Quando os juizes não querem fazer audiência de custódia? - 21/02/2019
O Conselho Nacional de Justiça – CNJ – acaba de abrir procedimento administrativo contra dois magistrados que, ignorando a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade (Adin 5240 e ADPF 347), decidiram que a audiência de custódia seria inconstitucional. Eu, assim como boa parte dos magistrados brasileiros, pode discordar visceralmente das decisões do STF, divergindo quando se tratar de controle difuso, mas não pode desconsiderar o controle concentrado. Por exemplo, o STF errou ao reconhecer o aumento da pena pela reincidência, por razões básicas que nem mesmo vale requentar, fazendo com que eu tivesse que reconhecer a reincidência. Não concordo, sublinho meu ponto de vista, alicerçado na criminologia, e cumpro. Faz parte da democracia o respeito às decisões do STF. Os erros do STF se chama de Fator Júlia Roberts.
O fator ou efeito Julia Roberts é o nome dado à necessidade de superação do argumento de autoridade da Corte Suprema, invocado[1] a partir da festejada atriz de cinema que protagonizou o filme "Dossiê Pelicano" (Alan Pakula, 1993, a partir do livro de John Grisham). Sobre os limites da privacidade e a criminalização da sodomia pelo Estado da Geórgia, nos EUA (Bowers vs. Hardwick), a Corte Suprema Americana, em 30.06.1986, por apertada votação (5×4), decidiu pela constitucionalidade. Na película, ao invés de explicar e debater os argumentos, o Professor afirmou que o "precedente" estava dado, no que Darby Shaw, a aluna interpretada por Julia Roberts, diz que a Corte Suprema errou. Para tanto, no Brasil, temos os mecanismos próprios para revisão, inconfundíveis com a posição isolada de magistrado.
Portanto, está em vigor: qualquer pessoa que for presa em flagrante ou por mandado de prisão deve ser apresentada obrigatoriamente à autoridade judicial competente (para conhecer da pretensão acusatória) no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sem interrupção por feriados, finais de semana ou recesso, com as exceções regulamentadas[2]. Não realizada a audiência de custódia a prisão será ilegal, embora tenha prevalecido que somente será ilegal onde estiver em pleno funcionamento o sistema; nos demais permanece a lógica de análise documental.
Aceita-se, diante das contingências do país, possa a audiência ser realizada em prazo superior ao de 24 (vinte e quatro) horas, desde que devidamente justificada, no limite de 72 (setenta e duas) horas. A audiência de custódia se inscreve no marco do reconhecimento da efetividade da convencionalidade em território brasileiro, ainda que com a resistência de parcela da magistratura. É um caminho sem volta, embora alguns se neguem a cumprir e/ou façam "corpo mole".
A previsão constante do art. 9º, "3", do Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos das Nações Unidas e art. 7º, "5", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ganhou caráter obrigatório e vinculante após as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (Adin 5240 e ADPF 347), nas quais se reconheceu a eficácia normativa da determinação em território brasileiro. Assim é que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou as Resoluções ns. 213 e 214 dispondo sobre a forma como a Audiência de Custódia deve ser realizada, bem como os Protocolos I (Procedimentos para a aplicação e o acompanhamento de medidas cautelares diversas da prisão para custodiados apresentados nas audiências de custódia) e II (Procedimentos para oitiva, registro e encaminhamento de denúncias de tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes).
O CNJ apenas conferiu densidade à normativa internacional, a ser substituída por lei, assim que o Congresso Nacional deliberar sobre o tema. Mas, diante da mora do Congresso Nacional a atitude do CNJ está em consonância com as decisões do STF[3]. Como a constitucionalidade já foi declarada no regime de controle concentrado (STF), magistrados não podem declarar a inconstitucionalidade incidental, sob pena de responsabilização administrativa e/ou penal.
