Franklin Gomes | Postado em 11 de junho de 2019 |
O país do futebol – que aliás vive uma ressaca interminável – recebe novamente um evento internacional de grande repercussão e que deve atrair os holofotes de milhares de torcedores fanáticos.
Antes mesmo da bola rolar, o mercado da redonda já está a todo vapor. E acredite, não é com o VAR, que ainda deve trazer muita polêmica, tampouco com a especulação sobre Neymar: jogará ou não?
São as milhares de transações que ocorrem em eventos dessa magnitude e que movimentam algumas dezenas de milhões de dólares os alvos dos olhares – e não são apenas dos árbitros, mas de investidores, agentes, empresários, políticos e, sobretudo autoridades.
Interesses financeiros – legítimos, aliás – inflamam o ambiente dos negócios, geram oportunidades (e empregos, certamente) em muitas áreas. O turismo é afetado positivamente, contratos de patrocínio com empresas de diversos segmentos, direitos de transmissão, valorização (ou não) dos atores principais (sim, falamos dos jogadores e técnicos), pacotes de hospitalidade, direitos de imagem, negociação com as arenas (finalmente o Morumbi está na lista!)…. há uma infinidade de oportunidades e operações girando muito antes do ponta pé inicial nos gramados.
Mas nem tudo são flores e já sentimos os espinhos que nos deixaram feridas e cicatrizes durante a Copa do Mundo FIFA de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016. Será que aprendemos algo?
O crime da Copa do Mundo FIFA e dos Jogos Olímpicos
Insistimos em usar o direito penal como instrumento de controle social, como ferramenta primária para o enfrentamento daquelas condutas que acreditamos violar regras estabelecidas pela legislação que nos são mais caras. Isso é justamente tudo o que ele não é – ou pelo menos não deveria ser.
Pecamos, e infelizmente parece que caminhamos na mesma direção, ao depositarmos nossa crença em um super poder, super herói, chamado Direito Penal, que seria capaz de resolver tudo e, especialmente, punir e evitar (sic) a ocorrência de algumas práticas que nos causam desconforto ou danos e que optamos por chamá-las de crime.
E talvez o mais grave: tentamos proibir tudo que é novo ou causa incômodo por meio da lei e, mais uma vez, penal, afinal ela é garantia de cumprimento, não?
Nos últimos anos fomos ainda açoitados com um exercício de estica e puxa para lançar o direito penal em qualquer espaço que pudesse existir (é como se ele fosse água benta e purificasse tudo), quando ele deveria ser justamente o oposto de tudo isso: a última alternativa e não o Bombril®.
Com a finalidade de proteger o legítimo investimento dos organizadores e patrocinadores, a legislação especialmente elaborada tanto para disciplinar a Copa do Mundo FIFA de 2014, como a que cuidou dos Jogos Olímpicos de 2016, tratou de invocar o Direito Penal, criando novas condutas que seriam então consideradas criminosas, sujeitando os seus autores à penas de prisão.
E o que mais chama a atenção é que tais condutas (marketing de emboscada, de intrusão e utilização de símbolos oficiais) foram introduzidas com prazo certo de duração, utilizando uma odiosa lei penal temporária (já tão arcaica até mesmo entre nós) e que, muito embora prevista pelo Código Penal de 1940, não teria sido recepcionada pela atual Constituição Federal de 1988 – corrente da qual somos partidários.
No entanto, o que tomou conta dos noticiários não foram prisões ou batidas policiais envolvendo essas condutas (até porque são rotuladas como de menor potencial ofensivo), mas sim a espinha dorsal de eventos dessa natureza: os ingressos.
Inúmeras prisões preventivas e em flagrante foram decretadas e cumpridas em diversas cidades, mas especialmente no Rio de Janeiro e São Paulo, sob o argumento de prática de cambismo. Mas na grande maioria das ocasiões os decretos prisionais – e as investigações que se seguiam, envolviam também acusações de prática de outros crimes, como lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, estelionato, organização criminosa etc.
