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UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO: REPENSANDO O INSTITTUTO DO CASAMENTO
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Rayssa das Neves Padilha
1 7º ENCONTRO ANUAL DA ANDHEP - DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DIVERSIDADE, 23 A 25 DE MAIO DE 2012, UFPR, CURITIBA (PR) UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO: REPENSANDO O INSTITTUTO DO CASAMENTO Grupo de Trabalho: GT03 - Constituição, Democracia e Direitos Humanos Gina Vidal Marcílio Pompeu Carolina Soares Hissa Simone Coêlho Aguiar Professora Doutora e Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR. Estudante de Mestrado do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR. Estudante de Mestrado do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR.
2 UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO: REPENSANDO O INSTITTUTO DO CASAMENTO HOMOAFFECTIVE UNION: RETHINKING THE MARRIAGE INSTITUTE Gina Vidal Marcílio Pompeu Carolina Soares Hissa Simone Coêlho Aguiar RESUMO O presente trabalho aborda o instituto do casamento numa perspectiva cultural, histórica e jurídica de reconhecimento do direito fundamental à orientação sexual, consectário da dignidade da pessoa humana, numa sociedade onde convivem, de um lado, valores religiosos firmemente entranhados em seu senso comum, e, de outro, um Estado intervencionista na vida íntima de sua população, a fim de atender as finalidades do Welfare State, considerando que o dinamismo das relações modificam os parâmetros sociais ao longo do tempo, e onde o direito fundamental à igualdade é exercido em sua plenitude quando garantido o direito às diferenças, ou a ser diferente. Como objetivo principal visa abordar a instituição do casamento levando em conta a transição de seu cunho religioso e privado, para uma visão de direito fundamental à livre orientação sexual, o qual deve ser garantido pelo Estado, em sua plenitude, em face do direito fundamental à igualdade, do que decorre, inclusive, o direito à diversidade. Como objetivo secundário, almeja investigar o instituto do casamento, diferenciando-o da união estável, de modo a evidenciar as peculiaridades dos mesmos, objetivando demonstrar que as diferenças entre eles vão além do aspecto terminológico, envolvendo também o alcance dos direitos e das garantias por eles albergados (sucessórios, previdenciários, contratuais, patrimoniais, civis etc.). Outrossim, busca-se levantar as novas relações familiares (homoafetivas, famílias mosaico, monoparentais, anaparentais, recompostas etc.), mormente aquelas envolvendo pessoas do mesmo sexo, e as suas implicações no direito e na sociedade. Ademais, empreende-se uma análise do posicionamento do Supremo Tribunal Federal STF e do Superior Tribunal de Justiça STJ acerca do reconhecimento jurídico do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A metodologia adotada baseia-se em estudo descritivo-analítico, desenvolvido por meio de pesquisa do tipo bibliográfica, pura quanto à utilização dos resultados, e de natureza qualitativa. Ante as pesquisas desenvolvidas, conclui-se que o casamento, instituição secular arraigada na cultura religiosa, entendido inicialmente como a união entre homem e mulher, vem sendo Professora Doutora e Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR. Estudante de Mestrado do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR. Estudante de Mestrado do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR
3 repensado em virtude das novas constituições familiares e das possibilidades delas decorrentes, pondo-se em segundo plano seu caráter eminentemente privado para ser, também, entendido em seu viés público, inclusive como elemento de consecução da felicidade do ser humano, independente de questões ligadas à orientação sexual, mas sim relativas a aspectos afetivos, realização pessoal e a busca pela vivência plena do direito à igualdade. Nesse sentido, verificou-se que o Supremo Tribunal Federal, em 2011, avançou na temática e reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo, equiparando-a à união estável, sem, contudo, referir-se ao instituto do casamento (ADI 4277). Posteriormente, Superior Tribunal de Justiça em decisão de vanguarda, não apenas reconheceu a união homoafetiva, mas também a possibilidade do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (RESP /RS). Com efeito, evidencia-se a necessidade de debater o instituto do casamento, não só em seu aspecto jurídico, mas também cultural e social, buscando assim harmonizar o princípio da igualdade frente às novas formações familiares do Século XXI, inclusive para instar mudanças sociais e legislativas, de modo a garantir o exercício da diversidade humana em sua plenitude. Palavras-chave: Casamento. União estável. Pessoas do mesmo sexo. Dignidade da pessoa