A habilitação dos fornecedores no processo licitatório e o SICAF - Jus.com.br | Jus Navigandi
A habilitação dos fornecedores no processo licitatório e o SICAF
David Lopes| Bruno Mariano Frota
O termo "habilitação" poderá figurar como uma das etapas do certame ou como o ato administrativo propriamente dito de habilitar - após análise e juízo positivo de aptidão jurídica, fiscal, econômica e técnica. Habilitar é confirmar a capacidade ou aptidão
O termo "habilitação" poderá figurar como uma das etapas do certame ou como o ato administrativo propriamente dito de habilitar - após análise e juízo positivo de aptidão jurídica, fiscal, econômica e técnica. Habilitar é confirmar a capacidade ou aptidão para a execução do objeto da contratação. Assim, ter habilitação é ter capacidade para o exercício de algum direito ou atividade.
A princípio, qualquer pessoa qualificada pode contratar com a Administração Pública. Não significa afirmar que poderá executar qualquer objeto contratual ou participar de qualquer licitação, afinal, nem todos os objetos contratuais são passíveis de execução por todos os interessados.
A liberdade econômica e o exercício das profissões possuem limites constitucionais e legais e têm aplicabilidade estendida ao mercado governamental. Neste caso, a competição somente é possível entre interessados que possuam como empresa ou atividade empresarial o mesmo objeto ou objetos assemelhados. Deve haver íntima relação entre a habilitação jurídica e a qualificação técnica.
Em verdade, com a pluralidade de atividades executadas pelas empresas, a Administração acaba por ter como um de seus objetivos a contratação da melhor gestora. A maioria das empresas possuem diversas atividades empresariais. Desse modo, requer-se eficiência na gestão empresarial.
Conforme a Lei Geral, para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados exclusivamente documentação relativa à: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeira; d) regularidade fiscal e trabalhista; e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Apesar da exigência legal de outras qualificativas (art. 27 da Lei Geral), a Constituição Federal grafa que nas contratações públicas a Administração somente exigirá as qualificações técnicas e econômicas indispensáveis ao cumprimento das obrigações (inciso XXI do art. 37). Indaga-se se há abalroamento entre os preceitos citados, já que a Constituição faz referência apenas à qualificação técnica e econômica, enquanto a Lei Geral ainda elenca a habilitação jurídica, fiscal e econômica.
Definitivamente não há infringência ou inconstitucionalidade da lei geral. No caso, a Constituição faz referência somente ao "cumprimento das obrigações" e não fatores outros externos. Quis impor à Administração que na determinação dos requisitos habilitatórios haja proporcionalidade das exigências com total nexo relacional com o objeto e a sua execução.
As qualificações técnica e econômico-financeira da empresa inserem-se em certa discricionariedade, o que poderá, se ausente a integridade devida dos agentes que dispõem sobre as exigências, cominar no direcionamento do objeto da contratação. Por isso que, como garantia, a Constituição exige razoabilidade das exigências, limitando-as àquelas indispensáveis ao cumprimento das obrigações. Isso não significa exigências ralas ou superficiais.
Conforme o Tribunal de Contas da União, "para que se obtenha a proposta mais vantajosa é necessária a especificação do produto ou serviço adequada às reais necessidades da Administração e a formulação de exigências de qualificação técnica e econômico-financeira que não restrinjam a competição e propiciem a obtenção de preços compatíveis com os de mercado, mas que afastem empresas desqualificadas do certame" (Acórdão 1214/2013).
A questão relativa ao inciso XXXIII do art. 7º da Constituição não deveria fazer parte dos requisitos habilitatórios, pois a exigência é óbvia, tratando-se mais de uma garantia social referente à dignidade da criança e do adolescente à propriamente condição para aptidão da empresa para a exequibilidade do contrato. Entretanto, para firmar o compromisso e garantir o cumprimento dessa garantia constitucional, achou por bem o constituinte dispô-la como elemento habilitatório. O inciso XXXIII determina a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.
É na etapa de planejamento da contratação que se deve aferir a proporcionalidade das exigências de qualificação técnica e financeira dos licitantes para a exequibilidade contratual com eficiência e certeza de cumprimento – saúde financeira.
A habilitação jurídica é a prova da legitimidade para o exercício da atividade civil ou empresarial, bem como da permissão para o exercício de atividade específica.