Sobre o ato, é uma audiência presencial. A sistemática do art. 306 do CPP, com a incidência da normativa internacional, não será mais suficiente (CNJ, Res. 213, art. 1º, § 1º), devendo acontecer o contato direto do conduzido com a autoridade judiciária, em audiência (que poderá ser no estabelecimento prisional – parágrafo único do art. 2º), salvo as hipóteses do § 4º, do art. 1º, da Resolução 213.Excepcionalmente, segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, pode-se realizar por videoconferência, desde que justificada a situação fática, não podendo advir da mera comodidade dos sujeitos (Juiz, Ministério Público, Defensor, etc.). Se o defensor do custodiado estiver noutra comarca é viável sua participação por videoconferência.
A audiência será conduzida pelo Juiz, com a participação do Ministério Público e Defensor (particular ou público). No caso de o defensor ter acompanhado o flagrante, deverá ser notificado para comparecer à audiência de custódia (CNJ, art. 213, art. 5º); nas demais hipóteses o conduzido será atendido pela Defensoria Pública (CNJ, art. 213, art. 5º, parágrafo único). Onde não houver Defensoria instalada, o Juiz deve previamente nomear defensores dativos para a audiência de custódia.
O conduzido deve ter assegurado o direito de atendimento prévio e reservado com o defensor? Sim, sem a presença dos agentes policiais ou de segurança, mas possível outro servidor público neutro, tendo em vista a garantia da confidencialidade (CNJ, Res. 213, art. 6º). Se for estrangeiro a assistência consular e de tradutor[4], caso necessário, bem assim intérprete de libras. O diálogo com o advogado deve se dar por prazo razoável, atendidas as peculiaridades, sem a presença de agentes de segurança ou servidores, já que a privacidade estaria maculada. Não faz sentido que o diálogo do conduzido seja monitorada pelos agentes de segurança. Nada impede que o juiz mantenha o conduzido algemado motivadamente. Mas, impedir a confidencialidade torna nulo o ato, especialmente quando se nega o direito. A situação se potencializa quando é atendido pela Defensoria Pública porque só terá contato com o defensor pouco antes do ato. A negativa de atendimento prévio e reservado é próprio de quem não compreende a dimensão do direito de acesso ao defensor, enfim, um totalitário. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia (CNJ, art. 213, art. 4º, parágrafo único), justamente para evitar qualquer modalidade de pressão, dadas as finalidades do ato.Nos termos da Súmula Vinculante 11, do STF, o uso e a manutenção de algemas deve ser fundamentado, não bastando a conveniência ou práticas já consolidadas, uma vez que a justificação deve ser idônea e analisada em cada caso, sob pena de nulidade do ato. Além disso o defensor deve ter entrevista reservada, sem a presença dos agentes da lei, sob pena de não poder expor adequadamente sua versão antes do ato.
São duas as finalidades:
(a) verificar a regularidade da prisão (CPP, art. 302 e 303) e eventual prática de tortura; e,(b) analisar a necessidade de medidas cautelares diversas da prisão cautelar (CPP, art. 319 e Lei da Violência Doméstica, art. 22) e os requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 312), bem assim promover o encaminhamento de providências sociais ou de suspeita de tortura/violência policial[5].
Diante da função de julgador e não de jogador, descabe a prisão de ofício, ou seja, o juiz não pode se antecipar na jogada que compete ao acusador, até porque o art. 311 do CPP impede a prisão – para aqueles que entendem ser possível de ofício – na fase de investigação, mas somente na ação penal, inexistente, por óbvio. Assim é que a prisão cautelar deverá ser requerida pelo acusador (Ministério Público/querelante), indicando as razões da decretação da prisão preventiva ou da aplicação de alguma medida cautelar (CPP, arts. 312 c/c art. 319), analisando-se, em seguida, a liberdade provisória, com ou sem fiança (CPP, art. 321 e sgts.), bem assim a possibilidade de medidas cautelares (CPP, art. 319 e sgts). A decisão do julgador deverá ser fundamentada e, em caso de relaxamento, concessão de liberdade, com ou sem medidas, bem como o arquivamento, o conduzido deverá ser posto, imediatamente, em liberdade, com o respectivo encaminhamento (CNJ, Res. 213, art. 8o, § 5o). Entretanto, muitos magistrados decretam de ofício (posição dominante). Antecipe-se que concedida liberdade ou relaxada a prisão, cabe Recurso em Sentido Estrito, sem efeito suspensivo, diante da taxatividade recursal. Mas, atualmente, a ausência de efeito suspensivo tem sido manipulada por cautelares, mesmo depois de o STJ ter emitido a Súmula 604.
