Novos contornos para a inexigibilidade de contratação direta de advogados
Em 01/04/2021, foi sancionada a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), que substituirá a legislação em vigor desde 1993 (Lei nº 8.666/93), bem como as leis do Pregão e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas.
A nova legislação prevê mudanças significativas ao usual processo licitatório, tais como: a criação nova modalidade de contratação chamada diálogo competitivo; introdução novos tipos de licitação (por maior retorno econômico e maior desconto); possibilidade de arbitragem para solução de controvérsias; afasta desclassificações de licitantes por pequenas falhas; permissão de autenticação de documentos por meios digitais; possibilidade de contrato verbal de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento dentre outras alterações.
Sem o intuito de exaurir a análise das novidades legislativas, releva-se valiosa alteração quanto a contratação de advogado e/ou escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação pela administração pública, eis que suprimido o requisito da singularidade do serviço, prevista na Lei nº 8.666/93.
Verifica-se a inexigibilidade de licitação, prevista no art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993, é possível na contratação de serviços técnicos – enumerados no art. 13, que inclui o "patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas" – sendo indispensável a natureza singular do serviço. Confira-se o dispositivo da Lei nº 8.666/1993:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (…)
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Com base no dito artigo, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que é possível a contratação de advogado e sociedade de advogados pela administração pública sem a necessidade de processo licitatório. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) perfilhou o entendimento segundo o qual: "Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional"[1].
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal apregoa que a contratação direta de escritório e/ou profissional de advocacia por inexigibilidade de licitação deve estar lastreada, precipuamente, na confiança em que a Administração deposita no contratado uma vez que este, segundo critérios subjetivos (por exemplo, capacitação técnico-profissional), é o mais apropriado para a execução do contrato[2].
Contudo, muitos eram os questionamentos, pelos órgãos de controle, quanto a legalidade da contratação de advogado ou sociedade de advogados por inexigibilidade, sendo usual a alegação de ilegalidade e necessidade de licitação sob a justificativa de que o serviço jurídico contratado não gozaria da dita singularidade, especialmente diante da ausência de complexidade da matéria.
Nesse sentir, o Tribunal de Contas da União possuía entendimento sedimentado, atestando a ilegalidade de contratações de escritórios com notória especialização acaso não comprovada a singularidade do objeto do contrato, sendo esse requisito indispensável para comprovação da legalidade da inexigibilidade de licitação. Confira-se: [3]:
(…) conforme a jurisprudência firmada pelo TCU, a contratação de serviços advocatícios mediante inexigibilidade de licitação é possível se atendidos, simultaneamente, os requisitos da singularidade do objeto e da notória especialização do contratado (acórdãos 3.924/2012 – 2ª Câmara e 2.832/2014-Plenário e decisão 907/1997 – Plenário) ;
Porém, já no ano passado relevantes avanços foram verificados, iniciando-se pela publicação da Lei nº 14.039, em 18 de agosto de 2020, que dispôs sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade. Importante ressaltar que havia veto presidencial ao projeto de lei, por entender que a proposta legislativa era contrária aos interesses públicos e inconstitucional
Porém, o veto foi derrubado pelo Congresso Nacional, por entenderem, os parlamentares, que a contratação sem licitação é um elemento de desburocratização para os gestores públicos. Os senadores argumentaram que o trabalho dos advogados e dos contadores precisa ser de confiança do gestor público que vai contratá-los[4].
De acordo com a Lei nº 14.039/2020, ficou reconhecido, expressamente, que os serviços profissionais de advogado são, "por sua natureza, técnicos e singulares", sendo introduzido, ao Estatuto da OAB, o seguinte dispositivo:
Artigo 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Extrai-se que os serviços de advocacia são necessariamente singulares, independentemente do caso concreto e sua complexidade, sendo presumida a sua singularidade. A Nova Lei de Licitações balizou esse entendimento, deixando de prever a singularidade do serviço nas contratações para patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, eis que naturalmente singular, mantendo apenas a obrigatoriedade de comprovação da notória especialização do profissional ou da sociedade de advogados.
Nesse sentir, a Conselheira Federal da OAB Nacional e Presidente do Observatório Nacional da Nova Lei de Licitações da OAB Nacional, Fernanda Marinela, atestou:
Muitas vezes, nossos contratos eram questionados na via administrativa ou judicialmente, pelo Ministério Público ou órgãos de controle, colocando em xeque a tal singularidade. Agora com a nova lei, o legislador não só reafirma o reconhecimento do direito à contratação direta dos escritórios de Advocacia, garantia que já estava prevista na Lei nº 8.666 e que muitas vezes era vilipendiada, mas também reconhece a importância do trabalho desenvolvido pelas Advogadas e Advogados e flexibiliza os requisitos para essa contratação pública.[5]
Conclui-se, portanto, que para a contratação de serviços advocatícios pela administração pública mostra-se suficiente a comprovação da notória especialização, o que simplifica a contratação direta e gera maior segurança jurídica na contratação, evitando eventuais debates sobre a legalidade da inexigibilidade por órgãos de controle.
[1] REsp 1.192.332/RS, 1ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 19.12.2013
[2] AP 348-5/SC, Plenário, rel. Min. Eros Grau, DJ 03.08.2007
[3] TCU. ACÓRDÃO DE RELAÇÃO 1650/2018 – PLENÁRIO. Rel. Min. Ana Arraes. Data da Sessão: 18.07.2018.
[4] Fonte Senado Federal
[5] "Nova Lei de Licitações aprimora regras de contratação da advocacia pelo poder público". Disponível em: < https://www.oab.org.br/noticia/58790/nova-lei-de-licitacoes-aprimora-regras-de-contratacao-da-advocacia-pelo-poder-publico >