A Reposição das perdas sentidas sobre os depósitos em conta vinculada ao FGTS - HO Advogados
Por: Humberto DE OLIVEIRA PEREIRA
Atualmente há entendimento majoritário que vários trabalhadores não tiveram a reposição adequada sobre o índice de correção monetária em face das perdas inflacionárias ocorridas no período de 1999 a 2013.
Os índices de correção monetária do FGTS que ao longo dos anos foi modificada por uma sucessão de leis, decretos e resoluções que trataram em especificar como se daria a remuneração dos saldos dessas contas.
A lei 5.107/96 que criou o FGTS a atualização a ser repassada aos respectivos depósitos dar-se-iam pelos mesmos critérios adotados no Sistema de Habitação pressupondo pela aplicação da UPC (Unidade Padrão de Capital) que foi adotado até ano de 1975. O Decreto n° 59.820/1966 fixou o crédito trimestral e por foça do Decreto n° 71.636/1972 a atualização passou a ser aplicada anualmente, no mês de janeiro de cada ano.
Entre os de 1976 e 1986, o tema foi regulado pelo Decreto n.º 76.750/1975, que fixou o repasse da variação da ORTN (Ordens Reajustáveis do Tesouro Nacional), recomendando, também, o retorno de correção trimestral.
Com a implantação do Plano Cruzado, os Decretos-Leis nº 2.283/1986 e nº 2.284/1986 fizeram alusão ao IPC como índice oficial de correção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. O Decreto-Lei n° 2.284/86 foi modificado pelo Decreto-Lei n.º 2.311/1986, que passou a prever, a adoção da LBC (Letras do Banco Central) ou de outro índice fixado pelo Conselho Monetário Nacional que elegeu um indexador aplicável, editou a Resolução n.º 1.265/1987, determinando o repasse da OTN (Ordem do Tesouro Nacional) a partir do mês de março de 1987, a ser apurada segundo a variação do IPC ou da LBC, preferindo-se o índice de maior resultado.
A Resolução n° 1.338/87, o Banco Central do Brasil alterou a sistemática de apuração do percentual da OTN, a qual, no mês de julho de 1987, foi calculada com base na variação da LBC, passando a corresponder, a partir de agosto de 1987, ao percentual divulgado para o IPC. A mencionada Resolução recomendou que os saldos do FGTS, a partir de julho de 1987, fossem atualizados em atenção à variação do valor nominal da OTN (atrelada ao IPC), ou, se maior, ao rendimento da LBC que excedesse o percentual fixo de 0,5% (meio por cento).
Com a Medida Provisória n.º 38, de 03/02/1989, convertida na Lei n.º 7.738/1989, foram trazidas normas complementares para execução da Lei n.º 7.730/1989, que cuidou do Plano Verão, ficando, desde então, a correção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, expressamente atrelada à correção da poupança.
A expressa correlação entre os índices do FGTS e da poupança foram mantidas no texto da Lei n.º 7.839/1989, que finalmente revogou a lei instituidora do Fundo de Garantia (Lei n.º 5.107/1966), decorrendo, ainda, de seus ditames, a alteração no período de creditamento da atualização dos depósitos realizados em contas fundiárias, que passou a ser mensal, tal qual a poupança.
A correção da poupança, por seu turno, consoante previsto na Medida Provisória n.º 32, de 15/01/1989, convertida na Lei n.º 7.730/1989, in verbis:
"Art. 17. Os saldos das Cadernetas de Poupança serão atualizados:
I- No mês de fevereiro de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro
Nacional – LFT verificado no mês de janeiro de 1989, deduzido o percentual fixo 0,5% (meio por cento);
II – nos meses de março e abril de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira
do Tesouro – LFT, deduzido o percentual fixo de 0,5% (meio por cento), ou da variação do IPC, verificados no mês anterior, prevalecendo o maior;
III – a partir de maio de 1989, com base na variação do IPC verificada no mês anterior."
O IPC do mês anterior, adotado para fins de atualização do FGTS e da poupança, a partir de maio de 1989, persistiu até março de 1990, ocasião em que foi editada a Medida Provisória n.º 168/1990, convertida na Lei n.º 8.024/1990, recomendando, para esse fim, nos meses de abril e maio de 1990, a adoção do BTNF, que foi substituído, em seguida, por meio da Medida Provisória n.º 189/1990, convertida na Lei n.º 8.088, de 31/10/1990, pelo BTN, cuja aplicação foi observada no interstício de junho de 1990 a janeiro de 1991, vindo este índice a dar lugar, por derradeiro, à "Taxa Referencial – TR", mantida até hoje desde o advento da Medida Provisória n.º 204, de 31/01/1991, convertida na Lei n.º 8.177, de 01/03/1991, de conformidade com o disposto no artigo 13 da Lei n.º 8.036/1990.
