Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01012064220185010012 RJ
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01012064220185010012 RJ - Inteiro Teor
RO 01012064220185010012 RJ
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PROCESSO nº 0101206-42.2018.5.01.0012 (ROT)
RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. SÚMULA 331, V, DO C. TST. TEORIA DA CULPA. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 760931. O C. STF reconheceu a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, mediante tese explicitada na ADC nº 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF, deixando claro que não se pode transferir para a Administração Pública, automaticamente, por mera presunção de culpa, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários, devidos ao empregado de empresa terceirizada. Nesse passo, cumpre a esta Justiça Especializada apurar se, no caso concreto, houve falha na contratação ou na fiscalização da terceirização (culpa in elegendo ou in vigilando) para fins de responsabilizá-la de forma subsidiária pelas parcelas trabalhistas devidas pela empresa contratada inadimplente. Recurso do segundo reclamado conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário,em que figuram como recorrentes e recorridos INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA, TRABALHO, OPORTUNIDADES E SAÚDE e MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO , sendo também recorrido MURILO ANTONIO SOARES.
Recorrem ordinariamente os reclamados, insurgindo-se em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Gustavo Farah Correa (ID. 8722b48), que julgou procedentes em parte os pedidos deduzidos na reclamação trabalhista que tramita perante a 12ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro .
salarial, horas extras e multas dos art. 467 e 477 da CLT. Requer seja estendida a condenação em honorários para o seu patrono.
O segundo réu (ID. E2f19a6) insurge-se contra a condenação subsidiária e, em sede eventual, requer a exclusão das multas dos art. 467 e 477 da CLT.
Contrarrazões apresentadas pelo autor com preliminar de não conhecimento do recurso da primeira ré, por deserção (ID. Ff6e646).
Tempestivos os recursos ordinários interpostos pela primeira ré em 01/11/2020 e pelo segundo réu em 18/11/2020, porquanto cientificados do teor da r. sentença em 27/10/2020 (ícone expedientes do primeiro grau no PJE).
Supridas a capacidade postulatória da primeira ré por profissional com poderes outorgados em procurações anexadas aos autos (ID. Bd5bd62 e 5818533) e do segundo réu por pela Procuradoria do Município do Rio de Janeiro.
O segundo réu goza das prerrogativas processuais deferidas pela lei às entidades federativas, estando isento do preparo recursal, na forma do inciso IV, do art. 1o do Decreto 779/69 e do inciso I, do artigo 790-A da CLT.
A primeira ré não apresentou comprovantes de pagamento de custas e depósito recursal, alegando a condição de entidade beneficente e hipossuficiência financeira, pois desde a sua contestação (ID. 07cf96e - Pág. 2) pugnou pelo deferimento da gratuidade justiça, sob o fundamento de ser entidade filantrópica, o que do indeferido pela r. sentença.
Após a interposição do presente apelo, esta Relatora exarou o despacho do ID. b9edf14 concedendo prazo à demandada para comprovar o recolhimento das custas processuais e o depósito recursal, sob pena de deserção. Em sua manifestação do ID. 10830D9, a ré requereu a reconsideração do despacho citado, alegando tratar-se de entidade filantrópica, amparada no § 10 do art. 899 da CLT, e, portanto, isenta do recolhimento do depósito recursal.
Conforme decisão do ID. b9edf14, não foi apresentada a certificação atual da alegada natureza de entidade beneficente, desservindo, para tal comprovação, os documentos sob o ID. A1c2ff3, que não trazem notícia sobre a situação no momento da interposição do recurso. Logo, não está a reclamada isenta do recolhimento do depósito recursal, na forma do § 10 do artigo 899 da CLT.
certificação atual de entidade beneficente, o que entendo que deve ser comprovado mediante a Portaria de deferimento da certificação publicada no Diário Oficial da União.
No tocante à Gratuidade de Justiça da ré, reporto-me, na íntegra, ao ter do despacho exarado por esta Relatora no Id 9d645e4:
"Outrossim, nada há nestes autos a comprovar a alegada hipossuficência da reclamada, isto é, a real impossibilidade de arcar com as despesas processuais, conforme entendimento consolidado no item II da Súmula 463, II, do C. TST (no caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração, é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo).
