As últimas decisões do STJ sobre o cultivo de Cannabis. – Revista Direito Maior
Direito Médico Posted on 31 de julho de 2020 31 de julho de 2020
A Lei de Drogas brasileira, ao contrário das legislações de outros países (no Uruguai, por exemplo, é permitido o autocultivo de até seis plantas, com produção anual de, no máximo, quatrocentos e oitenta gramas), não define o que seria "pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica".
Diante da conjuntura proibicionista brasileira e por se tratar de crime permanente – ou seja, cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (Bitencourt, 2011, p. 255), autorizando sua prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência – são inúmeros os casos analisados pelos tribunais superiores em que se impugna, à luz do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, a legalidade de diligências policiais de busca domiciliar sem ordem judicial que resultaram na prisão em flagrante do morador por cultivar a planta da cannabis.
Isso porque a CRFB/88, em seu art. 5°, XI, dispõe que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito […]".
O presente artigo se debruça especificamente sobre o que se entende por flagrante delito, mormente nos casos de crimes permanentes, pois configura um dos pressupostos autorizadores da busca domiciliar sem autorização judicial, uma vez que, como vimos, sua consumação se prolonga no tempo, autorizando a prisão em flagrante porque, nesse caso, considera-se que o agente está "cometendo a infração penal" (art. 302, I, do CPP [Lopes Jr., 2020, p. 658]).
De acordo com esse entendimento, portanto, é vedado à autoridade policial, sem determinação judicial, forçar a entrada no domicílio de quem seja sem informações concretas de que naquele local provavelmente estaria ocorrendo a prática de um crime.
O debate foi levado ao STF, que no RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da repercussão geral em 4 e 5/11/2015, fixou a seguinte tese: "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
Em casos recentes (aqui, aqui e aqui), o STJ, seguindo a tese fixada pelo STF, anulou as provas obtidas em diligências policiais de busca domiciliar sem a devida autorização judicial e que culminaram na prisão em flagrante e condenação do morador pela prática de crime de natureza permanente, considerando não haver sido demonstrada a necessária justa causa que justificasse o ingresso dos agentes, sem ordem judicial, na casa.
Por fim, no RHC n. 89.853/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 18/2/2020, restou assentado que "a tentativa de fuga do agente ao avistar policiais, por si só, não configura a justa causa exigida para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio", bem como que "a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida".