Processo XXXXXXX-XX.2018.5.04.0301
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.04.0301
EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DO TRABALHO DA 1a VARA DO TRABALHO DE NOVO HAMBURGO/RS
0020231-46.2018.5.04.0304
MASSA FALIDA DE TS SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA. (TOP SAFE) E SAFE SERVICE SERVIÇOS LTDA., representada por seu Administrador Judicial, Adv. Nome, devidamente inscrito na OAB/RS sob o n.º 40.315, e neste ato por sua procuradora firmatária, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar
à reclamatória trabalhista proposta por Nome, qualificado nos autos do processo em epígrafe, com fulcro no art. 847, parágrafo único, da CLT, conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
1. DAS INTIMAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS:
Inicialmente, considerando a decretação da falência das empresas TS SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA. e SAFE SERVICE SERVIÇOS LTDA., cumpre esclarecer, por cautela, as questões jurídicas relacionadas à representação processual da reclamada.
Nos termos do artigo 22, inciso III, alíneas c e n, da Lei n.º 11.101/2005, compete ao Administrador Judicial relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida. 1
No mesmo sentido, consoante dispõe o parágrafo único, do artigo 76, da Lei n.º 11.101/2005, todas as ações que envolvem a massa falida deverão ter prosseguimento com o Administrador Judicial, que deverá ser intimado, sob pena de nulidade:
III - na falência: [...]
c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; [...]
Portanto, ante a decretação da falência da reclamada, requer-se que todas as notificações e intimações veiculadas no órgão oficial sejam encaminhadas e procedidas, exclusivamente, aos cuidados do Administrador Judicial da massa falida (doc. anexo), Adv. Nome, devidamente inscrito na 00.000 OAB/UFe na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, e na EndereçoCEP 00000-000, sob pena de nulidade.
2. DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA DAS RECLAMADAS:
Em 03/11/2016, as reclamadas apresentaram pedido de recuperação judicial, processo autuado sob o n.º 019/1.00000-00-5, em tramitação na Vara de Falências e Concordatas da Comarca de Novo Hamburgo/RS.
Todavia, em 14/03/2018, o juízo universal convolou a recuperação judicial em falência (sentença em anexo), ante a rejeição do Plano de Recuperação Judicial das empresas por 100% dos credores presentes na Assembleia Geral de Credores.
Portanto, como consequência jurídica da condição falimentar da reclamada, a presente reclamatória trabalhista deverá prosseguir até eventual condenação e, consequentemente, liquidação do crédito porventura apurado nos autos 2 , oportunidade em que a parte reclamante deverá habilitá-lo junto ao quadro-geral de credores da massa falida, nos autos do processo falimentar, conforme as disposições contidas na Seção II, do Capítulo II, da Lei n.º 11.101/2005.
3.1. DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E CONSEQUENTE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR FORÇA DO ARTIGO 485, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:
Primeiramente, mostra-se imprescindível arguir a extinção do processo sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil -
2 Exegese do teor contido no artigo 6º, parágrafo 1º, da Lei n.º 11.101/2005:
aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho -, tendo em vista a configuração de inépcia da petição de inicial apresentada pelo reclamante (artigo 330, inciso I, e § 1º, do Código de Processo Civil).
Consabido, não basta existir a petição inicial. É necessário que ela seja confeccionada em observância às regras legais para que tenha aptidão de instaurar uma relação jurídica processual que se desenvolva de forma válida e regular. É, portanto, um pressuposto processual de existência analisado em juízo.
No caso dos autos, verifica-se que o reclamante apresenta causa de pedir e pedidos totalmente genéricos, sustentando a existência de supostos fatos que não condizem com a realidade.
Em que pese, de fato, à Justiça do Trabalho não seja aplicado o rigor do processo civil, é indispensável à existência de, ao menos, alguns elementos essenciais na petição inicial para viabilizar o exercício das garantias constitucionais de acesso ao Poder Judiciário, consubstanciadas, principalmente, nos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
A peça do reclamante é vaga na fundamentação dos itens que deseja receber, não justificando com exatidão o que está sendo pretendido, o que afronta diretamente a regra dos artigos 322 e 324 do Código de Processo Civil, inclusive dificultando o contraditório e a ampla defesa das reclamadas, já que não especifica sequer os períodos que pretende os pagamentos.
