Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT 01000829720195010041 RJ
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT 01000829720195010041 RJ - Inteiro Teor
ROT 01000829720195010041 RJ
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PROCESSO nº 0100082-97.2019.5.01.0041 (ROT)
RECORRENTE: NEIDE HONORIO GONZAGA
RECORRIDO: PROCOSA PRODUTOS DE BELEZA LTDA, L'OREAL BRASIL COMERCIAL DE COSMÉTICOS LTDA
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. LAUDO PERICIAL. VALORAÇÃO. A teor do disposto no art. 479 do CPC, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. No entanto, não existindo nos autos qualquer prova contrária às conclusões periciais, não convém ao julgador se afastar destas, mormente porque o trabalho pericial envolve conhecimentos técnicos e específicos. Manutenção da sentença. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO. Por maioria de votos, o STF em 20.10.2021, no julgamento da ADI 5766 ajuizada pela Procuradoria Geral da República, considerou inconstitucionais os dispositivos que estabelecem a necessidade de pagamento de honorários periciais e advocatícios pela parte derrotada (honorários de sucumbência), mesmo que esta seja beneficiária da Justiça gratuita (artigo 790-B, caput e parágrafo 4º, da CLT) e o que autoriza o uso de créditos trabalhistas devidos ao beneficiário de justiça gratuita, em outro processo, para o pagamento desses honorários (artigo 791-A, parágrafo 4º). Mas o requerimento autoral é de suspensão de exigibilidade, o que se acolhe. Recurso ordinário da reclamante conhecido e parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes NEIDE HONORIO GONZAGA, como recorrente, PROCOSA PRODUTOS DE BELEZA LTDA e L'OREAL BRASIL COMERCIAL DE COSMETICOS LTDA, como recorridos.
Irresignada com a r. sentença (Id d396756), da lavra do Exmo. Juiz do Trabalho Fábio Rodrigues Gomes , que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ação trabalhista que tramita perante a 41ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, recorre ordinariamente a reclamante (Id 4c369f4).
Contrarrazões oferecidas pelas reclamadas (Id 4c369f4), sem preliminares. Requerem a condenação da recorrente em litigância de má-fé.
Autos não remetidos ao Ministério Público do Trabalho, por ausentes as hipóteses específicas de intervenção (incisos II, XII e XIII do artigo 83 da Lei Complementar 75/1993; artigo 85 do Regimento Interno do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região; e Ofício PRT/1ª Região nº 37/2018 de 18 de janeiro de 2018).
Conheço do recurso interposto, vez que preenchidos todos os pressupostos legais para admissibilidade, salvo quanto à concessão da gratuidade de justiça, tendo em vista que no acórdão de julgamento do agravo de instrumento (Id f10c058) tal benefício já foi deferido, portanto, deixo de conhecer do referido tema suscitado no recurso ordinário, por perda do objeto.
Na inicial a reclamante informou que foi admitida pela reclamada em 18/01/1996, na função de auxiliar de EHS, com último salário de R$ 2.265,23, dispensada sem justo motivo em 07/05/2018.
Asseverou que era responsável por distribuir e fiscalizar a utilização dos EPI's em todos os setores produtivos da fábrica. Portanto, passava a maior parte da jornada laboral dentro de locais como Sala de Pesagem, Galpão D (estoque de inflamáveis), Tanque de Álcool Externo e Sala ADF classificados como periculosos em dois laudos produzidos unilateralmente pela primeira ré.
Salientou que tinha contato com produtos inflamáveis no setor de produção fiscalizando e distribuindo EPI'S.
Ressaltou que a fábrica está sendo extinta, pois a produção será concentrada em São Paulo.
Requereu a produção de prova técnica, mas por precaução, pelo fato da desativação de empresa, anexou aos autos provas emprestadas (dezoito laudos já produzidos).
Postulou o recebimento do adicional de periculosidade e reflexos.