Venda de Ingressos e o Cambismo no Brasil: tratamento legal
Antes demais nada é preciso separar o joio do trigo: o que se tutela aqui não é o interesse privado dos organizadores dos eventos, sejam eles esportivos ou não. A tentativa de controle – ainda que pela vertente equivocada, como veremos – tem como norte a relação de consumo e, sobretudo, direitos do torcedor. É um direito difuso, coletivo, que transcende ao individual, particular.
Não é de hoje que no Brasil a prática de cambismo é considerada, por muitos, criminosa. Para outros, há uma tipicidade formal que, na maioria das hipóteses, não se traduz em material, o que afastaria a possibilidade de incidência da norma penal. Explique-se.
A Lei dos Crimes Contra a Economia Popular (LCCEP) – Lei 1.521/51, assinada pelo então presidente Getúlio Vargas, portanto muito anterior a atual Constituição Federal, e que já teve diversos artigos revogados e alterados pode ser considerada a norma genérica "atual" sobre o assunto.
Vale destacar que não há na referida legislação, como em qualquer outra, uma definição do que é cambismo ou mesmo cambista. Essas expressões são usadas pela doutrina (parca sobre o tema, já se antecipe) para definir a conduta de vender ingressos por preços diferentes daqueles praticados pelos canais oficiais.
A tentativa de enquadramento dessa prática se dava por meio da interpretação (dada inclusive em muitos casos pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo) do artigo 2o., iniciso IX, cuja reprodução se faz oportuna:
Não são poucos os casos analisados pelos tribunais, envolvendo processos penais onde há julgamento sobre a venda de ingressos realizadas por pessoas ou empresas, não vinculadas aos canais oficiais, por preços superiores àqueles divulgados ou estampados nos próprios ingressos.
E aqui a lei penal é invocada para punir toda e qualquer venda por valores superiores, pouco importando o tipo do evento ou espetáculo. A leitura da sua redação, até para o mais lego criminalista, já revela a necessidade de um verdadeiro exercício interpretativo elástico e incriminatório, para atender ao desejo de implicar na punição de algumas hipóteses de condutas tachadas como cambismo.
Mas como aqui as quatro linhas limitam a possibilidade de alargamento da discussão, vamos focar no amado futebol, que desde a entrada em vigor da Lei 12.299/2010, que promoveu alterações no Estatuto do Torcedor (Lei 10.671/2003), tratou de criminalizar diversos aspectos ligados aos eventos esportivos, entre eles a venda de ingressos.
São duas as modalidades criminosas trazidas pela legislação e que não se confundem – a despeito de equivocadas interpretações de decisões de primeira instância Brasil afora. Vejamos sua redação:
Na primeira hipótese estamos diante da imagem eternizada da mente dos frequentadores de estádios: os vendedores que ficam nas cercanias da arena oferecendo ingressos por preços exorbitantes, mormente em razão do esgotamento na bilheteria e, por vezes, em razão da comodidade de ser evitada uma fila interminável.
Já a segunda hipótese consagra a figura daquele que fornece, desvia ou facilita ao vendedor os ingressos para venda por valores superiores.
Visualmente essa é a tradução dos artigos:
Portanto, a despeito de questionamentos sobre essa distinção, sob o ponto de vista do concurso de agentes e autoria, a lei preferiu tornar duramente grave a participação do "facilitador". Para ele não há "crime de menor potencial ofensivo" e, portanto, a possibilidade de aplicação de benefícios garantidos pela Lei 9.099/95. É inegável que há aqui uma quebra do princípio da proporcionalidade.
Muitos são os tópicos que podem gerar discussões doutrinárias sobre essas figuras delitivas, quando analisadas em razão da teoria do crime, do bem jurídico e assim por diante. Vamos traçar um panorama geral de alguns.
Conduta. Em todas as hipóteses só há crime na modalidade dolosa. O objeto material do crime, em qualquer caso, é o ingresso que precisa ser vendido por preço superior ao estampado, ou seja, ao seu valor de face.
