Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : RORSum 0011561-67.2019.5.15.0113 0011561-67.2019.5.15.0113
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : RORSum 0011561-67.2019.5.15.0113 0011561-67.2019.5.15.0113 - Inteiro Teor
RORSum 0011561-67.2019.5.15.0113 0011561-67.2019.5.15.0113
PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0011561-67.2019.5.15.0113 - PJE
TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
1ºRECORRENTE: JOSÉ FERREIRA DE SOUSA FILHO (RECLAMANTE)
2ªRECORRENTE: CENTRAL-AR COMÉRCIO E INSTALAÇÃO DE AR CONDICIONADO LTDA. (RECLAMADA)
ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO (JUIZ SENTENCIANTE: PEDRO HENRIQUE BARBOSA SALGADO DE OLIVEIRA)
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA- REQUISITOS (CLT, art. 469). A despeito de o Reclamante ter prestado serviço em várias localidades, não houve mudança de residência. Assim, não preenchido um dos pressupostos indispensáveis para seu deferimento, qual seja, a mudança de sua efetiva residência, é indevido o adicional de transferência. Sentença mantida.
Feito submetido ao procedimento sumaríssimo, na forma do caput, do artigo 852-A, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Dispensado, portanto, o relatório, consoante o artigo 852-I, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Decide-se conhecer dos recursos ordinários interpostos, por regulares e tempestivos.
O autor argumenta que se deslocava a outras localidades para prestação de serviços, conforme comprovado em seu depoimento pessoal, alegando que havia transferência provisória, não obstante sempre retornasse à cidade de Serrana.
O MM. Juízo originário, entretanto, indeferiu o pleito ao autor, ao fundamento de que não houve mudança de domicílio, posto que o reclamante ficava hospedado, com outros colegas, em casas fornecidas pela reclamada, quando prestava serviços em outras localidades, e confirma que sempre retornava à cidade de Serrana/SP, concluindo não ter havido mudança de domicílio.
Irresignado, apela o obreiro.
Com efeito, o adicional de transferência de que trata o artigo 469 da CLT é devido em caso de transferência do empregado, desde que haja mudança de domicílio:
§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação." (g/n)
Deste modo, era ônus do reclamante comprovar a alteração de domicílio quando de cada mudança de local de trabalho, o que restou afastado nos presentes autos, segundo as próprias afirmações do obreiro.
O reclamante aduz que não há documento autorizando a compensação de jornada; que sua testemunha comprovou o labor aos sábados, de modo que os controles de ponto são inválidos, na medida em que o labor aos sábados não era anotado. Defende ter direito às diferenças de horas extras apontadas em réplica.
A testemunha obreira confirmou que marcava o horário efetivamente cumprido nos controles de ponto, inclusive os sábados quando trabalhados. E, pelos controles de ponto do autor, de fato nota-se que o reclamante também anotava os sábados trabalhados, assim como eventuais horas extras laboradas, por exemplo, fls. 94, 96, 100 dentre outras anotações.
Portanto, reputo plenamente válidos os horários anotados.
Quanto à compensação, a alegação de nulidade ou invalidade se trata de evidente inovação na causa de pedir, uma vez que não consta da inicial, sendo que as alegações, mesmo em réplica, foram no sentido de que os horários não eram fidedignos. Ademais, o contrato de trabalho do autor perdurou de 26/01/2018 a 09/09/2019, logo, firmado já na vigência da reforma trabalhista, por conseguinte, a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação e o banco de horas, ante o disposto no parágrafo único, do art. 59-B, da CLT.
Por fim, a apuração de eventuais diferenças devidas não estão corretas, como bem observado na r. sentença, e que deve prevalecer por seus próprios fundamentos, a seguir transcritos:
Jornada de Trabalho. Horas Extras e Feriados
A parte reclamante alegou que trabalhava de segunda-feira a sexta-feira, de 07h00 às 17h30, exceto em quatro vezes ao mês quando encerrava o labor às 20h00/00h000, além de dois sábados por mês, de 07h00 às 16h00 e feriados, com 01 hora de intervalo intrajornada.
Pleiteia o pagamento de horas extras, acrescidas de adicional normativo de 60%, feriados em dobro e reflexos legais.
A reclamada cuidou de trazer aos autos os controles de jornada do reclamante, que apresentam marcações variáveis e se encontram predominantemente assinados pelo obreiro.
A prova oral produzida no feito não se mostrou hábil a desconstituir as anotações constantes dos controles de jornada apresentados.
