SEI/ANATEL - 4037310 - Análise
Boletim de Serviço Eletrônico em 25/04/2019
Análise nº 98/2019/EC
Processo nº 53500.043330/2018-52
Interessado: Atua Net Provedor de Internet Ltda.
Pedido de Anuência Prévia para exploração industrial e compartilhamento de meios de rede, nas subfaixas de 1,8 GHz e de 2,5 GHz - TDD outorgadas à ATUA NET PROVEDOR DE INTERNET LTDA (ATUA NET) - CNPJ nº 08.852.304/0001-99 - em proveito de MOBI TELECOM SOCIEDADE DE PROPOSITO ESPECIFICO LTDA (MOBI CONNECTION) - CNPJ nº 29.634.245/0001-52.
ANUÊNCIA PRÉVIA. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO (SCP). SUperintendência de planejamento e regulamentação (SPR). SUPERINTENDÊNCIA DE OUTORGA E RECURSOS À PRESTAÇÃO (SOR). exploração industrial DE RADIOFREQUÊNCIA e compartilhamento de meios de rede. subfaixas DE 1,8 GHz E DE 2,5 ghz - tdd. VIABILIDADE TÉCNICA. AUSÊNCIA DE RISCOS À ORDEM ECONÔMICA. Ausência de RISCO AO INTERESSE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS, EM CARÁTER SECUNDÁRIO. PELA ANUÊNCIA PRÉVIA COM PROVISÕES.
Pedido de Anuência Prévia para exploração industrial e compartilhamento de meios de rede nas subfaixas de 1,8 GHz e de 2,5 GHz - TDD outorgadas à ATUA NET PROVEDOR DE INTERNET LTDA em proveito de MOBI TELECOM SOCIEDADE DE PROPOSITO ESPECIFICO LTDA.
Viabilidade técnica da proposta. Necessidade de autorização à parte cedente de infraestrutura do uso da subfaixa de radiofrequência em caráter secundário, observada sua destinação, nas áreas onde utiliza radiofrequência da outra parte para o arranjo proposto. Prazo de duração da outorga, em caráter secundário, correspondente àquele da respectiva autorização em caráter primário, limitado ao prazo de vigência do acordo.
Ausência de riscos à ordem econômica verificados ex ante. Garantia de tratamento isonômico e não discriminatório a usuários e a novos interessados no compartilhamento.
Determinação às partes quanto à garantia de continuidade no atendimento com rede própria ou mediante novo acordo, caso o acordo de compartilhamento se encerre antes do prazo final dos Termos de Autorização a elas associados.
Não se vislumbra risco ao interesse público da anuência à exploração industrial pleiteada tendo-se em consideração se tratar de um mesmo grupo econômico.
Anuir previamente ao compartilhamento de radiofrequências pretendido com provisões.
Acompanhamento e controle. Determinação à Superintendência de Competição (SCP) para que informe a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) acerca da anuência e de seus termos.
Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831);
Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 229/2019 (SEI nº 3858742).
Em 20 de setembro de 2018, as empresas Atua Net Provedor de Internet LTDA e Mobi Telecom Sociedade de Propósito Específico LTDA protocolizaram nesta Agência petição conjunta (SEI nº 3254341), solicitando a anuência prévia para exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências, bem como a notificação acerca da exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências.
As Superintendências de Competição (SCP), de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) e de Planejamento e Regulamentação (SPR), analisaram a operação pretendida, nos termos do Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI 3839831), propondo ao final a concessão de anuência prévia ao compartilhamento de radiofrequências nas subfaixas de 1.800 MHz e 2.500 MHz, observadas determinadas provisões.
Os autos foram encaminhados ao Conselho Diretor, nos termos da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 229/2019 (SEI 3858742).
Em 28 de março de 2019, o processo foi submetido a sorteio eletrônico e distribuído a este Gabinete para relatoria, nos termos regimentais, conforme Certidão acostada aos autos (SEI nº 3972167).
Trata-se de pedido de anuência prévia para exploração industrial e compartilhamento de meios de rede nas subfaixas do 1,9 GHz e de 2,6 GHz - TDD, em prol de MOBI Telecom, para a prestação do serviço SCM para o qual as subfaixas estão destinadas, bem como autorizadas à Atua Net por meio de procedimento licitatório disciplinado pelo Edital nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL.
Das Requerentes
De acordo com o exposto pela área técnica, no Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831), temos as seguintes empresas envolvidas na presente operação:
3.2.1. A ATUA NET é prestadora do Serviço de Comunicação Multimídia - SCM autorizada por meio do Ato nº 3.002, de 06 de maio de 2010 (Ato nº 3.002/2010) e sagrou-se vencedora da Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL, homologada por intermédio do Acórdão nº 208/2016-CD, de 1º de junho de 2016. Em vista disso, obteve outorga de autorização de uso de blocos de radiofrequências associadas ao SCM nas faixas de 1.885 MHz à 1.890 MHz, 1.890 MHz à 1.895 MHz, 2.570 MHz à 2.585 MHz, 2.585 MHz à 2.620 MHz (Ato nº 2444, de 21 de julho de 2016 - SEI nº 0675323), conforme as tabelas abaixo.
