Controle judicial da discricionariedade administrativa (Administrativo) - Artigo jurídico - DireitoNet
Por Luma Cristina Soares Almeida
Direito Administrativo | 26/abr/2019
A discricionariedade administrativa refere-se à forma que a Administração Pública utiliza de seu poder para exercer atos administrativos com a finalidade de atender as necessidades públicas. É também um tema recorrente por suscitar divergências e dúvidas na doutrina administrativa nacional.
Isto porque, o tema trata sobre a margem da liberdade concedida ao administrador público para que este possa atuar livremente, ocasionando dúvida acerca de suas decisões, pois poderia ocasionar e eventuais violações aos direitos dos administrados.
Caso ocorra essa violação, é de suma importância que o Poder Judiciário seja acionado para atuar no caso concreto, julgando o direito individual, fazendo atuar a jurisdição.
Desta feita, o presente trabalho se propõe a conferir uma nova roupagem ao significado da discricionariedade administrativa frente às aspirações do legislador constituinte originário de 1988.
Após essa observação, passa-se aos limites da discricionariedade administrativa ante a possibilidade do controle judicial, sem que seja prejudicada a independência constitucional e a separação dos poderes Executivo e Judiciário.
Ao final, delimitou-se a discricionariedade administrativa dentro do conceito moderno de legalidade em sentindo amplo, que submete a liberdade do administrador público aos princípios do Direito.
Desta forma, a submissão da discricionariedade administrativa aos princípios do Direito tornando assim, a liberdade do legislador mais controlável, e assim, mais próxima de acolher o interesse público e atender as necessidades públicas, busca final do Estado.
2 PODER ADMINISTRATIVO
Convivemos sobre o páreo de um Estado Democrático de Direito que é fundado no ordenamento jurídico que tem como preceito fundamental a Constituição Federal.
Visa o Estado, a consecução de fins públicos por ser Social, e sendo de Direito, suas normas estão introduzidas tanto na Constituição quanto no ordenamento jurídico infra-constitucional, que estabelece ao Poder Público atitudes positivas para a busca final que almeja a sociedade convertendo-as em lei.
A finalidade prevista pela lei se apresenta de forma obrigatória para os agentes públicos estatais.
Desta forma, o tema da Administração Pública busca concretizar os fins sociais para a qual foi criada, passando a ideia de dever. Deve se atentar aos institutos da curatela, tutela ou do pátrio poder, para que seja observado que os responsáveis detém poderes para colocá-los em ação, sendo exclusivamente no interesse do beneficiário.
Desta forma, são poderes criados pela lei, exercidos por pessoas específicas, mas sempre em busca de benefício alheio. Conclui-se então que, quando se fala em função, a ideia de poder surge como mera instrumentalização para a realização do dever, e que será sempre manejado no interesse alheio.
Transportando esse raciocínio ao Direito Público, tendo em vista que todos os cargos públicos expressam uma função pública, temos que o Poder Administrativo é um instrumento para o cumprimento dos deveres do Estado para com a sociedade, os quais estarão consubstanciados na lei.
Ato Administrativo é o modo pelo qual a Administração Pública realiza sua função executiva, isto é, a forma pela qual se exterioriza o poder administrativo, seja ele discricionário ou vinculado.
Tais atos são espécies de atos jurídicos, e ganham colorido novo em razão de sua finalidade pública almejada. Entende-se por competência administrativa, o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções.
Assim como os poderes administrativos podem ser classificados por vários critérios, os atos administrativos também o podem. No entanto, seguindo a mesma linha, usaremos como critério diferenciador dos atos administrativos, a liberdade de decisão na prática do ato, bifurcando os atos administrativos em atos vinculados e atos discricionários.
A discricionariedade administrativa, subordinada a nova conceituação de princípio da legalidade estará pela lógica, mais suscetível de controle, configurando nos dias atuais, uma liberdade exercida pela Administração Pública delimitada pelo princípio da legalidade em sentido formal e material. Essa ampliação do controle judicial conduz o Estado Social a uma maior probabilidade de atingir o interesse público, razão única de sua existência.
Essa transição da discricionariedade administrativa, de um poder absoluto e não sujeito à lei para um poder subordinado à lei em seu sentido formal e substancial, os doutrinadores chamam de transição da ideia de poder político para poder jurídico.
A discricionariedade administrativa é um instrumento que dispõe o Estado para atingir de forma eficaz o interesse público, no caso concreto.
Se usado nos ditames da lei, é uma poderosa arma estatal para a consecução de seus fins. O fundamento lógico da sua existência é a impossibilidade do legislador prever de forma taxativa todas as hipóteses (motivos) e todos os objetos ensejadores de atos administrativos.
Além do fundamento lógico, a discricionariedade tem um fundamento jurídico.
Como poder jurídico que é, pelos fatos já analisados, o poder discricionário tem como fundamento, a lei, pois é dela que emana a liberdade para que o administrador possa optar por uma entre várias opções todas válidas perante o direito.
4.1 CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE
O que se observa por um amplo prisma ao longo da evolução do conceito de discricionariedade administrativa, é uma verdadeira queda de braço entre a liberdade da Administração Pública representada pelo Poder Executivo e o controle judicial dessa liberdade representada pelo Poder Judiciário.
O que se pode observar, é que nessa compreensão teórica da discricionariedade, a liberdade incontrolável da Administração Pública vem paulatinamente perdendo terreno e, a possibilidade de controle dos atos discricionários, é cada vez mais concreta, o que a meu ver, se alinha com a realidade jurídica e social, que vivemos.
