Terceirização em atividades fim é permitida pelo Supremo Tribunal Federal
No dia 30 de agosto de 2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por sete votos a quatro, concluiu o julgamento conjunto da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidindo que é lícita a terceirização em atividades meio ou fim, em todas as etapas do processo produtivo.
Os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Carmen Lúcia, votaram pela possibilidade de terceirização em quaisquer atividades da empresa, independente de seu objeto social. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello que votavam no sentido da impossibilidade de terceirização em atividades fim.
Relatores em sessão plenária do STF
Terceirização e Súmula 331 do TST
A terceirização tem importante papel na realidade produtiva contemporânea, como forma de dinamizar, otimizar e especializar os serviços prestados pelas empresas, despontando também como relevante ferramenta de gestão empresarial.
Portanto, há muito se discute no Direito e na Justiça do Trabalho a possibilidade de uma empresa terceirizar sua mão de obra em qualquer atividade ou etapa de sua cadeia produtiva.
Utiliza-se o termo "terceirizar" para tratar das hipóteses em que a empresa tomadora (contratante) transfere a execução de qualquer de suas atividades a uma empresa terceira (prestadora), que empregará a pessoa física do trabalhador se necessário (trabalhador-terceiro). Nos julgamentos em voga, tratou-se acerca das terceirizações em que há trabalho pessoal prestado por empregado da empresa prestadora de serviços (contratada). Nesses casos, o trabalhador não é empregado da empresa tomadora dos serviços (contratante), mas se insere em seu processo produtivo por ser empregado da empresa prestadora de serviços, contratada por aquela para a consecução de determinada atividade.
À falta de lei sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula nº 331 em 1993 e que serviu como norma sobre a matéria até o recente julgamento do STF. A súmula sofreu modificações ao longo dos anos, a última vez em 2011, que passou a ter a seguinte redação:
A súmula, em poucas palavras, dispõe que a terceirização seria, via de regra, ilegal (ilícita), e, sempre que utilizada formaria vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços (item I), exceto se o tomador de serviços fosse órgão da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, cujo ingresso só ocorre por concurso público (item II). Pelo entendimento dessa súmula, a terceirização em atividades seria legal (lícita) apenas nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (item III). Assim, havia permissão para terceirização apenas nas atividades meio (não principais), sendo expressamente permitida a terceirização dos serviços de vigilância, conservação e limpeza.
Além disso, dispõe a súmula que se a empresa prestadora de serviços não cumprir com suas obrigações trabalhistas, a empresa tomadora de serviços, inclusive se for ente ou órgão da Administração Pública, deverá assumi-las, eis que expressamente consignada no item IV sua responsabilidade subsidiária quanto a essas obrigações, desde que haja participado do relação processual (ou seja, tenha sido incluído na reclamação trabalhista que pleiteia esses haveres) e conste no título judicial dela (e seja condenado como efetivo tomador de serviços e responsável subsidiário pelo cumprimento) e limitada ao período comprovado de prestação de serviços a essa tomadora, como diz o item VI da súmula.
Atividade meio X atividade fim e a Súmula 331 do TST
Maurício Godinho Delgado, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, e autor de respeitável obra trabalhista, explica conceitualmente a diferença:
Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de se posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.
Para exemplificar as definições acima, um escritório de informática tem como atividade fim, nuclear e definitória, a consecução de serviços de informática, sendo atividades-meio sua contabilidade, a limpeza, a segurança, e demais atividades periféricas da empresa.
A Súmula 331 do TST sempre se valeu dos conceitos de atividade fim e atividade meio para determinar a licitude ou ilicitude da terceirização. Para o TST, seria lícita a terceirização em atividades apenas quando se tratar de serviços de vigilância, conservação e limpeza, e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços. Nos demais casos, a terceirização em atividades seria ilícita, tendo por consequência a formação do vínculo de emprego entre o trabalhador-terceiro e a empresa tomadora de serviços.
