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10:20 - 13/12/2006
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PRAZOS PRESCRICIONAL E DECADENCIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 689.903 – RS (2004/0137971-4)
PROCURADOR : CLAUDIA APARECIDA DE SOUZA TRINDADE E OUTROS
EMBARGADO : CIMENSUL MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA
PROCURADOR : ORDALINO DO N SOARES – DEFENSOR PÚBLICO
1. As contribuições para o FGTS estão sujeitas aos prazos, prescricional (Súmula 210 do STJ) e decadencial de trinta anos, ainda que referentes ao período anterior à Emenda Constitucional nº 8/77, uma vez que não ostentam natureza tributária, por isso que inaplicáveis à sua cobrança as disposições do Código Tributário Nacional.
2. Precedentes da Corte: ERESP 35.124/MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 03/11/1997); REsp 427.740/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 21/10/2002; REsp 281.708/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 18/11/2002; REsp 693714/RS, Rel. Min Teori Albino Zavascki.
3. Acolho os embargos de declaração, para efeitos modificativos ao julgado.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decide, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, com efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 15 de agosto de 2006.
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL em face de acórdão prolatado pela Eg. Primeira Turma, assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. DESPACHO CITATÓRIO. ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 5º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PRECEDENTES.
1. O artigo 40, da Lei de Execução Fiscal, deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174, do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF.
2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC, e com o art. 174 e seu parágrafo único, do CTN.
3. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, desde que argüida pelo curador, se o executado não foi citado e, por isso, não tem oportunidade de suscitar a questão prescricional. Isto porque a regra do art. 219, § 5º, do CPC, pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação, pode pretender adimplir à obrigação natural.
6. Permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com prescrição intercorrente evidente, é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça.
8. Recurso a que se nega provimento."
Aduz a Embargante tratar-se de execução fiscal de FGTS, de natureza não tributária , não sendo, portanto regulada pelos dispositivos do Código Tributário Nacional em matéria de prescrição.
Em face da possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ao julgado, a embargada- CIMENSUL MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, foi intimada.
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): O Código de Processo Civil, ao disciplinar os embargos declaratórios, assim dispõe:
"Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal."
"Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo." (grifo nosso)
A súmula 210 do STJ pacificou a matéria conquanto a prescrição trintenária em relação ao FGTS. Tal posicionamento aplica-se às contribuições anteriores a EC 08/77, conforme decisão desta corte:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PRAZOS PRESCRICIONAL E DECADENCIAL.
2. Precedentes da Corte: ERESP 35.124/MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 03/11/1997); REsp 427.740/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 21/10/2002; REsp 281.708/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 18/11/2002.
(REsp 526.516/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ 16.08.2004)"
Nesses termos, afasta-se de vez a prescrição quinquenal aplicada a créditos tributários pois não se impõe ao FGTS as disposições contidas na CTN.
Por sua vez, o art. 40 da Lei 6.830/80 deve ser interpretado considerando o prazo prescricional admitido para as ações de cobrança do FGTS, nos termos da jurisprudência sumulada desta Corte.
Confira-se o inteiro teor do voto-condutor do aresto:
"Como ensaiado no relatório. plasmando a divergência. colhe.se que o v. Acórdão embargado, para o recolhimento das contribuições devidas ao FGTS. referentes ao período anterior à Emenda Constitucional 8/77. assoalhou o prazo de cinco (5) anos. enquanto que o julgado paradigma exaltou que o prazo prescricional é trintenário. aconsoantado aos julgados. respectivamente. resumidos nas seguintes ementas:
– –Execução Fiscal. F.G.T.S. Contribuições Previdenciárias. Prescrição. Prazo. Débito Anterior à Emenda Constitucional n° 08/77.
Se os débitos relativos a contribuições previdenciárias, inclusive as devidas ao F.G. T.S.. referem-se a períodos anteriores à Emenda Constitucional n" 08/77. o prazo prescricional é de cinco anos"(Resp 35.] 24-MG – ReI. Min. Hélio Mosimann – fl. 157).
