Processo XXXXXXX-XX.2014.5.01.0055
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.01.0055
Data da Autuação: 02/10/2014
Partes: RECLAMANTE: NomeADVOGADO: Nome
RECLAMADO: NomeE SERVICOS LTDA
RECLAMADO: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO
TESTEMUNHA: LILIANE BESSA ABRANCHES CÂMARA
TESTEMUNHA: VALERIA BELEM LEITE DE SOUZA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE
EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA MM. 55a VARA DO TRABALHO DA 1a CIRCUNSCRIÇÃO - RIO DE JANEIRO
O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , por sua Procuradora, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, proposta por Nome, tendo sido intimado da v. sentença de id 7a9e2d5, vem a V. Exa. dela interpor
com fulcro no art. 895 da CLT, pelos fundamentos de fato e de direito que a seguir expõe, requerendo que, após as providências devidas, seja o feito encaminhado a Superior Instância.
Juízo a quo : 55a Vara do Trabalho/RJ
Data maxima venia , merece ser reformada a d. sentença de primeiro grau, que julgou procedente em parte o pedido elaborado na inicial e condenou o Município a responder subsidiariamente pela condenação imposta à primeira Ré, por sua incorreção e por violação e negação de vigência de disposições da Constituição da República , da Lei n. 8.666/93, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, do Código Civil, entre outras.
A Autora ajuizou Reclamação Trabalhista em face de sua empregadora e em face do Município do Rio de Janeiro, requerendo a condenação subsidiária deste último com fundamento no disposto pelo Enunciado n. 331, inciso IV, do C. TST.
Em sua defesa, dentre outros argumentos, o Município negou ser o tomador de serviços, sustentou a inaplicabilidade do referido Enunciado em razão de expressa vedação legal, contida no art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, refutando o pedido de responsabilização subsidiária da Municipalidade e a caracterização de culpa in eligendo ou in vigilando , tendo em vista a obediência aos preceitos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Isto não obstante, o decisum recorrido julgou procedente em parte a demanda, impondo ao segundo Reclamado a condenação por responsabilidade subsidiária.
O Município teve ciência da sentença no dia 08.12.2015, não se tendo findado o prazo recursal de 16 dias.
III - DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO MUNICÍPIO
DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1o, DA LEI DE LICITAÇÕES
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado , com referência aos encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." (Destacamos.)
Portanto, ante a natureza da ADC e da decisão nela proferida, tem-se que o referido dispositivo legal foi cotejado com toda a ordem constitucional , tendo sido aprovado no chamado teste de constitucionalidade, concluindo-se que nenhuma norma constitucional é mais passível de invocação para afastamento do art. 71, § 1o, da Lei n. 8.666/93.
Nesse passo, nenhum Tribunal está autorizado a afastar o art. 71 da Lei de Licitações, ou restringir-lhe o alcance, com base numa pretensa interpretação sistemática da Constituição , sendo de invocar-se o disposto no art. 102, § 2o, da Constituição, que dispõe acerca da eficácia contra todos e efeito vinculante da decisão proferida em sede de ação declaratória de constitucionalidade.
Pelo exposto, sendo constitucional a Lei n. 8.666/93, que isenta a Administração de responsabilidade pelos débitos trabalhistas das pessoas que contrata, requer-se seja dado provimento ao Recurso Ordinário e julgado improcedente o pedido dirigido ao Município, em observância à decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n. 16, cujos efeitos, nos termos dos arts. 102, § 2o, da Carta de 1988 e 28 da Lei Federal n. 9.868/99, são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário .
IV - DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE
Não obstante a previsão do art. 71, § 1o, da Lei n. 8.666/93, a sentença recorrida condenou o Município do Rio de Janeiro como responsável subsidiário pelos débitos da primeira Reclamada, à guisa da existência de culpa, estando incorreta e negando vigência ao referido dispositivo legal, como a seguir melhor se demonstrará.
Diversamente do que vem se entendendo nos Tribunais Trabalhistas, a Lei n. 8.666 /93 NÃO ESTABELECE O DEVER (ou mesmo a possibilidade) DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FISCALIZAR O CUMPRIMENTO DE TODAS AS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DAS PESSOAS COM QUEM CELEBRA PACTOS ADMINISTRATIVOS .
Com todo o respeito devido, não é aceitável o argumento de que seria possível "à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", eis que inexistem outras normas aplicáveis à situação .
