Petição Inicial - TRF01 - Ação Declaratória de Inexistência de - Procedimento Comum Cível - de Coelho Comercio Varejista de Produtos Alimenticios EIRELI contra Uniao Federal (Fazenda Nacional - 2017.4.01.3400
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA__VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE BRASÍLIA-DF.
COELHO COMERCIO VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI - ME , pessoa jurídica de direito privado, com sede e foro na Endereço.133/0001-42, neste ato representado por Nome, Português, casado, advogado, inscrito na 00.000 OAB/UF, e no CPF sob o nº 000.000.000-00, (conforme procuração anexada) e legalmente representado por seu advogado ao final subscrito, com endereço profissional constante no rodapé do impresso onde recebe as intimações de estilo, vem à presença de Vossa Excelência para propor a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARATER INCIDENTAL DE FORMA LIMINAR
Em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) que poderá ser citada na pessoa de seu Procurador da EndereçoCEP: 00000-000, Brasília, Distrito Federal, fazendo consoante os fundamentos fáticos e jurídicos adiante delineados.
A autora é pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída, que tem como objeto social o Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns , conforme contrato social em anexo.
Em razão da natureza jurídica da atividade social da requerente, esta é obrigada a contribuir com o PIS ( Programa de Integracao Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) instituída pelas leis n 7/ 70, e 70/91, com as alterações promovidas pelas leis nºs 9.718/98, 10.147/2000, 10.485/02, 10.548/02, 10.637/2002, 10.833/2003, 10.865/2004, 11.727/2008, entre outras.
Ocorre que, a despeito da atual regulamentação da matéria, entende a Autora que a sua extensão não tem sido respeitada pelas autoridades fiscais ao proceder à cobrança/exigência das citadas contribuições, uma vez que consideram em sua base de cálculo os valores que ingressam na contabilidade jurídica em geral a título de ICMS e ISS, conforme cada caso, o que contraria as normas de competência tributária impositivas estabelecidas na Constituição Federal, como será demonstrado na presente peça.
Não se olvide, ainda, que por força da decisão do Supremo Tribunal Federal e da edição da Lei nº 12.973, de 2014, que revogou o Regime Tributário de Transição (RTT), e ampliou o conceito de receita bruta, ao incluir expressamente os tributos incidentes nesse conceito - dentre eles, o ISS e o ICMS.
Sobre a exclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do Imposto de Renda
(IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), tem-se decisões de primeira e segunda instâncias favoráveis ao contribuinte. A exemplo, tem-se jurisprudência oriunda da 3a Vara Federal de São Bernardo do Campo (SP), que autorizou a exclusão do ICMS e do ISS do IRPJ e da CSLL para a empresa Ferosão Indústria e Comércio. A companhia atua na área de máquinas, equipamentos e ferramentas industriais, como na prestação de serviços de ferramentaria. Por isso, o pedido tratou de ICMS e ISS.
Por tais razões, ajuíza a presente ação objetivando a declaração incidenter tantum da inexistência de relação jurídica quanto a obrigação de incluir o ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, bem como da base de cálculo do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
1- FORMA COMO SÃO EXIGIDAS AS CONTRIBUIÇÕES PARA PIS E COFINS- COMPETÊNCIA VERSUS LEGALIDADE.
Desde a sua instituição, a contribuição social destinada ao PIS foram, e ainda são, objeto de diversos questionamentos judiciais, em razão das notáveis irregularidades que envolvem tais exigências fiscais.
Embora instituídas por atos normativos, ambas encontram sua fundamentação constitucional no conteúdo normativo do artigo 195, que em sua redação original, assim dispunha (anterior a Emenda Constitucionalnº 20 de 1.998):
O PIS foi instituído em 1.970, pela Lei complementar 07, mas recepcionado pela carta Magna de 1988, que determinou sua incidência sobre o faturamento, nos precisos termos do preceito acima colacionado. Também tem a sua incidência sobre o faturamento que foi o FINSOCIAL, instituído pelo Decreto - Lei nº 1940/82 e igualmente preservado pelo texto Constitucional, em 1991, já na vigência da Nova Carta, substituído pela COFINS, através da lei Complementar nº 70. Ambos os instrumentos normativos rezavam que:
LC 07/10
Art. 6a - A efetivação dos depósitos no fundo correspondente à contribuição referida na alínea b do artigo 3º será processada mensalmente a partir de 1ºde julho de 1971.
Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro e assim sucessivamente.
L/C 70/91
Art. 1º-Sem prejuízo das cobranças das contribuições par o programa de integracao social ( PIS) e para o programa da formação do patrimônio do servidor público ( PASEP), fica instituída contribuição social para o financiamento da seguridade social, nos termos do inciso1º do9 artigo 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as ela equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente as despesas com atividades fim das áreas de saúde, previdência social e assistência social:
Art. 2º A constituição de que trata o artigo anterior será de dois por centro e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas das
Mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Mas sempre houve dúvidas acerca da interpretação feita pelo órgão arrecadador, sendo que tanto os regulamentos como efetiva exigência se deram sobre a soma total dos valores constantes das notas fiscais de venda das mercadorias, de serviço ou de ambos , ao final do período de apuração .
Esse procedimento resultou na inclusão na base de cálculo de ambas as contribuições sociais, do valor relativo V ao imposto de circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS E imposto sobre serviços - ISS, vez que este embora destacado no documento fiscal para os fins de cumprimento do princípio da não-cumulatividade, era calculado "por dentro", agregado ao preço da mercadoria ou do serviço.
Como exemplo, temos o IPI , imposto com semelhantes características, embora calculado "por fora", sua exclusão da base de cálculo da COFINS constou expressamente do texto da LC 70/91, art. 2º parágrafo único:
a) Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base cálculo da contribuição, o valor:
b) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado do documento fiscal;
c) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer titulo concedidos
Tal legislação, neste particular, veio a ser substituída em 1998, com a edição da Lei nº. 9.718/98, que além de dilatar a base de cálculo das contribuições, equiparando faturamento à receita bruta das pessoas jurídicas, retificou a previsão no sentido de excluir da base de cálculo das contribuições os valores que transitavam pela sua contabilidade, à título de IPI, acrescentando ainda os descontos incondicionais e os próprios ICMS e o ISS cobrado sob a sistemática da substituição tributária, nos termos do art. 3º, parágrafo segundo, senão vejamos:
Vale ressaltar que a lei n 9.718 de 1.998 teve declarada sua inconstitucionalidade pelo STF ao argumento de que citada norma extrapolou os limites impostos pelo art. 195, inc.1 da Constituição federal, em sua redação original - anterior à EC (20/98). Ainda no mesmo ano, por meio da emenda Constitucional nº 20 foi inserida no texto Constitucional a alteração para ampliar a competência tributária da união, possibilitando a incidência das contribuições ao PIS e ao COFINS também sobre a receita.
Oportunamente ressalta que somente com o advento das Leis nº 10.637/02 (que instituíram, respectivamente, a não cumulatividade do PIS e da COFINS), e que passou a estar legalmente instituída a equiparação entre o faturamento da empresa e o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua dominação ou classificação contábil, cuja reflexão acerca de sua "regularidade" ocorrerá mas adiante. Para fundamentar, vejamos o que dispõe as leis nº/ 10.637/02 e 10.833/03
Lei/ 10.637/02, art. 1º A contribuição para o PIS /PASEP tem o fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil.
Leiº 10.833/03, art. 1o A Contribuição para o Financiamento incidência não -cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas, as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2o A base de cálculo da contribuição é o total do faturamento, conforme definido no caput.
