O papel do terceiro setor no caráter dirigente da Constituição brasileira - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
O papel do terceiro setor no caráter dirigente da Constituição brasileira
Resumo: O texto trata do caráter dirigente da constituição federativa brasileira, percorrendo fundamentação teórica que dá suporte a esse atributo, problematizando a questão da eficiência desse dirigismo no tocante a direitos sociais fundamentais. Contextualiza-se esse dirigismo e suas vicissitudes ante a liquidez dos tempos atuais e à luz do influxo neoliberalizante. Por fim, busca-se entender como o terceiro setor se situa nesse contexto, analisando criticamente qual papel nele exerce e qual deveria exercer em ordem a se acoplar ao dirigismo constitucional.
Abstract: This article aims to depict how and why Brazilian constitution must impose programmatic goals and tasks towards the transformation of reality on social and fundamental rights. It tries to show how efficient is this endeavour in confrontation with neoliberal thinking. In the end, it is shown the third sector interaction with that constitutional paradigm, analysing its role and goals.
Keywords: Constitutionalism. Neoliberalism. Fundamental rights. Third Sector. Third way Effectiviness of Brazilian constitution of 1988.
Sumário: 1.O problema do dirigismo constitucional eficiente. 2. Dirigismo e terceiro setor na atualidade- uma visão crítica. 3.Conclusão.
1. O problema do dirigismo constitucional eficiente .
Um problema que permanece atual e digno de observação refere-se ao dirigismo constitucional. Não há dúvidas quanto ao caráter dirigente da Constituição brasileira (vide arts. 1º, 3º e art. 170 da Constituição Federal Brasileira) . Ao enfeixar inúmeros princípios e normas relativos à ordem econômica e social, põe-se então a questão de como concretizar os direitos erigidos a partir dessa direção normativa.
Na atualidade, questiona-se de que forma o Estado pode instrumentalizar a declarada força normativa. Discute-se um suposto esvaziamento dessa força normativa. Em paralelo, há outro fenômeno: o fortalecimento do terceiro setor, como alternativa de governança. O presente artigo pretende seaterno papel no terceiro setor e em sua relação com o dirigismo constitucional.
É preciso, de logo, observar que a Constituição não constitui nada por si só, segundo o ensinamento de Härbele (HARBELE, 1997), no contexto de sua teoria cognominada "sociedade aberta da constituição". A constituição se funda, pois, na memória do passado, abrindo-se para o presente e tendo como horizonte as promessas do porvir.
O parâmetro atual de constitucionalidade transpõe os limites do que se convencionou chamar "Law in the books", passando a problematizar a concretização dos direitos traçados nos escritos normativos. Seria o "Law in the action" em contraposição às meras vontades político-partidárias, a Lex mercatória e outros padrões sectários.
Não se deixa de reconhecerque esse dirigismo se mostra por vezes insuficiente. Contudo, mais do que uma observação do presente , o dirigismo se mostra necessário na medida em que a constituição tem como finalidade inerente a construção de uma sociedade solidária, livre e justa.
Sem uma força normativa conducente à concretização de direitos fundamentais, a leitura constitucional se resume a uma novela excessivamente analítica nos dizeres de Giovanni Sartori (SARTORI, 1996). É o que postula o paradigma de Dworkin (DWORKIN, 1984, P. 153), quando afirma que os direitos fundamentais são otrunfo com maior potencial libertário e transformador.
Loweinstein (LOWEINSTEIN, 1976), de seu turno, aponta para as consequências de um abismo entre texto e realidade. Para ele tal descompasso gera alijamento da comunidade. O sentido constitucional, que também foi adotado no Brasil, é de que deve haver uma interpretação aberta plural, através da qual a sociedade se compreenda na constituição. É irrefragável que essa perspectiva abre veredas para o reconhecimento do protagonismo do terceiro setor na persecução de valores constitucionalmente garantidos.
Na verdade, a referida perspectiva vai além do escólio de Lassalle (LASSALLE, 1998). Este, ao afirmar o caráter basilar da constituição em relação à lei, a definia como a soma dos fatores reais de poder. Hesse(HESSE, 1991) – em crítica a Lassale – chegou a obtemperar que o seu pensamento importaria numa negação da própria idéia de direção da constituição. Parece-nos que a perspectiva contemporânea, ao menos no campo prescritivo, contempla preferencialmente um sentido de participação geral.
O que se observa do referido dirigismo – em diálogo com a teoria de Haberle – é que existe uma pretensão de eficácia diretiva, ainda que haja o reconhecimento de seus limites fáticos. Essa busca pela concretização normativa se afirmaria sobre vontade do poder. É importante pontuar que Hesse veio a concordar com Lassale num ponto: deve haver a necessária compatibilidade da regra fundamental com a natureza do presente.
