Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo em Execução Penal : AGEPN 0270575-80.2021.8.13.0000 MG
Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo em Execução Penal : AGEPN 0270575-80.2021.8.13.0000 MG - Inteiro Teor
AGEPN 0270575-80.2021.8.13.0000 MG
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - RECURSO MINISTERIAL - PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL - POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/06)- OFERECIMENTO DE DENÚNCIA - DISPENSÁVEL - INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE - NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO. Estando em livramento condicional, o apenado ainda está sujeito às iras da Lei de Execução Penal, vez que apenas por estar em gozo desse beneficio não esta isento da disciplina e das condições gerais do cumprimento da sanção criminal. O oferecimento ou recebimento de denúncia não é pré-requisito para que seja instaurado incidente de apuração de falta grave, consistente na suposta prática de novo crime doloso. Uma vez que o cometimento de novo crime em livramento condicional autoriza a regressão de regime em razão de falta grave, notório o reconhecimento da possibilidade e necessidade da instauração do incidente de falta grave. V.V. Para fins de se aferir a materialidade da infração disciplinar consistente na prática dos crimes de tráfico de drogas ou de porte de substância entorpecente para consumo pessoal é imprescindível o laudo toxicológico, seja preliminar, seja definitivo, sobre a substância apreendida. O cometimento de novo crime no período de prova do livramento condicional e a consequente revogação do benefício não enseja o reconhecimento de falta grave e a regressão do regime.
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0000.21.027056-7/001 - COMARCA DE TRÊS PONTAS - AGRAVANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A)(S): ADAIR JOSE GUIMARAES JUNIOR
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2º VOGAL.
Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em face da decisão de doc. 86, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Três Pontas/MG, indeferiu o pedido do Parquet para que fosse instaurado incidente de apuração de falta grave.
Em suas razões recursais (doc. 89), sustenta o Parquet, que o apenado em gozo de livramento condicional também está sujeito às regras da execução penal, podendo incidir em falta grave pelo cometimento de novo crime durante seu curso, pelos artigos 52, 118, l e 145, todos da LEP.
Afirma que em que pese tenha havido a despenalização quanto ao artigo 28 da Lei nº 11.343/06, não houve a sua descriminalização.
Assevera que não há exigência de oferta e recebimento de denúncia ou prisão provisória como requisitos para a apuração de falta grave consistente em novo crime, uma vez que produzem efeitos em áreas distintas, uma na persecução criminal e outra no âmbito da execução penal.
Por essas razões, requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão vergastada, sendo determinada a apuração da falta grave.
Em contrarrazões (doc. 92), a defesa pugna pelo desprovimento do recurso.
Nos termos do art. 589 do CPP, em sede de juízo de retratação, o juízo singular manteve a decisão combatida pelos seus próprios fundamentos (doc. 93).
A d. Procuradoria-Geral de Justiça apresentou seu parecer no doc. 97, opinou pelo provimento do recurso.
Conheço do recurso, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Depreende-se do Atestado de Pena (doc. 12) que o reeducando foi condenado a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de prisão em razão da prática do delito previsto no art. 121, § 2º, VI, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal.
Conforme narram os autos, o apenado, em gozo de livramento condicional, supostamente teria praticado o delito de posse de drogas para uso pessoal, vindo a ser realizado o termo circunstanciado de ocorrência (doc. 80).
A discussão do presente agravo abrange a possibilidade de se instaurar procedimento de apuração de falta grave, uma vez que ausente o oferecimento de denúncia, além da possibilidade do tipo penal em questão não ser considerado crime, bem como tendo em vista a ausência do laudo toxicológico.
De início, vale ressaltar que a Lei nº 11.343/06 não descriminalizou a conduta de possuir drogas para consumo pessoal. Sendo assim, o que ocorreu foi mera despenalização, porquanto se excluiu a sanção privativa de liberdade como substitutiva da infração penal ou sanção principal.
Isto posto, a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 segue sendo crime doloso e, portanto, sua prática deve ser considerada falta grave, como prevê os artigos 52 e 118, inciso I, ambos da LEP.
Vale frisar que o art. 28 da Lei 11.343/06 criminaliza a aquisição, guarda, manutenção em depósito, transporte, porte ou posse de drogas para o consumo pessoal:
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.". Grifei.