humana. Direitos Humanos. Jurisprudência. ABSTRACT This paper discusses the institution of marriage in a cultural, historical and legal perspective of recognition of the fundamental right to sexual orientation, consequence of the human dignity, in a society where live together, on one side, religious values firmly ingrained in its common sense, and, on the other side, an interventionist State in the intimate life of its population, in order to meet the purposes of the Welfare State, considering that the dynamics of relations modify the social parameters over time, and where the fundamental right to equality is exercised in its fullness when guaranteed the right of differences, or to be different. As its main objective aims to address the institution of marriage taking into account the transition of its religious and private aspect, for a view of the fundamental right to freedom of sexual orientation, which must be guaranteed by the State, in its fullness, since the fundamental right to equality, which follows, also, the right to diversity. As a secondary objective, seeks to investigate the institution of marriage, differentiating it from the stable union, in order to highlight their peculiarities, aiming to demonstrate that the differences between them are beyond the point of terminology, but also concerns the scope of rights and guarantees hosted by them (inheritance, social security, contractual, property, civil etc.). Furthermore, aims to raise the new families relationships (homoaffectives, mosaic families, monoparentals, unparentals, recomposed etc.), especially those involving same-sex people, and its implications on law and society. In addition, it undertakes an analysis of the positioning of the Federal Supreme Court FSC and the Superior Court of Justice - SCJ about the legal recognition of the civil marriage between same sex people. The methodology is based on descriptive and analytical study, developed through a literature search of the kind, pure as the use of results, and qualitative in nature. In face of the research developed, it is concluded that marriage, secular institution rooted in religious culture, understood primarily as the union between man and woman, is being reconsidered because of the new families constitutions and the possibilities arising from them, putting in the background their eminently private nature to also be
4 understood in its public basis, including as part of achieving the happiness of human beings, regardless of sexual orientation issues, but on the emotional aspects, personal fulfillment and the pursuit of full experience of the right equality. In this sense, it was found that the Federal Supreme Court, in 2011, advanced in the area and recognized the union between same sex people, equating it to the stable union, without, however, refer to the institution of marriage (ADI 4277). Later, Superior Court of Justice in a forefront decision, not only recognized homoaffective union, but also the possibility of civil marriage between same sex people (RESP /RS). Indeed, it is evident the need to discuss the institution of marriage, not only in its legal aspect, but also cultural and social, trying to harmonize the principle of equality before the new families formations of the XXI Century, including to urge social and legislative changes, to ensure the exercise of human diversity in its fullness. Keywords: Marriage. Stable union. Same sex people. Human dignity. Human rights. Jurisprudence. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O casamento, atualmente, existe na sua concepção jurídica, sociológica e religiosa, porém nem sempre essas acepções ocorriam de forma concomitante. Na antiguidade, a função primordial do referido instituto era o viés político-social, onde as tribos ou clãs enxergavam no casamento a pactuação de uma intenção de convivência harmônica, viabilizando a formação de uma comunidade política gerenciada pelo patriarca. Corrobora esse entendimento CANEZIN (2006, p. 6) ao afirmar que O casamento sempre representou na história da humanidade um componente de socialização, voltado aos interesses da sobrevivência econômica e política. Em inúmeros locais, tais como na Babilônia, no Egito e na Grécia, a constituição do vínculo por meio do casamento era observada por meio de contratos realizados entre a família do homem e os pais da mulher. O critério recorrente nesses acordos era o pagamento de uma quantia para selar o que viria a ser denominada promessa de matrimônio. Com relação ao Estado romano, algumas considerações são fundamentais para compreender-se a amplitude do conceito do casamento, agregando a esse instituto o critério da legitimidade dos filhos e de direitos a ela correlatos, como o direito de propriedade e herança, pois O casamento foi o fundamento da família e da sociedade romana (AZEVEDO, 2002, p. 38).