No entanto, de inúmeras outras disposições, os referidos diplomas estabeleceram, expressamente, em seus Art. 8º e 10º, respectivamente, que a nova legislação, em todos os seus termos, (especialmente para o caso que ora analisamos, a base de cálculo) somente se aplicaria aos contribuintes enquadrados no regime de não- cumulatividade das contribuições, e, portanto, implicativamente mantendo a regência da matéria pela Lei nº 9.718/98 para aqueles que continuassem no regime cumulativo, vejamos:
Art. 8o Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos art. 1o a 6o:
Todavia, por mais que saltasse aos olhos a incoerência da incidência das contribuições sobre o tributo do ente federado, ela não apenas foi mantida, como nesse interim, o Superior Tribunal de Justiça editou as súmulas 68 e 94 determinando que o ICMS/ISS deveria compor a base de cálculo do FINSOCIAL (hoje COFINS) e do PIS, mas tais enunciados estão ultrapassados conforme explicará.
Recentemente, a questão não havia sido submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, único órgão capaz de avalizar a constitucionalidade de tal imposição.
Seria preciso apreciar o argumento dos doutrinadores e as razões jurídicas dos contribuintes que advogavam a impossibilidade de interpretação extensiva do vocábulo "faturamento" e até mesmo "receita", a ponto de fazê-lo comportar o próprio imposto de destinação estadual incidente sobre os bens ou serviços faturados.
Essa conclusão se impõe em virtude da parcela referente ao ICMS, que ingressa na pessoa jurídica, não representar riqueza nova (receita) capaz de influenciar positivamente na composição do lucro. Aliás, o efeito e justamente oposto, tal rubrica apenas onera (excessivamente, diga-se de passagem) a atividade produtiva, pois o contribuinte é obrigado a adiantar expressiva parcela de seus recursos ao físico no momento da aquisição de seus insumos e/ou matérias-primas, para depois computá-las no seu preço de venda, e assim repassá-lo a próxima etapa da cadeia produtiva/ consumidor final.
Importante destacar que, pela prática atualmente implementada, o risco é exclusivamente do contribuinte, pois se o adquirente não honrar com o pagamento da mercadoria (inadimplência), este será exigido para arcar com o pagamento do ICMS/ISS, bem como computar estes valores (principal mais ICMS/ISS) para formar a base de cálculo do PIS/CFINS.
Essa sistemática é totalmente contrária a noção de racionalidade/razoabilidade, pois o contribuinte além de agir como arrecadador do estado-membro, sem qualquer remuneração, ainda suporta o risco e o ônus eventual de inadimplência, pois acaba tendo majorada a sua carga final, com o injusto incremento da base de cálculo das contribuições para a seguridade social ( PIS/COFINS), especialmente agora que as mesmas são denominadas de "não cumulativas".
Diante destas questões, algumas reflexões não necessárias:
b. Qual o limite para essa carga tributária desarrazoada, que além de onerar a folha de salários (diminuindo empregos), cria obrigações acessórias infundadas/descabidas, onera exportações, estabelece ficções jurídicas e bitributações absurdas?
c. Quais os interesses que efetivamente estão sendo prestigiados com a carga tributária atualmente implantada, que vem alcançando patamares insustentáveis? Seria o interesse público?
d. Qual alternativa para a reversão deste quadro tem sido adotada especialmente pelo poder executivo?
e. Pode a sociedade continuar aceitando a prática atualmente adotada pela advocacia-geral da união perante o STF, que diante do primeiro sinal de reconhecimento da inconstitucionalidade de leis tributárias, imediatamente passa a alardear na mídia o prejuízo do erário público, sempre na casa dos bilhões, ao invés de destacara opinião pública que a implantação da cobrança indevida se deu durante longo período de tempo aos contribuintes?
f. Há justiça em afastar da análise do Poder Judiciário a questão que representa todo histórico da escalada da carga tributária aferida ao contribuinte, que são sempre crescentes e mal empregados?
Diante do contexto apresentado, data vênia, apenas o julgador, investido na competência legal e munido de elevado senso de justiça, poderá adotar postura energética na defesa da nação, fazendo valer os exatos limites fixados pela carta constitucional , e com isso impondo aos "governos" (distantes do Estado) a revisão das políticas públicas que desenvolvem.