Desse modo, a repressão penal somente pode recair quando comprovadas a posse, manutenção em depósito, aquisição, o transporte e porte do entorpecente, sendo este qualificado e analisado por laudo toxicológico de drogas de abuso, preliminar e definitivo.
Nesse sentido, já decidiu este eg. Tribunal de Justiça:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - COMETIMENTO DE FALTA GRAVE - PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO - POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/06)- FALTA GRAVE CARACTERIZADA - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - NÃO OCORRÊNCIA - SAÚDE E SEGURANÇA COLETIVAS COMO BENS JURÍDICOS TUTELADOS - INOCORRÊNCIA DE DESCRIMINALIZAÇÃO - COMETIMENTO DO NOVO CRIME DURANTE LIVRAMENTO CONDICIONAL - RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE FALTA GRAVE - POSSIBILIDADADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar-se em inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, na medida em que o bem jurídico tutelado pela norma não se restringe à saúde individual do usuário de entorpecente, mas abarca a saúde e segurança públicas. 2. Com o advento da Lei 11.343/06, houve apenas a despenalização da conduta de posse de drogas para uso pessoal, e não a sua descriminalização, uma vez que não mais prevê a sanção privativa de liberdade ao usuário de drogas. 3. O reeducando que está em livramento condicional não fica isento da disciplina e das condições gerais de cumprimento da sanção criminal, razão pela qual quando este comete falta grave deve ser instaurado o devido procedimento de apuração. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0433.14.019297-5/001, Relator (a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/06/2020, publicação da sumula em 22/06/2020) (destaquei)
Entretanto, verifica-se nos autos que inexiste laudo toxicológico para identificação da droga apreendida, porquanto não há informações sobre sua realização.
Ocorre que, o laudo toxicológico se faz necessário para o reconhecimento do crime, ou para o reconhecimento da falta grave, uma vez que comprova a materialidade do delito, não sendo óbice para a instauração do procedimento que irá apurar a suposta prática da falta grave, bastando indícios que os materiais apreendidos possam ser entorpecentes e de ocorrência de fato tido como criminoso.
Ora, a finalidade do incidente de apuração de falta grave é, como o próprio título sugere, a apuração de suposto ato contrário as normas da execução penal, de modo que havendo indícios mínimos de inobservância pelo reeducando, como na hipótese, deve ser de fato realizado.
Ademais, a LEP em seu art. 196 dispõe que a prova pericial poderá ser solicitada, quando imprescindível para a constatação da infração disciplinar, pelo magistrado, a ver:
§ 1º Sendo desnecessária a produção de prova, o Juiz decidirá de plano, em igual prazo.
§ 2º Entendendo indispensável a realização de prova pericial ou oral, o Juiz a ordenará, decidindo após a produção daquela ou na audiência designada. (sublinhei)
Assim, se verifica que na falta do laudo toxicológico, o d. magistrado pode requisitá-lo, a fim de sanar eventuais vícios.
Por fim, quanto à necessidade de oferecimento de denúncia como pré-requisito para a apuração da falta grave no bojo da execução penal, tenho como dispensável, uma vez que se referem a institutos independentes.
Nesse sentido, saliento o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça:
"[...]Além disso, importa considerar que, ainda que haja prova da materialidade e indícios de autoria de determinado delito, o oferecimento de denúncia não será realidade em todos os procedimentos criminais, considerando-se, por exemplo, a existência dos institutos trazidos pelas Leis nº 9.099/95 e nº 12.580/13 e a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal.
Certo é, portanto, que o lastro probatório mínimo que justifica a apuração de falta disciplinar praticada por reeducando não pode estar vinculado ao oferecimento ou não de denúncia pelo Ministério Público. O que deve servir como substrato para tal procedimento são os elementos que comprovam, diretamente, a ocorrência da infração [...]".