5 Percebe-se que os conceitos clássicos do casamento estão presentes no instituto romano: o de Modestino e o das Institutas. O primeiro trata das núpcias como uma união entre homem e mulher para toda a vida, de forma a unir o divino e o humano. Já o segundo ressalta a união do casamento como uma comunhão indivisível por toda a vida. Deste modo, observa-se a existência da afeição entre os cônjuges romanos, quer pela influência da espiritualidade, quer pela parcial liberdade concedida na medida em que a formação da família dependia da manifestação da afeição. Este sentimento de carinho, respeito, era o elemento mais importante do casamento, haja vista significar a intenção de vida comum, de forma duradoura, mas não indissolúvel; possibilitando-se, assim, a extinção do vínculo no momento do desaparecimento do elemento afeição. Como o matrimônio romano não é uma relação jurídica, mas um fato social, os princípios referentes à celebração, dissolução e proteção do matrimônio não constituem uma regulamentação propriamente jurídica, mas que melhor se enquadram no campo da ética. A celebração do matrimônio não é um negócio jurídico, nem está ligado à observação de formas jurídicas. Seus pressupostos não estão sujeitos a uma comprovação estatal. [...] Os vínculos morais que ligam os cônjuges têm sido durante muitos séculos, suficientes para assegurar a subsistência do matrimônio. (AZEVEDO, 2002, p.40). A inserção do casamento nas questões da religião, em especial do direito canônico, teve início no momento em que a Igreja Católica trouxe para si as questões que regulamentam a matéria matrimonial, deste modo, o casamento sai das relações puramente civis e adquire uma configuração bem mais religiosa. O evangelho de São Mateus, no capítulo 19, versículos de três a nove, trabalha a indissolubilidade e a necessidade do casamento monogâmico, inclusive inserido a passagem até hoje conhecida do que o Deus une o homem não separa. Assim compreende-se que na Idade Média o casamento torna-se um sacramento e o divórcio ato contrário aos preceitos divinos e à própria formação da família. Assim, segundo os preceitos da Igreja Católica, Deus é amor, criou o homem a sua imagem e semelhança demonstrando esse amor e fez a distinção entre o homem e a mulher com o propósito de efetivar esse amor. Criando o homem e a mulher, chamou-os no matrimónio a uma íntima comunhão de vida e de amor entre si,
6 "assim, eles não são mais dois, mas uma só carne" (Mt 19,60). Ao abençoá-los, Deus disse-lhes: "Sede fecundos e prolíficos" (Gn 1,28). A positivação do casamento no Código Canônico traz para o plano normativo os conceitos trazidos pela Bíblia e acrescenta a finalidade da procriação para constituir uma família e de proporcionar a educação da prole nos preceitos da Igreja como uma obrigação daqueles que procuram o casamento (VATICANO, ON LINE, 2012). Cân. 1055, 1. O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si o consórcio íntimo de toda a vida, ordenado por sua índole natural ao bem dos cônjuges e à procriação e educação da prole, entre os baptizados foi elevado por Cristo Nosso Senhor à dignidade de sacramento. Isso transforma efetivamente o casamento em sacramento, porém, ressaltese que muitos consideram a existência do casamento como sacramento desde a passagem bíblica das bodas de Canaã. É, portanto, um dos sete sacramentos da Igreja, que estabelece uma santa e indissolúvel união entre um homem e uma mulher, e lhes dá a graça de se amarem, multiplicarem-se e educarem os seus filhos (BÍBLIA, 1988): [...] cada homem tenha sua mulher e cada mulher seu marido. Que o marido cumpra seu dever em relação à mulher e igualmente a mulher em relação ao marido. A mulher não dispõe de seu corpo, mas sim o marido. Igualmente o marido não dispõe de seu corpo, mas sim a mulher. Não se recusem um ao outro[...] (1ª Carta aos Coríntios 7, 2-5) Antes do Concílio de Trento (PONTES DE MIRANDA, 2001), existiam quatro elementos formadores do casamento: a manifestação da vontade dos noivos, fornecida antes do casamento e confirmada durante a celebração do ato, porém estas não eram suficientes, tornando necessária a cópula entre os esposos, ou seja, a efetiva consumação do casamento; e, por fim, a benção nupcial, pois sendo o ato cristão esta devia ser efetivamente concedida durante a celebração do casamento (CÓDIGO CANÔNICO, ON LINE, 2012): Cân Origina o matrimónio o consentimento entre pessoas hábeis por direito, legitimamente manifestado, o qual não pode ser suprido por nenhum poder humano. 2. O consentimento matrimonial é o acto da vontade pelo qual o homem e a mulher, por pacto irrevogável, se entregam e recebem mutuamente, a fim de constituírem o matrimónio.