2 . C O N T O R N O S C O N S T I T U C I O N A I S D A Q U E S T Ã O . N Ã O CARACTERIZAÇÃO DO ICMS COMO RECEITA DO CONSTRIBUINTE - MERO INGRESSO À TÍTULO PRECATÓRIO (ENTRADA DE CAIXA)
Independentemente de qualquer lei ou entendimento fazendário, o ICMS e o ISS
não integram - e nem pode integrar - a base de cálculo nem do PIS nem da COFINS, que é a mesma: o faturamento da empresa.
Como se sabe, a constituição Federal ( CF) não criou nenhum tributo, mas deu competência para que as pessoas políticas, querendo, venham a fazê-lo.
Assim, ela traçou a regra matriz (a norma padrão de incidência, o arquétipo genérico) de todas as exações, apontando-lhes, direta e indiretamente a hipótese de incidência possível e o sujeito ativo possível. Todos os tríbutos encontram-se estruturados na constituição, ora. Isto vincula as pessoas políticas que não podem, enquanto tributam, afastar-se destes arquétipos constitucionais.
Destarte, pode-se dizer que os contribuintes têm o direito constitucional subjetivo de só serem tributados de acordo com essas "regras matrizes" A assertiva aplica-se, evidentemente, também as contribuições sociais para a seguridade social patronais, tributos previstos e estruturados no art. 195, I da CF, que lhes aponta, inclusive, as bases de cálculo possíveis. Uma delas e o faturamento da pessoa jurídica, justamente a base de cálculo escolhida pelo legislador ao criar seja "contribuição" para o PIS, seja a COFINS.
Faturamento não é um "rótulo". Tampouco, é uma "caixa vazia" dentro da qual o legislador, o interprete ou o aplicador, podem colocar o que melhor lhe convier. Ao contrário, faturamento, ao teor do art. 195, I da CF, tem uma acepção técnica precisa, da qual o direito tributário não pode afastar- se.
Faturamento é a contrapartida auferida, como riqueza própria, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto, nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito ora discutido.
O ponto central é que a inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos "faturam ICMSS/ISS".
A toda evidência, eles não fazem isso, enquanto o ICMS/ISS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm o ingresso de caixa, que destinados aos cofres públicos dos estados ou do DF.
Portanto, a integração do valor do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuinte passe a calcular a contribuição sobre receitas que não lhe pertence, mas ao estado membro onde se deu a operação mercantil (art. 155, II da CF).
A parcela correspondente ao ICMS ou ao ISS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção "supra") não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS. Com efeito, inexistente justificativa logico-jurídica para este tratamento diferenciado, já que ambos os impostos têm estrutura semelhante (são "tributos indiretos"), não integrando o faturamento, tampouco a receitas das empresas.
Em verdade científica, não é possível inserir na base de cálculo do PIS e da COFINS, algo que faturamento não é. Fazê-lo enseja a cobrança de novo tributo, que foge a competência tributária federal. Isto desconsidera, a todas as luzes, direito subjetivo fundamental dos contribuintes, qual seja, o de só serem tributados na forma e nos limites permitidos pela constituição.
E mais, vai além ao inferir que pela rigidez do sistema tributário, consagrado pela constituição, a contribuição de competência com previsão em aspectos materiais vincula o legislador ordinário a sua estrita observância servindo os princípios constitucionais como mero delimitadores dos contornos desse exercício.
Destarte, não cabe à legislação ordinária definir os contornos dos conceitos empregados no corpo do texto constitucional, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, bem como da supremacia e rigidez da constituição.
Chega as conclusões:
A razão de ser desse entendimento jurisprudencial é que o art. 195 (inciso I, II e III da CF)é norma constitucional densa, que não deixa ao legislador ordinário margem a discricionariedade para eleger a base de cálculo, o contribuinte e o fato gerador dessas contribuições.