Em nosso entender, o interessado será denominado licitante desde que concorra com os seus pares em igualdade de condições e desde que possua as credenciais para fornecer o que Administração pretende contratar. O direito de participar de uma licitação possui natureza pública e subjetiva. Mas, assim como o direito de ação, no âmbito da Teoria Geral do Processo, exige-se condições. Não seria de bom alvitre defender a tese de que o direito à participação seja genérico, tendo em vista que, para participar de determinada licitação é indispensável que o interessado preencha requisitos específicos, ainda que tenha mais de uma atividade empresarial.
Há de se notar que os aventureiros não têm a intenção real de disputa. Muitos, inclusive, a faz com o intuito fraudulento, no sentido de fingir real concorrência entre licitantes, mesmo tendo efetivo conhecimento de que não teriam condições de êxito, seja pela qualificação técnica, seja pela saúde econômica. Por isso, a indispensabilidade de que os participantes tenham, ao menos, como atividade empresarial ou civil, negócio ou prestações assemelhadas ou aproximadas do objeto da contratação.
A pretensão da Administração deve relacionar o objeto com as aptidões necessárias para a execução do serviço, fornecimento do bem ou execução da obra. Tal nexo é imperioso, sob pena de nulidade do certame, pois em torno dele gira toda a concatenação dos atos e procedimentos da licitação e da execução contratual.
Assim, não se pode afirmar que todos os interessados podem ofertar propostas em dada licitação. Essas devem ficar restritas aos interessados aptos, logo, aos licitantes. Não basta ser interessado, deve ser licitante, ou seja, possuir presunção de aptidão para a execução do objeto específico da contratação pretendida pelo órgão ou entidade. Esses estão no grupo dos que possuem condições de fornecimento.
Entendemos, previamente às propostas, ser importante o bom senso do interessado quanto à sua convicção de aptidão para a execução contratual. Participar de licitação sabendo que não tem aptidão ou capacidade específica para a execução do contrato beira a má-fé, ou mesmo ao próprio dolo.
A Instrução Normativa nº 05/2017 – que trata das diretrizes para a contratação indireta – dispõe que a comissão de licitação ou o pregoeiro deverá verificar, previamente à fase de habilitação, a existência de sanção que impeça a participação no certame ou a futura contratação, mediante consulta aos cadastros impeditivos de licitar ou contratar, em nome da empresa e de seus sócios.
O interessado ao menos deve ter a convicção de aptidão – que já é suficiente para excluir o dolo. Não rara é a prática de condutas ilícitas nesse sentido, como salientado: para fazer quórum e agir em conluio com outras empresas visando fraudar a licitação.
As restrições ocorrerão conforme a especificidade do objeto da licitação. A lei e atos normativos outros regulamentam atividades e dispõem sobre as características dos serviços, bens e obras para que os interessados possam concorrer e executar legalmente as prestações no mercado público.
O objeto do contrato tem influência na determinação da habilitação jurídica e nas qualificações técnicas e econômicas que são dispostas no ato convocatório para o cumprimento das obrigações.
A depender da modalidade licitatória, a ordem das etapas do certame pode alternar. Dessa forma, pode haver inversão da ordem da denominada etapa habilitatória. A prévia análise habilitatória de todos os interessados é trabalhosa, por isso que, em reverência à celeridade, interessante que a etapa se consolide após as propostas ofertadas, e sempre em relação à primeira colocada, mesmo que apresentadas na mesma oportunidade (como ocorre no pregão eletrônico). Nesse formato, a Administração concatenará em ordem as empresas que ofertaram as melhores propostas. Classificadas em ordem, verificará em linha progressiva a empresa sobre a qual incidirá a análise das exigências habilitatórias – etapa de análise das propostas e das condições habilitatórias.
A confirmação da habilitação, como condição para a execução contratual, juridicamente, se refere a uma decisão declaratória que ratifica a aptidão da interessada, adjetivando-a da capacidade para a execução do objeto da licitação.
Importante fazermos referência ao denominado "registro cadastral para efeito de habilitação". Vimos os requisitos que devem e podem ser exigidos. No sentido de facilitar a análise, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizam com frequência licitações poderão manter registros cadastrais para efeito de habilitação; registros esses válidos por no máximo dois anos.
