Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Agravo de Instrumento : AI 70049400559 RS
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Agravo de Instrumento : AI 70049400559 RS - Inteiro Teor
AI 70049400559 RS
Diário da Justiça do dia 21/08/2012
Inteiro TeorAI_70049400559_RS_1345872750300.doc
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. SUSPENSÃO. ESTACIONAMENTO. PATRIMONIO LIQUIDO. EDITAL. ELEVAÇÃO. MOTIVAÇÃO. RISCO DE INEFICÁCIA.
1. A vedação legal de concessão de tutela antecipada contra o Poder Público deve ser interpretada restritivamente. Precedentes do STJ.
2. Afigura-se prima facie, ilegal, a exigência de patrimônio líquido fixado tendo em conta o valor do contrato durante dez anos de execução de prestação de atividade de exploração de 1100 vagas de estacionamento rotativo na via pública à luz do montante do investimento inicial.
3. A decisão liminar que sustou processo de licitação para a exploração de estacionamento em vias e logradouros públicos não é apta a causar risco de dano irreparável. Ausente, portanto, risco de ineficácia, é de ser desprovido o agravo de instrumento.
Nº 70049400559 Comarca de Pelotas
MUNICIPIO DE PELOTAS AGRAVANTE
STAR PARK ASSESSORIA E ENGENHARIA DE TRAFEGO LTDA. AGRAVADO
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro e Des.ª Denise Oliveira Cezar.
Os autos dão conta de que STAR PARK ASSESSORIA E ENGENHARIA DE TRAFEGO LTDA. ajuizou, em 31 de maio de 2012, ação contra o MUNICÍPIO DE PELOTAS para anular o edital de concorrência pública n.º 05/2012 para "concessão das áreas de estacionamento em vias e logradouros públicos do Município de Pelotas de 1100 (hum mil e cem) vagas para controle de rotatividade de veículos, pelo sistema de ESTACIONAMENTO ROTATIVO PAGO, com uso de equipamentos eletrônicos fixos e emissores de comprovante de tempo de estacionamento, pelo período de 10 (dez) anos, na modalidade de Concorrência Pública do tipo maior oferta calculada pelo somatório do valor de outorga inicial e o valor correspondente ao percentual mensal ofertado, apurados sobre o valor estimado da Planilha Orçamentária Estimativa, sob o regime de concessão, com fornecimento de materiais, equipamentos e mão-de-obra" (fl. 33). Afirmou que (I) o edital foi retificado duas vezes, em 13 de abril de 2012 e em 27 de abril de 2012, e (II) apresentou duas impugnações, tendo sido a primeira indeferida, em 24 de maio de 2012, e a segunda não apreciada. Insurgiu-se contra os seguintes pontos do edital:
a) apresentação de carta compromisso do fabricante dos equipamentos (parquímetros). Sustentou que (I) tal requisito configura direcionamento da licitação para a empresa REK PARKING LTDA., a qual é a única sociedade que atua em outros municípios do Estado com equipamentos fornecidos pela empresa DIGICON S.A., a qual, por sua vez, é a única fabricante brasileira de parquímetros que atendem às especificações técnicas, (II) a DIGICON S.A. fornece o referido atestado apenas às empresas que já prestaram o serviço concessão de estacionamento rotativo pago com a utilização de parquímetros, (III) os fabricantes estrangeiros somente fornecem o documento em questão, após a assinatura de contrato de aquisição dos equipamentos, (IV) não pode adquirir os parquímetros até a assinatura do contrato e (V) a exigência do edital deve limitar-se à apresentação de termo de compromisso de aquisição dos equipamentos, sob pena de sofrer as sanções previstas na Lei n.º 8.666/93;
b) patrimônio líquido ou capital social integralizado de, no mínimo, R$ _TTREP_193. Esclareceu que a quantia exigida, inicialmente, era de R$ 20.000,00, a qual foi alterada por meio da errata de fls. 48/53, publicada em 13 de abril de 2012. Alegou que (I) a alteração não está motivada, (II) fere a razoabilidade, já que o Município de Pelotas exigiu patrimônio de apenas R$no edital de concorrência n.º 01/2012, que tem por objeto a concessão do serviço de transporte coletivo urbano de passageiros e cujo valor do contrato é de R$e (III) o montante de R$é suficiente para garantir a execução do contrato;
c) índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente maior que um. Alega que tal requisito fere a razoabilidade, porquanto (I) o índice exigido na já mencionada Concorrência Pública n.º 01/2012, cujo valor da contratação é de R$ 1.000.000.000,00, é maior que 0,3, muito inferior ao exigido no edital ora impugnado, apesar de o valor da contratação ser cinquenta vezes menor e (II) a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados no Rio Grande do Sul – AGERGS concluiu, por meio do estudo juntado às fls. 99/112, que as empresas prestadoras de serviços públicos concedidos que tenham índice de liquidez superior a 0,3 possuem condição razoável de liquidez.