Extrai-se do contexto histórico-teórico que haveria uma vontade da constituição. Ela que se desdobraria no seguinte: 1) Necessidade /valor de uma norma superior contra o arbítrio; 2) Constante processo de legitimação; 3) Eficácia SÓ com concurso da vontade humana.
A par dos referidos caracteres, haveria a necessidade de internalizar o valor de efetividade ao texto constitucional. Para tanto, Lowenstein usa a eficaz metáfora da roupa. É preciso "vestir a roupa constitucional", o que também se convencionou chamar sentimento constitucional.
Dessa linha, se cunhou a seguinte classificação: 1) constituição normativa, que seria aquela em simbiose com a comunidade; 2) constituição semântica, a qual apenas formalizaria poder arbitrário e autoritário e 3) constituição nominal, sendo aquela que, por muito avançada, não éde facto praticada.
Segundo entendimento majoritário, a constituição brasileira se encaixaria nessa ideia de constituição nominal, daí porque remanesce a problemática de concretização das normas lá previstas. Especialmente permanece a questão de como realmente converter a extração danorma constitucional em politicas públicas.
Para Miguel Calmon Dantas (DANTAS, 2009) a constituição brasileira é deveras tardia. Questionamos se realmente seria tardia a constituição ou o chamado "direito pressuposto". (GRAU, 2000) O direito pressuposto, como conjunto de princípios gerais de cada Direito, é construído historicamente em cada sociedade e compondo cada sistema.
Jellinek (JELLINEK, 2000) já buscara compreender o fluxo da força dos fatos para a norma, sendo importante observar que muita da nossa dificuldade em fazer concretizar o direito posto decorre justamente da "importação" de legislação completamente desafinada com os antecedentes históricos próprios da nossa sociedade. Muitas vezes por imposições políticas.
Sem se fiar no exemplo brasileiro, Hesse (1991) já questionara até que ponto o dirigismo constitucionalmotiva a conduta.Observa-se, por exemplo, que o Estado liberal tem por principio uma constituição não vinculante.
A constituição brasileira abraçou uma postura claramente conciliatória entre o capital e o social logo após ditadura militar. Nesta empreitada, sofreu criticas por uma suposta carência de identidade política. Enquanto carta política, a imberbe constituição brasileira teria ficado num limbo entre chancelar o poder econômico mais liberal e a proteção de inúmeros direitos e princípios sociais.
Essa conciliação, para alguns, teria se vertido numa negação de ambos os vieses fazendo com que perdesse efetividade normativa. Parece-nos que essa foi a escolha que de fato espelhou o avanço possível diante das relações de poder vigentes no momento de sua elaboração.O melhor pacto social que contemplasse a alteridade. (ROSENFELD, 2003) Em rebote, há coerência nos críticos da conciliação quando afirmam que, sendo dirigente, não deveria a (então) nova constituição se limitar ao projeto possível. Haveria de dar suporte a um projeto definido e ser ela própria o norte desse projeto.
Essa perplexidade quanto à normatividade, ganhou contornos particulares na medida em que o constitucionalismo moderno tendeu a aceitar um Dever jurídico de concretização. Esse dever se expressaria no controle das políticas publicas, na aplicação constante do sentimento constitucional, na integração de omissões, no implemento dos conteúdos programáticos, que culminou na constitucionalização da politica e da administração pública.
Dirley Cunha (CUNHA JÚNIOR, 2004) afirma que haveria duas dimensões em relação a esse dever jurídico: 1) subjetiva ,consistente numa pretensão jurídica em face do Estado e 2) objetiva, consistente num deverque pauta a própria atuação estado. Conquanto estes fundamentos sejam amplamente aceitos, o que se observa no presente é na verdade uma perdada ideia do porvir. Ou seja, perde-se o alcance e a confiança de que há a luz no fim do túnel, a ser atingido mediante a direção dada pela constituição.
Bauman (BAUMAN, 2007a) fez a leitura de que a base para todas as escolhas se tornou líquida. Formas fluidas, múltiplas identidades, derretimento de parâmetros que se expandem para todos os microcosmos. Isto é espelhado na preferencia pelo trabalho especializado e instituições fragmentadas.Nesse contexto que o terceiro setor passa a ser parte relevante da questão normativa constitucional.
Como se verá adiante, questionada a amplitude e importância do Estado, atrai-se para o campo constitucional a analise do papel do terceiro setor. Esse momento se identifica com a reforma do Estado proposta por Bresser Pereira no inicio da década de 90(BRESSER PEREIRA, 1995).
2. Dirigismo constitucional no contexto atual.
O fato é que o dirigismo constitucional sofreu pressão. Era de se esperar que esse paradigma visse suas bases enfraquecidas, na medida em que o projeto de direção constitucional se fundou intensamente na atividade estatal.