7 Dos elementos acima enumerados chega-se a conclusão de que a dissolução do casamento só poderia ser arguida nos casos onde não houvesse a consumação do ato copular entre os esposos, e que o divórcio configura um pecado, assim como a infidelidade. No nosso ordenamento jurídico, o casamento foi perdendo esse viés de sacramento e tornou-se um elemento próprio do direito brasileiro 1, apresentando como justificativa, finalidade e limitações de tal vínculo que se tornou um assunto de ordem normativa e não religiosa, haja vista a opção brasileira por ser um Estado laico 2. E é com a premissa de ser um país desvinculado de religiosidade em seus atos normativos que a questão pertinente ao casamento entre parceiros do mesmo sexo se torna tema atual e recorrente nos dias de hoje. 1 CASAMENTO CIVIL X UNIÃO ESTÁVEL Numa concepção tradicionalista, a união estável é concebida quando duas pessoas, necessariamente um homem e uma mulher, optam por estabelecer uma convivência duradoura, ostensiva, com a finalidade primordial de constituir uma família. Por este aspecto assemelha-se ao instituto do casamento civil, conforme consta no art do Código Civil brasileiro (ON LINE, 2012): É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na 1 Acerca da publicização do direito privado, transcreve-se interessante comentário de Hannah Arendt: O que nos interessa neste contexto é a extraordinária dificuldade que, devido a esse fato novo, experimentamos em compreender a divisão decisiva entre as esferas pública e privada, entre a esfera da polis e a esfera da família, e finalmente entre as atividades pertinentes a um mundo comum e aquelas pertinentes à manutenção da vida, divisão esta na qual se baseava todo o antigo pensamento político, que a via como axiomática e evidente por si mesma. (2008, p. 37); Desde o advento da sociedade, desde a admissão das atividades caseiras e da economia doméstica à esfera pública, a nova esfera tem-se caracterizado principalmente por uma irresistível tendência de crescer, de devorar as esferas mais antigas do político e do privado, bem como a esfera mais recente da intimidade. Este constante crescimento, cuja aceleração não menos constante podemos observar no decorrer de pelos menos três séculos, é reforçado pelo fato de que, através da sociedade, o próprio processo da vida foi, de uma forma ou de outra, canalizado para a esfera pública. (2008, p. 55). 2 É oportuno registrar que um Estado laico é condição essencial para o exercício dos direitos humanos, consoante explicita Flávia Piovesan: Um segundo desafio central à implementação dos direitos humanos é o da laicidade estatal. Isto porque o Estado laico é garantia essencial para o exercício dos direitos humanos, especialmente nos campos da sexualidade e da reprodução. Confundir Estado com religião implica a adoção oficial de dogmas incontestáveis, que, ao impor uma moral única, inviabilizam qualquer projeto de sociedade aberta, pluralista e democrática. A ordem jurídica em um Estado Democrático de Direito não pode se converter na voz exclusiva da moral de qualquer religião. Os grupos religiosos têm o direito de constituir suas identidades em torno de seus princípios e valores, pois são parte de uma sociedade democrática. Mas não têm o direito de pretender hegemonizar a cultura de um Estado constitucionalmente laico. (2009, p. 20).