Do depoimento pessoal do reclamante é possível extrair que havia correção dos apontamentos quanto aos horários de início da jornada, já que o obreiro declarou suposta incorreção somente das marcações de término do labor.
Todavia, contrariamente à tese da inicial, a análise dos controles de jornada juntados demonstram horários de término relativamente compatíveis com aqueles apontados pelo autor, tal como se verifica em ID. 0a5a06a - Pág. 1, por amostragem, a existência de marcações de término às 18h00, 17h30, 17h02, 19h20 e 20h30 em algumas ocasiões.
De todo modo, o reclamante não se desincumbiu do seu encargo probatório no particular.
A testemunha Lidinilson não acompanhava efetivamente o horário de encerramento da jornada do autor, pois ia embora às 17h00, além do que declarou que os sábados laborados eram anotados nos cartões.
Ademais, eventuais laborados também eram anotados nos controles de jornada, como se verifica, também por amostragem, em ID. 008083f - Pág. 1.
Por tais razões, tenho que os controles de jornada juntados aos autos se mostram fidedignos e verossímeis na sua integralidade.
Sendo válidos os controles de frequência carreados aos autos e, havendo recibos de pagamento com a quitação de horas extras com adicional de 60% e 100%, competia ao reclamante apontar objetivamente os dias em que prestou horas extras e não houve quitação, inclusive eventuais feriados, conforme determina a lei.
Nesse sentido, o reclamante apresentou demonstrativo de diferenças em ID. 85f2a22 e por ocasião das razões finais.
Porém, não o fez com correção.
Por exemplo, para maio de 2018, considerou trabalho extraordinário de 22h58, mas não demonstrou que levou em conta a tolerância prevista no art. 58, § 2º, da CLT e que observou o período total de apuração que deveria corresponder, conforme consta dos controles, de 21/05/2018 a 20/06/2018 (ID. 12f07a5 - Pág. 1).
Ademais, conforme demonstrado pela reclamada em razões finais, o reclamante no seu apontamento tampouco considerou as horas destinadas à compensação.
Não apontou o autor qualquer irregularidade ou formulou impugnação específica à validade do regime de compensação adotado pela empresa, conforme estatuído no contrato de trabalho e no saldo informado nos controles de jornada de cada mês.
De se registrar que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação e banco de horas, nos termos do parágrafo único do art. 59-B da CLT.
Assim sendo, tenho que a parte reclamante não se desincumbiu de seu ônus de apontar eventuais diferenças de horas extras não remuneradas.
Por todo o exposto, julgo improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras, feriados em dobro e reflexos.
Por fim, bom que se refira que a prova documental não se combate apenas com ilações, mas com deveras robustez que sedimente a pretensão, e que possua o condão de desnudar fraudes, de forma visível, cabal, irrefutável.
Nesse caso, entretanto, o que se observou foi o contrário: o autor demonstrou toda a fragilidade de suas acepções, posto que não produziu qualquer prova a invalidar as anotações e a regular quitação das horas extras, quando ocorrido o labor além da jornada contratual.
Desta forma, decidir somente se pautando na adução preambular, para deferir um fato constitutivo da pretensão do autor, é subjugar a primazia da realidade, que é elemento principiológico e axiológico arraigado no Direito e Processo do Trabalho, e que jamais poderá ser desprestigiado na ponderação do julgador.
E o Julgador, quando não convencido quanto aos aspectos fáticos e objetivos da causa, deve julgar conforme as regras de distribuição do ônus da prova, pelo que se entende inaplicável ao Direito Processual do Trabalho o princípio específico do Direito Material do Trabalho: in dubio pro operario.
Em casos desse tipo, ou quando existe dúvida na interpretação da prova, os tribunais têm decidido que o Juiz deve julgar contra quem tinha o ônus da prova, além de apoiar-se nas regras de experiência comum.
O reclamante requer a exclusão da condenação em honorários advocatícios porque se trata de beneficiário da justiça gratuita.
A presente ação judicial foi ajuizada já na vigência da Lei nº. 13.467/2017 que alterou significativamente diversos artigos da CLT, incluindo-lhe outros regulamentos, a exemplo do artigo 791-A, que dispõe:
Além disso, o § 4º do referido artigo prevê:
Deste modo, ainda que beneficiário da justiça gratuita, são devidos, pelo reclamante, os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados, exigíveis nas condições previstas no § 4º, acima transcrito.
