Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70057541732 RS - Inteiro Teor
ACR 70057541732 RS
Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70057541732_4d779.doc
Nº 70057541732 (Nº CNJ: 0478800-16.2013.8.21.7000)
APELAÇÃO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. BAFÔMETRO. PROVA PERICIAL INVÁLIDA. AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DO INMETRO.
1. Conforme a atual redação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, constitui conduta típica a condução do veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada (caput) em razão da concentração de álcool por litro de sangue superior a 6 decigramas (§ 1º, I) ou em razão do consumo de substâncias psicoativas (§ 1º, II). Assim, a adequação típica da conduta, agora, depende não apenas da constatação da embriaguez (seis dg de álcool por litro de sangue), mas, também, da comprovação da alteração da capacidade psicomotora pelos meios de prova admitidos em direito.
2. De fato, apesar de a modificação legislativa ter inserido nova elementar no tipo penal, continua exigindo a demonstração específica da quantidade de álcool por litro de sangue ou por litro de ar e, para isso, é imprescindível, a existência de prova pericial válida, assim compreendida como aquela produzida em estrita conformidade aos preceitos legais (nos quais se inserem as Resoluções do CONTRAM) e processuais penais. É o que decorre do princípio da estrita legalidade.
3. A calibragem tem por finalidade estabelecer, tecnicamente, os padrões de funcionamento do aparelho; a verificação, por sua vez, se destina a conferir se o aparelho está devidamente calibrado e em normais condições de funcionamento, conforme as exigências do INMETRO. São, de fato, coisas diferentes, e exatamente em razão dessa diferença devem ser observadas cumulativamente, uma independentemente da outra, inclusive porque a verificação se presta a garantir que o aparelho utilizado esteja calibrado, e, pois, em condições de uso.
4. No caso concreto, o extrato do teste realizado indica ter sido o aparelho calibrado em 28.05.2008, um ano e onze meses antes do fato, e estar prevista sua verificação apenas para 30.08.2011. Nenhum documento nos autos comprova ter sido o aparelho de bafômetro verificado entre a sua última calibragem (28.05.2008) e a data do fato (02.04.2011). Assim, é inválida a prova pericial, por inobservância dos requisitos formais de funcionamento do aparelho de bafômetro utilizado, sendo, pois, impositiva a absolvição.
Nº 70057541732 (Nº CNJ: 0478800-16.2013.8.21.7000) Comarca de Guaporé
VALDEMAR MERLO APELANTE
Des. Nereu José Giacomolli (PRESIDENTE E RELATOR)
O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra V.M, dando-o como incurso no artigo 306 da Lei 9.503.97, pelo seguinte fato delituoso:
No dia 02 de abril de 2011, por volta da 15h, na Avenida dos Imigrantes, nº 480, Bairro Planalto, em Guaporé/RS, o denunciado V.M dirigiu veículo automotor, em via pública, estando com concentração de 1,61 miligramas de álcool por litro de ar expelido nos pulmões, correspondente a mais de 6,0 dg de álcool por litro de sangue, conforme equivalência estabelecida pelo Decreto 6.488, de 19.06.08.
Na ocasião, o denunciado conduzia o veículo GM/Astra, placas GTZ 8602, cor preta, trafegando em ziguezague pela Avenida dos Imigrantes em Guaporé, foi abordado por policiais militares quando já se encontrava no pátio de uma residência. Feito teste de embriaguez, foi constatado que o denunciado estava sob influência de 1,61 miligramas de álcool por litro de ar expelido nos pulmões.
A denúncia foi recebida em 31.05.2011 (fls. 27 a 28). O réu foi citado pessoalmente (fl. 32) e ofereceu resposta à acusação (fl. 34). Durante a instrução processual, foram inquiridas duas testemunhas e interrogado o réu (fl. 53).