De outro lado, tendencialmente, a partir das heurísticas e vieses[6], o aspecto a ser destacado é que as decisões são tomadas sem a antecipação de longo prazo e sim na imediatidão do contingente, a saber, as decisões são enquadradas (framing) imediato, especialmente na audiência custódia. Neste sentido, o momento da decisão de prisão/liberdade traz consigo a proximidade do ato que gerou a prisão e também a incapacidade de se prever o futuro, gerando três posições dos jogadores: a) os com aversão ao risco tendem a manter o conduzido preso; b) os amantes do risco tendem a prevalecer a presunção de inocência; c) os neutros dependem de fatores situacionais para deliberação. Os indicadores tendem a se manifestar em face dos traços dos julgadores e do contexto da decisão[7].
O que pode e não pode ser perguntado? As perguntas devem se vincular às finalidades. Não serve para confissão preliminar da conduta, embora hoje em dia ocorra flagrante manipulação diante da produção de prova antecipada, especialmente confissão. O objeto da audiência é o de verificar a regularidade da prisão (em flagrante ou do mandado), a existência dos requisitos legais para decretação ou manutenção (no caso de cumprimento de mandado de prisão), sempre por requerimento do acusador, vedado de ofício, salvo nos casos de leniência com a tortura por parte do Ministério Público e da função de garante do Juiz que pode ser responsabilizado pela omissão (Lei da Tortura 9.455/07, art. 1º, § 2º). Isso porque a finalidade é a de averiguar a prática de tortura pelo Estado em face da contenção cautelar do agente[8]. Os Protocolos I e II, anunciados pelo CNJ auxiliam na orientação das perguntas e formas de atuação do Juiz Garante.
Inaplicável a lógica do interrogatório e sim de entrevista, devendo-se evitar questionamentos de mérito. Se assim for realizado, pode se discutir a validade do conteúdo, diante do nemo tenetur se detegere, como expressamente consta do art. 8o, VIII, da Resolução 213, do CNJ: "abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante".
É audiência com enquadramento restrito, com indicativo expresso no art. 8o da Res. 213, do CNJ, pela qual se deve esclarecer a finalidade da audiência, assegurar que não se use algemas quando desnecessária, dar ciência do direito ao silêncio, questionar sobre a efetivação das garantias constitucionais por oportunidade da prisão, indagar sobre sobre as circunstâncias da prisão ou apreensão, perguntar sobre eventuais maus tratos e violência policial, se foi realizado exame de corpo de delito (em caso negativo tomar as providências para tanto), abster-se de perguntar sobre o mérito da acusação, adotar providências para sanar irregularidades e averiguar hipóteses de gravidez, existência de filhos pequenos, doenças graves, sofrimento mental e dependência química. Após as perguntas do juiz, será facultado ao Ministério Público e à defesa a formulação de questionamentos, devendo o juiz indeferir as que forem violadoras dos limites da audiência de custódia. Pode acontecer que dependendo do crime imputado os limites entre a prisão – para saber-se se é hipótese de flagrante ou não – e a antecipação de mérito será muito tênue. Por isso, a entrevista preliminar com o defensor (CNJ, Res. 213, art. 6o) e o estabelecimento de tática de atuação será importante, além de o defensor poder, a todo o tempo, orientar ao conduzido para que não responda aos questionamentos.
