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Venho, com afinco, dedicando-me a estudar o tema que envolve o direito médico, o direito à reparação pelo erro e a defesa do profissional diante do grande volume de processos postos em juízo.
Em tempos remotos, o difícil acesso à justiça, a um advogado e o conhecimento técnico necessário para reconhecer se houve ou não uma falha do profissional, acabaram por prevalecer injustiças até então irreparáveis.
Ao médico, compromissado com a vida, antes de qualquer outro interesse, recai o peso da responsabilidade em prestar o melhor serviço, salvando vidas e simultaneamente, a pressão para que atenda cada vez mais pessoas, não lhe sendo permitido sequer dispor do tempo mínimo necessário para formação de um completo diagnóstico.
Diante de tais reflexões, não é difícil identificar diversos exemplos que poderiam, em tese, caracterizar-se como erro médico por omissão: Nesse sentido, imagine-se a mãe que leva o filho ao posto de saúde e queixa-se de febres persistentes. O médico, como de praxe, limita-se a diagnosticar uma virose e indicar um anti-térmico, recomendando à mãe que retorne acaso os sintomas não desapareçam.
Dias depois, retorna a mãe conduzindo a criança completamente tomada por feridas típicas da Catapora.
Nessa situação, pode o médico facilmente ser acusado de negligência, ao ponto que, deixando de requisitar os exames complementares que lhe pudessem diagnosticar a doença precocemente, permitiu que esta emergisse, agravando o quadro clínico do paciente e permitindo o contágio de tantas outras pessoas, igualmente, vítimas do erro médico.
De outro lado, temos o profissional contratado pelo ente público para exercer a árdua tarefa de prestar o atendimento completo a centenas de pacientes diariamente, não dispondo sequer de 10 minutos para cada um. Ao mesmo tempo, lhe é negado o acesso à laboratórios e equipamentos indispensáveis no exercício da atividade médica.
Em nosso entendimento, no caso exemplificado, a responsabilidade deve recair exclusivamente no ente público responsável pela contratação e fornecimento das condições mínimas de trabalho, de modo que, impossibilitado pelas circunstâncias, ao médico nada deve ser exigido em termos de negligência.
Em situação idêntica, ocorrida em ambiente onde o profissional já não é sujeitado às condições degradantes de trabalho, poder-se-ia atribuir-lhe a responsabilidade pelo sofrimento ocasionado pela ausência de diagnóstico já na primeira consulta, considerando que em tal ambiente, dispõe o profissional de tempo hábil e aparelhamento necessário para formação completa do diagnóstico, permitindo-lhe indicar a reclusão ao paciente, minimizando as possibilidades de contágio e de pronto, medicá-lo de forma que os sintomas pudessem ser reduzidos.
COMO IDENTIFICAR O ERRO MÉDICO
Havendo dúvidas ou suspeitas a despeito do procedimento adotado, torna-se imprescindível contar com auxílio de perícia especializada que será o principal elemento para concluir pela culpa ou não do profissional.
O ideal é que tais procedimentos pudessem ser realizados de forma prévia, antecedendo a propositura de uma ação judicial, impedindo sobrecarregar o judiciário com questões que não gozam com a proteção jurídica e até mesmo os honorários do advogado especializado em erro médico.
Contudo, diante da ausência de conhecimento específico ou até mesmo de recursos, a verificação do procedimento poderá se dar por perícia judicial requisitada pelo juiz da causa, remetendo o paciente aos peritos e, em caso de morte, com elaboração do Exame de Corpo de Delito Indireto.
O parecer da perícia pode ser contraditado por quaisquer das partes, nomeando um assistente técnico que formulará quesitos e impugnará as conclusões contrárias ao interesse da parte, cabendo ao juiz decidir a questão e sobre qual perícia irá prevalecer.
Têm-se que a perícia judicial é o principal meio de buscar identificar a conduta do profissional, vez que, concluindo pela culpa do profissional, bastará ao juiz arbitrar o valor de eventual indenização ou até mesmo condenação criminal.
Nessas situações, é imprescindível e de suma importância que a parte (autor ou réu) contrate um assistente técnico e acompanhe a perícia realizada pelo perito judicial.
Tal qual tantas áreas do Direito, a medicina igualmente tolera teses e procedimentos que podem afastar o nexo de causalidade ou concluir pela culpa do profissional. Determinadas técnicas adotadas podem ser caracterizadas como imperícia, imprudência ou negligência pela perícia judicial. O assistente técnico irá demonstrar que o procedimento encontra guarida nos procedimentos médicos hábeis e recomendados pela Ciência Médica que haveria de permitir um tratamento eficaz e que, no caso em apreço, houve exaurimento das técnicas, determinação e responsabilidade do profissional.
O erro médico pode ser analisado sob aspectos vários, não constituindo um conceito estanque; pelo contrário, permeia-se por áreas diversas: ora é encarado à luz da Ética, ora sob o prisma de sua repercussão na Mídia; dá-se ênfase, por vezes, aos efeitos deletérios do erro na instituição médica, e assim por diante. Mas é na esfera do Direito que o erro médico se espraia com largueza, interessando a várias esferas da Ciência Jurídica.