Consoante dispõem os artigos 319, incisos III e IV, do Código de Processo Civil, aplicados subsidiariamente ao Direito Processual do Trabalho, os pedidos devem ser certos, determinados e específicos em relação ao objeto pretendido, sob pena de indeferimento da petição inicial.
Por outro lado, improcedem as alegações do reclamante de que o feito comporta a exceção esculpa pelo artigo 324, incisos II e III, do diploma processual civil, onde o pedido genérico pode ser aceito. Isso porque é plenamente possível ao reclamante, desde logo, determinar as consequências do ato ou do fato causador do seu suposto direito, bem como o pedido da sua reclamação não depende de ato que deva ser praticado pelas reclamadas.
Assim, considerando que a causa de pedir e os pedidos, ordenados em atendimento às condições legais, constituem requisitos indispensáveis à validade da petição inicial a qual, por sua vez, é pressuposto fundamental para o regular desenvolvimento do processual, impõe-se a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil, ante a inépcia da petição inicial apresentada pelo reclamante.
3.3. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL:
Ad cautelam , argui-se a aplicação da prescrição constitucional quinquenal, para que fique isento de apreciação desta Justiça Especializada todo e qualquer possível direito postulado nesta demanda, que tenha como fato gerador atos e fatos jurídicos ocorridos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, por já consumada a prescrição, nos termos do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal.
4.1. DO CONTRATO DE TRABALHO:
Conforme documentos acostados aos autos, o reclamante iniciou as suas atividades junto à empresa SAFE SERVICE SERVIÇOS LTDA., em 19/12/2006 para o exercício do cargo de "porteiro".
Em 07/02/2018 foi despedido sem justa causa, considerando a decretação da falência da empresa, sendo registrado como data do seu desligamento, com a projeção do aviso prévio indenizado, o dia 11/04/2018.
4.2. DAS VERBAS RESCISÓRIAS:
De acordo com a documentação encontrada junto aos arquivos da Massa Falida, não se constata o pagamento das verbas rescisórias referentes ao contrato de trabalho do Reclamante, sendo, de fato, as únicas parcelas incontroversas na presente demanda.
Portanto, as rubricas deverão ser habilitadas junto ao processo de falência, restringindo-se aos valores contidos no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, na importância líquida de R$ 00.000,00, acrescida da multa constitucional de 40% sobre o FGTS, no valor de R$ 00.000,00.
4.3. DAS HORAS EXTRAS E DO BANCO DE HORAS:
Alega o Reclamante que laborava no regime 12x36 cumprindo jornada das 19h às 07h, ultrapassando tal horário na semana, sem precisar a quantidade, e que não usufruía intervalo intrajornada. Afirma que laborou em domingos e feriados. Assim, postula pelo recebimento do labor extraordinário prestado.
Com efeito, a jornada está registrada nos cartões-ponto. Sendo assim, o regime 12x36 conta com previsão nas normas coletivas da categoria. Além disso, o labor extraordinário, assim como o adicional noturno foram corretamente pagos.
Outrossim, o Reclamante usufruía integralmente o intervalo intrajornada. Pedem a improcedência.
Registre-se que, o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal estabelece a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho".
A Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe sobre a escala 12x36:
"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."
Portanto, não que se falar em horas extraordinárias ou nulidade do banco de horas. Logo, improcede os pedidos da exordial.
4.5. INTERVALOS DE INTRAJORNADA E INTERJORNADA:
O reclamante alega que, durante a contratualidade, não recebeu o intervalo intrajornada, razão pela qual pugna pela condenação da reclamada ao pagamento do acréscimo legal, em virtude da suposta inobservância das disposições trabalhistas.
Entretanto, impugna-se as afirmações contidas na exordial, tendo em vista que não refletem à realidade. Ao contrário do que sustentado pelo obreiro, a reclamada sempre observou as regras previstas no artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo o reclamante usufruído regularmente dos intervalos intrajornadas para repouso e alimentação.