Havendo a obediência à Lei de Licitações e Contratos, é incogitável a culpa in contrahendo, in eligendo ou in vigilando .
De outra parte, observa o Recorrente que há grave impropriedade no entendimento adotado acerca dos mandamentos contidos nos arts. 58, 67 e 70 da Lei n. 8.666/93, porquanto tratam estes dispositivos da fiscalização da execução do pacto administrativo e não da fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas, coisas completamente diversas.
A fiscalização que incumbe ao Município é a fiscalização, na condição de contratante , do cumprimento da relação de natureza administrativa, o seu controle , como privilégio administrativo na relação contratual , e diz respeito à perfeição de seu cumprimento, à realização dos serviços contratados pela Administração, e não à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado.
Em se cuidando de contratos administrativos, as normas legais vigentes no ordenamento pátrio só estabeleceriam para a Administração Pública o dever de fiscalização da
manutenção das condições de habilitação ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto, para fins de pagamento do preço.
Lei n. 8.666/93. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados . Art. 55 (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. (Grifamos.)
Lei n. 8.212/90. Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (redação dada pela Lei n. 11.933, de 2009). (Negrito nosso).
Aliás, ao que se colhe do voto proferido pela Ministra Cármem Lúcia no julgamento da ADC n. 16, seria esta a fiscalização a cargo da Administração-contratante, verbis : "a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato."
Portanto, imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da contratada (para além daquelas expressamente elencadas na lei, acima citadas) implicaria violação ao Princípio da Legalidade, insculpido nos arts. 5o, inciso II, e 37, da Constituição, bem assim ao art. 21, inciso XXIV, da Carta de 1988 (eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União).
Por outra vertente, destaca-se que a condenação do Município, em decorrência da mera inadimplência da primeira Reclamada quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, importa desrespeito ao art. 37, § 6o, da Constituição, à autoridade da decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n. 16 e ao próprio Enunciado n. 331 do C. TST, em sua nova redação:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .
De fato, é o que ocorreu na presente demanda, vez que a responsabilidade imposta efetivamente decorreu do mero inadimplemento de obrigação trabalhista pela primeira Reclamada, como a seguir se demonstra.
Merece reforma a sentença porque não demonstrada a culpa, fato constitutivo do direito da Reclamante.
Segundo o art. 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Portanto, não é dever da Administração Pública provar que não houve culpa in eligendo e in vigilando , mas da Autora, que deve agir positivamente na formação da prova.
Como não houve qualquer esforço autoral neste sentido, deve a presunção militar em favor do ente público, sob pena de violação também ao que é consagrado no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, que garante a todos a fundamentação das decisões judiciais.
Como se vê dos autos, NÃO HÁ, NA PETIÇÃO INICIAL OU NA DECISÃO RECORRIDA, A NARRATIVA CONCRETA DE ATOS ILÍCITOS DO ENTE PÚBLICO, tampouco a Autora comprovou devidamente , para fins da caracterização e demonstração da culpa prevista no Código Civil, qual teria sido o ato ilícito ou culposo praticado pelo Ente Federativo em relação ao contrato administrativo com o seu empregador.
Ora, não há que se falar em falha na fiscalização da contratada, pois a Reclamante sequer narra fatos específicos, muito menos comprova, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre a eventual conduta e a inadimplência da primeira Reclamada .
Aliás, se a Reclamante não narrou fatos específicos que ensejariam a configuração de culpa in vigilando , não é dado ao Poder Judiciário concluir pela sua existência, sob pena de violação aos arts. 2o, 128 e 460 do CPC.
"a limita o juiz, que não pode acolher o pedido por motivo diverso causa petendi daquele que foi articulado"
"A vedação ao juiz, no que se refere ao autor, não se restringe, porém, ao pedido, mas também à causa de pedir. O julgador deve decidir a pretensão do autor com base nos fatos jurídicos por ele alegados, não podendo admitir outros como fundamento da procedência da ação ." (Comentários ao Código de Processo Civil,
Ainda que assim não fosse, o decisum recorrido não apontou, especificamente, qual o nexo causal entre eventual conduta da Administração Pública e a inadimplência da primeira Reclamada, não havendo, ainda, a indicação de qualquer prova da sua ocorrência.