Vale ressaltar, ademais, que sua situação de dificuldade financeira não traduz necessariamente a ausência de recursos financeiros para garantir o juízo com o depósito recursal.
E se a reclamada não faz jus à gratuidade de justiça, também não está ela isenta, por esse motivo, de recolhimento do depósito recursal (consoante o § 10 acima citado)."
Intimada, a recorrente não comprovou o recolhimento das custas processuais e do depósito recursal no prazo que lhe foi concedido, razão pela qual, não conheço do recurso interposto pela primeira ré, por manifestamente deserto.
Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo do segundo réu e não conheço do apelo da segunda ré, por deserção.
O autor ingressou com a presente reclamação trabalhista dizendo-se admitido pela primeira ré em 01/11/2013, para a função de "educador social noturno", no abrigo de Paciência/RJ e dispensado sem justa causa em 09.07.2019.
Assevera que "apesar de ter sido contratado pela primeira ré, [trabalhava] também para a segunda reclamada em razão da terceirização dos serviços" e que "a 1ª ré teve alguns problemas com a prestação de contas e teve o seu contrato de prestação de serviços com a 2ª reclamada interrompido e em consequência rompeu o vínculo empregatício com o reclamante no dia 08 de Fevereiro de 2017, demitindo-o sem justa causa", sem jamais ter quitado suas verbas resilitórias, além de não ter sido pago o adicional de insalubridade e de não ter sido recolhido regularmente o FGTS e a indenização de 40%.
Requer o reconhecimento do direito ao pagamento das parcelas do distrato, adicional de insalubridade, FGTS e indenização de 40%, multas dos artigos 467 e 477 e indenização por dano moral, buscando a condenação subsidiária do Município do Rio de Janeiro, apontado como tomador dos serviços.
aquela Organização Social, celebrado no âmbito do SUS - Sistema Único de Saúde, para complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada, com total observância das normas previstas na legislação específica (Leis federais n. 8.080/90, 8.666/93, Lei n. 9.637/98 e Lei Municipal n. 5.026/09), não se tratando de mero contrato de execução de serviços, mas de uma parceria entre o poder público e a organização social , no caso, um serviço privado de assistência à saúde, estabelecendo-se metas, cedendo-se o uso de bens públicos e até mesmo os serviços de servidores públicos (arts. 12 a 14 da Lei Municipal n. 5.026/09). Sendo assim, "prestação de serviços por entidades privadas se dá por conta própria, como integrantes do SUS - ou seja, a entidade contratada atua por iniciativa própria, e não" prestando serviços ao Município ".
Em seguida, argumentou que a responsabilização não é cabível, pois o E. STF, ao julgar a ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, firmando a tese de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não decorre pura e simplesmente do inadimplemento das obrigações da empresa contratada, sendo vedada a transferência automática para o ente público e, assim, nenhum Tribunal estaria autorizado a afastar tal dispositivo ou restringir-lhe o alcance. Destarte, segundo o ente público, deve ser julgado improcedente o pedido formulado em face do Município, aplicando-se o disposto no § 2º do artigo 102 da Constituição Federal. Ressaltou, ainda, que o Plenário do STF definiu a tese de repercussão geral firmada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760.931, (tema 246), confirmando o entendimento adotado na ADC n. 16, pelo qual fica afastada a responsabilidade da Administração prevista no Enunciado n. 331. Aduziu não ser possível a presunção de culpa do ente público em razão da mera constatação do inadimplemento (ID. e2f19a6).
A sentença acolheu o pedido autoral, alicerçando-se nos seguintes motivos:
"O 2º réu não nega a prestação de serviços em seu favor, do que se depreende a veracidade dos termos de ingresso, na forma do artigo 341 do CPC.
Pretende eximir-se de qualquer responsabilidade em relação ao contrato de trabalho informando que "celebrou convênio com a primeira Reclamada, com a observância das normas previstas na legislação específica, Lei n. 8.666/93, art. 116. (...) Os convênios celebrados não se caracterizam de nenhum modo como contrato comum de prestação de serviços, de modo a permitir a responsabilidade patrimonial desejada - a responsabilidade subsidiária com fulcro no Enunciado n. 331 do TST, nem fazem com que o Município seja, de qualquer forma, tomador de serviços da primeira Ré. Pelo contrário, os convênios celebrados entre o Município e a Primeira Ré têm natureza administrativa, estando sujeito às regras próprias do Direito Administrativo, que afastam a aplicação do Direito Comum e do Direito do Trabalho".
