Indivíduos pertencentes a outros grupos ou entidades coletivas não equivalem a grupos armados organizados no contexto do DIH, quer dizer, membros de quadrilhas criminosas, incluindo terroristas, são considerados civis sob o DIH. Isso vem da definição negativa do Art. 50 (1) do PA I. Claramente, seguidores ao redor do mundo compartilham a ideologia da Al-Qaeda e podem até mesmo ter contato com a rede e entre si, mas tais seguidores não podem arrogar nada dos autores dessa ideologia, nem pode a Al-Qaeda fazê-los agir em seu favor. A mera associação em um grupo não-organizado não faz o integrante perder seu status de civil. Os civis gozam de ampla proteção (Art. 13 do PA II), particularmente contra a morte (deliberada), que pode configurar crime de guerra (Art. 8 (2) (b) (i) e Art. 8 (2) (e) (i) do Estatuto de Roma). Somente se os civis “participarem diretamente de ataques” (Art. 51 (3) do PA I; Art. 13 (3) do PA II) perderão sua proteção e poderão ser alvos militares legítimos enquanto participantes. De fato, a proteção permanente contra “targeted killings” apenas beneficia aqueles civis que não participam diretamente dos ataques. Em outras palavras, enquanto grupos armados organizados, no sentido do DIH, por definição participam, como entidades coletivas, diretamente de alguns ataques, diferente é o caso de outros grupos que, a propósito do DIH, são apenas associações de indivíduos cuja imunidade a ataques deve ser decidida individualmente, caso a caso.
Em relação à execução de bin Laden, significa que mesmo com a suposição de um conflito armado entre os EUA e a Al-Qaeda, e por isso a aplicabilidade do DIH, sua morte não poderia ser considerada legítima por causa da associação a um grupo armado organizado no sentido do DIH se a Al-Qaeda fosse qualificada como um grupo desse tipo. Pelas razões dadas acima (item A), entendemos que não se pode chegar a uma conclusão razoável considerando-se a Al-Qaeda ou qualquer outro grupo terrorista. Isso significa que bin Laden (ou qualquer outro membro de um grupo terrorista) deve ser tratado como um indivíduo que pode apenas ser alvejado se participar diretamente de ataques. Essa questão não pode ser confundida com a questão da responsabilidade de bin Laden sob o direito penal nacional e internacional. Não há dúvidas de que a mera associação a grupos terroristas como a Al-Qaeda pode ser criminalizada e, de fato, há crime na maioria das jurisdições nacionais. Além do mais, há uma pequena dúvida se a responsabilidade penal individual de bin Laden, considerando o número de atos terroristas da Al-Qaeda, poderia ser determinada por um julgamento criminal. Entretanto, tudo isso não é tão relevante quanto à sua execução perante o DIH.
Enquanto as questões que rodeiam a participação direta nos ataques ainda são muito divergentes, há um entendimento geral de que se exige uma função contínua de combate. Essa função refere-se a atos que, por sua natureza ou proposta, podem provocar lesões às pessoas e danos aos equipamentos da parte adversária. Atacar ou tentar capturar membros ou armas das forças armadas inimigas, implantar minas, alocar ou detonar bombas, ou sabotar linhas de comunicação militar são exemplos bem conhecidos. Também incluem-se preparação ou a recuperação de locais onde as atividades mencionadas são praticadas. Se o dano é provocado de maneira diferente (não ao adversário), matando civis, por exemplo, a participação direta é considerada, contudo, na medida em que a violência estiver relacionada com o conflito. Por outro lado, a imunidade contra ataques pode ser renovada pela renúncia definitiva e verossímil da atividade militar, por exemplo, pela entrega de armas ou pela ausência de participação no conflito por um longo período. A abstenção temporária de batalhas, ou por um curto período, não pode ser qualificada como uma renúncia definitiva. O agente não pode andar através de uma “porta giratória”, para assim perder e readquirir proteção conforme seu gosto; em outras palavras, “um camponês durante o dia e um combatente à noite” toma parte diretamente nos ataques, isto é, ele é um “combatente” para os fins do DIH.
