Prisão provisória após condenação em 2ª instância e prisão preventiva, por tempo indeterminado, sem qualquer condenação - Lex Doutrina
1. A Constituição Federal dispõe em seu art.5º, inciso LVII:
1. b) Dispositivos do Código de Processo Penal - CPP:
"Art. 637 - O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença" [1]
"Art. 283 - Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva". (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 4-5-2011)
2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei nº 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional (art. 2º da Lei nº 2.364/61, que deu nova redação à Lei nº 869/52), o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque disse o relator -"a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.
8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida" (HC nº 84.078-7/MG; Rel. Min. Eros Grau, DJe de 26-02-2010).
Inconformados com essa alteração jurisprudencial da Corte Suprema o PEN e a OAB ingressaram com as ações declaratórias de constitucionalidade - ADCs - que tomaram os ns. 43 e 44, respectivamente. Nessas ações, os autores querem ver declarada a constitucionalidade do art. 283 do CPP em face do que dispõe o art.5º, inciso LVII da CF. Aplicou-se o art. 12 da lei de regência da matéria sem apreciação da medida cautelar.
Em face da "demora" em pautar as ADCs nºs 43 e 44 o PEN requereu a apreciação da medida cautelar, o que se daria na sessão Plenária de hoje (dia 11-4-2018), mas esse pedido foi retirado pelo PEN que requereu concessão de cinco dias de prazo para reestudar a matéria por intermédio do novo advogado constituído nos autos.
De qualquer forma, legítima a pretensão dos autores das ADCs em tentar reverter o último posicionamento do STF, a fim de buscar a pretendida harmonização do art. 283 do CPP com o princípio constitucional da presunção de inocência que somente seria elidido com o trânsito em julgado material e formal, nos termos do inciso LVII, do art. 5º da CF. Entretanto, no meu entender, por uma questão de coerência, as iniciais daquelas ADCs deveriam ser aditadas para incluir o exame da prisão preventiva, prevista no mesmo art. 283 do CPP em face do princípio constitucional da presunção de inocência, ou, alternativamente, propor Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI - em face do princípio constitucional previsto no inciso LVII, do art. 5? da CF.
De fato, juridicamente, essa tese é insustentável, visto que tanto o Recurso Especial, como o Recurso Extraordinário não têm efeito suspensivo e igualmente não admitem a rediscussão da matéria de fato. Daí a incoerência da tese referida que mais se aproxima da justiça de Salomão. Em Direito não existe, nem pode existir o "meio certo" ou o "meio errado". A discussão deve-se cingir à possibilidade jurídica de prisão em 2ª instância quando se dá a preclusão da matéria fática, ou se deve aguardar o trânsito em julgado formal da decisão condenatória proferida pela última instância recursal. O casuísmo sempre gera um precedente perigoso para a estabilidade da ordem jurídica, comprometendo a segurança jurídica.
Quanto à pressa em pautar o julgamento das ADCs não me parece encontrar precedentes no STF. A demora no julgamento de ações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade pelo controle concentrado já é uma tradição daquela Alta Corte de Justiça em razão da complexidade do processo que envolve exame de questões sob todos os ângulos, ainda que não suscitadas na inicial. Só para citar, na ADC nº 18-5 em que se requeria o reconhecimento da constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS nas operações internas houve deferimento da liminar por 9 votos contra 2, suspendendo por 180 dias o julgamento do RE nº 240.785 que defendia tese contrária, conforme publicação no DJe de 5-9-2008. Esse prazo de 180 dias foi renovado três vezes e até hoje, passados quase dez anos, não houve julgamento do mérito, sendo atropelado pela decisão proferida no RE nº 240.785, Rel. Min. Marco Aurélio, DJede 16-12-2014 que fixou a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Outro exemplo: Na ADI nº 2.356, Rel. Min. Néri da Silveira, depois substituído pelo Ministro Ayres Britto que impugnava a EC nº 30/2000 a qual instituiu a segunda moratória dos precatórios, somente teve a liminar deferida em 2011 para suspender o regime de parcelamento, quando já exaurido o prazo de parcelamento previsto, conforme publicação no DJe de 19-5-2011. Até hoje não houve julgamento do mérito, porque prejudicada aquela Emenda com o advento da EC nº 62/2009 que instituiu a terceira moratória desses precatórios. Igualmente foi declarada a inconstitucionalidade dessa nova Emenda, conforme ADIs nº 2.356, 2.362 e 4.357, DJ de 6-12-2010. Decorridos cerca de cinco anos, por decisão de 25-3-2015, houve a modulação de efeitos para permitir o pagamento parcelado dos precatórios até o ano de 2020. Nova EC de nº 94/2016 constitucionalizou o prazo concedido pelo STF.