Governança corporativa e compliance como mecanismos para a superação da shareholder theory - Boardplace
Por Boardplace · 02/10/2019
Apesar de haver algumas divergências na literatura, a governança corporativa – ou o governo das sociedades – tem sido vista como o sistema pelo qual as sociedades são geridas e controladas, de forma a compatibilizar e administrar os conflitos de interesses entre todos os sujeitos envolvidos na sociedade: sócios controladores, sócios minoritários, investidores, administradores, credores e mesmo outros interessados ou stakeholders.
Embora a governança corporativa tenha tido, pelo menos inicialmente, um foco maior na administração de determinados conflitos internos à sociedade (como os referentes aos sócios e administradores), ultimamente vem se expandindo para incluir também outros tipos de conflitos internos (como os relacionados aos trabalhadores) e também conflitos externos (como os relacionados a consumidores, credores e mesmo o Estado).
Aliás, hoje se fala igualmente nos pontos de interseção entre a governança corporativa e o compliance, o que decorre do fato de que, como esclarece Ana Perestrelo de Oliveira, os conflitos inerentes às sociedades empresárias podem ser resolvidos a partir de duas estratégias regulatórias: (i) emissão de regras escritas aplicáveis a todas as empresas (hard law); e (ii) regras de conduta específicas, que possibilitam às empresas adotarem mecanismos de governo que melhor se adaptem às suas características (soft law), submetendo-as ao tradeoff "cumprir ou explicar" (comply or explain)
Dois pontos, entretanto, precisam ser ressaltados sobre as recentes reflexões a respeito da governança corporativa: (i) a crescente preocupação com a gestão de riscos, a supervisão e o controle, a ser endereçada prioritariamente por meio de soluções estruturais; e (ii) a discussão sobre em que medida (ii.i.) interesses externos à sociedade podem ser endereçados por meio da gestão empresarial e (ii.ii) a discussão sobre em que medida as soluções respectivas são viáveis e se interpenetram com as pautas da responsabilidade social das empresas.
No que diz respeito ao primeiro ponto, a questão da supervisão e controle das sociedades tornou-se tema quase tão importante quanto a gestão propriamente dita, a justificar até mesmo a separação entre as duas atividades, a fim de que a primeira possa fiscalizar a segunda com a devida independência. Tais preocupações são espelhadas em novos órgãos societários que, a exemplo de comitês de auditoria e de gestão de riscos, vêm se tornando cada vez mais importantes.
Já o segundo aspecto diz respeito ao fato de que a governança corporativa vem assumindo maior abrangência, como fica claro pelo Livro Verde O quadro da UE do governo das sociedades, ao incluir no objeto de suas preocupações não apenas os problemas clássicos relacionados aos conflitos entre sócios e administradores, mas também as discussões sobre a visão de curto prazo dos mercados de capitais, os investidores institucionais e gestores de ativos, outros players que vêm assumindo importantes funções, como os consultores de voto (proxy advisors), dentre outros.
Vê-se, portanto, que há uma conexão cada vez maior entre o governo das sociedades e o funcionamento do mercado, assim como a percepção de que aspectos importantes deste último – como a sua racionalidade e inclinação para o short termism – podem ser endereçados também pelos mecanismos de governança societária.
Como explica Ana Perestrelo de Oliveira, "um dos grandes desafios do governo societário hoje, em especial nas sociedades cotadas, é assegurar que a sociedade continue a ser gerida com um horizonte temporal alargado, não obstante os objetivos de curto prazo de boa parte dos seus investidores". Logo depois, arremata a autora que "São várias as estratégias de combate ao short-termism, apontando-se desde alterações aos esquemas de remuneração dos investidores, imposição de mais amplos deveres de transparência, até à criação de ações de lealdade".
Logo, a discussão sobre as limitações do shareholder value e do short-termism deixa o plano teórico e ideal e passa a fazer parte das preocupações inerentes à pauta da governança corporativa, especialmente para o fim de orientar a ação de controladores e administradores de sociedades. Por outro lado, ainda que governança corporativa e responsabilidade social das empresas sejam conceitos distintos, passam a ser vistos em uma perspectiva de integração, o que gera o desafio descrito por Ana Perestrelo de Oliveira.