8 convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. A união estável tanto se assemelha em sua concepção com o casamento civil que as razões impeditivas para a primeira são as mesmas do segundo, conforme determina o 1º do supracitado art (ON LINE, 2012): A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art ; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Ou seja, não se pode reconhecer tal união se encontrada causas como parentesco natural ou civil entre os ascendentes ou descendentes; que as partes sejam afins em linha reta; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; o adotado com o adotante; irmãos e demais colaterais até o terceiro grau; as pessoas casadas (aqui, equiparando-se ao estado de bigamia); o cônjuge sobrevivente com o condenado pelo homicídio ou por sua tentativa contra seu consorte. Ressalte-se, porém, que as causas que ensejam a suspensão do casamento previstas no art , de acordo com o parágrafo segundo do art , não ensejam qualquer impedimento ao reconhecimento da união (ON LINE, 2012): Art Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. As grandes diferenças entre esses institutos recaem em aspectos de cunho civil e afetivo. De certo modo, há os que defendem a necessidade do reconhecimento
9 da união perante as serventias extrajudiciais competentes. Todavia, outros acreditam que apenas a demonstração afetiva seja suficiente para demostrar a convivência para constituir família. Ocorre que muitas das situações de união estável permanecem nesse status a fim de evitar custos considerados desnecessários para a oficialização do casamento, inclusive porque, mutatis mutandis, recebem garantias assemelhadas aos civilmente casados. Outra diferença é a impossibilidade daqueles que vivem em união estável mudarem seu estado civil, ou seja, permanecem na mesma condição que estavam antes do convívio nesta modalidade, quer seja solteiro, viúvo, divorciado, excetuado somente o casado, já que este, como observado anteriormente, impede o reconhecimento da própria união, configurando o concubinato conforme artigo do Código Civil (ON LINE, 2012): As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Para efeitos previdenciários, tanto no regime geral como nos estatutários, a união estável exige uma maior gama de documentos e requisitos, evidenciando que a comprovação desse vínculo familiar é mais rigoroso, uma vez que entre cônjuges basta a apresentação da certidão de casamento, quando na união estável faz-se necessária a prova da dependência econômica. Por último, existem diferenças nas questões que envolvem a separação, morte do companheiro(a), regime de bens, direito das sucessões e herança. Para os casos de separação ou morte é preciso reconhecer e dissolver a união para que possam ser gerados os direitos inerentes à quebra deste vínculo. Com relação aos bens, se para os que casam no civil é indispensável escolher em qual regime irão viver na união estável, se não houver contrato escrito entre as partes aplica-se o regime parcial de comunhão de bens (art do Código Civil). Nas questões que envolvem sucessão e herança a comprovação efetiva da existência da união torna o processo mais burocrático do que no caso das relações pactuadas pelo contrato de casamento. Conclui-se este tópico ressaltando que a união estável poderá ser convertida em casamente com a manifestação deste desejo, por meio de pedido, endereçado ao juiz e posterior assento no Registro Civil como preceitua o art NOVAS RELAÇÕES FAMILIARES DO SÉCULO XXI
10 A realidade familiar brasileira pós Constituição Federal de 1988, norteada em seu aspecto jurídico sobretudo pelo direito à dignidade da pessoa humana e pelo direito à igualdade e, em seu aspecto social, pelo dinamismo das relações sociais, ultrapassa o conceito clássico da ordem familiar baseada na família patriarcal, heterossexual, matrimonializada, monogâmica, hierarquizada e transpessoal (MATOS, on line, 2011) e avança no sentido de abarcar outras formações familiares. Também chamadas de entidade familiar (STF, ADI 4277, on line, 2011), arranjos familiares (STJ, REsp , on line, 2012), de novas entidades familiares (MATOS, on line, 2011), novas famílias do Século XXI (POMPEU, Gina; MARTINS, Nardejane, on line, 2011), as atuais formações familiares brasileiras estão presentes na experiência social atual, representando uma realidade a qual o Estado não pode passar ao largo. Ao contrário. Deve sim protegê-las e garantir o livre exercício da autonomia da vontade dos cidadãos em autodeterminarem o modo como irão constituir suas respectivas entidades familiares, consoante será melhor abordado no tópico seguinte, o qual examina a novel jurisprudência pátria sobre o tema. Pois bem. A Carta Política de 1988 exemplifica três tipos de unidades familiares: a formada pelo casamento, a constituída pela união estável (entendida, a princípio, como a união entre homem e mulher) e a família composta por um dos pais e a prole, consoante art Todavia, existem outras formações familiares além daquelas enumeradas pelo texto constitucional que também são merecedoras da proteção do Estado, inclusive porque possuem características centrais semelhantes, a saber, estabilidade, ostensibilidade e afetividade (MATOS, on line, 2011). A família constituída pela união estável entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivas) é um exemplo das novas formações familiares do Século XXI. Ressalte-se que não se está a falar de relações erráticas, secretas e sem vínculo afetivo. Ao contrário. Conforme frisado acima, os novos arranjos familiares detêm as mesmas características comuns às relações familiares clássicas. Enquadram-se também como novas entidades familiares as famílias anaparentais, ou seja, aquela formada por pessoas sem ascendentes ou que não 3 Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento) 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
