O artigo 591 da Lei nº 10.406, de 10.01.2002, novo Código Civil, permitirá, expressamente, a partir de sua vigência em 11.01.2003, a capitalização anual dos juros.
Prescreve o referido artigo: "Art. 591 - Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual."
A Medida Provisória nº 2.160-25, de 23.08.2001, que dispõe sobre a Cédula de Crédito Bancário, estabelece no artigo 3º, parágrafo primeiro, inciso I, o seguinte: "§ 1º - Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados: I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação."
Temos convicção de que a intenção do legislador, tanto no artigo 591 do novo Código Civil como no artigo 3º da MP nº 2.160-25, é tornar transparente para o devedor a taxa efetiva anual dos juros. Melhor que disciplinar ou limitar a capitalização dos juros é, então, estabelecer que o contrato deve indicar expressamente a taxa efetiva anual dos juros. Por quê ?
O credor pode estabelecer o pagamento mensal dos juros; a lei proíbe a capitalização, mas não proíbe a estipulação do pagamento mensal dos juros pelo devedor. No entanto o efeito do pagamento mensal dos juros é o mesmo da capitalização mensal, ou da incorporação mensal ou do débito mensal.
Assim, acertadamente, o Banco Central do Brasil impõe às instituições financeiras, por meio da Circular nº 2.905/99, alterada pela Circular nº 2.936/99, que, para a devida transparência do custo para o consumidor, "os contratos de concessão de crédito devem conter informações a respeito de todos os encargos e despesas incidentes no curso normal da operação", discriminando, entre outros dados, a taxa efetiva anual dos juros.
O artigo 1º , inciso III, da Resolução nº 2.878, de 26.07.2001, do Conselho Monetário Nacional, conhecida como o Código de Defesa do Consumidor Bancário, estabelece que as instituições financeiras devem assegurar "clareza e formato que permitam fácil leitura dos contratos celebrados com clientes, contendo identificação de prazos, valores negociados, taxas de juros, de mora e de administração, comissão de permanência, encargos moratórios, multas por inadimplemento e demais condições." A título de taxas de juros, devemos inferir: a taxa nominal e a taxa efetiva anual.
A capitalização só pode ser entendida com o conhecimento dos seguintes conceitos: 1º) capitalização e descapitalização; 2º) taxa nominal e taxa efetiva anual; 3º) equivalência de taxas.
Um exemplo em torno de uma taxa efetiva pode explicitar esses conceitos: 1º) a taxa efetiva de 24,00% ao ano equivale à taxa nominal de 1,81% ao mês (descapitalização); ou 2º) a taxa nominal de 1,81% ao mês equivale à taxa efetiva de 24,00% ao ano (capitalização).
Concluímos que: 1º) a taxa nominal não expressa claramente o custo efetivo para o devedor; 2º) definida a taxa efetiva anual, não importa a periodicidade da capitalização.
A Taxa SELIC, em sua expressão anual, é calculada a partir da taxa do financiamento diário dos títulos federais: capitalizada diariamente (somente dias úteis: 252 dias ou 252 períodos), a taxa de 0,069053% ao dia equivale a 19,00% ao ano. A taxa efetiva de 19,00% ao ano equivale a 1,46% ao mês.
A Taxa Flutuante em DI (depósitos interfinanceiros, ou CDI), em sua expressão anual, também se forma pela capitalização diária: ela é apurada pela CETIP com base nas operações de emissão de DI prefixados, pactuados por um dia ("over").
Falha, por imprecisão e falta de transparência, o contrato que reza simplesmente: "sobre os saldos devedores incidirão juros à taxa de 3% ao mês, debitados mensalmente". O correto é: sobre os saldos devedores incidirão juros à taxa nominal de 3% ao mês, debitados (ou capitalizados ou incorporados) mensalmente, equivalente à taxa efetiva de 42,58% ao ano.
Na falta da indicação da taxa efetiva anual, o consumidor poderá pretender interpretar, a seu favor, que a taxa de 3% ao mês seja considerada, por proporção, como a taxa efetiva anual de 36%, a qual, descapitalizada, equivale à taxa nominal de 2,60% ao mês.
A irritação de consumidores, advogados e magistrados com a prática da capitalização certamente se deve à falta de transparência decorrente da omissão da taxa efetiva anual nos contratos. O consumidor estaria sendo lesado com a fixação de uma "taxa de 3% ao mês", taxa que, como vimos, equivale à taxa efetiva de 42,58% ao ano.
O legislador refere-se sempre ao processo de capitalização, mas, em nenhum momento, prevê o processo de descapitalização, também um conceito de matemática financeira utilizado nos mercados financeiros. Entretanto o uso e o costume pode, pelo bom senso, suprir essa lacuna, adotando-se nos contratos, com base nas regras da matemática financeira, o conceito de taxa nominal e de taxa efetiva.
O Supremo Tribunal Federal (STF), interpretando o art. 4º da Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33), editou a Súmula nº 121, cujo enunciado explicita a vedação à capitalização de juros em período inferior ao anual, ainda que expressamente convencionada. Nas operações regidas por leis especiais, nas quais haja expressa autorização legal, contudo, sempre entendeu o STF ser permitida a capitalização de juros de acordo com o período avençado (R.E nº 90.341/PA e R.E nº 96.875/RJ).
A vigente Medida Provisória nº 2.170-36, de 23.08.2001, em seu artigo 5o, admite a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Prescreve o referido artigo 5o: "Art. 5o.- Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano." Esse dispositivo está em vigor desde a Medida Provisória nº 1.963-17, de 30.03.2000.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece, através da decisão do Recurso Especial nº 213.825, que a Lei da Usura não se aplica às operações de crédito realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, entendimento que se cristalizou com a edição da Súmula nº 596 do Supremo Tribunal Federal.
A questão da capitalização também deve ser analisada sob a ótica das leis especiais.
Prevendo a possibilidade de capitalização de juros nas operações que disciplinam, existem no ordenamento jurídico pátrio várias leis especiais, a saber: o Decreto-Lei nº 167, de 1967 (Cédula de Crédito Rural); Decreto-Lei nº 413, de 09.01.69 (Cédulas de Crédito Industrial); Lei nº 6.313, de 16.12.75 (Crédito à Exportação); Lei nº 6.840, de 03.11.80 (Cédula de Crédito Comercial e Produto Rural), e por último, a Medida Provisória nº 2.160-25, de 23.08.2001 (Cédula de Crédito Bancário). A Medida Provisória nº 1.925, de 14.10.99, criou a Cédula de Crédito Bancário, atualmente regulamentada pela Medida Provisória nº 2.160-25, de 23.08.2001, já mencionada.