Aplicando-se esses princípios a bin Laden, tudo vai depender de sua função e atividade nos últimos meses anteriores à sua morte. Claramente, há algum espaço para especulação pela falta de informação precisa e confiável. Em qualquer caso, enquanto bin Laden costumava participar diretamente nos ataques quando ele ainda era um combatente ativo no campo de batalha ou como um estrategista importante, atuando dentro e a partir do Afeganistão, mais recentemente o mesmo aparecia como um mero líder espiritual da Al-Qaeda, sem qualquer influência maior em operações militares concretas. Isolado e escondido em seu refúgio no Paquistão, bin Laden não parecia mais capaz de ocupar a posição de um líder militar. Sua resignação das atividades militares pode não ter sido voluntária, entretanto, foi definitiva. Mesmo que alguém, apesar de indícios contrários, quisesse qualificar bin Laden como um alvo militar legítimo, sua morte poderia ter sido ilegal se ele voluntariamente tivesse se rendido ou, ao contrário, estivesse fora de combate (hors de combat) (Art. 41 do PA I), também Art. 3 das Convenções de Genébra I e IV). Além disso, a morte deve ser realmente direcionada, quer dizer, perigos colaterais devem ser evitados.
Se os EUA não estão em guerra com a Al-Qaeda, como defendemos nesse estudo, o regime legal aplicável é aquele dos tempos de paz. Por isso, a força letal contra qualquer pessoa, seja um cidadão comum ou um suspeito de terrorismo, é, de acordo com a regra, proibida tanto pelo direito penal quanto pelo direito internacional dos direitos humanos (Art. 6 (1) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCC)). O direito internacional dos direitos humanos não faz distinção se a execução foi direcionada, ou não, ou praticada por um avião sem piloto ou outros meios. Obviamente, a proibição de usar força letal não é absoluta. Reconhecem-se duas exceções. Primeiro, o direito internacional não proíbe a - ainda amplamente praticada - pena de morte, desde que esta seja imposta após o julgamento justo por um juízo competente (Art. 6 (2) PIDCC). Qualquer outra execução, antes de um julgamento, ou resultante de um julgamento injusto e sumário, é ilegal. Isso constitui execução extrajudicial ou extralegal. A segunda exceção é extraída de uma interpretação em sentido contrário do Art. 6 (1) do PIDCC. O dispositivo proíbe a “privação arbitrária” da vida de uma pessoa. Isso é geralmente compreendido como a permissão ao uso da força letal em caso de legítima defesa própria ou de outrem e em perigo iminente a si próprio ou a terceiro. Os princípios gerais subjacentes do direito penal foram codificados no Art. 31 (1) (c) – legítima defesa própria ou de terceiro – e no Art. 31 (1) (d) – necessidade e coação – do Estatuto de Roma. Ainda, ambas as “defesas” da execução deliberada requerem, independentemente de certas condições, como as do uso da força (proporcionalidade), tanto o iminente uso da força quanto o perigo iminente à pessoa que recorre ao uso da força letal.
Se é verdade que Osama bin Laden estava desarmado quando foi alvejado, qualquer ameaça iminente à equipe Navy Seals, no momento de seu ingresso, deve ser afastada. Mesmo que tal ameaça existisse, alguém perguntaria, considerando a perícia empregada pelas Forças Especiais, se bin Laden não poderia ter sido ferido em vez de morto com dois tiros certeiros (um na cabeça e outro no peito). Se, finalmente, as Forças Especiais acreditassem que havia um ataque iminente, isto é, se tivessem incorrido em erro sobre os requisitos de fato de uma situação de legítima defesa (legítima defesa putativa), esse erro não teria tornado a execução legítima, mas somente, no máximo, excluiria a reprovabilidade da conduta e, por isso, a culpabilidade dos combatentes.
Qualquer operação policial ou militar em território estrangeiro requer a aprovação do Estado em questão; do contrário, a operação implica violação à soberania territorial deste Estado, protegida pelo Art. 2 (4) da Carta das Nações Unidas. Essa proteção não é cancelada nos casos de combate transnacional contra o terrorismo internacional. Bem ao contrário, as resoluções pertinentes do Conselho de Segurança confirmam o respeito à integridade do território do Estado envolvido. Pois que, para nosso melhor conhecimento, o Paquistão não foi informado sobre a operação; sua soberania foi violada. Alguém pode contestar esse ponto de vista, considerando-o muito favorável à soberania de um Estado que, conscientemente, tolera a presença de terroristas (internacionais) em seu território ou até mesmo apóia suas atividades. Poderia, então, um Estado ameaçado por esses terroristas não ter a possibilidade de invocar o direito de auto-defesa do Art. 51 da Carta das Nações Unidas e levar adiante operações militares contra os respectivos grupos terroristas fixados em território estrangeiro? A questão foi respondida negativamente pelo Conselho de Segurança da ONU. As resoluções anti-terrorismo relevantes não autorizam a efetivação de operações militares em território estrangeiro; elas só preceituam a retirada de suspeitos terroristas pelo clássico princípio autdedere aut iudicare.