Na Roma Antiga, as leis sobre o erro médico eram muito severas; tão severas que foram afastando da profissão os mais capazes, os mais aptos, com receio das punições. Esse Êxodo chegou a extremos e, somente escravos curavam. Os nobres mais ricos do patriciado romano passaram a "importar" médicos de Alexandria e da Grécia, da mesma forma que "importavam" perfumistas e criados de quarto. A Medicina perdeu sua dignidade; daí ao ridículo e à excentricidade foi um passo; na conhecida Escola de Salerno fabricavam-se pomadas para todas as finalidades; a mais célebre delas era o "unguento da simpatia"...
Uma coisa é o erro, outra, a ignorância. Para os efeitos da análise do desvio de conduta médica, o Direito não leva em consideração se o mal foi praticado por erro ou por ignorância. Tanto incide em responsabilidade o médico que, no mau exercício da profissão, causa dano ao paciente por erro quanto o profissional que compromete a vida ou a saúde do paciente por ignorância.
O erro é a falsa concepção acerca de um fato ou de uma coisa; é uma ideia contrária à realidade. A ignorância, por seu turno, é a falta de conhecimento de alguma coisa ou de um fato.
No erro, forma-se um juízo falso sobre algum aspecto da realidade; na ignorância não se tem juízo nenhum, falso ou verdadeiro, sobre determinado objeto. Lá, no erro, um falso conhecimento; já na ignorância, a falta de conhecimento. Para o Direito, a distinção exaure no campo da teoria, pois, na prática, as consequências do erro e da ignorância são tratadas de igual maneira: a culpa.
O conceito de culpa, todavia, encontra controvérsias no campo jurídico; Possui espectro muita amplo e alcança possibilidades insuspeitas, passando de levíssima até gravíssima.
Por tal amplitude, impede a formação de um conceito unívoco e dando azo, sempre, ao surgimento de exemplos e perspectivas que fogem do seu âmbito.
COMO SE CARACTERIZA A CULPA?
A conduta culposa pode ser verificada de três maneiras: A imprudência, imperícia ou negligência.
A imprudência é a precipitação e a ação sem cautela. É o desprezo à cuidados que precisamos demonstrar em nossos atos. Verifica-se no cirurgião que opera em condições mínimas de assepsia e mesmo conhecendo tal deficiência, resolve arriscar. O clínico que prescreve medicamentos sem considerar seus efeitos colaterais ou provável reação alérgica age com imprudência e deverá responder por erro médico.
A negligência é a omissão do que razoavelmente se faz; é a falta de observância de deveres exigidos pela circunstância presente. O médico que, por pressa ou descaso, avalia erroneamente um radiografia e não constata fraturas que podem trazer consequências danosas ao paciente ou no ato cirúrgico, age com negligência. É a omissão. Um atuar negativo. Um não fazer.
A Imperícia compreende o despreparo técnico e/ou teórico, a falta de aptidão no exercício da profissão. É o caso do clínico, por exemplo, que prescreve medicamentos cardíacos ou do cardiologista que se propõe a realizar um parto, causando, em ambos os casos, danos ao paciente.
O erro médico é, então, um agir ou um não agir contrariando uma conduta recomendada pela Ciência Médica.
O erro pode ser verificado, então, por ação ou por omissão. Tanto erra o que faz o que não deve quanto o que não faz o que deve.
Se a ação ou omissão estão envoltos na imprudência, negligência ou imperícia, caracterizada está a má pratica; Se esse desvio de conduta causa dano ao paciente, o médico deve responder pelo seu ato.
A apuração da responsabilidade do profissional pode se dar em três áreas, todas em conjunto ou separadamente e de forma absolutamente independente. A Administrativa, a Cível e a Criminal.
Tais responsabilidades referem-se, portanto, a espectros legais.
A responsabilidade é penal quando o dano, pela gravidade, causa turbação da ordem social. É a comoção da comunidade, que ultrapassa o âmbito do paciente e de sua família. A Sanção é uma pena que pode ser corporal ou pecuniária e só recai sobre o autor da má prática.
Na responsabilidade civil, o dano tem repercussões mais restritas: alcança o paciente e sua família, sem outros extravasamentos. A Sanção tem natureza exclusivamente patrimonial e alcança somente o profissional responsável ou seus sucessores.
Na responsabilidade administrativa, o dano repercute na reputação da profissão médica e da instituição que a representa. Os aspectos correcionais ou corretivos estão a cargo dos Conselhos de Medicina, federal e estaduais; os aspectos funcionais , derivados da má conduta do servidor público, competem à Administração Pública, em seus vários níveis (União, Estados e Municípios). As sanções são correcionais ou administrativas, num escala que vai da simples censura ou advertência reservada até a demissão a bem do serviço público e à proibição do exercício da profissão.
Esse artigo é o primeiro de uma série de estudos promovidos pelo escritório Wander Barbosa e Advogados a despeito do Direito Médico, pretendendo assim, trazer conteúdo didático hábil a orientar, tanto os colegas advogados quanto aos que, de qualquer maneira, buscam informações sobre o direito médico, a exemplo de pacientes e profissionais da medicina.
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Wander Barbosa, Advogado especialista em Direito Civil e Processo Civil, pós graduando em Direito Penal e Processo Penal.