A Polêmica Medida Provisória 739 De 07 De Julho De 2016 | Ayres Monteiro & Darini - Florianópolis
OAB/SC N.: 31.176
Especialista em Direito Previdenciário (INSS e Servidor Público);
Presidente do Centro de Estudos Previdenciários — CEPREV;
Membro da Comissão de Seguridade Social e Previdência Complementar
da Seção de Santa Catarina;
Membro do Fórum Interinstitucional Previdenciário de Santa Catarina.
Comentários Sobre A Polêmica Medida Provisória 739 De 07 De Julho De 2016
Everson Salem Custódio*
Resumo: A pesquisa tratou das modificações propostas pela Medida Provisório n. 739 de 2016, no pertinente aoauxílio-doença, aposentadoria por invalidez e salário-maternidade, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Todavia não se chega a conclusão definitiva pois a referida medida provisória ainda passará pelo crivo do Congresso Nacional.
Palavras-chave: MEDIDA PROVISÓRIA 739. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SALÁRIO-MATERNIDADE. CARÊNCIA.
DA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO E VEDAÇÃO DO REAPROVEITAMENTO DAS ANTIGAS CONTRIBUIÇÕES PARA EFEITO DE CARÊNCIA QUANDO DA NOVA FILIAÇÃO
O art. 24, §1º da Lei n. 8213/91, em sua redação original, disciplinava que havendo a perda da qualidade de segurado, quando da nova filiação do segurado à Previdência Social, este haveria de contribuir com 1/3 das contribuições necessárias à obtenção do benefício[1].
Essa regra aproveitava as contribuições antigas e isentava o segurado de recolher novas doze (12) contribuições para fazer jus ao benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e salário-maternidade, ressalvados os casos isentos de carência, bastando o segurado recolher apenas quatro (04) contribuições, no caso do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez e três (03), em se tratando do salário maternidade[2].
É sabido também que havia discussão acerca da aplicação do §1º do art. 24 para concessão de aposentadorias programáveis: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial,até que adveio a Lei n. 10.666/2003, em seu art. 3º e §1º, que pôs fim à discussão desobrigando o cumprimento de 1/3 da carência para obtenção dessas espécies de aposentadorias.
Por outro lado, a regra é restritiva, pois se ela não existisse poder-se-ia interpretar que após a perda da qualidade de segurado, se o indivíduo retornasse ao sistema, automaticamente faria jus aos benefícios por incapacidade ou salário maternidade, sem que houvesse a necessidade de implementação de doze (12) ou dez (10) contribuições, e tampouco um terço delas, tornando-se novamente sujeito de direitos logo a partir de sua filiação.
Tal interpretação se dá pela aplicação do princípio constitucional da estrita legalidade, disposto no art. 5º, II e 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, pois se a lei não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo, mormente em se tratando da Administração Pública, que somente pode agir dentro dos ditames legais.
Com o advento da MP n. 739/2016, em seu art. 11, ficou revogado o parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8213/91[3], ou seja, passou a não mais existir a regra e a necessidade de se contribuir com 1/3 das contribuições mínimas para aquisição dos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e salário-maternidade.
Essa regra não é inovadora, já que no ano de 2005 o Governo Federal, por meio da MP n. 242/2005, buscou a revogação do mesmo dispositivo legal, mas teve seus pressupostos constitucionais rejeitados, por estar à mingua do preenchimento dos requisitos: relevância e urgência[4].
Todavia, na atual conjuntura econômica de nosso país, aliado ao fato do sensacionalismo amplamente divulgado do suposto "déficit" previdenciário, há grandes possibilidades da MP n. 739/2016, ter acolhido os pressupostos constitucionais de relevância e urgência, pelo Supremo Tribunal Federal, caso seja instado a se manifestar.
A referida revogação causou celeuma entre doutrinadores de todo o país, com a maioria deles, como Melissa Folman[5] e José Antônio Savaris[6] disciplinando que haveria a necessidade se recolher novamente as contribuições completas referentes à carência, quando fosse o caso, porquanto o objetivo da Medida Provisória n. 739/2016, consoante sua exposição de motivos, é a redução de despesas com benefícios por incapacidade.
Fábio Souza[7], por exemplo, posicionou-se no sentido de que não haveria a necessidade de contribuir com 1/3 das contribuições correspondentes à carência, em respeito ao mencionado princípio da legalidade, posição da qual concordamos.
Diante da ebulição causada entre os doutrinadores, em 08/07/2016, ou seja, logo um dia após a publicação da referida medida provisória, o Presidente da República republicou a MP n. 739/2016, em 12/07/2016, e incluiu o parágrafo único ao art. 24 da Lei n. 8213/91:
"Parágrafo único.No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25." (NR)"(g.n.)[8]
Com efeito, a presidência da república deixou expresso, diante da inclusão do parágrafo único do art. 24, que as contribuições antigas não se aproveitam quando da nova filiação à Previdência Social, exigindo-se expressamente a implementação da carência em sua integralidade, quando exigida.