11 possuem laços de consanguinidade; as famílias recompostas ou mosaico, compostas por membros advindos de outras formações familiares; a família solidária, também denominada irmandade, retrata a realidade de pessoas que, para suas mantenças, auxiliam-se mutuamente (traço característico de pessoas de terceira idade que se reúnem objetivando colaboração mútua para subsistência); a família simultânea, quando uma pessoa desenvolve, ao mesmo tempo, mais de um arranjo familiar com pessoas distintas. 4 Feitas essas considerações adjacentes mas necessárias a uma melhor compreensão da temática explorada no presente artigo, passa-se à análise da evolução jurisprudencial brasileira relativa à equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo à união estável heteroafetiva. 3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO STF E DO STJ Inicialmente, convém realçar que, ao examinar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca da união estável entre pessoas do mesmo sexo, o presente estudo não busca exaurir a temática, inclusive porque o assunto provoca acalorado debate por envolver uma nova modalidade de formação familiar do Século XXI, mas tenciona tão somente evidenciar as linhas gerais da argumentação que conduziram à evolução do posicionamento das mencionadas cortes superiores. Em 05 de maio de 2011, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n /DF (ON LINE, 2012), o Supremo Tribunal Federal STF, órgão do Poder Judiciário responsável, por excelência, pela interpretação da Constituição Federal brasileira, em decisão inédita, afastou qualquer interpretação preconceituosa ou discriminatória do art do Código Civil pátrio, a fim de excluir do referido dispositivo legal qualquer exegese que vede o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Percebe-se, da leitura isolada do mencionado dispositivo legal, que seria vedado, a princípio, o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo haja vista que a literalidade do referido artigo estatui ser a união estável entidade familiar formada entre o homem e a mulher. 4 Sugere-se a leitura do artigo da Profa. Dra. Ana Carla Harmatiuk Matos sobre as Novas entidades familiares e seus efeitos jurídicos (ON LINE, 2011).
12 Então, o Supremo Tribunal Federal, diante da possibilidade de interpretação literal e insular do art. 1723, a qual poderia conduzir a uma exegese preconceituosa ou discriminatória, utilizou-se da técnica da interpretação conforme à Constituição e assim acordou (ON LINE, 2012): 6. INTERPRETAÇÃO DO ART DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME ). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Ademais, o Pretório Excelso salientou que a Constituição Federal de 1988 não empresta ao substantivo família qualquer significado ortodoxo ou reducionista no tratamento constitucional da instituição da família. Com efeito, destaca que o art. 226, 3, da Carta Política de 1988, ao prever que Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (ON LINE, 2012), apenas lhe dispensa uma especial proteção, não significando proibição ou limitação à união estável entre casais homoafetivos, pois o texto constitucional não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo (ON LINE, 2012), tanto que equiparou a união estável entre pessoas do mesmo sexo à união estável heteroafetiva. É mister registrar que vários argumentos fundamentaram a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, culturais, comportamentais, sociais, sendo imperioso ressaltar que o princípio da igualdade foi a viga mestra a impulsionar o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo consectário da dignidade da pessoa humana, independentemente do sexo ou da orientação sexual adotada, na medida em que, consoante o voto do relator da ADI 4277/DF, Min. Carlos Ayres Britto (ON LINE, 2012): Aqui, o reino é da igualdade pura e simples, pois não se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. E quanto à sociedade como um todo, sua
13 estruturação é de se dar, já o dissemos, com fincas na fraternidade, no pluralismo e na proibição do preconceito, conforme expressos dizeres do preâmbulo da nossa Constituição do inciso IV do seu art. 3 ; (grifos no original) Cabe, aqui, tecer algumas considerações sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. Flávia Piovesan salienta que o constitucionalismo global envolve também na emergência de um Direito Internacional dos Direitos Humanos, estando a dignidade da pessoa humana numa crescente de elevação, sendo pressuposto inafastável de todos os constitucionalismos (2006, p. 11): O constitucionalismo global compreende não apenas o clássico paradigma das relações horizontais entre os Estados, mas o novo paradigma centrado nas relações Estado/povo, na emergência de um Direito Internacional dos Direitos Humanos e na tendencial elevação da dignidade humana a pressuposto ineliminável de todos os constitucionalismos. Nessa ordem de ideias, o princípio da dignidade da pessoa humana é um verdadeiro superprincípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, dotando-lhe especial racionalidade, unicidade e sentido (PIOVESAN, 2009, p. 367) e apresenta-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro e presta-se como norte interpretativo para todo o sistema jurídico brasileiro (PIOVESAN, 2009, p. 328): O valor da dignidade humana impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. Na ordem de 1988 esses valores passam a ser dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por todo o universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico nacional. Na mesma esteira do voto do relator, o Min. Luiz Fux ressalta que ignorar a existência e a validade jurídica das uniões homoafetivas é o mesmo que as por em situação de injustificada desvantagem em relação às uniões estáveis heterossexuais (ON LINE, 2012). E o nobre magistrado vai além ao frisar ser dever do Estado
