TST 12/04/2021 - Pg. 1928 - Judiciário | Tribunal Superior do Trabalho | Diários Jusbrasil
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Página 1928 da Judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de 12 de Abril de 2021
Atacados de Auto Serviço do Estado da Bahia - SINDSUPER e o Sindicato dos Empregados no Comércio da Cidade de Juazeiro e Região, observa-se que esta, além de dizer respeito à categoria econômica da Reclamada (tanto assim que a Ré reconhece a sua sujeição às normas do SINDSUPER),abrange expressamente o município de Campo Formoso/Ba, local da prestação de serviços do Autor (id cb09af3). Inclusive, importa observar que o TRCT do Reclamante foi homologado pelo Sindicato dos Empregados no Comércio da Cidade de Juazeiro e Região (id 0bee7e1).
Assim, em observância ao princípio da territorialidade, entende-se que a norma coletiva de id 0bee7e1, com vigência a partir de 01/01/2017, aplica-se ao contrato de trabalho do Reclamante. Em relação ao período imprescrito anterior (10/11/2012 a 31/12/2016), cumpre observar que a Reclamada não demonstrou a existência de normas coletivas firmadas pelo SINDSUPER com abrangência no município onde se dava a prestação de serviços. Assim, nos termos do art. 611, § 2º, da CLT, reputam-se aplicáveis as normas coletivas firmadas pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado da Bahia, à qual inclusive estão filiados sindicatos do comércio varejista de gênero alimentício. Reconheço a aplicabilidade das normas coletivas juntadas com a inicial.
a) de 10/11/2012 a 31/12/2016
No período em epígrafe, foi reconhecida a aplicabilidade das CCTs firmadas entre a Federação dos Empregados no Comércio de Bens e Serviços do Estado da Bahia e a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado da Bahia (id 51355c6 a id 720f734), em relação às quais o Autor requereu a condenação ao pagamento do lanche não concedido, do adicional de horas extras e da multa normativa.
Quanto ao lanche, as CCTs previram o fornecimento de lanche gratuito em caso de trabalho suplementar superior a 02h (Cláusula 24a da CCT 2012/2013, Cláusula 8a da CCT 2014, Cláusula 23ª da CCT 2015 e Cláusula 23a da CCT 2016).
Os cartões de ponto, acolhidos pelo Reclamante como meio de prova, demonstram que, eventualmente, houve labor extraordinário superior a 02h (como por exemplo, no dia 02/01/2015 - id f7017f8, pág. 1). Por outro lado, o não fornecimento do lanche gratuito restou incontroverso. Destaque-se a concessão do ticket alimentação não supre o lanche, mormente porque não era gratuita, contando com a participação do empregado no custeio.
Em relação a indenização substitutiva, em que pese não haver previsão expressa nas normas coletivas, aplica-se o art. 247 do Código Civil, segundo o qual "incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível". Ademais, ao não fornecer o lanche, o empregador causou prejuízo à Reclamante, incidindo a culpa prevista no art. 186 do Código Civil que autoriza ao Judiciário o deferimento da indenização correspondente.
Portanto, faz jus o Reclamante ao pagamento de indenização substitutiva relativa ao não fornecimento do lanche correspondente aos dias em que houve labor extraordinário superior a 02h, o que deve ser apurado a partir dos cartões de ponto constantes dos autos.
Saliente-se, ainda, que, considerando o local da prestação de serviços, reputa-se razoável e proporcional o importe de R$ 3,00 (três reais) por cada lanche não concedido.
Quanto ao adicional de horas extras, este é aplicável, mas o pedido de condenação ao respectivo pagamento será analisado oportunamente, junto às horas extras.
Em relação à multa normativa, observa-se que as CCTs, quando a previram, determinaram a incidência apenas no caso de descumprimento de obrigação de fazer.
A doutrina civilista dos professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho é elucidativa, na distinção entre as obrigações de dar e fazer. Destaquem-se os seguintes trechos do livro intitulado Novo Curso de Direito Civil, da Editora Saraiva (2ª edição revista e atualizada).:
"As obrigações de dar, que têm por objeto prestações de coisas, consistem na atividade de dar (transferindo-se a propriedade da coisa), entregar (transferindo-se a posse ou a detenção da coisa) ou restituir (quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao devedor". Subdividem-se, todavia, em obrigações de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC-02 e arts. 863 a 873 do CC-16) e de dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC-02 e arts. 874 a 877 do CC-16). (...) Ainda no estudo das obrigações de dar, merecem especial referência as obrigações de dar certa quantia em dinheiro (obrigações pecuniárias)".
(...) Nas obrigações de fazer interessa mais ao credor a própria atividade do devedor. Em tais casos, a depender da possibilidade ou não de o serviço ser prestado por terceiro, a prestação do fato poderá ser fungível ou infungível.
A obrigação de fazer será fungível quando não houver restrição negocial no sentido de que o serviço seja realizado por outrem. Assim, não obstante eu contrate a reparação do cano da cozinha com o encanador CAIO, nada impede - se as circunstâncias do negócio não apontarem em sentido contrário - que a execução do serviço seja feita pelo seu colega TÍCIO. (...) Por outro lado, se ficar estipulado que apenas o devedor indicado no título da obrigação possa satisfazê-la, estaremos diante de uma obrigação infungível. Trata-se das chamadas obrigações personalíssimas (intuitu personae)" (obra citada, p.42-56).
Com base na doutrina citada, bem como na jurisprudência sobre o tema, revendo posicionamento anterior, entendo que nem mesmo a ausência de fornecimento de lanche se enquadra como obrigação de fazer. Neste sentido, é o entendimento desta 1a Turma de julgamento:
"MULTA NORMATIVA X FORNECIMENTO DE LANCHE. Quando a multa normativa está atrelada ao descumprimento de obrigações de fazer, não pode ser deferida para os casos de não fornecimento de lanche (obrigação de dar)."
No caso em comento, resta evidenciado apenas o descumprimento de cláusulas normativas que não implicam em obrigação de fazer e que, portanto, não ensejam a condenação à penalidade em tela.
Sentença reformada apenas para deferir, do período imprescrito até 31/12/2016, a condenação ao pagamento de indenização substitutiva do lanche nos dias em que houve labor extraordinário superior a 02h, no importe de R$ 3,00 (três reais) cada.
b) de 01/01/2017 até a rescisão contratual
No período em tela, foi reconhecida a aplicação da CCT firmada entre o Sindicato dos Supermercados e Atacados de Auto Serviço do Estado da Bahia - SINDSUPER e o Sindicato dos Empregados no Comércio da Cidade de Juazeiro e Região, em relação à qual o Autor requereu diferenças salariais, quebra de caixa, adicional por tempo de serviço e lanche.
Quanto às diferenças salariais, observa-se que a Cláusula 3a, item 1.2, previu pagamento de salário-base de R$ 1.053,00. Todavia, o Reclamante recebia R$ 937,00 sob este título. Assim, faz jus ao pagamento das diferenças perseguidas, com reflexos sobre avisoprévio, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS mais 40%. Não são devidos reflexos sobre o repouso semanal remunerado, uma vez que o obreiro era mensalista.
Em relação à quebra de caixa, a norma coletiva estabeleceu o pagamento a todos os empregados que exercem a função de caixa