Defendendo-se (Id d561c61) alegaram as reclamadas que nenhum valor é devido à autora a título de adicional de periculosidade, impugnando veementemente o pedido de utilização de prova emprestada, pois a recorrente apresenta laudo de empregado que desempenhava outra função, como, por exemplo, de coordenador de processos.
inviável ou impossível a produção do meio de prova usual no processo.
A improcedência do pleito foi assim fundamentada na r. sentença de conhecimento (Id d396756), verbis:
"Depois de encerrada a fase instrutória, verifiquei que o laudo pericial foi taxativo (fls. 1959/1985), no sentido de que"durante o pacto laboral firmado junto a Reclamada e no exercício da função de Auxiliar de EHS, a Reclamante não preenche os requisitos legais para perfazer o adicional de periculosidade pretendido tendo em vista que a mesma laborava a uma distância de 30 metros do tanque de Álcool anidro e ainda, seu período de exposição às áreas que poderiam ser consideradas de risco era eventual e não habitual, descaracterizando assim, seu adicional". (fl. 1979).
Comecei o capítulo desta sentença ressaltando a contundência da prova técnica, porque ela acaba servido de termômetro para os demais elementos dos autos. O perito foi direto ao ponto e especificou (personalizou) a realidade profissional vivenciada pela autora, jogando por terra as dezenas de laudos" emprestados "juntados aos autos, mas que se referem a outras pessoas, em outras funções, com outras rotinas e em outros locais de trabalho.
Se não bastasse isso, a ré aduziu o termo de rescisão devidamente assinado e onde está incluída a parcela de PPR (fls. 1017/1018) e a carta, também assinada e escrita de próprio punho pela autora, na qual ela renunciou expressamente à estabilidade sindical (fl. 1081). Como ambos não foram impugnados detalhadamente pela demandante, aplicam-se os arts. 411, III c/c 436, parágrafo único do CPC c/c o art. 769 da CLT.
Dito isso, tenho como inevitável a improcedência dos pleitos contidos nos itens A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K e L do objeto mediato do pedido (...)"
Recorre a reclamante informando que o grupo econômico reclamado encerrou as atividades da fábrica-RJ, vendeu o imóvel e concentrou sua produção na fábrica-SP. Devido a demissão em massa há centenas de ações ajuizadas face as reclamadas.
Argumenta que existiam duas obreiras no mesmo cargo: Auxiliar de EHS na Fábrica-RJ e que o laudo pericial da outra trabalhadora, seu par, foi favorável e junta aos autos a prova emprestada.
Sustenta que nos dois laudos verifica-se a presença das duas funcionárias nos setores considerados periculosos, apontados pela própria reclamada nos laudos unilaterais, "citados no item 26 e ss desta peça (adiante), no PPP (id 31dd256, fls. 1075/1077), no documento intitulado"DESCRIÇÃO"em id 2f4c9aa, fls. 1025, e também nos dois laudos (autora e paradigma)".
Salienta que dos 85 laudos realizados, 82 foram favoráveis ao adicional de periculosidade e 03 desfavoráveis, sendo que um deles é o da autora.
Requer que não seja considerado o laudo pericial realizado nestes autos de Id 319dbe6 (fls. 1959/1986), vez que não corresponde a realidade e porque confirmado na prova emprestada da par da recorrente o labor diário no Galpão D e na Sala de Pesagem e outros setores produtivos periculosos, sendo os dois laudos unilaterais produzidos pela reclamada uma confissão.
§ 2º. Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.