d) atestado de capacitação técnica em nome da empresa licitante e não em de seu responsável técnico. Afirmou que (I) o artigo 30, inciso II e § 1º, inciso I, da Lei n.º 8666/93 se refere apenas ao atestado de capacitação do responsável técnico e (II) a impugnação deste item não foi apreciada, no prazo de três dias úteis, consoante dispõe o § 1º do artigo 41 da Lei n.º 8.666/93, o que impedia a abertura dos envelopes na data aprazada.
2) Fórmula adotada para o cálculo da maior oferta. Sustentou que "poderá levar a dupla interpretação, ou seja, se primeiro soma-se o valor da outorga com o percentual de repasse mensal e depois multiplica-se pelo valor estimado do contrato, ou se primeiro se multiplica o valor do repasse mensal pelo valor estimado do contrato e depois soma-se ao valor oferecido pela outorga" (fl. 16).
Na decisão de fl. 114, recebeu-se a petição inicial e ordenou-se a intimação do MUNICÍPIO DE PELOTAS para manifestar-se acerca do pedido de tutela antecipada. Na manifestação de fls. 118/122, o MUNICÍPIO DE PELOTAS defendeu a regularidade do edital.Na decisão de fl. 381, o MM. Juiz a quo deferiu a tutela antecipada para suspender o procedimento licitatório por entender que (I) a alteração da exigência de patrimônio líquido de R$para R$é desmotivada, ainda que lícita, e (II) o atestado de capacitação técnica pode ser tanto da empresa quanto do responsável técnico, forte no artigo 30, inciso I e § 1º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93.
Inconformado, o MUNICÍPIO DE PELOTAS interpõe o presente agravo. Argúi, em preliminar, a impossibilidade de deferimento de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que esgote no todo ou em parte o objeto da ação. No mérito, insurge-se contra as impugnações sob os seguintes fundamentos:
a) apresentação de carta compromisso do fabricante dos equipamentos (parquímetros). Alega que (I) não houve direcionamento à empresa REK PARKING LTDA., a qual sequer participou do certame, e (II) a sociedade DIGICOM S.A. firmou a declaração de fl. 126 no sentido de que forneceu carta compromisso de fornecimento aos interessados em participar da licitação em questão;
b) patrimônio líquido ou capital social intergralizado de, no mínimo, R$ 500.000,00. Aduz que (I) a quantia fixada se encontra dentro dos limites estabelecidos na Lei n.º 8.666/93, tendo em vista que 10% do valor do contrato, que é de R$ 19.562.400,00, corresponde a R$ 1.956.240,00, numerário muito superior ao exigido (R$ 500.000,00), (II) o montante foi arbitrado, inicialmente, em R$por equívoco e (III) o estabelecimento da quantia a ser solicitada, desde que dentro dos limites legais, faz parte do mérito administrativo.
c) índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente maior que um. Assevera que o artigo 31 da Lei n.º 6.830/80 permite tal exigência e que o índice adotado é inferior ao que normalmente se requer.
d) atestado de capacitação técnica em nome da empresa licitante e não em de seu responsável técnico. Sustenta que a Lei n.º 8.666/93 permite a exigência tanto de atestado de capacitação do responsável técnico, quanto o atestado de capacidade operacional da empresa, forte nos artigos 30, inciso II, §§ 3º, 6º e 10º, e 33, inciso III.