Encerrada a instrução, em memorial, o Ministério Público postulou a condenação do réu nos termos da denúncia (fls. 67 a 70). A defesa, por sua vez, sustentou tratar-se de fato atípico, uma vez que o réu foi abordado na calçada, portanto, fora de seu veículo, não havendo, desta forma, a devida comprovação da materialidade do delito de embriaguez ao volante. Requereu a absolvição do denunciado (fls. 74 a 77).
Sobreveio sentença de procedência da denúncia, para o fim de condenar o acusado como incurso no artigo 306 da Lei 9.503/97, impondo-lhe pena de 08 meses de detenção (pena-base definitiva), em regime aberto e multa de 12 dias-multa, à razão mínima legal. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos (fls. 78 a 83).
A sentença foi publicada em 30.07.2013 (fl. 83).
Em face dessa decisão, a defesa interpôs, tempestivamente, recurso de apelação (fl. 86). Nas razões recursais, reiterou os pedidos e alegações feitas em sede de memoriais (fls. 90 a 93).
Com as contrarrazões (fls. 94 a 96), subiram os autos.
Nesta instância, o digno Procurador de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 98 a 100).
Compulsando os autos, verifico, a partir do extrato emitido pelo aparelho de bafômetro (fl. 10), que sua "última calibração" foi em 28.05.2008 e a data prevista para "próxima certificação pelo IMNETRO" era 30.08.2011, mais de dois anos depois. O fato denunciado ocorreu em 02.04.2011, um ano e onze meses depois da última calibração do aparelho.
A nova Resolução do Conselho Nacional de Trânsito nº 432, de 23 de janeiro de 2013 estabelece, no artigo 4º, os requisitos para o teste do etilômetro:
Assim, considerado o disposto na Resolução transcrita, certo é que o aparelho de bafômetro, além de ter seu modelo aprovado pelo INMETRO e de passar por uma calibração inicial, deve, obrigatoriamente, ser submetido a uma verificação periódica anual, também pelo INMETRO, sem prejuízo de eventual inspeção, caso exigida pela legislação metrológica.
Independe, aqui, a diferença conceitual entre calibragem e verificação, como apontado pelo órgão acusador. Aliás, o próprio Ministério Público assim descreve o conceito de verificação, citando o vocabulário de metrologia legal do INMETRO: "Conjunto de operações, compreendendo o exame, a marcação ou a selagem e (ou) a emissão de um certificado e que constate que o instrumento de medir ou medida materializada satisfaz às exigências regulamentares." Destaca, ainda: "Verificação periódica (aferição periódica): Verificação de um instrumento de medir ou medida materializada efetuada em intervalos de tempo predeterminados, segundo procedimentos fixados por regulamentos."
Retornando ao caso concreto, além de o extrato do teste realizado indicar uma data de verificação futura (em relação à data do exame), nenhum documento nos autos comprova ter sido o aparelho de bafômetro verificado no interregno de tempo entre a sua última calibragem (28.05.2008) e a data do fato (02.04.2011), período no qual se passou um ano e onze meses.
Com efeito, embora a redação do artigo 306 da Lei 9503/97, dada pela Lei 12.760/12, tenha inserido no tipo penal uma nova elementar normativa, ou seja, a alteração da capacidade psicomotora, não há negar a existência de vício formal que invalida, de modo absoluto, a prova pericial produzida pela autoridade de trânsito. Conforme a atual redação do dispositivo penal constitui conduta típica a condução do veículo com a capacidade psicomotora alterada (caput) em razão da concentração de álcool por litro de sangue superior a 6 decigramas (§ 1º, I) ou em razão do consumo de substâncias psicoativas (§ 1º, II). Assim, a adequação típica da conduta, agora, depende não apenas da constatação da embriaguez (seis dg de álcool por litro de sangue), mas, também, da comprovação da alteração da capacidade psicomotora pelos meios de prova admitidos em direito.