A respeito, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. CRIME DOLOSO. LESÕES CORPORAIS. RECONHECIMENTO. DESNECESSIDADE DE INÍCIO DA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A prática de crime doloso no curso da execução penal caracteriza falta grave, independentemente da instauração de inquérito policial ou do oferecimento de denúncia para apurar o fato. 2. Condicionar o reconhecimento da falta grave ao início da ação penal pública condicionada à representação implica submeter o interesse da Administração Penitenciária ao juízo de conveniência da vítima da conduta. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no HC 152.769/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 27/11/2013)
Dessa forma, verifico que razão assiste ao Parquet, uma vez que as justificativas apresentadas pelo d. magistrado ao indeferir o pedido ministerial, não obstam a instauração de procedimento para apuração de suposta falta grave praticada pelo reeducando.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ministerial, a fim de reformar a decisão vergastada, determinando a instauração de incidente de apuração de falta grave em razão de cometimento de suposto novo crime durante o curso da execução da pena.
Ouso divergir do ilustre Relator para negar provimento ao recurso.
Extrai-se dos autos que o reeducando gozava do livramento condicional quando aportou nos autos um boletim de ocorrência que noticiava a suposta prática do delito de porte de entorpecentes para uso pessoal. Diante dessa notícia, o Parquet requereu a instauração de incidente de apuração de falta grave. Todavia, o magistrado indeferiu o pleito diante da ausência de prova da materialidade da falta grave (ordem 86).
O juízo a quo agiu corretamente ao indeferir a instauração do incidente para apurar a suposta falta grave.
Isso porque, de fato, não há comprovação da materialidade da infração disciplinar imputada ao embargante, cometimento de fato definido como crime doloso (porte de entorpecentes para consumo pessoal), diante da ausência de laudo toxicológico, seja preliminar, seja definitivo.
Esclareço que eu defendia que, para fim de reconhecimento de falta grave, o laudo toxicológico das substâncias apreendidas era prescindível para se aferir a materialidade da infração disciplinar por parte de detento ou condenado em cumprimento de pena, na medida em que os procedimentos administrativo e judicial não estão engessados pelo rigorismo formal peculiar ao processo penal e ao Direito Penal, de forma que a materialidade delitiva poderia ser aferida por outros elementos.
Contudo, alterei meu posicionamento para me adequar à firme jurisprudência de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, de que é imprescindível a elaboração de laudo toxicológico para o reconhecimento da falta grave decorrente da prática de tráfico de drogas ou de posse de substância entorpecente, bem como que não pode o exame pericial ser suprido por outros meios de prova, nem mesmo pela confissão do apenado.
EXECUÇÃO PENAL. (...) FALTA GRAVE. PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS OU POSSE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. IMPRESCINDIBILIDADE DE LAUDO TOXICOLÓGIO. ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. PRESENÇA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. (...). II - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é imprescindível a elaboração de laudo toxicológico para o reconhecimento da falta grave decorrente da prática de tráfico de drogas ou de posse de substância entorpecente, não podendo o exame pericial ser suprido por outros meios de prova, nem mesmo pela confissão do apenado. Precedentes. III - In casu, o eg. Tribunal a quo, ratificando o reconhecimento da falta grave pelo d. Juízo de origem, consignou que "a alegada ausência de laudo de exame toxicológico da droga apreendida não enseja, por si só, a desconstituição da falta disciplinar, tendo em vista que a sindicância instaurada no âmbito administrativo não possui as mesmas formalidades exigidas no processo judicial" (fl. 53). Verifica-se, pois, que as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias estão em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, sendo indevido, no ponto, o reconhecimento da falta grave imputada ao paciente. (...). (HC 546287/SP, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, Julgamento 17/12/2019, DJe 19/12/2019 - grifei).
(...) EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE DROGAS. AUSÊNCIA. LAUDO TOXICOLÓGICO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Esta Corte tem jurisprudência firmada no sentido da "imprescindibilidade do laudo toxicológico para comprovar a materialidade da infração disciplinar e a natureza da substância encontrada com o apenado no interior de estabelecimento prisional" (HC 373.648/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 24/02/2017). 2. No caso, o Tribunal de origem manteve a decisão de primeiro grau, que reconheceu a prática de falta grave pelo paciente consistente na posse de drogas, mesmo sem a realização de perícia no material apreendido ou mesmo a elaboração de laudo preliminar, ficando demonstrado o constrangimento ilegal. (...). (AgRg no HC 394873/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Julgamento 21/09/2017, DJe 04/10/2017 - negritei).
