Princípio da progressividade e vedação do retrocesso social - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Ao longo da história do mundo, sob a ótica dos direitos sociais, pode-se observar a progressividade diante das lutas promovidas entre o capital e o trabalho, onde, sob o prisma da evolução social os trabalhadores de todo o mundo se unem (como se uniram na época da exploração do trabalho pelo capital) e buscam melhores condições de vida ante os preceitos da dignidade da pessoa humana e sob os postulados básicos de que só se pode fundar uma paz universal e duradoura com base na justiça social.
O presente trabalho tem o propósito de elucidar historicamente as lutas e conquistas na busca contínua pela internacionalização dos direitos sociais, bem assim os instrumentos internacionais normativos derivados do movimento internacional operário e seus reflexos para com o Direito do Trabalho Brasileiro. Isto tudo, elucidando o princípío da progressividade ínsito nesses intrumentos normativos e a decorrente proibição do retrocesso social.
Palavras-Chave:Direito Internacional do Trabalho; OIT; Princípio da progressividade; Vedação ao retrocesso social; Direitos Humanos
Sumário: 1. Introdução; 2. Contextualização histórica. Organismos internacionais e a repercussão mundial; 2.a) A exploração do trabalho e o modo de produção capitalista; 2.b) A proteção ao trabalho como destaque na agenda internacional, OIT e os organismos internacionais de proteção ao trabalho e direitos sociais 2.c) O legado do período pós-guerra sob o prisma do direito internacional do trabalho; 3.Análise das normas internacionais e o princípio da progressividade e proibição do retrocesso social; 4.Integração dos tratados internacionais de direitos sociais na legislação nacional; 5. Relação das normas sociais internacionais com o direito trabalhista brasileiro; 5.a) Os tratados internacionais sobre o trabalho e a sua utilização no direito do trabalho nacional; Conclusão; Referências Bibliográficas
Se atentamente observarmos a redação dos principais instrumentos normativos sociais internacionais, perceberemos a relutante utilização da palavra "progresso" em todo o texto normativo.
É forçoso dizer então, que dessa afirmação pode-se entender que as cartas sociais internacionais, em todas, prescrevem sempre a progressividade dos direitos sociais.
Diante dos acontecimentos históricos ocorridos com o advento do industrialismo e do liberalismo econômico marcantes no final do século XIX e início do XX, deve-se ter em mente qual o clima em que a comunidade internacional estava contextualizada.
A exploração do trabalho pelo capital, nos ideáiros marxistas, constante desde os primórdios da humanidade, se intensificaram com o surgimento das máquinas industriais e com o advento do liberalismo econômico, onde o trabalho tinha natureza mercantil e que não existiam direitos sociais sob o manto da dignidade humana.
Soma-se a isso, o fato de que o operariado não aguentava mais a exploração constante, com trabalho diário de 16/18 horas sem folgas semanais, o trabalho do menor e da mulher em 14/16 horas diárias sem folgas semanais, bem assim falta de proteção dos trabalhadores contra doenças gerais ou profissionais e contra acidentes de trabalho, a completa ausência de garantias às crianças, jovens e mulheres às pensões de velhice e de invalidez, como também a proibição da liberdade sindical e dos direitos de associação.
As ideias socialistas e comunistas brilhavam como a solução para a desigualdade e a exploração já instituída. Com isso, os países industrializados já visualizavam o surgimento de uma força gigantesca, capaz de sobrepor a força do liberalismo e do capital, igualmente, foram eclodindo diversos movimentos revolucionários que acabaram por desregular e afetar o mercado global.
Com a criação dos organismos internacionais (como a Sociedade das Nações) e a OIT (Organização Internacional do Trabalho) e com a eclosão das 1ª e 2ª Guerra Mundial, o que se presenciou foram acontecimentos que fulminaram qualquer ideal de dignidade do Ser Humano como pessoa de direito, como também a imperiosa necessidade de regulação internacional para garantir a progressividade contínua e evitar o retrocesso social.
Diante desses postulados (a progressividade e a proibição do retrocesso social), será, inicialmente feita uma contextualização histórica, para o correto entendimento acerca da situação e dos fatos que envolveram a criação e instituição de organismos internacionais para garantia e efetivação progressita dos direitos sociais.
Seguidamente, demonstra-se-á os instrumentos normativos internacionais de proteção aos direitos sociais e fundamentais, enfatizando a ótica da progressividade desse direitos e a tentativa ínsita e constante de imutabilidade e vedação ao retrocesso social.
Posteriormente, serão demonstrados os métodos de utilização das normas internacionais que tratam sobre os direitos sociais e fundamentais no contexto do direito interno. Serão abordadas questões acerca de: como é a integração das normas de proteção aos direitos sociais? Como se comporta o direito interno em confronto com essas normas? O que é a cláusula de reserva do possível?
Por fim, será feita igual comparação, agora, com as normas trabalhistas do sistema legal brasileiro. Sob o plano juslaborista, será abordada a questão dos direitos humanos e sociais referentes ao trabalho e a dignidade da pessoa humana, observando, sempre, o princípio da progressividade e da vedação ao retrocesso social.
2. Contextualização Histórica: Organismos internacionais e a repercussão mundial
Inicialmente, para que se tenha a noção correta do que significa o princípio da progressividade e proibição do retrocesso social, é necessário entender o contexto histórico em que se encontrava o mundo do trabalho entre os períodos da revolução industrial e da 1ª e 2ª Guerras Mundiais.
Igualmente, é necessário que se entenda a importância da criação dos organismos internacionais de proteção aos direitos sociais e do trabalho. Qual a importância que esses organismos detém nos dias de hoje e o que eles significam para a comunidade internacional?
2.a) A exploração do trabalho e o modo de produção capitalista
No fim do século XIX e início do século XX a decadência do sistema feudal de produção em contraponto ao crescimento do sistema capitalista industrial de produção pelo qual se pregava a liberdade do mercado e a abstinência do Estado na regulação do comércio foi dando nascimento para um sistema de completa exploração do trabalho humano pelo capital.
Em crescimento conjunto com o capitalismo, o liberalismo foi um dos principais responsáveis pela exploração dos trabalhadores. O liberalismo pregava a liberdade de regulação do mercado, que tinha que ter autonomia para se auto-regular de acordo com as suas necessidades (a oferta-procura).
Numa época em que o sistema de produção basicamente artesanal e manufatureiro se transformou no sistema industrial, onde os trabalhadores apenas faziam parte de um setor de produção sem qualquer interferência no resultado final do produto, onde se pregava a quantidade como forma de ascensão econômica das empresas, o trabalhador fabril era o mais explorado desse sistema.
Ora, com a modernização dos sistemas de produção, os trabalhadores artesanais foram todos sendo ultrapassados pelos industriais, só que, os postos de trabalho eram em quantidade menor que os trabalhadores e, nesse período, o desemprego assolava a humanidade.
Onde se tem muito desemprego e pouca oferta de trabalho, num mercado com os ideais liberalistas enraizados, é de se supor que a tendência seja a desvalorização dessa "mercadoria" (o trabalho).
Sendo assim, os trabalhadores não sonhavam com direitos sociais, estes sonhos eram substituídos pelo sonho do simples "emprego". Inclusive, aqueles que pleiteavam qualquer coisa eram sumariamente expurgados.
Como acrescenta Daniela Muradas Reis [01]:
Do prisma jurídico, o Estado liberal preconizou também liberdade formal, decorrendo, portanto, a máxima valorização do contrato, expressão própria da autonomia da vontade, com regulação dos interesses particulares segundo o consentimento próprio dos obrigados. Todavia, o aprofundamento das praticas liberais e o conseqüente agravamento das condições de exploração do trabalho, emergiu a consciência coletiva obreira, com a coordenação das ações reivindicativas de progresso das condições sociais. Estavam lançadas as bases do sindicalismo.
