EXMO (A). SR (A). JUIZ (A) DA 12a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG
CLARO S/A , por seus procuradores infra-assinados nos autos do processo em epígrafe, RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ajuizada por Nome, não se conformando, data venia , com a r. decisão proferida por este d. Juízo, vem, com amparo no artigo 895, inciso I, da CLT, interpor
Próprio e tempestivo o presente, tendo em vista a oposição de Embargos de Declaração pela Recorrente, interrompendo o prazo do presente apelo na forma do artigo 897- A, § 3º da CLT (alterado pela Lei 13.014/14). A r. decisão dos referidos embargos foi publicada no Diário Oficial Eletrônico da Justiça do Trabalho em 14.07.2020, findando-se o octídio legal para interposição do presente apelo em 24.07.2020, data do protocolo.
A Recorrente informa que procedeu à realização do depósito prévio, através de depósito judicial, na forma estabelecida pelo artigo 899, § 4º da CLT e do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT Nº 1, de 16 de outubro de 2019, com o adicional de 30%, assim como o recolhimento das custas processuais no valor arbitrado pela r. sentença (GRUs anexas).
Estando preenchidas todas as formalidades de lei para a interposição do apelo, a Recorrente espera seja ele recebido, com as inclusas razões, e encaminhado ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, a quem compete apreciá-lo e julgá-lo.
Belo Horizonte/MG, 24 de julho de 2020.
A Recorrente, data venia , não se conforma com a r. sentença a quo . Assim, demonstrará pelas razões abaixo expostas que decidindo como decidiu, a r. sentença não deu ao presente caso o tratamento jurídico e legal adequado e a liquidação feita pelo i. expert contém equívocos que merecem ser retificados.
1. INCORRETO DEFERIMENTO DAS DIFERENÇAS DE COMISSÕES Não há que se falar em deferimento de diferenças de comissões em razão
da equiparação salarial reconhecida em outra ação, como equivocadamente fez o juízo a quo, uma vez que as diferenças salariais a ele devidas foram deferidas e serão quitadas nos autos de nº. 0011628-48.2017.5.03.0012 e que a decisão da forma como está propicia o enriquecimento ilício autor.
Inicialmente a Recorrente destaca que os níveis de gerência são distribuídos levando-se em conta a experiência, a perfeição técnica e a produtividade dos empregados enquadrados na categoria, o que faz com que para alcançar meta de cada nível seja exigida uma proporção diferente de vendas, sendo certo que o nível I tem número inferior e o nível III um número superior, conforme elucidado na ata de ID n. (00)00000-0000- Pág. 4:
"a única diferença entre o labor realizado pelo reclamante e pelos paradigmas era o montante da meta, pois a dos paradigmas era fixada 20% a 30% a mais;"
No mesmo sentido se extrai do ID n. 621f11e - Pág. 4 a seguinte afirmação da testemunha:
"que havia diferença de metas entre os gerentes de contas I, II e III; que acredita que o que diferencia gerente de contas I, II e III seja experiência na área;"
Sendo assim, FRISA-SE, enquanto para um Gerente Nível II, como o Autor, era exigido, por exemplo, uma meta de 300 vendas para fazer jus ao pagamento da target de R$ 00.000,00; do Gerente Nível III, COMO O PARADIGMA, era exigido, por exemplo, uma meta de 360/390 vendas para fazer jus ao pagamento da target de R$ 00.000,00.
Desse modo, a aplicação do target do paradigma que possuía meta composta de número de vendas superior ao do Reclamante constitui fonte de enriquecimento ilícito, haja vista que 1 venda do Recorrido passará a ter maior valor que 1 venda do paradigma.
Ora Eg. Turma, para alcançar o target de R$ 00.000,00ele precisava realizar 390 vendas, ou seja, cada venda possuía o valor de R$ 00.000,00. Contudo, da forma como decidido, para o Recorrido, o target seria devido apenas pelas 300 vendas que lhe era exigida, fazendo com que ele receba R$ 00.000,00por venda, valor em muito superior àquele recebido pelo paradigma!