E, por oportuno, registro que não vislumbro vício material, tampouco formal, capaz de ensejar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 791-A, § 4º, da CLT, inexistindo ofensa ao artigo 5º, LXXIV, da CF, pois o acesso à jurisdição não foi negado à autora.
E, tendo em vista a concessão dos benefícios da justiça gratuita, a exigibilidade ou suspensão da exigibilidade dos honorários fica condicionada ao disposto no art. 791-A, § 4º, da CLT (existência de créditos a receber neste ou em outro feito), consoante já determinado na r. sentença.
A reclamada argui cerceamento de defesa ante o indeferimento de algumas perguntas pelo MM. Magistrado sentenciante. Aduz que, por meio delas, comprovaria as atividades efetivamente desempenhadas pelo reclamante, de modo a afastar a insalubridade apontada no laudo pericial.
Observa-se que as perguntas são atinentes ao procedimento adotado pela ré por ocasião da instalação das máquinas de ar condicionado/aparelhos e, especialmente, sobre o processo de soldagem, os quais foram abordados na perícia e pela prova oral. Ademais, a reclamada nega que o obreiro desempenhasse labor com solda, de modo que a produção de prova voltada ao processo/fase de soldagem seria inócua.
Deste feita, rejeita-se a preliminar.
NULIDADE DA PERÍCIA TÉCNICA
A reclamada pugna pela nulidade da perícia técnica, arguindo que não foi realizada nas diversas localidades onde o obreiro laborou, mas somente mediante entrevista, na sede da recorrente.
A reclamada informou que as obras realizadas pelo reclamante, em vários locais, já haviam sido concluídas, de modo que a perícia indireta foi necessária e realizada sob o crivo do contraditório, consoante, aliás, preconiza o art. 473, § 3º, do CPC, ao permitir ao Perito se utilizar de todos os meios necessários para formar sua convicção e chegar ao resultado da perícia. Na mesma linha a OJ 278 da SBDI-I, do C.TST.
Por outro lado, registre-se que eventual insuficiência, inconsistência ou contradição da prova pericial, verificável pelos demais elementos de prova, poderá acarretar, em tese, na improcedência da pretensão dela dependente, mas não em nulidade processual.
O MM. Magistrado condenou a reclamada ao adicional de insalubridade pela exposição do obreiro à radiação não ionizante, proveniente do labor em processo de soldagem de equipamentos de ar condicionado, e por exposição a agente químico, sem a devida proteção.
A reclamada se insurge e afirma que o obreiro não laborava com solda, portanto, não estava exposto a radiação do processo de soldagem. Diz que a testemunha do autor laborou com ele apenas de 06/2018 a 10/2018, de modo que seu depoimento é insuficiente para comprovar o labor do autor como soldador.
Ressalta que há 3 fases para instalação de ar condicionado e, no caso, seriam elas: instalação de dutos, instalação de máquinas e processo de soldagem, afirmando que o obreiro participava apenas da primeira fase. Assevera que, no caso, tanto o reclamante como as duas testemunhas ouvidas confirmaram que ele realizava a instalação de dutos, ressaltando que referida atividade não poderia ser realizada concomitantemente com o processo de soldagem, posto que esse procedimento dura cerca de 04 dias, de modo que o obreiro, trabalhando com a instalação de máquinas, todos os dias, não poderia ter trabalhado, também, no processo de soldagem.
Assevera, também, que a testemunha do obreiro narrou fatos diversos do obreiro quanto ao material utilizado durante suas atividades, em contradição com o próprio reclamante, ao passo que o depoimento de sua testemunha convergiu com o do reclamante, revelando-se confiável e verídico.
Afirma que o obreiro laborou de 01/2018 a 05/2018 como auxiliar na montagem de dutos e de 06/2018 ao término do contrato, como ½ oficial montador de dutos, sempre munido dos EPIs necessários.
Quanto à exposição a agente químico - tolueno (vidocola) - a reclamada diz que o Expert do juízo condicionou o enquadramento insalubre à produção de prova em audiência no tocante ao uso do produto, o que não ocorreu. Aduz que na empresa nem mesmo havia o aludido produto no dia da perícia, sendo que as chapas galvanizadas, manuseados pelo autor, eram montadas com parafusos, sendo desnecessário o uso do aludido produto químico, salvo quando a montagem era feita com dutos de MPU, em raras ocasiões, em torno de 5% das atividades da empresa. Aponta contradições nos depoimentos do autor e da testemunha dele, ressaltando que a testemunha patronal corroborou que o autor não fazia uso de vidocola.