Nesse contexto, os trabalhadores juntos em coletividade (sindicatos), inflamados com os idéias igualitários socialistas e comunistas (representados basicamente por Karl Marx), se uniram para lutar por Justiça Social e por direitos sociais no trabalho e fora dele.
Tão grandes foram os movimentos revolucionários dos trabalhadores que o mercado mundial global foi afetado, pois os países em crise (pelas revoluções dos trabalhadores) não podiam competir com àqueles que os trabalhadores ainda permaneciam inertes em face da exploração do trabalho pelo capital. Daniela Muradas ainda afirma que:
...a proteção jurídica ao trabalho ocorreu em descompasso cronológico nos diversos países industrializados, consoante maior ou menor resistência as reivindicações operarias.
Nesse contexto, deve-se notar que a ausência de simultaneidade da consagração de proteções justrabalhistas nos Estados nacionais franquearam a concorrência internacional pautada em "custos de produção" sumamente diversificados.
Não é por outra razão que os primeiros reclamos políticos pela emergência de um regime de proteção ao trabalho no plano normativo internacional decorrem da iniciativa da própria elite capitalista dos Estados de movimento operário mais consistente e de legislação de proteção ao trabalho mais vigorosa.
Tendo em vista que os principais países afetados foram exatamente os que representavam o maior poderio econômico, as forças econômicas desses países se juntaram para criar regulamentos internacionais que viessem a padronizar as relações de trabalho criando um standard (padrão) básico dos direitos sociais em âmbito internacional, regulando, assim, as relações do comércio internacional.
2.b) A proteção ao trabalho como destaque na agenda internacional, OIT e os organismos internacionais de proteção ao trabalho e direitos sociais
Diante da internacionalização dos direitos sociais e do trabalho, a cooperação internacional entre os países foi algo que marcou a forma de encarar a situação. Os Estados nacionais passaram a trabalhar em conjunto na tentativa de equacionar as desigualdades de mercado que os movimentos sociais haviam ocasionado.
A França e Suíça foram os primeiros países a elaborarem sugestões para a agenda internacional, nesse sentido, em 1876 a Assembléia Suíça aprovou o projeto de Frey que foi uma tentativa de regulamentar os contratos de trabalho em âmbito internacional e estabilizar a demanda econômica. [02]
Os congressos de Bruxelas (1856) e Frankfurt (1856) foram os primeiros a tratar sobre a regulação da proteção ao trabalho em âmbito internacional, paralelamente, havendo realizações de congressos operários por todo o mundo.
Em 1857 realizou-se na Suíça o Congresso sindical (em Zurique), havendo reunião de entidades de classe de diversos ideários, tendo sido posto de lado as divergências de ideais e convergido para um desejo único de criação de uma legislação internacional do trabalho e uma oficina internacional de proteção obreira. [03]
A primeira internacional, Assembléia realizada em Londres em 1864, fundou a Associação Internacional dos Trabalhadores (primeiro organismo internacional de luta pelos direitos dos trabalhadores), conclamando direitos sociais aos trabalhadores e o direito a uma vida justa e digna.
Em seguida, em 1897, um novo Congresso realizado em Bruxelas criou a Associação Internacional para a Proteção Legal dos Trabalhadores com o intuito de defender e pleitear internacionalmente os direitos sociais e do trabalho. Dessa entidade, decorreram os primeiros instrumentos normativos internacionais de proteção ao trabalho (em 1906 em Berna).
Seguindo a evolução histórica, com o início da 1ª Guerra Mundial, os trabalhos da Associação Internacional para a Proteção Legal dos Trabalhadores foi decaindo, ficando o movimento fragilizado em decorrência dos acontecimentos naturais da guerra.
Contudo, como orienta Plata-Castilla [04]
Se por um lado a guerra suspendeu a atividade da Associação Internacional para a Proteção Legal dos Trabalhadores, de outro lado o trabalho já iniciado da internacionalização do direito do trabalho contou com um apoio novo e decisivo: o do proletariado organizado.
Assim, com o apoio internacional das entidades classistas de abrangência internacionais os direitos trabalhistas e sociais foram sendo implementados internacionalmente, em principal no Tratado de Paz que instituiu o fim da Grande Guerra.
