Reforma fiscal, planejamento tributário e Direito Penal arrecadatório
Está marcado para 1.º de abril, no Supremo Tribunal Federal, o importante julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Preocupado com os efeitos arrecadatórios da decisão, que deverá manter a tese de bitributação vedada pela Constituição e determinar a exclusão do ICMS da composição do cálculo do PIS e da COFINS, o Governo se esforça para fazer avançar a reforma tributária no Congresso.
A potencial perda de receita da União, ainda que fundada em ilegalidade já reconhecida por diversos Tribunais Regionais Federais e pelo próprio STF, já motivou o congresso a se antecipar com a apresentação de dois projetos paralelos de reforma tributária. Um da Câmara, outro do Senado. Em ambos, o modelo proposto é o de unificação dos tributos Federais, Estaduais e Municipais. Um dos problemas da implementação do IVA (imposto sobre valor agregado) é eventual supressão da autonomia tributária dos entes Federativos, sendo provável que Estados e Municípios resistam em ceder à União a arrecadação de sua fatia do bolo fiscal. Por esta razão, a proposta do Governo é a de implantação de um IVA dual, mantendo-se, em certa medida, a autonomia dos entes Federativos.
Diante disso, cabe lembrar que em 19 de dezembro último, às vésperas do natal, o Supremo Tribunal Federal aprovou a tese de que a simples inadimplência tributária deve ser criminalizada. Na ocasião, firmou o STF que: o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990. Tal entendimento se estende aos demais tributos e ocorreu quando do julgamento, pelo plenário daquela Corte, do recurso em Habeas Corpus n.º 163.334/SC.
Dispensadas maiores reflexões, verifica-se diariamente uma consequência, a que o estudioso Jesus-María Silva SANCHEZ, criticamente, tem denominado de "a expansão do direito penal" ou "direito penal de segunda velocidade"(1), que se legitima a partir de um discurso de proteção de bens jurídicos de conteúdo econômico, mas termina por revelar o que, realmente, mais interessa ao Estado.
(1) SANCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luis Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002, p. 144.
*Dante D'Aquino, sócio do VGP Advogados. Mestre em Direito Penal Empresarial. Professor de Processo Penal