Pelo contrário, presumiu-se a existência de culpa, vez que, ao invocar o entendimento esposado no Enunciado n. 331, V, do TST e na Súmula n. 43 deste TRT e impor a responsabilização porque não teria havido fiscalização "eficaz e efetiva '", a sentença impôs condenação pelo mero inadimplemento das obrigações , invertendo o ônus da prova em desfavor do segundo Réu, quando inexiste lei que preveja a inversão do ônus da prova.
Ora, é certo que à Autora cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e que a atribuição ao Réu de prova de fato negativo (inexistência de culpa) é inteiramente inadmissível.
Conclui-se, portanto, que o magistrado só poderá imputar culpa ao ente público, quando, no caso em concreto, houver provas que auferiram a conduta negligente da Administração Pública.
Se não houve produção de provas neste sentido, não pode o juiz condená-la a responder subsidiariamente com base em meras ilações, não demonstrando a existência da culpa ou o nexo causal no caso concreto.
Pelo contrário, as provas dos autos demonstram que houve efetiva fiscalização por parte da Administração.
A pretensão do Juízo a quo , contudo, não foi verificar se houve o exercício da fiscalização, mas sim determinar qual e como deve ser a atuação do próprio administrador, o que não é possível ao Judiciário.
O Judiciário somente pode efetivar o controle da legalidade dos atos da Administração Pública, não podendo adentrar o exame do seu mérito.
O entendimento adotado na sentença, no sentido de valorar a fiscalização comprovadamente realizada pela Administração Pública implica interferência do Judiciário no poder discricionário da Administração.
Ao Administrador é a quem incumbe saber quais os atos administrativos que deve praticar. Não se pode olvidar que o Princípio da Ampla Defesa também vigora em relação aos processos administrativos.
Quis o Juiz substituir o Administrador, quando não tem tal poder.
Assim procedendo, a sentença fere de morte o Princípio da Separação e Harmonia dos Poderes, art. 2o da Constituição.
Restam violados, ainda, os arts. 186 e 927 do Código Civil, normas matrizes da responsabilidade subjetiva, bem como os arts. 818 da CLT e 131 e 333, inciso I, do CPC.
Também incumbia à Reclamante requerer que o Município juntasse documentos pertinentes à relação contratual mantida com a primeira Reclamada, na forma dos arts. 355 e seguintes do CPC, o que jamais ocorreu.
Tampouco se poderia exigir que o Reclamado trouxesse quaisquer documentos aos autos sem que houvesse pedido neste sentido.
Ora, o CPC traz todo o regramento acerca da exibição de prova, inclusive as consequências para as hipóteses de negativa de apresentação dos documentos, normas que devem ser devidamente interpretadas para a sua aplicação no caso dos autos, in verbis :
CPC Art. 357. O requerido dará a sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação. Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade. Art. 358. O juiz não admitirá a recusa: I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir; II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357; II - se a recusa for havida por ilegítima.
A interpretação consentânea com as normas acima citadas não é a de que a Autora estava isenta do ônus de requerer a exibição dos documentos, mas sim a interpretação de que a parte a quem a lei atribuiu a obrigação de exibir os documentos em seu poder e não o fez terá que arcar com as consequências deste fato.
Há uma clara violação dos arts. 355 e seguintes, do CPC, ao se inverter o ônus da prova, ao se invocar o princípio da aptidão da prova e a alegada falta de prova de fiscalização somente para isentar a Autora do ônus de alegar e provar a culpa que se alegou existente. E a inversão do ônus da prova, em realidade, equivale à imputação de responsabilidade objetiva.
O STF já julgou procedentes várias Reclamações pelo descumprimento da decisão proferida na ADC n. 16, em face de acórdãos que, com base em pretensas falhas na fiscalização, pretendiam responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por verbas trabalhistas contraídas pela contratada.