No caso dos autos, determinada a realização da prova pericial na conformidade das normas legais aplicáveis à espécie, essa foi a descrição das atividades desenvolvidas pela reclamante, verbis:
Auxiliar de ETN: Cumprir e assegurar o cumprimento das normas de segurança, meio ambiente, higiene industrial e legislação trabalhista. Gerenciar estoque, registrar a entrega de EPI's, instruir funcionários quanto à regra de uso e conservação de EPI's, realizar compras e provisões de EPI's, manter contato regular com empresas fornecedoras de EPI's e uniformes, acompanhar conduções de uso de EPI's e uniformes, garantir somente compra e uso de EPI's com CA validado e dentro do prazo regido em Lei, participar e sugerir melhorias nos grupos de melhoria da fábrica, garantir 100% de atendimento à atendimento à auditoria de qualidade no que tange Á gestão de EPI's;
Auxiliar de ETE: idem Auxiliar ETN;
Auxiliar EHS: idem Auxiliar ETN.
"11. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir dos elementos que foram disponibilizados nos autos do processo e oitiva das partes, este Perito conclui que embora a empresa Ré se contradiga na função do cargo da Autora e em seus documentos de PPRA e O.S., durante o pacto laboral firmado junto a Reclamada e no exercício da função de Auxiliar de EHS, a Reclamante não preenche os requisitos legais para perfazer o adicional de periculosidade pretendido tendo em vista que a mesma laborava a uma distância de 30 metros do tanque de Álcool anidro e ainda, seu período de exposição à áreas que poderiam ser consideradas de risco era eventual e não habitual, descaracterizando assim, seu adicional. A interpretação da legislação pertinente constante neste laudo técnico, foi norteada pelos princípios da Higiene Ocupacional e Segurança do Trabalho. O Perito considerou como verdadeiras todas as informações verbais ou escritas utilizadas na elaboração do presente trabalho técnico, e a veracidade das informações está sob a responsabilidade dos próprios autores ou informantes."
Considerando todo o conjunto probatório dos autos, não há razão para entender de forma diversa da apresentada pelo especialista na peça pericial, devendo seu juízo técnico prevalecer.
Com efeito, importa ressaltar que, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, decisão contrária ao estabelecido na perícia só será possível se existirem nos autos outros elementos de convicção aptos a fundamentarem entendimento dissonante daquele apresentado pelo expert. Não sendo este o caso, deve-se prestigiar o conteúdo da prova técnica produzida, em direta aplicação do artigo 195 da CLT.
Na presente hipótese, em que pese o inconformismo da parte reclamante, a sua impugnação e a prova emprestada trazida não tiveram força bastante para desconstituir a prova pericial, elaborada por perito de confiança do Juízo, prova esta imprescindível à caracterização da periculosidade, a teor do já citado artigo 195, caput, da CLT.
O perito se mostra contundente na sua análise quanto ao labor da reclamante e, em que pese tivesse acesso às áreas de risco com produto inflamável, tal ocorria de forma eventual, não configurando, portanto, o direito ao adicional de periculosidade.
Ante tais considerações, acolhendo na íntegra as conclusões do expert, indefere-se o adicional postulado.
Diante desse contexto, mantenho incólume a decisão do juízo de origem.
Nego provimento ,ao apelo da reclamante, no particular.
Postulou a reclamante, na peça de ingresso, a condenação das reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15% do valor da condenação (Id 344a60a - Pág. 10).
A questão foi assim decidida pelo i. magistrado de primeiro grau (Id d396756 - Pág. 2), verbis:
R$14.989,35, equivalente a 15% do valor da causa."
Recorre a reclamante, enfatizando" que os honorários advocatícios devidos pelo autor não poderão ser deduzidos dos créditos que irá receber, caso reverta a situação da presente demanda, o que sinceramente é o que se espera, todavia, por precaução requer a reforma no particular, vez que, trata-se de verba alimentar. "
"Ou que seja deferido o Pedido de Gratuidade de Justiça, refeito nesta peça e seja adotado só a parte final da regra do artigo 791-A, § 4º, da CLT, e as"obrigações"decorrentes de sua sucumbência ficando sob condição suspensiva de exigibilidade."(Id 4c369f4 - Pág. 21).
Sobre os efeitos da sucumbência total à parte beneficiária da gratuidade de justiça, caso da reclamante, assim dispõe o § 4º do artigo 791-A da CLT, acrescentado pela Lei 13.467 de 13 de julho de 2017:
Outrossim, essas são as disposições contidas nos §§ 2º e 3º do artigo 98 do CPC:
§ 2º. A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
§ 3º. Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
A citada norma celetista foi objeto de incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado pela Egrégia Terceira Turma desse Regional (ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.0000).
O julgamento proferido em tal oportunidade resultou no acolhimento parcial da arguição para declarar a inconstitucionalidade apenas do trecho da norma que excluía da regra atinente à condição suspensiva de exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência os beneficiários da gratuidade de justiça que fossem detentores de crédito reconhecido em ação judicial capaz de suportar as despesas processuais.
Eis a ementa do acórdão proferido pelo Pleno desse Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região:
despesa"contida no § 4º do artigo 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, por violar os direitos fundamentais de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados e de acesso à Justiça, previstos no art. 5º, incisos LXXIV e XXXV, da Constituição da Republica.
Por maioria de votos, o STF em 20.10.2021, no julgamento da ADI 5766 ajuizada pela Procuradoria Geral da República, considerou inconstitucionais os dispositivos que estabelecem a necessidade de pagamento de honorários periciais e advocatícios pela parte derrotada (honorários de sucumbência), mesmo que esta seja beneficiária da Justiça gratuita (artigo 790-B, caput e parágrafo 4º, da CLT) e o que autoriza o uso de créditos trabalhistas devidos ao beneficiário de justiça gratuita, em outro processo, para o pagamento desses honorários (artigo 791-A, parágrafo 4º).
Todavia, como a pretensão é de suspensão de exigibilidade, dou provimento nos termos do requerimento.
Esta E. Segunda Turma deferiu gratuidade de justiça à autora, conforme acórdão de Id f10c058.
A gratuidade de Justiça abrange todas as despesas processuais, incluindo os honorários periciais, nos termos do artigo 790-B da CLT, que estabelece a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita, sendo a União responsável pelo pagamento dos honorários de perito, quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o disposto na Resolução nº 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT, e conforme estabelecido na Súmula 457 do C. TST.
Sobre a matéria, colhe-se a seguinte decisão do C. TST:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 -HONORÁRIOS PERICIAIS - BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA -RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. É da União a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita. Observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º, da Resolução nº 66/2010 do CSJT. Súmula 457 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido." (Processo: RR - 1568-77.2016.5.12.0019 Data de Julgamento: 27/03/2019, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/03/2019)
Dou provimento para isentar a autora do pagamento dos honorários periciais, o que se reforça pelo julgamento do STF na ADI 5766.
Nos termos do artigo 17 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho (artigo 769 da CLT), considera-se litigante de má-fé aquele que deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opuser resistência injustificada ao andamento do processo, proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provocar incidentes manifestamente infundados ou interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Cediço que as partes devem, em todas as fases do processo, expor os fatos em juízo conforme a verdade, proceder com lealdade e boa-fé, bem como abster-se de formular pretensões ou alegações de defesa destituídas de fundamento (artigos 14, 17 e 18 do Código de Processo Civil c/c artigo 769 da CLT). Devem, pois, cumprir com exatidão os provimentos mandamentais, abstendo-se de simulações, bem como de criar embaraços à efetividade dos provimentos judiciais.
No caso dos autos, não vislumbro que a conduta da reclamante se enquadre nos incisos do artigo 17 do Código de Processo Civil que define a litigância de má-fé, na medida em que não evidencio atos que traduzam menoscabo à atividade jurisdicional.
Não restou evidenciado que a autora tenha agido com dolo ou que buscasse objetivo ilegal. Equívocos na análise ou interpretação dos dados relacionados aos pedidos formulados não justificam a aplicação da penalidade.
