Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1002271-55.2016.5.02.0314 SP
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1002271-55.2016.5.02.0314 SP - Inteiro Teor
1002271-55.2016.5.02.0314 SP
PROCESSO TRT/SP 1002271-55.2016.5.02.0314 - 4ª Turma
RECORRENTE: JAIMIRA GONCALVES DOS SANTOS
RECORRIDO: PROGRESSO E DESENVOLVIMENTO DE GUARULHOS SA PROGUARU
ORIGEM: 04ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS/SP
JORNADA DE TRABALHO 12x36. NORMA COLETIVA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE. EFEITOS. Extrai-se dos autos que havia prestação habitual de horas extras. Portanto, embora conste, a partir de 05/2014, norma coletiva prevendo a jornada de 12x36, a prestação de horas extraordinárias habituais invalida o referido regime. Quanto à Súmula nº 444 do C. TST, saliente-se que, não obstante admitir, em caráter excepcional, a adoção do regime especial de compensação 12 x 36, a prestação habitual de horas extras, como na hipótese dos autos, desnatura por completo a avença. O caráter excepcional desse tipo de trabalho, em razão dos prejuízos físicos, emocionais e sociais que acarreta ao empregado, exige que as exceções autorizadas pelo ordenamento jurídico sejam aplicadas com rigor. Assim, admite-se tal regime, desde que fielmente cumprido. Ultrapassados seus limites, ainda que autorizados por norma coletiva, como ocorreu a partir de 05/2014, todo o ajuste torna-se inválido e passa a ser devida a remuneração extraordinária do trabalho prestado além da oitava hora diária e quadragésima quarta semanal.
Inconformado com a r. sentença (ID. 0ccee05), que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial, interpõe Recurso Ordinário a reclamante Jaimira Gonçalves dos Santos (ID. 7c09c79).
Objeto da devolutividade recursal: horas extras/ jornada 12x36/ não aplicação da súmula 85/ domingos trabalhados, progressão horizontal.
Foram apresentadas contrarrazões pela reclamada (ID. 315d0f1).
Horas extras/ Jornada 12x36/ Domingos trabalhados
Decisão recorrida: o não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional". Quanto aos domingos, os mesmos eram regularmente compensados na escala normal, conforme jurisprudência pacífica do TST, através de sua Súmula de n.º 444. Assim, e limitado ao período anterior a 01.05.2014, data em que se instituiu um Acordo Coletivo envolvendo as escalas 12x36, declaro a invalidade do ajuste individual de compensação no modo 12x36, condenando a reclamada ao pagamento apenas dos"adicionais"sobre as horas excedentes da 8ª diária, e ao pagamento das" horas + adicionais "sobre as excedentes das 44ª semanais, bem como os 15 minutos do art. 384 da CLT, de acordo com a jornada descrita nos cartões de ponto acostados aos autos, aplicando-se a média do período para os meses sem cartões; desprezados os 5 minutos anteriores ou posteriores à jornada, se não ultrapassados[6]; observando-se, ainda, que os domingos já estão compensados pelas folgas de 36 horas; os dias efetivamente trabalhados; a evolução salarial; a globalidade salarial[7]; o divisor 220; os adicionais previstos em lei ou normativos superiores na vigência dos instrumentos coletivos juntados aos autos/ou indicados em holerites; a média física para as integrações[8]; e os reflexos em DSR[9], 13º salários[10], férias + 1/3[11] e FGTS[12]; e a compensação de valores comprovadamente pagos, por idênticos títulos.