Vale transcrever a decisão proferida na Reclamação n. 19348, datada de 23.02.15, publicada no DJe de 02.03.2015, e que teve por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, que analisou situação idêntica à presente: DECISÃO MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS. Relatório 1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - Infraero, em 16.12.2014, contra a seguinte decisão proferida no Recurso Extraordinário no Agravo de Instrumento no Recurso de Revista n. 1684-64.2010.5.09.0670, pela Vice- Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, que teria afastado a aplicação do art. 71, § 1o, da Lei n. 8.666/1993, desrespeitado o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal:
"De plano, cabe assentar que o presente recurso não se enquadra no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (" responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço "). Com efeito, o Tema 246 surgiu de repercussão geral conferida ao RE 603.397 (Plenário Virtual em 17/09/09, Relatora Ministra Ellen Gracie, atualmente de relatoria da Ministra Rosa Weber), no qual era discutida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviço, ou seja, a responsabilidade objetiva, conforme assentava o item IV da Súmula 331 do TST. Registre-se que o STF julgou a ADC 16, ação direta de constitucionalidade que discutia a compatibilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 com a Constituição Federal, assim ementada: (...) Na medida em que o acórdão recorrido mantém a condenação subsidiária do ente público em razão da comprovada culpa, conforme premissas fáticas assentadas nas instâncias ordinárias, concluo que o presente recurso afasta-se do remanescente do Tema 246 e que seu julgamento não depende, haja vista não se tratar de imposição de condenação pela mera inadimplência da empresa contratada pelo ente público, da aplicação da responsabilidade objetiva estatal. Deste modo, a decisão recorrida não permite ilação de afronta literal ao texto constitucional, mas, pelo contrário, compatibiliza-se com a autoridade do julgado na ADC 16 e com a iterativa e atual jurisprudência do STF, em desdobramento ao exame da matéria. Assim, não demonstrada nenhuma violação ao texto da Lex Legum, e já tendo parte da questão específica do T-246 sido deslindada pelo STF, em desfavor do Recorrente, o recurso extraordinário do ente público está fadado ao insucesso. Diante do exposto, denego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem"(doc. 11). 2. A Reclamante alega, em síntese, que a decisão reclamada teria"desrespeitado a decisão desse Excelso Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 16 que, ao confirmar a constitucionalidade do artigo 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, afastou a condenação automática da Administração Pública pelas verbas trabalhistas inadimplidas nos contratos de mão de obra terceirizada" (fls. 11-12). Menciona precedentes deste Supremo Tribunal nos quais a responsabilização subsidiária de órgãos da Administração Pública por alegada culpa na fiscalização de contratos de terceirização de mão de obra foi afastada. Requer medida liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado. No mérito, pede seja julgada procedente a reclamação "com a consequente cassação da decisão proferida pela Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos da Reclamação Trabalhista
n. 1684-64.2010.5.09.0670" (fl. 22).
Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 3. O que se põe em foco na reclamação é se, ao aplicar a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho para declarar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas, a Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho teria desrespeitado o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal . 4. Na sessão plenária de 24.11.2010, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e reconheceu constitucional o art. 71, § 1o, da Lei n. 8.666/1993: (...)
5. Presumem-se legais os atos da Administração Pública. As declarações e informações oficiais de agentes públicos, no exercício do ofício respectivo, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea contrária . Cabe ao interessado demonstrar o nexo de causalidade entre a prática da Administração Pública e o dano sofrido. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade subsidiária por obrigações trabalhistas de empregado que não componha seus quadros . 6. Na espécie vertente, o Tribunal Regional do Trabalho assentou ao negar seguimento ao recurso de revista: "Dessa maneira, de acordo com a Súmula 331, IV e V, do E. TST, a existência de responsabilidade subsidiária da segunda ré baseia-a na culpa in vigilando, independentemente da licitude da contratação. Para que não se caracterize a culpa in vigilando, é necessário que a Administração Pública, fiscalizando e acompanhando o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da contratada (primeira ré), atue de forma enérgica para evitar ou fazer cessar as infrações constatadas . No caso em exame, as irregularidades ocorreram quando da rescisão do contrato de trabalho da autora, o qual foi rompido em 15.03.2011, sem que a data correta da ruptura fosse anotada na CTPS obreira e sem o pagamento das verbas rescisórias. No caso em tela, as irregularidades decorrem da conclusão do juízo monocrático de que o cartão de ponto não relata a real jornada cumprida pelo autor, que a dispensa ocorreu de forma discriminatória