No livro fruta proibida, Juan Ramon Capella (CAPELLA, 2006) defende que o poder viveria um deslocamento da esfera estatal – dos estados países – para um Soberano Privado difuso, em que um grupo não centralizado, não formalmente estabelecido, centralizaria o poder, controlando politicamente os estados devedores através do seu poder econômico. Em paralelo, o tempose mostrainstantâneo – vide internet – e a globalização praticamente abole as distâncias, permitindo que essa esfera de poder se consolide.
Piketty (PIKETTY, 2014) observa que a Europa está pesadamente endividada e empobrecida, enquanto os ricos desses mesmos países são seus credores, obtendo crescente fortuna e capilarizando seu poder político. Ventila Capella(2006) que estaríamos vivenciando uma Terceira revolução industrial por intermédio de fenômenos como: 1) – outsource, que seria a prática, pelas grandes corporações, de turismo laboral pra regiões onde as condições de mão de obra são ais favoráveis ao negócio; 2) a financeirização da economia, fazendo migrar o investimento de atividades produtivas para ativos financeiros; 3) intensa computação-robotização e 4) imaterialidade de produtos, sendo esta a valorização da produtividade criativa, da elaboração de marcas acompanhada de terceirização das linhas de produção.
Nesse contexto, haveria uma mundializaçao da pobreza, que teria alçado o neoliberalismo à condição desolução única, com todo seu pacto de austeridade, especialmente no tocante à restrição da máquina administrativa estatal. Nas relações de trabalho vigeria o regime "salve-se quem puder", conduzido pelo sentido de liquidez.
Haveria o surgimento de movimentos temáticos fragmentados. Neste ponto, observa-se que o terceiro setor é guindado a ator central do atual quadro politico social. Torna-se comum ONGs de abrangência internacional, atuando em diferentes frentes espalhadas no globo, problematizando especificamente questões relativas ao seu objeto e, por vezes, sendo acusadas de serem veículos sub-reptícios de interferência estatal externa. Por tal motivo, há certa percepção de que ele integra a construção de um modelo de governança mais voltado para austeridade neoliberal.
Sua atuação estaria intimamente ligada à construção privada de politicas publicas com estimulo e chancela do Estado, mais se aproximando da lógica privada, da Lex mercatória. Ou seja, apareceria num contexto de desoficialização de políticas públicas, de "derecho deprimido" no vocábulo de Capella.
Não se quer dizer que o terceiro setor já não existisse, mas cumpre situar que muito de seu atual protagonismo vem da crescente função que lhe é atribuída: a de materializar preceitos dirigidos constitucionalmente.
Nesse ambiente globalizado,há uma preferência pelo direito contratual procedimental, assim como pelodireito de engenharia financeira. Essas balizas guardam interação com o intuito de implantar a austeridade financeira, guindando essa prática à condição de valor primordial. Não só isso, expressa a crença num automático ganho de efetividade com a promoção de direitos através de relações negociais com o terceiro setor. Toma-se isto como premissa para a finalidade primordial, que seria otimização de performance na implementação de políticas.
A transformação se completa num controle de fora para dentro do Estado, o qual operaria das seguintes formas: 1) austeridade de cunho liberal passa a influenciar a oferta e operacionalização daspolíticas públicas; 2) regras internacionais e de propriedade imaterial passam a limitar e balizar as políticas internas; 3) normalização técnica (internacional) passa a ter eficácia prescritiva em grau equivalente ao direito interno; 4) há acordo de repartição de mercados, influenciando a atuação do terceiro setor no passo em que se considera mais eficiente lhe atribuiratividades antes exclusivamente estatais; 5) entende-se que sistemas auto reguláveis –como no caso da cibernética – são mais eficazes.
No Brasil, sob o seio da globalização, o que se vivencia hoje é uma Crise política calcada na falta de direção e objetivo de ação. É licito questionar se a fragmentariedade ínsita ao momento, e típica da atuação do terceiro setor, contribui realmente à concretização da lei fundamental -especialmente, no que ela projeta para porvir. Cabe investigar se a constituição realmente se materializa através de serviços e atividades prestados por estes atores sociais.
Observa-se um forte movimento no sentido de negar a política àexemplo do que ocorreu na ultima eleição americana e que vem ocorrendo no Brasil. Há aguda critica de Morin (MORIN, 1997) a essa despolitização, sob o entendimento de que a constituição é uma Carta política, por isso tem um sentido inerente de escolha política.