PERÍCIA PARA REAVALIAÇÃO
Foi instituído o §4º ao artigo 43 e §10 do artigo 60, da Lei 8213/91, que autoriza a convocação do segurado para realizar perícias quando o INSS o convocar. Sem novidade nesse sentido, pois o art. 101, caput, da referida lei já dispunha sobre isso.
No entanto, ressalta-se que nos parágrafos 4º do 43 e 10 do 60, o INSS poderá realizar perícia para cessar benefícios concedidos judicialmente. Essa regra trará muita polêmica, principalmente ser for convolada em lei, uma vez que será discutida sua validade, por violar a separação dos Poderes, eis que desautoriza a ordem judicial.
É certo, todavia, que essa regra vem para evitar os chamados "auxílios-doença eternos", de segurados já não mais incapazes. No entanto, tal problemática deve ser combatida com cautela, a fim de não prejudicar o indivíduo incapacitado, que aufere o benefício respectivo à sua condição.
Em nossa opinião, caberia ao INSS realizar perícia em face de decisão judicial após o trânsito em julgado da sentença, em sede de revisão, após o biênio descrito na MP n. 739/2016, ou mesmo com fundamento no art. 101 da Lei de Benefícios (Lei n. 8213/91), existente desde sua redação original, porque a situação fática de incapacidade pode ser alterada.
Diverso é o caso do processo em tramitação, quando há concessão da Tutela de Urgência, hipótese essa que abriga a obrigatoriedade da Procuradoria do INSS em se manifestar nos autos requerendo a revogação da medida de urgência, principalmente quando fundamentada no art. 303 do Código de Processo Civil, que não havendo agravo da decisão, a demanda se estabiliza (caput do art. 304 do CPC) e o processo se extingue (§1º do art. 304 do CPC).
Verifica-se, assim, que na vigência do novo Código de Processo Civil, o temor de haver os benefícios eternos não tem mais sentido, pois a Procuradoria Federal deverá interpor o recurso em face à decisão judicial que manda implantar o benefício de forma antecedente. E no caso da demanda se estabilizar, haverá de ingressar com nova ação, na busca de revogar a decisão deferitória do benefício, com espeque no art. 304, §5º do CPC.
Se assim não for, perde-se o sentido o ingresso da ação judicial e sua eficácia se esvai, porquanto somente existe processo judicial quando o INSS indefere, cessa, cancela ou suspende o benefício do segurado, na via administrativa. Ou seja, outorgar ao INSS o poder de cessar um benefício concedido judicialmente é o mesmo que tolher o Poder Jurisdicional do magistrado.
É importante ressaltar que a MP n. 739 não revogouo disposto no §1º do art. 101, incluído pela Lei n. 13.063/2014[9][10], que veda a realização de perícia médica quando o segurado (homem ou mulher) ultrapassar sessenta (60) anos de idade.
A vedação em se realizara perícia após os sessenta anos de idade é para garantir a segurança do beneficiário em auferir o benefício vitaliciamente, devido à sua idade avançada, mas se comprovado que o benefício foi concedido de maneira indevida e existindo má-fé do segurado em seu recebimento, a Previdência Social poderá anular sua concessão, conforme disposto no art. 103-A da Lei n. 8213/91.
ALTA PROGRAMADAE ALTA AUTOMÁTICA EM 120 DIAS
Foi incluído o §8[11] ao art. 60 que orienta ao Poder Judiciário e o INSS que o ato de concessão ou reativação do benefício de auxílio-doença tenha data pré-fixada para seu término.
O parágrafo oitavo é apenas uma redundância do que já ocorre no dia a dia do INSS, não inova, portanto, em âmbito Administrativo. Apenas autoriza, por lei, a corriqueira prática de se estipular data para cessação do benefício.
No §9º do referido artigo[12]houvemudança, ao estipular data de cessação automática, após 120 dia, quando concedido o auxílio-doença por prazo indeterminado, com vistas a evitar os benefícios que muitas vezes se perpetuam mesmo quando o segurado já restabeleceu a capacidade laborativa.
Com relação aos dispositivos citados, entendemos que viola o princípio da livre apreciação a prova, e do livre convencimento motivado, pois diante do caso em análise pelo magistrado, ele pode entender que o jurisdicionado tenha direito a dois, três, dez meses de benefício ou por tempo indeterminado, principalmente em se tratando de cessação automática, em 120 (cento e vinte) dias, sendo ainda mais violador da separação dos Poderes que a hipótese mencionada anteriormente, de facultarao INSSrealizar perícia médica enquanto o processo judicial permanece em trâmite.