Éde se estranhar que a entidade pública que ultima o repasse de verbas do erário, ou seja, das finanças da sociedade, não tenha qualquer reponsabilidade sobre os desmandos e equívocos realizados pelas entidades beneficiárias, inclusive sobre a má gestão dos contratos de prestação de serviços. Deve, pois, a 2ª reclamada, ao permitir o repasse de verbas, se responsabilizar pelo ideal uso da mesma, permeando-se nos meandros das relações estabelecidas pelos utilizadores do dinheiro público.
Por outro viés, tratando-se de atividade de natureza eminentemente pública, a transição da gestão direta do Poder Público para a privada deve ser no melhor molde que favoreça a sociedade, restando responsável o ente deferente pelos desencontros do contrato firmado.
de seu cumprimento (o povo), deve, pela lógica mais básica, ser responsabilizado indiretamente. Gestão é modelo de atuação estatal, a qual não pode expurgar as consequências de atos errantes que causem prejuízos a terceiros, no caso, o empregado da empresa gestora que despendeu sua força de trabalho para o atingimento do fim comum celebrado em convênio.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro [in "Direito Administrativo", 28ª edição, Ed. Atlas, 2015, p.390], quando comenta acerca da aplicabilidade do artigo 116 da Lei nº 8.666/1993, entende que "o objetivo evidente do dispositivo é o de estabelecer normas sobre a aplicação e controle de recursos repassados por meio de convênio".
Continua: "Essa necessidade de controle se justifica em relação aos convênios precisamente por não existir neles a reciprocidade de obrigações presente nos contratos; as verbas repassadas não têm natureza de preço ou remuneração que uma das partes paga à outra em troca do benefício recebido. Vale dizer que o dinheiro assim repassado não muda a natureza por força do convênio; ele é utilizado pelo executor do convênio, mantida a sua natureza de dinheiro público, estando sujeito ao controle financeiro e orçamentário previsto no artigo 70, parágrafo único, da Constituição".
"§ 1º. A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
"I - identificação do objeto a ser executado;
"II - metas a serem atingidas;
"III - etapas ou fases de execução;
"IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
"V - cronograma de desembolso;
"VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
"VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
"§ 2º. Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.
"§ 3º. As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:
"I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;
atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;
"III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.
"§ 4º. Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.
"§ 5º. As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.
"§ 6º. Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos".
Portanto, ao repassar de forma despreocupada ou desapegada os recursos financeiros de subsistência da associação civil, ora 1ª reclamada, ou deixar de fazê-lo como gestora de patrimônio e múnus públicos, sem qualquer medida efetiva de imposição de fiscalização contratual, reputo como ineficiente e mesmo inexistente no mundo jurídico o ato fiscal, e que houve culpa do Município, in vigilando.
Éimperioso discorrer, no tocante à responsabilidade subsidiária de ente público, pois o Colendo TST pacificou a interpretação do art. 71 da Lei 8.666/93, conforme se pode constatar na nova redação do inciso IV do Enunciado 331:
" O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título judicial ".
Por conseguinte, não há conflito com o art. 71 da Lei 8.666/93, sobretudo porque ali não se exclui esse tipo de responsabilidade subsidiária, sendo certo que é do interesse do Estado que as regras postas reguladoras do trabalho venham a ser cumpridas por todos, e que o ramo do Poder Judiciário, criado para resolver questões daí resultantes, não tenha atuação inócua e perca sua finalidade jurisdicional e de harmonia das forças produtivas.
A ADC nº 16 exarada pelo E. STF, que confirma constitucionalidade ao artigo 71 da Lei de Licitações, não se presta a eximir de qualquer responsabilidade o ente público tomador de serviço, apenas delimita tais casos aos eventos corroborados por fiscalização deficiente, ineficiente ou ausente do cumprimento das obrigações inerentes ao contrato firmado com a empresa prestadora.
comprovação, sendo certo que a todos, e ao Poder Público em especial, é determinada a realização do bem comum, que não pode ser alcançado à custa de lesão a trabalhadores.
