Direito Civil – Lucky Today
A quem pertencem as tatuagens? – Uma análise do direito autoral das tatuagens exploradas comercialmente por terceiros. |Por Matheus Vinícius Aguiar Rodrigues.
O tatuador pode modificar a tatuagem mesmo depois de esta ser impressa na pessoa tatuada (art. 24, inc. V, Lei nº 9.610/98)? O tatuador pode reivindicar a integridade da tatuagem, impedindo que esta seja alterada, modificada ou extinta pelo tatuado (art. 24, inc. IV, Lei nº 9.610/98)? O tatuador pode impedir que o tatuado disponha, comercialmente, a imagem do seu corpo com a tatuagem no qual aquele detenha direitos autorais patrimoniais sobre a obra (art. 37 da Lei nº 9.610/98)?
James Hayden é um dos tatuadores mais prestigiados por atletas que buscam registrar homenagens e momentos pessoais em seus corpos. Quando procurado por LeBron James, o artista não hesitou ao criar três obras, devidamente registradas pelo artista no sistema de copyrighting norte-americano, e ao tatuá-las no corpo do jogador. "Gloria Design" é uma homenagem à mãe de LeBron, eternizada no ombro direito do jogador; já a "Lion Design" aparece tatuada no peito de LeBron; por fim, destaca-se, ainda, o desenhado registrado como "Shoulder Stars", que aparece no ombro esquerdo do jogador:
Crédito: James Hayden
Posteriormente, essas tatuagens foram recriadas e reproduzidas digitalmente nos jogos desenvolvidos pela NBA 2K Games, após o próprio LeBron James ceder os direitos relacionados a sua imagem para a produtora do jogo:
Não obstante, isso não impediu que o próprio tatuador pleiteasse judicialmente os direitos autorais sobre as tatuagens recriadas graficamente no jogo. Esse não é o único caso judicial sobre o tema. Diversos outros tatuadores e empresas que compraram os direitos autorais sobre as tatuagens passaram a processar produtoras de jogos, como a 2K Games e a EA Sports, que desenvolvem os principais jogos esportivos virtuais na atualidade. Nesse contexto, destaca-se, ainda, recente matéria do NY Times que reacendeu a discussão nos EUA ao ser categórica afirmando que "os atletas não seriam proprietários das suas tatuagens" e que isso seria um "problema para os desenvolvedores dos jogos virtuais".
Não há nenhum precedente nacional ou nos EUA sobre a matéria, tendo em vista que a maioria desses casos terminam em acordos entre as partes litigantes. Não obstante, em um dos casos que envolvem as tatuagens do LeBron James, o juiz federal de New York rejeitou a "motion to dismiss" apresentada pela produtora 2K Games, devendo sentenciar o caso em breve.
Antes de aduzir e apresentar considerações sobre a titularidade e o exercício do direito do autor das tatuagens exploradas comercialmente por terceiros, cabe estabelecermos alguns pressupostos que irão aclarar e delimitar a polêmica judicial.
Inicialmente, se esclarece que i) não há polêmica quanto às possibilidades de exploração comercial ou quanto ao uso da tatuagem em público pelo próprio tatuado. Admite-se que o negócio jurídico de compra e realização da tatuagem é imbuído, ainda que implicitamente, por uma licença que permite aos tatuados (apenas) o uso e a fruição da obra de arte realizada pelo tatuador. A polêmica se restringe quanto à recriação comercial realizada por terceiro da tatuagem protegida pelo direito autoral do qual não houve cessão do elemento fático-jurídico da "disposição" da obra por parte do autor/tatuador.
Além disso, a polêmica não alcança todas as tatuagens, apenas aquelas entendidas como obras intelectuais, decorrentes da "criação de espírito" do tatuador, à luz da proteção e da exegese constante na Lei nº 9.610/98 e na Convenção de Berna, da qual o Brasil é signatário (Decreto nº 75.699/75). Portanto, necessariamente, para ser protegida pelo direito autoral, a tatuagem deve pressupor a autoria de um trabalho artístico original e inconfundível. Desse modo, enquanto a obra "Gloria Design" acima indicada se enquadraria na proteção da legislação brasileira, as simples inscrições "Ousadia e Alegria", no perna do jogador brasileiro Neymar, não detêm a proteção da legislação brasileira sobre direito autoral. Em síntese, portanto, ii) não se trata de toda e qualquer tatuagem, a polêmica judicial se circunscreve àqueles desenhos intelectuais criados, originalmente, para o o futuro tatuado, pressupondo um mínimo esforço artístico e criativo.
Por fim, iii) diferencia-se, ainda, dois tipos de situações nas quais a tatuagem pode ser explorada comercialmente por terceiros. A primeira já fora descrita acima, na qual se reproduz comercialmente a imagem do próprio tatuado, inclusive diante da cessão dos direitos de imagem deste. A segunda situação se refere quando um terceiro explora comercialmente apenas a tatuagem, sem a vincular propriamente à imagem do tatuado. Nesse sentido, a segunda situação se ilustra no caso no qual o tatuador S. Victor Whitmill processou a Warner Bros pela reprodução da tatuagem do Mike Tyson's em personagem do filme da produtora:
Isto posto, faz-se mister ainda destacar que em nada se atinge os direitos autorais do autor, seja patrimoniais seja morais, o fato de este ser remunerado para a criação da obra e para a impressão desta na pele do tatuado, por exegese literal do art. 27 e 37 da Lei nº 9.610/98. Desse modo, por um lado, os direitos morais autorais são irrenunciáveis e inalienáveis; por outro, os direitos patrimoniais autorais não se transferem pela aquisição da obra, independentemente do suporte no qual a obra é reproduzida. Não obstante, diante da própria peculiaridade do suporte no qual a tatuagem é impressa (a pele e o corpo de um ser humano), a titularidade e o exercícios dos direitos autorais sobre a obra encontram barreiras que despertam discussões e (re)arranjos doutrinários.
