ConJur - Separação é procedimento autônomo e não foi revogada pela PEC do Divórcio
1 de setembro de 2010, 14h53 Imprimir Enviar
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, que alterou o artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos, muitos estudiosos e operadores do Direito passaram a adotar o entendimento de que a separação judicial haveria sido revogada.
É da tradição de nosso Direito o reconhecimento do casamento no texto da Constituição, o que se dá a partir da Carta de 1891 (artigo 72, parágrafo 4º).
O Código Civil de 1916 previa o instituto do desquite como causa de dissolução da sociedade conjugal (artigo 315). O desquite poderia ser litigioso ou consensual.
A Constituição de 1934 previa a indissolubilidade do casamento e conferia à lei ordinária a determinação dos casos de anulação e desquite (artigo 114).[1]
Apesar de constantes tentativas de se introduzir o divórcio no ordenamento jurídico pátrio — o que teve início, segundo a doutrina[2], em 1897 —, manteve-se o princípio da indissolubilidade do casamento nas Constituições seguintes, inclusive na Carta de 1967.
Todavia, a Emenda Constitucional 9, de 28 de junho de 1977, deu nova redação ao artigo 175, parágrafo 1º da Constituição Federal, que passou a admitir o divórcio[3], nos seguintes termos: "o casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos".
Sob a égide da Emenda 9, foi editada a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que disciplinou, em nível infraconstitucional, o divórcio.
Manteve-se o paralelo estabelecido entre o divórcio, que coloca fim ao casamento, e a separação judicial, que apenas põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens (artigo 1.576 do Código Civil).
Com a entrada em vigor da Emenda 66, o parágrafo 6º do artigo 226 passou a ter a seguinte redação: "Art. 226 (...) § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."
O constituinte reformador nada disse sobre a dissolução da sociedade conjugal — matéria, aliás, estranha ao texto constitucional desde sempre, pois, como visto, as Constituições limitaram-se a disciplinar a (in)dissolubilidade do casamento. Com isso, não se pode dizer que a supressão dos requisitos do divórcio venha a afetar a coexistência da separação judicial.
Em outras palavras, a Emenda 66 não excluiu a possibilidade de separação judicial (litigiosa ou consensual); apenas — e isso resta claro da redação de sua epígrafe[6] — disciplinou de forma diversa o instituto do divórcio.
E não poderia ser diferente, visto que se trata de dois institutos diversos, sendo um equívoco, data venia, tratar a separação judicial como um minus em relação ao divórcio. Tanto é assim que os referidos institutos sempre foram independentes um do outro — admitindo-se, outrora, haver separação judicial sem divórcio e divórcio sem a prévia separação judicial.
Ademais, prescreve a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 2º, parágrafo 1º: "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior".
Primeiro porque, como visto, não é o que se infere da epígrafe da Emenda 66; em segundo lugar, no presente caso, a interpretação com base na "vontade do legislador" significa ignorar totalmente a ciência do direito e a teoria do ordenamento jurídico, com suas regras interpretativas, negando-se validade ao direito posto em favor de um critério eminentemente subjetivo e sem respaldo no texto normativo.
Tal interpretação está em consonância com o espírito que norteou o constituinte originário a dar preferência ao casamento civil (artigo 226, parágrafos 1º e 2º), sem prejuízo de reconhecer a união estável (parágrafo 3º).
Do exposto, resulta a conclusão de que a Emenda 66 apenas alterou a disciplina constitucional do divórcio. Permanece o regramento infraconstitucional da separação judicial, quer por não haver incompatibilidade, quer por se vislumbrar perfeitamente possível que um casal pretenda dissolver o vínculo matrimonial, sem colocar fim, definitivamente, ao casamento.
Revista Consultor Jurídico, 1 de setembro de 2010, 14h53
1 de setembro de 2010, 17h40
O artigo nos parece bem lógico e de fundamento, entre outros temos o fato do artigo Art. 46, da Lei 6515/77 dispor:
Assim, se o casal não estiver seguro para se divorciar e pretender apenas a separação poderá restabelecer a união mediante requerimento. O que não ocorreria no caso de terem se divorciado. Parabéns pela matéria.