Fonte: TST - 07/03/2008 - Adaptado pelo Guia Trabalhista
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso de uma empregadora doméstica de Barretos (SP) e isentou-a da condenação ao pagamento de horas extras a um empregado que trabalhava como vigilante em sua residência. O entendimento da Turma foi o de que, uma vez que a Constituição Federal exclui o trabalhador doméstico do direito às horas extras, não cabe ao juiz obrigar o empregador a pagá-las.
O vigilante foi contratado em setembro de 1996. Segundo a inicial, ao ser dispensado, em 2002, recebia o equivalente a dois salários mínimos, incluindo o adicional noturno e horas extras. Alegou que sua jornada era das 18h às 6h com apenas uma folga mensal, que trabalhava em domingos e feriados e gozava somente 20 dias de férias. Pediu seu enquadramento como vigilante noturno e a aplicação das normas pertinentes à categoria. A empregadora, na contestação, afirmou que contratou o trabalhador na condição de empregado doméstico, e não de vigilante noturno, e que sua jornada não correspondia à informada na inicial.
O juiz da Vara do Trabalho de Barretos (SP) registrou, na sentença, que se tratava de empregado doméstico. Mas observou que a empregadora optou pelo pagamento de alguns direitos de empregados urbanos não domésticos, como horas extras e adicional noturno. "Esses direitos, porque regular e habitualmente ofertados, passaram a integrar o contrato de trabalho, não podendo, assim, serem suprimidos unilateralmente", concluiu o juiz, condenando a empregadora ao pagamento das horas extras.
A condenação foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) sob o mesmo fundamento. "Ao conceder uma vantagem extra, reconhecendo um direito que o ordenamento jurídico não conferia ao trabalhador (seja por liberalidade, por reconhecimento etc.), a empregadora deve respeitar a regulamentação legal pertinente. Assumida a obrigação, durante a execução do contrato, cuja habitualidade importa na incorporação da respectiva condição, deve a reclamada cumpri-lo por inteiro".
No recurso de revista ao TST, a empregadora sustentou que o TRT a obrigou a se enquadrar integralmente no regime jurídico da CLT, enquanto a Constituição Federal exclui a categoria dos domésticos do direito à hora extra e à limitação da jornada de trabalho diária e semanal – e não há lei que fixe tal jornada. O ministro Emmanoel Pereira, relator, deu-lhe razão. "A profissão de empregado doméstico tem disciplina na Lei nº 5.859/72, e o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal não contemplou esses trabalhadores com a jornada de trabalho de 44h semanais prevista no inciso XIII, nem com o direito à remuneração do serviço extraordinário do inciso XVI", ressaltou. "Como a própria Constituição não traçou os limites da jornada de trabalho dos empregados domésticos, não cabe ao julgador fazê-lo, compelindo o empregador a cumprir obrigação que o ordenamento jurídico não lhe impõe", concluiu, acrescentando que a vantagem concedida "por mera liberalidade não tem o condão de transformar o ato em obrigação legal". (RR 1089/2002-011-15-00.3).