Quanto à titularidade, inexistindo qualquer pacto de transferência e cessão dos direitos autorais patrimoniais entre tatuado e tatuador, que, certamente, recrudesceria o ônus financeiro sobre a criação e impressão da tatuagem no corpo do tatuado, parece-me claro que o exercício da titularidade desses direitos ainda cabe ao tatuador, sobretudo no que tange ao elemento fático-jurídico da "disposição" da tatuagem. Na segunda situação transcrita acima (na qual um terceiro explora, única e exclusivamente, a tatuagem), essa conclusão me parece não encontrar dificuldades ou maiores óbices jurídicos.
No que tange à titularidade dos direitos autorais na primeira situação transcrita (na qual um terceiro explora comercialmente a imagem do tatuado e, reflexamente, reproduz as tatuagens inscritas em seu corpo), parece-me que há importante óbice jurídico a ser discutido, qual seja o direito personalíssimo do tatuado sobre o seu corpo e sua imagem (arts. 13, 14 e 20 do Código Civil). Não obstante, ainda nesses casos, entendo que a titularidade desses direitos patrimoniais não seria afetada, uma vez que, como já descrito acima, a aquisição do original de uma obra não confere ao tatuado os direitos autorais patrimoniais sobre ela (37 da Lei nº 9.610/98), independentemente do suporte onde a obra é reproduzida.
Parece-me claro, ainda, que o exercício do direito do tatuado sobre o seu corpo e sua imagem não seria um direito sequer gravemente restringido, uma vez que o tatuado possui licença para explorar comercialmente a sua imagem em público, usando e fruindo, por conseguinte, da obra tatuada, seja em aparições comerciais (revistas, eventos, jornais) seja em aparições públicas televisivas no ambiente de trabalho (direito de imagem). A partir do momento, não obstante, que um terceiro intenta explorar comercialmente a imagem do tatuado, inexistindo pacto ou cessão desses direitos autorais, parece-me que os direitos patrimoniais do tatuador devem ser respeitados na disposição e recriação gráfica da obra tatuada.
Discussão notadamente diferente se coloca quanto ao exercício desse direito autoral moral sobre a tatuagem, principalmente pelo suporte no qual a tatuagem é impressa. O art. 24 dispõe de um rol de direitos morais cujo exercício exclusivo pelo autor/tatuador parece encontrar óbice instransponível no direito personalíssimo do tatuado sobre o corpo e sobre a imagem.
O tatuador pode modificar a obra/tatuagem mesmo depois de esta ser impressa no tatuado (art. 24, inc. V)? O tatuador pode reivindicar a integridade da tatuagem, impedindo que esta seja alterada, modificada ou extinta pelo tatuado? (art. 24, inc. IV)? Parece-me, neste aspecto, que o exercício desse rol de direitos autorais morais deve ser compartilhado entre tatuado e tatuador, em respeito, propriamente, ao direito que aquele possui sobre o seu corpo e sua imagem, devendo-se sopesar, diante da situação concreta, a vontade que deve se preponderar.
No que tange à vontade do tatuado de retirar a obra inscrita em seu corpo, por exemplo, parece-me que o direito do tatuado sobre o seu corpo, enquanto espectro do princípio da dignidade humana, deve sempre prevalecer. Do outro lado, em outro exemplo hipotético, caso o tatuado nutra o interesse de modificar a tatuagem, com uma eventual finalidade de desconfigurar e ridicularizar a obra tatuada, parece-me que a vontade do tatuador possa prevalecer no caso concreto, devendo-se, ao fim e cabo, o tatuado retirar a obra impressa em seu corpo ou, ainda, mantê-la com eventuais alterações acordadas pelas partes.
Dessa maneira, à luz dos três pressupostos estabelecidos, resta claro que a titularidade legal originária de uma obra eventualmente tatuada é do tatuador, uma vez que, diante da inexistência de cessão de direitos, a aquisição da tatuagem não transfere os direitos autorais patrimoniais existentes sobre ela. Quantos aos direitos autorais morais, inalienáveis e irrenunciáveis, parece-me que, em respeito à dignidade da pessoa tatuada, estes devem ser exercidos de forma compartilhada pelo tatuado e pelo tatuador.
Aguardemos os próximos capítulos (judiciais)… e as próximas tatuagens.
MATHEUS VINÍCIUS AGUIAR RODRIGUES – Graduando em Direito, pela Universidade de Brasília. Membro da Clínica Jurídica Eixos – FD/UnB. Estagiário do escritório Machado Gobbo Advogados.
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-quem-pertence-as-tatuagens-02032019
2019, Aconteça Também!, Direito Civil, Tendência, Trendy Direito Autoral, Mundo Jurídico, Tatuagens, Tatuagens e Direito Deixe um comentário
17 de fevereiro de 2019 Maira Brito
Direito Civil Direito Civil Esquematizado, Pedro Lenza, Recomendação Bibliográfica Deixe um comentário
Resumo Direito Civil – Contratos
29 de janeiro de 2019 30 de julho de 2019 Maira Brito
Conceito de contratos:
É um negócio jurídico bilateral: "acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos".
Fonte principal de uma obrigação: "o contrato faz lei entre as partes" (Pacta sunt servanda) à Como a vontade manifestada deve ser respeitada, a avença faz lei entre as partes, assegurando a qualquer delas o direito de exigir o seu cumprimento.
Função Social do Contrato: O princípio da socialidade por ele adotado reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana.
Requisitos de validade dos contratos:
2 ou mais pessoas à manifestação da vontade de duas ou mais pessoas
Capacidade genérica dos contraentes à nada mais é do que a capacidade de agir em geral, que pode inexistir por razão da menoridade, da falta do necessário discernimento ou de causa transitória.
Aptidão específica para contratar à embora o agente não seja um incapaz, genericamente, deve exibir outorga uxória ou o consentimento dos descendentes e do cônjuge do alienante. Diz respeito a limitação à liberdade de celebrar certos contratos. Ex.: Venda de imóvel de pai para filho.
Consentimento à A manifestação da vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa, é a que se infere da conduta do agente. Ou expressa que é a exteriorizada verbalmente, por escrito, gesto ou mímica, de forma inequívoca.
Objeto lícito à licitude de seu objeto; é o que não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes.
Objeto juridicamente possível à O objeto deve ser também possível. Quando impossível, o negócio é nulo. Ocorre impossibilidade jurídica do objeto quando o ordenamento jurídico proíbe, expressamente, negócios a respeito de determinado bem, como a herança de pessoa viva.
Objeto determinado/determinável à Admite-se a venda de coisa incerta, indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade que será determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja indeterminação cessa com a concentração.
Valor econômico à O objeto do contrato deve ter algum valor econômico. Um grão de areia não interessa ao mundo jurídico, por não ser suscetível de apreciação econômica, sua venda não representa nem valor, logo é indiferente ao direito, pois, tão irrisória quantidade jamais levaria o credor a mover uma ação judicial para reclamar do devedor o adimplemento da obrigação.
Forma prescrita ou não defesa em lei à Um dos requisitos de validade do negócio jurídico é a forma, que é o meio de revelação da vontade. Deve ser a prescrita ou não defesa em lei.
Forma livre à é a predominante no direito brasileiro. É qualquer meio de manifestação da vontade, não imposto obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito público ou particular, gestos, mímicas, etc)
Forma especial ou Solene à É a exigida pela lei, como requisito de validade de determinados negócios jurídicos. Tem como finalidade assegurar a autenticidade dos negócios, garantir a livre manifestação da vontade, demonstrar a seriedade do ato e facilitar a sua prova.
Forma Contratual à É a convencionada pelas partes. Os contratantes podem, portanto, mediante convenção, determinar que o instrumento público torne-se necessário para a validade do negócio.
Elementos Essenciais dos Contratos:
Os requisitos ou condições de validade de contrato são de duas espécies: de ordem geral, comuns a todos os atos e negócios jurídicos como a Capacidade do agente, o Objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a Forma prescrita ou não defesa em lei. E de ordem especial, específico dos contratos como o Consentimento recíproco ou acordo de vontades.
Princípios Fundamentais dos Contratos:
Princípio da Autonomia da Vontade à As pessoas são livres para contratar, e, essa liberdade abrange o direito de contratar se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito de contratar e de não contratar, de escolher a pessoa com quem fazê-lo e de estabelecer o conteúdo do contrato.
O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica.
ampla liberdade contratual
interesses mediante acordo de vontades
O princípio da autonomia da vontade serve de fundamento para a celebração dos contratos atípicos (gerado pelas necessidades e interesses das partes).
A liberdade contratual é prevista no artigo 421 do novo Código Civil, nestes termos: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".
Princípio da Supremacia da Ordem Pública à A liberdade contratual encontrou sempre limitação na ideia de ordem pública, entendendo-se que o interesse da sociedade deve prevalecer quando colide com o interesse individual.
Em suma, a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem freios e limites à liberdade contratual, ou seja, limita o princípio da autonomia da vontade.
A intervenção do Estado na vida contratual é, hoje, tão intensa em determinados campos que se configuram um verdadeiro dirigismo contratual. (telecomunicações, consórcios, seguros, etc.)
Visa coibir abusos advindos da desigualdade econômica, pois a ampla liberdade de contratar provocava desequilíbrios e a exploração do economicamente mais fraco.
Princípio do Consensualismo à De acordo com o princípio do consensualismo, basta, para o aperfeiçoamento do contrato, o acordo de vontades.
O contrato resulta do consenso, independente da entrega da coisa. No caso de uma compra e venda, ela é pura e perfeita quando as partes estão de acordo com o objeto e o preço. O contrato já estará perfeito e acabado desde o momento em que o vendedor aceitar o preço oferecido pela coisa, independente da entrega da coisa.
Regra: forma livre. Salvo imposição legal; A lei deve, em princípio, abster-se de estabelecer solenidades, formas ou fórmulas que conduzam ou qualifiquem o acordo, bastando por si para a definição do contrato, salvo em poucas figuras cuja seriedade de efeitos exija a sua observância (como no casamento, por exemplo).