Fundamento recursal: em relação ao período em que não havia norma coletiva autorizando a jornada 12x36, sustenta que a súmula 85 não seria aplicável, o acordo individual não se presta para regular o tema da jornada especial 12x36 (a teor do artigo 7º, XIII da CF e da súmula 444 do TST) de modo que o acordo individual de compensação não tem validade alguma. Pede seja afastada a incidência da súmula 85 para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª hora diária. Em relação ao período em que o juízo a quoentendeu válida a jornada ante a existência de acordo coletivo - 01/05/2014 em diante, nesse ponto verifica-se a incidência do item IV da súmula 85. Isso porque a recorrida descumpriu o acordo firmado uma vez que o reclamante realizava horas extras habituais, descaracterizando assim a jornada (ainda que amparada por acordo coletivo para o período). Destacou, por amostragem, que o recorrente laborou em jornada extraordinária nos dias destinados à compensação, nos meses de março/2015 (Id 667abeb), abril/2015 (Id 667abeb) junho/15 (Id 69b6c23), meses retirados por amostragem do DOC09 juntado pela reclamada e que confirma a realização de horas extras habituais no período destinado à compensação. Deste modo, considerando o labor extraordinário do recorrente, de mais absoluto rigor a descaracterização da escala 12x36 também no período em que vigorou ACT Id 90969a3 (01/05/2014 a 30/04/2016). Subsidiariamente, na hipótese de ser considerada válida a jornada para o período em que vigorou o ACT supra, e tão somente aquele período, requer que seja descaracterizada a escala 12x36 também para o período posterior à vigência do ACT mencionado. Por último, quanto aos domingos trabalhados, aduz que uma vez descaracterizada a jornada 12x36, tem-se que a jornada do recorrente se torna uma jornada comum e, portanto, necessariamente haveria de autorização do órgão competente, o que não é o caso dos autos. Postula o pagamento em dobro, conforme disposto na súmula nº 146 do C. TST.
Tese decisória: a reclamante, admitida em 02.05.2007, alegou na inicial que a jornada 12x36 era irregular, seja porque não há respaldo em norma coletiva, seja porque trabalhava em dias destinados ao descanso, sem que usufruísse as respectivas folgas. Pediu a condenação da ré a partir da 8ª hora diária e 44ª semanal e reflexos em aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salário, DSR, FGTS e multa fundiária. Com relação aos domingos e feriados trabalhados, pediu o pagamento em dobro.
A reclamada defendeu-se aduzindo que a jornada 12x36 adotada foi pactuada no contrato de trabalho e em acordo individual de prorrogação e compensação de horas, acrescentando que traz comodidades e vantagens ao trabalhador.
Juntou contrato de trabalho (fl. 233), em que consta a previsão de que a jornada seria em regime de revezamento 12x36, cartões de ponto (fls. 243/341), acordo de horas de trabalho (fl. 235), fichas financeiras (237/242).
Importa registrar que a autora foi admitida em 02.05.2007, e que apenas em 01.05.2014 houve acordo coletivo da categoria (fl. 236) respaldando a jornada contratual.
Tem-se, assim, que, formalmente, a reclamante foi contratada em regime de escala 12x36, com acordo de compensação de horas, em 05/2007, e apenas em 01.05.2014 a exigência prevista na súmula 444 do C. TST, foi cumprida.
Ocorre que, não obstante a negociação da reclamada com o sindicato da categoria que resultou no mencionado acordo coletivo com vigência no período de 01.05.2014 a 30 de abril de 2016, do exame dos cartões de ponto juntados, verifica-se claramente a prestação de horas extras habituais a descaracterizar a jornada 12x36.
Cito, a título de exemplo, os meses de setembro/outubro/novembro/2013,junho/julho/outubro/novembro/2014,março/abril/maio/2015. O que se observa é que a reclamante se ativava, na prática, reiteradamente, em jornadas 2x1, 3x1, chegando até mesmo a trabalhar em regime 8x1 (março 2015).
Isto posto, assinalo que a prestação habitual de horas extras, descaracteriza a validade material do regime de compensação, não se aplicando à hipótese o contido na parte final do item IV da Súmula 85 do TST.