De fato, apesar de a modificação legislativa ter inserido nova elementar no tipo penal, continua exigindo a demonstração específica da quantidade de álcool por litro de sangue ou por litro de ar e, para isso, é imprescindível, a existência de prova pericial válida, assim compreendida como aquela produzida em estrita conformidade aos preceitos legais (nos quais se inserem as Resoluções do CONTRAM) e processuais penais. É o que decorre do princípio da estrita legalidade.
Acompanho o relator no caso concreto, pois a regularidade do etilômetro se tornou controversa e o Ministério Público providenciou em fazer prova nesse sentido, mas foi mal sucedido, pois o certificado de folha 62 dos autos diz respeito a período que não abrange a data do exame.
Acompanho o eminente Relator na absolvição, mas acrescento o fundamento da atipicidade do fato.
Inicialmente, para contextualização da celeuma que ora se apresenta, é importante ter em mente a relevância do princípio da legalidade, pedra angular de nosso ordenamento jurídico, possuindo expressa previsão constitucional e legal.
É oportuna a lição de Nilo Batista que demonstra a relevância histórica do princípio destacado também no direito comparado:
O artigo 9º da Declaração de Direitos da Virgínia (12. jun 1776) afirmava que as leis com efeito retroativo, feitas para punir delitos anteriores a sua existência, são opressivas e não devem ser promulgadas. A seção 9ª do artigo I da Constituição americana (12. set. 1787) proíbe a promulgação do decreto de proscrição (Bill of Attainder) ou lei retroativa (ex post facto Law). O artigo VIII da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26. ago. 1789) prescrevia que ninguém fosse punido senão em virtude em lei estabelecida promulgada anteriormente ao crime (loi étabile et promulguée anterieurement au délit). Parece que o primeiro corpo de leis penais a incluir o princípio foi a codificação de D. José II da Áustria, de 1787 (Josephina).
O princípio da legalidade, base estrutural do próprio estado de direito, é também a pedra angular de todo direito penal que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da 'previsibilidade da intervenção do poder punitivo do estado', que lhe confere Roxin, mas também na perspectiva subjetiva do 'sentimento de segurança jurídica' que postula Zaffaroni. Além de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, o princípio garante que o cidadão não será submetido a coerção penal distinta daquela predisposta na lei. Está o princípio da legalidade inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos1.
No ordenamento jurídico brasileiro o princípio se encontra consagrado no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal2 e – talvez não por acaso – no artigo 1º do Código Penal3.
Assim, não há como se interpretar qualquer dispositivo legal, mormente aquele que estabeleça a criminalização de um fato naturalístico, em dissonância com o que estabelece o princípio da legalidade ou sem observar estritamente suas disposições.
E decorrência do princípio da legalidade tem-se a irretroatividade da lei penal (salvo se mais benéfica ao acusado). Também há expressa disposição constitucional e legal nesse sentido, consoante disposição do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal4 e artigo 2º, parágrafo único do Código Penal5.
Considerando os dispositivos e princípios acima aludidos, basilares da democracia, os quais somente permitem uma condenação por fato criminoso previamente previsto em lei, a hipótese dos autos impossibilita qualquer espécie de condenação.
Veja-se, o fato pelo qual o réu foi denunciado é claro e possui elementares típicas próprias. A anterior redação do crime de embriaguez ao volante necessitava, para sua consumação, que o sujeito estivesse conduzindo veículo automotor, em via pública – e agora a questão central – estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substâncias psicoativa que determine dependência.
No caso específico da ingestão de bebidas alcoólicas, somente poderia haver condenação criminal quando houvesse a demonstração clara e segura da elementar típica acima destacada – concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas – fato que somente poderia ser comprovado por meio do etilômetro ou exame de sangue.
No entanto, a conduta previamente criminalizada mereceu alteração legislativa recente, datada de 20 de dezembro de 2012, que retirou uma elementar típica e inseriu outra em substituição:
Desse panorama decorre que a conduta pela qual o réu foi denunciado não mais é crime e tampouco pode ser abrangida pelo novel tipo penal de embriaguez ao volante, pois conduzir veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas é completamente diferente de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada.