De outro modo, ao alegar a escorreita fiscalização do contrato quanto à culpa in vigilando, o ente público atraiu para si o ônus da prova, na forma do artigo 818 da CLT c/c 373, II, do CPC.
Neste sentido, o ente público deixou de colacionar qualquer espécie de documentação que demonstre a ocorrência de atos basilares de fiscalização, ainda que sobre a mera execução da avença, como a nomeação de fiscal/gestor do contrato administrativo em lide, não sendo bastante a juntada dos termos contratuais e dos procedimentos de licitação.
O Colendo TST, em sua jurisprudência recente, vem reconhecendo a constitucionalidade da Súmula 331, IV [...]
Resta comprovada a desídia, a inércia punitiva, a indolência, a negligência da entidade contratante com o Erário e o bolso dos contribuintes, bem como a plena ciência do estado econômico em que se encontrava a empresa e seu inadimplemento dos contratos de trabalho que firmava.
Incidentes os teores das Súmulas, 13, 41 e 43 deste E.TRT/RJ.
Por tudo, considera-se comprovada a culpa in vigilando do ente público ora reclamado, o que não fere a norma prescrita no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, e da prestação de serviços do trabalhador em favor de todas as rés de forma concomitante, julgo procedente o pedido de responsabilização subsidiária do 2º réu por todo o período do pacto laboral, inclusive pelos direitos resilitórios."
Irresignado, a Município interpõe recurso ordinário, buscando a reforma da sentença, repisando argumentos lançados na peça de bloqueio em defesa da tese de que a lei exime o ente público da responsabilidade subsidiária, na hipótese de contrato de celebrado nos termos do § 1o do art. 71 da Lei 8666/1993; da inaplicabilidade do § 6o do art. 37 da CRFB; que sua conduta não foi culposa e que a prova do ato ilícito da administração pública ficou a cargo do reclamante, ônus do qual não se teria desincumbido.
Salienta que o standard aplicado na sentença como fundamento para a decisão não se aplica ao caso em tela, tendo em vista que a prestação de serviços realizada através da primeira ré constitui objeto do contrato de gestão entre o Município do Rio de Janeiro e Organização Social que não compõe o polo passivo desta demanda. Pondera que a prestação de serviços por entidades privadas se dá por conta própria, como integrantes do SUS - ou seja, a entidade contratada atua por iniciativa própria, e não "prestando serviços ao Município".
Inicialmente, registro que, embora o segundo réu negue a existência de relação jurídica com a primeira ré, admite que celebrou contrato de gestão com uma OS, cuja denominação não indica na peça de bloqueio, juntando a cópia de um termo de convênio (ID. Be3cad4) com o Centro Comunitário Lídia dos Santos, o qual tinha por objeto a cogestão do programa de apoio e inclusão à população em situação de rua (acolhimento), dentre outros.
Os elementos dos autos revelam que tanto a primeira ré (INATOS) quanto a entidade que celebrou o contrato de gestão possuem o mesmo CNPJ: 29.014.008/0001-99 (ID. A1c2ff3 e ID. 4D30539). Vê-se na CTPS que o reclamante foi contratado pela mesma instituição indicada na contestação do segundo réu - Centro Comunitário Lídia dos Santos. Ou seja, prestou serviços diretamente na execução do contrato, inexistindo o fenômeno da quarteirização sugerida pelo recorrente.
Importa sobretudo enfatizar que o tipo de contrato celebrado não afasta a responsabilidade do tomador dos serviços, pois a razão da responsabilidade atribuída é o fato do tomador beneficiar-se da força de trabalho alheia, tanto quanto a empresa que contrata diretamente o empregado e disponibiliza sua mão de obra no mercado.
E assim é, porque tal modalidade contratual não afasta a obrigação fiscalizatória que compete ao contratante. A Lei nº 8.666/93 estabelece, em seu artigo 116, que "aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração", sendo certo que o inciso III do artigo 58 e o artigo 67 daquele mesmo diploma legal preveem que:
V- nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo".
"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".