Na seara Federal referido Sistema Cadastral é denominado SICAF – Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. O Decreto nº 3.722, de 9 de janeiro de 2001 regulamenta o art. 34 da Lei Geral dispondo sobre o SICAF. De acordo com o Decreto, constitui-se em um registro cadastral do poder Executivo Federal que é mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais – SISG (Decreto nº 1.094, de 13 de março de 1994). Ele é renovado automaticamente anualmente. Mas as alterações das condições das empresas devem ser informadas pelos interessados.
Como estamos nos referindo à habilitação dos fornecedores, o SICAF é um sistema de presunção de legalidade habilitatória. Não é absoluto, tanto que algum interessado poderá questionar a veracidade das informações no sistema e a veracidade dos documentos apresentados por licitante, já que a própria empresa cadastrada que informa, averba e altera as informações nele constantes.
A habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF como condição necessária para emissão de nota de empenho, cada administração deverá realizar prévia consulta ao SICAF, para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público (não olvidamos que os serviços já prestados pela empresa devem ser pagos, pois a Administração não pode se locupletar sob o fundamento de irregularidade no SICAF, porém, deve exigir imediata regularização para os pagamentos futuros); e nos casos em que houver necessidade de assinatura do instrumento de contrato, e o proponente homologado não estiver inscrito no SICAF, o seu cadastramento deverá ser feito pela Administração, sem ônus para o proponente, antes da contratação, com base no reexame da documentação apresentada para habilitação, devidamente atualizada.
Excetuam-se das exigências para habilitação prévia no SICAF as relativas à qualificação técnica da interessada, as quais somente serão demandadas quando a situação exigir. Assim, com ponderação e razoabilidade, a Administração poderá dispor, desde que haja nexo com o objeto pretendido, sobre exigências habilitatórias referentes à qualificação técnica.
Caso presenciado por nós, que gritantemente restringe a competitividade e fere o princípio da ampliação da disputa foi a exigência disposta no Edital de Licitação Eletrônica do Banco do Brasil, referente ao serviço terceirizado de vigilância, com base em decisão antiga do TCU. No caso, ao exigir dos interessados a prestação anterior de serviço de vigilância armada em instituição financeira e não somente a prestação do serviço de vigilância propriamente dito, a estatal restringiu a competitividade e não primou pela isonomia.
Vejamos a desproporcionalidade do atestado: exigiu-se como requisito de qualificação técnica o "lugar ou local de prestação de serviço" e não "qual serviço foi prestado". Há, indiscutivelmente, abalroamento frontal à vedação de disposições que restrinjam a competividade. Em verdade, e por outro, há nítido direcionamento da licitação às empresas que já prestaram serviços em instituições financeiras, detalhe, os mesmos serviços prestados em quaisquer outros órgãos ou entidades.
Assim, tal exigência não diz respeito à qualificação técnica que deve se relacionar à prestação do serviço, mas a um critério antisonômico que exige "onde" o serviço foi prestado e não o serviço que efetivamente foi prestado. Seja onde for, o serviço será o mesmo.
Ato contínuo, a informatização do Cadastro de Fornecedores, para maior celeridade nos certames, tornou-se item de cunho referencial e obrigatório nos editais. Deverão conter cláusula permitindo a comprovação da regularidade fiscal, da qualificação econômico-financeira e da habilitação jurídica por meio de cadastro no SICAF. Não faz referência à formalização obrigatória da qualificação técnica em vista da maior flexibilidade que possui, pois, como salientado, as exigências técnicas terão relação direta com o objeto licitado, e este dependerá de cada caso.
Apesar a renovação cadastral automática com base no CNPJ ou CPF é de responsabilidade do cadastrado conferir a exatidão dos seus dados cadastrais no Sicaf junto aos órgãos responsáveis pela informação, devendo proceder, imediatamente, à correção ou à alteração dos registros tão logo identifique incorreção ou desatualização.
A unidade orgânica competente poderá diligenciar quando, na apresentação dos documentos originais, houver dúvidas em relação à veracidade. O procedimento de cadastramento tem início via plataforma WEB (comprasgovernamentais).
O cadastramento é composto por níveis: credenciamento, habilitação jurídica; regularidade fiscal federal e trabalhista; regularidade fiscal estadual, distrital e municipal; qualificação técnica; e qualificação econômico-financeira. Os documentos apresentados digitalmente no registro cadastral são de responsabilidade do interessado, que responderá nos termos da legislação civil, penal e administrativa por eventuais inconsistências ou fraudes.