No caso em tela, não há comprovação de que foi realizado exame pericial na substância apreendida, de modo que, ausente o laudo toxicológico, seja preliminar, seja definitivo, não resta comprovada a materialidade da infração disciplinar imputada ao apenado.
Além disso, de acordo com os artigos 86 a 88 do Código Penal e com os artigos 140 a 145 da LEP, a prática de novo crime durante a vigência do livramento condicional acarreta a suspensão e a revogação do benefício, bem como a desconsideração do tempo em que esteve solto o liberado como pena cumprida e a impossibilidade de concessão de novo livramento à mesma pena.
Com isso, é forçoso reconhecer que existem sanções específicas para o cometimento de crime no curso do livramento condicional que, diga-se de passagem, não se confundem com as sanções aplicadas para a hipótese de cometimento de crime durante a execução da pena privativa de liberdade.
Vale ressaltar que a prática de novo crime durante a execução da pena privativa de liberdade pode ensejar o reconhecimento de falta grave (art. 52 da LEP), a interrupção da data-base para os benefícios da execução penal (Súmulas 526 e 534 do STJ), a regressão de regime (art. 118, I, da LEP), a revogação da saída temporária (art. 125 da LEP) e a perda de até um terço dos dias remidos (art. 127 da LEP).
Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. NOVA INFRAÇÃO NO CURSO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EFEITOS DA PRÁTICA DE NOVA INFRAÇÃO NÃO SE CONFUNDEM COM OS CONSECTÁRIOS LEGAIS DA FALTA GRAVE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...). II - A controvérsia, na hipótese vertente, circunscreve-se a definir se o cometimento de novo crime no curso do livramento condicional configura a prática de falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execucoes Penais, ou, se, com incidência das regras próprias do referido benefício, na forma dos arts. 83 a 90 do Código Penal e arts. 131 a 146 da LEP, tem por efeito apenas a sua suspensão e posterior revogação, com a desconsideração do tempo que o apenado esteve liberado. III - Os efeitos da prática de outra infração penal no curso do livramento condicional, de fato, submetem-se às regras próprias deste benefício e, portanto, não se confundem com os consectários legais da falta grave. Precedentes. IV (...) Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar o v. acórdão impugnado e afastar a apuração de falta grave em vista do cometimento de nova infração penal no curso do livramento condicional. (HC 479.923/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/02/2019, DJe 07/03/2019)
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 7.873/12. APENADO QUE, APÓS O DEFERIMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL E DURANTE O PERÍODO DE PROVA, COMETEU NOVO DELITO. CONDUTA NÃO PREVISTA COMO FALTA GRAVE NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. O Decreto Presidencial n. 7.873/2012 exige, como único requisito subjetivo, o não cometimento de falta grave, exaustivamente definida na Lei de Execução Penal (arts. 50 e 52 da LEP). 3. "A prática de fato definido como crime durante o livramento condicional tem consequências próprias previstas no Código Penal e na Lei de Execucoes Penais, as quais não se confundem com os consectários legais da falta grave praticada por aquele que está inserto no sistema progressivo de cumprimento de pena" (REsp. 1.101.461/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 19/2/2013). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1537149/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 10/02/2016. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de restabelecer a decisão do Juízo das execuções penais, que, com fundamento no Decreto n. 7.873/2012, concedeu o indulto ao paciente. (HC 299.072/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016)
Repriso: a prática de novo crime no período de prova do livramento condicional pode ensejar exclusivamente as seguintes sanções: (a) a suspensão do livramento condicional; (b) a revogação do livramento condicional; (c) a desconsideração do tempo em que esteve solto o liberado como pena cumprida; (d) a vedação do livramento condicional à mesma pena.
Fica claro, portanto, que o cometimento de novo crime no curso do livramento condicional, com a consequente revogação do benefício, não pode ensejar o reconhecimento de falta grave com a aplicação de seus consectários legais.
É evidente que, em virtude da prática de novo crime e por força do art. 143 da LEP, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento.
Em face do exposto, divirjo do Relator para negar provimento ao recurso e manter a decisão que não instaurou incidente de apuração de falta grave.
Ministério Público imune das custas.
SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2º VOGAL."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206531146/agravo-em-execucao-penal-agepn-10000210270567001-mg/inteiro-teor-1206531235