PARA O STJ, DEIXAR DE RECOLHER ICMS PRÓPRIO, AINDA QUE DECLARADO, CONFIGURA-SE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – Crivelari & Padoveze
Após mais de um ano desde o início do julgamento, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, no dia 20 de agosto de 2018, que é crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente declaradas ao Fisco. A falta de pagamento do ICMS pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e multa.
A decisão uniformiza a jurisprudência do STJ. Por seis votos a três, o colegiado acompanhou o entendimento do ministro Rogerio Schietti Cruz.
No caso que serviu como paradigma para que o assunto fosse debatido, duas pessoas que deixaram de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS buscavam a concessão de habeas corpus após serem denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina (MP/SC). A defesa alegava que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado ao Fisco e, por isso, seria mero inadimplemento fiscal.
De acordo com ministro e relator Schietti, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo (intenção), configura-se o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990[1], que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária. O fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade.
Por fim, o ministro destacou ser inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal.
[1] "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".