3.2.1.1. Estão abrangidos um total de 21 municípios (20 no Estado do RS e 1 em SC), sendo que quatro deles possuem população maior do que 30.000 habitantes: Carazinho/RS (61.949), Panambi/RS (43.170), Palmeira das Missões/RS (33.481) e Frederico Westphalen/RS (31.120), segundo dados Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), consulta de fevereiro de 2019.
3.2.2. A MOBI é uma prestadora do SCM autorizada por meio do Ato nº 5.260, de 14 de julho de 2018, que, conforme aponta a petição inicial apresentada pelas partes, "obteve autorização para prestar o SCM com a finalidade de construir e viabilizar um modelo de negócios atraente e, principalmente, sustentável a partir da exploração industrial da rede e das radiofrequências da ATUA NET".
Do Pedido sob Exame
Em sua carta (SEI nº 3254341) a Atua Net e Mobi pleiteiam anuência prévia para exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências e, em atendimento à solicitação dessa Agência, encaminharam a carta (SEI nº 3695961) esclarecendo alguns pontos importantes para a avaliação do pleito.
Nos termos do pleito, consta que a Atua Net utilizará a radiofrequência para prestar o SCM aos seus usuários, a partir da rede compartilhada, que contará com elementos de rede/ativos de titularidade da Mobi, como sites, links de rádio, transporte de alta capacidade, etc, que, inclusive, podem ser contratados de terceiros.
A Atua Net compartilhará as radiofrequências com a Mobi e prestará o serviço SCM por meio das tecnologias já existentes ou em implantação nos respectivos municípios, como fibra óptica e radiofrequências. Já a Mobi, autorizada à prestação do SCM, fará a prestação do serviço de banda larga por meio das radiofrequências.
Ressaltam que como se tratam de duas prestadoras distintas, cada qual terá gestão independente de seus clientes.
As requerentes trazem argumentação sobre o desafio para a implantação do LTE por prestadoras de menor porte. Apontam que os valores dos equipamentos, sobretudo de core de rede e das eNodeB's, ainda podem ser considerados elevados para determinadas topologias de rede, principalmente quando envolvem vários municípios. Soma-se a isso o fato de que muitas dessas prestadoras ainda precisam contratar com terceiros backbone e/ou backhaul, muitas vezes sem disponibilidade técnica imediata, para interligação, em alta capacidade, da rede LTE.
Em resumo, conforme descrito em sua carta (SEI nº 3695961), trata-se de exploração industrial da radiofrequência da Atua Net, utilizando elementos de rede da Mobi em que ambas as prestadoras utilizarão esta rede e radiofrequências compartilhadas e atenderão seus respectivos clientes. Ou seja, não se trata de uma alternativa em que as radiofrequências estão sendo unicamente disponibilizadas para outra prestadora visto que a Atua Net também utilizará a mesma rede para atender seus clientes.
​Ademais, conforme destacado no Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831), as prestadoras se comprometem a garantir a continuidade da prestação do serviço aos usuários finais da MOBI em caso de eventual interesse na descontinuidade da relação proposta, a manter a independência das operadoras e ofertar a possibilidade de outros interessados também terem acesso, de forma isonômica, às mesmas condições comerciais e técnicas do acordo submetido à avaliação e o cumprimento das obrigações individuais de cada operadoras perante à Anatel.
A solução técnica e a topologia de rede a serem adotadas para este modelo de exploração industrial foi apresentada pelas requerentes em sua carta (SEI nº 3254341), e segue reproduzida abaixo:
Figura 1 - Esquemático do modelo de estrutura de rede e solução tecnológica
O core de rede e demais elementos necessários à integração com outras redes de telecomunicações ficarão centralizados em um site no município de Frederico Westphalen — MOBI-FW-01 — enquanto nos demais municípios serão instaladas as respectivas eNodeB que atenderão os diversos municípios em questão.
No gráfico simplificado acima, é apresentada a topologia padrão demonstrando a solução para dois casos distintos: acesso por meio do links via rádio para Palmitinho e Seberi/RS e acesso por meio de fibra óptica para o município de Caiçara/RS. Para os municípios objeto do presente acordo, será adotado uma das duas soluções descritas, notando-se que, para o modelo desenhado, os sites e equipamentos são ativos de rede da MOBI.
Com base nas informações trazidas pelas requerentes, tem-se que o modelo proposto por elas utiliza somente equipamentos e capacidades de rede de posse da Mobi e a Atua Net participa apenas com a cessão da radiofrequência.
Por fim, em sua petição (SEI nº 3254341) a Atua Net e a Mobi requerem:
O recebimento do presente pedido de anuência prévia para exploração industrial e compartilhamento de meios de rede nas subfaixas de 1,9 GHz e de 2,6 GHz - TDD para a prestação do serviço SCM para o qual as subfaixas estão destinadas, bem como autorizadas à ATUA NET, e a consequente aprovação célere do pedido ora apresentado para os municípios de Carazinho, Frederico Westphalen, Palmeiras das Missões e Panambi/RS, todos com mais de 30 mil e com menos de 65 mil habitantes;
O conhecimento, nos termos do art. 41, § 6º, inc. III do regulamento aprovado pela Resolução nº 671/2016-Anatel, da solução de exploração industrial e de compartilhamento de meios de rede nas subfaixas de 1,9 GHz e de 2,6 GHz - TDD a ser adotada nos municípios com menos de 30 mil habitantes, o que já foi expressamente permitido e anuído previamente por essa Agência.