O Tratado de Versailles, resultado do acordo de paz que finalizou a 1ª Guerra foi inovador ao criar a Organização Internacional do Trabalho, um órgão internacional de proteção aos direitos sociais e do trabalho.
A Organização Internacional do Trabalho foi inicialmente vinculada a Sociedade das Nações e teve como inovação a sua composição tripartite onde se faziam representar os Estados pelos representantes dos trabalhadores, representantes dos empregadores e representante do Estado.
Daí resultaram diversos instrumentos normativos internacionais de proteção ao trabalho em seus inúmeros aspectos, bem como ao direito de sindicalização (muito combatido nos tempos pretéritos), de isonomia salarial, proteção ao trabalho e acidentes resultantes deste, como também regulamentou acerca da discriminação e igualdade e o postulado acerca da dignidade da pessoa humana e o trabalho não como forma de mercadoria.
Nesses temas foram inovadores os Tratados de Versailles (já mencionado), da Filadélfia, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o pacto dos direitos civis e políticos e de direitos econômicos, sociais e culturais de 1966, a Convenção americana de Direitos Humanos e o protocolo de São Salvador, a convenção de Viena 1992 dentre outros.
Todavia, com o advento da 2ª Guerra Mundial e com os acontecimentos que dela decorreram, com afronta fatal aos direitos humanos e sociais, a atividade da Organização Internacional do Trabalho foi comprometida, tendo esta permanecido menos atuante nesse período.
2.c) O legado do período pós-guerra sob o prisma do direito internacional do trabalho
Muito embora a 2ª Guerra tenha reduzido a atuação da Organização Internacional do Trabalho no campo dos direitos sociais, ela serviu para despertar na comunidade internacional uma preocupação latente com esses direitos e sua internacionalização e padronização em âmbito mundial.
Nesse sentido, a Declaração da Filadélfia deixa claro que "o trabalho não é uma mercadoria" e que "a "liberdade de expressão e de associação é uma condição indispensável a um progresso ininterrupto". [05]
Citando Adorno, André Machado afirma que toda a educação deve ter por pano de fundo a tarefa de evitar que se repita a tragédia promovida pelos nazistas na Segunda Guerra Mundial: [06]
Qualquer debate acerca de metas educacionais carece de significado e importância frente a essa meta: que Auschwitz não se repita. Ela foi a barbárie contra a qual se dirige toda a educação. Fala-se de uma ameaça, de uma regressão à barbárie. Mas não se trata de uma ameaça, pois Auschwitz já foi a regressão; a barbárie continuará existindo enquanto persistirem no que têm de fundamental as condições que geram essa regressão. [07]
A partir desse entendimento a comunidade internacional através da ONU (Organização das Nações Unidas) e OIT inicia uma atividade de âmbito global para a padronização e criação de um standard mínimo de direitos sociais e do trabalho visando sempre um progresso ininterrupto e a proibição do retrocesso social.
Foi estabelecido um juízo comum internacional de que a paz universal e permanente somente pode estar baseada na justiça social e sem a qual não há condições de vida mínima digna. Nesse sentido, tem-se as normas internacionais criadas pelas agências e organismos internacionais de proteção aos direitos sociais (Tratados, Convenções, Recomendações e outros).
3. Análise das normas internacionais e o princípio da progressividade e proibição do retrocesso social.
Diante de todo o contexto histórico sintetizado anteriormente, surgiram inúmeros instrumentos internacionais de proteção, regulação e inovação nas áreas dos direitos sociais. Dentre eles, pode-se destacar os mais importantes, tais como: os Tratados de Versailles e da Filadélfia, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Pacto dos direitos civis e políticos e de direitos econômicos, sociais e culturais de 1966, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Protocolo de São Salvador, a convenção de Viena 1992 dentre outros.
Dentre todos esses instrumentos normativos internacionais é evidente a integração do pensamente de progressividade e da vedação ao retrocesso social.