O consensualismo, portanto, é a regra e o formalismo, a exceção.
Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato à O novo Código Civil não concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação de interesse pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma função social.
Tal fato tem como consequência, por exemplo, possibilitar que terceiros que não são propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.
O princípio da relatividade dos efeitos do contrato foi bastante atenuado pelo reconhecimento de que as cláusulas gerais, por conterem normas de ordem pública, não se destinam a proteger unicamente os direitos individuais das partes, mas tutelar o interesse da coletividade, que deve prevalecer quando em conflito com aqueles.
Princípio da Obrigatoriedade ou da Intangibilidade dos Contratos à Representa a força vinculante das convenções.
Pelo princípio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a contratar. A ordem jurídica concede a casa um a liberdade de contratar e definir os termos e objeto da avença. Os que o fizerem, porém, sendo o contrato válido e eficaz, devem, obrigatoriamente, cumpri-lo.
Este princípio tem por fundamentos:
necessidade de segurança nos negócios jurídicos à que deixaria de existir se os contratantes pudessem não cumprir com sua palavra, gerando o caos.
intangibilidade ou imutabilidade à decorre da convicção de que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda) não podendo ser alterados nem pelo juiz.
A única limitação a esse princípio é a escusa por caso fortuito (conduta humana) ou força maior (fenômenos naturais).
Princípio da Revisão dos Contratos ou Onerosidade Excessiva à Opõem-se ao princípio da obrigatoriedade, pois permite aos contraentes recorrerem ao judiciário para obterem alteração da convenção em determinadas situações.
A teoria recebeu o nome de rebus sic stantibus e consiste em basicamente presumir, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execução diferida, a existência não expressa de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato.
revisão forçada do contrato por eventos imprevisíveis e extraordinários
prestação exageradamente onerosa de uma das partes
a parte prejudicada pode requerer a isenção da obrigação pra o juiz
Entre nós a teoria foi difundida e adaptada com o nome de Teoria da Imprevisão.
Princípio da boa-fé e da Probidade (honestidade) à Preceitua o artigo 422 do CC: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de maneira correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. A má-fé deve ser provada por quem a alega.
é presumida no direito contratual
impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, probidade, honestidade e lealdade
é uma cláusula geral para todos os contratos
A reformulação operada com base nos princípios da socialidade, eticidade e operabilidade deu nova feição aos princípios fundamentais dos contratos.
Boa-fé subjetiva e Boa-fé objetiva à O princípio da boa-fé se biparte em boa-fé subjetiva, também chamada de concepção psicológica da boa-fé (intenção do sujeito na relação jurídica); e boa-fé objetiva, também denominada concepção ética da boa-fé (norma de comportamento, modelo jurídico)
Classificação dos Contratos à se subdividem em diversas modalidades.
Quanto aos Efeitos podem ser unilaterais, bilaterais, plurilaterais; gratuitos e onerosos. Os onerosos subdividem-se em comutativos e aleatórios
Unilaterais à são os contratos que criam obrigações unicamente para uma das partes, como a doação pura, por exemplo.
Bilaterais à são os contratos que geram obrigações para ambos os contratantes, como a compra e venda, a locação, o contrato de transporte, etc.
Plurilaterais à são os contratos que contêm mais de duas partes. Nos contratos plurilaterais, temos várias partes, como ocorre no contrato de sociedade, em que cada sócio é uma parte. Assim também nos contratos de consórcio. Uma característica dos contratos plurilaterais é a rotatividade de seus membros.
Quanto às vantagens patrimoniais que podem produzir, os contratos classificam-se em gratuitos ou onerosos.
Gratuitos à são aqueles em que apenas uma das partes se beneficia, como na doação pura, no comodato, no reconhecimento de filho, etc.
Onerosos à ambos os contraentes obtêm proveito, existem sacrifícios e benefícios recíprocos como no caso da compra e venda.
Em geral, todo contrato oneroso é, também bilateral. E todo unilateral é, ao mesmo tempo, gratuito.
Os contratos onerosos subdividem-se em comutativos e aleatórios.
Comutativos à são os de prestações certas e determinadas. As partes podem antever as vantagens e os sacrifícios, que geralmente se equivalem, porque não envolvem nenhum risco.
O contrato comutativo é, então, oneroso e bilateral, em que casa contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência.
Aleatórios à é o bilateral e oneroso em que pelo menos um dos contraentes não pode antever a vantagem que receberá, em troca da prestação fornecida. Caracteriza-se, ao contrário do comutativo, pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e sacrifícios que dele podem advir. É que a perda ou lucro dependem de um fato futuro e imprevisível. Exemplo é o contrato de colheita futura.
Quanto à formação, os contratos podem ser paritários, de adesão ou de contra-tipos.
Paritários à são aqueles do tipo tradicional, em que as partes discutem livremente as condições, porque se encontram em situação de igualdade (par a par).
Adesão à são os que não permitem essa liberdade de discussão sobre as condições do contrato, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que elabora todas as cláusulas. São exemplos dessa espécie os contratos de seguro, consórcio, de transporte e serviços públicos (fornecedoras de água, energia elétrica, etc.)
restrição à autonomia da vontade
contratante adere ou rejeita as cláusulas sem modifica-las
Contra-tipo à A afinidade com o contrato de adesão reside no fato de ser representado por um dos contraentes, em fórmula impressa, ao outro, que se limita a subscrevê-lo. Mas dele difere porque não lhe é essencial a desigualdade econômica dos contratantes, bem como porque admite discussão sobre o seu conteúdo.
as cláusulas não são impostas mas pré-redigidas.