Da necessidade de anuência prévia
O Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas subfaixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.100 MHz, aprovado pela Resolução nº 454, de 11 de dezembro de 2006, dispõe que:
Resolução nº 454/2006
Em seu Informe nº 32/2019/CPRP/SCP, a área técnica destacou que:
Em que pese o art. 1º fazer referência especificamente ao Serviço Móvel Pessoal - SMP, é importante mencionar que o Edital nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL faz referências ao uso das faixas para a prestação do SCM e que tal uso seria disciplinado pelo Anexo à Resolução nº 454, de 11 de dezembro de 2006. Além disso, o § 2º da Cláusula 2.1 dos Termos de Autorização nº 109/2016 e nº 126/2018 reiteram a possibilidade do compartilhamento de radiofrequência, quando esse não implicar interferência prejudicial nem impuser limitação à prestação do SCM. Sendo assim, entende-se, por analogia, que as disciplinas exaradas para a prestação do SMP continuam válidas para a prestação do SCM, incluindo-se a possibilidade da exploração industrial dos meios objeto daquele Regulamento. Tal fato é inclusive corroborado pelo próprio §1º supracitado, que faz referência à possibilidade de exploração industrial "para prestação dos serviços para os quais a faixa esteja destinada" (o que inclui o SCM).
Do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas subfaixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz, aprovado pela Resolução nº 544, de 11 de agosto de 2010, importa reproduzir o seguinte:
Resolução nº 544/2010:
Art. 2º Manter a destinação ao SCM, conforme segue:
§ 1º Nas subfaixas de radiofreqüências de 2.500 MHz a 2.510 MHz e de 2.570 MHz a 2.630 MHz, em caráter primário, sem exclusividade, e
§ 2º Nas subfaixas de radiofreqüências de 2.510 MHz a 2.530 MHz e de 2.630 MHz a 2.650 MHz, em caráter secundário.
Art. 15. Estabelecer que a exploração industrial dos meios poderá ser efetuada para prestação dos serviços para os quais as subfaixas estejam destinadas, desde que utilizada a mesma infraestrutura de rede que esteja operando em caráter primário.
Parágrafo único. A exploração industrial dos meios prevista no caput só poderá ocorrer para prestação dos mesmos serviços para os quais as prestadoras envolvidas sejam outorgadas.
Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz
Parágrafo único. Mediante autorização prévia da Anatel, a partir de justificativa técnica submetida à área de administração do espectro, e observado o interesse público e a ordem econômica, uma mesma rede poderá ser utilizada por duas ou mais prestadoras, para prestação dos serviços para os quais as subfaixas estejam destinadas e autorizadas, de forma isonômica e não discriminatória, desde que as prestadoras envolvidas sejam autorizadas para a prestação dos respectivos serviços e as radiofrequências utilizadas sejam outorgadas a, pelo menos, uma das prestadoras."
Verifica-se do exposto acima que os regulamentos que cuidam das condições de uso de radiofrequências das subfaixas, preveem que mediante autorização prévia da Anatel, e a partir de justificativa técnica submetida à área de administração do espectro, e observado o interesse público e a ordem econômica, uma mesma rede poderá ser utilizada por duas ou mais prestadoras, para prestação dos serviços para os quais as subfaixas estejam destinadas e autorizadas, de forma isonômica e não discriminatória, desde que as prestadoras envolvidas sejam autorizadas para a prestação dos respectivos serviços e as radiofrequências utilizadas sejam outorgadas a, pelo menos, uma das prestadoras.
Importa ressaltar que a exploração industrial de radiofrequências entre autorizadas de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, de qualquer tipo, está autorizada pelo Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências - RUE, aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016, independentemente de previsão expressa no regulamento específico das subfaixas de frequência, nos seguintes termos:
IV - quando limitada exclusivamente a áreas rurais, sem cobertura de redes de telecomunicações do Serviço Móvel Terrestre. (grifos nossos)
O RUE prevê ainda que a exploração industrial, quando confinada a municípios com menos de 30 mil habitantes, não necessita de anuência prévia da Anatel. Neste ponto, considero adequado o entendimento exposto pela área técnica de que o pleito apresentado pelas partes não se enquadra na hipótese de dispensa de anuência prévia prevista pelo RUE, uma vez que a situação de exploração industrial reportada não está confinada a municípios com menos de 30 mil habitantes (um mesmo contrato de exploração industrial suporta o compartilhamento em municípios com mais ou menos de 30 mil habitantes).(grifos)
Conforme se depreende dos termos da minuta do contrato, que formalizará o compartilhamento, apresentada pelas requerentes (SEI nº 3254344, versão classificada pelas partes como pública), todos os municípios nos quais a ATUA NET obteve autorização de uso de blocos de radiofrequências, inclusive aqueles com mais de 30 mil habitantes, estão englobados:
2.1. O Contrato abrangerá todos os municípios nos quais a ATUA NET obteve autorização de uso de blocos de radiofrequências nas faixas de 1.900 MHz e 2,6 GHz na 002/2015/SOR/SPV/CD-Anatel, totalizando 21 municípios e 57 diferentes lotes e/ou subfaixas de radiofrequências.
Dessa forma, entende-se que a hipótese de dispensa prevista no art. 41, §6º, III do RUE não se aplica ao presente caso, e, portanto, a anuência prévia da Anatel mostra-se necessária para que empresas possam realizar a exploração industrial de radiofrequências nas subfaixas englobadas pela operação pleiteada pela ATUA NET e MOBI.
Da admissibilidade do pedido
Quanto aos requisitos que devem ser obedecidos quando da submissão de pedidos de anuência prévia para a exploração industrial de radiofrequências, o RUE prevê o seguinte:
O corpo técnico da Agência analisou se os requisitos contantes da regulamentação foram observados pelas requerentes, conforme se destaca do Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831):
Fundamentação do pedido de compartilhamento, destacando a viabilidade técnica, jurídica e regulatória e as vantagens decorrentes da exploração industrial
3.9.2.1. Na petição inicial, documento SEI nº 3254341, as partes fundamentam o pedido de compartilhamento no sentido de permitir o aporte de capital para investimentos na implantação da rede e na exploração do serviço nas prestadoras de menor porte, além de afirmar que tal solução viabiliza o atendimento de regiões não atendidas ou atendidas precariamente com infraestruturas de telecomunicações. Declaram, ainda, se tratar de operação em municípios com menos de 30 mil habitantes em sua maioria (com a exceção de 4 deles), de forma que a proposta busca implementar suas redes, inclusive por meio de parcerias ou soluções desenhadas para o nicho específico - geográfico, de mercado ou tecnológico - com vistas a fornecer ou a ampliar os serviços de banda larga também por meio do uso das radiofrequências. Reiteram, no documento de resposta ao Ofício nº 983/2018/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 3578379) que a ATUA NET compartilhará as frequências com a MOBI e prestará o SCM por meio de tecnologias já existentes ou em implantação nos respectivos municípios - como fibra óptica e radiofrequências - e que a MOBI focará na prestação do serviço de banda larga por meio das radiofrequências, buscando a atuação mais direcionada para a população desses municípios, a partir do conhecimento e de parcerias locais, com gestão independente entre as empresas.
3.9.2.2. Argumentam que a MOBI é uma prestadora que foi constituída com a finalidade de construir e viabilizar um modelo de negócios atraente e sustentável a partir da exploração industrial da rede e das radiofrequências da ATUA NET e que consideram que, em que pese tratar-se de uma iniciativa que pode ser considerada inovadora no âmbito do SCM, outros compartilhamentos de rede e radiofrequências já foram aprovados para prestadoras do SMP. Assim, apontam viabilidade jurídica e regulatória com base nos acordos já aprovados pela Anatel em outros processos (nomeadamente o RAN Sharing entre TIM e OI nas faixas de 2,6 GHz LTE e entre VIVO, TIM e OI nas faixas de 2,6 GHz) e com base nas Resoluções nº 544/2010, 454/2006 e 671/2016.
3.9.2.3. No documento de petição inicial as Partes afirmam que a implementação técnica se dará por meio da utilização da infraestrutura da MOBI e da utilização das radiofrequências da ATUA NET. Em resposta ao Ofício nº 983/2018/SEI/CPRP/SCP-ANATEL as Partes complementam informando que utilizarão o modelo MOCN (Multi Operator Core Network) e que eventuais infraestruturas ou serviços prestados pela ATUA NET serão tratadas por meio de contratos de atacado. Ademais, alegam não haver alocação prévia de capacidade para cada empresa, que será definida em razão da respectiva demanda e plano de negócio.
Indicação das faixas, subfaixas e canais de radiofrequência envolvidos
3.9.2.4. As empresas afirmam que utilizarão as subfaixas de frequência outorgadas à ATUA NET, conforme Tabelas 1 e 2 já apresentadas.
Indicação das áreas, regiões e/ou localidades onde ocorrerá o compartilhamento
3.9.2.5. As Partes indicam que o compartilhamento ocorrerá em todos os municípios nos quais a ATUA NET obteve autorização de uso de blocos de radiofrequências, conforme Tabela 3.
Condições contratuais e remuneratórias / Minuta do contrato e eventuais anexos
3.9.2.6. As condições contratuais e remuneratórias foram apresentadas por meio dos documentos SEI nº 3254343 (versão classificada pelas partes como confidencial) e 3254344 (versão classificada pelas partes como pública).
Cronograma de início e fim de operação, com provisões para um eventual fim antecipado da exploração industrial
3.9.2.7. O cronograma de implantação estabelecido pelas empresas é de até 120 dias após a aprovação pela Anatel e o prazo de vigência é pelo prazo remanescente das respectivas autorizações de uso de radiofrequência da ATUA NET, sendo prorrogado automaticamente caso haja prorrogação, extensão, renovação das referidas licenças, salvo manifestação em contrário por qualquer das Partes com antecedência mínima de 3 (três) anos do vencimento.
As prestadoras envolvidas devem ser autorizadas para a prestação dos respectivos serviços e a subfaixa deve estar outorgada a, pelo menos, uma delas
3.9.2.8. Ambas empresas são autorizadas para a prestação do SCM e as faixas objeto do pedido de exploração industrial estão outorgadas à ATUA NET, conforme descrição das Partes realizada no item 3.2.
Continuidade da responsabilidade ante a Anatel e os usuários pelas obrigações estabelecidas na regulamentação e por aquelas contraídas em razão da autorização de serviço e de uso de radiofrequências
3.9.2.9. As Parte se comprometem, na Cláusula 11 da minuta contratual, a assegurar a continuidade da prestação do serviço em caso de desfazimento do contrato ou de revisão de qualquer condição que possa inviabilizar a operação futura nos termos do Contrato, assegurando-se a continuidade da prestação do serviço aos consumidores até o advento de uma solução de consenso entre as operadoras.