A Resolução 1456 (2003) exige, em seu parágrafo 3. O, que “sejam levados a julgamento aqueles que financiam, planejam, apóiam ou comprometem-se com atos terroristas ou permitam o refúgio seguro, de acordo com o direito internacional, particularmente com fundamento nas regras para extraditar ou processar”. Além disso, antes da intervenção do Conselho de Segurança, um Estado somente pode invocar o art. 51 se houver uma ameaça imediata de ataque terrorista o qual deva ser combatido pelo uso extraterritorial da força e não permita que se espere pela ação do Conselho de Segurança; ao contrário, se falta o imediatismo e/ou o Conselho de Segurança tenha agido, o art. 51 não pode ser invocado (“até que o Conselho de Segurança tenha tomado medidas...”). Essa é a situação em relação à ameaça geral de terrorismo desde o 11 de setembro, a partir de quando o Conselho de Segurança vem tendo o controle da situação e agindo adequadamente.
A execução de Osama bin Laden pelas Forças Especiais dos EUA não está livre de uma acurada análise legal. Em relação ao DIH como o regime legal mais importante, se alguém, contrariamente ao ponto de vista destes autores, assumir que existe um conflito armado entre os EUA e a Al-Qaeda, a operação norte-americana, provavelmente, causou a morte de um civil que não estava mais participando de ataques diretos. Se ele ainda fosse um “combatente”, estaria, no momento da execução, fora de combate. Somente se alguém qualificar, novamente, contra nosso ponto de vista, a Al-Qaeda como um grupo armado organizado, de acordo com o significado do DIH, bin Laden poderia ter sido morto como seu integrante.
Sob o direito internacional dos direitos humanos e o direito penal interno, ambos aplicáveis em tempos de paz, a situação é ainda mais clara: a morte de Osama bin Laden significa uma execução extrajurídica proibida sob os direitos humanos em geral; os fatos até agora conhecidos não sugerem que as Forças Especiais tenham atuado em legítima defesa. Por derradeiro, a operação dos EUA, realizada sem o conhecimento das autoridades do Paquistão, violou a soberania territorial deste país. Aqui novamente, a justificativa, desta vez fundada na legítima defesa coletiva (Art. 51 da Carta das Nações Unidas), não existe.
Além dessas questões legais complexas e, de fato, contenciosas, encontra-se a questão fundamental se o mundo ocidental pode privar seus inimigos terroristas de seu direito à vida e de seus outros direitos fundamentais, declarando-os objetos militares desprezíveis. A questão deve ser respondida negativamente. A superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática impõe que seus inimigos sejam tratados como pessoas titulares de direitos mínimos e que não repita o que seus opositores fazem – agir com barbaridade e desprezo pela humanidade.
Não se deve travar uma “guerra” contra os terroristas; deve-se combatê-los com direito penal justo e proporcional. Isso coaduna, como corretamente estatuído na Resolução 1456, de 2003, do Conselho de Segurança da ONU, já citada no começo deste trabalho, “com o direito internacional, particularmente os direitos humanos internacionais, o direito dos refugiados e o direito humanitário” na luta contra o terrorismo. Não se exclui o uso da força e até mesmo a execução de terroristas como ultima ratio, no entanto, somente se forem respeitadas as regras e as condições até aqui expostas. Apenas isso pode evitar o tipo de justiça que vem sendo promovida, particularmente pelos EUA, desde Nurembergue. E esse é o único alicerce a partir do qual podemos triunfar sobre a injustiça terrorista.
*Tradução do artigo "Has justice been done? The legality of bin Laden’s killing under international law", com autorização do autor, por João Paulo Orsini Martinelli, com a revisão de Armando Gallo Yahn Filho.