e que a data do aviso prévio não confere com a realidade. Entretanto, os cartões de ponto não demonstram horários de entrada e saída uniformes e apresentam marcação de intervalos intrajornadas de cerca de 1 hora por dia, de modo que não seria razoável exigir que a segunda ré desconfiasse da veracidade da jornada neles anotada, por mais enérgica que pudesse ser sua atuação na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira ré. Com efeito, a invalidade dos controles foi declarada pelo juízo de origem apenas em razão de este ter entendido que" diverge a letra da marcação do horário com a da assinatura do autor ", ao passo que, no entendimento deste Colegiado, por exemplo, nem sequer é necessário que o cartão de ponto seja preenchido pelo próprio empregado, o que demonstra que a invalidade somente poderia ter sido constatada em juízo. O mesmo ocorre com a dispensa discriminatória, visto que sua caracterização demandou uma complexa instrução probatória. Por outro lado, bastaria a análise do TRCT do autor para que a recorrente percebesse o indício de fraude aos direitos trabalhistas quanto à data do aviso prévio, porquanto no documento consta expressamente a ressalva de que o empregado alegou ter sido efetivamente 'demitido em 09/11/2010 e não em 20/10/2010, conforme consta em seu aviso prévio'. Mesmo diante deste forte indício, a ré não comprovou que encaminhou algum ofício solicitando explicações por parte da primeira ou que adotou qualquer outra medida no sentido de evitar ou fazer cessar as irregularidades constatadas. Nesse contexto, resta evidente que a segunda ré permaneceu inerte diante da contatação das irregularidades, o que caracteriza sua culpa in vigilando" (doc. 7, grifos nossos). 7. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, este Supremo Tribunal reconheceu constitucional o § 1o do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Decidiu-se que o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes de contrato firmado pela Administração Pública não poderia ensejar, automática e diretamente, a responsabilização do ente público tomador dos serviços pelo pagamento de débitos trabalhistas . (...) 8. Nesta análise inicial, tem-se não constar da decisão reclamada ato ou indicação de circunstância relacionada à execução e à fiscalização do contrato administrativo celebrado pela Administração Pública apta a evidenciar a culpa administrativa . A atribuição de responsabilidade subsidiária pelo pagamento de obrigações trabalhistas parece ter decorrido da aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o que contraria o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.
9. Sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, defiro a medida liminar pleiteada para suspender os efeitos da decisão proferida pela Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho no Recurso Extraordinário no Agravo de Instrumento no Recurso de Revista n. 1684-64.2010.5.09.0670. (...) Publique-se". (Negrito nosso.)
Nos termos da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes na Reclamação n. 11.520, descabe condicionar a aplicação do art. 71, § 1o, da Lei n. 8.666/93 à demonstração, por parte da Administração Pública, de que houve fiscalização da empresa contratada:
"No acórdão reclamado assentou-se que"não há que se falar em inaplicabilidade da Súmula no 331, do C. TST, haja vista que o Município não apresentou nos autos qualquer prova que evidenciasse que tenha procedido à devida fiscalização da empresa com a qual firmou convênio, razão porque há que se manter a sua responsabilidade subsidiária"(...) Idêntica técnica de decisão foi adotada pela 6a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, ao condicionar a aplicação do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993 à demonstração, pelo Município, de que procedeu à fiscalização da empresa com a qual firmou convênio. Ocorre que, ao apreciar a ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.12.2010, esta Corte julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade para declarar a compatibilidade do referido dispositivo com a Constituição, contrariamente ao acórdão reclamado. Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16."
E eventual condenação baseada em presunção, ou em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, também resulta em ofensa ao art. 37, § 6o, da Constituição e à autoridade da decisão proferida na ADC n. 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem ( nomen juris ) que se lhes pretenda atribuir.
É neste exato sentido a decisão proferida pelo Ministro Carlos Ayres Britto na Reclamação n. 12.539:
" Nessa contextura, é de ser afastada a alegação de que o verdadeiro fundamento da responsabilidade trabalhista do Poder Público, no caso, foi o da culpa in vigilando. É que o acórdão reclamado não discorreu sobre as condutas dos agentes públicos que supostamente caracterizariam a culpa da Administração. Ao contrário, fez da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas. (...) Ante o exposto, defiro a liminar para suspender os efeitos da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região no Processo no 0129100-78.2009.5.15.0089."
Ademais, se a mera inadimplência da contratada não induz à responsabilidade subsidiária (conforme assentado, inclusive, na nova redação da Súmula n. 331 do C. TST, já transcrita), o argumento de que a culpa estaria evidenciada por esta mesma inadimplência se revela tautológico.