Não se pode olvidar que o simples exercício do direito de ação, bem como de defesa, nos limites em que permitidos pela legislação material e processual aplicável ao caso, não configura, por si só, o abuso capaz de ensejar condenação em multa e/ou indenização por litigância de má-fé.
Assim, não configurado que a reclamante extrapolou os limites do exercício regular do constitucional direito de ação, tampouco que tenha agido com o dolo que a sanção requer, não há que se falar em aplicação de multa por litigância de má-fé.
Nego provimento ao apelo da reclamada.
PELO EXPOSTO, decido CONHECER do recurso interposto, salvo quanto à concessão da gratuidade de justiça, por perda do objeto, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO , para isentar a autora do pagamento dos honorários periciais e determinar a suspensão da exigibilidade da cobrança dos honorários advocatícios devidos pela obreira, com fulcro no art. 791-A, § 4º da CLT, tudo nos termos da fundamentação.
ACORDAM os Desembargadores da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER do recurso interposto, salvo quanto à concessão da gratuidade de justiça, por perda do objeto e, no mérito, por maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO para isentar a autora do pagamento dos honorários periciais e determinar a suspensão da exigibilidade da cobrança dos honorários advocatícios devidos pela obreira, com fulcro no art. 791-A, § 4º da CLT, tudo nos termos da fundamentação. Vencido o Desembargador Valmir de Araújo Carvalho que dava provimento integral ao recurso. Fez uso da palavra o (a) Dr (a). MIZAEL NUNES VIEIRA, OAB: 0168426 RJ, por NEIDE HONORIO GONZAGA.
Nos termos do § 3º do art. 941 doCPC, insiro as seguintes divergências:
A reclamada encerrou atividades no Rio de Janeiro, razão qual demitiu os seus empregados.
Alguns empregados trabalhavam em atividade perigosa, como demonstram os autos.
A autora trabalhava em tais condições, o mesmo ocorrendo com a ex-empregada CRISTINA DE SOUZA GUIMARÃES DA SILVA (proc. 0100198-67.2019.5.01.0053 (vide ID. 71e6a48 - Págs. 2 e seguintes). Em relação à ex-empregada CRISTINA a perícia foi conclusiva a respeito do trabalho perigoso.
A perícia, porém, constatou que a autora não desempenhava trabalho perigoso, mas apresentou conclusão diversa quanto à trabalhadora CRISTINA, que exercia a mesma função da autora, como demonstram os autos (vide ID. 71e6a48 - Págs. 2 e seguintes).
O álcool anidro era utilizado pela reclamada, uma fábrica de cosméticos, o que é incontroverso. O álcool anidro é puro e assim tem potencialidade para produzir maiores estragos.
Segundo a perícia a autora não trabalhava de forma habitual na área perigosa. Ocorre, todavia, que o sinistro não marca hora, sendo certo que poderia ter ocorrido a qualquer momento. Se a distância era de 30 (trinta) metros entre o local de trabalho e o tanque de inflamável, tal circunstância não teria afastado a condição a respeito do trabalho perigoso, pois provado ficou que o tanque era de 15 mil litros de álcool anidro.
Por isto que estou divergindo da Relatora e deferindo o pedido de pagamento do adicional de periculosidade, além dos reflexos.
2 - INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 790-B, § 4º E 791-A, § 4º DA CLT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ADI 5766
"A lei não restringe a legitimidade para suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade, nem impõe uma forma específica para promovê-lo. Assim, entende-se que possuem legitimidade para arguir a inconstitucionalidade: (i) as partes e seus assistentes (simples ou litisconsorciais), que podem fazê-lo em qualquer de suas manifestações no processo em curso perante o órgão fracionário do tribunal, como na petição inicial, contestação, razões e contrarrazões de recurso ou em sustentação oral; (ii) o Ministério Público, como parte ou custos legis, quando da apresentação do seu parecer ou outra promoção nos autos; e (iii) os juízes que integram o colegiado, ex officio ou oralmente durante a sessão de julgamento. Por se tratar de matéria de ordem pública, não há preclusão para que os legitimados
questionem a INCONSTITUCIONALIDADE de lei ou ato normativo do Poder Público, até o julgamento do recurso ou da causa pelo tribunal competente"(in BREVES COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 3ª edição, 2015, Revista dos Tribunais, SP, página 2355, FERNANDA MEDINA PANTOJA et al. Grifos no original).