Quanto à Súmula nº 444 do C. TST, saliente-se que, não obstante admitir, em caráter excepcional, a adoção do regime especial de compensação 12 x 36, a prestação habitual de horas extras, como na hipótese dos autos, desnatura por completo a avença. O caráter excepcional desse tipo de trabalho, em razão dos prejuízos físicos, emocionais e sociais que acarreta ao empregado, exige que as exceções autorizadas pelo ordenamento jurídico sejam aplicadas com rigor. Assim, admite-se tal regime, desde que fielmente cumprido. Ultrapassados seus limites, ainda que autorizados por norma coletiva, como ocorreu a partir de 05/2014, todo o ajuste torna-se inválido e passa a ser devida a remuneração extraordinária do trabalho prestado além da oitava hora diária e quadragésima quarta semanal
No mesmo sentido os seguintes precedentes da SBDI-I:
EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - JORNADA DE TRABALHO. REGIME 12 X 36. HORAS EXTRAS HABITUAIS. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 85, IV, PARTE FINAL, DO TST. INAPLICABILIDADE. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o regime de trabalho em escala de 12 (doze) horas de serviço por 36 (trinta e seis) de descanso, não se aplicando à hipótese o disposto na parte final do item IV da Súmula 85 do TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-ED-RR-1011-14.2010.5.09.0010, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicação: DEJT de 17/3/2017).
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. JORNADA 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. A Turma, com esteio no quadro fático delineado no acórdão regional, assentou que ficou evidenciada a prestação habitual de horas extras, o que acarreta a nulidade do acordo, e que as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. Quanto à jornada de trabalho, a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XIII, fixa o limite de 8 horas diárias e 44 horas semanais, facultada a compensação de jornada, por meio de negociação coletiva. A adoção da jornada 12x36 não ofende nenhum direito fundamental do reclamante nem configura ofensa aos artigos 7º, inciso XIII, da Constituição Federal e 58 e 444 da CLT, por ser benéfica ao trabalhador, visto que, para cada doze horas de trabalho, ele terá direito a trinta e seis horas de descanso, contando com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês. Além disso, encontra-se superado, no âmbito desta Corte superior, o debate acerca da validade da jornada 12x36, principalmente quando prevista expressamente em norma coletiva, nos termos da Súmula nº 444 deste Tribunal. Todavia, em que pese a autorização constitucional acerca da compensação de jornada, por meio de negociação coletiva, importa ressaltar que não é possível o extrapolamento do limite diário ou semanal da jornada de trabalho. Ou seja, se a escala de trabalho pactuada fixa jornada sempre superior ao limite determinado na norma constitucional, não haverá a devida compensação. Com efeito, a fixação da jornada diária de 12 horas, durante 4 dias na semana, ultrapassa tanto a jornada diária de 8 horas como a semanal de 44 horas, em desacordo com os ditames do art. 7º, inciso XIII, da Carta Magna. Verifica-se que, na hipótese dos autos, havia extrapolamento da jornada prevista no regime de trabalho de 12x36 horas, o que descaracteriza o referido ajuste. Impende destacar que a premissa fática invocada pela reclamada para afastar a descaracterização do acordo de compensação, registrada no voto vencido no Regional, não merece acolhida, porquanto trata de questão controvertida nos autos, de modo que predomina o que constou no voto prevalecente naquela Corte. Agravo desprovido. (AgR-E-ED-RR-280-11.2010.5.04.0025, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicação: DEJT de 25/11/2016).
E ainda os precedentes das demais turmas: (AIRR - 20508-70.2014.5.04.0282 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 11/10/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2017); (AIRR - 400-19.2010.5.15.0067 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 11/10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017); (RR - 3575-13.2011.5.12.0053 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 11/10/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017); (RR - 1994-06.2014.5.03.0021 , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 11/10/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017); (ARR - 30-78.2015.5.09.0084 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 11/10/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017); (ARR - 520-65.2014.5.09.0010 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 20/09/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017); (AIRR - 1352-18.2014.5.09.0651 , Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 18/10/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017); (AIRR - 1012-05.2014.5.02.0446 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 11/10/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2017).
Isto posto, dou provimento ao recurso da reclamante para, em relação ao período não prescrito, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas que sobejaram a 8ª diária ou 44ª semanal (de forma não cumulativa, o que for mais benéfico), com adicional de 50% e reflexos em DSRs, aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com 40%, bem como ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados, observada a jornada constante dos controles de ponto, divisor 220, evolução do salário do reclamante, base de cálculo de acordo com a Súmula 264 do C. TST, observância dos dias efetivamente trabalhados e dedução dos valores pagos a idêntico título e comprovados nos autos.
