No que tange às agravantes, como a reincidência, o art. 385 do Código de Processo Penal informa que o magistrado, nos crimes de ação pública, poderá reconhecê-las ao proferir sentença, ainda que o Ministério Público não as tenha alegado. Explica-se: as agravantes são causas legais e genéricas de aumento de pena, não pertencentes ao tipo penal, razão por que não necessitam fazer parte da imputação. Não violam o princípio da correlação, uma vez que este tem por objetivo assegurar o direito de defesa do réu, exercido ante a imputação de fato típico. Não sendo parte do tipo penal, a reincidência pode ser reconhecida de ofício pelo magistrado.
O princípio da correlação determina que o juiz, ao decidir, não poderá considerar argumentos jurídicos não apresentados na denúncia. Possui relação direta com o princípio acusatório – pois em um Estado Democrático de Direito, as funções essenciais à justiça têm seu papel específico, não sendo possível sobreposição entre eles –, bem como com os princípios da ampla defesa e devido processo legal (arts. 1º, 5º, LIV e LV da Constituição Federal – CF88).
Assim, não é permitido ao juiz, em procedimento comum ordinário e em crime de alçada pública, reconhecer, na sentença, a agravante da reincidência que não tenha sido descrita na exordial acusatória.
Isso porque a agravante da reincidência (art. 63, Código Penal – CP) tem como consequência diversos prejuízos processuais ao acusado (por exemplo: pena aumentada e não substituição por restritiva de direitos, arts. 33, §2, a e 44, CP), o que não pode ser decidido de ofício pelo magistrado.
Segundo o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, também conhecido como princípio da congruência, é vedado ao magistrado condenar o agente por fatos diversos daqueles descritos na denúncia, entendendo-se por fatos diversos tanto a descrição do crime como a descrição das causas gerais ou especiais de aumento de pena.
Com efeito, prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o fato de circunstância agravante não ter sido descrita na denúncia mas reconhecida na sentença não fere o princípio do contraditório e da ampla defesa, tampouco o princípio da congruência, uma vez que o art. 385 do Código de Processo Penal é expresso no sentido de que nos crimes de ação pública o juiz poderá reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada, o que, aliás, é reforçado pelo disposto no art. 387, I, do mesmo diploma legal.
Dito isso, conclui-se que o reconhecimento da reincidência por ocasião de sentença condenatória em ação penal pública, mesmo que ela não tenha sido descrita na denúncia, não fere o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, nos termos do art. 385 c/c art. 387, I, ambos do Código de Processo Penal.
O princípio da correlação ou da congruência prevê que deve haver relação entra o determinado em sentença e o que foi apresentado na denúncia ao expor os fatos acusatórios. Daí surgem três postulados: a sentença não pode ser citra (aquém), extra(fora) ou ultra(além) petita.
Porém, o CPP passou por uma reforma em 2008 que alterou significativamente os artigos 383 e 384 do referido diploma. Assim, embora seja o Ministério Público o titular da ação penal, o juiz, se entender que se trata de definição jurídica diversa, desde que não altere a descrição pode atribuí-la ainda que mais grave, sem que isso viole a reformatio in pejus.