Destinam-se a pessoas ou grupos identificáveis.
Quanto ao momento de sua execução, os contratos podem ser de execução instantânea, execução diferida, de trato sucessivo ou em prestações.
A classificação enunciada leva em conta o momento em que os contratos devem ser cumpridos.
Execução instantânea à Conhecidos como Instantâneos, Imediatos ou de Execução Única são os que consumam-se num só ato, cumpridos imediatamente após a celebração, como a compra e venda à vista, por exemplo.
Execução diferida à Também conhecido como contrato de execução retardada são os que devem ser cumpridos também em um só ato, mas em momento futuro: a entrega, em determinada data, do objeto alienado, pela graça da palavra.
A prestação de uma das partes não se dá imediatamente após a formação do vínculo, mas a termo.
Trato sucessivo à Ou de execução continuada são os que consumam-se por atos reiterados. São exemplos a compra e venda a prazo, prestação permanente de serviços, fornecimento periódico de mercadorias e tipicamente a locação.
Quanto ao modo de Existência podem ser principais, acessórios ou derivados.
Principais à são os que tem existência própria, autônoma e não dependem de qualquer outro como a compra e venda e a locação, por exemplo.
Acessórios à são os que têm sua existência subordinada à do contrato principal, como a cláusula penal, a fiança, etc.
Derivados à Ou também conhecidos como subcontratos, são os que têm por objeto direitos estabelecidos em outro contrato, entre os principais subcontratos destacam-se a sublocação, a subempreitada e a subconcessão.
Quanto á forma, os contratos podem ser solenes ou formais, não solenes ou de forma livre, consensuais ou reais.
Solenes ou Formais à são os contratos que devem obedecer à forma prescrita em lei para se aperfeiçoar, como condição de validade do contrato, como por exemplo o testamento público.
Não solenes ou de Forma Livre à são os de forma livre,, basta o consentimento para a sua formação podendo ser escrito ou verbal como exemplo temos os contratos de locação e os de comodato.
Consensuais à são aqueles que se formam unicamente pelo acordo de vontades, independente da entrega da coisa e da observância da forma. Por isso, são também considerados contratos não solenes. Como exemplo temos a compra e venda de bens móveis, quando pura.
Reais à são os que exigem, para se aperfeiçoar, além do consentimento (acordo de vontades), a entrega da coisa que lhe serve de objeto. Esses contratos não se formam sem a tradição da coisa. Como exemplo temos o depósito e o penhor.
Quanto ao Objeto, os contratos podem ser Preliminares ou Definitivos.
Preliminares à tem como objeto a efetivação de um contrato definitivo (cria-se uma obrigação futura que será cumprida em outro contrato) Exemplo: promessa de compra e venda (compra e venda de um imóvel).
É aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se compromete a celebrar mais tarde outro contrato, que será contrato principal.
Definitivos à tem objetos diversos, de acordo com a natureza de cada avença.
Quanto à designação, os contratos podem ser nominados, inominados, típicos, atípicos, mistos e coligados.
Nominados à são aqueles que têm designação própria disposta em lei. Como por exemplo a compra e venda.
Inominados à são os que não têm designação própria estabelecida em lei.
Típicos à são os regulados pela lei, que têm seu perfil nela traçado.
Atípicos à resulta da manifestação da vontade e não possui características e requisitos específicos definidos em lei.
Mistos à contrato típico com cláusulas criadas pela vontade dos contratantes.
Coligados à vários contratos celebrados pelas partes estão interligados com dependência (contrato de transporte aéreo com seguro de passageiros)
Conceito à Vícios redibitórios são defeitos ocultos em coisa recebida em virtude de contrato comutativo, que a tornam imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuem o valor. A coisa defeituosa pode ser rejeitada pelo adquirente, mediante devolução do preço e, se o alienante conhecia o defeito, com satisfação de perdas e danos. O adquirente pode ainda aceitar a coisa mediante abatimento no preço.
Teoria do Inadimplemento Contratual:
A teoria do inadimplemento contratual tem por fundamentação a violação do princípio de garantia, que onera todo alienante e o faz responsável pelo perfeito estado da coisa, em condições de uso a que é destinada.
A teoria do inadimplemento contratual aponta o fundamento da responsabilidade pelos vícios redibitórios no princípio de garantia , segundo o qual todo alienante deve assegurar, ao adquirente a título oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a que é destinada.
Ao transferir ao adquirente coisa de qualquer espécie, por contrato comutativo, tem o dever de assegurar-lhe a sua posse útil, equivalente ao preço recebido.
O inadimplemento contratual decorre, pois, de infração a dever legal decorrente da contratação.
O legislador faz o alienante responsável pelos vícios redibitórios, assegurando, assim, o equilíbrio próprio da comutatividade das prestações.
Como caracterizar o vício? Requisitos:
Defeitos ocultos (se aparentes, não há que se propor uma ação redibitória, pois se leva á presunção do conhecimento de que já haviam defeitos na coisa)
Que os defeitos existam no momento da celebração do contrato e que perdurem até o momento da reclamação.
