Terceirização e prestação de serviços por meio de pessoa jurídica | Radar Corhale
Sempre se discutiu entre nós que a contratação de empresa especializada para a terceirização de serviços envolvia a atividade-meio do tomador e que, se assim não fosse, presumia-se o ilícito e o crime de marchandage. Foi nesse sentido que caminhou o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) ao unificar a jurisprudência na Súmula 331, fixando-se no conteúdo do trabalho recebido e na subordinação ao tomador a que poderia estar se submetendo o empregado do prestador de serviços. Dessa forma, as ações trabalhistas envolvendo esse tema tinham o objetivo de demonstrar que a empresa terceirizada estaria sendo utilizada de modo a evitar o vínculo direto entre o tomador e os trabalhadores. A terceirização como forma de gestão de empresa passou a ser considerada como presunção de fraude.
Todavia, mesmo após alteração da Lei 6.019/74, com a aprovação da Lei 13.429/17, acrescida das alterações trazidas em complemento pela Lei 13.467/17, o problema ainda pode ser colocado, mas agora sob o viés da violação de lei e da ilicitude, quando for o caso, no conteúdo da prática da contratação.
Dessa feita, não se pode mais tratar a terceirização como ilegal. O artigo 4º A da Lei 13.429/17 em sua nova redação considera como prestação de serviços a terceiros a execução de quaisquer das atividades, inclusive a principal. É contrato típico denominado "contrato de prestação de serviços". Assim, não se discute mais, a partir de então, a natureza dos serviços prestados, se se incluem no objeto fim ou meio do tomado; tout court, é um contrato.
Ora, se assim é na lei, já não se aplicaria a presunção de vínculo de emprego em contratos de prestação de serviços, restringindo a atuação da fiscalização de auditores trabalhistas nesse aspecto, inclusive do Ministério Público do Trabalho.
Dito isso, então, quando o contratante e o contratado estariam violando a lei? Pode-se pensar em celebração de contrato na forma da lei com conteúdo ilícito?
Finalmente, do ponto de vista da prestação de serviços em atividade-fim ou meio, qualquer que seja a modalidade de entrega do resultado, o fundamental é considerar a presença ou não da subordinação e, nesse caso, poder-se-ia afirmar que a reforma trabalhista não trouxe novidades porque prevalece o entendimento de fundo da Súmula 331 do TST.