A progressividade, em um primeiro momento, referia-se à gradação por vários instrumentos internacionais e por textos constitucionais à aplicação dos direitos humanos, conforme estabelecia o art. 427 do Tratado de Versailles. Em um segundo momento, apresenta-se como uma característica dos direitos humanos fundamentais, incluídos os trabalhistas, que, segundo a ordem pública internacional, possuem uma vocação de desenvolvimento progressivo no sentido de uma maior extensão e proteção dos direitos sociais.
É de se observar que o próprio texto preambular da Constituição da Organização Internacional do Trabalho (Declaração da Filadélfia) já prescreve o intuito progressivo da instituição, impondo certeza de que não se pode haver retrocesso quanto se trata de direitos sociais.
Considerando que a paz para ser universal e duradoura deve assentar sobre ajustiça social;
(negritos ausentes no original)
Essas considerações deixam claros os princípios a que a organização está imbricada.
Os objetivos da Organização Internacional do Trabalho também prescrevem progresso ininterrupto e uma luta contínua pela melhoria das condições de trabalho e direitos sociais.
[e como tal não pode ser regulado da mesma forma, devendo ter regulamentações específicas para o trabalho abrangendo todos os direitos sociais e normas progressistas já existentes]
[daí se observa a necessidade de coletivização para luta por direitos sociais visando um progresso ininterrupto – clara intenção progressista]
(comentários dos autores em colchetes e itálico)
Também no mesmo instrumento, há a expressa menção acerca da proibição de retrocesso social, quando há a vedação de medidas que podem desfavorecer ou entravar os objetivos de progresso e avanço social.
A Conferência, convencida de ter a experiência plenamente demonstrado a verdade da declaração contida na Constituição da Organização Internacional do Trabalho, que a paz, para ser duradoura, deve assentar sobre a justiça social, afirma que:
a) todos os seres humanos de qualquer raça, crença ou sexo, têm o direito de
assegurar o bem-estar material e o desenvolvimento espiritual dentro da liberdade e da dignidade, da tranqüilidade econômica e com as mesmas possibilidades;
b) a realização de condições que permitam o exercício de tal direito deve constituir o principal objetivo de qualquer política nacional ou internacional;
c) quaisquer planos ou medidas, no terreno nacional ou internacional, máxime os de caráter econômico e financeiro, devem ser considerados sob esse ponto de vista e somente aceitos, quando favorecerem, e não entravarem, a realização desse objetivo principal;
Historicamente o tratamento da proibição de retrocesso social encontra-se mais desenvolvido em países da Europa, como Alemanha, Itália e Portugal. Entre estes, releva destacar Portugal, mormente com suporte nas lições de J. J. Gomes Canotilho, para quem os direitos sociais apresentam uma dimensão subjetiva, decorrente da sua consagração como verdadeiros direitos fundamentais, assumindo, pois, a condição de verdadeiros direitos de defesa contra as medidas de natureza retrocessiva, cujo objetivo seria a sua destruição ou redução desses direitos. [08]
Outrossim, ao analisar a proteção dos direitos fundamentais no Brasil certamente deve ocorrer com base em uma análise sistemática do direito constitucional pátrio. Isso significa que a proteção dos direitos sociais deve dar-se também conforme o direito adquirido, e contra medidas restritivas aos direitos fundamentais. A preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais deve certamente preservar as conquistas existentes, tanto pela concretização normativa como pelos novos posicionamentos jurisprudenciais.
Nesse sentido, o conceito que mais se encaixa ao princípio da proibição do retrocesso social, que também pode ser usado como objetivo, numa síntese de conceitos divulgados por Ingo Sarlet, J.J. Gomes Canotilho, entre outros, é o princípio garantidor do progresso adquirido pela sociedade durante os períodos de mudanças e transformações.
Por conseguinte, discorre ainda Canotilho:
Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reaccionária ou de retrocesso social (ex. consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido)
Estabilidade essa, que não pretende tornar a Constituição e as normas infraconstitucionais imutáveis, mas dar segurança jurídica e assegurar que se um direito for alterado, que passe por um longo processo de analise para que venha beneficiar seus destinatários.
