A infiltração de agentes como meio extraordinário de obtenção de provas - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Rômulo Macedo
Publicado em 08/2018 . Elaborado em 11/2017 .
RESUMO :Com o intuito de estudar sobre a investigação criminal no Brasil, o presente trabalho abordou a técnica especial de investigação chamada infiltração de agentes, considerada um meio extraordinário de obtenção de provas. Foram levantadas as leis penais especiais brasileiras que tratam da infiltração presencial e virtual, sendo duas delas, consideradas pela doutrina, base procedimental para as duas espécies de infiltração. Foi verificado que há crimes que admitem a infiltração presencial e crimes que admitem a infiltração virtual. Verificou-se que somente agentes de polícia judiciária, ou seja, policiais civis e federais, podem atuar como agente infiltrado, tendo em vista que essas duas polícias têm previsão constitucional para apuração de crimes. Foram apresentadas algumas operações policiais que foram deflagradas no país, oriundas de investigações onde foi empregada a infiltração de agentes, onde pode verificar sua eficácia. Por fim, abordou-se como se procede a infiltração policial, a responsabilidade criminal do policial infiltrado, os riscos para ele durante a operação e seus direitos.
Palavras chave: Infiltração. Agentes. Policial. Polícia Judiciária. Investigação Criminal. Provas.
SUMÁRIO :1. Introdução; 2. Amparo no ordenamento jurídico brasileiro; 2.1. Conceito de infiltração de agentes; 3. Legitimidade para ser agente infiltrado; 3.1. Principais crimes que se admitem a infiltração na forma presencial; 3.2. Crimes que se admitem a infiltração na forma virtual; 4. Análise operacional da infiltração policial; 4.1. Análise procedimental da infiltração policial; 5. A responsabilidade criminal do agente infiltrado; 6. A utilização da infiltração de agentes pela polícia brasileira; 6.1. Agente de inteligência confundido com agente infiltrado; 6.2. Operação Pesos e Medidas; 6.3. Operação Darknet; 6.4. Operação Glasnost; 7. Os riscos para o agente de polícia e seus direitos. 8. Conclusão. Referências.
A proposta inicial do presente estudo é promover uma discussão da temática da investigação criminal, no âmbito acadêmico, especialmente na graduação, haja vista que a universidade jurídica brasileira tem dado enfoque maior na 2ª fase da persecução penal, em especial na defesa do réu. Com o objetivo de chamar a atenção para tal temática, foi contemplado o instituto, considerado uma técnica especial de investigação criminal, visto pela sociedade em geral e, até por parte da comunidade jurídica brasileira, apenas em produções cinematográficas como, por exemplo, nos filmes Donnie Brasco, estrelado em 1997 por Al Pacino e Johnny Depp e Os Infiltrados, estrelado em 2006 por Leonardo Di Caprio, Matt Damon e Jack Nicholson.
Nos últimos anos, tem-se verificado que a criminalidade tem se desenvolvido, do ponto de vista intelectual, tecnológico e financeiro, deixando de atuar de forma individual e atuando de forma organizada, com hierarquia e divisão de tarefas. Tal desenvolvimento se deu com intuito de se eximir da responsabilidade criminal, ocultando provas e dificultando o trabalho policial e, consequentemente, do poder judiciário. Daí surge a necessidade de técnicas inteligentes e inovadoras de investigação criminal, como, por exemplo, interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas, captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, colaboração premiada, ação controlada, infiltração policial presencial e virtual, sendo esta última o objeto de estudo do presente artigo.
Para se promover tal discussão sobre a infiltração de agentes como um meio extraordinário de obtenção de provas, tem-se a proposta de analisar seus fundamentos jurídicos, sua admissibilidade, aplicabilidade e procedibilidade nas leis nº 11.343/06 (Lei de drogas), nº 12.850/13 (Lei de crime organizado), nº 13.260/16 (Lei de terrorismo), nº 13.344/16 (Lei de tráfico de seres humanos), nº 13.441/17 (Lei de infiltração virtual), nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), no Código Penal (CP) e no Código de Processo Penal Brasileiro (CPP).
