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Liberdade Provisória sem fiança por dispensa e vinculada pelo Delegado de Polícia
Por: Ruchester Marreiros Barbosa
Reflexos Processuais Penais do Auto de Prisão em Flagrante – Inovação Trazida pela Lei 12.403/11
Questão tormentosa para os delegados de polícia, que estão no "front" da persecução criminal, e que muitas das vezes perdem a oportunidade de agirem com justiça social, não por amor ao positivismo, mas por estar encurralado pela legislação processual penal, que não deixa clara a atuação do delegado de polícia em determinadas ocasiões em que somos instados a nos pronunciar juridicamente sobre determinado fato e adequar melhor a lei penal e processual penal ao caso concreto.
1 – Da Situação Fática Flagrancial Objeto de Estudo
2 – Liberdade provisória sem fiança por dispensa e vinculada. Interpretação sistemático-teleológica.
Naquela (hipótese do 325, §1º, I do CPP), o compromisso disposto no art. 327 do CPP é o mesmo de comparecimento quando for intimado pela "autoridade" para os "atos do inquérito ou do processo". Em outras palavras, quando o art. 350 remete o intérprete para o art. 327 o faz para a observância sobre o compromisso, por uma interpretação sistemático-teleológica, haja vista que o legislador largou mão da técnica e o compromisso de harmonizar os dispositivos, posto que a parte final do 327 do CPP trata da hipótese de quebra de fiança, fazendo supor que uma fiança anteriormente, teria sido concedida, porém o artigo 350 do CPP trata a hipótese de liberdade sem fiança, o que acarreta uma incompatibilidade entre os dois dispositivos, sendo facilmente harmonizados, saltando-se aos olhos que o art. 350, do CPP quis dá ênfase às obrigações, conteúdo normativo dos arts 327 e 328, ambos do CPP.
Ademais, seria situação teratológica poderíamos chegar ao permitir a autoridade policial o poder, com base na análise da condição econômica do indiciado preso, quando for possível fazê-la, elevar o valor da fiança a valores compatíveis com ricos e milionários, chegando a valores como de 54.500.000,00 (R$545,00 – SM X 100 – art. 325, I, do CPP X 1.000 – art. 325, §1º, III, do CPP); aos pobres (R$545,00 – SM, reduzido até 2/3 do mínimo – art. 325, §1º, II do CPP, chegando ao valor de R$181,66); no entanto, não permitir a liberdade provisória ao miserável, pela dispensa do valor (art. 325, §1, I do CPP), mas vinculado ao comparecimento, conforme preceituam os arts. 327 e 328 do CPP. Restringir esta última, a somente ao juiz, é realmente uma discrepância jurídica e um movimento contrário ao ideal garantista das reformas, que vêm para dar efetividade a prisão como exceção, previsto como princípio Constitucionalmente garantido no art. 5º da Magna Carta.
Violência presumida. Ação pública condicionada à representação, que foi devidamente oferecida pelas famílias das vítimas. Condição de miserabilidade. Atestado dispensável. Ilegitimidade do Parquet. Falta de interesse de agir. Inocorrência. Inquérito policial. Ausência de vícios. Peça meramente informativa. Caracterização da natureza hedionda do delito. Ilegalidade não demonstrada de pronto. Impropriedade do meio eleito. Crime hediondo, ainda que cometido com violência presumida. Precedentes. Para caracterizar a hipótese de ação pública condicionada à representação, a miserabilidade pode ser aferida pela simples análise das condições de vida da vítima e representantes, não sendo indispensável o atestado de pobreza. Precedente. Omissis. Precedentes do STF e desta Corte. (STJ – HC 24.473 – MS – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 10.03.2003).
Não se exige formalidades no ato de representação à autoridade policial para que se investigue crime em que tal condição é exigida por lei. Prejudicial afastada. 2- Demonstrada por meio de atestado de pobreza subscrito pelo delegado da área e firmado perante três testemunhas, é o Ministério Publico o titular da ação penal. Prejudicial afastada. 3- Configurada a continuidade delitiva, conta-se o prazo decadencial para a representação da ofendida após a consumação do ultimo ato apontado como criminoso. Prejudicial afastada. 4- Tendo a vitima contraído união estável com terceiro no curso da ação penal ainda não transitado em julgado, há a necessidade de que esta demonstre o seu desejo de ver continuar a ação penal em curso, pois vigorava à época do fato o artigo 107, VII, do CP. A sua falta acarreta a extinção da punibilidade do agente a ser declarada até mesmo ex officio. Precedentes STF. 5- Recurso conhecido e provido. (TJPI – ACr 2008.0001.004172-4 – Rel. Des. Edvaldo Pereira de Moura – DJe 05.11.2009 – p. 9).
