Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelacao Civel : AC 200841 SC 1999.020084-1
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelacao Civel : AC 200841 SC 1999.020084-1 - Inteiro Teor
Apelação cível n. 99.020084-1, de Blumenau.
EMBARGOS DE TERCEIRO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA. INADIMPLEMENTO DA AVENÇA COM O BANCO POR PARTE DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA. EXECUÇÃO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA SUPERVENIENTE. PENHORA DOS IMÓVEIS OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA CELEBRADO COM TERCEIROS. POSSE ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUCIONAL. BOA FÉ CARACTERIZADA. DISCUSSÃO CIRCUNSCRITA AO EXAME DA POSSE E DE SEU MOLESTAMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1046 DO CPC. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE PARA AMPLIAR A TUTELA CONCEDIDA A TODOS OS POSTULANTES. APELO DO BANCO DESPROVIDO. APELO DOS EMBARGANTES PROVIDO.
I - Os promitentes compradores de unidades condominiais, desde que de boa-fé, na hipótese de penhora do empreendimento hipotecado em razão de inadimplemento da empresa incorporadora junto ao banco financiador têm direito à proteção possessória via embargos de terceiros, mesmo que os contratos de compromisso de compra e venda não hajam sido oportunamente registrados.
II - A proteção possessória,nessa hipótese, estende-se não só àqueles promitentes compradores que quitaram integralmente o preço, como àqueles que o pagaram apenas parcialmente, tendo a empresa incorporadora, em relação a estes últimos, direito de acioná-los na via judicial própria, para buscar, então, o que for mais adequado aos seus interesses em face das avenças entre eles celebrada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 99.020084-1, Comarca de Blumenau (4ª Vara Cível), em que são apelantese apelados João Maria Mosimann, Márcio Schlindwein, Companhia Paulista de Engenharia Ltda. e Stúdio Radiodifusora Ltda., e Banco Bradesco S/A:
ACORDAM, em Terceira Câmara Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso do embargado e prover o apelo interposto dos embargantes.
Na comarca de Blumenau, Maurício Carlos Kreibich, Ivan Décio Wollinger, Márcio Schlindwein, Luiz da Silva Azevedo, Nancy Teresinha Scwinden Bianchi, o espólio de Paulo Pawlenko - representado por Lecy Ângelo Pawlenko - Altemir Antônio, Udecir Francisco Somensi, João Maria Mosimann, Companhia Paulista de Engenharia, Studio Radiodifusão Ltda. e Marcelino Campos ajuizaram ação de embargos de terceiros contra o Banco Bradesco S/A (fls. 02/12).
Após a contestação (fls. 268/282), os autores se manifestaram sobre a resposta (fls. 303/311).
No curso da ação, os requerentes relataram o ajuizamento de ação cominatória (fls. 352/353).
Saneando o feito, a Magistrada de Primeiro Grau suspendeu a execução hipotecária em que foram constritados os bens negociados entre a empresa Born Construções e Incorporações Ltda. e os embargantes (fl. 354v.).
Sentenciando o feito (fls. 366/377), a Magistrada julgou procedentes os embargos de terceiro opostos por Maurício Carlos Kreibich, Ivan Décio Wollinger, Luiz da Silva Azevedo, Nancy Teresinha Scwinden Bianchi, espólio de Paulo Pawlenko (representado por Lecy Ângelo Pawlenko), Altemir Antônio, Udecir Francisco Somensi, João Maria Mosimann e Marcelino Campos, declarando insubsistente a penhora recaída sobre os imóveis respectivamente adquiridos.
Por não haverem pago integralmente os imóveis adquiridos, a Togada de Primeiro Grau julgou improcedentes, todavia, os embargos opostos por Márcio Schlindwein, João Maria Mosimann, Companhia Paulista de Engenharia Ltda. e Stúdio Radiodifusora Ltda., os quais, irresignados, interpuseram apelação (fls. 378/385).
Sustentam os apelantes, em síntese, que quitaram pontualmente com seus compromissos contratuais. Salientam que, quando da aquisição do imóvel, se obrigaram diretamente com o Bradesco, o qual criou uma linha de crédito específica para atendê-los e aos demais adquirentes de unidades do mesmo edifício, não havendo, contudo, liberado os financiamentos pactuados.
Ressaltam que o Banco recorrido estabeleceu contratos por escrito com diversos adquirentes dos imóveis. Mencionam sua boa-fé e a posse anterior ao ajuizamento da ação executiva.
Por fim, reiteram que o Banco e a Construtora descumpriram o artigo 37 da Lei n. 4591/64, o qual obriga o alienante a mencionar, em todos os documentos de ajuste, os ônus que recaiam sobre o imóvel.
Requerem o provimento do reclamo, ainda que com a vinculação de os recorrentes financiarem os saldos em aberto junto ao Banco recorrido. Acostam documentos (fls. 386/392).
Intimado, o recorrido contra-arrazoou o apelo. Preliminarmente, requereu o desentranhamento dos documentos juntados intempestivamente, e, no mérito, postulou pelo desprovimento da apelação (fls. 432/441).
Também inconformado, Banco Bradesco S/Arecorreu (fls. 387/420).