A negação da politica perpassaria a negação de que há escolhas quanto ao que vai ser praticado pelo Estado. Essa negação importaria em negar as próprias escolhas das politicas públicas e, em seguida, nega-las elas próprias. Por fim, se estaria negando o próprio contrato social ínsito à relação Estado – sociedade.
Aventou-se anteriormente que nossa constituição fez uma escolha conciliatória, a qual albergou o "capitalismo", o "lucro" e a "atividade produtiva". Ao lado disso, foi clara num dirigismo textualmente direcionado ao estado social. Diante do que alguns entendem por conflito interno, calha avaliar o que Canotilho chamou "constitucionalismo moralmente reflexivo".(CANOTILHO, 2004)
Esse "constitucionalismo" haveria de ser reflexivo o bastante para resistir a duas unilateralidades: 1) sobrecarga duma metanarrativa fundada numa utopia do sujeito e da razão emancipatória; 2) razão cínica tecnocrática/econômica que rejeita moralmente os pactos de fundação ordem constitucional.
Observe-se que a primeira metanarrativa se afina com a parcela da constituição brasileira que tem uma índole social. De outro turno, as chamadas razões tecnocráticas (a exemplo da reponsabilidade fiscal, equilíbrio atuarial, reserva financeira do possível etc.) são comumente invocadas pelo poder econômico quando enfocam o custo social e o tamanho da máquina estatal para justificar o enxugamento de politicas sociais.
Esse "constitucionalismo moralmente reflexivo" de Canotilho aconselha a abertura à globalização, sem se afastar do intento à mudança. Esse pensamento estaria dividido em quatro contratos globais: 1) necessidades globais, 2) contrato cultural, 3) contrato planetário, 3) contrato democrático. Ou seja, esses contratos estariam relacionados à sustentabilidade, expansão da democracia,tolerância, etc. Observe-se :para cada uma dessas temáticas, há instituições curadoras afins que atuam no terceiro setor.
Miguel Calmon Dantas (2009), por sua vez, critica qualquer esvaziamento da força normativa constitucional, o classificando como mercantilização da política, típico dos influxos neoliberais dos últimos anos. É de fácil observação que hoje se apresenta uma dicotomia entre uma Nova utopia critica (com sentido comunitário )versuso neoliberalismo irrompido nos EUA Grã Bretanha na década de 80, sendo praticado no Brasil na década de 90.Mesmo na primeira década dos anos 2000, com algumas mudanças conjunturais em termos de política econômicas, algumas marcas neoliberais remanesceram indeléveis, especialmente no tocante à "responsabilidade fiscal", contingenciando a conjuntura que se propagou até a séria crise política de 2013/2014. Ainda assim, Emir Sader (nota e referencia) chega a falar num Pós neoliberalismo, mais num tom de defesa que de constatação. Nessa linha,prediz uma desmercantilização das relações, universalização de direitos, extensão da cidadania em todas as suas formas, criação e fortalecimento da esfera pública.
Feito esse preambulo teórico, cabe afunilar o estudo em torno do protagonismo do terceiro setor, especialmente daquela parcela ligada às empresas, ou seja, vinculada à lógica e organização mercantil.
3. Dirigismo e terceiro setor na atualidade- uma visão crítica.
Hodiernamente, ao se debruçar sobre as politicas publicas e à governança pública, tem-se o terceiro setor como um dos alicerces. Há toda uma teorização em redor do papel exercido por essa classe de atores. Do que se falou na primeira parte deste texto, já se observa que esse protagonismo envereda por vieses distintos.
Esboça-se que o "terceiro setor" funcionaria como alternativa a uma constatação apriorística de que o Estado não detém todos meios para concretizar direitos e princípios previstos na constitucional. Há idéias contra hegemônicas à realidade neoliberal que, nos dizeres de Maria Paoli(SANTOS et alli, 2002), traçam "possibilidades para criação de espaço filantrópico organizado por empresários nacionais e multinacionais,como ação civil voluntaria referenciada a uma nova percepção de responsabilidade social diante das múltiplas carências da imensa e ampliada população pobre do pais".
Hannah Arendt(ARENDT, 1998)identifica que esse tipo de ação se fundaria num sentido público para um mundo comum, mais do que na simples virtuosidade dessas instituições e das pessoas a elas ligadas. Este sentido público surgiria de noções mais fortalecidas de cidadania e direitos, criando uma "esfera de todos" apartada de decisões particularistas. A isto, Emir Sader deu o nome "esfera pública".
Paoli tem uma perspectiva particular no que toca ao protagonismo desse terceiro setor. Segundo ela, as políticas Neoliberais oportunizam crescente exclusão social, o que passa a demandar maiores imperativos de justiça social. Haveria então um extravasamento de mazelas que apela ao ativismo social, este sentido de "solidariedade" diante de um Estado esvaziado e devedor.