Como no Brasil o resultado da audiência de custódia é transferido para os autos, não se pode afastar a ocorrência de manipulação das premissas da entrevista, escorregando-se para interrogatórios disfarçados, efeito da dissonância cognitiva. A regularidade das circunstâncias da prisão – exceção à liberdade – devem ser comprovadas pelo Estado e não o contrário. Daí que a constante filmagem das ações policiais poderia colaborar tanto para verificação da legalidade da prisão, bem assim evitar a alegação de tortura e/ou maus tratos. A mentalidade autoritária que permeia a corporação policial, diante da plena possibilidade tecnológica, deve inverter a lógica, ou seja, a prisão é ilegal até a comprovação da observância da normativa. Para comprovação da situação de flagrante, câmeras de segurança, artefatos tecnológicos, filmagens dos próprios agentes da lei são necessárias quando possíveis. Se cada policial dispõe de câmera e pode filmar a operação, em caso de dúvida prevalece a doutrina da perda de uma chance, por parte do Estado. Todo ato de investigação é necessário, ainda mais quando se pode manipular as narrativas.
Mas o pode acontecer que a má vontade do Juiz contamine o ato. A implementação da audiência de custódia, mecanismo de garantia da apresentação física do conduzido à autoridade judiciária para fins de verificação da a) legalidade da prisão, b) ocorrência de abusos pela autoridade policial, c) análise da custódia cautelar e/ou aplicação das medidas cautelares, está sujeita à má compreensão de certa parcela da magistratura. Alguns de má vontade, e outros por má-fé, muito em decorrência da mentalidade inquisitória[9], manipulam as finalidades. Parcela da magistratura está de má vontade na realização de ato exigido pela normativa internacional e, para tanto, tem se utilizado da audiência de custódia para finalidades em desconformidade com sua razão de ser.
A audiência de custódia é ato individual, feita para aferir, em cada condução, os requisitos de validade e, também, diante da intervenção do Ministério Público e do defensor/advogado, da necessidade, da adequação e da proporcionalidade de sua manutenção. Proporciona melhor qualidade e quantidade de informação capaz de tornar, tanto a decisão que decreta a preventiva, como a decisão que solta o agente, mais próxima da realidade e do impacto humano proporcionado pelo contato pessoal do conduzido. Logo, audiências coletivas, com diversos acusados em conjunto, violam a individualização do caso penal e devem ser anuladas. Do mesmo modo, a insistência na permanência de acusados algemados, algumas vezes uns aos outros, todos assistindo a audiências coletivas, viola a Súmula Vinculante 11 do Supremo Tribunal Federal e podem ser anuladas por força de reclamação junto ao STF.
Além dessas questões, surgem ainda duas mazelas. A primeira é a transformação do crime de ação pública incondicionada de tortura (Lei 9.455/97) em simples lesões corporais, indagando-se sobre o interesse do conduzido em representar contra o agente. Quando realizam tal conduta, magistrados e membros do Ministério Público podem estar incidindo na conduta criminal do § 2º, do artigo 1º, da Lei 9.455/97, por não exercerem a função de garante. A omissão pode ser criminosa. A segunda é a manipulação da finalidade da audiência, fazendo verdadeiro interrogatório, sem acusação formalizada. Confundem o ato de audiência de custódia com a produção antecipada de provas, em que se busca, não raras vezes, a confissão do conduzido. É a inversão da lógica do devido processo legal. Munidos de mentalidade inquisitória, buscam facilitar a instrução e eventual condenação, mediante perguntas sobre a conduta e com sorriso nos lábios. Nesse caso, o material da audiência viola diversas garantias constitucionais e deveria ser declarado nulo, com a exclusão do ato, inclusive física.
Cabe aos operadores do Direito do país lutar pela implementação da audiência de custódia em patamares democráticos, convencendo parcela da magistratura da relevância do ato. A postura autoritária do magistrado implicará, em breve (assim esperamos), decretações de nulidade e, por via de consequência, maior ineficiência do sistema penal. A ausência de cultura democrática servirá, paradoxalmente, para nulificar atos judiciais por ausência de conformidade legal, colocando muitos conduzidos que poderiam ficar presos – já que não defendemos soltar todos – liberados pela má vontade de parcela da magistratura que se nega a cumprir regras[10].
