Juristendência - Capítulo 13 - Legitimidade para promover Ação Civil Pública em matéria tributária - Precedentes jurisprudenciais: v. 1 - Ed. 2013
Juristendência - Capítulo 13 - Legitimidade para promover Ação Civil Pública em matéria tributária
• Processual civil e tributário. ICMS. Termo de Acordo de Regime Especial. Ilegitimidade ativa do Ministério Público. Questão apreciada pelo STF. Inadequação da ação civil pública para discutir matéria tributária e pleitear a decretação de inconstitucionalidade de lei. Tese construída a partir de premissas equivocadas. Suspensão do processo, até julgamento da ADIn 2.440/DF. Pedido prejudicado. Violação do art. 535 do CPC. Omissão não configurada. Exclusão da multa quando os embargos de declaração visam ao prequestionamento de matéria constitucional. Súmula 98 do STJ. Art. 27 da Lei 9.868/1999 e art. 166 do CTN. Ausência de prequestionamento. Arts. 19, 24, 25 e 26 da LC 87/1996 e art. 1.º da LC 24/1976. Não conhecimento. Alínea c. Não demonstração da divergência.
1. O STF se posicionou pela legitimidade do Ministério Público para discutir a validade do Tare, sob o fundamento de que a demanda não é tipicamente tributária, mas abrange interesses metaindividuais. A nova orientação jurisprudencial vem sendo aplicada pelo STJ.
2. A Ação Civil Pública tem por objeto a anulação da avença entre o Governo do Distrito Federal e pessoa jurídica de Direito Privado. A inconstitucionalidade da lei que criou o Termo de Acordo de Regime Especial – Tare representa causa petendi, não havendo motivo para acolhimento da tese de que a demanda coletiva é inadequada para obtenção do provimento jurisdicional perseguido.
3. Não houve violação do art. 265, IV, a, do CPC. Primeiramente, porque, conforme consignado pela Corte local, o simples ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, por si só, não dá ensejo à suspensão do feito. Ademais, a ADIn 2440-0/DF foi extinta sem resolução do mérito, tendo em vista a decisão que a considerou prejudicada diante da revogação da lei nela atacada.
4. A solução integral da controvérsia, suficientemente fundamentada, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Hipótese em que os Aclaratórios foram opostos para rediscutir a tese de ilegitimidade ativa do Parquet, a inadequação da via eleita e a inépcia da inicial.
5. Em Memorial apresentado pelo Governo do Distrito Federal, ratifica-se que a Corte de origem violou o art. 535 do CPC ao deixar de enfrentar os seguintes questionamentos: (a) ausência de indicação de ilegalidade ou inconstitucionalidade do Tare (inépcia da inicial) e de comprovação de prejuízo ao Erário, pela parte a quem incumbe o ônus da prova; (c) (sic) o foco, na política tributária instituída, é o desenvolvimento social e econômico do Estado, a geração de empregos e renda para a população, e não a arrecadação.
6. Constata-se, no entanto, que os pontos suscitados objetivam demonstrar a existência de error in iudicando do Tribunal a quo, relativamente às questões controvertidas objeto deste apelo (inépcia da inicial, inadequação da via eleita, legalidade do Tare e inexistência de prejuízo ao Erário).
7. Afasta-se a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, quando os Embargos de Declaração visam ao prequestionamento de matéria constitucional, a fim de viabilizar o acesso ao STF.
8. Não se conhece de Recurso Especial quanto à matéria (art. 27 da Lei 9.868/1999 e art. 166 do CTN), que não foi especificamente enfrentada pelo Tribunal local, dada a ausência de prequestionamento. Aplicação, por analogia, da Súmula 282 do STF.
9. No mérito, pretende-se reformar o Acórdão hostilizado, sob o fundamento de que o Tribunal de origem não julgou corretamente a lide, ao confundir o regime de compensação no recolhimento do ICMS com o instituto de formas alternativas de apuração desse tributo.
10. Afirma-se que a Lei Distrital 1.254/1996 (com a redação dada pela Lei 2.381/1999), o Dec. local 20.322/1999 e a Portaria 293/1999 disciplinaram forma diferenciada de apuração do ICMS, com amparo no art. 26, III, da LC 87/1996.
