Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - Reexame Necessário : REEX 00064227020098110041 18458/2012
Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - Reexame Necessário : REEX 00064227020098110041 18458/2012 - Inteiro Teor
REEX 0006422-70.2009.8.11.0041 18458/2012
Inteiro TeorTJ-MT_REEX_00064227020098110041_8c1b7.pdf
RelatórioTJ-MT_REEX_00064227020098110041_1180f.pdf
REEXAME NECESSÁRIO Nº 18458/2012 - CLASSE CNJ - 199 - COMARCA CAPITAL
INTERESSADOS: G4 DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA. ESTADO DE MATO GROSSO
Número do Protocolo: 18458/2012
Data de Julgamento: 18-05-2012
REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — POSSIBILIDADE — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO.
A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50%) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária.
A obrigação de recolhimento do imposto simultaneamente a cada operação não infringe o verbete n.º 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido.
Reexame necessário de sentença proferida em mandado de segurança, impetrado por G4 Distribuidora de Medicamentos Ltda. , contra ato do Superintendente-Adjunto de Fiscalização da Secretaria de Fazenda de Mato Grosso .
Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, pela ratificação da sentença (fls. 113/114).
O SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA
Admito o reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Quanto ao capítulo que determinou "[...] que o impetrado se abstenha de aplicar em dobro a margem de lucro indicada no artigo 136 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, conforme estabelecido no Decreto 302, de 29 de maio de 2007 [...]" (sentença, fls. 105), a sentença é irretocável, porquanto em sintonia fina com a jurisprudência deste Tribunalde Justiça:
"[...] A situação irregular do contribuinte com o Fisco, como a existência de débitos tributários, na forma dos Decretos Nº 352/2007 e Nº 512/2007, faz incidir margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50%), configurando aumento indireto do imposto, que só pode ocorrer por meio de lei, em ofensa aos Princípios da Legalidade, da Isonomia e da Igualdade Tributária, justificando a concessão da segurança [...]" (TJ/MT, Terceira Câmara Cível, apelação nº 2373/2011, relator José Tadeu Cury, julgamento 09/08/11).
"[...] II) A dobra da margem de lucro acaba por majorar a base de cálculo do ICMS, constituindo prática abusiva e violadora do Princípio da Legalidade, ante a usurpação da competência legislativa que o Poder Executivo não abarca [...]" (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, reexame necessário nº 25510/2011, relator José Silvério Gomes, julgamento 29/11/11).
No que tange à liberação das mercadorias apreendidas, no entanto, penso que a sentença não contém a melhor solução para a questão, de forma a merecer um pequeno reparo.
Verifica-se, nos Termos de Apreensão e Depósito n. 639898-4, 636857-8, 637789-0, 637702-6, 634484-7 e 633547-0 que o contribuinte está sujeito à cobrança antecipada do ICMS, além de se encontrar com pendência na conta-corrente fiscal, por infração
ao disposto nos artigos 1º, 2º e 3º da Resolução nº. 7, de 8 de dezembro de 2008, da Secretaria de Receita Pública – SARP,com as modificações posteriores.
De verdade, então, que as mercadorias estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância a vedar o livre e desimpedido trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade concreta de ingressarem no comércio, sem que houvesse o recolhimento do imposto devido.
A Lei Estadual nº. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, alterada pelas seguintes: Lei nº. 7.364, de 20.12.2000; Lei nº. 7.611, de 28.12.2001; Lei nº. 7.867, de 20.12.2002; Lei nº. 8.628, de 29.12.2006, e Lei nº. 9.226, de 22.10.2009, dispõe que:
"[...] Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
§ 5º O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, conforme previsto na legislação tributária [...]".
Portanto, a apreensão tem fundamento legal e moral, uma vez que impede que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, com a negociação da mercadoria sem o pagamento do imposto devido e de recolhimento antecipado.
Essas, as razões por que retifico, em parte, a sentença, tão somente para indeferir o pedido de liberação das mercadorias apreendidas legalmente.
É como voto, Senhor Desembargador Presidente.