Entretanto, ressalta-se que eventuais intervalos intrajornadas, porventura não observados pelo reclamante, foram devidamente registrados em seus controles de frequência e respectivamente adimplidas pela reclamada ou compensadas na forma da lei, consoante se verifica pelos contracheques acostados.
Portanto, improcede o pedido da petição inicial.
4.6. DO DANO MORAL:
Postula o Reclamante indenização por danos morais, pelo não pagamento das verbas rescisórias. Ocorre que, nenhuma lesão à moral do Reclamante ocorreu, tão pouco qualquer conduta ilícita pode ser imputada à Reclamada ou seus prepostos.
O Reclamante não foi vítima de dano moral. Não logra êxito em provar as alegações que faz.
Vale destacar que o não pagamento das verbas rescisórias não se tratou de ato aleatório ou espontâneo, mas sim de ato estribado em inequívoca inviabilidade financeira da Reclamada que, sabidamente, sempre atuou de forma conciliatória perante esta Especializada, sem descumprimentos de compromissos assumidos.
Portanto, nenhuma conduta ilícita pode ser imputada à Reclamada SAFE.
Aliás, para a caracterização do dano moral faz-se necessária a presença de três elementos essenciais. A ausência de um deles exclui o direito a qualquer reparação. São eles: conduta culposa; nexo causal e, dano.
No presente caso, inexiste qualquer nexo de causalidade entre o dano alegado e o comportamento imputável a Reclamada, razão pela qual esta não pode ser responsabilizada por alegações hipotéticas ou situações meramente conjecturais.
É indispensável, também, a demonstração cabal e inequívoca do gravame sofrido, e, ainda, que a culpa seja da Reclamada, o que não ocorre no presente feito.
Com efeito, o direito à indenização depende da existência de prejuízo, ou seja, de dano, razão pela qual deve ser sempre e, inquestionavelmente, comprovado.
Mostra-se necessário que o Reclamante comprove em Juízo o sofrimento moral que alega, o qual não repercute no patrimônio e na órbita financeira do ofendido. Não há nenhuma prova nos autos de que o Reclamante tenha ficado com alguma lesão moral, o que não pode ser presumido, mas sim demonstrado de forma inequívoca. E ESTE ÔNUS PERTENCE AO RECLAMANTE!
Isto é fato constitutivo que, nos termos dos artigos 373, inciso I do CPC e 818 da CLT, dependem de prova cabal e inequívoca, cujo ônus incumbe àquele que o alega aqui a Reclamante.
Por cautela, a Reclamada destaca o fato de que o inadimplemento das verbas rescisórias no prazo legal, o que se admite apenas para fins de argumentação, dada a recuperação judicial em curso, não acarreta dano moral, mas sim típico dano material, o qual, acaso comprovado, encontra ressarcimento mediante o eventual deferimento e o pagamento da multa prevista em lei - artigo 477 da CLT, cujo suporte fático abarca justamente a indenização pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias, parcela esta
também postulada pela Reclamante na presente ação e indevida pelas razões expostas no item pertinente.
Por fim, a Reclamada ressalta que, ao fixar o quantum de eventual indenização por danos morais deverá o Juízo observar critérios objetivos, que levem em conta a gravidade do dano, para que se justifique a compensação pecuniária, impedindo, desse modo, o enriquecimento indevido.
Em outras palavras, mesmo que a Reclamada tivesse alguma culpa o que somente se admite para argumentar, a reparação do dano, acaso provado, deve restringir-se a um lenitivo, não uma fonte de opulência. Dever-se-ia levar em conta não só a capacidade de pagamento da Reclamada, mas, principalmente, o seu grau de eventual culpa.
Ainda, acaso reconhecido algum dano moral, o que não espera, deverá ser observado por este Juízo o disposto no artigo 223-G da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017.
Nesta senda, a Reclamada impugna expressamente o valor postulado pela total dissonância dos mesmos com os critérios balizadores de uma eventual condenação nesse sentido.
Assim, improcedente o pedido da petição inicial.
4.7. DA INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS DOS ART. 467 E 477 DA CLT. MASSA FALIDA. SÚMULA Nº 388 DO TST.
