Crimes contra Licitações: um breve estudo dos artigos 89 a 99 da Lei n. 8.666/1993
Publicado por Cristina de Castro Moraes
Resumo: O processo licitatório está disciplinado na Lei n. 8.666/1993, a qual reservou os art. 89 a 99 para tratar dos crimes contra Licitações. Este artigo tem o intuito e objetivo de investigar, à luz da legislação e da doutrina, os crimes previstos nesta lei, com destaque para o crime de fraude. Cabe mencionar que todos esses crimes constituem infrações penais contra a licitação e, possuem como sujeitos ativos os licitantes, servidores públicos e pessoas a eles vinculadas.
Palavras-chave: Licitação. Crimes. Fraude.
O Brasil vem sendo notícia em função dos frequentes esquemas de corrupção, lavagem de dinheiro, desvio de verbas públicas, ações ilegítimas de funcionários do governo em proveito próprio, fazendo mau uso da máquina pública e comprometendo diretamente um dos princípios mais importantes da Administração Pública que é o da supremacia do interesse público sobre o privado. Práticas de fraudes em licitações frequentemente são noticiadas nos meios de comunicação, trazendo a público um dos mais graves e recorrentes problemas da Administração Pública brasileira. No entanto, a licitação tem na sua essência a finalidade de conferir transparência e supremacia do interesse coletivo aos processos administrativos.
A licitação é definida por DI PIETRO como um procedimento administrativo por meio do qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.[1]
Em se tratando dos princípios que norteiam a licitação, a doutrinadora explica que além dos princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos; e ainda da legalidade, impessoalidade e moralidade, acrescentados pelo art. 3º da Lei n. 8.666/1993, e já previstos no artigo 37, caput, da Constituição, ainda se destaca a condição de que:
[...] a própria licitação constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública. Ela é uma decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público e que se constitui em uma restrição à liberdade administrativa na escolha do contratante; a Administração terá que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse público. [2]
Sendo que em sentido semelhante, SOUZA explica: "O processo de licitação deve afastar qualquer suspeita de favorecimento e garantir que o dinheiro público seja utilizado com cautela e eficiência. A licitação é a forma mais clara de se atender aos princípios das atividades da Administração Pública."[3]
Desse modo, evidencia-se que as ocorrências irregulares e criminosas que ocorrem nos processos licitatórios precisam ser punidos, uma vez que ferem diretamente a razão de existir da licitação. Neste sentido, a Lei n. 8.666/1993 apresenta uma série de tipificações criminosas e as devidas sanções para cada caso, sendo que no presente estudo se dará ênfase ao crime de fraude.
2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE LICITAÇÃO
O dever da administração pública em licitar está expresso no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, o qual expressa:
[...] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.[4]
Desse modo, a Constituição buscou garantir que os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, que são norteadores da atividade administrativa, sejam de fato efetivados, e como consequência as contratações devem ser realizadas a partir de um processo seletivo, onde todo e qualquer interessado em transacionar com o Estado possa participar, "em igualdade de condições, de modo a que o resultado seja, de fato, o mais conveniente e vantajoso ao interesse público."[5]
Conforme MAZZA, o porque de existir da licitação está na condição de que não cabe ao Poder Público a possibilidade de livre escolha dos seus fornecedores, como fazem as empresas privadas.[6] Sendo que ARAGÃO destaca que se verifica que o Estado deve sempre agir prezando pela eficiência e publicidade de seus atos, conforme segue:
O Estado é um dos maiores adquirentes de bens e serviços, celebrando diuturnamente centenas de contratos com fornecedores privados. Tais contratos envolvem por óbvio, gastos com dinheiro público. Como o dinheiro é público, o Estado não pode escolher as empresas a serem contratadas ao seu bel-prazer. Tem de não apenas escolher a melhor proposta, dando as mesmas oportunidades para todos os potenciais interessados que se encontrem na mesma situação, como também ter mecanismos para demonstrar que essa era a melhor proposta e de possibilitar o controle sobre tal decisão.[7]
ARAÚJO explica "Licitação provém do latim licitationem (acusativo de licitatio, onis), no sentido de "venda" (contratação) por lances, por ofertas, em hasta pública, no caso pela oferta mais vantajosa para a Administração Pública, como princípio."[8]
A regulamentação do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal resultou na Lei Ordinária n. 8.666, de 21 de junho de 1993 que, conforme o artigo 1º, institui normas gerais para a licitação e contratos da Administração Pública pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações aplicáveis à administração federal, estadual e municipal, estendendo ainda à autarquias, fundações públicas e demais entidades que direta ou indiretamente estivessem ligadas ao Governo.[9]
Mello afirma que, na busca do melhor negócio para adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público necessita adotar um procedimento rigoroso pré-estabelecido em lei, este procedimento denomina-se licitação.[10] O que é reafirmado com a conceituação de licitação apresentada por GASPARINI, que expressa:
[...] procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, dentre interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.[11]
Em sentido semelhante é a definição de MEIRELLES, que afirma:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro de padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios Administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais, e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório e o contrato subsequente.[12]
Trata-se de procedimento administrativo, pois a licitação consiste em uma série de atos preparatórios até que se atinja o fim almejado pela Administração. Araújo explica que a licitação tem a finalidade primeira e ampla de promover o interesse público realizando a seleção da proposta que seja mais vantajosa para a Administração, além disso, de modo mais restrito, ela também procura alcançar o objetivo proposto para cada situação.[13]
MAZZA, considerando doutrinadores como Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Marçal Justen Filho, conceitua licitação como sendo:
[...] o procedimento administrativo pelo qual entidades governamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta.[14]
Deste modo, entende-se a licitação como sendo um procedimento obrigatório que antecede contratação por parte da Administração Pública. Para a melhor compreensão de como se chegou a estes conceitos de licitação, apresenta-se um breve resgate da história e evolução da licitação, desde a sua origem até as legislações mais atuais, perpassando pelos seus princípios norteadores, bem como suas modalidades e a finalidade a que cada tipo se destina.