Com base na análise feita, verifica-se que as condições de admissibilidade expressas pelo RUE foram atendidas, sendo, portanto, admissível o pedido de exploração industrial apresentado pelas proponentes.
Cabe ainda observar os requisitos de viabilidade técnica, da ordem econômica e do interesse público, nos termos do disposto pelo RUE:
§ 2º A Anatel analisará os pedidos caso a caso, para averiguar se os efeitos positivos da exploração industrial superam seus eventuais impactos em outros objetivos regulatórios, podendo negar ou anuir de forma parcial, impondo limitações geográficas ou temporais, entre outras. (grifos)
Da viabilidade técnica e da autorização de uso de espectro em caráter secundário
Quanto a viabilidade técnica da proposta, cabe reproduzir os termos do Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831):
3.10.3.1. As Partes afirmaram que utilizarão uma solução MOCN para a implementação do uso conjunto da capacidade de radiofrequência. Desse modo, faz-se necessário uma gestão adequada dos recursos de rede a fim de garantir condições isonômicas de operação.
3.10.3.2. Em virtude disso, afirmaram não haver alocação prévia de capacidade para cada empresa. De fato, essa solução não faz reserva de faixa de radiofrequência por operadora com a utilização de portadora única. Os clientes são discriminados a partir de uma facilidade constante do padrão tecnológico: que é transmitir os indicadores de rede. A radiofrequência é disponibilizada de forma isonômica e alocada dinamicamente a cada conexão, maximizando a eficiência espectral, de acordo com a demanda dos usuários de cada operadora independentemente da participação de mercado em cada área geográfica. Toda largura de banda é disponível para todos os usuários, independentemente da operadora. Além disso, tal modelo possibilita o compartilhamento da mesma rede de acesso de rádio (frequência/portadora, emissão, transmissão, estação rádio base) e dividir custos com operação e gerenciamento da rede.
3.10.3.3. Enfim, salienta-se que não cabe à Anatel tutelar topologias e determinar tecnologias e funcionalidades a serem implementadas pelas prestadoras. À Agência cabe monitorar e controlar as obrigações de qualidade previstas nos regulamentos e exigir das prestadoras providências no intuito de cumprir com estas obrigações. Quanto a isso, em sua petição inicial, as Partes se comprometeram a "respeitar o arcabouço regulatório do serviço, os indicadores de qualidade aplicáveis e os requisitos legais e regulatórios para a operação das redes", além do "cumprimento das obrigações individuais de cada operadora, assumidas perante a Anatel". Também se obrigaram a "assegurar a continuidade da prestação do serviço pelas operadoras em caso de desfazimento do acordo ou de revisão de qualquer condição que possa inviabilizar a operação futura (...), assegurando-se a continuidade da prestação do serviço aos consumidores".
3.10.3.4. Conclui-se, portanto, pela viabilidade técnica da exploração de radiofrequências pleiteada.
Pelo exposto, conclui-se pela viabilidade técnica da exploração de radiofrequências ora requerida.
No tocante ao uso de espectro, o art. 163 da LGT dispõe que:
Dessa forma, em razão do pretendido compartilhamento de radiofrequências, tanto à cedente de infraestrutura, site a site, quanto à outra parte, mostra-se necessário que ambas estejam autorizadas a utilizá-las. Importa observar que no caso concreto, a autorização deve ser concedida em caráter secundário, em observância ao disposto no art. 41 do RUER, in verbis:
II - uma vez concedida a anuência pela Anatel, será expedida autorização dos recursos de radiofrequências integrantes da rede de outra prestadora de serviços de telecomunicações, em caráter secundário, pelo prazo previsto no contrato, quando não definido no ato de anuência prévia, sendo o preço público devido pela referida autorização definido pelo Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências. (grifos)
Portanto, para o compartilhamento pretendido, deverá ser solicitado pela MOBI TELECOM SOCIEDADE DE PROPOSITO ESPECIFICO LTDA., autorização para uso das subfaixas de radiofrequências em caráter secundário, associada à autorização para prestação do SCM, nas áreas necessárias para composição do arranjo de exploração industrial de radiofrequência proposto.
Ademais, importa ressaltar que o prazo de duração da outorga, em caráter secundário, deve ser o mesmo da respectiva autorização em caráter primário, limitado ao prazo de vigência do acordo de compartilhamento firmado entre as partes.
