Como a legislação atual trata o tema como "processo" de contratação direta, há como supor que se aplica, agora, regras processuais previstas na Lei nº 9.784/99 (que trata do processo administrativo federal) de forma subsidiária. No mesmo sentido, há como defender – e porquê não – a aplicação subsidiária, também, do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal naquilo em que forem compatíveis, para suprir eventuais lacunas.
Em linha com o que fora abordado no artigo anterior da Coluna Licitações em Conta Gotas, observa-se uma fase de planejamento da licitação muito mais preparada e detalhada. E assim, portanto, esse processo demanda uma maior atenção.
Dentre as hipóteses (exemplificativas) previstas na Lei para a inexigibilidade de licitação, está a contratação de serviços jurídicos, que é sempre um assunto de grande destaque.
Como dito no artigo anterior, de acordo com a nova Lei, é inexigível a licitação quando for inviável a competição em contratação de serviços técnicos especializados, de natureza predominantemente intelectual, com profissionais de notória especialização, para patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
Essa notória especialização se dá pela demonstração da especialidade da atuação, advinda de desempenho anterior, de experiências, da equipe técnica e de outros elementos que distinga esse caráter especial de outras pessoas. Elementos esses, que possam aferir a satisfação da execução do objeto contratado.
Os serviços jurídicos, pela via da contratação direta, podem ser contratados tanto em razão do preço, quanto em razão da técnica, mas deve ser levado em conta, também, a confiança para a boa execução do serviço.
Não custa reforçar, aqui, que a nova Lei prevê a hipótese de contratação de serviços especializados para o assessoramento em licitações, daquilo que não for costumeiramente contratado pela Administração Pública, ainda que o ente público tenha em seus quadros procurador jurídico.
Destaca-se que para a contratação de serviços técnicos especializados é vedada a subcontratação. Porém, essa vedação não é ampla e irrestrita. Afinal, não se pode perder de vista que esse tipo de serviço exige, muitas vezes, a contratação de atividades acessórias, como serviços de "correspondentes", por exemplo.
De acordo com o art. 73, da nova Lei, sendo a contratação direta indevida, ocorrida mediante fraude, dolo ou erro grosseiro, "o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis". Trata-se de hipótese em que a contratação direta já foi consumada, de modo que a tentativa não é punível (pela Lei nº 14.133/2021).
A apuração da fraude, do dolo ou do erro grosseiro se dará por meio de processo administrativo, sindicância ou tomada de contas e similares, e a condenação solidária pelo ato ocorrerá quando esses elementos forem identificados tanto por parte do agente público quanto pelo particular. Do contrário, quando apenas uma das partes contribuir com o elemento subjetivo, não há que se falar em solidariedade.
Ainda que pouco tenha mudado em relação à legislação anterior, essas novas nuances da contratação direta nas licitações devem ser vistas sob novas perspectivas, inclusive pelos órgãos de controle, assim como já vem exigindo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) desde a sua publicação. Essa situação vem em reforço, agora, com a Lei nº 14.133/2021, exigindo um novo olhar, mais progressista e casuístico, sob pena de açodar a insegurança dos gestores nas contratações dessa natureza, que são legítimas.