11. A pretensão recursal, no mérito, não comporta conhecimento.
12. Em primeiro lugar, porque o TJDF e Territórios solucionou a lide mediante interpretação de dispositivos constitucionais, cujo exame não pode ser feito nesta via recursal. Destaco os seguintes excertos: (a) "Ao confrontar as alegações supra com o art. 155, § 2.º, XII, g, da CF/1988, correspondente ao art. 135, VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal, já se constata uma primeira impropriedade na forma pela qual o benefício fiscal foi instituído"; (b) "A invocada exigência constitucional de convênio interestadual (art. 155, 2.º, II, g, da CF/1988) alcança a concessão por lei estadual de crédito presumido de ICMS"; (c) "As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações deste"; (d) "Afigura-se relevante, outrossim, a arguição de que, nos termos da Carta Magna, compete ao Senado Federal estabelecer as alíquotas aplicáveis para cobrança do ICMS (art. 155, § 2.º, V, a e b, da CF/1988). Assim, quando o Distrito Federal – por meio de decreto e portaria – altera as alíquotas do ICMS, resta vulnerado o texto constitucional"; e (e) "cai por terra a alegação de que o Tare apenas dispôs acerca de um regime especial de apuração, pois, em realidade, ao olvidar a regra que prevê o reajuste final, alterou o regime de compensação, configurando assim verdadeiro benefício fiscal em contraste com o texto constitucional".
13. Em segundo lugar, incide o óbice da Súmula 283 do STF. Não houve ataque à assertiva, no Acórdão hostilizado, de que os atos do Poder Executivo local criaram alíquotas inferiores e em desrespeito à competência definida na Constituição Federal, sem observar, ademais, que a técnica de recolhimento do ICMS por estimativa não obedeceu à regra do obrigatório ajuste posterior (respectivamente, "os percentuais – das alíquotas do ICMS – somente poderiam ser alterados por meio de Resolução da Casa dos Estados-membros", e "nesse regime de apuração (...) o contribuinte fará um acerto final com base nos seus dados escriturais. Nada obstante, o Distrito Federal, ao implantar a política do Tare, finda por permitir que a empresa signatária não faça esse acerto final").
14. Por último, a análise da legalidade da sistemática de recolhimento do ICMS, no âmbito do Tare, demanda interpretação dos atos normativos do Governo do Distrito Federal, expressamente analisados, em vários parágrafos, no acórdão impugnado (Lei 1.254/1996, com a alteração da Lei 2.381/1999; Dec. 20.322/1999 e Portaria 293/1999).
15. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos Acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RISTJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com fulcro na alínea c do inc. III do art. 105 da CF/1988.
16. Recurso Especial da empresa parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
17. Recurso especial do Governo do Distrito Federal parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC (...).
(STJ, REsp 890.249/DF , 2.ª T., j. 20.03.2012, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16.04.2012)
• Tributário e processual civil. Recurso especial. Ação civil pública. Anulação de Termo de Acordo de Regime Especial – Tare firmado pelo Governo do Distrito Federal e contribuinte. Ilegitimidade ativa do Ministério Público. Restauração da sentença.
1. Tratam os autos de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios em desfavor de R. D. P. LTDA. e do Distrito Federal objetivando a anulação do Termo de Acordo de Regime Especial (Tare) firmado entre os réus, decretando, por conseguinte, a ineficácia do crédito fiscal, com a condenação da empresa ré ao pagamento do ICMS não recolhido, acrescido de juros e correção monetária. Sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito por acatar preliminar de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir do autor. Apelação do Parquet a qual o TJDFT negou provimento, mantendo íntegra a sentença prolatada. Recurso especial fundamentado nas alíneas a e c apontando violação dos arts. 1.º, IV, V e parágrafo único, 5.º, 16 e 21 da Lei 7.347/1985; art. 5.º, I, g, II, a, b, 6.º, VII, b e XIV, b, da LC 75/1993; arts. 81, I, 82, I, 110 e 117 da Lei 8.078/1990. Alegou, ainda, divergência jurisprudencial com precedentes deste STJ e do Colendo STF. Defende, em suma, que: (a) é inadmissível a aceitação da tese de ilegitimidade ativa ad causam, pois a presente ação civil pública tem por escopo a defesa da ordem tributária e do patrimônio público do Distrito Federal, objetivando a defesa da tutela de direitos difusos, indivisíveis e indetermináveis, não sendo motivo para a extinção do feito; (b) a Lei 8.078/1990 introduziu diversas alterações na sistemática da Lei 7.347/1985 que, à vista da interação perfeita entre os dois diplomas legais e da amplitude conferida à ação civil pública, deixam indene de dúvidas a legitimidade do Ministério Público para a tutela coletiva de interesses difusos de qualquer natureza. É o que se depreende dos dispositivos inscritos nos arts. 1.º, IV, 5.º e 21 da Lei da Ação Civil Pública. Nessa linha, o entendimento consagrado no REsp 108.577 , AgRg em REsp 98.286, REsp 34.155 e REsp 326.194 ; (c) há divergência jurisprudencial em relação ao entendimento firmado pelo acórdão de 2.º Grau quanto à impossibilidade do controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública, conforme posicionamento do STJ nos Embargos em REsp 303.174/DF , REsp 419.781/DF e do STF na Rcl 602-6/SP , RE 227.159 . Apresentado recurso extraordinário. Ambos os apelos nobres foram contra-arrazoados e receberam decisão positiva de admissibilidade.