Com efeito, considerando que vivemos num Estado "Democrático de Direito", onde segurança jurídica quase limita às relações contratuais, devemos ter em mente que a segurança é uma medida contra ações retrocessivas do Estado, ignorando os direitos adquiridos, deveríamos entender os direitos sociais como irredutíveis, passiveis somente de modificações que aumentassem seu alcance, neste contexto Sarlet bem diz:
Desta forma, se veda, ou melhor, se limita a liberdade do legislador de extinguir total ou parcialmente, de modo arbitrário um direito sem a criação de outro equivalente.
O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais afirma constantemente a progressividade das medidas tomadas, tendo reiteradamente a palavra "progresso e derivadas" em seu texto.
Analisando sistematicamente os textos normativos internacionais de direitos sociais é evidente a preocupação acerca da progressividade desses direitos e a proibição do retrocesso. A declaração de Direitos do Homem também prescreve sistematicamente a progressividade na busca pela melhoria das condições de vida e pelo desenvolvimento humano e social, colocando o homem como sujeito de direito na busca pela igualdade entre todos, proibindo o retrocesso social entre os Estados.
Assim, os grandes textos normativos estabelecem um patamar mínimo de direitos sobre o qual às partes, em negociação coletiva, faculta-se, dentro da concepção da progressividade do direito (art. 7º, caput da Constituição Federal brasileira), estabelecer outros mais.
A normatividade que norteia estes instrumentos coletivos, por conseguinte, não pode atentar contra o que já consagrado nos diplomas que compõem o direito internacional, os princípios e regras da Constituição e toda a legislação que lhes dá forma, aperfeiçoa ou aprofunda.
Nesse sentido, importante registrar ainda, que a progressividade, característica dos direitos humanos e fundamentais, incluídos neste rol os trabalhistas, consagra maior extensão e proteção aos direito sociais. Por conseguinte, completando e aprofundando esse princípio, emerge a irreversibilidade ou o dever da não regressão, uma vez que não são admitidos atos normativos que privem os trabalhadores da fruição das garantias e direitos fundamentais.
Os princípios da progressividade e da irreversibilidade ou da vedação da regressão social, por sua vez, dão origem ao cânone da conservação ou não derrogação do regime mais favorável para o trabalhador, reputado como fundamento primeiro do Direito do Trabalho.
Ressalta-se, por outro lado, que o Brasil consagra expressamente a progressividade e a irreversibilidade no art. 7º, caput da Constituição Federal quando dispõe que são direitos dos trabalhadores os direitos ali elencados além de todos aqueles que melhorem sua condição social. Em suma, todos os direitos e garantias que foram ou venham a ser obtidos após a edição da Carta de 1988, a par daquilo que já tipificado em tratados e convenções internacionais e normas anteriores à própria Constituição, são protegidos pelos referidos princípios.
Por fim, as convenções internacionais e órgãos internacionais de direitos humanos e sociais prescrevem que todas as normas que versem sobre direitos sociais estão adstritas à progressividade, à irreversibilidade ou não regressividade conforme já acontece com as emendas constitucionais, leis complementares e ordinárias, medidas provisórias, decretos e outros atos normativos e regulamentadores dos direitos sociais fundamentais no plano nacional
No plano nacional, as normas internacionais têm vigência, apenas, após a integração destas ao sistema normativo pátrio que, de acordo com a Constituição Federal de 1988 prescreve um procedimento de integração anterior à vigência efetiva da norma internacional pelo Congresso Nacional.
Dentro desta perspectiva, todavia, as normas internacionais que tratam de direitos sociais e do trabalho são sempre observadas para a aplicação e criação de normas de âmbito nacional, havendo não somente valor de aplicação da norma direta, mas também indireta quando do uso principiológico delas decorrente.
SPERB, Arthur Coelho. O princípio da progressividade e a vedação do retrocesso social. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3107, 3 jan. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20776>. Acesso em: 14 jan. 2019.