EXMA. SRA. DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (REVISORA)
Consoante já relatado à fl. 118-TJ, trata-se de Reexame Necessário de Sentença que concedeu a ordem nos autos do Mandado de Segurança nº 56/2009 impetrado por G4 DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA , consolidando os termos da liminar deferida às fls. 65/67, no sentido de declarar inadmissívela apreensão de mercadorias como meio de obter pagamento de tributos.
Às fls. 103/105, o ilustre magistrado singular acolheu os embargos de declaração para acrescer ao édito sentencial a determinação no sentido de que o impetrado se abstenha de aplicar em dobro a margem de lucro indicada no artigo 136 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, conforme estabelecido no Decreto nº 302, de 29 de maio de 2007.
Sem recurso voluntário, conforme certidão de fl. 107.
Da análise dos autos, observa-se que o édito sentencial não deve prevalecer in totum.
Constata-se que a questão submetida à reexame refere-se à legalidade ou não da apreensão/retenção da mercadoria e, consequentemente a atitude do fisco de exigir o pagamento dos tributos a ela inerente para posterior liberação.
De plano, a resposta positiva se impõe, pois como é sabido, a apreensão e retenção de mercadoria pelo Fisco Estadual de Mato Grosso não é proibida, ao contrário, é medida perfeitamente legal e decorre do seu poder fiscalizatório.
Tem-se de todo o processado à alegação da impetrante, empresa atuante no ramo de comércio de remédios hospitalares e farmacêuticos, de que está sendo vítima de um ato coativo dos Fiscais de Tributos Estaduais da Unidade de Fiscalização do Posto Distrito Industrial, sob ordem do Coordenador Fiscal, que estão impedindo o recebimento das mercadorias, conforme se constata pelos Termos de Apreensão e Depósito nº s 639898-4,
636857-8, 637789-0, 637702-6, 634484-7 e 633547-0, que correspondem respectivamente às notas fiscaisnº s 2139, 270, 976, 977, 978, 825, 824 e 5573.
Em decorrência das pendências fiscais apuradas pela fiscalização, os agentes fiscais deram aplicação às disposições dos artigos 1º, 2º e 3º da Resolução nº 007/2008-SARP, tendo por penalidade o previsto no artigo 3º, §§ 3º, 4º e 5º, da Lei nº 7.098/98, ou seja, ausência de comprovação do recolhimento do ICMS Garantido - circunstância que consuma infração material à legislação tributária.
Ainda, constam as seguintes informações adicionais:
CONTRIBUIÇÃO COM PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE, MARGEM DE LUCRO – CONTRIBUINTE OMISSO NA CONTA CORRENTE FISCAL, COBRADO CONFORME DECRETO Nº 512/2007.
Logo, não se trata de apreensão como meio coercitivo para cobrança de tributo como alegou a impetrante.
A apreensão do bem decorre de imposição legal, estatuída pela Lei Estadual nº 7.098/98, que dispõe:
II - prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores.
Art. 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento. [...]
V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza.
§ 3º - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto conforme disposto em normas complementares relativamente e determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, exceto para o setor industrial.
§ 4º - A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior
poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.
§ 5º - O recolhimento será exigido, ainda, na entrada no território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, através da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais-GNRE, conforme previsto na legislação tributária.".
Por sua vez, estabelece o artigo 459 do Decreto nº 1944/89, in verbis:
"Art. 459. Ficam sujeitas à apreensão de bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.".
Portanto, liberar o contribuinte da obrigação tributária quando da entrada do produto em solo mato-grossense constitui ofensa à legislação que impõe seu recolhimento antecipado.
Note-se que não há adequação entre as recomendações do E. STF (Súmulas 547 e 323) e a apreensão do caso sub judice, já que a finalidade da retenção não é de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas constitui providência destinada a fazer cessar infração de caráter permanente, qual seja: a circulação de mercadoria no território estadual sem o recolhimento antecipado de ICMS imposto por lei.
Ressalte-se por oportuno, que, se acaso a mercadoria fosse liberada sem tal providência, o Fisco estaria contribuindo para que o trânsito continuasse a ocorrer irregularmente, o que não seria correto para com aqueles que cumprem sua obrigação perante o referido órgão, visto que, além de afetar a leal concorrência entre os comerciantes, também estaria ferindo o princípio da isonomia tributária previsto no artigo 150, inciso II, da CF/88.