Nessa linha, pugna pela exclusão da condenação ao adicional de insalubridade em grau médio, em face da radiação não ionizante e contato com agente químico ou, sucessivamente, seja limitada a condenação ao período em que o autor laborou com a testemunha por ele arrolada.
Quanto à exposição a radiações não ionizantes, concluiu o Expert, fls. 314/315:
O autor manteve exposição habitual e permanente às radiações não ionizantes provenientes do processo de soldagem.
A situação, portanto, pré-estabelece uma condição de trabalho insalubre desde que não seja comprovada a utilização de equipamentos que neutralizem a ação do agente agressor.
Analisando a ficha de EPIs entregues ao autor, devidamente anexada nos autos, verificamos ausência de entrega de avental de couro e máscara de solda, equipamento crucial para a neutralização desse agente.
Tendo como base, portanto, as informações obtidas no decorrer da diligência, embasamentos técnicos adotados e ausência de constatação documentada da entrega de equipamentos e vestimentas que neutralizam sua ação, é conclusivo o fato de que, a exposição do autor ao agente físico Radiações não Ionizantes seja considerada INSALUBRE.
Conforme relatado no item 6, o autor realizava isolamento dos dutos com uso de lã de vidro, fibra adesiva e estilete, bem como VidoCola aplicado com auxílio de pincel, de forma que mantinha contato com o produto.
Analisando a FISPQ do produto, temos que o mesmo possui em sua composição o Tolueno que, de acordo com o Anexo 11 da NR 15, deve ser considerado insalubre mediante análise quantitativa no ambiente de trabalho, a qual deve ser realizada com a utilização de coletor gravimétrico devidamente calibrado, recursos laboratoriais específicos, além da enorme demanda de tempo e recursos. Não quantificando o agente, improvável sua caracterização como insalubre.
No entanto, analisando o Quadro 1, do Anexo 11, da NR 15, temos como particularidade a absorção também pela pele, atestando que, independentemente da quantificação, equipamentos de proteção devem ser utilizados impreterivelmente na proteção da exposição e sua ausência caracteriza a atividade como insalubre de grau médio.
Temos, portanto, uma situação que pré-estabelece uma condição de atividade insalubre, caso não seja comprovada a utilização de equipamentos de proteção adequados à neutralização do agente.
Tecnicamente a durabilidade de um pote de 200 gramas de creme é de no máximo 60 dias, considerando a utilização de 4 gramas diariamente e levando em consideração o regime de trabalho e folgas do autor. Não foram observadas entregas de luvas.
Como podemos observar no detalhamento acima, as entregas não seguiram o regime tecnicamente recomendável para a correta neutralização do agente ficando, portanto, o autor esteve exposto no período especificado na tabela acima.
Levando em consideração, portanto, as informações obtidas no decorrer da diligência, embasamentos técnicos adotados e ausência documentada da entrega de equipamentos que neutralizem ou atenuem sua ação, podemos concluir que a exposição do autor ao agente químico é considerada INSALUBRE.
Por ocasião da abertura da audiência de instrução, dentre as matérias relevantes ao deslinde das insurgências recursais acerca do adicional de insalubridade, o MM. Magistrado fixou como controvertidas: realização de atividades com solda e utilização ou não de produtos químicos no isolamento dos dutos, fl. 406.
Quanto aos fatos, narrou o reclamante:
11- o depoente realizava serviços de solda com maçarico e isolamento de dutos (chapa galvanizada) com manta cerâmica, usando lã de vidro;
12- que o depoente também utilizava o produto vidocola para fazer montagem de dutos já preparados de isopor, valendo-se de um pincel;
13- que realizava serviço de solda diariamente e o serviço com a vidocola era feito umas duas vezes por semana".
A testemunha do reclamante informou:
14- quando trabalhava no duto MPU não utilizava isolamento, somente uma cola adesiva de contato, valendo-se de um pincel, e para o acabamento usava silicone; já quando trabalhava com duto galvanizado, o isolamento era feito com lã de vidro e lã de rocha;
15- prevalecia de trabalhar com o MPU;
16- o reclamante apenas trabalhava com solda, não fazia trabalho com MPU ou com duto galvanizado; (g/n)
Verifica-se do teor do depoimento que a testemunha do autor nega que o reclamante trabalhasse com duto galvanizado e fizesse isolamento com lã de vidro. E, ademais, aduz que o trabalho com MPU era predominante (trabalho esse em que utilizava cola adesiva), mas que o reclamante também não desempenhava, segundo a testemunha.