Em decisão proferida em 20.10.21 na ADI 5766, o STF, exercendo o controle concentrado de constitucionalidade de Lei, decidiu que inconstitucionais são os artigos 790-B, § 4º e 791-A, § 4º da CLT, sendo incabível, em consequência, a condenação no pagamento de verba honorária pelo litigante sucumbente e beneficiário da gratuidade de justiça.
Sempre adotei o mesmo entendimento a respeito da inconstitucionalidade dos artigos 790-B, § 4º e 791-A, § 4º da CLT nos processos que examinei, sabendo, todavia, que apenas parte do § 4º do art. 791-A fora declarada inconstitucional pelo Pleno do TRT-1 na ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000.
Eis o trecho declarado inconstitucional:
"§ 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".
A meu ver teria ficado em aberto a discussão a respeito do vício de inconstitucionalidade das normas legais no tocante à responsabilidade do beneficiário da gratuidade de justiça pelo pagamento de honorários advocatícios pelo fato da sucumbência.
Diante do pronunciamento proferido pelo STF, tornou-se inaplicável a decisão do Pleno do TRT-1 na ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000, sendo aquele pronunciamento (do STF) até mais abrangente.
Sustentei e ainda sustento que dois são os tipos de controle de constitucionalidade de leis: a) o difuso e b) o concentrado.
O controle difuso pode ser exercido por qualquer Juiz até mesmo de ofício. Sendo um controle incidenter tantum a decisão geraria efeitos somente inter partes.
Vale lembrar que os artigos 190 a 194 do Regimento Interno do TRT-1 dispõem sobre o procedimento da reserva de plenário em decorrência de arguição de inconstitucionalidade de Lei ou de Ato Normativo do Poder Público. É evidente que tal procedimento diz respeito apenas ao controle difuso de constitucionalidade, até porque o art. 190 do referido Regimento contém a frase: "No curso do julgamento em qualquer dos órgãos judicantes do Tribunal" (...). Isto significa dizer que as formalidades da reserva de plenário deverão ocorrer em caso de pronunciamento de inconstitucionalidade de Lei em Varas de Trabalho, nas Turmas, nas SEDIs, no Órgão Especial e até no Pleno.
Considerando a estrutura piramidal do ordenamento jurídico, conforme o posicionamento kelseniano, posso afirmar, sem receio de erro, que os dispositivos mencionados do Regimento Interno estão válidos em face do disposto no art. 97 da CF/88 e nos artigos 948 a 950 do CPC.
Agora menciono a doutrina.
O assunto não novo. O saudoso BARBOSA MOREIRA, no já distante ano de 1978, no tocante ao controle difuso de inconstitucionalidade, assim ensinava:
"A argüição pode ainda ser feita ex officio, pelo relator, pelo revisor, se houver, ou por qualquer dos juízes componentes do órgão. Aplica-se aqui o princípio segundo o qual, em questão de direito, a iniciativa oficial é sempre admissível" (in COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Forense, Rio de Janeiro, Volume V,3,[ edição, 1978, página 48). Grifo no texto transcrito.
Se para BARBOSA MOREIRA, em questão de direito, a iniciativa oficial é sempre admissível, isto é sempre e necessariamente uma verdade absoluta em matéria trabalhista, pois o Juiz do Trabalho julga litígios em que há assimetria entre as partes, sendo por isto que o Magistrado do Trabalho tem AMPLA SOMA DE PODERES INQUISITIVOS no processo, ex vi do disposto no art. 765 da CLT.