É pertinente trazer ao conhecimento o instituto da sucessão de leis penais, situação que deve ser compreendida e analisada. Nas palavras de Cláudio Brandão, "por que a lei penal é limitada no tempo é possível haver a edição de leis penais novas, que são susceptíveis de regular o mesmo fato de forma diversa, quer de forma mais rigorosa, quer mais branda6".
E, sobre as consequências, Américo A. Taipa de Carvalho refere que "a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável pressupõe, como já se referiu, que se esteja, relativamente ao caso sub iudice, diante de uma verdadeira sucessão de leis penais; caso contrário, a lei nova ou será penalizadora (criminalizadora) e só poderá aplicar-se aos factos praticados depois da sua entrada em vigor ou será despenalizadora, extinguindo, assim, retroactivamente, toda a responsabilidade penal7".
E, no caso concreto, a lei nova criminalizou uma conduta antes atípica (conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada) e tornou atípica uma conduta antes criminosa (conduzir veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas).
A alteração legislativa ainda introduziu a seguinte disposição, no parágrafo 1º, inciso I, do artigo 306 da Lei nº 9.503/1997:
Nesses termos, o que antes era crime, hoje é meio de prova para demonstração de um crime. E, no ponto, calha salientar que não se pode admitir, em Direito Penal, mormente em um Estado Democrático de Direito, que se admita qualquer espécie de prova tarifada. Presumir que a "concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar" equivale a "capacidade psicomotora alterada" é equivocado e intolerável, pois fere o princípio da legalidade.
A exposição de motivos do Código de Processo Penal explicita a vedação da prova tarifada: "A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra".
A redação do tipo penal é clara. Capacidade psicomotora alterada é capacidade psicomotora alterada e isso que deve ser demonstrado, por todos os meios de prova, de forma segura e inequívoca, não havendo falar em presunção e tarifação da prova (etilômetro ou exame de sangue).
E, vale referir, afirmar que era outra a intenção do legislador, no presente caso, não pode ensejar resultado distinto do ora alcançado, ante o teor explícito da norma, tendo em vista todo o aparato de garantias e direitos historicamente construídos que vigem em favor dos cidadãos. Sobre isso, é valido colacionar a lição de Jorge de Figueiredo Dias:
§ 6º o princípio segundo o qual não há crime sem lei anterior que como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo e reprovável que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como crime (descrevendo-o e impondo-lhe como consequência jurídica uma sanção criminal) para que ele possa como tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de redação funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também certos (outros) comportamentos. Neste sentido se tornou célebre a afirmação de v. Liszt segundo a qual a lei penal constitui a 'magna Charta do criminoso'. Tem-se argumentado que, sendo assim, a lei penal representa uma espécie de carta de alforria para o agente mais hábil, mais refinado e (às vezes) mais rico e poderoso, numa palavra (própria da ciência criminológica), para agente dotado de maior 'competência de ação'. Será verdade. Mas importa fazer neste contexto duas precisões: a primeira é a de que um tal agente não é, em definitivo, um 'criminoso' se não for como tal considerado por uma sentença passada em julgado (...); a segunda a de constituir este, apesar de tudo, um razoável preço a se pagar para que possa viver-se numa democracia que proteja minimamente o cidadão do arbítrio, da insegurança e dos excessos de que de outro modo inevitavelmente padeceria a intervenção do Leviathan estadual8.