A testemunha patronal, que já laborou para a ré como empregado e hoje como prestador de serviços, com equipe própria, esclareceu o procedimento adotado pela ré:
8- uma vez o reclamante foi auxiliar o depoente em uma obra, o que perdurou por cerca de uma semana ou algo assim, não se lembrando quando isso ocorreu, mas se recorda de ter sido em uma obra em São Paulo-Capital, oportunidade em que o reclamante trabalhou na montagem de dutos com chapas galvanizadas, mas nessa oportunidade o reclamante não realizou serviço de solda;
9- que o auxiliar de montagem de duto na empresa não faz processo de soldagem; que a reclamada conta com equipe própria para soldagem;
10- que o duto chega da fábrica e a montagem é feita por meio de encaixe, sem necessidade de solda; a montagem é iniciada no canteiro de obra, emendando os dutos com parafusos, isolando com lã de vidro e fita de alumínio, suspensão no teto;
11- que a reclamada também trabalha com dutos do tipo MPU, que já vem isolado, sendo necessária a realização de uma colagem por meio de cola de contato que é aplicada com pincel; que essa tarefa é feita pelo auxiliar de montagem de duto, mas com o depoente quando trabalharam juntos o reclamante não fez essa tarefa;
12- que 95% das atividades da empresa é com chapa galvanizada e o restante com duto MPU;
Como se observa, a testemunha narra que em 95% de suas atividades, a empresa se utiliza de chapa galvanizada; que o processo de soldagem é feito por equipe própria, e o uso do duto MPU (que necessita da cola) é baixo.
As ilustrações trazidas pela ré demonstram que os dutos galvanizados são conectados por parafusos (e não por cola), e por fita adesiva aluminizada, conforme ilustrações de fls. 441 a 445.
Analisado o conjunto probatório, verifica-se que o próprio obreiro confirmou que não se utilizava habitualmente da vidocola, corroborando a afirmação da testemunha patronal, de que era predominante o uso da chapa galvanizada. Deste modo, não restando clara a frequência do labor com o aludido produto químico, não há como se perquirir acerca do prazo de eficiência/eficácia do creme de proteção fornecido pela empresa, observando-se que o interregno contratual é curto, e foram fornecidos em dois momentos, um em 01/2018 e outro em 07/2019, ID 62c771a e ID 9e0a56.
Ademais, embora a testemunha obreira tenha afirmado que o reclamante laborava somente com solda (sem sequer esclarecer quais as tarefas desempenhadas com a solda), a testemunha patronal narrou situação diversa, de modo que o obreiro não se desincumbiu do seu ônus probatório, ante o teor do disposto no art. 818, da CLT.
Refira-se que o labor na montagem dos dutos galvanizados, conectados por parafuso, não permite concluir que o autor laborasse, também, em processo de soldagem.
Obtempere-se que a reclamada impugnou as assertivas periciais, durante a realização da perícia indireta, de modo que os pontos controvertidos deveriam ter sido esclarecidos em audiência, pelo titular do pretenso direito, o que não ocorreu.
Por conseguinte, afasta-se a condenação da reclamada ao adicional de insalubridade em grau médio, invertendo-se o ônus da sucumbência quanto aos honorários periciais, que ficam a cargo do reclamante, observado o disposto nos §§ 1º e 4º, do art. 730-B, da CLT.
Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nº 118 e nº 256 da SBDI-I do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-I DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este."
"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-I DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula."
Isto posto, decide-se CONHECER do recurso interposto pelo reclamante e NÃO O PROVER, bem como CONHECER do recurso interposto pela reclamada, rejeitar as preliminares arguidas, e o PROVER, a fim de afastar sua condenação ao adicional de insalubridade em grau médio, reflexos, honorários advocatícios sucumbenciais e honorários periciais.
Custas, em reversão, pelo reclamante, das quais está isento porque lhe foram concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.
Honorários advocatícios sucumbenciais a cargo do reclamante, de 10% do valor atualizado da causa, observado o disposto no § 4º, do art. 791-A, da CLT.
Honorários periciais também a cargo do reclamante, observado o disposto nos §§ 1º e 4º, do art. 730-B, da CLT, devendo a Secretaria, se o caso, expedir a requisição de pagamento ao Tribunal.
Devolva-se o depósito recursal à reclamada.
Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206552489/rorsum-115616720195150113-0011561-6720195150113/inteiro-teor-1206552499