Logo, com o amparo nas posições doutrinarias demostradas, termos que o "conteúdo mínimo" pressuposto pelo legislador constituinte para empregar os conceitos veiculados pela CF na atribuição de regras de competência tributária impositiva devem ser observados/respeitados pelo legislador ordinário, não podendo, em nenhuma hipótese, serem criadas ficções jurídicas para alterar os conceitos de direito privado (artigo 110 do CTN).
3. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA UNIFORMIDADE TRIBUTÁRIA E DO PACTO FEDERATIVO
Neste contexto, a luz a luz do que foi julgado no STF, caso o ICMS/ISS integrasse a base de cálculo do PIS e da COFINS, os estados estariam interferindo na tributação de tais contribuições sociais (que são de competência exclusiva da união - art. 149 da CF), pois bastaria um estado aumentar ou diminuir a alíquota do ICMS/ISS, ou conceder isenção, para haver alterações nos valores do PIS e da COFINS a recolher.
Dessa forma, a união estaria instituindo tributo não uniforme, pois as contribuições seriam maiores ou menores conforme a alíquota do ICMS/ISS de cada estado, ou conforme as isenções, as reduções de base de cálculo e os diferimentos de tal imposto concedidos pelos estados. Ou seja, a alíquota real do PIS e da COFINS iria variar entre os estados. A depender da regulação do ICMS/ISS dado por estes, o que violaria o princípio constitucional da uniformidade tributária e do pacto federativo.
Ressalte-se que o princípio da uniformidade tributária também tem como fundamentos os princípios da igualdade e da capacidade econômica, evitando-se assim que os contribuintes em situação equivalente tenham tratamento desigual em relação aos tributos federais.
4. DO LEADIND CASE - RE 00.000 OAB/UF
i) O parágrafo único do art. 2º da LC nº 70/91, que dá suporte à inclusão do ICMS na base de cálculo da CONFINS, não foi declarado expressamente constitucional no julgamento da ADC 1-1/DF, não possuindo efeito vinculante comentários feitos pelo Min. Sepúlveda Pertence, os quais não passariam de obter dictum (esse fundamento não está expresso no voto, mas está manifestado no relatório, em que se colaciona
fragmento do voto que deu provimento ao agravo de instrumento para a subida do recurso extraordinário);
iii) O ônus fiscal não integra o faturamento, porquanto não representa qualquer circulação de riqueza, não ingressando o valor do ICMS no patrimônio do alienante da mercadoria ou do prestados de serviço.
Tentando contornar a situação, o presidente da república propôs a ADC nº 18 em outubro de 2007 com o objetivo de tentar reverter decisão parcial anterior que se configurou virtualmente favorável aos contribuintes (6 x 1) nos autos do Recurso Extraordinário 240.785, com a declaração de inconstitucionalidade de inclusão da parcela do ICMS/ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, em agosto de 2006.
Contudo, em outubro de 2010, a medida cautelar anteriormente deferida na ADC 18 perdeu sua eficácia, por ter sido prorrogada expressamente pela última vez no STF. Ocorre que, desde então, o restante do Poder Judiciário voltou a decidir a respeito do tema por seu livre alvitre.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO
MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. ART. 1.030, II, DO CPC, NA REDAÇÃO DA LEI
13.256/2016. JULGADO MANTIDO. Reexame do mérito da controvérsia e modificação do julgado anterior, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, na redação da Lei 13.256/2016, para adequá-lo à orientação do Superior Tribunal de Justiça. O ISS, imposto de
competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. Em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Og Fernandes, DJe 14/04/2016, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, posicionou-se no sentido da incidência do
ISSQN nas bases de cálculos do PIS e da COFINS. Ocorre que o STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE n. 574.706, o
entendimento que antes firmara no bojo do RE n. 240.785, no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Mantido o v. acórdão. ( AMS 0009458-62.2008.4.01.3600 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS
Nome, OITAVA TURMA, e-DJF1 de 12/05/2017)
Seguido pelo TRF da 3a Região:
EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 00.000 OAB/UF, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Embargos infringentes providos. (TRF 3a Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - (00)00000-0000- 0001887-42.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NomeCEDENHO, julgado em 02/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017)
A Min. Cármen Lúcia aborda sobre o assunto também neste sentido:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPECURSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, £ 2º, I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe-se a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
4. Se o art. 3º, £ 2º, I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
Destaca-se também o seguinte trecho da doutrina do caso julgado e erigida pelo Ministro Celso de Mello:
"Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertence, mas ao Estado- membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (art. 155, II, da CF).