De acordo com carta (SEI nº 3778543) encaminhada, observa-se que as requerentes possuem as seguintes estruturas societárias:
Tabela - Estrutura societária da ATUA NET
ATUA NET
AUGUSTO BONDIMAN JUNG
GILNEI DE PELLEGRIN
MÁRCIO JUVELINO BINOTTO MENDONÇA
RAFAEL SIMONI FERIGOLLO
TOBIAS SPONCHIADO
Tabela - Estrutura societária da MOBI
ANDRÉ RIVAS ZAGOURY
13,0667
333.333,41
R$ 333.333,41
AUGUSTO BONADIMAN JUNG
65.051,04
R$ 65.051,04
LFK PARTICIPAÇÕES LTDA
250.000,06
R$ 250.000,06
91.071,45
R$ 91.071,45
GILSO ANTONIO DAMO
MARCIO JUVELINO BINOTTO MENDONÇA
META ADMINISTRADORA LTDA
910.714,50
R$ 910.714,50
169.132,68
R$ 169.132,68
2551021,00
R$ 2.551.021,00
Conforme se pode observar da análise das estruturas societárias das duas empresas, verifica-se que todos os 5 (cinco) quotistas da Atua Net são também quotistas da Mobi. Além disso, em razão da participação no capital social do sócio "RAFAEL SIMONI FERIGOLLO", integrante de ambas as sociedades, tem-se que as prestadoras são consideradas coligadas, nos termos da Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999, que aprova o Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações:
Art. 2º Uma pessoa jurídica será considerada coligada a outra se detiver, direta ou indiretamente, pelo menos vinte por cento de participação no capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido, direta ou indiretamente, em pelo menos vinte por cento, por uma mesma pessoa natural ou jurídica. (grifo nosso).
Nos termos do disposto no Art. 2º do Regulamento de Separação e Alocação de Contas, aprovado pela Resolução nº 396, de 31 de março de 2005, constatada a relação de coligação entre as prestadoras, essas passam a integrar um mesmo grupo econômico:
I - Grupo: Prestadora de Serviço de Telecomunicações individual ou conjunto de Prestadoras de Serviços de Telecomunicações que possuam relação de controle, como controladoras, controladas ou coligadas, aplicando-se os conceitos do Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999; (grifo nosso).
A respeito da atuação das prestadoras, em seu Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831) o corpo técnico, ponderou que:
3.10.4.7. Entende-se que uma empresa detém ou possui a faculdade de exercer o poder de participar, influenciar ou condicionar as decisões quanto à estratégia de atuação da outra coligada. Assim sendo, sob o ponto de vista da ordem econômica, não pode-se considerar que uma empresa é suficientemente concorrente da outra, dado que suas ações dificilmente ocorrerão em detrimento da outra. Nesse sentido, é infactível pensar que as atuações de cada empresa se darão de forma totalmente independente, conforme apontado pelas Partes. Por isso, é de se esperar que a atuação delas ocorra de maneira complementar, com pouco ou nenhum impacto na operação da outra, nos preços cobrados aos usuários e até mesmo na qualidade percebida. Evidentemente, tal arranjo só poderá ser efetivamente verificado quando do posicionamento de cada marca frente aos usuários, o que não altera a maneira como elas são consideradas sob o ponto de vista de sua atuação no mercado.
Não obstante considerá-las como um mesmo grupo econômico sob o ponto de vista concorrencial, pelo enfoque da aderência regulatória ambas as empresas continuam responsáveis pelo adimplemento das obrigações contraídas perante a Anatel e os usuários. (grifos)
Com base na análise técnica realizada, entende-se não haver mudanças na ordem econômica advindas da efetivação do contrato de exploração industrial de radiofrequências.
Quanto à participação de novos interessados no compartilhamento, cabe destacar que, conforme consta de sua carta (SEI nº 3254341), as requerentes se comprometeram em manter a independência das operadoras e ofertar a possibilidade de outros interessados também terem acesso, de forma isonômica, às mesmas condições comerciais e técnicas deste acordo, em observância ao artigo 41, §9º, do RUER, aprovado pela Resolução nº 671/2016 que dispõe o seguinte:
No entendimento trazido pelo corpo técnico, tal obrigatoriedade está atendida, conforme se verifica da minuta de contrato juntada aos autos (SEI nº 3254344 - versão pública) que consta cláusula dispondo sobre a possibilidade de participação de novos interessados no compartilhamento, em condições isonômicas e não discriminatórias, nos seguintes termos:
CLAUSULA DECIMA - CONDIÇÕES GERAIS PARA PARTICIPAÇÃO DE NOVOS INTERESSADOS
10.1. Atendidas as premissas e requisitos de viabilidade financeira e técnica de engenharia, de redes e de operação, é possível que um terceiro contrate a exploração industrial das radiofrequências e meios de rede nos mesmos moldes aqui descritos.
10.2. Deve se considerar que os valores e condições praticados neste Contrato são possíveis exclusivamente considerando o escopo integral de seu objeto, os modelos de negócios desenvolvido na parceria e por conta da natureza dos municípios a serem atendidos.
10.3. Para que um novo interessado possa contratar o compartilhamento nos mesmos moldes do Contrato, deverão ser verificados, no mínimo, os seguintes requisitos:
a) Modelo tecnológico: compatibilidade técnica de redes para implantação e utilização das redes LTE-TDD;
b) Disponibilidade atual ou futura de solução tecnológica para arranjo com a participação de todos os interessados;
c) Adequação para compatibilidade com as especificações minimas de parâmetros de rede, indicadores operacionais e de qualidade, alem das respectivas métricas definidas no acordo;
d) Outras condições técnicas de rede e de operação definidas neste Contrato.
Contudo importa considerar ponderação referente à Cláusula 9.3 feita no Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831):
3.10.7.4. No entanto, considerando que as empresas são coligadas, e de forma a manter as condições contratuais transparentes e isonômicas, entende-se pertinente que as Partes apresentem à Anatel condições objetivas para a utilização da Cláusula 9.3. Não se entende razoável uma cláusula que preveja descontos de maneira arbitrária, sem o estabelecimento prévio de parâmetros objetivos, já que poderia ser utilizada para reduzir de forma não isonômica e discriminatória o alcance das condições comerciais exaradas em contrato.