Aqui já há uma distinção crucial com a Lei dos Crimes contra e Economia Popular (LCCEP). Enquanto nessa não há necessidade sequer de ingresso físico, quiçá valor nele estampado, no Estatuto do Torcedor a ausência de ingresso com preço declarado, impresso, desconfigura o crime, ainda que haja divulgação ou valores de referência em plataformas digitais, bilheterias etc. O que vale é o que está no bilhete e não estando, não há que se falar em crime.
Muito já se discutia – e ainda se discute – se o consentimento do ofendido seria considerado cláusula excludente de ilicitude. A questão é densa e há quem defenda que o consentimento é irrelevante na medida em que não haveria disponibilidade do bem jurídico protegido, já que ele seria um bem jurídico coletivo. De outro lado, há quem defenda que o bem jurídico protegido também é, ainda que secundariamente, o patrimônio do torcedor e, nesse caso, disponível.
Conveniência e Ausência de Crime
Não é preciso dizer que muitos preferem pagar pela conveniência de ter garantidos os ingressos para os jogos que deseja assistir do que se submeter a filas, sorteios, deslocamentos ou qualquer outra necessidade que represente consumo de tempo ou sorte. Busca-se o conforto, comodidade ou a conveniência.
Nesse caso, o vendedor que obtém regularmente o ingresso para os jogos da Copa América, sem violar as leis penais, e coloca os ingressos para venda, no chamado "segundo mercado", buscando remuneração pelo serviço realizado que resultou na aquisição no primeiro mercado, cometeria o crime do Estatuto? Ou, ainda, empresas que premiam seus clientes que adquirem determinados produtos, ou atingem determinada soma em dinheiro com gastos em cartão de crédito, por exemplo, praticariam o crime de cambismo?
Vejam que os negócios que atualmente giram em torno da "troca de mãos" dos ingressos não são todos, necessariamente, fraudulentos ou, mais do que isso, criminosos.
Muitas decisões acertadamente reconhecem que a venda de ingressos com valores superiores àqueles estampados nos bilhetes, quando tal acréscimo se dá em razão de uma espécie de adicional, em razão da conveniência, não é algo de interesse do direito penal – e o que mais chama atenção que não são apenas casos julgados sob a égide da LCCEP mas também do Estatuto#
Há quem diga que o o cambista que vende ingressos com preços acima dos oficiais, não tendo os valores estampados no bilhete (seja lá por qual razão, desde que não haja falsificação ou alteração propositada) escaparia da zagueiro Estatuto, mas seria punido com o cartão vermelho pela LCCEP. Em nosso entendimento, seria admitir que a 4o. árbitro invadisse o campo para marcar o pênalti. Melhor, que o técnico adversário marcasse e determinasse a cobrança. E, ainda que não seja esse o campeonato que disputamos, somos categóricos em escalar a LCCEP para tutelar o cambismo, o que exploraremos com mais afinco em outra partida.
Em razão da redação da LCCEP, diversas decisões reconhecem a inexistência de crime quando ainda existem ingressos disponíveis nos canais oficiais, já que não haveria ataque aos direitos dos torcedores ou afetação da economia popular. A verdade é que não é apenas isso que impediria o reconhecimento do crime: é preciso provar que haveria um processo fraudulento ou especulação praticada pelo cambista para obter ganho ilícito.
Já no Estatuto o foco é o ingresso com preço superior ao estampado, não se importando a lei formal com esse tema. Todavia, essa questão é sim revelante já que pode implicar obviamente no reconhecimento – ou não – da presença de todos os elementos que compõem o conceito de crime.
Não é preciso dizer que não basta a simples subsunção da conduta à norma, mas que ela efetivamente lesione ou possa lesionar o bem jurídico que é protegido e, nesse caso, enfrentaríamos obstáculos dificílimos. O Direito Penal não é titular (é fragmentário e subsidiário, para usar a terminologia jurídica). Ele é reserva que só pode entrar em campo quando não há outra opção. Escalá-lo antes é como relacionar jogador afastado pelo STJD.
Ademais, hoje não são poucas as decisões que mesmo sob a ótica do Estatuto afastam a incidência de crime quanto há disponibilidade de ingressos nos canais oficias#.