Decisão recorrida: concluiu que a previsão do plano indicado pelo obreiro em sua inicial possui como condição obrigatória para a progressão horizontal r o cumprimento de diversos requisitos, não havendo comprovação nos autos, nem da implantação do programa de progressão funcional e tampouco de avaliações periódicas do recte que pudessem levar a crer que o programa estaria efetivamente implantado e que este teria preenchido todas as formalidades legais para fazer jus ao benefício. Ademais, a reclamada deixou maliciosamente de cumprir seu regulamento e não realizou as avaliações. Logo, a recorrida descumpriu seu próprio regulamento interno e, portanto, a teor do artigo 129 do Código Civil, a condição disposta nos regulamentos da recorrida deve ser verificada como cumprida. Postula a progressão horizontal com as diferenças salariais daí decorrentes.
Fundamento recursal: sustenta que comprovou sim a implementação do programa de progressão. Há nos autos prova contundente da aprovação do referido programa pela diretoria da recorrida. É o que se verifica no documento Id 74e6c51 (ata de aprovação parte 01). Por outro lado, ao esperar que o recorrente apresente prova da avaliação que injustificadamente não realizada pela recorrida, o Magistrado sentenciante transfere para a parte recorrente o ônus de apresentar prova diabólica (ou negativa).
Tese decisória: a reclamante alegou na inicial que (I) trabalha a mais de nove anos para a reclamada; (II) é competente, possuindo um bom desempenho nas suas funções; (III) não possuí o hábito de faltar ao serviço, e; (IV) não se atrasa nem se ausenta de seu posto antes de cumprir sua jornada. Acrescentou que tais critérios encontram-se previstos em na apuração de mérito, item 4.5.1 do Regulamento de Progressão Pessoal. Contudo, em que pese preencher tais requisitos, verifica-se que a reclamada, injustificadamente, não promoveu a avaliação para aferir o desempenho do reclamante, descumprindo assim seu PCCS. Sustenta ser aplicável à hipótese a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 71 do Colendo TST - SDI-I. O pedido foi nos seguintes termos:"seja a reclamada compelida a realizar a progressão horizontal pretendida pagando todas as diferenças salariais daí decorrentes."
Juntou o PCCS de ID. 405c420.
A reclamada defendeu-se afirmando que não tem implementado, embora previsto no seu regulamento interno, a Política de Carreira/ Progressão de Pessoal, uma vez que o Conselho de Administração ainda não efetuou votação para a implantação efetiva do mesmo, contendo as regras e requisitos para a promoção dos funcionários. Ademais, compete à diretoria da reclamada estipular a periodicidade na qual deverá ser realizada a avaliação dos funcionários para fins da progressão salarial e, inexistindo tal definição por parte da diretoria, inexistente as avaliações e progressões, independentemente de constarem no Regulamente Interno da Reclamada.
À fl. 160 foi juntada a ata da reunião extraordinária do Conselho de Administração da reclamada em que se aprovou, em 27.01.2004, o PCCS juntado.
No referido PCCS juntado, é possível verificar, às fls. 143/145 o seguinte:
"4. Promoção Horizontal por Mérito
A Promoção Horizontal por Mérito dar-se-á por deliberação da Diretoria e preferencialmente no mês de julho de cada ano, obedecendo à classificação por ordem decrescente, obtida na apuração dos critérios estabelecidos no item 4.10 deste Regulamento.
4.1. Serão promovidos até 10% do efetivo de cada faixa salarial ou até 1 (uma) promoção para aqueles cargos/faixas com menos de 10 empregados.
Nota: A despesa máxima mensal com promoção por mérito, será de até 1% (um por cento) do valor nominal da folha de pagamento em 31 de dezembro de cada ano.
4.2. A contagem de tempo de serviço para Promoção Horizontal por Mérito será realizada por faixa salarial de cada cargo;
4.3. Concorrerão à Promoção Horizontal por Mérito os empregados que tiverem o mínimo de 24 (vinte e quatro) meses no cargo e no nível no mês que antecede à promoção.