9.3. Poderão ser concedidos descontos nos valores previstos nesta cláusula, a serem estabelecidos de comum acordo entre as partes, os quais serão praticados de forma isonômica e não discriminatória.
3.10.7.5. Logo, considerando que as Partes estão cientes desse requisito, não observa-se óbice à anuência quanto a esse critério desde que observados parâmetros objetivos para a Cláusula 9.3 para a concessão de descontos.
Portanto, observa-se a necessidade de se determinar a definição de parâmetros objetivos para a concessão de descontos como prerrogativa para a concessão de anuência.
Do exposto, conclui-se que não foram identificados ex ante no cenário quaisquer riscos a apontar para efeitos negativos que imponham restrição à operação pretendida pelas requerentes.
A respeito do atendimento do interesse público, resta transcrever as considerações da área técnica no Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831):
3.10.5.1. Sob o ponto de vista do interesse público, especialmente dos usuários, interessa ao Órgão Regulador garantir um ambiente favorável ao investimento no setor de telecomunicações, com a melhoria dos serviços oferecidos à população e o aumento da concorrência disponível nas ofertas dos serviços. Conforme apontado na análise da ordem econômica, não se vislumbram melhorias concorrenciais para os usuários advindas da exploração industrial pleiteada.
3.10.5.2. Por outro lado, reconhece-se que deve-se analisar com a devida atenção soluções que viabilizam maior investimento nas redes de telecomunicações brasileiras, desde que atendidos os requisitos legais e infralegais. Esse parece ser o caso do relacionamento constituído pela ATUA NET e MOBI. As empresas pleiteiam a anuência para a exploração industrial de radiofrequências justificando-se na necessidade de viabilizar a operação e o aporte de capital para investimentos na implantação da rede e na exploração do serviço, especialmente em regiões com menor concentração populacional.
3.10.5.3. Não obstante, deve-se destacar que cabe à Agência coibir comportamentos prejudiciais à livre competição e impedir a concentração econômica, inclusive impondo restrições, limites ou condições à autorização de uso de blocos de radiofrequências. Desse modo, a efetivação da configuração conforme apresentada pelas Partes poderia provocar o surgimento de questionamentos quanto à efetiva utilização eficiente e adequada do direito de uso de radiofrequência, conforme trazem os Termos de Autorização nº 109/2016 e 126/2018:
Cláusula 2.1 - A presente Autorização para Uso de Blocos de Radiofrequências é expedida pelo prazo de 15 (quinze) anos, a contar da data de publicação do extrato do presente Termo no D.O.U, a título oneroso, associada à Autorização para Prestação do Serviço de Comunicação Multimídia – SCM, expedida pelo Ato de Autorização n.º 3.002, de 6 de maio de 2010, publicado no D.O.U. de 19 de maio de 2010, prorrogável, uma única vez, por igual período, a título oneroso, estando sua vigência condicionada à manutenção dos requisitos previstos neste Termo.
§ 1º – O direito de uso de radiofrequência é condicionado à utilização eficiente e adequada. (grifo nosso)
3.10.5.4. Nesta situação, caso não se verificasse a situação de coligação entre as empresa, dever-se-ia avaliar se tal arranjo não se confundiria com uma transferência irregular da autorização para uso de blocos de radiofrequências. Afinal de contas, conforme admitem as Partes, a ATUA NET ainda não possui operação com as radiofrequências autorizadas e sustenta a viabilidade de seu modelo de exploração do SCM por meio das radiofrequências na realização do acordo em análise.
3.10.5.5. Nesse contexto, as Cláusulas 7.1 e 7.2 dos Termos de Autorização nº 109/2016 e 126/2018 tratam de esclarecer as condições necessárias para a transferência da autorização de uso de blocos de radiofrequências.
Cláusula 7.1. É intransferível a autorização para uso de blocos de radiofrequências sem a correspondente transferência da autorização de prestação do serviço a ela vinculada.
Cláusula 7.2. A autorização para uso de blocos de radiofrequências extinguir-se-á pelo advento de seu termo final ou no caso de sua transferência irregular, bem como por caducidade, decaimento, renúncia ou anulação da autorização para prestação do serviço de telecomunicações que dela se utiliza.
3.10.5.6. No entanto, dada a situação de coligação das empresas, afasta-se essa possibilidade, já que as empresas são consideradas integrantes de um mesmo grupo econômico, sob o ponto de vista da regulamentação concorrencial e de controle de empresas. Ou seja, para todos os efeitos, na configuração atual, as empresas serão consideradas como um mesmo agente econômico no mercado. Assim, por equivalência, entende-se razoável aplicar a mesma avaliação para a situação em análise, da qual não se entreve prejuízo ao interesse público.
3.10.5.7. Sem embargo, sob o ponto de vista do usuário não se verificam impactos pela anuência da exploração industrial em análise pelo mesmo argumento que considera as duas empresas como um mesmo agente econômico no mercado. Soma-se a isso o fato das empresas atuarem em mercados de menor porte, com maior dificuldade, em potencial, para viabilizar infraestruturas cuja duplicação não seja economicamente viável e explorar o mercado. Nesse ponto, é oportuno mencionar que 5 dos municípios enquadram-se no que a Anatel considera como municípios potencialmente competitivos (categoria 2) e 16 como municípios pouco competitivos (categoria 3). Os municípios da categoria 2 são aqueles para os quais espera-se que, em um futuro próximo, sejam potencialmente competitivos a partir da aplicação de medidas assimétricas mínimas no atacado e os municípios de categoria 3 são aqueles que podem ser potencialmente competitivos a partir da aplicação de medidas assimétricas mais elaboradas no atacado.