A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção 'supra'), não podendo, em razão disso, comporta a base de cálculo que do PIS, quer da COFINS".
Essa que é a lógica jurídica que nos conforta no momento de decidir.
"Ademais, se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é (e, a toda evidência, empresas não faturam ICMS), cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte, traçado pela Constituição."
E Vossa Excelência, Ministro Celso de Mello, prossegue:
"Realmente, nos termos da Constituição, o PIS e a COFINS só podem incidir sobre o faturamento, que, conforme vimos, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculos destes tributos."
5. DO DIREITO AO PROCEDIMENTO COMPENSATÓRIO
Oportuno salientar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a
questão da compensação tributária a que alude o artigo 170 do Código Tributário Nacional e o artigo 66 da Lei no 8.383/91, posicionou-se definitivamente pela possibilidade de o juiz, independentemente do tipo de ação, declarar o direito do jurisdicionado ao exercício da compensação, não se fazendo necessária a apuração da liquidez e certeza do crédito a compensar, conforme decisão prolatada nos Embargos Divergência em Recurso Especial no 00.000 OAB/UF(96.34948-7), cuja ementa assim prescreve:
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL."Nos tributos sujeitos ao regime do lançamentos por homologação ( CTN, art 150), a compensação constitui um incidente desse procedimento, no qual o sujeito passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o pagamento, registra na escrita fiscal ,o credito oponível a Fazenda, que tem cinco anos, contados do fato gerador, para a respectiva homologação ( CTN, art. 150, parágrafo 4º); esse procedimento tem natureza administrativa, mas o juiz pode, independentemente do tipo de ação, declarar que o crédito é compensável, decidindo desde logo os critérios da compensação (v.g. data do inicio da correção monetária). Embargos de divergência acolhido. Voto do Relator: "(...) O procedimento do lançamento por homologação é de natureza administrativa, não podendo o juiz fazer as vezes desta. Nessa hipótese, está- se diante de uma compensação por homologação da autoridade fazendária. Ao invés de antecipar o pagamento do tributo, o contribuinte registra na escrita fiscal o crédito oponível à Endereçofor o caso, corresponde à constituição do crédito tributário e, nessa modalidade de lançamento fiscal, com sua concomitante extinção pelo efeito de pagamento que isso implica. O juiz não pode, nessa atividade, substituir-se à autoridade administrativa."
Conclui-se, portanto, que a Autora possui direito a compensação dos valores que paga e pagou a maior a título da contribuição ao PIS e da COFINS com débitos de tributos devidos à Ré, conforme orientação legislativa e o posicionamento firmado pela doutrina e jurisprudência pátria.
No tocante à prescrição dos créditos da Autora, impõe-se, na esteira do entendimento do E. STJ, e em prol dos princípios da moralidade administrativa, da probidade administrativa e da isonomia, bem como dos ditames do Código Tributário Nacional, no mínimo, se suscitado, a sistemática decenal por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação.
6. DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÁRIA DE URGÊNCIA
6.1 Probabilidade do direito de perigo de dano (art. 300 do NCPC)
Em decorrência dos fatos e fundamentos anteriormente expostos, é possível, num juízo de cognição sumaria, concluir pela inexigibilidade das contribuições ao PIS e a COFINS sobre a parcela do ICMS/ISS oriunda das operações e serviços realizados pela Autora, sendo que a mesma, caso não obtenha a medida antecipatória ora pleiteada, estará sofrendo ato lesivo-constritivo com a exigência de valores majorados, em decorrência do 'aumento' da base de cálculo dos tributos, o que ora se pretende afastar.