Mas não é só. BARBOSA MOREIRA ensinava que "A parte pode arguir a inconstitucionalidade em petição inicial, em contestação, em razões de recorrente ou de recorrido, em petição avulsa que junte aos autos durante a tramitação da causa ou do recurso perante o órgão, ou até, se for o caso, em sustentação oral, na sessão de julgamento. Não há preclusão em se tratando de quaestio iuris" (in obra e páginas citadas). Grifo no texto transcrito.
Se, como ensinava BARBOSA MOREIRA, inexiste preclusão em se tratando de questão de direito, nada impede o exame da inconstitucionalidade de dispositivos legais até mesmo no momento do julgamento do recurso ordinário, sobretudo sabendo-se que os dispositivos legais que respaldariam a pretensão do recorrente FORAM DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS pelo STF no bojo da ADI 5677, sendo a decisão com eficácia erga omnes e com efeito vinculante.
NAGIB SLAIB FILHO, eminente Professor e Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, escreveu excelente livro sobre a matéria, ensinando que
¨O especial, e transparente, modo de atuação do Poder Judiciário é que lhe deu a autoridade, em nosso sistema, de manifestar-se sobre a validade das leis perante a Constituição, quer incidentalmente, no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos, que através das funções de guarda da Constituição que foram deferidas aos tribunais de cúpula da União e dos Estados-membros. Tal poder não foi uma benesse do constituinte indulgente, nem foi arrancado corporativamente pelos tribunais: representou uma solução mais aberta para resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada¨ (Prof. e Desembargador NAGIB SLAIB FILHO, in AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, Forense, Rio, 2ª edição, 1995, páginas 81/82).
preleciona NAGIB, verbis:
¨A despeito de se referir a ¨exceção¨ ou defesa, a questão da constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão¨(in obra citada, pág. 82).
Depois de fazer referência ao direito norte americano, NAGIB lembra que nossa República Velha inovou o sistema jurídico, assim destacando:
¨Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar inconstitucional.
No controle incidental, reconhecendo e inconstitucionalidade, simplesmente o juiz (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico¨ (obra citada, pág. 83).
FERNANDA MEDINA PANTOJA, eminente Jurista, também ensina que
"A lei não restringe a legitimidade para suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade, nem impõe uma forma específica para promovê-lo. Assim, entende-se que possuem legitimidade para arguir a inconstitucionalidade: (i) as partes e seus assistentes (simples ou litisconsorciais), que podem fazê-lo em qualquer de suas manifestações no processo em curso perante o órgão fracionário do tribunal, como na petição inicial, contestação, razões e contrarrazões de recurso ou em sustentação oral; (ii) o Ministério Público, como parte ou custos legis, quando da apresentação do seu parecer ou outra promoção nos autos; e (iii) os juízes que integram o colegiado, ex officio ou oralmente durante a sessão de julgamento. Por se tratar de matéria de ordem pública, não há preclusão para que os legitimados questionem a INCONSTITUCIONALIDADE de lei ou ato normativo do Poder Público, até o julgamento do recurso ou da causa pelo tribunal competente"(in BREVES COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 3ª edição, 2015, Revista dos Tribunais, SP, página 2355, FERNANDA MEDINA PANTOJA et al. Grifos no original).
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, eminente Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ensina que
para a afirmação da inconstitucionalidade e que se exige o full bench, ou seja a manifestação do Tribunal Pleno ou de seu Órgão Especial"(in O Novo Processo Civil Brasileiro, Atlas, 2015, pág. 455). Grifos no texto transcrito.
Por sua vez, o controle concentrado é exercido por via de ação direta, sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da Republica, tendo legitimidade para propô-la apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal.
A decisão do STF, em ação direta de inconstitucionalidade, produz efeitos erga omnes.
O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei. Isto deflui do sistema da Carta Magna, inclusive porque a democracia pressupõe a aplicabilidade da teoria dos freios e dos contrapesos (Le pouvoir arrête le pouvoir), como ensinava Montesquieu.
