Investigação criminal e justiça consensual – Inovar.Site
A investigação criminal como integrante do sistema de justiça criminal e do sistema de persecução criminal, assume características distintas de acordo com a conformação atribuída a política criminal, que reflete diretamente nela e no processo penal.
No Brasil predomina o modelo histórico da civil law onde os fatos criminais são investigados visando a busca da verdade sobre eles e a aplicação da pena correspondente, com observância do devido processo legal, a legalidade penal e processual, o contraditório e a ampla defesa.
Em virtude de dificuldade para o aparelho estatal investigar e processar todos os eventos criminais, principalmente da criminalidade organizada e complexa da sociedade moderna, surge a tendência de adoção de modelo de justiça consensual, inspirado no sistema da common law, onde o Estado negocia com o criminoso a sua confissão em contrapartida a benefícios que o Estado oferece. Nela, o investigado ao invés da posição de resistência à investigação, passa a colaborar e possibilita o abreviamento da solução criminal.
Nos crimes clássicos estruturados com a vítima e o agente criminoso, com pequenas variações, são empregados os métodos tradicionais de investigação, já na criminalidade organizada onde há vários agentes criminosos, busca-se que um deles colabore com a persecução criminal.
Neste contexto, surge a justiça negociada ou consensual, ou direito premial, com reflexos diretos na investigação criminal, destacando-se os seguintes mecanismos colaborativos: a composição civil, a transação penal, a delação premiada, barganha e acordo de não persecução penal.
A composição civil e a transação penal estão previstas na Lei dos Juizados Especiais, Lei 9.099/95, para crimes de menor potencial ofensivo. A composição civil é uma forma de solução pactuada de conflitos onde a vítima e agressor realizam acordo de composição civil dos danos, mediante diálogo intermediado pelo juiz ou conciliador, durante a audiência preliminar. A transação é o acordo entre acusado e o acusador, sem reconhecimento da culpabilidade pelo acusado, onde o infrator aceita a aplicação imediata de aplicação de pena restritiva de direito ou multa, sem o seguimento de processo.
A barganha (plea bargaining) é o acordo celebrado entre acusado e acusação, em que o acusado reconhece a culpabilidade e confessa seus crimes em troca de punição mais leniente do que a que seria aplicada ao final do processo, geralmente a redução da pena, portanto, há renuncia ao direito ao julgamento e a sua defesa. Admite-se também benefícios para o cumprimento da sanção, não pagamento de despesas processuais ou outros atrativos do sistema.
São elementos essências da barganha: 1) a renúncia à defesa; 2) a imposição de uma punição antecipada; e 3) a expectativa do investigado receber algum benefício processual.
A delação/colaboração premiada é uma técnica de investigação, ou instituto de direito premial, que se baseia na confissão e ajuda nas investigações pelo investigado ou acusado, inclusive fornecendo informações que incrimine terceiros, prestada de forma voluntária, que lhe assegura um prêmio, que pode variar da diminuição da pena até à liberação da punição.
A delação se caracteriza por: "1) consentimento do réu a partir de vontade livre, esclarecida e consciente; 2) necessidade de lastro probatório para a confirmação da confissão; 3) imprescindibilidade do acompanhamento de advogado em todos os atos; 4) postura passiva do julgador (proibido participar das negociações); 5) possibilidade de retração; e, 6) vedação da utilização da declaração de culpa em caso de insucesso da negociação" (Vasconcellos, 2017, p. 117).
A diferença entre delação premiada e a barganha reside no fato que nesta a autoincriminação visa a própria sanção penal e naquela visa à incriminação de terceiros, mas em ambas a confissão se deve à expectativa de obtenção de benefício ou prêmio, tornado a persecução criminal mais célere e menos onerosa ao Estado.
Existe ainda, o mecanismo negocial da não persecução penal, em que a acusação maneja a oportunidade de encerrar antecipadamente o caso, sem oferecimento de denúncia, mediante a confissão do investigado, sem imposição de pena ao acusado, diferentemente da barganha onde há imposição de uma punição.