2) Fórmula adotada para o cálculo da maior oferta. Defende a clareza da forma de cálculo adotada, a qual é explicada, inclusive, por exemplo.
Pediu a atribuição do efeito suspensivo.
Na decisão de fl. 386, recebeu-se o recurso no efeito devolutivo. Intimada, a Agravada apresentou as contrarrazões. É o relatório.
1. Preliminar. Na forma do artigo 1º da Lei n.º 9.494, de 10 de setembro de 1997,
"Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei 5.021, de 9 de junho de 1966 e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992".
A tutela deferida, contudo, não esbarra na proibição acima, já que não afronta o disposto nos artigos 5º, parágrafo único, e 7º da Lei nº 4.348/64, no artigo 1º e § 4º da Lei nº 5.021/1966 e nos artigos 1º, 3º e 4º da Lei n.º 8.437/92, pois ordena a suspensão do procedimento licitatório, e não a reclassificação, equiparação, concessão ou aumento de vencimentos de servidor público. Conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, "a concessão da liminar contra o Poder Público, na hipótese, não afronta qualquer dispositivo das Leis nº 8.437/92 e 9.494/97, considerando-se o entendimento jurisprudencial já firmado neste eg. Superior Tribunal de Justiça de que tais normas devem ser interpretadas restritivamente (REsp nº 749.082/RN, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 10/04/2006, Ag no REspnº 719.846/RS, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJ de 01/07/2005, entre outros)".
No mesmo sentido o julgamento do REsp n.º 791.292/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 06.09.2007, p. 200, de seguinte ementa:
4. A Lei 8.437/92 proíbe, em sede de ações cautelares, o deferimento de liminar contra ato do Poder Público"toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal"(art. 1º). Por isso, a concessão de liminar contra a Fazenda Pública em mandado de segurança ou ação cautelar é vedada quando visar: (I) à reclassificação ou equiparação de servidores públicos (Lei 4.348/64, art. 5º); (II) à concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias a servidores públicos (Lei 5.021/66, art. 1º, § 1º); (III) ao pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidores públicos vencidos antes do ajuizamento da demanda (Lei 5.021/66, art. 1º, caput).
5. A presente ação cautelar inominada não versa sobre reclassificação ou equiparação de servidores públicos, tampouco sobre aumento ou extensão de remuneração ou vantagens pecuniárias. O seu objetivo é outro: liminarmente, visa impedir a retenção/desconto unilateral (obrigação de não fazer) de parte dos valores devidos à recorrida a título de contraprestação pelos serviços fornecidos ao recorrente; no mérito, pretende-se condenar a Administração Pública a realizar a compensação dos valores recebidos a maior - tal como imposto pelo TCU - com os créditos pendentes (obrigação de fazer)."
A esse propósito, ainda, o julgamento proferido no AgRg no RESP nº 687190/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJU 16.05.2005, p. 396, cujo acórdão restou assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 273 DO CPC. SÚMULA 07-STJ. ART. 475 DO CPC. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. CASO NÃO INCLUÍDO NA EXCEPCIONALIDADE DA LEI 9.494/97.
A concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública é vedada somente nas situações versadas no art. 1º da Lei nº 9.494/97.