A metodologia aplicada no presente artigo será a pesquisa bibliográfica, através de livros que tratam do processo penal, da legislação especial criminal e livros mais específicos sobre o tema, demonstrando a opinião de ilustres doutrinadores, bem como a de profissionais e autoridades de polícia judiciária brasileira sobre o tema. Serão abordados, ainda, casos concretos, levantados por meio de fontes abertas, em alguns tribunais e na mídia, com intuito de verificar a utilização da infiltração policial, bem como seus resultados apresentados à sociedade até o momento.
2 AMPARO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Analisando o ordenamento jurídico pátrio, do ponto de vista cronológico, nota-se que no Brasil, a primeira vez que surge legislação sobre a infiltração de agentes é em 2001, quando a Lei nº 10.217, de 11 de abril de 2001 alterou a Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. A Lei nº 9.034/95 previa, em seu projeto, no Art. 2º, I, a infiltração de agentes de polícia, porém tal inciso foi vetado por contrariar o interesse público, pois permitia infiltração sem autorização judicial.
Após a modificação de 2001, a lei passou a prever, em seu Art. 2º, inciso V, a possibilidade de infiltrar agentes de polícia ou de inteligência, em qualquer fase da persecução criminal, mediante autorização judicial sigilosa, para investigar crimes decorrentes de ações de quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Contudo, não definiu ou explanou de forma detalhada sobre tal meio de investigação.
No ano de 2000, na cidade de Nova York, houve a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo. Tal Convenção foi promulgada no Brasil, com a edição do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, e já previa, de forma não detalhada, em seu Art. 20, item 1 as operações de infiltração, como uma das técnicas especiais de investigação.
Em 23 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei nº 11.343, conhecida como Lei de Drogas, que trouxe em seu Art. 53, I, a infiltração de agentes de polícia, em tarefas de investigação, em qualquer fase da persecução criminal, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, como um dos procedimentos investigatórios relativos aos crimes previstos em seu Título III, Capítulo III. Porém não trouxe detalhes sobre o tema.
Em 02 de agosto de 2013, foi sancionada a Lei nº 12.850, conhecida como Lei de Crime Organizado. Essa trouxe em seu Art. 3º, VII, a infiltração, por policiais, em atividade de investigação, em qualquer fase da persecução penal, como meio de obtenção de provas dos crimes previstos nela. A presente Lei não se limitou apenas em autorizar o emprego, mas também disciplinou, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, a técnica de investigação, trazendo uma seção somente para o tema, com mais detalhes como, por exemplo, legitimidade (Art. 10 caput), admissibilidade (Art. 10, §2º), prazo (Art. 10, §3º), dentre outros, sendo vista pela doutrina como uma regulamentação da técnica de infiltração.
Em 2016, foram sancionadas duas Leis nas quais se admitem a infiltração como técnica de investigação para obter provas: a Lei nº 13.260, de 16 de março e a Lei nº 13.344, de 06 de outubro. Ambas admitem a infiltração policial na forma da Lei nº 12.850/13, que virou base procedimental para o instituto.
A Lei nº 13.260/16, que versa sobre o terrorismo, foi aprovada oportunamente antes de iniciar os Jogos Olímpicos de 2016 no Rio de Janeiro. Isso porque o evento atraiu cidadãos de diversas partes do mundo e já foi alvo de atentados terroristas em outras ocasiões. Em seu Art. 16, a lei admitiu a aplicação da infiltração policial para fins de investigação, processo e julgamento dos crimes nela previsto, uma vez que faz remissão à Lei nº 12.850/13.
Já a Lei nº 13.344/16 trata da prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas. Ela é consequência do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, promulgado por meio do Decreto nº 5.017, de 12 de março de 2014. Em seu Art. 9º, admitiu a aplicação subsidiaria da lei base procedimental da infiltração de agentes, lei de crime organizado.