Plataformas de Vendas de Ingressos e 2o. Mercado
A tecnologia não está apenas nos gramados, ajudando ou atrapalhando – conclusão que divide até hoje apaixonados pela pelota – a beleza do futebol. Ela veio para ficar e cada vez mais é a arena onde a bola rola antes mesmo dos adversários entrarem em campo.
Mas não é apenas nas arenas dos jogos, ou seja, nos campos oficiais que a tecnologia veio para ficar. Ela já é uma ferramenta fundamental para a 2o. mercado de ingressos e uma alternativa segura para revenda.
Diversas plataformas, que podem ser consideradas como marketplaces, funcionam como uma espécie de balcão de vendas, onde vendedores podem ofertar seus ingressos, por preços e condições que são definidos livremente.
Essas plataformas, que normalmente possuem regras claras e termos e condições bem delimitados, são ambientes virtuais onde aqueles que pretendem vender suas jóias – os ingressos – podem anunciá-los e vendê-los pela melhor oferta recebida.
Essas plataformas normalmente não realizam a venda propriamente dita (salvo quando possuem acordos com clubes ou organizadores de campeonatos), já que não detém ingressos, mas funcionam como ambiente seguro para operacionalizar transações entre duas partes.
Poderiam, por exemplo, ser comparadas com plataformas conhecidas como o Mercado Livre, OLX, mas que tem seu negócio voltado para ingressos.
No Brasil existem diversas plataformas que operam esse mercado, incluindo os maiores players do mundo, mas que não operam no mercado do futebol, pois temem represálias das autoridades, justamente em razão das disposições do Estatuto do Torcedores.
A operação, pelo menos dos grandes players, é focada no 2o. mercado de ingressos para shows, concertos e todo e qualquer evento de entretenimento que não envolva esporte. Nesses casos, entendemos que não há qualquer restrição para a atuação, pois é um business legítimo e que não esbarra em qualquer restrição de cunho criminal#.
A venda de ingressos esportivos, segundo alguns, esbarraria na proibição contida no artigo 41-G do Estatuto, o que colocaria as plataformas como facilitadoras da distribuição de ingressos para venda por preço superior ao estampado no bilhete.
No que pese a impossibilidade de avançarmos nesse espaço sobre esse tema, é importante ter em mente que a análise da conduta das plataformas de 2o. mercado exige um estudo dedicado dos núcleos do tipo penal e, sobretudo, dos elementos caracterizadores do ilícito penal, que abordaremos com cuidado em outra oportunidade.
Conclusão: O Direito Penal não apita o jogo, mas pode julgar os casos mais graves
Não é simples enquadrar as condutas atuais de oferecimento de ingressos por outros que não os canais oficiais, ainda que com preços superiores, como algo de interesse ao Direito Penal.
Há uma série de variáveis não penais ou legais propriamente ditas que sequer existiam quando da LCCEP e que também podem colocar por terra a pretensão de invocar o Estatuto para toda e qualquer hipótese – aliás, intervenção mínima também se observa como princípio a ser utilizado quando da possível consideração da ocorrência do fato criminoso, que aliada a teoria do bem jurídico, pode afastar diversas condutas do campo de incidência dessas normas.
Ao contrário do que o famoso comentarista esportivo ensina, aqui a regra não é clara e até mesmo o VAR pode ter dificuldade de enxergar o lance com clareza. Portanto, comemore a bola na rede só depois do apito final.
[1] O marco legal do cambismo no Brasil é ainda anterior, já que a mesma redação que trata do tema já estava no inciso III do Artigo 3o. do Decreto-Lei n. 869.38, que já impedia a aplicação de fiança, suspensão da pena e livramento condicional.
[2] TJRJ – Apelação Criminal No. 0002353 83.2011.8.19.0208
[3] Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ – APELAÇÃO CRIMINAL : APR 0002353-83.2011.8.19.0208 RJ
[4] Já tivemos a oportunidade de atuar em dezenas de casos onde se discutiu a possibilidade de responsabilização criminal das plataformas e em todos houve arquivamento de investigações com reconhecimento de inexistência de qualquer ofensa ao direito penal, incluindo a LCCEP.