Outro mecanismo premial é o acordo de leniência prevista na legislação antitruste, e agora também na defesa da concorrência com a Lei 12.529/11) com características iguais à delação premiada, exceto no tocante a autoridade legitimidade para celebrar o acordo, que é o Ministério da Justiça e não o Ministério Público (Vasconcellos, 2017, p. 113). Nota-se atualmente um ativismo do ministério público ao celebrar acordos de leniência, provocando amplo debate sobre o tema.
Segundo parcela da doutrina, o direito penal premial é uma tendência das ciências criminais brasileiras, que veio para ficar, mas que tem gerado bastante críticas da doutrina, cuja introdução no Brasil se deve a ideias eficientistas de controle da criminalidade e à mercantilização processual – ao invés do sistema americano onde ele é um princípio regente do sistema –, constituindo um retrocesso autoritário com nuanças de inquisição em que o acusado é coagido a colaborar, onde a confissão é a rainha das provas, havendo relativização de garantias fundamentais, o desaparecimento do processo e da defesa, com inversão da carga probatória entre as partes e com desequilíbrio da balança entre os atores processuais, com clara violação do mínimo ético fundamental que o Estado estaria obrigado (Vasconcellos, 2017, p. 144).
Houve uma Proposta de Emenda à Constituição – PEC 230/00, que conferia atribuições ao ministério público para proceder a mecanismos premiais, mas ela foi rechaçada. No projeto de novo Código de Processo Penal, no PLS 156/2009 há a previsão do denominado procedimento sumário como mecanismo negocial, admitindo a negociação nos crimes com pena máxima de 8 anos, com acordos para imposição de pena privativa de liberdade, mediante o reconhecimento da culpabilidade.
Outra vertente defendida por juristas, advoga que na criminalidade de pequena e média ofensividade que enseja medidas consensuais, deve ser excluída do âmbito do direito penal e passar a ser objeto do direito administrativo sancionador, ou quiçá, o direito de segunda velocidade de Silva-Sánchez.
O ministério público vem promovendo interpretação extensiva e ativista da Constituição Federal e das normas processuais, inclusive da Lei 12.850/2013, chegando ao ponto do Conselho Superior de Ministério Público a editar a Resolução 181, publicada em 08 de setembro de 2017, se autoconcedendo a faculdade de celebrar acordos de não persecução penal, levando a Ordem dos Advogados do Brasil e Associação do Magistrados do Brasil a anunciarem que ingressarão com medidas no Supremo Tribunal Federal para derrubar o ato do CNMP.
Defendemos que o modelo de processo penal brasileiro deve ser atualizado e aperfeiçoado, mediante ampla discussão pela comunidade jurídica, sociedade e setores representativos do sistema, e dessa maneira, a introdução de alteração sistêmica do processo penal brasileiro que represente mudança brusca e radical, não pode ser introduzida por resoluções de conselhos ou voluntarismos isolados, como vemos no ministério público.
Neste diapasão, a introdução de mecanismos céleres para solução de conflitos logo na fase inicial da persecução criminal, deve contemplar os mecanismos negociais na fase preliminar de atuação da polícia judiciária, já que é a porta de entrada do sistema de persecução criminal e pode colaborar bastante para o consenso, na fase inicial, e com isso colaborar para desafogar o Poder Judiciário, associado ao fato do ministério público não possuir estrutura nem para dar andamento aos atuais casos que chegam às mãos. Neste momento a polícia judiciária tem a possibilidade de manejar as opções táticas mais adequada ao caso, quando recebe a notícia da infração penal e tem domínio dos indícios e vestígios existentes.
Por outro lado, não compactuamos com a retirada do magistrado na solução de conflitos criminais, como defende o ministério público, já que cabe ao Judiciário julgar o caso e aplicar a sanção, dentro de um processo que contemple todas as fases e toda a dinâmica dos mecanismos negociais. A concentração de poderes no ministério público, como já vem ocorrendo no Brasil, pode dar azo a desvios e arbítrios, uma vez que todo detentor de poder tende abusar-se do mesmo.
PEREIRA, Frederico Valdez. Delação premiada. Legitimidade e procedimento. 3ª ed., rev e atual. Curitiba: Juruá, 2016.
VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial. Análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2016.