Por fim, em 08 de maio de 2017, foi sancionada a Lei nº 13.441, que prevê uma nova modalidade de infiltração de agentes, realizada pela internet. Ela prevê a infiltração para investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e adolescente, trazendo detalhes como, por exemplo, um rol de crimes que admitem a infiltração (Art. 190-A da Lei nº 8.069/90, ECA), prazo da infiltração (Art. 190-A, III da Lei nº 8.069/90, ECA), dentre outros. Tal lei, juntamente com a Lei nº 12.850/13, passou a formar a atual base procedimental para infiltração policial, sendo a Lei nº 13.441/17 na modalidade virtual e a Lei nº 12.850/13 na modalidade presencial.
2.1 CONCEITO DE INFILTRAÇÃO DE AGENTES
Como visto anteriormente, temos duas espécies de infiltração: a presencial e a virtual. Porém, o conceito é basicamente o mesmo, tendo como principal diferença o ambiente em que ocorrerá a operação.
Com isso, expõe o conceito doutrinário que a infiltração de agentes consiste em um meio especial de obtenção da prova, por meio do qual, um ou mais agentes de polícia, com autorização judicial, ingressa em determinada organização criminosa, forjando a condição de integrante, com o objetivo de alcançar informações a respeito de seu funcionamento e de seus membros.
Para conceituar melhor o instituto, é preciso definir meios de obtenção de prova. De acordo com Renato Brasileiro, são procedimentos, geralmente extraprocessuais, regulados por lei, que se desenrolam, em regra, sob autorização e fiscalização judiciais, com o objetivo de identificar fontes de provas.
A doutrina divide os meios de obtenção de prova em ordinários e extraordinários. Os ordinários servem para investigar delitos graves ou de menor gravidade, enquanto que os extraordinários servem para apuração de crimes mais graves ou complexos, que exijam meios investigativos não tradicionais, tendo como elementos principais o sigilo e a dissimulação.
Com isso, pode-se dizer, ainda, que a infiltração de agentes consiste em um meio não só especial, mas também extraordinário de obtenção de provas. Outro fato que colabora para tratá-la como meio extraordinário é que o §2º do Art. 10 da Lei nº 12.850/13 diz que ela será admitida se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis, ou seja, é um meio subsidiário, ultima ratio.
Logo, conclui-se que infiltração de agentes consiste numa técnica especial de investigação, sendo um meio extraordinário de obtenção de provas, onde um ou mais agentes de polícia, ingressa numa organização criminosa, com autorização judicial, de forma sigilosa e dissimulada, com o objetivo de colher fontes de provas.
3 LEGITIMADO PARA SER AGENTE INFILTRADO
Com relação à legitimidade, a revogada Lei nº 9.034/95, em seu Art. 2º, V, falava de duas categorias de profissionais, o agente de polícia e o agente de inteligência. Contudo, o profissional de inteligência não era bem aceito pela maioria da doutrina, tendo em vista sua atividade não ser voltada para a investigação criminal. O que se pode verificar no Art. 1º, §2º da Lei nº 9.883, de 07 de dezembro de 1999, que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência.
Segundo a doutrina majoritária, a autorização para infiltração de agentes de inteligência era de duvidosa constitucionalidade, pois atividades investigatórias devem ser exercidas por policiais, caso contrário estaria violando o Art. 144, § 1°, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88), a Lei nº 9.883/99, e os Arts. 4° e 157 e parágrafos do Código de Processo Penal (CPP).
Ademais, os Tribunais Superiores vêm considerando que a execução de atos típicos de polícia judiciária por agentes de órgão de inteligência, acarreta ilicitude das provas obtidas, como por exemplo, no caso da Operação Satiagraha. Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça considerou irregular a participação de Agentes da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) e de ex-servidor do Serviço Nacional de Informação (SNI) em investigação conduzida pela Polícia Federal, declarando a ilicitude de provas por eles produzidas.