Em relação à taxa referencial (TR) que é calculada a partir da remuneração mensal média dos depósitos a prazos fixos (CDBs) captados pelos mais diversos bancos (comerciais, investimentos, de títulos públicos, etc.), conforme metodologia aprovada pelo Conselho Monetário Nacional (Resolução CMN n.º 3.354/2006, alterada pelas Resoluções CMN n.º 3.446/2007, n.º 3.530/2008, n.º 4.240/2013, e normas complementares, que tratam, também, da metodologia de cálculo da Taxa Básica Financeira – TBF), órgão esse vinculado ao Banco Central do Brasil.
Ao atrelar o cálculo da taxa referencial às remunerações médias pagas pelas maiores instituições financeiras do país, tem-se garantido que o índice não sofreu qualquer tipo de manipulação por parte da autoridade monetária.
Ademais, a preservação do valor real do capital depositado nas contas fundiárias, já foram refutadas pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do histórico julgamento do Recurso Extraordinário n° 226.855/RS que fixou o entendimento a respeito da "natureza institucional" do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, bem assim no sentido da necessidade da submissão dos critérios adotados para sua remuneração aos termos da legislação infraconstitucional, aspectos que, inclusive, culminaram em reparos realizados no acórdão regional recorrido que havia condenado a Caixa Econômica Federal na aplicação dos índices tocantes aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II.
Destaca-se o voto do Ministro Ilmar Galvão:
"(…). No que concerne ao mérito, é de registrar-se, inicialmente, que as contas vinculadas ao FGTS, conforme acertadamente anotado pelo acórdão, não revestem caráter contratual, descabendo falar, conseqüentemente, em situação jurídica definitivamente constituída, insuscetível de alteração senão por vontade das partes. O que se tem, no caso, na verdade, é um fundo criado com a finalidade de compensar o efeito jurídico da estabilidade, suprimido ao contrato de trabalho. De natureza obviamente institucional, nada impede a alteração, por lei, dos seus elementos conformadores, entre eles as contribuições que lhe são destinadas, a remuneração das contas, os critérios de atualização monetária dos respectivos valores e as condições de levantamento dos recursos. Não se trata de fundo suscetível de ser complementado por empregadores ou pelo Poder Público, razão pela qual os recursos destinados à remuneração e à atualização das respectivas contas hão de ser obtidos mediante a aplicação dos valores acumulados em operações econômicas, ao mesmo tempo, de baixo risco e de rendimentos bastantes à preservação do necessário equilíbrio entre as contas ativas e passivas, requisito indispensável à própria subsistência do Fundo. Essa circunstância afasta, de pronto, a hipótese de atualização dos saldos das contas vinculadas segundo critérios outros que não a aplicação dos índices oficiais de correção monetária, únicos possíveis de serem exigidos, em contrapartida, dos tomadores de recursos do Fundo. Inexiste, por isso mesmo, norma jurídica que imponha o dever de preservação do valor real dos saldos das referidas contas, garantia que, entre nós, não contempla sequer os salários. É sabido, por outro lado, que a inflação no Brasil tem sido combatida, nos últimos tempos, por meio da implantação de planos de estabilização econômica que se têm caracterizado especialmente por abruptos congelamentos de preços, implementados por via de alterações introduzidas no sistema monetário, a que não poderiam ficar imunes fundos institucionais como o de que se trata. Não há falar, pois, em direito adquirido à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, em face de novo índice ficado no bojo de tais planos econômicos, ainda que instituídos no curso do prazo aquisitivo do direito, para ter vigência na data do próximo crédito de rendimentos (para isso considerado, na hipótese de crédito trimestral, cada mês, 'de per si', que componha o trimestre, por serem sabidamente de validade mensal os índices de correção monetária). Com efeito, não haveria de se falar, em circunstância tal, em direito adquirido a índice já extinto ou a percentuais apurados com base em dispositivos legais revogados antes do momento de sua aplicação. (…)."
A inflação consiste na perda do poder de compra do dinheiro. E o Brasil teve sua economia abalada por anos a fio dada a complexidade de variações de preços por diversos indexadores econômicos.
Os múltiplos indexadores econômicos existentes simultaneamente resultam em índices inflacionários diferenciados, o que torna impossível sustentar a existência de um único critério que revele a inflação real.
A legislação não exige que a correção monetária aplicada sobre as contas fundiárias reflita a inflação real do período e desta forma diante da natureza institucional do FGTS é certo que o entendimento dos juízes nas ações que visam à recomposição dos saldos constantes nas contas a ele vinculadas por meio de um indexador econômico (TR) irá entender que não caberá a alegação da violação ao direito patrimonial dos trabalhadores. E certamente as demandas questionando as reposições do saldos constantes nas contas do FGTS serão decididas nas Instâncias Superiores.