A exigência de patrimônio líquido destina-se a aferir se o licitante dispõe de recursos para fazer os investimentos necessários à execução do contrato. Consoante ensinamento de Marçal Justen Filho, "a exigência de patrimônio líquido mínimo poderá ser imposta em casos de compras para entrega futura, de obras e serviços. Nesses casos, a prestação imposta ao particular não se encontrará elaborada no momento da assinatura do contrato. Portanto, o particular deverá investir recursos para produzir a prestação. O patrimônio líquido mínimo será uma evidência de que ele dispõe de recursos para tanto. Caberá ao edital, em cada caso, adotar essa previsão, justificando-a devidamente. Se a execução do objeto do contrato não exigir grande inversão de recursos, a cláusula de patrimônio líquido mínimo será desnecessária. A indevida previsão de requisito dessa ordem caracterizará vício a ser reprimido."1
No caso, o edital elevou o Agravante elevou o patrimônio líquido de R$para R$(fls. 48/53 e 54/57), ao levar em conta o valor estimado do contrato para o prazo de dez anos de R$ 19.562,400,00, segundo a planilha de fl. 3922.
Tal valor, prima facie, viola a competitividade da licitação. Com efeito, o investimento maior a ser realizado é a aquisição inicial dos parquímetros. Consoante a planilha de fl. 392, o custo destes equipamentos está estimado em R$ 750.000,00. Somados os outros custos ali previstos, tais como instrumentos de sinalização, veículos, campanha de divulgação, entre outros, o investimento total inicial está orçado em R$ 1.051.500,00. Dessa forma, o capital social integralizado ou o patrimônio líquido exigido de, no mínimo, R$ 500.000,00 representa metade do total do montante necessário para os investimentos iniciais, de acordo com os valores constantes da planilha orçamentária de fl. 392. Ademais, a elevação em mais de vinte vezes do patrimônio líquido se deu, concomitantemente, à redução dos custos da execução dos serviços, dado que o Agravante reduziu o número de agente por vaga de um para cada 80 vagas e um para cada 90 vagas e aumentou a distância máxima entre as vagas e o parquímetro de 50 metros para 60 metros (fl. 52).
Aliás, na decisão que rejeitou a impugnação apresentada pelo Agravado, a Comissão de Licitação não motivou a exigência da elevação do capital, já que, laconicamente, invocou o o limite legal fixado no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.666/933 (10% do valor do contrato - fl. 63).
Some-se a isso o fato de que, além do patrimônio líquido ou capital social integralizado mínimo de R$ 500.000,00, o edital prevê, também, a obrigação de (I) prestar garantia no valor de R$ 20.000,00, forte no artigo 31, inciso III, da Lei n.º 8.666/93, no item 2, (fl. 33) e (II) demonstrar que possui índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente maiores que um, no item 5 letra d.3.1 (fl. 38). Portanto, a Administração cumulou requisitos para comprovar a qualificação econômico-financeira, em desacordo com o previsto no artigo 31, § 2º, da Lei nº. 8.666/934.
A esse propósito, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 822.337/MS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16/05/2006, DJ 01/06/2006, p. 168:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PREGÃO. LEIS NºS 8.666/93 E 10.520/02. CUMULAÇÃO DE EXIGÊNCIAS.
IMPOSSIBILIDADE (ARTIGO 31, § 2º DA LEI DE LICITAÇÕES).
I - À licitação modalidade pregão, aplicam-se, subsidiariamente, disposições da Lei nº 8.666/93.II - O artigo 31, § 2º da Lei de Licitações determina que a Administração eleja um dos três requisitos, na fase de habilitação, em termos de exigência de comprovação da qualificação econômico-financeira da empresa licitante, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato a ser posteriormente celebrado.III - Ao cumular dois requisitos, um na fase de habilitação, outro na fase do contrato, a Administração culminou por afrontar o supracitado dispositivo da Lei nº 8.666/93, deixando ainda de observar o disposto no artigo 5º, I da Lei nº 10.520/02, devendo ser garantida à empresa recorrente, a não exigência da garantia na fase do contrato.IV- Recurso parcialmente provido."