Assim, retomando o exemplo acima, nos termos das definições mencionadas e da Súmula 331 do TST, um escritório de informática não poderia terceirizar os serviços dos técnicos de informática, pois estes executam o serviço nuclear e definidor do escritório. Todavia, poderiam terceirizar a manutenção de ar condicionado, a contabilidade, a limpeza, a segurança, e demais atividades periféricas da empresa.
Contudo, na prática, essa distinção pode não ser tão clara e sempre causou insegurança jurídica. A análise do que seria atividade fim e atividade meio sempre foi casuística, sendo que em diversos segmentos é difícil identificar todas as atividades que se inserem como fim ou meio no escopo de uma empresa.
ADPF 324, RE 958252, Leis nº 13.429/17 e 13.467/17
A Súmula 331 do TST era muito criticada por setores empresariais, que a entendiam cerceadora da livre iniciativa prevista na Constituição Federal.
Assim, contestando ou rechaçando sua validade, havia a ADPF 324 e o RE 958252, mencionadas no início desse texto, e as Leis nº 13.429 e 13.467, sancionadas pelo Presidente Michel Temer em 2017.
A Lei nº 13.429/2017 passou a regulamentar no Brasil a terceirização, introduzindo várias alterações e inovações à Lei nº 6.019/74 (que até 2017 tratava apenas de trabalho temporário). O seu artigo 4º-A passou a permitir a terceirização em atividades de "serviços determinados e específicos". Esta disposição causou muita dúvida e insegurança, pois não adotou o mesmo critério definido pela súmula do Tribunal Superior do Trabalho.
A fim de afastar qualquer dúvida, a Lei nº 13.467/17, a chamada Reforma Trabalhista, alterou o referido artigo 4º-A da Lei nº 6.019/74, passando a permitir expressamente a terceirização em atividades (chamada de prestação de serviços a terceiros), inclusive na atividade fim:
A "contratante" mencionada pela lei é a chamada empresa tomadora de serviços, que toma serviços de uma prestadora de serviços, sendo que esta contrata, remunera e dirige a mão de obra.
Porém, ainda que a Lei nº 13.467/17 tenha sido expressa quanto à permissão de terceirização em atividades, meio ou fim, a Súmula 331 do TST não foi cancelada, e ainda havia insegurança.
A ADPF nº 324, ajuizada pela Associação Brasileira do Agronegócio – ABAG, em 25 de agosto de 2014, pontuava que o tratamento dado à terceirização pelo Judiciário, inclusive pela Súmula 331 do TST, "resulta de a Justiça do Trabalho, em inúmeras decisões recentes, impedir a terceirização em atividades de empresas dos mais variados segmentos econômicos, com base em construção casuística, imprecisa, que não permite a menor previsibilidade de conduta, dos conceitos de atividade-meio e de atividade-fim e, também, de subordinação. A ausência de um padrão de conduta estabelecido previamente está inviabilizando em absoluto a celebração de contratos de prestação de serviços, que constitui legítima expressão do direito constitucional à liberdade [e de seu desdobramento no âmbito econômico – a livre iniciativa]".
Por isso, argumentava a violação aos preceitos constitucionais fundamentais da legalidade, da livre iniciativa e da valorização do trabalho, e que as "restrições à liberdade de contratar têm gerado desequilíbrio indesejável entre as empresas que atuam no mercado de consumo. Aquelas que são demandadas em ações coletivas para discussão da validade dos contratos de prestação de serviços [terceirização] firmados e têm contra si proferidas decisões, nestas ações, acabam se sujeitando a um regime de produção mais oneroso, mais caro, o que frustra a livre concorrência", mencionando que "embora as decisões trabalhistas visem à proteção ao trabalhador, concretamente, desconsideram a inclusão no mercado de trabalho formal de pessoas que, em outro contexto, acabariam não participando dele".
