Posso controlar jornada em home office? - Jota Contábil - Itatiba/SP
Jota Contábil - Itatiba/SP > TRABALHISTA > Posso controlar jornada em home office?
26 de novembro de 2021 26 de novembro de 2021 Jota Contábil TRABALHISTAgestão
Neste artigo você vai entender as necessidades de aprimoramento do home office para executar as atividades do dia a dia.
Dentre os desafios impostos pela pandemia da Covid-19 aos setores público e privado, destaque-se o da necessidade de adaptar e de adotar formas de trabalho que viabilizassem a manutenção de postos de trabalho e a continuidade do desenvolvimento de atividades que dependiam de atuação humana.
Uma das respostas a esta necessidade foi a adoção do regime de teletrabalho, o qual passou a ganhar maior notoriedade quando da publicação, em 2 de setembro de 1979, no jornal The Washington Post, intitulado de "Working at Home Can Save Gasoline" de autoria de Frank W. Schiff, economista chefe do Comitê para o Desenvolvimento Econômico da Conference Board.
Dentre as diversas observações relevantes para o tema e que ainda são atuais, Frank Schiff afirmou que a "nossa economia tornou-se muito menos dependente da força muscular e muito mais dependente das habilidades profissionais, técnicas e clericais" (no original, em inglês, consta "Our economy has become far less dependent on muscle power and far more dependent on professional, technical and clerical skills.").
De fato, as habilidades profissionais e técnicas são muitíssimo mais relevantes para a empregabilidade do que foram há 20 anos. Tanto que a pandemia da Covid-19 no Brasil, propulsora da modalidade de teletrabalho, demonstrou que não apenas os ocupantes de cargos de alta gestão e profissionais de tecnologia da informação poderiam exercer suas atividades de forma eficiente (utilizar melhor os recursos disponíveis) e eficaz (alcançar os resultados esperados).
O estímulo necessário ao desempenho de atividades de forma telepresencial se iniciou, diante do regime jurídico brasileiro, pela autorização concedida pela União, conforme a Medida Provisória 927/20, quando outros setores regulados passaram a seguir a mesma estratégia, como se vê com: (i) a telemedicina (Lei nº 13.989, de 15 de abril de 2020); (ii) o teleatendimento psicológico (Resolução nº 4, de 26 de março de 2020); (iii) o teleatendimento do Poder Judiciário aos jurisdicionados (p.ex., Resolução CNJ nº 313 de 19/03/2020, Recomendação nº 08/GCGJT, de 23 de junho de 2020) etc.
Contudo, a adoção do modelo telepresencial não se demonstrou tão eficiente para todos os setores, especialmente para o da educação (ensino básico, médio, superior), pois não foram adotadas, por algumas instituições de ensino, as tecnologias necessárias para: (i) buscar o mesmo grau de atenção e imersão do aluno nos conteúdos; (ii) viabilizar adequadamente a verificação de aprendizagem de conteúdo etc. Ademais, grande parcela dos professores sequer teve treinamento adequado para utilização das ferramentas disponibilizadas. Treinamento indispensável que permitiria a estes profissionais ter informações e tempo para o desenvolvimento de habilidades suficientes para, inclusive, buscar o aperfeiçoamento e melhorias de pontos críticos desta modalidade de ensino.
Em resumo, não é suficiente a mera transmissão de imagens e voz para que se possa executar, com a mesma eficiência, qualquer atividade. Consequentemente, o desenvolvimento de atividades em teletrabalho deve ser aprimorado, experimentado e criticado para que seja possível o estabelecimento de metas e a entrega de resultados de forma, no mínimo, tão eficiente e eficaz como se o trabalho fosse presencial.
Diante deste cenário atual, cabe primordialmente ao empregador (do setor público e do privado) disponibilizar tecnologias e treinamentos para que os empregados possam aproveitar melhor estas tecnologias. Ou seja, é responsabilidade da empresa que aceita (independentemente da razão) a mudança do regime de trabalho de seu empregado, garantir a este o acesso às melhores informações, tecnologias e treinamento para a mudança da forma de execução de seu trabalho, Da mesma forma, é responsabilidade do empregado qualificar-se para ser usuário, e até desenvolvedor (quando apresenta críticas de melhoria de sistemas), das ferramentas tecnológicas de que necessita.