14 assegurar que a lei conceda a todos a igualdade de oportunidades, de modo que cada um possa conduzir sua vida autonomamente segundo seus próprios desígnios e que a orientação sexual no constitua óbice à persecução dos objetivos pessoais (ON LINE, 2012). Outro fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para adotar o posicionamento em exame é o direito à busca da felicidade, também decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, a um projeto de vida tal qual almejam os casais heteroafetivos. É o que se observa do seguinte trecho do pronunciamento do Min. Luiz Fux: Os homoafetivos vieram aqui pleitear uma equiparação, pleitear que eles fossem reconhecidos à luz da comunhão que têm, da unidade da identidade e, acima de tudo, porque eles querem erigir um projeto de vida. Mas a Suprema Corte concederá aos homoafetivos mais do que um projeto de vida. Tenho certeza de que, a partir do voto de Vossa Excelência, que acompanharei na sua integralidade, nós daremos a esse segmento de nobres brasileiros mais do que um projeto de vida, um projeto de felicidade. Acompanho integralmente Vossa Excelência. Das observações acima, é possível inferir que o Supremo Tribunal Federal adotou posicionamento no sentido de equiparar as uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, com base no princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, afastando quaisquer interpretações reducionistas que o Código Civil brasileiro pudesse deixar transparecer em seu art. 1723, adotando conceito amplo acerca da instituição da família, nela abarcando não só famílias heterossexuais mas também outra formação familiar a homoafetiva, significando esse salto normativo enorme avanço ao pleno exercício dos direitos fundamentais de liberdade, de autonomia da vontade, de livre orientação sexual e de busca da felicidade. Por seu turno, em , ou seja, logo após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, orientando-se pelo posicionamento adotado pelo Pretório Excelso na multimencionada ADI 4277, em decisão de vanguarda, avançou no debate da espécie de formação familiar em exame in casu, pessoas do mesmo sexo e reconheceu o direito ao casamento civil a casais homoafetivos ante a ausência de vedação expressa dessa união, consoante restou assentado no julgamento do REsp (ON LINE, 2012):
15 DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS , 1.521, 1.523, e DO CÓDIGO CIVIL DE INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N /DF. Realça a Corte Superior de Justiça que, na atualidade, a concepção constitucional de casamento deve considerar a pluralidade das formações familiares as novas formações familiares do Século XXI, representando o casamento civil apenas um instrumento para o atingimento de um fito maior, qual seja, a proteção da dignidade da pessoa humana (ON LINE, 2012): Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. Ademais, evidencia o Superior Tribunal de Justiça que, diante do texto constitucional de 1988 e da própria jurisprudência do STF e do STJ, as famílias formadas por pessoas do mesmo sexo são tão dignas quanto aquelas de formação tradicional, merecendo ambas a proteção do Estado, denotando aqui uma referência implícita ao princípio da igualdade (ON LINE, 2012): 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. Outrossim, outro registro deveras importante que norteou o Superior Tribunal de Justiça deve ser mencionado: o direito às diferenças, o direito a ser diferente, como uma consagração do direito à igualdade (ON LINE, 2012):
16 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Há de se considerar que, segundo explicita Flávia Piovesan, existem três vertentes da concepção de igualdade, relacionando a igualdade material também ao reconhecimento das identidades inclusive quanto ao critério da orientação sexual (2006, p. 28): Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da igualdade: a) a igualdade formal, reduzida à formula todos são iguais perante a lei (que, ao seu tempo, foi crucial para a abolição de privilégios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério socioeconômico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada por critérios como gênero, orientação sexual, idade raça e etnia). Diante das inferências acima expostas, e sem adentrar o debate envolvendo o ativismo judicial que permeia as decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça no tocante à presente temática, posto não ser objeto deste artigo 5, é mister tangenciar um último ponto dada a sua relevância ao exame do assunto em estudo: o caráter contramajoritário e, ao mesmo tempo, democrático envolvendo a decisão do STJ (ON LINE, 2012): 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se 5 Sugere-se a leitura do artigo intitulado Novas famílias do Século XXI: o reconhecimento e a positivação da união entre pessoas do mesmo sexo (POMPEU, Gina; MARTINS, Nardejane, 2011), posto abordar também a questão do ativismo judicial na decisão da ADI 4277.