Ademais, consoante disposto no parágrafo 5º do artigo 150 da Constituição Estadual, inserido pela Emenda Constitucional nº 55 de 05/03/2009 "Não se considera limitação a tráfego de bens, para fins do disposto no inciso V, deste artigo, a retenção de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal ou acompanhadas de documentação fiscal inidônea, hipótese em que ficarão retidas até a comprovação da legitimidade de sua posse e da regularidade fiscal".
Destarte, merece reparos a decisão singular, porquanto efetivamente, o ato praticado pela impetrante não contraria o verdadeiro sentido da Súmula 323 do STF.
DA MARGEM DE LUCRO EM DOBRO
No que tange ao afastamento da utilização da margem dobrada de lucro, comungo do mesmo pensamento do juízo sentenciante, razão por que entendo que deva ser, de fato, afastada a presunção de que as mercadorias apreendidas seriam revendidas com um percentual de lucro duas vezes maior que um contribuinte regular, apenas e tão somente porque a empresa contribuinte encontra em tal ou qual irregularidade perante o Fisco Estadual, isto é, por questões anteriores à relação tributária em questão, como previa o indigitado Decreto nº 302/2007.
Aliás, respondendo à consulta formulada por contribuinte deste Estado, a Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública estadual prestou a Informação nº 160/2007 – GCPJ/SUNOR , datada de 12/12/2007, da qual ressai que:
"O Decreto nº 302, de 29/05/2007, objeto da presente consulta, acrescentou o § 4º ao art. 141 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, que estabelecia:
'Art. 141 [...] § 4º Aplica-se em dobro a margem de lucro indicada no artigo 136 das Disposições Transitórias, na hipótese de operação ou prestação inidônea ou irregular ou exigência do imposto relativa a operação ou prestação realizada enquanto irregular a situação cadastral do estabelecimento.' (Foi destacado).
De acordo com o conceito de cadastro, conferido pela Portaria nº 114, de 26/12/2002, que consolida normas relativas ao cadastro de contribuintes do ICMS do Estado de Mato Grosso, inclui-se dentre os dados cadastrais as informações que permitam o acompanhamento econômico-fiscal de suas respectivas atividades:
'Art. 1º § 1º O Cadastro de que trata este artigo conterá elementos indispensáveis à identificação e classificação dos contribuintes do ICMS, bem como informações quanto à individualização dessas unidades, seus estabelecimentos e logradouro, que permitam o acompanhamento econômico-fiscal de suas respectivas atividades.'
Assim, quando a norma em comento prevê a margem de lucro diferenciada para o contribuinte enquanto irregular a sua situação cadastral , entende-se que tal situação abrange a existência de débitos fiscais para com a fazenda pública, inclusive aqueles constantes no Sistema de Conta Corrente fiscal.
Visando a dirimir quaisquer dúvidas geradas pelo Ato mencionado pela Consulente, foi editado o Decreto nº 352, de 19/06/2007, que alterou a redação do § 4º do art. 141 das Disposições Transitórias do RICMS, clareando as situações nas quais a regra do referido dispositivo seria aplicada, conforme se transcreve a seguir:
'Art. 1º O § 4º do artigo 141 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, passam a vigorar com a redação que segue:
Art. 141 [...]
§ 4º Aplica-se em dobro a margem de lucro indicada no artigo 136 das Disposições Transitórias, na hipótese de:
I - operação ou prestação acobertada por documentação fiscal inidôneo, nos termos do Regulamento do ICMS verificada no trânsito de mercadoria;
II – irregularidade inerente ao cumprimento de obrigação tributária apurada no trânsito de mercadoria através da consulta eletrônica de 'nada consta';
III – inadimplência detectada através de cruzamento de dados indicando a falta do tempestivo pagamento do imposto referente a documento fiscal de operação ou prestação interestadual;
IV – débito registrado na conta corrente fiscal do ICMS vencido e não pago a mais de noventa dias. [...]'. (g.n.)
Atualmente, o Programa ICMS Garantido Integral encontra-se disciplinado no Capítulo VI-A ao Título VII do Livro I do Regulamento do ICMS, composto pelos artigos 435-O-1 a 435-O-23, consoante o disposto no Decreto nº 512/2007, de 17/07/2007.