Assim, ao contrário de todo o exposto na exordial, as provas emprestadas apresentadas pelo Autor apenas confirmam a presente tese de defesa no sentido de que, a maior exigência no estabelecimento de metas justifica a majoração da target da remuneração variável.
Resta claro, portanto, que existe uma razão plausível para a diferenciação de target entre cada funcionário da empresa, que lidam com clientes diferentes, exigências maiores e apresentam resultados diferenciados.
Conforme política de remuneração variável de vendas corporativas juntada aos autos, as metas são estipuladas mensalmente de acordo com a flexibilidade do mercado, perfil de clientes, localidade e demais fatores variáveis, sendo sempre previamente repassadas aos empregados, inclusive permitindo o batimento destas metas conforme acima exemplificado.
E a percepção de remuneração variável é distinta entre cada nível de gerência ocupado pelos empregados, sendo certo que quando estes últimos alcançavam valores superiores também o era por realizarem realizaram maior número de vendas, já que as metas dos gerentes de constas II era superior às metas dos gerentes de conta III.
Pelo exposto, a conclusão inarredável a que certamente chegará essa Eg. Turma é a de que o Reclamante não faz jus ao recebimento de diferenças salariais com base na TARGET da remuneração variável de vendas auferida pelos paradigmas.
Por cautela, caso assim não se entenda, que, ao menos, determine que em liquidação seja apurada e observada a mesma proporção de valores por venda, permitindo a juntada de documentos que se fizerem necessário para esses cálculos .
Assim, igualmente não prosperam os pleitos de diferenças salariais da Equiparação nos reflexos das horas extras, em razão do pretendido aumento da TARGET na remuneração variável de vendas.
Registra-se, por excessiva cautela, que as diferenças decorrentes da equiparação em salário base já foram deferidas, ainda sem trânsito em julgado, nos autos do
processo n. 0011628-48.2017.5.03.0012, NÃO SENDO OBJETO DA PRESENTE DEMANDA, motivo pelo qual a causa de pedir e o pleito da presente demanda se limita ao " deferimento do pedido de pagamento das diferenças salariais nas comissões recebidas, certo que deve ser efetuado o pagamento dos reflexos em Horas Extras, Hora Intervalar e no respectivo Adicional, conforme deferidas no Processo anterior nº. 0011628-48.2017.5.03.0012.
Ocorre que, conforme súmula 340 do c. TST, para as comissões o recebimento de horas extras deve ser limitado apenas ao adicional correspondente, o que roga a Ré seja observado em improvável manutenção da condenação nos presentes autos:
Súmula 340/TST."COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras , calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas ."- grifos acrescidos
2. IPCA-E
Com a devida vênia, não há como prosperar o entendimento do juízo primevo, uma vez que este viola o artigo 39, Lei 8.177/91, bem como art. 879, parágrafo 7º, da CLT (redação anterior à MP 905/2019), que é expresso no sentido de que a "atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR)".
Tendo em vista a plena vigência da Lei Trabalhista que versa expressamente sobre a utilização da Taxa Referencial para atualização dos créditos trabalhistas, o entendimento do Regional configurou julgamento contra legem .
Consta expressamente do artigo 879, parágrafo 7º da CLT, alterado pela Lei nº 13.467/17, que a"ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS DECORRENTES DE CONDENAÇÃO JUDICIAL SERÁ FEITA PELA TAXA REFERENCIAL (TR)".
No aspecto, importante elucidar que a constitucionalidade da Lei nº 13.467/17 foi consagrada pelo EX. STF, guardião da Constituição, como se vê, por exemplo, dos itens 14 e 15 da ementa do acórdão que julgou a ADI 5.794, publicado em 23.abr.2019:
"14. A autocontenção judicial requer o respeito à escolha democrática do legislador, à míngua de razões teóricas ou elementos empíricos que tornem inadmissível a sua opção, plasmada na reforma trabalhista sancionada pelo Presidente da República, em homenagem à presunção de constitucionalidade das leis e à luz dos artigos 5º, incisos IV e XVII, e 8º, caput, da Constituição, os quais garantem as liberdades de expressão, de associação e de sindicalização.
15. Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas improcedentes e Ação Declaratória de Constitucionalidade julgada procedente para assentar a compatibilidade da Lei n. º 13.467/2017 com a Carta Magna ."
Veja-se que quando e onde, o Ex. STF pontualmente entendeu que a Lei nº 13.467/17 padecia de nódoa, procedeu à correção seletiva como, por exemplo, fez o Ministro Alexandre de Moraes, ao conceder liminar para fulminar a parte final da redação do inciso II, do seu art. 394-A, nos autos da ADI 5.938.
De modo a não deixar dúvidas quanto à intenção do legislador, a CLT também alterou a redação do § 2º do art. 634 dispondo que"os valores das multas administrativas expressos em moeda corrente serão reajustados anualmente pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, ou pelo índice que vier a substituí-lo."
Ao deferir a aplicação do índice IPCA-E com base em sua Súmula 73, o i. Magistrado olvidou-se de observar que a Lei nº 13.467/17 revogou os §§ 3º, 4º, 5º e 6º, do artigo 896 da CLT, bem como violou o art. 113 da Constituição, segundo o qual"a lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho", bem como o disposto na Lei nº 13.467/17 (que revogou os §§ 3º, 4º, 5º e 6º, do art 896 da CLT).
Além disso, desprezou o disposto no § 2º, do art. 8º da CLT, que veda que se determine, por meio de edição de Súmula, a adoção de índice de correção monetária não previsto por lei, verbis:
" Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei".
Não bastasse, a declaração de inconstitucionalidade por Tribunal inferior não tem como consequência direta e peremptória a expedição de Súmula. Muito ao contrário. Ocorrendo a hipótese a eficácia se limita aos autos do processo em que houver sido declarada.
A edição da Súmula 73 também desrespeitou o previsto no art. 702, I, f, do diploma celetista, que assim prevê:
"(...) f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial; (...)"
Ao declarar a aplicação do índice IPCA-E com base na Súmula 73 do TRT da 3a Região, houve violação do art. 113 da CF/88, bem como o disposto na Lei nº 13.467/17, notadamente o § 2º, do art. 8º e o inciso I, alínea f, § 3º e 4º, do artigo 702.
Se faz necessário pontuar que a decisão proferida pelo Ex. STF não teve como objeto a eleição de índice de correção de débitos trabalhistas de pessoas jurídicas de direito privado, tendo decidido, tão somente, pela inconstitucionalidade da aplicação do artigo 1-F da Lei 9.494/97 (TR), para hipótese de atualização monetária dos precatórios emitidos pela Fazenda Pública, após sua efetiva emissão, a partir de 25/03/2015.
Em nenhum momento determinou que a aplicação de qualquer outro índice de correção, que não o IPCA-E, seria inconstitucional. Pelo contrário, tratou, apenas, que os DÉBITOS DE PRECATÓRIOS seriam, a partir de 26.03.2015, corrigidos pelo IPCA-E.
E olvidando-se que o escopo da decisão foi restrito apenas a parte do texto legal vinculado ao artigo 100, § 12, da CR/88, que se refere, unicamente, à atualização dos precatórios, a Súmula 73 do TRT da 3a Região considerou que a decisão abarcou a atualização das condenações e não apenas dos precatórios emitidos pela Fazenda Pública.
Ao estender a eficácia das decisões proferidas nas supracitadas ADI's aos débitos trabalhistas em geral, inclusive de empresas privadas, o Regional desrespeitou a decisão do Ex. STF e violou o artigo 102, § 2º, da CR/88, que impõe efeito vinculante apenas à decisão proferida em sede de controle abstrato.
Importa ainda esclarecer que, além de não se amoldar às ADIs, o caso dos autos tampouco se adéqua ao Tema 810 da sistemática de Repercussão Geral, no âmbito do qual se reconheceu a existência de questão constitucional quanto a aplicação da Lei 11.960/09 para correção monetária das condenações contra a Fazenda Pública antes da expedição de precatório.
Veja-se ainda que o motivo pelo qual o Ex. STF decidiu pela aplicação do IPCA-E como fator de correção para os precatórios decorreu do fato de que as Leis de Diretrizes Orçamentárias da União (Laos 12.919/13 e 13.080/14) passaram a prever a aplicação deste critério de correção para os exercícios 2014 e 2015.
