as vidas, liberdades e propriedades dos homens são valiosas demais para eles, e as presunções naturais em seu favor são fortes demais para justificar sua destruição por seus concidadãos por uma mera ponderação de probabilidades, ou por qualquer razão que não a certeza para além de qualquer dúvida razoável. (itálico no original)[37]
Embora o critério da dúvida razoável não venha sendo amplamente utilizado em casos cíveis, alguns precedentes existem em favor dessa proposta aparentemente audaciosa e chocante. Assim, perante a alegação de que um suborno havia sido oferecido oralmente em um caso sucessório, o tribunal decidiu que o suposto suborno "tem de ser provado por testemunhos persuasivos, claros e conclusivos, que convençam o tribunal, para além de qualquer dúvida razoável, de sua veracidade." E, em uma ação para rever um contrato escrito, o tribunal decidiu que o erro tem de ser "confirmado por provas tão fortes e conclusivas que o coloquem acima de qualquer dúvida razoável."[38]
O que o demandante tem de provar para além de qualquer dúvida razoável, portanto, é uma causalidade objetiva entre o réu e sua agressão contra o demandante. Ele tem de provar, em suma, que A de fato "provocou" uma agressão contra a pessoa ou os bens de B.
Em uma análise brilhante da causação no direito, o professor Epstein demonstrou que sua própria teoria da imputabilidade objetiva está intimamente ligada a uma visão direta, estrita, senso comum, de "causa." Proposições causais em uma visão objetivamente causal do direito assumem as seguintes formas: "A agrediu B", "A ameaçou B" ou "A compeliu B a agredir C." A teoria ortodoxa da imputabilidade, em contraste, ao dar ênfase à responsabilidade por "negligência" ao invés de por ações agressivas diretas, fica amarrada a teorias vagas e complexas da causalidade, muito distantes da variante do senso comum "A agrediu B." A teoria da negligência postula uma noção vaga, "filosófica" de "causa de fato" que culpa todos e ninguém, no passado, no presente e no futuro, por qualquer ato, e então restringe a culpa de uma maneira vaga e insatisfatória a uma "causa próxima" no caso particular. O resultado, como Epstein sagazmente salienta, é viciar o conceito de causa por completo e dar liberdade aos tribunais para decidirem os casos arbitrariamente e de acordo com suas próprias visões de política social.[39]
Para confirmar a culpa e a responsabilidade, a causalidade objetiva de uma agressão levando ao dano precisa passar no teste rigoroso da prova para além de qualquer dúvida razoável. Palpites, conjecturas, plausibilidade, mesmo a mera probabilidade não são suficientes. Nos últimos anos, a correlação estatística tem sido comumente utilizada, mas ela não pode determinar a causação, por certo não como uma prova jurídica rigorosa da culpa ou do dano. Assim, se a incidência de câncer no pulmão é maior entre fumantes do que entre não-fumantes, isso não é per se uma prova de causação. Os próprios fatos de que muitos fumantes nunca desenvolvem câncer no pulmão e de que muitos dos acometidos por câncer no pulmão nunca fumaram indicam que há outras variáveis complexas atuando. De modo que embora a correlação seja sugestiva, ela dificilmente basta para fornecer provas médicas ou científicas; a fortiori, ela pode ainda menos determinar qualquer tipo de culpa jurídica (se, por exemplo, uma esposa que tenha desenvolvido câncer no pulmão pode processar o marido por fumar e, por conseguinte, fazer mal aos pulmões dela).[40]