Assim, irrelevante a circunstância de a prestação de serviços ter-se dado em razão de contrato de gestão, não constituindo garantia para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária, de modo que, ao celebrar tal ajuste com a entidade privada para a prestação de serviços em programas na área de saúde, o ente público contrai obrigações in eligendo e in vigilando atuando como verdadeiro tomador de serviços.
A Súmula 331, incisos V e VI, do TST é clara ao estabelecer a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ou seja, aquele que se beneficia diretamente da prestação laboral utilizada na realização de seus projetos (contrato, convênio, parceria), inclusive da Administração Pública.
Portanto, ainda que o contrato de gestão tenha sido pactuado sob a égide da lei, afigura-se patente a prestação do serviço do obreiro em favor do Município, sendo o suficiente para atrair a aplicação da Súmula n.º 331 do TST.
ADC 16/DF, que trata da responsabilidade subsidiária do ente público, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, consignando que nada impediria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, caso comprovada a falha na fiscalização da terceirização.
Justamente para se adaptar ao decidido pelo E. STF na ADC 16/DF é que o TST acrescentou o item V à Súmula 331 do C. TST. Transcrevo:
O entendimento sumulado pelo C. TST adota a tese da teoria da culpa, a qual encontra respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, também aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do artigo 8º, parágrafo único, da CLT. Neste cenário, foi editada a Súmula nº 43 do TRT da 1ª Região, cujo inteiro teor é transcrito in verbis:
Diante disso, com base no novel entendimento estabelecido no julgamento do RE 760931/DF, pode-se concluir que o E. STF não afastou a possibilidade de responsabilizar o ente público de forma subsidiária pelas parcelas trabalhistas devidas pela empresa contratada, cumprindo a esta Justiça especializada investigar se, no caso concreto, houve falha na contratação ou na fiscalização da terceirização (culpa in elegendo ou in vigilando).
"eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual"
substituiu a IN 02/08) do então Ministério do Planejamento (hoje integrado ao Ministério da Economia).
a) ao INSS e o FGTS;
b) ao pagamento de salários, no prazo legal;
c) ao fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;
d) ao pagamento de 13º salário;
e) à concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;
f) à realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso;
g) ao fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;
h) ao cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc.
desproporcionalidade. Aliás, atenta leitura do v. acórdão proferido pelo E. STF nos autos do RE 760931/DF, em especial da fala do i. Ministro Luís Roberto Barroso, evidencia a preocupação daquele Colegiado Supremo exatamente a respeito do tema, qual seja, o risco de se impor ao ente estatal estrutura paralela, que, por fim, resultaria em sobretrabalho, tornando por demais custosa a terceirização. Nesse sentido, o i. Ministro tece comentários a respeito de uma fiscalização que respeite a razoabilidade, indicando parâmetros estatísticos e fazem referência à técnica de amostragem.
Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, sob pena de responder, de forma subsidiária, pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser bem fiscalizados. E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.
E foi na esteira da evolução desse entendimento que a SDI-1 do C. TST decidiu, no dia 12 de dezembro de 2019, conforme notícia publicada no sítio eletrônico daquela Côrte, que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado. O fundamento da decisão é o chamado princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la. "Certamente não é o trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações decorrentes do contrato", assinalou o relator, ministro Cláudio Brandão.
Com efeito, portanto, a ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.
Ademais, vale salientar o disposto no art. 54 da Lei 8.666/93, segundo o qual "os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado" dentre os quais o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421 do Código Civil, segundo o qual "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".
empresa terceirizada por parte do tomador dos serviços.
Verifica-se que o Município colacionou o contrato de gestão pactuado com a 1ª ré (ID. be3cad4), cujo objeto foi a "COGESTÃO DO PROGRAMA DE APOIO E INCLUSÃO À POPULAÇÃO EM SITUAÇÃO DE RUA (acolhimento), dentre outros". No indigitado contrato, observa-se a previsão específica, em sua cláusula terceira, 3.1, desenvolver, em cojunto com o Município, o objeto do convênio (ID. Be3cad4 - Pág. 1).