E o autor exemplifica com situação ocorrida no ordenamento jurídico português:
§ 7 Um exemplo – a par de tantos outros que poderiam ser dados – retirado da experiência legislativa portuguesa anterior ao CP de 1982 ilustrará exemplarmente o que ficou dito. No CP de 1886 dispunha o art. 451º (relativo ao crime de burla ou defraudação) que 'será punido ... aquele que defraudar a outrem, fazendo que se lhe entregue dinheiro ou móveis, ou quaisquer fundos ou títulos, por algum dos seguintes meios ...'. Isto só podia significar que era unicamente punível a burla a favor do próprio agente, já não a burla a favor de terceiro, v.g., a favor do pai, da mulher, do filho ou de um sócio ou amigo do agente. Restrição esta que nem teleológica, nem funcional, nem racionalmente se podia justificar e que revelava, na verdade, pura e simplesmente uma lacuna (grave) de punibilidade, só explicável por um erro do legislador. E todavia: a consequência, logo jurídico-constitucionalmente imposta, só podia ser (como a nossa jurisprudência dominante muito bem decidiu então) a de deixar impune a burla a favor de terceiro! Outro caso ilustrativo, este recente, ocorrido concretamente nas Filipinas, foi o do cidadão que a partir desse país difundiu o vírus informático 'I love you', com danos irreparáveis no mundo inteiro, tendo escapado impune dada a inexistência de qualquer tipo legal de crime na ordem jurídica do seu país que previsse e punisse tal conduta9 (grifos do autor).
Acrescente-se, por outro lado, em complementação, ainda com Jorge de Figueiredo Dias:
§ 20 O critério de distinção teleológica e funcionalmente imposto pelo fundamento e pelo conteúdo de sentido do princípio da legalidade só pode ser o seguinte: o legislador penal é obrigado a exprimir-se através de palavras; as quais todavia nem sempre possuem um único sentido, mas pelo contrário se apresentam quase sempre polissémicas. Por isso o texto legal se torna carente de interpretação (e neste sentido, atenta a primazia da teleologia legal, de concretização, complementação ou desenvolvimento judicial), oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de significações dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação. Fora deste quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio da analogia proibida. Um tal quadro não constitui por isso critério ou elemento, mas limite da interpretação admissível em direito penal.
(...) (grifos mantidos e acrescentados)
§ 22 A doutrina aqui defendida não é, contra o que poderia pensar-se arbitrária, nem muito menos filha de uma metodologia crassamente positivista. É, pelo contrário, a posição teleológica e funcionalmente imposta pelo conteúdo de sentido próprio do princípio da legalidade. Fundar ou agravar a responsabilidade do agente em uma qualquer base que caia fora do quadro de significação possíveis das palavras da lei não limita o poder do Estado e não defende os direitos, liberdades e garantias das pessoas. Por isso falta a um tal procedimento a legitimação democrática e tem de lhe ser assacada violação da regra do Estado de Direito
(...) (grifos do autor)
Não parece, por outro lado, que deva substituir-se a função limitadora que aqui se assinala ao teor literal da norma incriminadora pelo sentido e finalidade da lei, em suma, pelo apelo à ratio legis. Claro que este sentido e finalidade assume na interpretação (também na jurídico-penal, como assinalamos) uma função primordial. Mas, antes de ele entrar em jogo, a interpretação admissível tem de passar a 'prova de fogo' – para a qual pode servir a imagem do 'funil invertido' – da sua admissibilidade face ao teor literal da lei e aos significados comuns que ele comporta. De outro modo esfuma-se a função de garantia da lei penal – a protecção das pessoas perante a lei penal (...) (grifos mantidos e acrescentados)10.
Em sentido similar, valendo-se de exemplo semelhante à problemática que ora se apresenta Taipa de Carvalho estabelece que:
A L.A. considerava como elemento típico do crime de roubo qualificado a circunstância e o roubo ser praticado <>; a L.N. substitui este elemento pelo elemento <>.
- À pergunta sobre se há entre estas duas leis qualificativas do roubo uma relação de verdadeira sucessão, há que responder que não. Mutatis mutandis, transfira-se para esta hipótese a argumentação aduzida na alínea anterior.