4.5. Apuração do Mérito consistirá na conjugação dos fatores: Tempo de Serviço, Avaliação de Desempenho, Freqüência e Pontualidade."
Em relação ao tempo de serviço, frequência e pontualidade, restou incontroverso que encontram-se preenchidos, eis que sequer foram impugnados. Porém, em contestação a reclamada aduziu que não houve ainda deliberação da empresa acerca das promoções por merecimento ao aduzir que"ainda não efetuou votação para a implantação efetiva do mesmo, contendo as regras e requisitos para a promoção dos funcionário.", motivo pelo qual o implemento de tal requisito é controverso.
Em relação à matéria, no entanto, o entendimento jurisprudencial pacificado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais é no sentido de que a ausência de deliberação da diretoria acerca da progressão horizontal por merecimento não autoriza a sua concessão automática ao empregado, tendo em vista que se faz necessário o preenchimento de outros requisitos, relacionados com a aferição do merecimento do empregado (E-RR-51-16.2011.5.24.0007, redator designado para o acórdão o Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva, julgado em 8/11/2012 e publicado no DeJT de 9/8/2013).
Atente-se para as razões de decidir erigidas na fundamentação do processo E-RR-785-85.2010.5.24.0076, da lavra do Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva, julgado em 7/3/2013, publicado no DEJT de 15/3/2013, em que se analisou idêntica controvérsia:
"Com efeito, a progressão horizontal por merecimento, diversamente da progressão por antiguidade, cujo critério de avaliação - decurso do tempo - é meramente objetivo, revela alto grau de subjetividade, porque é apurada a partir de processo seletivo entre os empregados lotados em cada setor da empresa, concorrendo todos que alcançaram em suas avaliações de desempenho níveis satisfatórios.
Vê-se, portanto, a exemplo da observação já consignada, que a progressão por merecimento reveste-se de caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrem à referida promoção, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora, o que torna a deliberação da diretoria da ECT um requisito indispensável para a concessão do pleito.
De qualquer maneira, a respeito do artigo 122 do Código Civil, cuja diretriz é no sentido de que "são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes", entendo que essa norma, por si só, não nos permite concluir que, no caso concreto, por se tratar de condição potestativa, nula seria a vinculação da concessão de promoção por merecimento à deliberação da Diretoria e, consequentemente, o cumprimento da obrigação e o direito do empregado à automática promoção estariam assegurados.
Referido dispositivo legal dispõe, in verbis: "Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento".
Assim, o deferimento da promoção por merecimento está vinculado ao atendimento de critério de natureza subjetiva, qual seja: a submissão do trabalhador à avaliação de desempenho a ser realizada pela empresa, fato este que impossibilita a concessão do benefício de forma automática. Adoto o entendimento pacífico do C. TST no sentido de que, uma vez exigida avaliação de desempenho para promoção por merecimento, o seu deferimento não pode ser automático, ainda que decorrente da inércia do empregador.
Ante tais premissas, nego provimento ao recurso da reclamante.
Pelo exposto, ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário interposto pelo Reclamante, Jaimira Gonçalves dos Santos, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para: em relação ao período não prescrito, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas que sobejaram a 8ª diária ou 44ª semanal (de forma não cumulativa, o que for mais benéfico), com adicional de 50% e reflexos em DSRs, aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com 40%, bem como ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados, observada a jornada constante dos controles de ponto, divisor 220, evolução do salário do reclamante, base de cálculo de acordo com a Súmula 264 do C. TST, observância dos dias efetivamente trabalhados e dedução dos valores pagos a idêntico título e comprovados nos autos. Tudo nos termos da fundamentação do voto da relatora. Custas pela reclamada no importe de R$ 320,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora rearbitrado em R$ 16.000,00.
Presidiu a Sessão a Excelentíssima Senhora Desembargadora Ivani Contini Bramante.
Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras Ivani Contini Bramante, Ivete Ribeiro e Maria Isabel Cueva Moraes.
Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/535312695/10022715520165020314-sp/inteiro-teor-535312706
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