Caso não seja deferida a medida ora requerida, a fim de desobrigar a autora ao recolhimento da referida contribuição, esta terá prejuízos financeiros irreparáveis, por desembolsar quantias fundamentais para a manutenção de suas atividades até o julgamento final, para somente após tê-los e que serão recuperados através do moroso precatório requisitório, que pode ser pago em até 10 anos (art. 78 do Ato das Disposições Constitucional nº 30/2000).
O receio de dano irreparável ou difícil reparação decorre da impossibilidade de autora deixar de submeter tais valores à tributação do PIS e da COFINS, sem uma ordem judicial garantidora, sob pena de sofrer autuação fiscal, inscrição em dívida ativa, negativas de certidões de regularidade fiscal, o que culmina na limitação da atividade da autora (p. ex. impossibilidade de participar de procedimentos licitatórios, tomar empréstimos, alienar bens imóveis, valer-se de incentivos fiscais, realizar operações com o mercado externo etc.), além de possivelmente ter que se sujeitar a eventual execução fiscal, com a nefasta constrição do seu patrimônio.
In casu , os requisitos exigidos para antecipação da tutela encontram-se amplamente justificados, conforme demostrar-se-á a seguir:
a) Existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação: sustentada na inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
b) Fundado receio de dano de difícil reparação: consubstanciado, por um lado, no risco de autuação, inscrição em dívida e impedimento à obtenção de certidões negativas em eventual não recolhimento desamparado de proteção judicial e, de outro, na obrigatoriedade de ter de continuar a pagar tributos de forma indevida;
c) Manifesto propósito protelatório do réu: mesmo sendo inconstitucional e ilegal a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, continua a ré a exigir da autora as exações da forma como prevista em tal lei;
d) Ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da antecipação (art. 300, § 3º): tratando-se de recolhimentos lançados por homologação, a extinção dos valores
somente vai se operar após a aludida homologação, podendo o réu glosar o crédito no todo ou em parte e, ainda, lançar de ofício o montante que lhe seja devido caso a antecipação seja revertida;
O FUNDADO RECEIO DE DANO DE DIFICIL REFARAÇÃO ESTA PRESENTE, POIS A EXAÇÃO REPRESENTA UMA INJUSTIFICADA ONERAÇÃO, EMPREJUIZO DA DISPONIBILIDADE DE RECURSOS DAS AGRAVANTES, NECESSARIOS PARA A ATIVIDADE NEGOCIAL. NÃO A PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE. (TRF da 4a Região, AI nº 1999.04.00000-00/SC. Rel: Juíza Tânia Escobar - DJU 02/02/2000- p.25)
Após a exposição das razões de pedir e decidir, justifica-se desde logo, o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionado para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela dos ingressos que adentram na contabilidade da Autora à título de ICMS e/ou ISS .
6.2 Da compatibilidade da medida requerida com o novo Código de Processo Civil
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência , o juiz pode , conforme o caso , exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer , podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
A prestação de caução, citada no parágrafo primeiro do diploma processual não se aplica ao este caso concreto, uma vez que se trata de tributação a maior por parte da requerida. Acerca do parágrafo segundo, do momento, depreende que o deferimento liminar, também por esse dispositivo, é possível. No tocante irreversibilidade (§ 3º), tal não se verifica.
No que tocante ao preceito do NCPC, art. 319, VII, indicação da opção ou não pela audiência de conciliação, tal não se aplica a este caso, eis que insuscetível de conciliação, salvo melhor juízo, tendo em vista que pleiteia antecipação de tutela de urgência e ao final a declaração de inexistência de relação jurídica tributária obrigacional que vincule a autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e CONFINS com base na parcela correspondente ao ICMS e ou ISS que adentra em sua contabilidade ante a sua inconstitucionalidade.
Vejamos a seguinte decisão, noticiado em jornal, em tutela antecipada, fundamentada em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso repetitivo e em um novo instrumento do Código de Processo Civil ( CPC), in verbis :
Uma decisão da Justiça Federal de São Paulo autorizou a Aliança Navegação e Logística a compensar, antes do fim do processo (trânsito em julgado), valores de contribuição previdenciária pagos sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-creche. A decisão, em tutela antecipada, baseia-se em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso repetitivo e em um novo instrumento do Código de Processo Civil ( CPC).