– "Execução Fiscal. FGTS. Prescrição e Decadência. Constituição Federal. art. 165. XIII. EC 1/69 c 8/77. CTN, arts. 173 e 174. Leis n.s 3.807/60. art. 144. 5.107/66 e 6.830/80, art. 2°. § 9.° – Decreto n° 77.077176, art. 221. Decreto na 20.910/32. Sumulas 107, 108 e 219/TFR.
I. O FGTS, cuja natureza jurídica, fugidia dos tributos, espelha a contribuição social. para a prescrição e decadência, sujeita-se ao prazo trintenário.
2. Precedentes do STF e STJ.
3. Recurso provido." (Resp 63.401-6-MG – Re1. Min. Milton Luiz Pereira – fi. 167).
Portanto. quanto ao prazo prescricional. sem enganos, a trato de contribuições sociais não recolhidas: "no período compreendido entre janeiro de 1967 a agosto de 1974" (autos da execução fiscal – apensados), sem enganos, espraia-se o prenunciado dissídio. .
Conquanto extremadas as conclusões sobre o prazo, os julgados não se distanciam referentemente ao leito comum da questão jurídica, a rigor, apenas conflitando-se a respeito do período de competência da dívida: antes ou depois da Emenda Constitucional 08/77. Por essa guia, relatando, lavrou o eminente Ministro Hélio Mosimann:
"… Já se decidiu. tanto no Colendo Supremo Tribunal (RE N° 99.848 – Min. Rafaet Mayer) como nesta Corte que, após a Emenda Constitucional n° 8/77, o prazo para a prescrição de que se cuida é trintenário (Resp n° 11.084. DJ de 18.11.91 – Min. Pedro Acioli). reafirmou-se o entc-ndimento: "Se os débitos relativos a contribuições previdenciárias referem-se a períodos anteriores à Emenda Constitucional n° 8/77. o prazo prescricional é de cinco anos".
Tendo em conta. no caso concreto, que os débitos lançados dizem respeito ao período de janeiro/67 a agosto/74 – o que resultou incontroverso – anteriores. portanto. a Emenda 8/77. forçoso e concluir como alcançados pela prescrição. já que decorridos nove anos ao ser ajuizada a execução (de 1975 a 1984)" (tl. 155).
Apesar da pujança da rememorada argumentação, comungo com a compreensão que afasta o lapso prescricional qüinqüenal. mesmo anterior à Emenda n° 8/77. Por essa espia. para fortificar o meu convencimento reanimo a fundamentação que registrei no voto condutor do Acórdão paradigma. verbis:
"Incontrastadamente, dada a natureza de contribuição social. sujeita-se ao prazo trintenário para a cobrança, conforme entendimento fixado pela Excelsa Corte (RE.1 OO.249-2-SP – ReI. Min. Néri da Silveira -: RE. 86.959-[3A – ReI. Min. Moreira AJvcs -: RE. 116.735 . ReI. Min. Francisco Rezek). Ganha relevo transcrever o voto condutor da lavra do eminente Ministro Néri da Silveira:
"Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua natureza jurídica. Constituição. art. 165, XIII. Lei n° 5.107, de 13.09.) 966. As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede está no art. 165, XIII. Da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS. quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social. que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas apenas, decorre do cumprimento. pelo Poder Público. de Obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador. valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõem vínculo jurídico, com disciplina no Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art.
Revela salientar que esse entendimento vale mesmo para o interregno anterior à Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977. Já a Emenda n" 18. de 1o de dezembro de 1965. II Constituição de 1946. estabeleceu que o sistema tributário nacional compunha-se de impostos. taxas e contribuições de melhoria. no que foi seguida pela Carta de 1967, com a Emenda n° I. de 1969. e pelo Código Tributário Nacional. De 1966.
Por evidente exclusão. a contribuição em causa só poderia ser. com esforço. considerada imposto. As taxas requerem o exercício do poder de policia ou a utilização. efetiva ou potencial. de serviço público especifico e indivisível prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Já as contribuições de melhoria pressupõem obra pública de que decorra valorização imobiliária. Não se prestam. portanto, à caracterização do instituto sob examen.
A inclusão. no CTN. do artigo 217. operada pelo Decreto-lei n° 27. de 14 de novembro de 1966. não tem o condão de convolar as contribuições ali citadas em entes tributários. Não se pode dizer que esse dispositivo determine o tratamento delas como tributos nem que estejam reguladas pelo artigo.