3 CRIMES CONTRA LICITAÇÕES
A Lei n. 8.666/1993, aprovada pelo Congresso e sancionada pelo Presidente da República, veio suprir o recorrente desejo da sociedade por uma legislação criminal que penalizasse os comportamentos indevidos que acometem a Administração Pública nas três esferas do governo.[15] De modo que essa Lei tornou-se a expressão da tão desejada lei penal incidente sobre os atos irregulares e criminosos, relacionados com as licitações e contratações da Administração Pública Direta ou Indireta.
As ilegalidades no processo de licitação podem configurar ilícitos administrativos, civis e penais. Estes últimos correspondem às condutas classificadas pela Lei n. 8.666/1993 como crimes, com a indicação das respectivas penas. Por via de consequência, se tiver sido praticado algum crime, o autor será punido na forma da legislação penal.[16]
No procedimento licitatório, várias são as ilegalidades passíveis de ser cometidas. Algumas delas espelham infrações administrativas, indicando a violação de normas internas da Administração, ao passo que outras, de maior gravidade, configuram-se como crimes, sujeitos às normas do Direito Penal. Uma vez cometida a infração administrativa ou praticado o delito, deve aplicar-se a respectiva sanção aos infratores. A diversidade de zonas em que se pode cometer infração permite a classificação das punições em sanções administrativas e sanções penais. Nesse aspecto, nunca é demais sublinhar que a aplicação de uma não afasta a de outra, ou seja, pode o infrator ser punido com ambas as sanções cumulativamente.
Várias condutas tipificadas como crimes estão expressas na Lei n. 8.666/1993. Dentre elas, MAZZA destaca: dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (art. 89); frustrar ou fraudar, mediante conluio, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (art. 90); impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato licitatório (art. 93); fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias (art. 96); obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais (art. 98); dentre outros.[17]
Os problemas envolvendo fraudes em processos licitatórios, são comuns, frequentes e praticados em todos os níveis federativos. E de acordo com SANTOS,
A fraude é caracterizada pela vontade consciente de causar dano. Resulta do planejamento, da organização e da execução de ato ilícito, reprovado pelas leis, pela moral e pela ética. Está sempre acompanhada do objetivo de obter vantagem ilegítima ou ilegal. É frequentemente praticada por meio da mentira e da dissimulação. Fraude não se confunde com erro. Este também pode causar dano, mas ocorre involuntariamente, por ignorância, imperícia ou imprudência. A diferença está na intenção.[18]
A Lei de Licitações, em seu art. 90, prevê expressamente:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.[19]
SANTOS segue explicando que, nos processos licitatórios, as fraudes podem ocorrer de diferentes modos, mas de forma geral, tem a intenção de direcionar a contratação, restringindo a competição. O objetivo dos fraudadores é promover a maximização dos lucros dos envolvidos, e em contra partida, causando prejuízos á Administração Pública. Nesse contexto, as práticas fraudulentas podem variar de simples acordos verbais e pontuais entre licitantes ou entre estes e a Administração Pública contratante, celebrados pouco antes das sessões públicas de licitação; até a existência de complexos e duradouros mecanismos de partilha de contratos e distribuição dos lucros obtidos ilicitamente. [20]
De acordo com FREDERICO são comuns fraudes como superfaturamento, preços superiores ao de mercado, a frequência da participação das mesmas empresas são facilmente encontradas pelo direcionamento ou dispensa de licitação, devido acordos anteriores com os fornecedores ganhadores.[21]
Considerando o expresso no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, aquele que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, comete crime e estará sujeito à pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Analisando o expresso nesse artigo e a afirmação de SANTOS, não há dúvidas de que se trata de crime formal, bastando a conduta dolosa, e o tipo penal exige a intenção de obter a vantagem, portanto, tem-se o dolo específico. [22],[23]
A conduta penal é autônoma em relação às condutas administrativas. Os crimes contra licitação, portanto, tipificam-se na medida em que se configuram os elementos da norma, não importando o desfecho em si do processo administrativo. Assim, ainda que a licitação seja anulada, subsiste o crime se presentes os elementos que o configuram.