Em suma, aduz que a hipoteca sobre o imóvel foi registrada no Cartório do Registro de Imóveis competente anteriormente à aquisição e que, portanto, dela tinham conhecimento os embargantes. Afirma possuir direito adquirido a expropriar o bem dado em garantia hipotecária.
Obtempera, da mesma forma, que a garantia real sobre o imóvel não pode ser afastada através de instrumentos particulares de compra e venda. Salienta, outrossim, que a hipoteca se caracteriza pelo direito de seqüela e que é indivisível a coisa dada em garantia.
Sustenta que, consoante os termos do artigo 816, § 4º, do Código Civil, os embargantes possuem direito de regresso contra a construtora no caso de perda do bem.
Nesse contexto, faz, ainda, referência ao artigo 655, § 2º, do CPC, o qual obriga que a penhora recaia sobre o bem dado em garantia hipotecária.
Aponta questões pertinentes a cada um dos apelados, especificamente.
Quanto ao apelado Ivan Décio Wollinger, argumenta que o contrato celebrado com a construtora dispunha (cláusula décima) sobre a existência do ônus real, além de conter a outorga de mandato em favor da alienante, que poderia, inclusive, instituir ônus real sobre o imóvel.
Com relação ao apelado Maurício Carlos Kreibich, argumenta que, por não haver sido o contrato assinado por testemunhas, nem tampouco registrado no Cartório de Títulos e Documentos, ele é despido de validade contra terceiros.
No tocante ao apelado Marcelino de Campos, assevera que a escritura pública de compra e venda faz menção expressa sobre a existência de ônus hipotecário.
Relativamente ao apelado Luiz da Silva Azevedo e à apelada Nancy Terezinha S. Bianchi, obtempera, o recorrente, que os contratos firmados entre os embargantes e a construtora contêm outorga de mandato, que permite, inclusive, a instituição de ônus real sobre o imóvel. Ademais, por não haver sido o contrato assinado por testemunhas, nem tampouco registrado no Cartório de Títulos e Documentos, ele não é oponível contra terceiros.
Em respeito ao apelado Udecir Francisco Somensi, sustenta que o contrato firmado entre o embargante e a Construtora contém outorga de mandato, que permite a instituição de ônus real sobre o imóvel.
Quanto ao apelado João Maria Mosimann, aduz que se trata de cessão de direitos, posterior à instituição da hipoteca. No mais, afirma que o contrato celebrado com a Construtora dispunha (cláusula décima primeira) sobre a existência do ônus real, além de conter a outorga de mandato em favor da alienante, que poderia instituir ônus real sobre o imóvel. Também, por não haver sido o contrato assinado por testemunhas, nem tampouco registrado no Cartório de Títulos e Documentos, ele é despido de validade contra terceiros.
Pondera, derradeiramente, que, ao firmar o contrato com a Construtora, as partes inseriram cláusula de inegociabilidade do imóvel dado em garantia sem a expressa anuência do credor hipotecário. Salienta que, em sendo a hipoteca anterior à compra e venda realizada com os embargantes, estes tinham amplo conhecimento da garantia real.
Como última razão recursal, na hipótese de não ser provido o recurso, aborda o recorrente o valor atribuído aos honorários advocatícios, pleiteando sua redução.
Requer seja provido o apelo.
Embora intimados, os recorridos não responderam ao recurso.
Cumpre salientar, por primeiro, que a sentença hostilizada entendeu de acolher a pretensão embargatória apenas no tocante aos promitentes compradores que, no interregno, quitaram integralmente o preço da aquisição das unidades imobiliárias enfocadas.
O núcleo do dissenso reside, a meu sentir, em torno da seguinte questão: é ou não possível, em sede de embargos de terceiros, pelos detentores de pré-contrato, desconstituir, em processo de execução, penhora decorrente de hipoteca instituída entre a devedora e o credor hipotecário?
Somente após a resposta a esta indagação é que, na verdade, deve-se perquirir a respeito da eventual relevância de parte dos imóveis já haverem sido quitados perante a incorporadora, a qual restou inadimplente face ao Banco Bradesco S/A, que financiou recursos para a construção e incorporação do edifício.
Sendo assim, cuido de analisar, inicialmente, o recurso interposto pelo Banco.
Inobstante a farta argumentação expendida pelo recorrente, entendo razão se lhe não assistir.
De fato, de se enfatizar, prefacialmente, que o direito dos apelados à oposição dos embargos de terceiro - ainda que em decorrência de posse oriunda de compromisso de compra e venda não registrado - encontra respaldo na Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe:
"E admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro".
Essa circunstância, aliás, já se encontra pacificada na jurisprudência, tendo sido objeto de recente análise por esta Câmara, em precedente relatado pelo eminente Desembargador Cláudio Barreto Dutra, que reproduzo, mudando o que deve ser mudado:
"EMBARGOS DE TERCEIRO -"CENTRO EMPRESARIAL HANNOVER"- SALAS COMERCIAIS E BOXES DE GARAGEM, OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - CONSTRIÇÃO LEVADA A EFEITO EM EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA PROMOVIDA PELO ORA EMBARGADO CONTRA A PROMITENTE VENDEDORA - AUSÊNCIA DE REGISTRO DO CONTRATO - IRRELEVÂNCIA - EXE...
Disponível em: http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5070630/apelacao-civel-ac-200841-sc-1999020084-1/inteiro-teor-11552914