2. O tema controverso é, particularmente, de natureza essencialmente tributária. A apuração de eventual irregularidade no acordo fiscal ajustado pelo Distrito Federal com a empresa contribuinte, seja no aspecto de autorização legal, seja no atinente aos benefícios ou prejuízos sociais produzidos, remete ao necessário exame da estrutura e da política tributária empreendida pela Fazenda Pública local, em face, inclusive, de outras unidades da Federação, por se tratar de ICMS.
3. É caso de conflito legal de natureza tributária, situação que, na espécie, torna manifesta a ilegitimidade ativa do Ministério Público para a causa, conforme estabelecido no art. 1.º da Lei 7.347/1985. Precedentes: REsp 691.574/DF , rel. Min. Luiz Fux, DJ 17.04.2006; REsp 737.232/DF , rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 15.05.2006; REsp 785.756/CE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 25.05.2006; REsp 824.890/DF , rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 30.06.2006; REsp 861.714/DF , rel. Min. Castro Meira, DJ 19.10.2006.
4. Por ocasião do julgamento do REsp 861.714/DF , de relatoria do E. Min. Castro Meira, a 2.ª T., em data de 10.10.2006 (DJ 19.10.2006), modificando o entendimento que adotava até então, passou a corroborar o posicionamento da 1.ª T., considerando o Ministério Público parte ilegítima para propor ação civil pública a fim de desconstituir, de modo individualizado, o Tare – Termo de Acordo de Regime Especial firmado pelo Governo do Distrito Federal e contribuinte.
5. Prejudicada a análise das demais questões em razão do reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público.
6. Recurso especial não provido (...).
(STJ REsp 845.034/DF , 1.ª Seção, j. 14.02.2007, rel. Min. José Delgado, DJU 11.06.2007)
• Tributário e processual civil. Arts. 5.º e 21 da Lei 7.347/1985, 5.º, II, a, 6.º, VII, b e d e XII, da LC 75/1993 e 81, I, 82, I, 110 e 117 da Lei 8.078/1990. Prequestionamento. Ausência. ICMS. Termo de Adesão a Regime Especial – Tare. Ação civil pública. Ministério Público. Ilegitimidade.
1. Não decididas pela Corte de origem as questões federais alusivas aos arts. 5.º e 21 da Lei 7.347/1985, 5.º, II, a, 6.º, VII, b e d e XII, da LC 75/1993 e 81, I, 82, I, 110 e 117 da Lei 8.078/1990, inadmissível é o manejo de recurso especial, pois imperiosa a observância ao requisito do prequestionamento. São aplicáveis as Súmulas 211 do STJ e 282 do STF.
2. Recentemente, na assentada de 26.09.2006, a Turma modificou o entendimento sobre a questão controvertida nos autos, ocasião em que fiquei vencido. Passou-se a asseverar que o art. 1.º, parágrafo único, da Lei 7.347/1985 proíbe que o Ministério Público utilize a ação civil pública com o objetivo de deduzir pretensão alusiva à matéria tributária, como é o caso da que pretende a anulação do Termo de Adesão à Regime Especial – Tare firmado entre o Distrito Federal e seus contribuintes. Precedente da Turma: REsp 855.691/DF, rel. p/ acórdão Min. Humberto Martins, julgado pendente de publicação).
4. Recurso especial conhecido em parte e improvido (...).
(STJ, REsp 861.714/DF , 2.ª T., j. 10.10.2006, rel. Min. Castro Meira, DJU 19.10.2006)
• Processo civil e tributário. Recurso especial. Alínea a. Termo de Acordo de Regime Especial (Tare) celebrado pelo Distrito Federal. ICMS. Ação civil pública. Ilegitimidade do Ministério Público. Inadequação da via eleita. Defesa de interesses disponíveis e divisíveis. Parágrafo único do art. 1.º da Lei 7.347/1985. ADIn 2.440-0/DF. Defesa de contribuintes que não se confunde com defesa de consumidores. Arts. 265, IV e 267, VI, do CPC. Ausência de prequestionamento. Súmula 211 do STJ.
1. Não se configura o necessário debate da questão federal atinente aos arts. 265, IV e 267, VI, do CPC. Incidência do Enunciado 211 da Súmula desta Corte.
2. Diz o § 1.º [do art. 1.º] da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985): "Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados".
3. O pressuposto de nulificação do Tare diz respeito à pretensão tributária, o que é vedado ao Ministério Público objetivar por meio da ação civil pública. Interesses de contribuintes não se confunde com o de consumidores. Precedentes.
4. "A premissa do pedido do Ministério Público de que a estratégia fiscal, por via oblíqua, atinge os demais contribuintes, revelando interesses transindividuais violados, é exatamente a que inspirou o legislador a vetar a legitimatio do Parquet com alteração do parágrafo único do art. 1.º da...
22 de Janeiro de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1218827579/juristendencia-capitulo-13-legitimidade-para-promover-acao-civil-publica-em-materia-tributaria-precedentes-jurisprudenciais-v-1-ed-2013