Nesse sentido, também, a jurisprudência deste Tribunal, de que é exemplo o julgamento do Agravo de Instrumento n.º 70048437602, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 27/06/2012:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DO CERTAME QUE OBJETIVA A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CAPINA EM VIAS PÚBLICAS DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CABIMENTO EM FACE DAS IRREGULARIDADES CONSTATADAS NO EDITAL, EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, FORTES E SUFICIENTES A EMBASAR A PRETENSÃO DA EMPRESA RECORRENTE. RETIFICAÇÃO RELATIVA À GARANTIA DA CONTRATAÇÃO - ITEM 10.1 DO EDITAL. Inobservância do prazo legal para divulgação das alterações, nos termos do que dispõe o art. 21, § 2º, II, al. a e § 4º da Lei 8.666/93. Não se pode olvidar que a retificação do referido item afeta, de forma inequívoca, a formulação das propostas, visto que aumenta o percentual da garantia contratual de 3% para 5% do valor total do contrato, dentre as previstas no artigo 56 da Lei Federal nº. 8.666/93. EXIGÊNCIA SIMULTÂNEA DE CAPITAL SOCIAL MÍNIMO E DE GARANTIA PARA O FIEL CUMPRIMENTO DO CONTRATO. A exigência de Capital Social integralizado ou Patrimônio Líquido no percentual de 5% (cinco por cento), no mínimo, do valor total estimado na Planilha de Custos que integra o edital, nos termos do artigo 31, § 2º, da Lei nº. 8.666/93, deveria ser forte e suficiente a garantir a contratação. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS ÍNDICES DE CORREÇÃO, JUROS E PENALIDADES POR ATRASO NO PAGAMENTO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O instrumento convocatório em questão, em que pese ter suprimido a atualização financeira dos valores a serem pagos pela contratação em face da estabilidade da moeda, trazida pela instauração do Plano Real, deixou de prever as compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamento, em verdadeira inobservância ao previsto na Lei de Licitações, especificamente em seu art. 40, XIV, al. `d. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO."
Na mesma senda a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, conforme se depreende do julgamento do Acórdão 170/2007, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo:
REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS: COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA, VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE RESPONSÁVEL TÉCNICO, CAPITAL SOCIAL E GARANTIA, ÍNDICES CONTÁBEIS E CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. VEDAÇÃO INDEVIDA DE SOMATÓRIO DE ATESTADOS. PROCEDÊNCIA. ANULAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO.
1. Exigir-se comprovação de capacidade técnica para parcelas da obra que não se afiguram como sendo de relevância técnica e financeira, além de restringir a competitividade do certame, constitui-se em clara afronta ao estabelecido pelo art. 30 da Lei 8.666/93 e vai de encontro ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
2. É ilegal a exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior, com a empresa licitante, na data da publicação do edital.3. É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes.
4. É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo.
5. É ilegal a exigência de comprovação de capital social devidamente integralizado, uma vez que esta exigência não consta da Lei 8.666/93.
6. É ilegal a vedação de somatório de atestados para fins de qualificação técnica dos licitantes, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado.
Por fim, a liminar não é apta a acarretar a ineficácia do certame ou a irreversibilidade da situação fática nem se cuida de execução de atividade urgente para a coletividade.
DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70049400559, Comarca de Pelotas: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."
1 JUSTEN FILHO, Marçal. COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 13ª Ed. Dialética: São Paulo, 2009, p. 461.
2 "capital social ou patrimônio líquido igual ou superior a R$(quinhentos mil reais) integralizado e registrado na forma da Lei, podendo ser atualizado de acordo com o previsto na Lei n.º 8.666/93;" (fl. 55)
3 Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. § 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta
4 " A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22190101/agravo-de-instrumento-ai-70049400559-rs-tjrs/inteiro-teor-22190102
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