Não obstante, o segurado que não tem estipulada data para cessação de seu benefício, deverá ficar atento e agendar o pedido de prorrogação quinze dias antes da data estipulada para cessar o seu benefício.
Outro fato importante a ser observado, é que o INSS poderá se beneficia da ignorância de muitos segurados, que ao receber seu benefício sem data para cessação, não se atentará para a necessidade de agendar o pedido de prorrogação quando, quinze dias antes de completarem os cento e vinte dias de duração máxima do benefício.
O art. 62 da Lei n. 8213/91 foi alterado e também teve acrescentado um parágrafo, no entanto, a mudança é sutil.
Antes o artigo 62[13] dizia que o segurado quando insusceptível de recuperação à sua atividade habitual, deveria submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de OUTRA ATIVIDADE. Com a mudança o texto do art. 62 e seu parágrafo único foi suprimido o termo "outra atividade", deixando apenas "reabilitado para exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", razão pela qual, resta subentendido que após o processo de reabilitação profissional o INSS poderá emitir certificado de que o segurado está reabilitado ao retorno de atividade similar da anteriormente desempenhada.
Como visto, a Medida Provisória 739/2016 veio para consolidar o que já vinha sido anunciado pelo atual Presidente da República e Ministro da Fazenda e Previdência Social, com a redução de gastos e cortes nos benefícios por incapacidade.
A Previdência Social vem sendo acusada de ser uma das vilãs da crise econômica brasileira, considerada como um problema a ser resolvido, quando na realidade todo esse argumento é para remanejar as verbas da Seguridade Social a outros fins, já que ostenta a segunda maior receita da União, com mais de trezentos e cinquenta bilhões anualmente, perdendo apenas para o Imposto de Renda.
Há provas disso,com a renovação da Desvinculação das Receitas da União, a chamada DRU, que na atualidade aumentou para trinta por cento de desvinculação, quando antes o percentual representava vinte por cento ou mesmo pelo concatenamento dos Ministérios da Fazenda e Previdência Social.
Medidas de austeridade como esta, principalmente quando realizada por medida provisória, podem causar o desequilíbrio em outras áreas da Administração Pública, e gerar outros gastos, que em atitude precipitada não pode ser visualizada. É o caso da cessação automática dos benefícios concedidos judicialmente, por exemplo, onde haverá conflito entre Poderes, na medida em que o INSS interferirá diretamente na decisão Judicial.
Na prática, quando o INSS passar a cessar os benefícios concedidos judicialmente, pelo fato de não estar estipulada data de cessação, os magistrados terão retrabalho numa gama de processos grandiosa, haja vista que os benefícios por incapacidade representam o maior volume de ações em face da Autarquia Previdenciária.
O mais intrigante da MP n. 739/2016 é que o Governo Federal vem discutindo acerca da reforma da previdência, no que tange à implantação de idade mínima para aposentadoria, extinguindo-se a aposentadoria por tempo de contribuição, mas na parte mais sensível, que trata do segurado incapacitado para o exercício de suas atividades laborativas, a mudança é repentina, por medida provisória, vindo na contramão do que se espera de um plano de previdência, onde toda alteração deve ser muito bem pensada e discutida, jamais esquecendo de que além de previdência, ela é SOCIAL.
*Pós-graduado em direito previdenciário
[1]Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
[2] Prática processual previdenciária: administrativa e judicial/João Batista Lazzari [et al.]. – 7. ed. rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 149/150.
[3]Art. 11. Fica revogado o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
[4] BRASIL.Supremo Tribunal Federal. "O Presidente do Senado Federal faz saber que, em sessão realizada no dia 20 de julho de 2005, o Plenário da Casa rejeitou os pressupostos constitucionais de relevância e urgência da Medida Provisória nº 242,de 24 de março de 2005, que "altera dispositivos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social e dá outras providências", e determinou o seu arquivamento". Julgamento 24. mar. 2005. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3505&processo=3505.
[5] Informação extraída de entrevista ao Globo News, do dia 08/07/2016. http://g1.globo.com/globo-news/jornal-globo-news/videos/v/tire-duvidas-sobre-mudancas-nas-regras-para-auxilio-doenca-e-aposentadoria-por-invalidez/5163510/
[6] Informação extraída de vídeo-aula, publicado em 08/07/2016. https://www.facebook.com/joseantoniosavaris?fref=ts
[7] Informação extraída de vídeo-aula, publicado em 08/07/2016. https://www.facebook.com/profile.php?id=100005730816445&fref=ts
[8] BRASIL. Medida Provisória 739 de 07/07/2016, republicada em 12/07/2016. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Mpv/mpv739.htm. Disponível em 16/07/2016.
[9]Art. 3o A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.
[10]§4º O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101." (NR)
[11]§8ºSempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
[12]§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
[13]Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.