Que os defeitos sejam desconhecidos pelo adquirente. (Presume-se, se os conhecia, que renunciou à garantia)
Que os defeitos sejam graves. (somente defeitos que possam diminuir o valor da coisa ou torná-la imprópria ao uso)
Efeitos dos vícios redibitórios:
A ignorância do vício pelo adquirente não o exime da responsabilidade.
As partes podem acordar a ampliação dos limites da garantia em benefício do adquirente (elevar a restituição quando rejeitada a coisa)
Se o alienante agiu com boa-fé ele será responsável somente pela restituição do valor mais as despesas contratuais.
Se o alienante agiu com com má-fé, será responsável pela restituição do valor recebido mais as perdas e danos.
Espécies de ações:
O artigo 442 do CC deixa duas alternativas ao adquirente: (ações edilícias)
Ação Redibitória à para rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e pleiteando a devolução do preço pago (perecimento em razão do defeito oculto)
Ação Estimatória à para conservar a coisa, apesar do defeito, pleiteando o abatimento do preço.
Prazos Decadenciais:
No Brasil, Prescrição e Decadência se confundem: É o prazo de ajuizamento, da perda do direito de ação.
Para o ajuizamento das ações edilícias (redibitórias e estimatórias):
30 dias para bens móveis
1 ano para bens imóveis
Prazos contados da tradição
Possibilidade de ampliar o prazo pelas partes mediante acordo entre as partes
Prazo não se confunde com o da garantia legal (é aquela garantia que na compra de um aparelho você tem caso ele apresente um defeito futuro) e obrigatória disposta em lei.
Cumulação de prazos: primeiro o da garantia convencional e em seguida o da garantia legal.
Todo alienante é obrigado não só a entregar ao adquirente a coisa alienada, como também a garantir-lhe o uso e gozo. Dá-se a evicção quando o adquirente vem a perder, total ou parcialmente, a coisa por sentença fundada em motivo jurídico anterior.
Funda-se a evicção no mesmo princípio de garantia em que se assenta a teoria dos vícios redibitórios. Nesta, o dever do alienante é garantir o uso e gozo da coisa, protegendo o adquirente contra os defeitos ocultos.
Quando o alienante não tem o conhecimento de que o bem é de posse ou propriedade de terceiros e ele passa para um adquirente a posse ou a propriedade do bem e o adquirente perde esse bem, ele não responde por evicção.
Perda da coisa a outrem em virtude de sentença judicial, por causa jurídica preexistente no contrato.
Perda total ou parcial da coisa por sentença fundada em motivo jurídico anterior
Fundamento: princípio de garantia – alienante garante o uso e gozo da coisa (proteção aos direitos ocultos)
Resguardar a coisa tanto para os fins a que se destina como contra eventuais pretensões de terceiros
Alienante mesmo de boa-fé responde pela evicção (exclusão da responsabilidade, artigo 448 do CC)"Podem as partes, por cláusulas expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção"
Cláusula de garantia de pleno direito: não precisa estar expressa (decorre da lei)
Só se aplica aos contratos comutativos e onerosos (transferência do domínio, posse ou uso)
Conceito: art 447 e 448 do CC/02
Há, na evicção, três personagens:
O alienante que resguarda o adquirente dos riscos pela perda da coisa para terceiro por força de decisão judicial (responde pelos riscos da evicção)
O evicto: é o adquirente vencido na demanda movida por terceiro
Evictor: terceiro reivindicante e vencedor da ação
Sentença: reconhece que o alienante não possuía o direito que convencionou transmitir.
Perda = evicção à ser vencido num pleito relativo a coisa adquirida por terceiro.
Garantia existe também para aquisição oriunda de hasta pública (alienação forçada de bens penhorados realizada pelo Poder Público)
Adquirente: pode voltar-se contra o alienante para ser ressarcido do prejuízo pela perda da coisa por ação movida por terceiro
Estende-se não só ao proprietário mas ao possuidor e usuário da coisa (denunciação da lide)
Exclusão da responsabilidade do alienante: cláusula expressamente prevista no contrato
As partes podem reforçar (devolução em dobro), diminuir (devolução de uma parte) ou excluir a garantia (artigo 448 do CC)
Evicto pode recobrar apenas o preço pago se não sabia do risco da evicção, e, se for informado e assumir o risco ele renuncia à garantia
A responsabilidade do alienante não pode superar o prejuízo do adquirente
Atentar para os princípios da boa-fé e enriquecimento sem causa
Requisitos da Evicção:
Perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada: recebimento da coisa pelo adquirente em condições de perfeito uso, devido à ausência de defeito oculto e sua posterior perda total ou parcial ficando privado do domínio, posse ou uso.
Onerosidade da aquisição:
o campo de ação da teoria da evicção são os contratos onerosos.
Ignorância do adquirente da litigiosidade da coisa:
Se o adquirente tinha o conhecimento de que a coisa alienada era alheia ou litigiosa não pode então demandar pela evicção, pois presume-se que assumiu o risco da situação.
Anterioridade do direito do evictor:
A causa da perda deve ser anterior ao contrato e o adquirente não ter meios de evitá-la.
Denunciação da lide ao alienante:
Somente após a ação do terceiro contra o adquirente é que este pode poderá agir contra aquele.
O que significa denunciação da lide?
A denunciação da lide consiste em chamar o terceiro (denunciado) que mantém um vínculo de direito com a parte (denunciante), para vir responder pela garantia do negócio jurídico, caso o denunciante saia vencido no processo.