A estudiosa faz uma observação que é interessante: o sentimento de autossuficiência das elites e sedução das classes médias pela relativa estabilidade monetária reforça o paradigma do individualismo democrático. Isto é especialmente perceptível no Brasil, em que ainda há uma forte memória inflacionária. Ela então obtempera que as ONGs, e entidades afins, passam a representar algumas das demandas oriundas do alijamento popular. Assim, estas entidades assumem um locus que seria constitucionalmente do Estado e que por ele não é ocupado dado o predomínio da concepção liberalizante.
Surgiria a idéia emergente de uma "sociedade civil" com novos compromissos partilhados entre cidadãos, governo e organizações. Este seria o contexto einserção da empresa.É interessante a explanação de Paoli, já que muito do protagonismo do terceiro setor é explicado como um "artefato neoliberalizante" no sentido da auto desresponsabilização estatal. Esse paradigma se abebera na concepção de terceira via de Giddens (GIDDENS, 1998), que no Brasil foi abraçada por Bresser Pereira quando formulou a já citada reforma do estado brasileiro, na década de 90, desintegrando inúmeros mecanismos da burocracia então vigente.
Giddens (1998) conceituou essa terceira via "como estrutura de pensamento e de prática politica que visa a adaptar a social democracia (…) é uma terceira via no sentido de que é a tentativa de transcender tanto a social democracia do velho estilo quanto o neoliberalismo". Sem assumir-se neoliberal, a terceira via contribuiu para desativação de estruturas estatais, o que no Brasil chegou a ser inquinado de "desmonte do estado".
A grande virtude de o terceiro setor ocupar esse espaço, antes estatal, seria a resolução de problemas baseada na generalização de competências civis descentralizadas. Ou seja, significaria a busca de soluções através do ativismo civil voluntario em localidades especificas.Neste ponto de partida, já se antevê fortes críticas. Primeiramente, já se põe em questãooproblema de escala. Num pais como o Brasil, com um passivo de problemas sociais de dimensão continental e de acúmulo histórico, é muito difícil acreditar que a soma descoordenada de esforços locais é capaz de demonstrar transformações reais.
Há quem diga que esse ativismo social não passaria de "Wishfulthinking", por se tratar duma ideia dissociada de nossa tradição cultural. A crítica parte da compreensão que nosso contextosócio-políticodifere em alto grau dos antecedentesde outros países como EUA e Grã Bretanha, onde se formulou uma teoria do terceiro setor.
De fato, no Brasil, é historicamente problemática a proposição de modelos estrangeiros sem a crítica e adaptação necessárias. Em nosso ordenamento e nos modelos de gestão é cediço identificar a deturpação de modelos bem sucedidos alhures, os quais- aqui-tendemao insucesso debitado a uma suposta má aplicação.
O próprio Giddens já observou que em países como EUA e Grã Bretanha houve sucesso do Welfare antes de crise que culminou na sua substituição por novas formatações de "enxugamento" do Estado. Nesses países, esse "enxugamento"se limitou a algumas medidas de austeridade,uma vez que neles já havia bases e princípios de um"estado de investimento social".
Não se ouviu falar, por exemplo, que Reagan seriamente tenha proposto a privatização integral do ensino fundamental e médio nos EUA. No Brasil, a educação é um direito de extração constitucional, mas apenas engatinha para uma eficácia ampla qualitativa.
Bresser acaba por elaborar uma adaptação da teoria de Giddens em face da ausência de identidade entre países, quando conceitua a ação do terceiro setor da seguinte forma: ação solidária privada para "execução de serviços sociais" ou "compromisso com igualdade social possível". Observa-se que reforma de Bresser Pereira acabou, focando na diminuição dos custos máquina estatal, daí inclusive ter sido apelidada de "desmantelamento do estado".
Para se entender, então, a participação do terceiro setor no dirigismo constitucional é precisodivisar alguns aspectos de sua evolução no Brasil. As chamadasações sociais responsáveis, quando eficientes, são muitas vezes propostas pelos programas de solidariedade social empresarial, o queaponta para tensões e ambivalências, já que a finalidade primária da empresas apoiadoras não é necessariamente garantir direitos fundamentais .
Em contrapartida, a evolução do terceiro setor desvela a aproximação da velha filantropia, por vezes puramente prestacional, à noção de cidadania, de interação "solidária". Essa "consciência de cidadania" significaria uma maior responsabilidade sobre a base social da vida pública.É oportuno observar que as ações de terceiro setor, apoiadas por empresas ensejam certa adaptação às formas do lucro empresarial, provocando um emparelhamento com discurso neoliberal de iniciativa individual, eficiência privada e burocratismo estatal.