3.10.5.8. Esses dados evidenciam que a Anatel ainda considera que as telecomunicações nestes municípios não estão totalmente desenvolvidas em termos de capacidades de mercado, de modo que é do interesse público favorecer ações que incentivem o desenvolvimento do setor privado, desde que observada a aderência regulatória.
Tabela 3 - Categorias do SCM para os municípios envolvidos na exploração industrial
Categoria do SCM
3.10.5.9. Portanto, entende-se não se vislumbra risco ao interesse público da anuência à exploração industrial pleiteada tendo-se em consideração se tratar de um mesmo grupo econômico. (grifos)
Pelo exposto, resta demonstrado que a anuência prévia ora requerida não gera risco ao interesse público.
Do tratamento confidencial
Quanto à necessidade de tratamento confidencial aos documentos apresentados, importa destacar que à luz do disposto no art. 51 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612/2013, a área técnica sugeriu, de acordo com o Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831), a concessão de tratamento sigiloso (i) à Cláusula 9ª da Minuta Contratual (SEI nº 3254343); (ii) à resposta ao Ofício 68/2019/CPRP, documento SEI nº 3778543; (iii) ao Documento Contrato Social Atua Net (SEI nº 3778544); (iv) ao Documento Contrato Social Mobi (SEI nº 3778545) e (v) aos itens 3.5.4, 3.10.4.2 e 3.10.4.4 do referido Informe, uma vez que tais documentos contêm informações técnicas, operacionais e econômico-financeiras das Prestadoras.
No entanto, importa ponderar que os contratos sociais das empresas possuem registro em junta comercial, o que lhe confere ampla publicização, não se enquadrando, portanto, em hipótese de sigilo. Dessa forma, entendo que deve ser acatada apenas a concessão de sigilo à Minuta Contratual (SEI nº 3254343) em razão do disposto em sua Cláusula 9ª, uma vez que as informações contantes da resposta ao Ofício 68/2019/CPRP (SEI nº 3778543) e dos itens 3.5.4, 3.10.4.2 e 3.10.4.4. do Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI nº 3839831) foram extraídas dos contratos sociais das empresas, devendo ser revista a restrição de acesso de tais documentos.
Por todo exposto, entende-se que o pleito das requerentes mostrou-se viável tecnicamente, sendo compatível com a legislação pertinente, o interesse público e a ordem econômica. Ademais, considerando que as duas empresas são do mesmo grupo econômico, coligadas entre si, proponho o deferimento do presente pedido de anuência prévia, com provisões, nos termos sugeridos pela área técnica em seu Informe nº 32/2019/CPRP/SCP (SEI n º 3839831).
Adicionalmente proponho determinar à Superintendência de Competição (SCP) que (i) informe à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) acerca da anuência deferida, considerada sua competência nos termos do art. 158, inciso I, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612/2013, e (ii) que reveja a restrição de acesso dos documentos que não se enquadram em hipótese de sigilo.
Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes desta Análise, proponho anuir previamente ao compartilhamento de radiofrequências pretendido nas subfaixas de 1.800 MHz e 2.500 MHz, com as seguintes provisões:
Que a MOBI TELECOM SOCIEDADE DE PROPOSITO ESPECIFICO LTDA. solicite autorização para uso das subfaixas de radiofrequências em caráter secundário, associada à autorização para prestação do SCM, nas áreas necessárias para composição do arranjo de exploração industrial de radiofrequência proposto;
Estabelecer que o prazo de duração dessa autorização, em caráter secundário, seja o mesmo da respectiva autorização em caráter primário, limitado ao prazo de vigência do acordo de compartilhamento firmado entre as partes;
Estabelecer que as Partes que celebram o contrato de exploração industrial continuam integralmente responsáveis, de maneira individual, ante a Anatel e aos usuários pelas obrigações estabelecidas na regulamentação e por aquelas contraídas em razão da autorização de serviço e de uso de radiofrequências;
Determinar que, uma vez finalizado o acordo de compartilhamento entre as partes, cada parte deverá atender seus usuários, com rede própria, sob pena de extinção das autorizações para uso de radiofrequências; e
Reiterar que a celebração do Termo não exime as prestadoras do cumprimento de suas obrigações legais, regulamentares e editalícias.
Determinar que sejam definidos critérios objetivos para a concessão de descontos no contrato, ficando a Superintendência de Competição (SCP) responsável por verificar o adimplemento desta condição como necessária para a expedição de outorga em caráter secundário à MOBI TELECOM SOCIEDADE DE PROPOSITO ESPECIFICO LTDA.
Conceder tratamento sigiloso à Minuta Contratual (SEI nº 3254343); e
Determinar à Superintendência de Competição (SCP) que:
Informe à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) acerca da anuência deferida, considerada sua competência nos termos do art. 158, inciso I, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612/2013; e
Reveja a restrição de acesso aos documentos que não se enquadram em hipótese de sigilo.
É como considero.
Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 25/04/2019, às 15:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.
A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 4037310 e o código CRC B2BF9B30.