Sob a perspectiva jurídica, o empregador deve lidar com questões impostas pelas normas que regulam as relações do regime de teletrabalho, muito menos adaptáveis à mudança estrutural do mercado de trabalho, dispostas no art. 62, III e do art. 75-A ao art. 75-E da CLT, que basicamente tratam do seguinte:
1. Possibilidade de dispensa do controle de jornada;
2. Delimitação do que é considerado teletrabalho;
3. Necessidade de previsão contratual da modalidade;
4. Previsão contratual das responsabilidades pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito; e
5. Treinamento sobre as precauções que o empregado deva tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.
Quanto à possibilidade de dispensa de controle de jornada e, com isso, ser suprimido o direito ao pagamento de horas extras, por não estar o empregador realizando o controle de jornada de seus empregados, deve-se levar em consideração que se trata de autorização legal fundamental e indispensável para a acomodação de interesses de empregados de diversas categorias. Isso porque, ao contrário da impressão de que o salário é a contraprestação apenas pelo tempo despendido pelo empregado e que o empregador teria como objetivo exigir mais horas de trabalho, o que se busca, em verdade, é que no desempenho das atividades os empregados atinjam os resultados esperados
Diante disso, há a necessidade de o próprio empregado compreender as atividades que desempenha -, os resultados esperados dentro dos prazos claramente e previamente estabelecidos) que deve alcançar, já que caberá a ele identificar a melhor forma de cumprir com o seu contrato de trabalho.
Em contrapartida, o empregado poderá: (i) despender menos tempo de locomoção diária (em São Paulo a média gasta é de 7,8 horas por semana); (ii) utilizar o tempo economizado para se aperfeiçoar acadêmica e profissionalmente; (iii) dedicar-se mais ao lazer, a esportes e à família; (iv) residir em locais com custos mais acessíveis de aluguel e IPTU, por exemplo; (v) optar por alimentação mais saudável, não necessariamente onerando o seu custo, entre outros benefícios.
Vê-se, então, que não se trata de benefício para o empregador e prejuízo para o empregado, mas de clara hipótese em que há ganhos para ambos. De um lado, garante-se melhor qualidade de vida ao empregado. Do outro, o empregador passa a poder contar com empregados conscientes de suas atribuições, obrigações e responsabilidades, dedicados a manter seus postos de trabalho não apenas pela remuneração direta e financeira, mas também pelas compensações não financeiras.
Sob outro ângulo, o empregador pode, diante de ferramentas tecnológicas disponíveis no mercado ou de ferramentas que ele mesmo pode buscar desenvolver, adotar o regime de controle de jornada. Este controle poderá se dar de forma eletrônica, cumprindo-se a Portaria nº 373 do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE (possivelmente será alterada, conforme consulta pública de portaria regulamentadora do art. 74 da CLT).
Contudo, caso o empregador não disponha de autorização em Acordo Coletivo de Trabalho (ACT), tal como exigido pela Portaria nº 373 do MTE, deverá, desde que constante em acordo individual de trabalho – instrumento de prova da aquiescência prévia do empregado –, adotar sistema que: (i) viabilize a marcação do ponto de forma livre pelo empregado, inclusive de sobrejornada; (ii) vede a marcação automática do ponto; (iii) não permita a alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado; (iv) sejam de fácil acesso; (v) permita a identificação de empregador e empregado; e (vi) possibilite a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado.
Ademais, deverão ser adotadas formas de login e logoff do sistema que garantam, com maior segurança, que é o próprio funcionário quem está realizando as marcações, tais como: (i) a autenticação em dois fatores; (ii) a habilitação de dispositivo (móvel ou não) para fazer login no sistema; (iii) a utilização de certificado digital pessoal para login; (iv) obrigatoriedade de compartilhamento de georreferenciamento do dispositivo utilizado; (v) registro de mac address; (vi) registro de IP etc.
Por fim, com a única intenção de conferir maior robustez ao sistema adotado, caso necessário, o código fonte do software pode e deve ser objeto de prova, disponível para ser periciado e, com suporte em perito de confiança do juízo, ter certificadas as funcionalidades acima.
Entende-se que, diante da adoção destas medidas, fica o empregador munido de provas mais do que suficientes para afastar possíveis questionamentos de seus empregados sobre a jornada registrada, já que a realidade deve prevalecer sobre a forma (Princípio da Primazia da Realidade).
A possibilidade de controle de ponto ora retratada busca sintonia com uma das diversas iniciativas da Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzz, Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, que é a do aperfeiçoamento da Justiça do Trabalho na colheita e análise de provas digitais (p. ex., registros de sistemas de dados de empresas, ferramentas de georreferenciamento e biometria) utilizadas para comprovar a realização, ou não, de horas extras pelo empregado.