- O exemplo: supondo que D, na vigência da L.A., praticou um roubo <> e se encontrava <>, vindo a ser julgado na vigência da L.N., quid iuris?: deverá ser-lhe aplicada a L.A., a L.N. ou a lei que previa e prevê o crime (fundamental) de roubo?
Aplicar a L.N. seria valorar, retroactivamente, como típica uma circunstância (o estar armado) que, no momento da prática do facto, não era elemento do tipo legal de roubo qualificado. A conclusão não pode, portanto, deixar de ser a de classificar o facto como crime fundamental de roubo e puni-lo como tal.
Outrossim, é importante ressaltar, ainda, que a ingestão de bebidas alcoólicas possui influência distinta em cada organismo, de modo que é possível – e até provável – que 6 decigramas de álcool por litro de sangue no organismo de uma mulher, com peso corporal de 50kg, atue de forma distinta do que no organismo de um homem, com peso corporal de 120kg, por exemplo.
Aliás, nesse sentido, transcrevo trecho da doutrina médica de Delton Croce e Delton Croce Júnior no Manual de Medicina Legal que denotam a relativização dos meios objetivos de análise bioquímica:
A observação detalhada do comportamento do embriagado ao tempo do evento criminoso tem mais valor do que o registro simples de uma cifra qualquer indicada por análise bioquímica. Pois há etilistas com alcoolemia superior a 2ml por litro de sangue que se mostram em estado de normalidade. Por isso é que, com referência à embriaguez, se obriga o julgador a conjugar os elementos químico-periciais a circunstâncias constantes nos autos, pois que, como no exemplo, nem sempre a alcoolemia determinada é, só por si, suficiente para o diagnóstico, razão por que se admite sobre ela se sobreponham o exame clínico e, especialmente, a prova testemunhal12.
Sobre os fatores que aceleram ou retardam a instalação da embriaguez afirmam que:
Influenciam também o apressamento ou o retardamento do tempo de manifestação da embriaguez a resistência individual, o hábito ou 'controle', a quantidade e o percentual alcoólico da bebida ingerida, a maior ou menor rapidez com que a mesma é tomada, as indisposições transitórias (intoxicação alimentar, estados febris), ou durante o uso de certos medicamentos, como os de tranqüilizantes, hipnóticos etc13.
Objetivamente, o fato pelo qual o réu foi denunciado não é mais crime (mas mero meio de prova) e, por outro lado, à evidência que não pode retroagir a incidência da lei que criminalizou conduta que era atípica ao tempo da denúncia, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal. Em suma, a conduta de conduzir veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue superior a 6 decigramas foi descriminalizada e transformada em meio de prova, não podendo mais haver punição pela prática deste fato. Da mesma forma, aos fatos praticados antes de 20 de dezembro de 2012 (data de publicação da Lei nº 12.760) não pode ser aplicada a atual redação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, em razão de que a conduta prevista (elementar típica de capacidade psicomotora alterada) não era criminalizada à época.
Nesse sentido, como já ressaltado, há norma supralegal – além do escorço constitucional e legal existente – impedindo a punição de fatos que não são mais crimes ou que não eram à época de seu cometimento. À propósito, cita-se artigo XI, 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e o artigo 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, respectivamente:
Nem, tampouco, se pode considerar que o tipo penal estava implicitamente previsto na redação anterior do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. No ponto são relevantes as considerações de Nilo Batista:
Terceira: proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimes nulla poena sine lege stricta).
Chama-se analogia o procedimento lógico pelo qual o espírito passa de uma enunciação singular a outra enunciação singular (tendo, pois, caráter de uma indução imperfeita ou parcial), inferindo a segunda em virtude de sua semelhança com a primeira; no direito, teríamos analogia quando o jurista atribuísse a um caso que não dispõe expressa regulamentação legal a (s) regra (s) prevista (s) para um caso semelhante. A fórmula básica da analogia, extraída de Atienza Rodríguez, vai a seguir grafada; nela, para nossos fins, 'M' e 'S' representarão condutas humanas e 'P' representará não apenas proibido, mas proibido sob cominação de pena:
S é semelhante a M
Salta aos olhos a total inaplicabilidade de analogia, perante o princípio da legalidade, a toda e qualquer norma que defina crimes e comine ou agrave penas, cuja expansão lógica, por qualquer processo, é terminantemente vedada, havendo neste ponto unanimidade na doutrina brasileira.