17 reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. De fato, de um lado, há de se ressaltar os valores morais, culturais, sociais e religiosos da tradição da família brasileira, enraizados no senso comum de nossa sociedade, associada a uma, no mínimo, aversão de parcela da população em relação aos casais homoafetivos. Todavia, de outra parte, não é compatível com o Estado Democrático de Direito, status o qual ostenta nosso país (art. 1, caput, CF/88, ON LINE, 2012) 6, o Poder Judiciário permitir a difusão de discriminação ou preconceito na interpretação do ordenamento jurídico pátrio em relação aos casais do mesmo sexo, mesmo que, para tanto, em prol da própria democracia, tenha que adotar posicionamento contramajoritário. Nessa dialética sociedade versus Estado no exercício de direitos consagradamente fundamentais, este último não pode quedar-se inerte quando é convocado a atuar, seja através do Legislativo editando leis que abranjam os vários segmentos sociais, inclusive os homossexuais, do Executivo garantindo a integridade e o livre exercício da sexualidade dos cidadãos, ou do Judiciário ao garantir a efetividade ao direito à igualdade, à dignidade da pessoa humana, à livre orientação sexual, às diferenças e à busca da felicidade. Nesse sentido, sem enveredar pelo mérito dos posicionamentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, é possível dessumir que a jurisprudência brasileira em relação às novas formações familiares, mormente as constituídas entre pessoas do mesmo sexo, evoluiu sobremaneira no último ano (2011), no sentido de, efetivamente, propiciar igualdade material a uma parcela da população desnivelada dos casais heteroafetivos. CONCLUSÃO Ante as pesquisas desenvolvidas, conclui-se que o casamento, instituição secular arraigada na cultura religiosa, entendido inicialmente como a união entre homem e mulher, vem sendo repensado em virtude das novas constituições familiares e das possibilidades delas decorrentes, pondo-se em segundo plano seu caráter 6 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
18 eminentemente privado para ser, também, entendido em seu viés público, inclusive como elemento de consecução da felicidade do ser humano, independente de questões ligadas à orientação sexual, mas sim relativas a aspectos afetivos, realização pessoal e a busca pela vivência plena do direito à igualdade. Nesse sentido, verificou-se que o Supremo Tribunal Federal, em 2011, avançou na temática e reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo, equiparando-a à união estável, sem, contudo, referir-se ao instituto do casamento (ADI 4277). Posteriormente, Superior Tribunal de Justiça, em decisão de vanguarda, não apenas reconheceu a união homoafetiva, mas também a possibilidade do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (RESP /RS). Com efeito, evidencia-se a necessidade de debater o instituto do casamento, não só em seu aspecto jurídico, mas também cultural e social, buscando assim harmonizar o princípio da igualdade frente às novas formações familiares do Século XXI, inclusive para instar mudanças sociais e legislativas, de modo a garantir o exercício da diversidade humana em sua plenitude. REFERÊNCIAS BÍBLIA SAGRADA. Português. Tradução: Vulgata. 15. ed. São Paulo: Paulinas, ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução: Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, AZEVEDO. Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2. ed. São Paulo: Atlas, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < Acesso em: 24 abr BRASIL. Lei n , de 10 de janeiro de Código Civil. Disponível em: < Acesso em 25 abr BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN nº Disponível em: < Acesso em: 25 jan BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp Disponível em: Acesso em: 27 abr CANEZIN, Claudete Carvalho. A mulher e o casamento: da submissão à emancipação. In: Revista Jurídica Cesumar, vol. 4, n. 1, 2004.
19 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. São Paulo: Saraiva, Temas de direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, POMPEU, Gina; MARTINS, Nardejane. Novas famílias do Século XXI: o reconhecimento e a positivação da união entre pessoas do mesmo sexo. In: Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011, p MIRANDA. Pontes de. Tratado de Direito de Família. v. II. 1. ed. São Paulo: Bookseller, VATICANO. Código de Direito Canônico. Disponível em: < Acesso em: 26 abr