Eu destacava e ainda destaco a inconstitucionalidade dos artigos 790-B, § 4º e 791-A, § 4º da CLT por dispor que honorários advocatícios são devidos pelo litigante vencido, mesmo que beneficiário da gratuidade de justiça.
Tais normas legais violam o acesso à justiça e o direito à gratuidade de justiça, direitos estes previstos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF/88.
Se a CF/88 garante o direito à gratuidade de justiça de forma plena, então as normas infraconstitucionais não podem contrariá-la dispondo sobre o contrário e obrigando o litigante, que obteve aquele benefício, a pagar os honorários em favor do advogado da parte contrária e com suspensão do pagamento por dois anos em caso de impossibilidade do pagamento.
Ensina a melhor doutrina que a Constituição Federal é rígida e assim não pode ser contrariada por lei ordinária. Constituição rígida é o oposto de Constituição flexível (confira-se a lição de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, in Curso de Direito Constitucional, Saraiva, SP, 1989, página 29).
Controle de constitucionalidade só pode existir em caso de Constituição rígida, como no Brasil, conforme ensina o ilustre jurista e professor MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO em sua obra e página citadas.
Nossa Constituição é clara e dispõe que:
1) A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO ( Constituição Federal, inciso XXXV do art. 5º), além de garantir a GRATUIDADE DE JUSTIÇA; e
No Poder Judiciário o litigante pode exercer seu direito, inclusive o hipossuficiente. Isto é importante porque a prerrogativa do litigante está relacionada com o sistema republicano.
Meu posicionamento estava embasado no art. 97 da CF/88, artigos 948 a 950 do CPC, arts. 190 a 194 do Regimento Interno do TRT-1 e na Súmula vinculante nº 10 do STF.
Em face da inconstitucionalidade declarada, aduzo que a gratuidade de justiça concedida ao hipossuficiente afasta a condenação em honorários advocatícios em caso de sucumbência.
Mas vejo que o STF, no dia 20.10.21, decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 790-B, § 4º e 791-A, § 4º da CLT, dispositivos introduzidos pela chamada"reforma"trabalhista.
A decisão do STF, proferida no bojo da ADI 5766, constitui óbice à condenação do litigante no pagamento de honorários advocatícios em se tratando de beneficiário da gratuidade de justiça, sendo autora da referida ação a Procuradoria Geral da República.
Antes da decisão do STF, pronunciando de ofício a inconstitucionalidade, eu mencionava no voto a necessidade do envio dos autos ao Pleno do TRT-1 para exigências da formalidade da reserva de plenário. Mas o procedimento da reserva de plenário só poderia ocorrer se eu ficasse vencido no posicionamento, estando dita formalidade prevista no art. 97 da CF/88, nas normas legais e regimentais, bem como na Súmula vinculante nº 10 daquela Corte de Justiça.
Não cabe mais a pronúncia da inconstitucionalidade pelo controle difuso de ofício ou a requerimento do interessado, tendo em vista o correto pronunciamento do STF na ADI 5766 em controle concentrado de inconstitucionalidade, sendo tal pronunciamento com eficácia erga omnes e de cumprimento obrigatório, ex vi do disposto no § 2º do art. 102 da CF e no parágrafo único art. 28 da Lei nº 9.868/1999.
Acrescente-se que o CPC contém norma que afasta a condenação no pagamento da verba honorária em se tratando de beneficiário da gratuidade de justiça. Refirome ao inciso VI do art. 98 do CPC. As regras jurídicas do CPC são aplicáveis ao processo do trabalho de forma supletiva e subsidiariamente, no termos do art. 15 desse diploma legal c/c art. 769 da CLT.
Diante disso e por causa disso, decido pelo indeferimento do
pagamento dos honorários advocatícios pelo litigante beneficiário da gratuidade de justiça, com
respaldo no pronunciamento do STF na ADI 5766.
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