Há doutrinadores que entendem que a Lei nº 9.034/95, ao citar agente de inteligência, se referiu a agentes de polícia que exerciam atividade de inteligência, pois nos quadros de todas as polícias existem setores especializados em inteligência e policiais treinados para exercer a referida atividade.
Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.850/13, passou-se a falar apenas de um tipo de profissional, o agente de polícia, corrigindo a previsão da revogada Lei nº 9.034/95. A doutrina entende por agente de polícia, os agentes de polícia judiciária, isto é, Polícia Civil e Polícia Federal. Isso porque a Lei em seu Art. 3º, VII e Art. 10, caput, fala da infiltração "em atividade de investigação" ou "em tarefas de investigação", depois diz que será "representada por delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público após manifestação técnica do delegado de polícia", ou seja, ela ocorre sempre no âmbito da polícia judiciária, que é a polícia responsável pela apuração ou investigação de crimes, conforme o Art. 144, §1º e incisos e §4º da CRFB/88.
A infiltração de militares, das Forças Armadas ou Forças Auxiliares, somente será admitida quando o militar estiver exercendo função de Polícia Judiciária Militar, nos termos dos Arts. 7º e 8º do Código de Processo Penal Militar, pois nesses casos, os militares estão atuando em apuração ou investigação de crimes militares, de competência das Justiças Militares Estaduais ou da União. Este é o entendimento dos doutrinadores Renato Brasileiro e de Luiz Flávio Gomes. Porém, o doutrinador Francisco Sannini Neto tem entendimento contrário, ou seja, que jamais poderá ocorrer infiltração de militares, mesmo na condição de polícia judiciária militar e ainda que a operação seja conduzida por delegado de polícia, pois a infiltração é uma técnica especial de investigação admitida somente nos casos de organização criminosa e tráfico de drogas, de competência da justiça comum.
Vale destacar, por fim, que no Brasil não se admite a infiltração de particulares, por ausência de previsão legal, pois, como já vimos, as leis de drogas e de crime organizado falam expressamente da infiltração de agentes de polícia, respectivamente, nos Artigos 53, I e 10, caput. O que pode ocorrer é ter um membro da organização que passe a ser colaborador, nos termos do Art. 4º da Lei nº 12.850/13, desde que tenha autorização judicial para que ele continue participando das atividades criminosas. Nesse caso, ele é chamado de informante colaborador e não agente infiltrado.
Sendo assim, conclui que não se admite a infiltração de policiais militares, de servidores da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) e outros órgãos de inteligência, servidores do Ministério Público, dentre outros servidores, que não sejam de polícia judiciária (Polícia Civil e Polícia Federal).
3.1 PRINCIPAIS CRIMES QUE SE ADMITEM A INFILTRAÇÃO NA FORMA PRESENCIAL
Conforme foi destacado anteriormente, quando se tratou do amparo no ordenamento jurídico brasileiro, a Lei nº 12.850/13, Lei de Crime Organizado, passou a ser base procedimental para infiltração policial presencial.
Com isso, verifica-se que um dos principais crimes que se admitem a infiltração presencial, é o de Organização Criminosa (Art. 1º, §1), pois o Art. 10, §2º da Lei nº 12.850/13 diz que a infiltração será admitida se houver indícios Organização Criminosa.
Pode se verificar que na Lei nº 11.343/06, admite-se, por exemplo, a infiltração de agentes para investigação dos seguintes crimes: tráfico de drogas e seus delitos equiparados (Art. 33 caput e seu §1º); aparelhagem para a produção de substância entorpecente (Art. 34); associação para o tráfico (Art. 35); financiamento e custeio do tráfico (Art. 36); dentre outros.
Na Lei nº 12.850/13, conforme já visto no Art. 10, §2º, admite-se a infiltração no crime Organização Criminosa. Com a entrada em vigor da Lei, a figura da organização criminosa deixa de ser considerada uma forma de se praticar crimes para se tornar um tipo penal incriminador autônomo - "Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa" (Art. 2º, Lei nº 12.850/13).