E as referidas LDO's citadas acima são normas de direito financeiro aplicáveis com exclusividade à União (Fazenda Pública), que foram estendidas aos Estados e Municípios por interpretação analógica, permitida como técnica de interpretação, o que, s.m.j, não se confunde com a atuação do judiciário como legislador.
No caso dos precatórios, objeto da reprisada ADI 4.357, já havia subsistido, anteriormente, a intervenção do próprio legislador positivo determinando a aplicação do IPCA-E como fator de correção. No entanto, ao determinar a aplicação do IPCA-E para correção de cálculos judiciais, inclusive contra empregadores privados.
Logo, patente a violação ao artigo 2º e ao artigo 5º, II, ambos da Carta Magna, pois fere o Princípio da Legalidade transferir para pessoas privadas critério de correção de precatórios, notadamente quando não há lei impondo aplicação do IPCA-E como critério de correção de débitos trabalhistas (Muito pelo contrário. A Lei nº 13.467/2017 reforçou que nessa
d. Justiça especializada aplica-se a TR).
Ademais, a técnica do arrastamento só poderia ser utilizada pelo mesmo Tribunal que declarou a inconstitucionalidade originária, qual seja, o Ex. STF, único Tribunal que detém competência para declarar a inconstitucionalidade da expressão"equivalente à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei 8177/91 (que restou expressamente violado).
A decisão proferida, pois, claramente, viola os princípios da LEGALIDADE e da SEPARAÇÃO DOS PODERES quando define índice de correção monetária para débitos trabalhistas não previsto em lei, o que vai de encontro a consolidada jurisprudência do Ex. STF, no sentido de não competir ao Poder Judiciário fixação de índice de correção monetária nos casos nos quais não há previsão legal.
Em razão disto, a manutenção da decisão também extrapolou os limites impostos pelo artigo 114 da CR/88, segundo o qual as normas benéficas, em boa hermenêutica, interpretam-se restritivamente.
Como se vê, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu que a decisão proferida no ADI 4.357 e no ADI 00.000 OAB/UFnão abarca a atualização das condenações trabalhistas, restringindo-se ao pagamento de precatórios. Portanto, deve- se aplicar a Taxa Referencial, conforme previsto no art. 879, § 7º, CLT.
Vale ainda pontuar que a atualização monetária objeto da ADIN 4357 se limita a período posterior à extração do precatório em face da Fazenda Pública, quando sequer há incidência de juros, situação totalmente diversa da debatida nos autos, onde são aplicados juros de 1% ao mês, o que também não foi conspirado pelo juízo a quo
Finalmente, a Recorrente também destaca que a aplicação do índice IPCA- E afronta o direito de propriedade insculpido no art. 5º, XXII da CF, em decorrência da responsabilização que pode sofrer a parte em seu patrimônio em arcar com ônus de atualização não amparado em norma legal vigente, como também nos incisos II e XXXVI.
Não merece, pois, prosperar a ordem constante do v. acordão, vez que totalmente constitucional a aplicação dos índices da caderneta de poupança para correção monetária, quando não se tratar de débitos fazendários inscritos em precatórios, devendo ser aplicada a TR para atualização de débito trabalhista, conforme Orientação Jurisprudencial nº 300 da SDI-I do Col. TST .
Ante o exposto, a Recorrente requer a reforma do decisum para que seja determinada a utilização da TR como fator de atualização monetária de eventuais créditos a serem apurados nestes autos.
No entanto, na remota hipótese deste Col. Tribunal entender pela aplicação do índice IPCA-E para correção do débito trabalhista, o que não se admite, mas tão somente se alega em atenção ao princípio da eventualidade, deverá ser observado a vigência desta forma de correção somente no período compreendido entre 25/03/2015 e 10/11/2017, aplicando-se a Taxa Referencial na atualização dos créditos trabalhistas a partir de 11/11/2017, em razão do disposto na Lei nº 13.467/2017.