Será que essa lógica seria suficiente para abarcar todo bloco de constitucionalidadeque se pretende ver dirigindo as relações sociais ? Como conciliar a feição conciliatória da constituição a esse predomínio de paradigma? O mínimo existencial direito à saúde com a necessidade de ordenar custos e garantir excedente?
A desigualdade precedente no Brasil cria a tendência ao Apartheid social, o que Paoli chama de "dessocialização da economia", sem possibilidade de participação efetiva de todos os setores da coletividade. Essa abordagem é interessante porque pari passu a esta proposta de Privatização da esfera pública tomou corpo, desde a década de 90 do século XX,a publicização dos interesses privados no sentido de ressignificar todo e qualquer direito à luz da Constituição.
Esse protagonismo do terceiro setor, como explana Paoli (SANTOS et alli, 2002), estaria baseado na "Criatividade social dos atingidos" e na "cultura do altruísmo" apoiada no modelo de gestão empresarial. Essa acepção não fica imune à desconfiança quanto à capacidade de tais atingidos encontrarem "soluções", assim comohá dúvidas se as pessoas e ,sobretudo as empresas,tendem realmente a essa cultura do altruísmo.
De fato, há uma aparente contradição em assumir que o terceiro setor será capaz de fomentar uma cultura do altruísmo e, no mesmo tempo, concretizar políticas públicas com eficiência "empresarial", utilizando padrões individualistas. A ideia talvez é que o modo fosse "empresarial", no sentido de ser eficiente e o fim fosse o beneficio da coletividade ao invés do lucro.Contudo, essa explicação também não parece ultrapassar a ambiguidade.
Há talvez um aspecto que explique melhor o protagonismo do terceiro setor, que é a capacidade de atrair investimentos privados sob a contrapartida de transferência duma imagem institucional positiva. Talvez seja este o ponto de toque, ao se levar em conta que a maioria das entidades bem sucedidas foi criada por empresas. Exemplo disso é a Fundação Odebretch.
O fundamento de fundo seria a vantagem de um capitalismo civilizado. Este capitalismo repaginado teria uma especial instrumentalidade para controle do espaço mercantil e social, através de signos valorativos da ética da doação. Um exemplo desse fenômeno seria a chegada de uma multinacional para competir no mercado interno. Seu apoio ao terceiro setor removeria objeções e limites à entrada competitiva. Igualmente proporcionaria serviços sociais voltados a direitos constitucionais.
Outro ponto seria a agregação de valor à marca. O valor agregado em razão do estimulo ao terceiro setor se revestiria em verdadeiros produtos paralelos para acionistas e consumidores. Isso se evidencia a partir da observação de que as empresas apoiadoras costumam alocar esses custos no seu orçamento de marketing (sob a rubrica "Marketing social") quando não institui fundação própria.
Muito embora o investimento privado seja a maior das promessas ao desenvolvimento do terceiro setor , há ainda o argumento de que a lógica da eficiência privada criaria uma "tecnologia da cidadania". Paoli (SANTOS et alli, 2002) relata esse aspecto. O terceiro setor progressivamente se coordena, tendo já formulado indicadores para ganho e acreditação de qualidade[1]. A idéia subjacente é que um terceiro setor altamente especializado poderia gerar maiores ganhos de eficiência, que sendo mais flexível que o Estado em termos de gestão, poderia alcançar melhores resultados até mesmo no tocante a bens e direitos primariamente atribuídos ao ente estatal. A vantagem comparativa haveria de ser esta.
A mera descentralização de atividades estatais,as deslocando para o terceiro setor, por si só não apresenta ganho de resultados. Exatamente por isso, a criação dos contratos de gestão para serviços públicos[2] chegou a ser duramente criticada no Brasil, oportunidade em que se apontou que sua serventia única seria diminuir controles sobre dinheiro público transferido a Organizações Sociais e OSCIPs [3](nota ),culminando com a profusão dessas entidades, unicamente voltadas a proporcionar toda sorte de fluxo ilegal de capitais. Enfim, haveria desvio de finalidade.
Esta crítica resta reforçada quando as tais "tecnologias de gestão empresarial ",que seriam o trunfo do terceiro, não se mostram garantidoras da acreditação conferida. Paoli reporta o caso do selo Abrinq, que na prática não se mostrou suficiente a garantir o compromisso contra a escravidão infantil. Neste ponto avulta o imediatismo empresarial que demonstra certa limitação do terceiro setor na concretização de interesses públicos de extração constitucional, quando encampados em parceria com
Na participação do terceiro setor, em muitos casos faltaria uma exigibilidade mais densa. Ninguém é obrigado a constituir uma ONG para tratar de determinada demanda de saúde constitucionalmente garantida. No caso do Estado, dele é exigível inclusive pela via judicial determinado tratamento necessário. Não se quer aqui discutir a judicialização dos direitos, que merece estudo próprio, mas é de se perguntar se o protagonismo do setor terceiro lhe transfere essa exigibilidade típica ao Estado.