O foro competente para processar e julgar os crimes que envolvem licitações é o da Justiça Estadual. Não obstante, se o crime implica desvio de recursos federais em decorrência de fraude no processo licitatório, o foro competente será o da Justiça Federal, ex vi do art. 109, IV, da CF, que fixa tal competência no caso de infrações penais "praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União" e de suas entidades autárquicas e empresas públicas.
Importante destacar que não se aplica o princípio da insignificância (ou da bagatela) aos crimes contra a Administração Pública, o que significa que não importa a intensidade do bem jurídico agredido. Esse aspecto poderá servir, contudo, como atenuante para a dosimetria da pena, na esteira do art. 66 do Código Penal.
Buscando apresentar lisura às compras e contratações, o ordenamento jurídico brasileiro determina que estas devem ser realizadas mediante licitação, para a qual existem exceções de dispensa e inexigibilidade, casos em que se realizam os contratos administrativos. No entanto, apesar dessa preocupação do legislador em garantir a transparência nos processos
administrativos, ainda assim se verificam constantes e significativas perdas financeiras decorrentes de atos fraudulentos praticados no setor público, as quais representam um custo total imensurável se for considerado o tempo, a produtividade, a qualidade do serviço, a reputação, dentre outros.
Dentre os inúmeros crimes cometidos contra licitações, as fraudes se destacam, trazendo uma enorme perda ao erário, lesando os direitos da coletividade. A falta de publicidade e superfaturamento, cobrança de preços superiores de mercado, e a inexigibilidade de alguns procedimentos licitatório são alguns dos meios fraudulentos mais utilizados para dissimular licitações.
Deste modo, no intuito de abster esses atos fraudulentos o legislador tipificou determinados atos como crime, e definiu que caberá ao Ministério Público promover a ação desses crimes de acordo com artigo 100, da lei 8.666/1993.
[1} DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 755.
[2] DI PIETRO. Direito administrativo. cit., p. 761.
[3] SOUZA, Fatima Regina de. Manual básico de licitação. São Paulo: Nobel, 1997, p. 15.
[5] CALASANS JUNIOR, José. Manual da licitação: orientação prática para o processamento de licitações, com roteiros... 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 15.
[6] MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
[7] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 288.
[8] ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 580.
[9] BRASIL. Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993.
[10] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2007.
[11] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 533.
[12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2004, p. 23.
[13] ARAÚJO. Curso de Direito Administrativo.
[14] MAZZA. Manual de direito administrativo. cit., p. 539.
[15] GASPARINI. Direito Administrativo.
[16] BRASIL. Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993.
[17] MAZZA. Manual de direito administrativo.
[18] SANTOS, Franklin; SOUZA, Kleberson Roberto de. Brasil: Como combater a corrupção em licitações: detecção e prevenção de fraudes. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 21.
[19] BRASIL. Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993.
[20] SANTOS. Brasil: Como combater a corrupção em licitações: detecção e prevenção de fraudes. cit., p. 29.
[21] FREDERICO, Victos Daniel Aguiar; MARTINS, Nicholas Brasil; DIAS, Lilia Ferreira Gomes; ARRUDA, Lara de Castro. Crimes Licitatórios. 2015.
[22] BRASIL. Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993.
[23] SANTOS. Brasil: Como combater a corrupção em licitações: detecção e prevenção de fraudes. cit., p. 21.
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <https://www2.câmara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/constituicao1988>; . Acesso em: 29 Set. 2020.
BRASIL. Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 29 Set. 2020.
CALASANS JUNIOR, José. Manual da licitação: orientação prática para o processamento de licitações, com roteiros... 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
FREDERICO, Victos Daniel Aguiar; MARTINS, Nicholas Brasil; DIAS, Lilia Ferreira Gomes; ARRUDA, Lara de Castro. Crimes Licitatórios. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/38398/crimes-licitatorios> Acesso em: 29 Set. 2020.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
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SOUZA, Fatima Regina de. Manual básico de licitação. São Paulo: Nobel, 1997.
Especialidade Direito Do Consumidor/Revisão de juros Bancários e cálculos.
Disponível em: https://crismoraescastro.jusbrasil.com.br/artigos/1129244513/crimes-contra-licitacoes-um-breve-estudo-dos-artigos-89-a-99-da-lei-n-8666-1993