3. IMPUGNAÇÃO AO CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA
Sendo certo que foi proferida sentença líquida, se faz necessária a apresentação de impugnação aos cálculos neste recurso, para que não se fale em preclusão.
Dessa forma, a Recorrente passa a expor os motivos pelos quais o cálculo elaborado pelo i. expert encontra-se equivocado.
Portanto, requer a ré que os cálculos apresentados sejam desconsiderados e que os cálculos ora anexados sejam considerados corretos, visto que estão de acordo com o julgado.
3.1 VALOR DEVIDO A TÍTULO DE COMISSÃO - TARGET
Da análise do cálculo de ID. 9874c09 se constata que estes não estão de acordo com o julgado.
O julgado deferiu a diferença de comissão" target ", sendo essa diferença calculada entre o valor R$ 00.000,00e os valores pagos, vejamos:
" Portanto, defiro as diferenças das comissões, a partir do marco prescricional até dezembro/2014, com base no 'target' de R$ 00.000,00, com reflexos em horas extras, horas intervalares e respectivos adicionais, deferidos no processo n. 0011628-48.2017.5.03.0012, RSR, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS."
Contudo, ao analisar o laudo pericial, temos que nestes fora considerado como valor devido R$ 00.000,00, veja-se:
Assim, em que peso o perito colocar como target o valor de R$ 00.000,00, porém, quando faz a diferença, faz sobre o valor R$ 00.000,00, sem qualquer explicação.
Portanto, requer a ré que os cálculos apresentados sejam retificados nesse aspecto.
3.2 DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL
Novamente, vem a ré se manifestar contra o laudo pericial, agora no que tange aos valores considerados como devidos a título de remuneração variável a partir de 2015.
A prior i, faz-se necessário transcrever trecho do julgado:
" Restou incontroverso também que "o valor do target do gerente de contas 2 era de R$ 00.000,00e o valor do gerente de contas 3 era de R$ 00.000,00, até 12/2014. A partir de 01/2015 a base de cálculo das comissões deixou de levar em consideração o target e passou a considerar o salário base do funcionário, limitado a dois salários de comissão" . "
Deste trecho do julgado, temos que o juiz fora claro ao limitar a diferença da remuneração variável a partir de 2015 a dois salários do reclamante, contudo, o perito ao elaborar seus cálculos, novamente desconsiderou o julgado, a título de exemplo, temos o mês 07/2015, onde o perito demonstra como devida a comissão de R$ 00.000,00, utilizando este valor para fazer a diferença entre o valor devido e o pago.
Contudo, no referido mês, o salário equiparado era R$ 00.000,00, onde, duas vezes este é R$ 00.000,00, ou seja, no referido mês o valor máximo que o reclamante poderia receber a título de comissão era R$ 00.000,00e não R$ 00.000,00.
Desta maneira, resta demonstrado que o perito ao confeccionar seu laudo não fora fidedigno ao julgado, motivo pelo qual o cálculo deve ser retificado também nesse aspecto.
3.3 REFLEXOS INDEVIDOS
O perito, novamente desconsiderou o julgado e calculou parcela além das deferidas, agora no que diz respeito aos reflexos das horas extras.
Isso porque, ao deferir as diferenças de comissões, considerou apenas a diferença de comissões com reflexos em horas extras, 13º salários e outras parcelas, vejamos:
" Diferenças das comissões, a partir do marco prescricional até dezembro/2014, com base no 'target' de R$ 00.000,00, com reflexos em horas extras, horas intervalares e respectivos adicionais, deferidos no processo n. 0011628-48.2017.5.03.0012, RSR, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS.
Diferenças das comissões ('remuneração variável de vendas'), a partir de janeiro/2015, a serem calculadas de forma proporcional ao novo salário base, em razão da equiparação salarial deferida no processo n. 0011628- 48.2017.5.03.0012, com reflexos em horas extras, horas intervalares e respectivos adicionais (deferidos naquele feito), RSR, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS. "
Nesse sentido, quando o juiz se refere a reflexos em RSR, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS, este está se referindo ao reflexo do principal, comissões, nestas parcelas e não o reflexo dos reflexos das horas extras, visto que este não complementa o julgado informando que as comissões se refletem em horas extras e a soma destas (horas extras e comissões) fazem reflexo em outras parcelas.