Por outro lado , é totalmente equivocado o entendimento de que cumpre à Administração comprovar a regularidade de qualquer ato seu pertinente à licitação ou à celebração do pacto e a todos os demais atos administrativos praticados, por força do princípio jurídico da PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO .
Consequentemente, ao deixar de dar a correta aplicação à lei incidente à espécie, a Lei 8.666/93, a sentença fere de morte o princípio constitucional da legalidade insculpido no art. 5o, inciso II, da Carta de 1988.
Sendo a referida lei vigente e plenamente válida, não há como justificar a recalcitrância em sua aplicação, restando violada a Constituição, a LINDB e a própria Lei n. 8666/93.
Por todo o exposto, demonstrada a violação da Lei, a impertinência do fundamento de existência de culpa, que tampouco foi corretamente comprovada, fica claro que não é possível a condenação do Município como responsável subsidiário, há de ser reformado o decisum , o que ora se requer.
VI - DOS PEDIDOS ESPECÍFICOS
Merece reforma a decisão, ainda, pelos seguintes fundamentos.
Pela razão de não ser o empregador da Reclamante, não poderia avisá-la previamente do término do contrato de trabalho, estando, assim, isento de pagamento de indenização correspondente a não concessão deste aviso .
Se o Município não é o devedor de obrigações trabalhistas, não lhe são oponíveis nem os prazos para o pagamento de verbas rescisórias estabelecidos no art. 477 da CLT, quanto mais a multa nele prevista.
E, tendo em vista o caráter essencialmente PUNITIVO desta norma legal, não pode ser o segundo Reclamado ser condenado ao seu pagamento, pois penas são impostas em caráter personalíssimo, não podendo ser transferidas (a aplicação da pena não pode passar da pessoa do infrator, art. 5o, inciso XLV, da Constituição).
A multa do art. 477 da CLT não é calculável sobre o valor da remuneração, mas apenas sobre O VALOR DO SALÁRIO STRICTO SENSU .
O seguro-desemprego é benefício previdenciário , não abrangido pelo Enunciado n. 331, da Súmula do TST, que abarca apenas as obrigações trabalhistas.
O r. decisum também merece reforma na parte em que condenou o segundo Réu ao pagamento de FGTS, por falta de previsão legal. A obrigação do empregador é de recolhimento e este tem caráter personalíssimo, não podendo ser imputado ao Município, nos termos do art. 26, parágrafo único da Lei n. 8.036/90.
Por estes motivos, há de ser reformada a sentença, o que ora se requer.
VII - DOS CÁLCULOS ELABORADOS
Há equívoco nos cálculos elaborados, que procederam à atualização e à incidência de juros sem a prévia dedução da contribuição previdenciária devida pelo empregado .
Isto porque, ao atualizar e fazer incidir juros sobre o valor bruto das verbas com a dedução apenas do valor histórico devido pela Autora ao INSS , a sentença termina por creditar ao Reclamante o valor da atualização monetária e dos juros apurados sobre o INSS por ele devido, o que não é lícito nem está correto.
A r. sentença também está equivocada e viola a Constituição e a Lei ao determinar que o Município do Rio de Janeiro é o devedor subsidiário da contribuição previdenciária-parte do empregador no caso dos autos.
O Município não é devedor da contribuição previdenciária-parte do empregador.
O Enunciado n. 331 do TST não estabelece nem poderia estabelecer responsabilidade tributária, vez que as normas tributárias preveem que a responsabilidade tributária somente pode decorrer de Lei em sentido estrito .
Não existe a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária por obrigações de natureza tributária, e, muito menos, por força de interpretação extensiva do Enunciado de Súmula de Jurisprudência.
E não há nenhuma dúvida acerca da natureza jurídica tributária conferida à contribuição previdenciária :
"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6o, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.""Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
Ademais, a doutrina pátria é uníssona em afirmar a natureza tributária dessas contribuições sociais, submetendo-se elas, em decorrência disso, ao regime jurídico tributário instaurado pela Carta de 1988 (arts. 145 e seguintes combinado com o art. 195 e seguintes).
Esse também é o entendimento dos Tribunais Superiores. Nesse passo, é o voto do Ministro do STF Carlos Velloso no julgamento do Recurso Extraordinário 138.284:
As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4o), são a seguintes: a) os impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, art. 154, III); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III), c. 2.1.2. outras de seguridade social (CF, art. 195, § 4o), c. 2.1.3. sociais gerais (FGTS, o salário-educação, CF, art. 212, § 5o, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e c.3.2. corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148).