As regras do jogo mudaram. Não se pode ficar como adolescentes revoltados negando-se a cumprir normas jurídicas declaradas constitucionais pelo STF. Podemos ou não concordar. Deixar de cumprir não é algo que se espera de agentes públicos que fizeram o juramento de cumprir a Constituição e as leis em vigor. A arrogância e a má vontade corroboram o quadro do paroxismo do sistema penal. Retrógado é se manter um regime de prisão cautelar em que não há controle efetivo sobre as práticas da força policial, nas quais as reiterações de violações não são exceção e contam com a leniência dos poderes públicos. O Juiz precisa assumir seu lugar de garante e responder por sua atuação. O CNJ ao dar efetividade à normativa internacional, no fundo, promove a transparência e accountability do Poder Judiciário em face de qualquer pessoa segregada do seu direito de "ir, vir e ficar". A qualidade da prisão e da decisão judicial restam potencializados. Daí a importância da normativa complementar editada pelo Conselho Nacional de Justiça que torna homogênea a prática das audiências de custódia.
Como atividade jurisdicional, incide a argumentação anterior sobre os jogos, especialmente diante do impacto humano que a audiência proporciona. Aqui, incide toda a lógica da interação humana, inclusive linguagem corporal[11]. Em vez de deslizar imaginário, já que os jogadores/julgadores sempre imaginam como teria sido a conduta narrada no flagrante, a qualidade das informações é potencializada, especialmente quando as declarações das testemunhas, vítima e condutores é gravada desde a Delegacia de Polícia.
Por fim, cada vez se utiliza a audiência de custodia com a finalidade de se aproveitar a presença de todos e se homologar acordo de não persecução penal (CNMP, Res. 181-183). Diante da narrativa do conduzido, seu defensor, bem assim da conduta imputada, em tese, pode ser possível. A abertura para espaços de consenso no Processo Penal deve sempre vir acompanhada da reflexão sobre as possíveis manipulações, especialmente com táticas agressivas de ultimato: aceita e está solto; não aceita, continue preso. Precisamos consolidar minimamente o problema da barganha no Processo Penal de modo franco e aberto. Mas enqunato não se tiver regras para tanto, a realização de ato concentrado, com o acusado preso, sem tempo para defesa (prazo mínimo de 10 dias), qualquer sentença express será anulável, valendo por todos a Súmula 342, do STJ (No procedimento para aplicação de medidas socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente). Vale lembrar: "1. Para atender a amplitude do princípio da ampla defesa, um dos corolários do devido processo legal, é necessária a conjugação da chamada autodefesa com a defesa técnica. Dessa forma, além da defesa realizada pela atuação pessoal do próprio acusado, consubstanciada nos direitos de audiência, de presença ou participação, é imprescindível a existência de uma efetiva defesa material, concretizada com a assistência do réu por profissional legalmente habilitado. 2. Tais exigências não se evidenciam no caso, no qual houve a desistência da regular instrução do processo em face da parcial confissão do representado, que, como cediço, não constitui prova dotada de caráter absoluto, de sorte que necessita ser confrontada com todo contexto probatório produzido no decorrer da instrução.Precedentes. 3. No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente (Súmula 342/STJ). 4. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 5. Habeas Corpus concedido, para anular a sentença hostilizada, a fim de que outra seja proferida em seu lugar, com prévia instrução probatória". (HC n. 104.233/RJ, Min. Napoleão Nunes Maia Filho).
Em tempo de pacotes e mais pacotes (vencidos e requentados), a luta pelo devido processo legal é tarefa diária, com, contra ou apesar dos renitentes. Para resistir cabe a utilização da Reclamação Constitucional, como sempre faz a Defensoria Pública, por exemplo.