Apenas diz-se, no artigo 217 do CTN, que as disposições daquele Código não excluem a incidência c exigibilidade das contribuições que menciona. dentre as quais a referente ao FGTS (inciso IV).
O próprio Decreto.)ei n° 27/66, em seus consideranda, trata as contribuições em questão como "contribuições para fins sociais", justificando-se para que não restasse dúvida de que elas remanesciam em vigor, ou seja, que não estavam incluídas no sistema tributário então redesenhado pelo novel Código.
Após a Emenda n° 1/69, o artigo 21, § 2°, consignou em seu inciso I que a União poderia instituir contribuições no interesse da previdência social. não Ihes mandando aplicar as disposições constitucionais tributárias, ao inverso do que fez com os empréstimos compulsórios, referidos logo a seguir, no inciso 11.
Note.se que a orientação do Pretório Excelso, no sentido de considerarem-se como de caráter tributário as contribuições previdenciárias no período dentre o Decreto-lei n° 27/66 e a Emenda n° 8/77 (Revista Trimestral de Jurisprudência n° 87, pp. 273/274), não se aplica ao FGTS. que tem feição diversa. E discorre o Ministro NÉRI DA SILVEIRA, naquele recurso:
Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade. ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia promana. assim. a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador. no caso, é obrigação que deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, que encontra. na regra constitucional aludida, sua fonte. É garantia de índole social do trabalhador. assim inscrita no art. 65, XIII, da Lei Maior. Ao Estado Cumpre fazê-la respeitada e cumprida por quem obrigado a satisfazê-la; no caso. o empregador. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública. em prol do recolhimento da contribuição do FGTS. não implica, qual se referiu, torná-lo titular do direito à contribuição, mas. apenas. decorre do cumprimento, pelo Poder Público. de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado. na espécie, para si, a contribuição. Em realidade. não há, aí. Contribuição de índole fiscal ou parafiscal.
"Disse-o, com precisão, o saudoso Ministro RODRIGUES ALCKMIN (RTJ 68/243):
.Aliás, o próprio reconhecimento da legitimidade ativa do empregado para reclamar depósitos a serem feitos em seu nome (Lei n° 5.107/66. art. 21) exclui, a meu ver, a pretendida adequação da natureza tributária a esses depósitos´.
´É de ver, outrossim que os depósitos do FGTS pressupõem vínculo jurídico, com disciplina no Direito do Trabalho. À empresa, nessa linha, cabe complementar o depósito para ser atingido o valor da indenização devida ao empregado (L. N° 5.107/66, art. 16, § 1°). Quanto ao tempo anterior à opção pelo FGTS, há responsabilidade da empresa pela indenização. Como direito social do trabalhador, ut art. 165, XIII, da Lei Maior, não e possível atribuir ao quantum do depósito do FGTS natureza tributária. Os órgãos da Previdência Social, enquanto representam o Estado, na fiscalização c garantia desse direito, com vistas à efetivação regular dos depósitos e inclusive sua cobrança, não se transmudam em sujeito ativo do crédito daí proveniente. O Estado intervém, para assegurar o cumprimento da obrigação por parte da. Não se cuida. ai. de credito tributário. nem previdenciário, esta a semelhança das contribuições para atender aos encargos previstos no art. 165, XVI. Da Constituição. No caso, se se quisesse encurtar o prazo para exigir o recolhimento das contribuições para o FGTS, o que. em realidade. se estaria atingindo era o direito do trabalhador. cujo depósito de que titular. assim resultaria desfalcado" (Rev. STJ. n° 29 – págs. 525 a 527)"´ – ns. 171 a 173-
Bem se percebe que os julgados salientam ´"… que esse entendimento vale mesmo para o interregno anterior à Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1971″ (n. ) 72). abrangência nitidamente explicitada no RE I 14.252.9-SP – ReI. Min. Moreira Abres. abreviado nesta ementa:
"Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) – Natureza Jurídica – Prescrição – Decadência. Ao julgar. recentemente. o RE 100.249. o Plenário desta Corte, por maioria de votos, entendeu que as contribuições para o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) não são contribuições previdenciárias. mas, sim, contribuições sociais, que, mesmo antes da. Emenda Constitucional n° 8/77, não tinham natureza tributária, razão porque não se Ihes aplica o disposto nos artigos 173 e 174 do C.T.N..