Os Poderes do Estado, Executivo e Judiciário, medem forças para saber quem pode mais. Mas a verdadeira questão não é saber, "quem pode mais", e sim como se pode atender de forma mais eficiente o interesse público. E a solução encontra-se na própria Constituição que instituiu esses poderes, quando, sabiamente, o titular do Poder Constituinte Originário previu a harmonia entre os poderes do Estado.
E é nessa linha que se desenvolve nosso trabalho, conferindo maior autonomia ao Poder Judiciário para realizar o controle dos atos administrativos que se apresentam sob a forma discricionária, por entender que essa nova concepção de discricionariedade administrativa se alinha com os ditames constitucionais e com o senso de justiça existente na sociedade atual.
Para que haja um controle judicial efetivo, e ao mesmo tempo, respeitoso no tocante as funções do Poder Executivo, é imperioso que existam parâmetros para que se realize o controle judicial.
Esses parâmetros são trazidos por um único princípio, o princípio da legalidade em sentido amplo, que traz consigo, todos os princípios e regras do direito pátrio, traduzindo uma verdadeira conformidade da discricionariedade administrativa com o Direito.
Tais princípios e regras formam um modelo legal, ao qual o ato administrativo discricionário é submetido, para então produzir seus efeitos. Esse modelo legal é constituído, volto a repetir, de todas as regras e princípios no direito brasileiro vigente.
Em relação ao controle da discricionariedade administrativa face as regras de direito, ou seja, face às espécies normativas existentes em nosso ordenamento jurídico pátrio, ou direito posto, não existem maiores considerações a serem feitas, uma vez que tal controle revela-se simples, pois trata-se de mera constatação da conformidade do ato com o enunciado legal, transformando-se em um processo quase mecânico.
Por sua vez, o controle da discricionariedade frente aos princípios de direito revela-se intrigante, pois envolve a valoração de elementos subjetivos, e exige bom senso e aguçado sentimento de justiça de seus operadores.
Os princípios constitucionais da Administração Pública são aqueles que determinam valores jurídicos, diretrizes para o funcionamento desse Órgão criado para a satisfação das necessidades sociais e que, tamanha importância para o administrador público, foram alçados à nível constitucional.
Estão previstos no artigo 37, "caput" da Constituição Federal, e são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Estes princípios devem servir ao administrador público como verdadeira oração, que oriente toda a sua atividade dentro do Órgão estatal, sob pena de se cometer pecados capitais, que levem à Administração a uma atuação patológica, e conduza o ato à anulação.
A discricionariedade administrativa é um tema que sucinta muitas discussões doutrinárias no que tange a sua possibilidade de controle pelo Poder Judiciário.
Considera-se discricionariedade administrativa, a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para o caso vertente.
Nessa esteira, é perfeitamente possível o controle da discrição administrativa, senão vejamos. Primeiramente, porque ocorreu uma evolução social no Brasil e, atualmente, vivemos sob o governo de um Estado Democrático de Direito denominado República Federativa do Brasil, e que, como tal, têm como razão de sua existência e finalidade única a busca do interesse público.
Para tanto, todos os Poderes do Estado estão vinculados à essa finalidade.
Assim, caso ocorra desrespeito à esse interesse público por parte do Poder Executivo, por sua Administração Pública, cabe ao Pode Judiciário reparar essa lesão ou ameaça de lesão à direitos, também por uma função constitucional, que criou o princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º XXXV).
Também, por uma evolução no conceito de legalidade que, num primeiro aspecto, submete toda a Administração Pública ao seu controle, erigindo a premissa administrativa de que "tudo o que não é permitido (por lei) é proibido".
Ademais, no que tange à discricionariedade, a evolução do conceito de legalidade reflete diretamente na possibilidade de seu controle judicial. Na medida em que o princípio da legalidade abarca, além das regras de direito formais, os princípios de direito, a discricionariedade administrativa, submete-se também a esses ditames, ampliando-se o seu controle judicial.
No entanto, esse controle deverá atender ao preceito constitucional do artigo 2º da Constituição Federal que prevê a tripartição dos Poderes do Estado, exige que eles sejam independentes e harmônicos. Para atender o mandamento constitucional, e em razão dos limites impostos à discricionariedade envolverem um juízo subjetivo de valor, instituiu-se duas formas de controle.
A primeira, pautada na análise da existência real da discricionariedade administrativa, possibilita um controle judicial positivo, isto é, mandamental, quando diante do caso concreto só subsistir apenas uma solução possível ao administrador, e ele optou por solução diversa.
Nesse caso, não existe controle efetivo da discricionariedade, pois ela não subsiste no caso concreto, apesar de contar na lei, em tese. A segunda, chamada de controle judicial negativo, envolve a existência dos princípios de direito, em especial os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, probidade, eficiência, supremacia e indisponibilidade do interesse público e razoabilidade, como limites à atividade discricionária da administração pública.
Assim, todo ato que desbordar dos limites impostos pelos princípios será passível de controle judicial.
Para se descobrir se houve violação de princípios pelo administrador público no uso da discricionariedade administrativa, basta observar o princípio que serve de parâmetro ou critério de controle frente o valor social ou inconsciente coletivo, para se descobrir se foi atendido ou não.
Nesse caso, existirá uma zona de certeza positiva (isto é, o princípio foi atendido), uma zona mista, de dúvida, chamada zona cinzenta (não se pode precisar o atendimento ou não do princípio) e uma zona de certeza negativa (isto é, o princípio não foi atendido). Só caberá intervenção judicial na zona de certeza negativa.