Devolução do ICMS na base do PIS/Cofins aos consumidores de energia - Moore
por João Vidotti
Em 13/05/2021 o STF finalizou o julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Esse tema afeta, diretamente, o setor elétrico, uma vez que a conta de luz é composta pelos custos de fornecimento da energia, encargos setoriais e tributos (ICMS, PIS e COFINS).
Assim, se é indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por consequência, o imposto estadual também deve ser excluído da base de cálculo das contribuições repassadas nas faturas de energia elétrica.
Por isso, levando em consideração que o STJ, em julgamento de recurso representativo de controvérsia, já entendeu legitimidade do consumidor de energia elétrica para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada (REsp 1299303/SC, 14/08/2012), bem como já proferiu decisão semelhante em caso de concessionária de água encanada (AgRg no RMS 35.431/RJ, 20/05/2019), alguns consumidores de energia elétrica estão optando por ingressar na esfera judicial para obter a restituição dos valores pagos indevidamente.
Alguns contribuintes inclusive já tiveram decisões favoráveis no judiciário, com base nesses precedentes por juízos singulares no primeiro grau, em Campinas e em Belo Horizonte:
Sentença proferida pela 8ª Vara Federal de Campinas/SP – processo nº 5013059- 02.2019.4.03.6105:
Portanto, tem a autora direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas contas de energia elétrica que consome, serviço prestado pela CPFL. (…) Diante do exposto, sendo o Supremo Tribunal Federal intérprete máximo da Constituição Federal, não cabendo mais discussão sobre a matéria, JULGO O PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM FACE DA CPFL (art. 485, VI, do CPC) E JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, reconhecendo indevida a inclusão de parcela relativa ao ICMS na base do PIS e da COFINS. Doravante, a parcela relativa ao ICMS deverá ser desconsiderada para fins de incidência das aludidas contribuições. Defiro a antecipação da tutela para suspender imediatamente a exigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Autorizo a compensação dos valores indevidamente recolhidos pela impetrante e filiais, com outros tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com atualização pela Taxa Selic, após o trânsito em julgado desta sentença, observada a prescrição, tudo na forma da fundamentação. Analiso o mérito (art. 487, I, CPC).
Decisão liminar proferida pela 15ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Minas Gerais – processo nº 1011339-19.2020.4.01.3800:
ANTE O EXPOSTO, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para assegurar às Autoras, BOULEVARD HOTEIS LTDA. e IRBA HOTEL EIRELI, excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, incidentes em suas faturas de energia elétrica, determinando, ainda, que a União abstenha-se da prática de quaisquer atos atinentes à cobrança dos valores relativos a estas exações, ou inscrever as Autoras em dívida ativa, até ulterior deliberação desta juíza.
Contudo, os Tribunais Regionais Federais ainda não acolhem esse entendimento, sendo forte a jurisprudência de que o consumidor não tem tal legitimidade para pleitear, em nome da concessionária, a exclusão do ICMS nas bases do PIS e da COFINS:
PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. ICMS INCIDENTE SOBRE FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE Nª 574.706. INAPLICABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. JULGAMENTO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo.
2. Pretende a impetrante a exclusão do ICMS que pagou em conta de energia elétrica da base de cálculo do PIS e COFINS. À tanto, fundamenta seu pleito no entendimento firmado pelo E. STF nos autos do RE nº 574.706. Descura-se, porém, que o ICMS que incide sobre a fatura de energia elétrica que consome, sob nenhuma hipótese, integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo simples fato de não configurar, à evidência, receita/faturamento. Ao contrário, o valor pago a título de consumo de energia elétrica, aí inclusos os tributos sobre ele incidente, consubstancia-se, verdadeiramente, em despesa.
3. O entendimento externado nos autos do RE nº 574.706, – pelo qual a Corte Suprema entendeu que o ICMS não configura em faturamento e, nessa condição, não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS – nenhuma aplicabilidade tem na espécie. Ao que tudo indica, a impetrante não compreendeu o alcance do aludido julgado.
4. O recurso apresentado pela apelante nada trouxe de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, motivo pelo qual de rigor a manutenção da sentença, por seus próprios fundamentos.
5. A controvérsia trazida aos autos cinge-se na incidência do PIS e da COFINS contemplando o ICMS na base de cálculo, sobre o consumo de energia elétrica no estabelecimento da impetrante. No entanto, o consumo de energia configura despesa das empresas e não receita por elas auferida. Denota-se, portanto, que a impetrante relaciona-se com a incidência dos tributos discutidos tão somente na condição de contribuinte de fato, e não de direito, de forma que, não havendo receita da impetrante decorrente do consumo de energia elétrica, não lhe cabe questionar a incidência de referidos tributos sobre esse consumo. De rigor, neste caso, a extinção do processo, sem resolução do mérito, posto que carece do pressuposto processual legitimidade ad causam. Acresça-se, por oportuno, que os julgados colacionados pela impetrante em seu apelo, demonstram o entendimento jurisprudencial acerca da legitimidade ativa para pleitear restituição do ICMS incidente sobre a prestação de serviços públicos, demonstrando, mais uma vez, a confusão realizada pela impetrante quanto ao seu pleito. Eventual acolhimento da tese em torno da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS acarreta na possibilidade de compensação e/ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e de COFINS (e não do ICMS) majorados com a inclusão do tributo estadual em suas bases de cálculo.
6. Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida – técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…).
Precedentes do E. STF e do C. STJ.7. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5001143-87.2018.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 02/09/2020, Intimação via sistema DATA: 04/09/2020).
Apesar disso, o STJ ainda vem reformando essas decisões dos TRF's e entendendo pela legitimidade do consumidor de energia elétrica para pleitear a exclusão do ICMS nas bases do PIS e da COFINS destacados na "fatura" da energia elétrica, aplicando, para tal, o entendimento exaurido no REsp 1.299.303/SC. Vejamos decisão recente:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA O CONTRIBUINTE DE FATO. RESP N.º 1.299.303/SC. PRECEDENTE SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1.A egrégia Primeira Seção, no julgamento do Recurso Especial 1.299.303/SC, DJe 14.8.2012, representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, firmou o entendimento de que o consumidor final possui legitimidade ad causam para figurar no polo ativo das demandas judiciais que envolvam a incidência do ICMS sobre energia elétrica.
2.Ficou consignado no precedente vinculativo, ainda, que "o acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica".
3.Ante o exposto, aplica-se à espécie a orientação fixada pela Súmula 568 do STJ, com base na qual dou provimento ao Recurso Especial, reconhecendo a legitimidade ativa da parte agravante e determinando o retorno dos autos para continuidade do julgamento.
(STJ – Resp: 1932473/RN 2021/0108596-5 Relator: Ministro HERMAN BEIJAMIN, Data de Publicação: DJ 03/05/2021).
Recomendamos, portanto, que os contribuintes consumidores de energia elétrica considerem a propositura de ações individuais, para que lhes seja resguardado, o quanto antes, o direito à restituição, inclusive via compensação, do ICMS incluído indevidamente na base do PIS/Cofins que repercutiu no consumo de energia elétrica tanto do passado quanto para as contas vincendas.