Passemos à análise dos níveis de cadastramento:
a) Credenciamento. O credenciamento é o nível básico do registro cadastral no Sicaf que permite a participação dos interessados na modalidade licitatória Pregão, em sua forma eletrônica, bem como na Cotação Eletrônica e no Regime Diferenciado de Contratações eletrônico - RDC.
b) Habilitação Jurídica. O registro regular no nível "Habilitação Jurídica" supre as exigências do art. 28 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Os documentos relativos à Habilitação Jurídica deverão ser inseridos pelo interessado no Sicaf.
c) Regularidade Fiscal Federal e Trabalhista. O registro regular no nível "Regularidade Fiscal Federal e Trabalhista" supre as exigências do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, no que tange à regularidade em âmbito federal. A regularidade fiscal e trabalhista será obtida por meio do compartilhamento de informações entre os órgãos responsáveis pela expedição das certidões. As decisões judiciais deverão ser informadas no Sicaf pelo fornecedor, para fins de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista.
d) Regularidade Fiscal Estadual, Distrital e Municipal. O registro regular no nível "Regularidade Fiscal Estadual, Distrital e Municipal" supre as exigências do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, no que tange aos âmbitos estadual e municipal. Os documentos relativos à Regularidade Fiscal Estadual, Distrital e Municipal deverão ser inseridos pelo interessado no Sicaf, conforme disposto no § 1º do art. 6º. As decisões judiciais deverão ser informadas no Sicaf pelo fornecedor, para fins de comprovação da regularidade fiscal. A Regularidade Fiscal Estadual, Distrital e Municipal, junto ao Sicaf, do fornecedor considerado isento dos tributos estaduais ou municipais, será comprovada mediante a inserção no sistema da declaração da Fazenda Estadual ou da Fazenda Municipal do domicílio ou sede do fornecedor, ou outra equivalente, na forma da lei.
e) Qualificação Técnica. O registro no módulo Qualificação Técnica supre a exigência do inciso I do art. 30 da Lei nº 8.666, de 1993. Os documentos relativos à Qualificação Técnica deverão ser inseridos pelo interessado no Sicaf. O registro ou inscrição na entidade profissional competente poderá ser dispensada quando não for obrigatório para o exercício da atividade.
f) Qualificação Econômico-Financeira. O registro regular no nível Qualificação Econômico-financeira supre as exigências dos incisos I e II do art. 31, da Lei nº 8.666, de 1993. Os documentos relativos à Qualificação Econômico-financeira deverão ser inseridos pelo interessado no Sicaf.
O certificado de registro cadastral – CRC – é de acesso público (sociedade e governo), salvo ocorrências impeditivas. O CRC comprova os seguintes dados: I - inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ ou no Cadastro de Pessoa Física - CPF; II - razão Social; III - Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE; e IV - sede da empresa.
O CRC, bem como as demais declarações demonstrativas de situação do fornecedor extraídas do Sicaf têm validade, exclusivamente, para os órgãos e entidades que utilizam o Sicaf, não se constituindo, em nenhuma hipótese, em documento comprobatório de regularidade do fornecedor junto a órgãos ou a entidades não usuários do Sistema. O registro cadastral no Sicaf, bem como a sua renovação, será válido em âmbito nacional pelo prazo de um ano. O prazo de validade referido não alcança as certidões ou documentos de cunho fiscal e trabalhista, da Seguridade Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, Balanço Patrimonial e demais demonstrações contábeis com prazos de vigência próprios, cabendo ao fornecedor manter atualizados seus documentos para efeito de habilitação.
A legislação exige que os editais contenham regras referentes ao credenciamento, obrigando-o nos casos de pregão, regime diferenciado de contratação e cotação eletrônica – como referido. Outra regra imposta é a de que o atendimento das regras de credenciamento ocorra até o terceiro dia útil anterior à data para o recebimento das propostas. Antes de qualquer solicitação ou diligência a Administração deverá consultar o SICAF.
Em razão da importância do prazo para o envio de documentos complementares, a exigência tornou-se regramentada pela legislação. O prazo mínimo para o envio de documentação complementar para robustecer as informações constantes no SICAF será de duas horas. A inobservância do prazo poderá ocasionar a inabilitação e consequente desclassificação da licitante. A nós, o prazo é suficiente, pois todo e qualquer interessado, previamente, deve ter conhecimento do teor do ato convocatório, principalmente dos critérios de habilitação.
Significativo salientar que, com o novo decreto do Pregão Eletrônico – Decreto nº 10.024/2019 - juntamente com a proposta deverão ser apresentados os documentos de habilitação. A apresentação da proposta e documentos de habilitação ocorrerá em única etapa. É de importância ímpar para a celeridade e para, de pronto, desclassificar aventureiro que tenha lançado proposta de menor preço sem aptidão.
Conforme o § 2º do art. 38 do Decreto nº 10.024/19, o instrumento convocatório deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas, contado da solicitação do pregoeiro no sistema, para envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado após a negociação de preço.
Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no Sicaf serão enviados conforme o prazo determinado no edital, mas que não poderá ser inferior a duas horas. Tais documentos não podem ser os de essência ou base habilitatória, mas sim corroborativos.
Os documentos complementares serão solicitados quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados. Estes, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances, observando o mesmo prazo. Frisa-se, a licitante não poderá apresentar nas exigências complementares documentos habilitatórios obrigatórios.
O ato de habilitar ou inabilitar não é tarefa fácil. O pregoeiro ou a comissão de licitação devem possui conhecimento significativo para a análise dos documentos, pois muitos são os pontos a serem observados. Deslizes na análise podem acarretar sérios danos aos demais licitantes e a Administração Pública. A habilitação e a inabilitação devem ser devidamente motivadas pelas autoridades.
Ainda que haja inabilitação, é inerente à atividade do órgão informar ao licitante desclassificado os motivos bem como a importância da regularização em caso de documentação incompleta ou desconforme.
A etapa habilitatória requer conhecimento das leis e do ato convocatório para a análise de conformidade. É necessária a convocação do fornecedor para manifestação antes de sua desclassificação.
O SICAF hodiernamente está integrado com a Receita Federal e outros órgãos e entidades da Administração Federal.
A regularidade fiscal e trabalhista em razão do compartilhamento de informações com os órgãos responsáveis pelas certidões será automática, devendo ser informada, ainda, as decisões judiciais sobre as lides fiscais.
No que se refere à qualificação técnica esta será comprovada, quando assim exigir no sistema, com o registro ou inscrição em entidades profissionais e a qualificação econômico-financeira com a apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contáveis do último exercício social que comprovem a saúde financeira da empresa, ainda com a apresentação de certidão negativa de falência. As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte que fornecem bens para pronta entrega ou locação de materiais não será exigida a habilitação econômico-financeira. Nos demais casos (serviços continuados, obras, bens entregues de forma parcelada) será exigida.
Além de representar um instrumento de celeridade e presunção de legalidade habilitatória, o SICAF registra sanções e seus efeitos (advertência, multa, suspensão e impedimento).
Muitas irregularidades são praticadas na formalização das exigências habilitatórias: exige-se mais que o necessário na qualificação técnica ou saúde financeira para direcionar a licitação; exige-se menos; restringe-se a competitividade; exclui-se interessados em virtude de exigências desnecessárias.
Os documentos habilitatórios são pontos cruciais para a incidência de atos impugnativos, recursais, ações judiciais, reclamações junto aos órgãos de controle, tendo em vista que são bastante utilizados como instrumentos de fraude.
Os interessados podem exigir da Administração que cumpra com a restritiva interpretação do termo "exclusivamente". Significa que a habilitação jurídica, por exemplo, ficará centrada nas exigências específicas concernentes à legitimidade jurídica para o exercício da atividade objeto da licitação. Todavia, no que concerne à habilitação técnica, a depender do objeto e da forma como serão executadas as prestações é possível maior discricionariedade quanto às exigências.
Não há impedimento em haver subdivisões da habilitação jurídica conforme o objeto da atividade empresarial. Afinal, a empresa, considerada como atividade empresarial de produção e/ou circulação de bens e serviços observa regras peculiares à sua atividade que podem se enquadrar como uma forma de habilitação jurídica. Empresas são apenas gestoras, não possuindo características específicas em virtude de a lei não exigir, por exemplo, exclusividade do objeto para fornecimento.
Tratando-se de questão relacionada à existência e a legitimidade do exercício da atividade, a documentação relativa à habilitação jurídica "conforme o caso", consistirá, basicamente, em: cédula de identidade; registro comercial, no caso de empresa individual; ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
Para fins de habilitação jurídica nas licitações, faz-se necessária a compatibilidade entre o objeto do certame e as atividades previstas no contrato social das empresas licitantes (Acórdão 642/2014 – Plenário TCU).
A documentação relativa a regularidade fiscal e trabalhista consistirá em: prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
A regularidade fiscal e trabalhista demonstra a saúde tributária da empresa e a adjetiva de integridade em face dos compromissos com o Estado e a sociedade. Por isso que a prova de regularidade fiscal junto à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço deve ser exigida de todos com quem o Poder Público contratar, mesmo que a avença tenha se originado de dispensa ou inexigibilidade de licitação (TCU).
A Súmula nº 283 do TCU dispõe que: "Para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade".
Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem incluir, em seus editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei 9.012/1995 e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. Acórdão 837/2008 - Plenário. Entretanto, quando o serviço já fora prestado, a Administração deve adimplir a sua obrigação sob pena de enriquecimento ilícito. Assim, a perda da regularidade fiscal, inclusive quanto à seguridade social, no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.
Importante abrirmos um parêntese. Para nós, quando a lei prescreve "conforme o caso" está a dizer que o administrador deverá analisar o documento que será exigido conforme critérios diversos, incluindo a unidade federativa e o próprio objeto da licitação. Exemplo deriva da seguinte indagação: para a contração de uma empresa por um dado Ministério é indispensável a exigência de sua regularidade fiscal no âmbito municipal? Pensamos que, conforme o caso concreto, tal exigência não é necessária, pois a atividade empresarial será desempenhada no âmbito da União, ainda mais tendo por objeto atividade que não demandem como essência a tributação local. Obviamente que se a empresa tem sua constituição em dado município e lá também desempenha essa atividade, acreditamos que tal exigência seja razoável.
O Tribunal de Contas já teve a oportunidade de decidir que a comprovação de regularidade com a Fazenda Federal (art. 29, inciso III, da Lei 8.666/1993) poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação de baixo valor (art. 24, incisos I e II, da Lei 8.666/1993).
Nos casos de contratos por prazo indeterminado decorrentes de monopólio, o Tribunal de Contas também viabiliza a contratação sem regularidade fiscal. Assim, as empresas prestadoras de serviços públicos essenciais sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, recebendo o pagamento pelos serviços já prestados, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão acompanhada com as devidas justificativas. No caso das empresas concessionárias que não estão sob o regime de monopólio, mas nas mesmas condições, é possível o pagamento dos serviços prestados, caso a rescisão contratual não se mostre mais conveniente e oportuna, não podendo ser formalizado qualquer termo de prorrogação dos contratos celebrados, devendo a Administração dar início a novo procedimento licitatório. Em ambos os casos, deverá ser exigida da contratada a regularização da situação e o fato deverá ser informado aos responsáveis pelo INSS e FGTS - Acórdão 1402/2008 - Plenário. Quando a prestação for prestada pelos sócios da empresa que não possua empregados, também fica dispensada do recolhimento das contribuições previdenciárias.
No que se refere à documentação relativa à qualificação técnica, a lei estabelece que as exigências limitar-se-ão ao registro ou inscrição na entidade profissional competente; na comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
Na comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, referida comprovação, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo mencionadas serão definidas no instrumento convocatório.
Importantíssima essa regra legal: "Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior".
Tal regra sempre deverá constar nos editais sob pena de restrição da competitividade. Além dessa, outra regra irrefutável estabelece que: " Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado". Não poderá haver distinção entre os referidos atestados em força probatória.
Oura regra indispensável que deve sempre estar presente e é bastante questionável pelos interessados pelos meios de impugnação refere-se à vedação de " exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação".
Importante regra legal que deve ser fiscalizada por todos os licitantes estabelece que: "As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia". E, " No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos".
Explicando de forma autentica o termo "alta complexidade técnica" a lei norteia que se entende por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais. Não se pode confundir "complexidade" que é o antônimo de "simples" com os termos "comum e incomum". Sendo possível, portanto, a junção de serviços comuns complexos, passíveis de serem licitados via pregão.
Mais uma regra de observância obrigatória aos fiscais interessados na execução do contrato administrativo é a de que os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração.
A Súmula nº 263 do TCU dispõe que: "Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado".
Já a documentação relativa à qualificação econômico-financeira diz respeito às condições econômicas e materiais para a execução contratual. Trata-se da saúde financeira da empresa. A lei geral estabelece que tais elementos probatórios limitar-se-ão ao balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; à certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; à garantia limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
A licitante para torna-se contratada deverá apresentar saúde financeira para a execução do contrato (qualificação econômico-financeira). A instrução normativa que regulamenta o SICAF determina que a comprovação da situação financeira da empresa será constatada mediante obtenção de índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente, resultantes da aplicação de fórmulas nela determinadas. As empresas que apresentarem resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices referidos, quando da habilitação, deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração, e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§ 2º e 3º, do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993, como exigência para sua habilitação, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, para fins de contratação. Em relação à qualificação técnica, a documentação exigida do fornecedor deverá ser prevista em cláusula editalícia específica.
Para entendermos mais sobre a saúde financeira é indispensável nos inserirmos nas Ciências Contábeis.
A princípio, o que significa índice de liquidez? Trata-se de critério analítico sobre a saúde financeira da empresa em relação à sua capacidade de soldo em face de suas obrigações. É importante que a empresa esteja atenta ao índice de liquidez, devendo gerenciar os riscos de sua atividade econômico-financeira. A fonte de análise do índice de liquidez é extraída do Balanço Patrimonial, ou seja, da demonstração contábil que evidencia a sua situação financeira. Por fim, o BP leva em conta, como regra, o período de um ano da atividade empresarial.
A liquidez geral analisa a situação financeira a longo prazo, são aqueles já referidos, obtidos no balanço patrimonial. O resultado da análise da liquidez corrente é a seguinte – com a fórmula – maior que 1 (a empresa está tranquila para o cumprimento de suas obrigações); igual a 1 (equivalência do ativo e passivo); menor que 1 (indisponibilidade financeira para saldar obrigações de curto prazo). O chamado índice de solvência geral está relacionado ao grau de segurança que a empresa possui dos ativos para o pagamento de suas dívidas.
O balanço patrimonial comprova a situação contábil, econômica e financeira da licitante. O empresário ou sociedade empresária deverá inserir no Sicaf o Balanço Patrimonial elaborado e registrado nos termos da legislação em vigor. A Administração poderá exigir, para confrontação com o balanço patrimonial, as informações prestadas pelo interessado à Secretaria da Receita Federal do Brasil. O balanço patrimonial deverá ser apresentado anualmente até o limite definido pela Receita Federal do Brasil para transmissão da Escrituração Contábil Digital - ECD ao Sped para fins de atualização no Sicaf.
A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
A lei ainda permite à Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias, como dados objetivos de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
No que concerne à documentação relativa à qualificação econômico-financeira, permite a Administração exigir a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
Tratando-se de um direito do licitante, a comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
São as seguintes as súmulas do TCU sobre a qualificação econômico-financeira:
Súmula TCU 275: Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.
O Tribunal de Contas da União - Acórdão 2445/2019 Plenário - determina que o uso de demonstrações financeiras inidôneas com a finalidade de demonstrar qualificação econômico-financeira justifica a declaração de inidoneidade da empresa responsável para participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992).
Todos os documentos indispensáveis ou necessários a habilitação da licitante poderá ser apresentada em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.
Não podemos olvidar que é proibido à Administração exigir em ato convocatório ou em qualquer outro das empresas licitantes o prévio cadastramento para a participação em licitações. Esse, inclusive, é um posicionamento lógico do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 790/2006).
Como salientado, no pregão eletrônico (Decreto de nº 10.024, de 20 de setembro de 2019), na fase preparatória, como nas demais modalidades, o ato convocatório deverá conter a definição de exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que refere aos prazos e condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração da execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração. Caberá ao pregoeiro analisar e julgar as condições de habilitação.
Ressalte-se, a declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação e proposta sujeitará o licitante às sanções previstas neste Decreto.
Para finalizar, diferentemente de outras modalidades, no pregão, encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto a compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação. Sendo sanável as falhas ou erros, acreditamos tratar-se de direito subjetivo do licitante.
De todo o exposto, podemos concluir que a habilitação é o instante em que são analisados, valorados e julgados os requisitos e documentos apresentados pela licitante com o fito de verificar as condições reais para a execução contratual.