Como vimos, o direito penal nazista utilizava-se largamente da analogia. O artigo 1º do código penal dinamarquês de 1930 estipula que 'ninguém pode ser punido com pena senão por atos cujo caráter criminoso esteja consignado em lei, ou que sejam inteiramente assimiláveis a tais atos', mas parece que a cláusula analógica é reconstruída pela doutrina sem lesão ao princípio da legalidade. Na União Soviética, desde o código de 1960, que se seguiu às 'bases' de 1958, a analogia é uma 'instituição abolida'. Na China, mesmo após o código de 1979, a predominância de um conceito material de crime, definido como um ato que ofenda a soberania do estado, a integridade do território, o regime da ditadura do proletariado, a revolução e a edificação socialistas, a ordem pública, os bens públicos, os bens coletivos das massas trabalhadoras e os bens pessoais dos cidadãos, os direitos individuais e democráticos dos cidadãos e ainda todo ato socialmente nocivo, deixa as portas abertas ao indiscriminado emprego da analogia.
Nessa esteira, é vedada a utilização de analogia – salvo in bonam partem – de modo que infrutífero e ilegítimo qualquer esforço hermenêutico argumentativo para tentar trazer à equivalência da redação do tipo anterior (0,6 decigramas) com a do atual (capacidade psicomotora alterada), pois em que pese haja semelhança formal – o tipo penal continua no mesmo artigo 306 e o nome do crime é o mesmo – há flagrante distinção material na sua redação, conteúdo e elementares típicas.
Por fim, ressalte-se que a matéria já vinha sendo discutida nesta Terceira Câmara Criminal, em julgamentos anteriores, tendo sido sinalizada a necessidade de contextualização e adequação do tema à modificação legislativa ocorrida. Nesse sentido já havia me manifestado no julgamento da apelação-crime nº 70053529715, na sessão do dia 9 de maio de 2013. Outrossim, o eminente Des. Nereu José Giacomolli, no julgamento da apelação-crime nº 70052351608, na data de 25 de maio de 2013, e o eminente Des. João Batista Marques Tovo, no julgamento da apelação-crime nº 70051601342, na data de 13 de junho de 2013, também proferiram votos sobre o tema.
Logo, absolvo o réu por atipicidade da conduta. É a declaração.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Apelação Crime nº 70057541732, Comarca de Guaporé:"À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, PARA ABSOLVER O RÉU COM BASE NO ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL."
1 BASTISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 8 ed., 2002. pp. 66-67.
3 Anterioridade da Lei
4 XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu
5 Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
6 BRANDÃO, Cláudio. Interpretação constitucional da aplicação da lei penal no tempo. In: Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Divisão Jurídica. V.41, janeiro a junho de 2007. p. 111.
7 DE CARVALHO, Américo A. Taipa. Sucessão de leis penais. 3. ed. Coimbra Editora, 2008. p. 143.
8 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. parte geral, tomo I. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Portugal, Coimbra Editora, 2007. pp. 180-181.
9 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. parte geral, tomo I. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Portugal, Coimbra Editora, 2007. p. 181.
10 10 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. parte geral, tomo I. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Portugal, Coimbra Editora, 2007. pp. 188-189 e 191.
11 DE CARVALHO, Américo A. Taipa. Sucessão de leis penais. 3. ed. Coimbra Editora, 2008. p. 143. p. 202.
12 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de medicina legal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p 99.
13 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de medicina legal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p 103.
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114240025/apelacao-crime-acr-70057541732-rs/inteiro-teor-114240026