O referido Decreto acrescentou ainda ao Regulamento do ICMS o Anexo XI, que relaciona as CNAE (Classificação Nacional de Atividades
Econômicas) das empresas que estão sujeitas ao recolhimento do imposto por meio do Programa ICMS Garantido Integral (incisos I, III, IV e V do artigo 1º), bem como as mercadorias submetidas ao aludido Programa (inciso II do artigo 1º), estabelecendo, inclusive, a margem de lucro para cada atividade econômica.
Cumpre esclarecer que o § 1º do art. 1º do Anexo XI, supra mencionado, prevê a redução do percentual de margem de lucro em 50%, nas hipóteses nele especificadas:
'Art. 1º A partir das datas assinaladas, ficam sujeitos ao recolhimento do ICMS Garantido Integral, de acordo com o disposto no Capítulo VI-A do Título VII do Livro I das disposições permanentes, observados os correspondentes percentuais de margem de lucro:
§ 1º Os percentuais de margem de lucro previstos nos incisos do caput, estabelecidos para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte ou para a mercadoria, conforme o caso, ficarão reduzidos em 50% (cinqüenta por cento), nas seguintes hipóteses:
I – lançamento de ofício processado no âmbito da Gerência de Informações de Nota Fiscal de Entrada – GINF da Superintendência de Informações do ICMS, com base em documento fiscal tempestivamente apresentado ao fisco;
II – lançamento efetuado no âmbito das Gerências de Execução de Trânsito que integram a Superintendência de Execução Desconcentrada ou no âmbito da Gerência de Controle de Transportadoras da Superintendência de Fiscalização, relativamente ao documento fiscal idôneo, pertinente a operação ou prestação regular, promovida ou executada por estabelecimento com situação regular perante a Administração Tributária.
[...].' (Destacou-se).
Assim sendo, está hoje em vigor as regras contidas no Decreto nº 512/2007, que acrescentou ao Regulamento do ICMS os artigos 435-O-1 a 435-O-23, para os quais foram transferidas as normas que disciplinam o Programa ICMS Garantido Integral, bem como o Anexo XI que determina as margens de lucro
que serão aplicadas para obtenção da base de cálculo para o recolhimento do ICMS no aludido Programa, bem como as condições para a sua redução em 50%.
Cumpre ainda informar que, no período de 09 de agosto de 2007 a 05 de novembro de 2007, por força dos Decretos nº 607 e 881, de 09/08/2007 e 13/11/2007, respectivamente, a margem de lucro para tributação do ICMS Garantido Integral, introduzida pelo Decreto nº 512/2007, foi reduzida a 50% independente da situação cadastral do contribuinte.
Com as alterações da redação da norma que trata da matéria, a expressão que deve ser analisada é aquela contida no artigo 1º, § 1º, inciso II, in fine, do Anexo XI, do RICMS, qual seja: ' estabelecimento com situação regular perante a Administração Tributária ', que é mais abrangente e, sem sombra de dúvida, compreende também a ausência de débitos para com a fazenda pública estadual."
Note-se que, embora tenha havido a evolução no regramento tributário estadual desde o Decreto nº 302/2007 – vigente à época da apreensão – as normas que lhe sucederam continuaram a impor uma diferenciação gritante entre contribuintes por motivos desarrazoados.
A existência ou não de débitos outros em nome da impetrante junto ao Fisco Estadual não se mostra fator discriminatório razoável a justificar tratamentos desiguais entre contribuintes da mesma categoria.
É que, se de um lado o Decreto nº 302/2007 previa, em seu art. 2º, que a margem de lucro indicada no artigo 136 das Disposições Transitórias do RICMS seria dobrada para os contribuintes com situação cadastral irregular, de outro, o Decreto nº 512/2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 1º do Anexo XI do referido Regimento, prevê, dentre outras coisas, que a referida margem de lucro presumida fosse diminuídaem 50% (cinquenta por cento) para os contribuintes "estabelecimento com situação regular perante a Administração Tributária".