Portanto, os cálculos devem ser retificados.
3.4 INTERVALO INTRAJORNADA
Infere-se dos cálculos equívoco ao que concerne a planilha de horas intrajornada, observa-se que os cálculos não levam em consideração os dias em que o reclamante cumpria 1h de intervalo conforme jornada deferida em sentença, vejamos:
" Por todo o exposto, fixo que o reclamante, por todo o período contratual não prescrito, cumpria as seguintes jornadas:
- de segunda a quarta-feira, das 08h30min às 20h30min, com 30 minutos de intervalo;
- de quinta a sexta-feira , das 08h30min às 20h30min, com 01h de intervalo ;
- trabalhava 02 horas em três sábados por mês. "- Grifo acrescido.
Nesse sentido, é clarividente que o reclamante só deixava de fazer o intervalo completo 3x por semana o que totaliza um máximo de 1*3*4,2857=12,85 horas intrajornada devida, porém analisando os cálculos apresentados a titulo de exemplo o mês 12/2012 a quantidade de horas intrajornada é de 26,00, ou seja, mais que o dobro do que o realmente devido.
Sendo assim, refutam-se os cálculos nesse aspecto, vez que encontram inverossímeis.
3.5 FGTS SOBRE 1/3 DE FÉRIAS
Outra incorreção nos cálculos dá-se quanto à utilização do reflexo do terço de férias para cálculo do reflexo do FGTS, sem, contudo existir amparo legal para a pretensão, vez que o art. 15 da Lei 8036/90 não inclui referido adicional na base de cálculo para a incidência do FGTS.
" Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência."
Dito isto, nos termos do § 6º, do dispositivo legal citado, está claro que o FGTS não incide sobre as férias indenizadas e por consequência também não incide sobre o respectivo adicional, razão pela qual os cálculos periciais devem ser retificados.
3.8 INSS SOBRE 1/3 DE FÉRIAS
Infere-se ainda equívoco quanto as parcelas previdenciárias.
Cabe mencionar a parcela deferida em sentença possui caráter indenizatório, motivo pelo qual não cabe o recolhimento de INSS sobre este.
Corroborando com este entendimento, tem-se a alínea 'd', do artigo 28, da Lei 8.212/91, vejamos:
" RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AS FÉRIAS GOZADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE AS FÉRIAS GOZADAS.
O art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/91 expressamente exclui da base de cálculo da contribuição previdenciária as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, diante da natureza indenizatória das parcelas. Sendo assim, a contrario sensu, pode-se facilmente concluir que há incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, sobretudo, por se tratar de verba detentora de natureza remuneratória e salarial, que retribui uma prestação de serviços, nos termos do artigo 148 da CLT c/c os artigos 22, I, e 28, I, da Lei 8.212/91.
Contudo, no que diz respeito ao terço constitucional de férias usufruídas, não se pode utilizar do mesmo raciocínio, visto que referida parcela não detém natureza salarial, mas sim natureza indenizatória, já que não se destina a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador.
Ressalte-se que, conquanto o terço constitucional constitua-se verba acessória à remuneração de férias, aqui não se aplica aquela regra de que a prestação acessória segue a sorte da prestação principal.
Logo, não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional das férias usufruídas. Precedentes do STF, STJ e do TST.
Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. "
Portanto, resta claro que não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, tendo em vista seu caráter indenizatório.
3.9 IPCA-E
Conforme exposto em tópico próprio o índice para atualização do débito deve ser a TR, razão pela qual merece retificação o cálculo também nesse aspecto.
São os fundamentos pelos quais a Reclamada, ora Recorrente, está certa e confiante de que esta Eg. Turma haverá de conhecer do presente apelo, porque preenchidos os pressupostos legais para a sua admissibilidade, bem como dar-lhe-á integral provimento para reformar a decisão hostilizada, absolvendo-a da condenação que lhe fora imposta, com o que estará fazendo os eminentes julgadores, cujos áureos suplementos aqui se invocam, a sua costumeira JUSTIÇA!