No RE nº 958252, com repercussão geral reconhecida, a Celulose Nipo Brasileira S/A – Cenibra, questionava a decisão do Tribunal Superior do Trabalho que manteve o reconhecimento da ilicitude da terceirização em atividades praticada pela empresa, declarada em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, pontuando que não existe definição jurídica sobre o que sejam exatamente atividade meio e atividade fim e que qualquer decisão que limita, nega ou veda a liberdade de contratar, com entendimento particular, viola o princípio da legalidade.
Ao votar pela procedência da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, o Ministro Roberto Barroso ponderou que a discussão em torno da terceirização perpassa por encontrar um caminho para assegurar o emprego, garantir os direitos dos trabalhadores e proporcionar o desenvolvimento econômico, vez que num momento em que há 13 milhões de desempregados e 37 milhões de trabalhadores na informalidade, e é preciso considerar as opções disponíveis sem preconceitos ideológicos ou apego a dogmas, ainda mais considerando que a estrutura de produção vem sendo flexibilizada em todo o mundo. Por isso, a seu ver, as restrições à terceirização em atividades, da forma como vêm sendo feitas pelo conjunto de decisões da Justiça do Trabalho, violam os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica, além de não ter respaldo legal.
O ministro Barroso expôs em seu voto que considerou lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, sendo que compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.
O relator do Recurso Extraordinário nº 958252, Ministro Luiz Fux, votou pelo provimento do recurso da Cenibra para reformar a decisão da Justiça do Trabalho que proibiu a terceirização em atividades, ponderando que a Súmula 331 do TST é uma intervenção imotivada na liberdade jurídica de contratar, pois, sendo a valorização social do trabalho e a livre iniciativa fundamentos do Estado Democrático de Direito, estão os dois princípios fundamentais, a seu ver, intrinsecamente conectados, o que impede a maximização de apenas um deles. O Ministro Luiz Fux apontou ainda diversos fatores que considera benéficos para as relações de trabalho, como o aprimoramento das tarefas pelo aprendizado especializado, a redução da complexidade organizacional, o estímulo à competição entre fornecedores externos e a maior facilidade de adaptação às necessidades de modificações estruturais.
Assim, após cinco sessões de julgamento, o Pleno do STF decidiu, por sete votos a quatro, que a terceirização em atividades fim da empresa é lícita, julgando procedente o pedido formulado na ADPF e dando provimento ao RE interposto.
Quanto à tese adotada, o Ministro Luiz Fux, propunha que fosse considera lícita a terceirização em atividades ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, e que fosse declarada a inconstitucionalidade dos incisos I e III, integralmente, e dos incisos IV e VI, parcialmente, da Súmula 331 do TST. Contudo, após debates e ponderações, adotou-se tese de repercussão geral sem qualquer menção à súmula do TST, e com referência expressa à responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, nos seguintes termos:
Apesar de a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal não fazer referência expressa à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho, não há dúvidas de que qualquer decisão judicial ou interpretação da Súmula nº 331 que impeça a terceirização em atividades, meio ou fim, estará em colisão com a nova orientação vinculante do STF.
O Pleno do STF não modulou os efeitos da sua decisão, o que dependerá dos questionamentos que venham a ser apresentados em recurso de embargos de declaração pelos interessados (cujo prazo só se iniciará após a publicação dessa decisão).
Suscitados pela Ministra Presidente Carmen Lúcia antes do encerramento do julgamento, alguns ministros esclareceram que a decisão tomada não afeta a coisa julgada, e, por isso, em regra, não afeta os processos com decisão final transitada em julgado. Apesar disso, esclareceram que a decisão deverá prevalecer para o futuro, inclusive para repercussões futuras de decisões anteriores contrárias ao posicionamento do STF, ainda que transitadas em julgado, a exemplo das decisões que proibiam, de forma genérica e para o futuro, empresas de terceirizar em determinadas atividades e que não poderão prevalecer após a nova orientação.
A íntegra do acórdão e dos votos dos ministros ainda não foram publicadas e não estão disponíveis para consulta. Assim que houver a publicação, retomaremos o assunto.
Assista a cobertura completa realizada pela TV Justiça:
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