Quando o Estado é demandado para garantir determinado tratamento, pode fazê-lo através das relações travadas com terceiro setor, mas ele é responsável primário por garantir tal bem por competência traçada na constituição. Tal assertiva tem aparência de uma platitude, mas deveria ter especial atenção. Isto porque atualmente o que se observa é que se projeta no terceiro setor a solução para todas as vicissitudes do modelo keynesianos, assim como para o recrudescimento da austeridade neoliberal. Seja por otimismo excessivo ou por um maquiavélico desvencilhamento de responsabilidades, de fato há uma interpretação segundo a qual o terceiro setor resolveria todo e qualquer problema através de artefatos e lógicas empresariais.
É preciso ter em conta que o Espaço público no qual se baseia a atividade das ONGs e afins só se forma quando socialmente desiguais se encontram como atores equivalentes, ainda que assimétricos, para reflexões, deliberações e debates.Por mais inovadora e gregária, concordamos com Paoli (2002) quando ela afirma que a atuação do terceiro setor ,contraditoriamente, retira da arena política e pública alguns conflitos distributivos e a demanda coletiva por cidadania a igualdade.
Uma excessiva submissão da lógica de gestão privada rompe com a correlação necessidade–direitose afasta o cidadão participativo. Necessariamente o que será interessante a uma empresa apoiar não será o que determinada parcela da coletividade precisa. Eventualmente não haverá interesse na criação de ONGs especializadas em atividades de cujas parcerias o Estado é carente. No âmbito privado não é possível deixar de contemplar a liberdade de associação e atividade.
Com isso não se requer reforçar de forma categórica oque se convencionava chamar luta de classes. Dussel (DUSSEL, 2012) de certa forma já ultrapassou esse conceito quando expressou que atransformação seria possível pela consciência do contraste. Mais do que a luta de classes, é necessária e efetiva essa consciência. A ideia de Estado como ente representativo será sempre necessária para compreensão do contraste, do direito que lhe é garantido, que lhe falta, e, em seguida, postulá-lo.
É importante, ademais, que o conceito de "Sociedade civil" não se confunda com a forma de ONGs, como vem acontecendo. Isto reduz por demais o conceito de sociedade civil, haja vista que não necessariamente as ONGs contam com ampla legitimidade. Em alguns casos, pelo contrário, podem serinstrumentalizadas para politicas excludentes, quando não utilizada para fins desviantes. (2002).
A projeção excessiva do terceiro setor, como resposta à ineficiência das políticas estatais, tende a restringir alternativas para concretização dos direitos fundamentais objetivados. Esse tipo de projeção enfraquece a discussão politizadora que aproxime as pessoas (voluntários) das ações governamentais e das políticas públicas (dispowerment). Em certa medida afasta importante parcela da esfera pública, desmobilizando contingente participativo que poderia contribuir para o próprio terceiro setor.
Não se pode esperar que a ação empresarial se modifique, de um dia para o outro,em relação ao Estado. Continuará a laborar no aspecto do lobby de interesses financeiros e econômicos, e isso necessariamente não é daninho, diga-se de passagem. Tampouco parece proveitoso mitigar a importância do Estado na formulação de políticas, exacerbando o argumento da eficiência privada. A não ser que o discurso de terceira via apenas se preste a reforçar a austeridade pouco reflexiva.
Quando se fala pouco reflexiva, é porque neste caso, a austeridade excessiva importará em evidente escolha por minorar a concretização de direitos constitucionais e boa parte de seu próprio dirigismo. Ainda, haveria um claro distanciamento do conceito defendido por Giddens (1998).
Decerto que as politicas públicas praticadas pelo terceiro setor são criticadas com menos virulência, na medida em que são entendidas como liberalidades, mesmo quando feitas em parceria com Estado. Em contrapartida, nos últimos anos, observou-se em relação às politicas públicas estatais uma avaliação muito mais rígida- muitas vezes exagerada – no tocante à sua pertinência,eficiência, economicidade. Temos como exemplo programas sociais como "Bolsa família", "Minha casa minha vida", dentre outros.
Aparentemente, isto já revela adesão um tanto exagerada a valores empresarias numa seara regida por inúmeros outros princípios de igual ou maior relevância. Esse entendimento acaba se transpondo para a esfera pública de forma um tanto desajeitada. Conforme a metáfora de Lowenstein, é como se a "roupa não caísse bem" , não se adequasse à feição da escolha política constitucional.
Por fim, respondendo os questionamentos acima tracejados, temos que o dirigismo pode e deve se concretizar por intermédio do terceiro setor. Trata-se de uma realidade alvissareira que, apesar das desconfianças e ambiguidades,atinge em boa parte o quanto vaticinado por Giddens. Quando se diz parcialmente é porque seu papel não pode ser outro senão o de complementar a atuação estatal. A forma como vem sendo concebida a atuação do terceiro setor parece conduzir ao falso entendimento de que ele "É"a solução para os problemas contemporâneos do Estado. É a leitura que fazemos à luz dos acontecimentos históricos que antecedem e rodeiam essa atuação.
A atuação do terceiro setor haveria de ser conciliatória com a atuação do Estado para se adequar ao sentimento constitucional da carta federal de 88 e lhe dar máxima efetividade. O dirigismo é preceito fundamental da constituição brasileira e a escolha deve ser garantida sem sofrer "by-passes". Nesse sentido, é preciso entender que para dar cabo da missão constitucional, o protagonismo do terceiro setor deve estar auto limitado pelo signo da complementariedade.
Não só enquanto captador de apoio privado, mas também como entidade parceira do Estado, deve o terceiro setor acompanhar a publicização do direito privado, na mesma proporção em que enfeixa o modus operandi empresarial. Ainda que se valha de técnicas empresariais voltadas à maior eficiência,não pode perder de vista o significado constitucional-público que é sua razão de existir. É justamente essa notação que lhe confere natureza jurídica distinta. Repita-se que a grande virtude de o terceiro setor ocupar esse espaço, antes privativamente estatal, seria a busca de soluções através do ativismo civil voluntario em localidades especificas, o que se mantem ativo com o signo da complementariedade. Com tudo isso, não se quer dizer que o papel atual do Estado não mereça reflexões. Todavia, esse é outro assunto a merecer novos debates.
ARENDT, Hannah. O que é politizar ? Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998.
BAUMAN, Zygmunt.Tempos líquidos.Rio de Janeiro:Jorge Zahar, 2007a.
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos.(1995) A Reforma do Aparelho do Estado e a Constituição de 1988.Revista del Clad.Reforma y Democracia. n. 4, 1995.Texto para discussão no ENAP n. 1, Brasília, 1995.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra, 2004.
CAPELLA, Juán-Ramon. Fruta Prohibida: Uma aproximación histórico-teorética AL estudo Del derecho e del estado.Fernández Ciudad: Trotta, 2006.
CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle Judicial das Omissões do Poder Público.São Paulo: Saraiva, 2004.
DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo dirigente e pós modernidade. Saraiva, 2009.
DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação na idade da globalização e da exclusão; tradução de Ephraim Ferreira Alvez, Jaime A. Clasen, Lúcia M.E. Orth. – 4.ed. – Petrópolis, RJ:Vozes 2012.
DWORKIN, Ronald. Rigths as Trumps.In Waldron, Jeremy: Theories of rights. Oxford. Oxford University, 1984, p. 153-167.
GIDDENS, Anthony.The Third Way.Londres:Polity Press, 1998.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto.3º Ed. , São Paulo : Malheiros,2000.
HÄRBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista procedimental da constituição.Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1997.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição.Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, Editor, 1991.
JELLINEK, Georg.Teoría General del Estado.Granada:Comares, 2000.
LASSALLE, Ferdinand.A essência da constituição.4º Ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 1998.
LOEWEINSTEIN, Karl. Teoria de la constituición.2. Ed. Barcelona:Ariel, 1976.
MORIN, Edgar; NAÏR, Samir. Uma Política da Civilização.Lisboa:Piaget,1997.
PIKETTY,Thomas. O Capital no século XXI/Thomas Piketty; tradução Monica Baumgarten de Bolle.- I Ed.-Rio de Janeiro:Intrínseca,2014.
ROSENFELD, Michel.A identidade do sujeito constitucional;tradução de Menelich Carvalho Netto.Belo Horizonte:Mandamentos, 2003.
SADER, Emir; Gentili, Pablo. Pós NeoLiberalismo.6. Ed., São Paulo: Paz e Terra, 2003.
SANTOS, Boaventura de Souza(Org.). Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia participativa.Rio de Janeiro:Civilização Brasileira, 2002.
SARTORI, Giovanni. Engenharia Constitucional: como mudam as constituições.Brasília: Universidade de Brasília, 1996.
[1] http://gife.org.br/indicadores-gife-de-governanca/, acessado em 17 de julho de 2017.
[2] (Lei 9637/98)Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.
[3] (Lei 9790/99 que define e regula as Organizações Sociais de Interesse público ) Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.
Alexandre de Souza Araújo
Advogado da Petrobras S/A .Especialista em direito processual civil. Mestrando em Direito Governança e Políticas Públicas