Vias de fato, ameaça, lesão corporal e submissão de criança a constrangimento. Sentença condenatória. Pena inferior a um ano. Transcurso de mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória. Prescrição retroativa reconhecida. Atentado violento ao pudor contra a companheira. Condenação. Recurso da defesa. Preliminares de decadência e de ilegitimidade do ministério público. Improcedência. Vítima presumidamente pobre. Ocorrência policial que supre a representação. Legitimidade do parquet. Preliminares rejeitadas. Mérito. Atipicidade e insuficiência de provas. Versões contraditórias da vítima. Ausência de provas da violência ou da grave ameaça. Absolvição. Recurso conhecido e provido. 1- Transcorridos mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, tratando-se de delitos punidos com pena inferior a 01 (UM) ano, é de rigor declarar a extinção da punibilidade pela prescrição em relação aos delitos de lesão corporal em violência doméstica (ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL), ameaça (ART. 147, DO CÓDIGO PENAL), vias de fato (ART. 21, DA LCP) e submissão de criança a constrangimento (ART. 232, DO ECA). 2- Em crimes contras os costumes, a representação da vítima não exige forma sacramental, sendo suficiente, para deduzir pela vontade da vítima em ver o agressor processado, sua ida à delegacia, narrando os fatos e registrando ocorrência policial contra o alegado abuso sexual. Ademais, tratando-se de vítima hipossuficiente, moradora de local humilde, presume-se a situação de pobreza, apta a legitimar a atuação do ministério público na propositura da ação penal, razão pela qual se rejeita as preliminares de decadência e de ilegitimidade do ministério público. Omissis (TJDFT – ACr 20050910151269 – (521285) – Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati – DJe 26.07.2011 – p. 204).
3 – Liberdade provisória sem fiança por dispensa e vinculada. Interpretação prospectiva e garantismo penal.
Isso é o que a doutrina denomina de mutação constitucional, que consiste em um mecanismo de reforma informal da Carta Magna, que nada mais é do que o processo hermenêutico de adaptação da CRFB, conforme a realidade social de cada "época" sem modificar o seu texto, mas não é isso o que acontece, temos diversas Emendas constitucionais e alterações que corroem a sua força normativa.
Neste escólio nos ensina o Mestre Rubens Casara, in Interpretação retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, que o modelo garantista sozinho não poderia se fazer suficiente, eis que demanda "uma reestruturação do sistema penal, de forma que a legalidade processual não mais potencialize a seletividade ou propicie o surgimento das cifras ocultas".
Cumpre ressaltar que o processo penal é uma resposta à exigência de racionalidade para efetivar o direito material, "portanto, só se justifica enquanto garantia da razão".
Não é possível que continuemos a ser, mesmo que tenhamos mecanismos novos na forma da lei 12.403/11, em sentido garantista, operadores que compõem mais um órgão do aparelho que engendram o sistema da seletividade punitiva. Permitimo-nos que estas pessoas sejam preteridas de usufruir do bem maior, depois da vida, qual seja sua liberdade, diante da dúvida objetiva que se paira sobre qual autoridade poderia analisar sua situação econômica de miserável. E enquanto se discute isso, permitir-nos-emos, autoridade policiais, flagrantes violações à dignidade da pessoa humana? Com tantos argumentos a ensejar a possibilidade de deferimento de liberdade provisória sem fiança e vinculada?
E neste sentido, o futuro Código, apesar de continuar pecando sobre as nomenclaturas "autoridade", "juiz", "autoridade judicial", "autoridade policial" e "delegado de polícia", organizou melhor o instituto da fiança, no Livro III – Das Medidas Cautelares, do Título II – Das Medidas Cautelares Pessoais, Capítulo II – Da fiança.
Alguns dispositivos depois, encontramos o referido dispositivo, art. 573, do CPP, na Seção II – Do valor e forma de pagamento, ipsis literis:
Neste caso em específico, o texto original não possuía o §4º, que foi introduzido após as 214 emendas feitas ao texto, ainda no Senado Federal, tendo sido aprovado o texto final, com a introdução do referido parágrafo, deixou claro, desta vez, a utilização da nomenclatura "delegado de polícia".
Ainda assim, percebe-se que ao fazer alusão ao art. 573 do CPP, novamente encontramos a redação do "Juiz" como autoridade para a análise da situação econômica, o que nos remete novamente à interpretação sistemático-teleológica dos dispositivos.
4 – Do Compromisso Caracterizador da Vinculação
O que significa dizer que se o indiciado ou réu que não possuem endereço certo, não será possível a assunção deste compromisso, o que não se permite a concessão do benefício, hipótese que se assemelha ao autor do fato de crime de menor potencial ofensivo, que não quer assinar o termo de compromisso de comparecer aos juizados especiais quando intimado, e nos mesmos moldes na nova redação adotada no PLS 156/09 no seu art. 568, §4º "sem prejuízo dos demais compromissos legais da referida medida cautelar", o que gera fato impeditivo para a concessão da liberdade provisória sem fiança vinculada, fazendo-se necessária a lavratura do auto de prisão em flagrante e indeferimento da liberdade provisória.
5 – Da Representação pela Prisão Preventiva ou Medidas Cautelas.
"Neste passo, mister concluir ser abissal a dissonância entre os modelos que inspiraram a elaboração do Código de Processo Penal e a vigente Constituição Federal: o primeiro, de modelo fascista, autoritário, totalitarista; a segunda, de cunho democrático, garantista e pluralista.
Daí a razão pela qual estamos cada vez mais convictos de que é necessário fazer uma releitura das normas insertas no Código de Processo Penal brasileiro, sintonizando-o com a nova ordem democrática inaugurada a partir de 1988."
"Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar gravame para as partes. (….) Não tem sentido declarar nulo um ato inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo."
Ruchester Marreiros Barbosa é Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes, doutorando em Direito Penal pela Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina, professor de Processo Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, professor Convidado da Pós-gradução da Universidade Federal Fluminense, professor de Processo Penal e Direito Penal da Universidade Estácio de Sá e professor de diversos Cursos preparatórios para concursos públicos.