Assim, travestiu-se de benesse concedida aos chamados "regulares" a pena imposta pela Fazenda Estadual àqueles que chama de "irregulares", persistindo, assim, a desigualdade entre iguais.
Conforme é cediço, "o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput), tem por fim impedir distinções, discriminações e privilégios arbitrários ou odiosos. Toda diferenciação deve estar fundamentada em uma justificativa objetiva e razoável, sendo que a violação ao princípio da igualdade restará caracterizada toda vez que o elemento discriminador for de encontro a uma finalidade albergada pelo ordenamento jurídico. [...]. O que se busca evitar é a utilização de discriminações arbitrárias de critérios preconceituosos e injustificáveis." (NOVELINO, Marcelo. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA CONCURSOS. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 166).
No caso, a diferenciação imposta entre os regulares e os irregulares – leia-se: com débitos pendentes junto ao fisco mato-grossense – não pode subsistir, já que o fator discriminatório remonta objetivamente sobre a existência de débitos fiscais anteriores, que nada tem a ver com o da relação tributária em questão.
A persistirem os efeitos do ato apontado como abusivo e/ou ilegal, estaríamos a contrariar a jurisprudência deste Sodalício, pela qual "configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria pelo Fisco, como meio coercitivo para pagamento de tributos pretéritos. " (TJ/MT, 4ª Câmara Cível, RNS nº 68233/2008, Relator Des. José Silvério Gomes, j. em 08/06/2009) (g.n.).
Tem-se que o Decreto nº 512/2007 – que revoga os artigos 133 a 146-A e 146-E a 146-J do RICMS, e tacitamente revoga os Decretos nº 302 e nº 352, ambos de 2007, acrescentando o Capítulo VI-A ao Regulamento do ICMS – altera o valor de margem de lucro considerando o valor futuro da revenda de cada atividade econômica, premiando aqueles contribuintes regulares e idôneos com um desconto de 50% (cinquenta por cento) na margem de lucro presumida.
A meu ver, não há dúvida de que o referido Decreto contém a ilegal discriminação entre contribuintes do ICMS do mesmo ramo de atividade e sobre mesmas mercadorias ao tratá-los de forma desigual apenas e tão somente pelo critério de ser ou não devedor do Fisco Estadual, contemplando aqueles que se encontram em dia com um desconto de 50% (cinquenta por cento) sobre a margem de lucro sobre o qual incide o tributo, o que significa, em última análise, cobrança em dobro daquele que se encontra inadimplente .
Portanto, a estimativa dobrada do valor de venda revela-se absolutamente ilegal, devendo, pois, ser afastada de maneira que as mesmas benesses conferidas
pelo Decreto nº 512/2007 ao contribuinte regular, hão de ser garantidas ao chamado irregular, desde que o diferencial de alíquota dos produtos por ele adquiridos seja recolhido de forma antecipada.
Ante o exposto, retifico parcialmente o ato sentencial em reexame para conceder em parte a segurança e, apesar de afastar a aplicação da presumida margem de lucro em dobro (Decreto nº 512/2007) pelo reconhecimento de sua ilegalidade, admitir a apreensão e retenção de mercadorias advindas de outras unidades federativas sem o recolhimento antecipado (Garantido) do diferencial de alíquota do ICMS sobre o valor presumido da revenda, denegando-se a segurança vindicada no que pertine ao pleito liberatório.
EXMO. SR. DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES (VOGAL)
Entendo que somente pode apreender a mercadoria se não comprovar que recolheu o diferencialdo imposto, mas, por outro lado, só porque consta da conta única que ele tem pendência, na minha ótica, a mercadoria não deve ser apreendida.
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIANO ALONSO RIBEIRO TRAVASSOS,por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (Relator), DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (Revisora convocada) e DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES (Vogal), proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, RETIFICARAM, EM PARTE,A SENTENÇA, VENCIDO O VOGAL .
Cuiabá, 18 de maio de 2012.
DESEMBARGADOR MARIANO ALONSO RIBEIRO TRAVASSOS -PRESIDENTE DA QUARTACÂMARA CÍVEL
Disponível em: https://tj-mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/334966905/reexame-necessario-reex-64227020098110041-18458-2012/inteiro-teor-334966910