Ademais, sobre as relações contratuais de trabalho da convenente, dispõe o contrato sobre as suas atribuições de "9) selecionar e contratar os profisionis necessários à consecução do presente convênio, [...], anotando e dando baixa nas respectivas carteiras profissionais, [...] observando a legislação vigente e, em particular, a CLT [...] 10) recolher, na condição de empregafor, todos os encargos sociais, previdenciários e fiscais, oriundos das referidas contratações; [...] 12) manter o valor da parcela mensal referente a verbas rescisórias, quando for o caso, bem como os saldos das parcelas não utilizadas, em caderneta de poupança de movimentação exclusiva para o presente convênio, se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificarse em prazos menores que um mês de acordo com o art. 116, § 4º, da Lei n. 8.666/93."
E na cláusula 8ª estabelece normas sobre prestação de contas mensal, a ser instruída, conforme descrito no § 1o, com os seguintes documentos: "[...] 5) folha de pagamento, quando for o caso, discriminando nome, números de PIS e CTPS do pessoal contratado, acompanhada da correspondente relação de pagamento enviada ao banco 6) cópia das guias de pagamento e respectivos comprovantes de pagamento de obrigações junto ao sistema de previdência social e das rescisões de contrato de trabalho, e respectivas CTPS, devidamente anotadas [...]; 7) cópia [...] dos contracheques devidamente assinados pelos empregados, podendo estes ser substituídos pela forma prevista no art. 1o da Portaria 3.281/84, consolidda pelo art. 3o da Lei 9.528/1997, de 10/12/1997".
Dentre as cláusulas acerca da ação fiscalizatória no âmbito das relações de trabalho, avulta-se o item "8", que prevê expressamente a "projeção da expectativa de custo de rescisão ao final do convênio dos contratados pelo regime da CLT com projeção dos encargos fiscais, sociais e trabalhistas".
Houve, ainda, previsão de sanção administrativa, no caso de "detecção de quaisquer irregularidades cometidas pela convenente, o Município poderá intervir na entidade conveniada, garantindo assim a execução das atividades objeto do presente convênio e a legalidade das futuras despesas efetuadas, ou ressarcir o presente convênio, sem necessidade de antecedência de comunicação."
Portanto, conclui-se que o dever de fiscalizar não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio contrato de gestão pactuado entre a primeira ré e o segundo réu, o qual, em razão do princípio da força obrigatória dos contratos, torna-se compulsório entre as partes, e que, por força da função social do contrato, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores terceirizados, aos quais interessa uma fiscalização eficiente.
contrato de trabalho do reclamante.
Não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931.
E especificamente em relação à distribuição do onus probandi, ressalto que em decisão nos autos do ERR 0000925-07.2016.5.05.0281, relatado pelo i. Ministro Cláudio Brandão, a SDI-I do C. TST, por ampla maioria de votos (11x3), interpretando aquelas decisões da Corte Suprema, concluiu que a prova da fiscalização incumbe ao ente público contratante. Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, o encargo probatório quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão. Nesse julgado, a SDI-I reafirmou expressamente que o E. STF não decidiu nada a respeito do tema.
Há que se ressaltar também que, se o tomador de serviços tivesse fiscalizado de forma efetiva, retendo eventuais créditos de titularidade da contratada, não poderia ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento da empregadora, além de resguardar os direitos dos empregados desta.
No que se refere ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, FGTS e indenização de 40% e multas dos artigos 467 e 477 da CLT, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula 13 deste E. TRT da 1ª Região, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas, para fins de limitação da responsabilidade subsidiária. Inteligência que decorre da Súmula 331, VI, do C. TST.
Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder os depósitos junto ao FGTS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.
Registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor secundário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável.
Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.
Outrossim, registro ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da subsidiária, não havendo se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis:
TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele"
Por tais fundamentos, diante da indubitável conduta culposa do Município do Rio de Janeiro, perfeitamente possível e não vedada por lei sua condenação subsidiária, com base no art. 186 do Código Civil e nos termos da Súmula nº 331 do C. TST, acima ventilada.
Não conheço do recurso da primeira ré, por deserto, conheço do recurso do segundo réu e, no mérito, nego-lhe provimento.
A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Sétima do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, em sessão virtual iniciada no dia 07 de abril de 2021, por unanimidade, NÃO CONHECER do recurso da primeira ré, CONHECER do recurso do segundo réu e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação.
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