Na Lei de Terrorismo, Lei nº 13.260/16, em seu Art. 16 diz que se aplicam as disposições da Lei de Crime organizado, dentre elas a infiltração, para fins de investigação, processo e julgamento. E a própria Lei de Crime Organizado diz em seu Art. 1º, §2º, II que ela se aplica às organizações terroristas. Sendo assim, admite-se, por exemplo, a infiltração de agentes para investigação dos seguintes crimes: Atos de terrorismo (Art. 2º, §1º); Promoção, constituição, integração ou prestação de auxílio à organização terrorista (Art. 3º); Atos preparatórios de terrorismo (Art. 5º caput); Auxílio e treinamento de atos terroristas (Art. 5º, §1º, incisos I e II); e o financiamento do terrorismo (Art. 6º).
Com relação à Lei nº 13.344/16, Lei de Tráfico de Pessoas, ela incluiu o Art. 149-A no Código Penal Brasileiro, tipificando o crime de tráfico de pessoas. Com base no Art. 9º da Lei, admite-se infiltração para investigar o novo crime tipificado.
Com isso, observa-se que os crimes citados como exemplo são considerados hediondos ou equiparados (Lei nº 8.072/90), todos com pena máxima superior a quatro anos e não sendo crimes de menor potencial ofensivo, da Lei nº 9.099/95. Tais fatos reforçam que a infiltração é um meio extraordinário, pois serve para apuração de crimes mais graves ou complexos.
3.2 CRIMES QUE SE ADMITEM A INFILTRAÇÃO NA FORMA VIRTUAL
A Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), após modificação feita pela Lei n° 13.441/17, apresenta, expressamente, em seu Art. 190-A, a possibilidade de infiltrar agentes de polícia na internet para investigar três categorias de crimes, são eles: Crimes de pedofilia (Artigos 240, 241,241-A, 241-B, 241-C e 241-D do ECA); Crimes sexuais contra vulnerável (Estupro de vulnerável, Art. 217-A; Corrupção de menores, Art. 218; Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, Art. 218-A; e Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, Art. 218-B, todos do Código Penal Brasileiro); e Invasão de dispositivo informático (Art. 154-A do Código Penal Brasileiro).
Ocorre que a lei não deixou claro se tal rol de crimes é taxativo ou exemplificativo, cabendo à doutrina debater a questão. Apesar de a referida Lei ser bem recente, alguns doutrinadores começaram a debater o tema.
Há quem possa defender ser um rol taxativo, pois a infiltração tem caráter excepcional. Porém, tem predominado o entendimento de que se trata de um rol exemplificativo.
O primeiro argumento é que vigora no ordenamento pátrio a livre iniciativa de provas, ou seja, se não houver vedação expressa, a prova será permitida e na Lei em questão não foi vedada a infiltração em outros tipos de crimes.
O segundo argumento diz que a infiltração virtual é apenas uma espécie do gênero infiltração de agentes, considerando-se possível a utilização da espécie nos crimes que admitem o gênero. Por ser a infiltração de agentes, no caso da Lei nº 12.850/13, muito mais invasiva com relação ao investigado e mais arriscada para a integridade física do agente de polícia infiltrado, pode se admitir a infiltração virtual, para investigar os crimes que admitem a espécie de infiltração presencial. Isso porque se faz uma interpretação extensiva da Lei nº 13.441/17, levando em conta ainda que in eo quod plus est semper inest et minus, ou seja, quem pode mais pode menos.
Com isso, verifica-se que há muito que se debater, na doutrina e jurisprudência, com relação aos crimes que admitem a infiltração virtual, enquanto que se aplica aos crimes expressos na Lei.
Infiltração no crime organizado
Ação controlada no crime organizado
MACEDO, Rômulo. A infiltração de agentes como meio extraordinário de obtenção de provas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5695, 3 fev. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/68030. Acesso em: 29 nov. 2021.