Capítulo 5. Sujeitos da Improbidade - Improbidade Administrativa - Lei 8.429/1992 - Ed. 2020
Capítulo 5. Sujeitos da Improbidade
5.1.1 O conceito de agente público
A identificação do sujeito ativo dos atos de improbidade é dada a partir do sujeito passivo, havendo um entrelaçamento entre as duas noções. 1 É assim que a identificação do sujeito ativo é dada pela interpretação conjugada dos arts. 1º, 2º e 3º da lei de improbidade. O art. 1º dispõe quais as entidades passíveis de serem sujeitos passivos de improbidade. O art. 2º conceitua a expressão agentes públicos fazendo remissão expressa às entidades descritas no art. 1º, e o art. 3º determina a aplicação da lei em certas hipóteses a cidadãos que não sejam agentes públicos.
Para os efeitos de aplicação da lei de improbidade, de acordo com o art. 1º e seu parágrafo único, basta que o agente pratique um ato que a Lei nº 8.429/92 qualifique como ímprobo contra qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado que receba subvenção, benefício, incentivo fiscal, incentivo creditício ou concorra com qualquer porcentagem de patrimônio ou receita. Para definir o sujeito ativo da improbidade, deve levar-se em conta o sujeito passivo. Somente poderá ser sujeito ativo nos termos dos arts. 2º e 3º aquele que praticar atos contra entidades descritas no art. 1º.
O conceito de agente público previsto no art. 2º é por um lado amplo e, por outro, restrito. Faz-se essa afirmação porque ele amplia o conceito tradicional ao incluir pessoas que integram entidades privadas e exclui as concessionárias e permissionárias de serviço público. De fato, observe-se o que dispõe o art. 2º:
Agora, observem-se os conceitos doutrinários de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho e José dos Santos Carvalho Filho sobre o tema:
Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta. 2
Essa expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente.
Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isso, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração Direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos. 3
Agente público é toda pessoa física que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado. 4
A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exerçam uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, para ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Como se sabe, o Estado só se faz presente através de pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos. 5
Verifica-se que não há propriamente diferença entre os conceitos doutrinários e o legal. Há apenas uma diferença de "intensidade". É certo que a lei de improbidade utiliza um conceito amplo de agente público para fins de abranger todos aqueles que no exercício de um munus público pratiquem atos desonestos. Segue com isso o entendimento doutrinário predominante e também linha equivalente à adotada pelo art. 327 do Código Penal.
É irrelevante para o art. 2º:
a) o lapso do exercício das atividades, podendo ser transitório ou duradouro;
b) a existência de contraprestação pelas atividades, podendo ser gratuitas ou remuneradas;
c) a origem e natureza da relação, pois o vínculo pode ser por eleição, nomeação, designação, contratação, mandato, cargo, emprego, função ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo. 6
O conceito de agente público previsto na lei de improbidade abrange, portanto: servidores estatutários, funcionários públicos, empregados públicos, agentes políticos, particulares colaboradores. Alguns autores pretendem, ainda, que o conceito de agente público para efeitos de aplicação da lei de improbidade abranja também os atos praticados por funcionários e prepostos de empresas contratadas pela Administração Pública. Defendem essa tese devido ao fato de o art. 2º da lei de improbidade utilizar a expressão "qualquer outra forma de investidura ou vínculo". 7 Esse, contudo, não é o melhor entendimento. O principal erro decorre de uma interpretação parcial do art. 2º da lei de improbidade. Para que se demonstre esse fato, é necessário ter em conta que o sujeito da frase é separado de seu objeto direto por intermédio de uma série de apostos. Os apostos destinam-se apenas a explicar características do que vem a seguir. Retirando-se os apostos a frase ficaria da seguinte maneira: reputa-se agente público todo aquele que exerce mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Os apostos, por sua vez, são os seguintes a) "para os efeitos desta lei"; b) "ainda que transitoriamente ou sem remuneração"; c) "por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo".
A razão da separação gramatical dessa frase é que podemos identificar que os substantivos investidura ou vínculo não podem ser compreendidos isoladamente. Devem ser compreendidos como explicativos do objeto direto da frase, qual seja: "mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior". Obviamente, os contratados pelo poder público não exercem nenhuma dessas atividades que possuem sentido bastante claro para o direito. A expressão mandato é reservada para aqueles que ingressam em cargos públicos mediante um processo eleitoral. A expressão cargo é reservada para os servidores públicos comissionados ou de carreira sujeitos ao estatuto dos servidores. A expressão emprego é reservada para aqueles que trabalham para o poder público mediante vínculo regido pela consolidação das leis do trabalho. A expressão função, por sua vez, serve para designar conjuntos de atribuições correspondentes a cargos de direção, chefia ou assessoramento, que somente podem ser exercidas por quem seja titular de cargo efetivo da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V). 8
Verifica-se que as empresas contratadas pelo Poder Público não se enquadram em nenhuma dessas hipóteses, mas poderão ser responsabilizadas, assim como seus representantes legais quando incidirem nas hipóteses do art. 3º da lei de improbidade.
Há, contudo, uma diferença entre o conceito doutrinário e o conceito legal. É que, além das pessoas já citadas, integram o conceito de agentes públicos para o efeito de aplicação da lei de improbidade os empregados de pessoas jurídicas de direito privado que recebam receitas, subvenções, benefícios e incentivo fiscal ou creditício do Poder Público. Isso ocorre porque o legislador alargou a noção de agente público de modo a abranger todos aqueles que lidam com o dinheiro público. 9
Para efeitos de aplicação da lei de improbidade, dirigentes e empregados de empresas privadas prestadoras de serviço público não podem ser considerados agentes públicos. Poderão responder por improbidade, no entanto, quando incidirem nas hipóteses do art. 3º da Lei nº 8.429/92 .
5.1.2 Servidores e empregados públicos
5.1.2.1 Os militares
Os militares submetem-se à lei de improbidade assim como os servidores civis. 10 Na verdade, se enquadram na definição prevista pelo art. 2º da Lei nº 8.429/92 . Exercem cargo na administração direta do Estado 11 e estão referidos expressamente no § 3º do art. 14 da lei de improbidade que determina que a apuração administrativa acerca da prática de atos de improbidade por servidores federais civis dar-se-á de acordo com a Lei nº 8. 11 2/90 e dos servidores militares de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
Pode causar surpresa a submissão dos militares à lei de improbidade administrativa. O espanto inicial se desfaz quando se tem em mente que os servidores militares praticam atos de gestão de bens públicos, e na prática desses atos estão a exercer função administrativa.
5.1.2.2 Agentes públicos que praticam atos inicialmente elaborados por seus antecessores
Há diversos atos administrativos que, embora possam ser individualizados, apenas repetem o conteúdo de atos anteriores. Um exemplo é o pagamento dos valores …
1 de Julho de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769239/capitulo-5-sujeitos-da-improbidade-improbidade-administrativa-lei-8429-1992-ed-2020