A empresa baseia seu pedido em decisao do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2014. Em repetitivo, os ministros decidiram que as verbas de natureza indenizatória - no caso, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias - não devem compor a base de cálculo do salário de contribuição.
Desde então, contribuintes tentam aproveitar a decisão - inclusive para compensar valores que já foram pagos. Mas o Código Tributário Nacional ( CTN) veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial.
No julgamento, o juiz federal substituto da 5a Vara Federal de São Paulo, Nome, considerou o repetitivo do STJ e uma decisão da 1a Turma do STF de 2015 que, "passou despercebida", segundo o advogado da empresa, Halley Henares, sócio do escritório Henares Advogados Associados, que atuou no processo com a advogada Gisele Weitzel.
Segundo o tributarista Nome, do Stocche Forbes, a decisão poderia ser aplicada a outros tributos, casos com decisão em repetitivo ou repercussão geral. Leite acredita que, por causa do novo CPC, a discussão deve ganhar força nos próximos anos.
Portanto, presentes os requisitos supra referidos, imperiosa a concessão da medida liminar requerida, evitando-se, assim, prejuízos econômicos incalculáveis, dificilmente recompostos.
Por todo exposto, considerado a impossibilidade de o Procurador da União conciliar acerca de tal matéria ( NCPC, art. 319, VII e art. 334), o que a dispensa a audiência conciliatória, REQUER:
a) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos da pacífica jurisprudência do STJ, tendo em vista a impossibilidade da promovente em efetivar o pagamento, ressalta-se, nesse diapasão, que a empresa praticamente não realiza mais a atividade a que se presta, possivelmente até fechando suas portas e decretando estado de falência, tudo devido as dificuldades econômico-financeiras enfrentadas no momento.
Desse modo, consequentemente, torna-se inviável o custeio das despesas processuais e o pagamento dos honorários do perito, pleiteando, portanto, os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assegurados pela Lei nº 1060/50 e consoante o art. 98, caput , do novo CPC/2015, verbis : Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
b) A antecipação da tutela de urgência, inaudita altera pars , para
CONFINS até decisão final da presente demanda;
c) A citação da Ré para que, caso queira, responda aos termos da presente ação, sob pena de preclusão, revelia e confissão;
d) Ao final, confirmando a decisão inicialmente deferida JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexistência de relação jurídica tributária obrigacional que vincule a autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS com base na parcela correspondente ao ICMS ou ISS que adentra em sua contabilidade ante a sua inconstitucionalidade;
e). Em decorrência da insubsistência das exigências apontadas, assegurar a autora o exercício do procedimento compensatório do crédito decorrente dos pagamentos à maior (decorrente dessas parcelas) desde os dez anos que antecedem ao ajuizamento da ação, cujos valores poderão/deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil;
f). Requer também, nos termos dos art. 369 e seguintes, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental, pericial contábil e testemunhal, a serem requeridas, se necessário, em momento oportuno;
g) Condenar a Ré ao ressarcimento das custas processuais, se no caso adiantada pela autora, bem como o pagamento da verba honorária sucumbencial, do modo estabelecido no novo Código de Processo Civil;
h). Nos termos do § 5º do artigo 272 do Novo Código de Processo Civil, as comunicações dos atos processuais sejam feitas com expressa indicação em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.
Nestes Termos, pede deferimento. Goiânia, 30 de novembro de 2017.
SimplesRegimes especiais de tributaçãoDireito tributárioExclusão - icmsBase de cálculoCrédito tributárioExclusão - ipi
Petição Inicial - TRF01 - Ação Declaratória de Inexistência de - Procedimento Comum Cível - de Coelho Comercio Varejista de Produtos Alimenticios EIRELI contra Uniao Federal (Fazenda Nacional.pdf