Em caso de eventual reconhecimento de verba devida ao Reclamante, consigna-se ser totalmente descabida a aplicação das multas dos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho à contestante, haja vista a Reclamada se tratar de Massa Falida, nos termos da Súmula n.º 388 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis :
MASSA FALIDA. ARTS. 467 E 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 201 e 314 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 201 - DJ 11.08.2003 - e 314 - DJ 08.11.2000).
Assim, improcedem os pedidos formulados nos itens da petição inicial.
4.8. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
O reclamante postula a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, todavia, a questão relativa à condenação a título de honorários sucumbenciais no âmbito da Justiça do Trabalho se encontra sedimentada pelo Tribunal
Superior do Trabalho nas Súmulas n.º 219 e 329, as quais estipulam requisitos para viabilizar o pedido formulado na inicial. Vejamos:
Súmula n.º 219 do TST
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI- I).
[...] (g.n.)
Súmula n.º 329 do TST
Corroborando o entendimento exposto, assim se manifesta o Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS HABITUAIS. ATIVIDADE INSALUBRE. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. [...] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da matéria, por meio das Súmulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família . In casu, ausente a credencial sindical, indevida a condenação em honorários advocatícios. Com ressalva de entendimento pessoal da relatora. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 900-58.2011.5.04.0002 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 08/11/2017, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017)
In casu , o reclamante não comprova estar assistido por sindicato da categoria profissional, sequer fazendo-se necessária a análise dos demais requisitos (percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não
permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família), uma vez que precisam ser inferidos concomitantemente, impondo-se, assim, a improcedência do pedido m da exordial.
Subsidiariamente, na hipótese de Vossa Excelência considerar devido o pedido, frisa-se que todo e qualquer crédito porventura concedido na presente reclamação trabalhista deverá ser devidamente habilitado pelo credor junto ao quadro geral de credores da massa falida, conforme as disposições da Seção II do Capítulo II da Lei n.º 11.101/2005.
4.9. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA:
Em que pese a Reclamada confiar na total improcedência da pretensão do Reclamante, nos termos aduzidos, por cautela, requer que a atualização monetária de eventuais verbas devidas seja efetuada com base na Súmula n.º 381 do E. Tribunal Superior do Trabalho (antiga Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-I).
No caso de cominação de juros, requer seja aplicado o disposto no artigo 883 da Consolidação das Leis do Trabalho .
Ante o exposto, impugnam-se os documentos acostados com a exordial, na medida em que não se prestam a fazer prova em favor da parte reclamante, e requer se digne Vossa Excelência, ao recebimento da presente contestação para:
a) julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil, nos termos do item "3.1" da defesa;
b) reconhecer e declarar prescrito o período ocorrido no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação;
c) por questão de cautela, acaso sejam concedidas eventuais verbas trabalhistas na presente reclamatória, requer-se:
c.1) a compensação dos valores pagos sob as rubricas trabalhistas, bem como seja autorizado o desconto das contribuições legais incidentes;
c.2) determinar a inclusão de tais créditos nos autos do processo falimentar da reclamada, autuado sob o n.º 019/1.00000-00-5, em tramitação na Vara de Falências e Concordatas da Comarca de Novo Hamburgo/RS;
d) a improcedência da presente reclamatória trabalhista no que refere a aplicação das multas dos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, moratória; além de horas extras; danos morais e honorários advocatícios;
e) determinar que a atualização do crédito se limite à data da decretação da falência das reclamadas (14/03/2018), a teor do artigo 9º, inciso II, da Lei n.º 11.101/2005;
f) a produção de todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente, a pericial, documental e testemunhal, com a oitiva da parte reclamante, o que desde já requer, sob pena de reconhecimento como verdadeiros os fatos acima expostos;
g) a condenação da parte reclamante ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais;
Outrossim, requer-se sejam observados os limites em que foi proposta a lide, em respeito à interpretação restritiva que deve ser dada aos pedidos, tudo conforme disposto nos artigos 141, 322 e 492 do Código de Processo Civil, de aplicação supletiva à legislação trabalhista, sob pena de ocasionar julgamento ultra/extra-petita .
Por derradeiro, na hipótese de sucumbência, postula-se pela observância às normas contidas no artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho.