Primeiramente devemos observar que nem todos os precedentes criados à luz do CPC/73 continuarão sendo observados porque o NCPC traz novas regras processuais que podem ser incompatíveis com os antigos precedentes. Toda a jurisprudência do STJ considerada "defensiva", ou seja, aquela que cria barreiras muitas vezes difíceis de superar, para o conhecimento dos recursos, deve ser revisitada, porque mostra-se frontalmente incompatível com o parágrafo único do art. 932 do NCPC. Porém cada caso é um caso, e não é porque temos um Novo Código de Processo Civil que precedentes antigos que interpretam o direito material deixarão de ser observados porque a legislação processual foi alterada.
O que precisa ser debatido é a recepção automática dos precedentes formados antes do NCPC que não atenderam aos requisitos necessários para que eles possam ser considerados válidos com as regras do novo codex. A questão necessariamente passa pela análise do seguinte requisito: o dever de manifestação dos Tribunais acerca das considerações levantadas pelas partes e pelos terceiros que eventualmente participaram da formação do precedente na qualidade de amicus curiae. Se for um requisito "novo", nos parece correta a interpretação segundo a qual essa "novidade" não pode retroagir para atacar o efeito vinculante gerado pelo precedente, porque quando ele foi elaborado foram obedecidas as formalidades legais necessárias à época. Se for um requisito "antigo", no sentido de que já se encontrava na Constituição, e o NCPC apenas o descreve, não se trata de aplicação retroativa do requisito, mas apenas um reforço à tese segundo a qual esses precedentes, elaborados sem considerar os argumentos das partes e terceiros que participaram da sua criação, não possuíam legitimidade nem mesmo quando foram elaborados com as regras do CPC/73 e da Constituição de 1988.
Nossa opinião, lastreada no entendimento do STF acerca do que é o direito à tutela jurídica, é a de que os precedentes elaborados na vigência do CPC/73 que firmaram teses jurídicas vinculantes sem considerar todos os argumentos das partes não são legítimos para continuarem vinculantes após a entrada em vigor do NCPC. Não eram antes, não serão agora com o Novo Código. Falta-lhes o essencial elemento da legitimidade democrática e do dever de fundamentação para servir como precedentes vinculantes, principalmente por causa da nova roupagem – obediência obrigatória, sob pena de reclamação – que lhe traz o NCPC. O que isso significa na prática é que os precedentes criados sem essa condição constitucional necessária precisam ser decididos novamente pelo STJ, de modo a que possam ser analisados, considerados, repelidos ou acolhidos, todos os argumentos que as pessoas – partes e terceiros – que participarem do seu processo de formação, sejam considerados e passem a integrar a fundamentação dos precedentes vinculantes, ou seja, a sua ratio decidendi.
Não seria legítimo, do ponto de vista constitucional, recebermos os precedentes elaborados quando da vigência do CPC/73 com os efeitos vinculantes estabelecidos no NCPC, quando nem mesmo a formação do precedente respeitou o dever constitucional de fundamentação, quando não considerou os argumentos suscitados no processo. É óbvio que apenas a divulgação das teses jurídicas firmadas anteriormente pelo sítio eletrônico dos Tribunais é insuficiente, sendo necessária ainda a divulgação das peças processuais que contenham os argumentos que foram levantados, ou pelo menos a listagem dos argumentos, para que todos possam ver se a decisão criadora do precedente respeitou a garantia constitucional que agora de forma clara e óbvia integra a fundamentação das decisões judiciais. Luiz Guilherme Marinoni, com a precisão que lhe é peculiar, já observou que "numa Corte Suprema, os fundamentos objeto da discussão devem ser delimitados no início do julgamento não só para que todos os juízes efetivamente dialoguem, mas também para que discussões impertinentes, ditas obiter dicta, não ocorram. Se o desempenho da função da Corte depende da proclamação do fundamento, é preciso que todos os membros do colegiado discutam os fundamentos e que seja proclamado não apenas o resultado do julgamento, mas também a ratio decidendi e os eventuais fundamentos concorrente e dissidente."
E agora está bem claro o que na Constituição de 1988 os Tribunais não queriam enxergar: os fundamentos objeto da discussão são – também – impostos pelas partes e pelo amici curiae, de modo que precedente vinculante que não considerou esses argumentos não pode ser legítimo e continuar "vinculante".
Trecho do artigo A recepção dos precedentes pelo NCPC: uma utopia?, publicado na Revista de Processo 249, em novembro de 2015.