Deste modo, aplica-se às contribuições sociais, inclusive às de seguridade social, dentre estas às previdenciárias, toda a sistemática reservada aos tributos pela Carta Magna (art. 145 e seguintes, combinado com o art. 195 e seguintes).
Lição comezinha do Direito é que toda legislação infraconstitucional (e.g. a lei ordinária) deve encontrar o seu fundamento de validade na Constituição , guardando obediência e harmonia com os ditames ali prestigiados, sob pena de se tornar inconstitucional e inválida.
Assim sendo, a lei deve pautar-se na Constituição, o que se aplica, por evidente, à matéria tributária e, mais especificamente, à matéria previdenciária.
Nesse sentido, e dispondo sobre regra geral de incidência tributária, a Constituição dispôs em seu art. 195, inciso I, a, que a contribuição social incidirá sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
. mesmo sem vínculo empregatício"
Assim, no que tange à relação previdenciária, o fato gerador ocorre no momento em que o empregador" paga ou credita ", à disposição do empregado, os salários respectivos, ficando obrigado, a partir de então, a recolher, aos cofres da Previdência Social, as contribuições incidentes sobre a folha de salários.
Destarte, as contribuições de seguridade social e o imposto de renda são tributos previstos na Constituição, que estabelece os contornos gerais da referida exação tributária, e em lei, que prevê exaustivamente a hipótese e o momento de incidência, fato gerador, base de cálculo, alíquota, sujeito ativo e sujeito passivo da tributação .
É certo que a lei atribuiu ao tomador de serviços a condição de responsável tributário pelos valores relativos à contribuição previdenciária.
No entanto, como se verifica da leitura da lei, a obrigação tributária que a lei estabeleceu para o tomador de serviços limita-se ao recolhimento de 11% do valor bruto da nota
. fiscal ou fatura de prestação de serviços em nome da empresa cedente de mão de obra
E, como se vê dos §§ 2o e 3o do art. 33, a compensação e a restituição são feitas em benefício da empresa contratada (contribuinte), e não do contratante (responsável tributário). Se o contratante fosse o contribuinte, decerto que a restituição e a compensação teriam que lhe beneficiar.
Não se pode confundir a retenção a ser efetuada por aquele a quem a lei atribui tal responsabilidade, com a sujeição passiva, o que importa violação da Constituição e da lei, já que somente a lei pode estabelecer quem é o contribuinte, o sujeito passivo do tributo.
Em outras palavras, considerando-se o que dispõe a lei federal acerca da sujeição passiva para a contribuição previdenciária, a responsabilidade pelos créditos trabalhistas imposta pela decisão condenatória não pode implicar a responsabilidade tributária, já que tal exigência não está prevista na lei, NÃO SENDO DECORRENTE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO .
Importa dizer que em se tratando de celebração de contrato para a prestação de serviços, já houve a retenção da contribuição previdenciária pelo Município , ÚNICA OBRIGAÇÃO QUE LHE FOI ATRIBUÍDA PELA LEI , não podendo ser o ente público responsabilizado pelo pagamento de parcelas tributárias devidas pela primeira Ré, devedora de tal contribuição.
De todo modo, a contribuição previdenciária decorrente da condenação imposta à primeira Reclamada não será devida até o pagamento das parcelas da condenação sobre as quais incide a contribuição (o seu pagamento é o fato gerador do tributo), o que não ocorreu e não terá ocorrido até o pagamento do valor da condenação.
Portanto, ao estabelecer uma responsabilidade pelo recolhimento da contribuição previdenciária ao segundo Reclamado, a sentença viola frontalmente a norma específica sobre a matéria, a Lei n. 8.212/91, art. 31, que, com as diversas redações que já lhe foram dadas, estabelece que a obrigação do contratante de serviços como responsável tributário se limita à retenção do tributo na nota fiscal ou fatura.
Logo, está incorreta a sentença, requerendo o Réu seja modificado o decisum também nesta parte.
Por todo o exposto, demonstradas as violações à Constituição, às leis federais e o equívoco do recorrido, requer o Município do Rio de Janeiro seja dado provimento ao seu decisum Recurso Ordinário, para reformar-se a sentença, julgando-se improcedente o pedido de sua condenação subsidiária.