É o ato pelo qual o autor ou o réu chamam a juízo terceira pessoa, que seja garantia de seu direito, a fim de resguardá-lo no caso de ser vencido a demanda em que se encontram.
Segundo dispõe o artigo 447 do CC, ocorrendo a perda da coisa adquirida por meio de contrato oneroso, em ação movida por terceiro fundada em direito anterior, o adquirente tem o direito de voltar-se contra o alienante. (evicção)
As verbas devidas estão especificadas no artigo 450 do CC e são:
Restituição integral do preço pago
Indenização dos fruto que tiver sido obrigado a restituir
Indenização pelas despesas contratuais e pelos prejuízos resultantes da evicção
Dá-se a evicção parcial quando o evicto perde parte, ou fração, da coisa adquirida em virtude de contrato oneroso.
Perda de parte ou fração da coisa adquirida
Obstáculo ao gozo, pelo adquirente, de uma faculdade que lhe fora transferida pelo contrato: hipoteca incidente sobre imóvel vendido livre e desembaraçado
Se a evicção for parcial, mas com perda considerável da coisa, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido.
Se não for considerável: cabe apenas indenização.
Maria comprou um imóvel de José mediante contrato de compra e venda e após dois meses, surpreendentemente, recebeu intimação do Oficial de Justiça informando que Antônio havia movido Ação Judicial para reaver a coisa por ser o verdadeiro proprietário, apresentando o título de propriedade do imóvel, acarretando, assim, o despejo da compradora. O que Maria poderá fazer neste caso?
Maria deverá verificar se no contrato havia uma cláusula expressa isentando a responsabilidade do alienante (José) de responder por evicção, se não tiver nenhuma cláusula Maria tem o direito de reaver o preço pago pelo imóvel constante no contrato de compra e venda (oneroso e comutativo) e por não ter sido informada nem de ter assumido o risco de evicção da coisa alienada (por ser alheia ou litigiosa) cabe receber indenização pelas despesas contratuais e pelos prejuízos resultantes da evicção (danos morais por exemplo) e receber pelas custas judiciais e honorários advocatícios.
Extinção dos Contratos:
Os contratos, como os negócios jurídicos em geral, têm também um ciclo vital: nascem do acordo de vontades, produzem seus efeitos próprios e extinguem-se.
Os direitos obrigacionais gerados pelo contrato caracterizam-se pela temporalidade. Não há contrato eterno.
A extinção dá-se, em regra, pela execução, seja instantânea, diferida ou continuada. O cumprimento da prestação libera o devedor e satisfaz o credor. Este é o meio normal de extinção do contrato.
Algumas vezes o contrato se extingue sem ter alcançado o seu fim, ou seja, sem que as obrigações tenham sido cumpridas. Várias causas acarretam essa extinção anormal. São elas:
causas supervenientes
As causas anteriores ou contemporâneas à formação do contrato são:
defeitos decorrentes do não preenchimento de seus requisitos subjetivos, objetivos e formais, que afetam a sua validade, acarretando a nulidade absoluta ou relativa (anulabilidade)
A nulidade absoluta decorre de ausência de elemento essencial do contrato, com transgressão a preceito de ordem pública, impedindo que o contrato produza efeitos desde a sua formação (ex tunc)
A anulabilidade (nulidade relativa) advém da imperfeição da vontade (porque emana de um relativamente incapaz não assistido por exemplo) e pode ser sanada. Não se extinguirá o contrato enquanto não se mover ação que a decrete, sendo ex nunc os efeitos da sentença.
implemento de cláusula resolutiva, expressa ou tácita
Na execução do contrato, cada contraente tem a faculdade de pedir a resolução, se o outro não cumpre as obrigações avençadas.
Quando as partes convencionam, deiz-se que estipulam a cláusula resolutiva expressa que é justo aquela convencionada para a hipótese de inadimplemento.
Na ausência de estipulação, tal pacto é presumido pela lei, que subentende a existência da cláusula resolutiva que nesse caso é tácita e serve para resolver o contrato ou exigir-lhe o cumprimento e enseja perdas e danos (indenização)
Verifica-se a dissolução do contrato em função de causas posteriores à sua criação por:
resolução, como consequência do seu inadimplemento voluntário, involuntário ou por onerosidade excessiva
resilição, pela vontade de um ou de ambos os contratantes
morte de um dos contratantes
rescisão, modo específico de extinção de certos contratos.
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Bens são coisas que por serem úteis e raras são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico.
Somente interessam ao direito as coisas suscetíveis de apropriação exclusiva pelo homem sobre as quais possa existir um vínculo jurídico, que é o domínio.
Por que não são pertencentes ao Estado?
Por que existem Leis e Decretos que especificam os bens que serão definidos como do proprietário e os que não, á serviço de uma função social em detrimento do interesse individual.
Restrições: preservação do meio-ambiente, fauna, flora, recursos hídricos, etc.
Teoria de Savigny: na teoria subjetiva o possuidor precisa, além do corpus (o elemento material, poder físico sobre a coisa), ter o animus (vontade de ter a coisa) para ser detentor da coisa.
Teoria de Ihering: na teoria objetiva o possuidor basta ter o corpus (o poder físico sobre a coisa) para ser o detentor da coisa.
Posse: Poder imediato ou direto, que tem a pessoa, de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defende-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja.
Domínio: poder de dispor de algo como seu proprietário
Propriedade: o que pertence a uma pessoa.