Recurso extraordinário conhecido e provido" (in DJU de 11.3.88, p. 4.747 – grifei -).
Com o mesmo sentido: RREE 112.888- 7-SP e 112.697-3-MG . ReI. Min. Octávio Gallotti – in DJU de 11.3.88. p. 4.746 -; RElI 0.0 12-5-AL – ReI. Min. Sydney Sanches – in DJU de 11.3.88 -p. 4.745. Nesta Corte. entre outros. em sendo precedente desta Seção. registro o ERESP N° 22.664 – Relator pl Acórdão Ministro Demócrito Reinaldo, com este resumo:
"Processual Civil. Tributário. Prescrição Das Contribuições do FGTS.
As contribuições para o FGTS, na sistemática da legislação anterior à Carta Política de 1988, constituíam um fundo próprio do empregado, já que substituíam a indenização a que os assalariados faziam jus pela rescisão contratual imotivada, sendo a prescrição trintenária.
Embargos rejeitados. Decisão por maioria de votos" (io DJU de 10.6.96).
Na confluência da exposição, reanimando os fundamentos do Acórdão embargado, fincado o prazo trintenário. voto acolhendo os embargos."
Dessa forma, tratando-se de crédito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, contribuição social sujeita à prescrição trintenária, essa, não se consumou em espécie, e muito menos a intercorrente.
"EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS E DO FGTS – NATUREZA JURÍDICA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA – PRECEDENTES DO STF.
1. Assente o entendimento sobre a natureza de contribuição social dos recolhimentos devidos à Previdência e ao FGTS, o prazo prescricional é trintenário.
2. Até o advento da EC nº 8/77, apenas os débitos previdenciários sujeitavam-se às regras do CTN quanto à prescrição, conforme orientação da Suprema Corte.
3. Não se opera a prescrição intercorrente quando o exequente não deu causa à paralisação do feito.
4. Recurso não conhecido." (RESP 31.694-0/RJ, de minha relatoria, DJ 28.06.93)"
"PROCESSUAL CIVIL. FGTS. NATUREZA JURÍDICA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. EC Nº 08/77.
1. Definida a natureza jurídica do FGTS pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 100.249, em sessão de 02/12/87, pacificado está o entendimento de que não se aplica às suas contribuições a prescrição qüinqüenal, mesmo para o período compreendido anteriormente à EC 8/77.
2. Agravo regimental improvido".
(AgRg no Ag 445.189/SP, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 23.09.2002)".
"DECRETO N. 20.910/32. SUMULAS 107, 108 E 219 TFR.
1. O FGTS não tem a natureza jurídica das contribuições previdenciárias, isto sim, compatibilizando-se com aquelas de feição social, portanto, não espelhando tributos, sujeitando-se ao prazo prescricional trintenário. assim compreende-se mesmo para o interregno anterior a EC 8/77.
3. Embargos acolhidos." (EREsp 35.124, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 03/11/97)"
"Execução Fiscal – FGTS – Prescrição e Decadência – Constituição Federal, Art. 165, XIII – EC 1/69 e 8/77 – CTN, Arts. 173 e 174 – Leis nºs 3.807/60, Art. 144, 5.107/66 e 6.830/80, Art. 2º, § 9º – Decreto nº 77.077/76, Art. 221 – Decreto nº 20.910/32 – Súmulas 107, 108 e 219/TFR.
1. O FGTS, cuja natureza jurídica, fugidia dos tributos, espelha a contribuição social, para a prescrição e decadência, sujeita-se ao prazo trintenário.
3. Recurso provido." (Resp 313.369, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 11/03/2002)"
Ex positis, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para efeitos modificativos ao julgado.
Número Registro: 2004/0137971-4 REsp 689903 / RS
Números Origem: 200304010097790 51564
EM MESA JULGADO: 15/08/2006
PROCURADOR : MARCELO COLETTO POHLAMNN E OUTROS
RECORRIDO : CIMENSUL MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA
ASSUNTO: Tributário – Contribuição – Social – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS
A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, com efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.