No direito empresarial: Empreendimento Empresarial.
A doutrina dualista é a que prevalece sobre a unitária no direito brasileiro adequando-se melhor á realidade.
Princípios fundamentais dos direitos reais:
Princípio da aderência, especialização ou inerência: Estabelece que a relação jurídica se forma pelo domínio sobre a coisa pela pessoa não precisando de nada além disso para existir a relação.
Princípio do absolutismo: Os direitos reais se exercem erga omnes, ou seja, contra todos, que devem abster-se de molestar o titular.
Princípio da publicidade: os direitos reais sobre imóveis só se adquirem com o registro, no Cartório de Registro de Imóveis; sobre os móveis só depois da tradição (relatividade dos contratos faz com que dispensem a publicidade)
Princípio da taxatividade ou numerus clausus: Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus clausus. São os direitos reais, segundo o artigo 1225 do CC: Propriedade, Superfície, servidões, usufruto, habitação, uso, penhor, hipoteca, anticrese e o direito do promitente comprador.
Propriedade: Aquilo que pertence a uma pessoa
Superfície: Direito real de fruição sobre coisa alheia pelo qual o proprietário concede, por tempo determinado, gratuita ou onerosamente, a outrem o direito de construir, ou plantar, em seu terreno, mediante escritura pública devidamente assentada no Registro de Imóveis.
Servidões: legal e predial (dois exemplos)
Legal: Aquela que advém de imposição legal (passagem forçada, por exmp.); por isso é restrição à propriedade, similar à servidão, que constitui, na verdade, limitação legal ao direito de vizinhança, para dirimir contendas entre vizinhos.
Usufruto: Direito real conferido a alguém de retirar, temporariamente, de coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substância.
O titular desse direito real sobre coisa alheia de fruição não pode alugar nem emprestar esse imóvel.
Uso: Direito real de fruição sobre coisa alheia que a título gratuito ou oneroso, autoriza uma pessoa a retirar daquela, temporariamente, todas as utilidades para atender as suas próprias necessidades e as de sua família;
Penhor: Quando se está com uma dívida, busca-se dinheiro, logo você leva um bem móvel ou imóvel, para deixar como garantia e adquirir a quantia.
Benfeitoria: é toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la.
Ação de manutenção da posse: é quando um direito real foi desrespeitado mas não houve, necessariamente, a perda da posse do bem.
Ação Possessória (vai vir em um primeiro momento): Quem vai ficar com a coisa a fim de solucionar a lide mais rápido.
possuidor e proprietário à reivindicatória ou possessória
Em caso de ocupação à reivindicatória, é aquela que vai expressar quem é o proprietário de fato.
à Não pode tirar á força tem que usar o poder coercitivo do Estado.
Princípio da tipicidade: Os direitos reais existem de acordo com os tipos legais. São aqueles que estão determinados no códigos, de finidos e enumerados.
Princípio da perpetuidade: A propriedade é um direito perpétuo, pois não se perde pelo não uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriação, usucapião, renúncia, abandono, etc.
A presença ou a ausência de vícios, objetivos ou subjetivos, vai alterar a qualificação da posse:
Objetivos: posse injusta. Os vícios objetivos não são oponíveis erga omnes. Só são oponíveis ao anterior possuidor.
Subjetivos: posse de má-fé.
Qualificação da Posse: Justa ou Injusta, de Boa ou de Má-fé.
Justa: legitima o poder de fato.
Injusta (vai ser caracterizada por três tipos de vícios):
Violenta (por meio de coação física ou moral mediante grave ameaça);
Clandestina (adquirida ás ocultas do verdadeiro possuidor);
Precária (deriva do inadimplemento da restituição da coisa, o sujeito está abusando do direito. Exemplo: emprestei a casa até dezembro e o comodatário resolveu sair só em fevereiro, a posse vai ser injusta por precariedade.);
Réu na ação possessória: possuidor injusto.
Se era possuidor de boa ou de má-fé (não tem o direito de ser indenizado) para saber se o possuidor que realizou a benfeitoria vai ser indenizado ou não.
A clássica distinção entre posse direta e indireta surge do desdobramento da posse plena, podendo haver desdobramentos sucessivos.
O desdobramento da posse é fenômeno que se verifica quando o proprietário, efetivando uma relação jurídica negocial com terceiro, transfere-lhe o poder de fato sobre a coisa. Apesar de não mais se manter na apreensão da coisa, o proprietário continuara sendo reputado possuidor, só que indireto.
Efeitos: direito aos frutos, ás benfeitorias, á usucapião e ao direito a proteção possessória.
Na usucapião deve haver a intenção de ser dono da coisa.
A enfiteuse é instituto do Direito Civil e o mais amplo de todos os direitos reais, pois consiste na permissão dada ao proprietário de entregar a outrem todos os direitos sobre a coisa de tal forma que o terceiro que recebeu (enfiteuta) passe a ter o domínio útil da coisa mediante pagamento de uma pensão ou foro ao senhorio.
A questão da qualificação vai aparecer na posse justa ou injusta e na de boa e má fé. Na posse direta ou indireta, não.
Posse nova e Posse velha: detenção do poder de posse em juízo, vou entrar com a medida liminar, só que só até 1 ano que pode ser considerada nova e pode se entrar com a medida liminar. A partir de 1 ano e 1 dia a Posse é velha e não se pode mais entrar com a medida liminar e sim com a tutela antecipada.