"O ponto de partida é a consideração de que, apesar de os stakeholders já verem, em geral, os seus direitos protegidos pelos contratos de que são parte e por normas específicas – que relevam designadamente do direito do trabalho, consumo, ambiente, distribuição comercial, concorrência, insolvência e mesmo direito das sociedades (arts. 31º ss. 501º do CSC, inter alia) – estes regimes revelam-se insuficientes para a proteção da totalidade dos valores em jogo. Nessa medida, do ponto de vista do governo societário, a questão primária que se coloca é se, para além do dever de observância dos princípios e regras legais vigentes, é legítimo os administradores afastarem-se da prossecução escrita dos interesses dos sócios para atenderem igualmente aos interesses destes outros sujeitos, ao serviço dos quais a administração não se encontra diretamente."
Verdade seja dita que tais perspectivas ainda encontram resistência na literatura especializada. Na recente atualização do seu famoso livro The Anatomy of Corporate Law, Kraakman et al. adotam uma postura cética em relação a essa possibilidade, partindo da premissa de que, embora não haja dúvidas de que outros interessados na atividade empresarial (external constituencies) merecem proteção, a questão é saber se isso poderia ou deveria ser alcançado pelo Direito Societário.
Dentre as críticas a essa maior abertura do governo das sociedades, encontram-se os receios de medidas populistas, o desvio das empresas de seus propósitos e o fato de que, embora tais iniciativas procurem ser justificadas a partir da geração de valor a longo prazo para o acionista (long-term shareholder value), tal alinhamento em todas as circunstâncias é implausível.
Não obstante, os próprios autores reconhecem que algumas áreas seriam exceções, já que, em relação a elas, os limites entre os interesses da sociedade e os interesses de terceiros seriam mais porosos, tais como seriam as áreas de regulação setorial, como mercado de capitais, seara anticorrupção e mesmo mercados em que o Estado atua por meio de estatais.
De toda sorte, vários dos receios e das críticas apontados a esse tipo de internalização são mitigados ou afastados quando tais objetivos são implementados não por uma imposição unilateral do Estado – ainda mais quando veiculada por regras abstratas e amplas que acabam sendo fonte de grande insegurança jurídica – mas sim pela iniciativa própria das empresas, por meio do compliance e da corregulação.
No caso brasileiro, não se pode desconsiderar também as peculiaridades da ordem econômica constitucional e de dispositivos específicos que, a exemplo dos arts. 116, parágrafo único, e 154, da Lei das S/A deixam claro que controladores e administradores de sociedades anônimas devem agir de acordo com a função social da empresa, levando em consideração outros interesses, como o dos trabalhadores e da própria comunidade em que atua.
Não é sem razão que Calixto Salomão Filho defende que o Direito Societário deve reconhecer "a afetação de terceiros, indivíduos, grupos ou coletividades e ter em conta esses interesses", assim como outros autores defendem que a função social da empresa reconfigura os deveres fiduciários dos controladores e administradores de sociedades empresárias, ao menos para o fim de assegurar o dever de cuidado e proteção em relação aos direitos e interesses dos stakeholders.
Por mais que se trate de um tema espinhoso, algumas convergências e consensos vêm sendo atingidos, tal como a de que a maior transparência em relação aos impactos sociais da atividade das empresas pode ser um eficiente mecanismo para assegurar a proteção dos interesses dos stakeholders, sem trazer tantos efeitos adversos.
O que se chama de non-financial disclosure vem ganhando espaço na União Europeia, sendo exemplo a Diretiva 2014/95/EU, de 2014, que manda incluir, nas informações a serem divulgadas, as políticas e a performance da empresa em relação a matérias ambientais, sociais e trabalhistas, bem como de direitos humanos e anticorrupção. Vale ressaltar que tais determinações são aplicáveis ao que se chama de entidades de interesse público, categoria ampla que abrange não apenas companhias listadas em bolsa mas também bancos e seguradoras com mais de 500 empregados.
Como bem apontam Kraakman et al., a finalidade de tal estratégia é causar uma espécie de pressão social por parte de investidores, consumidores e sociedade, que seja mais um fator a levar as empresas a atenderem tais objetivos, sob pena de terem perdas reputacionais e financeiras.
A questão do disclosure e da transparência é importante porque pode resolver os problemas de assimetria informacional, possibilitando que a concorrência entre as empresas se dê não apenas no plano financeiro, mas também no plano da observância de normas e diretrizes que atendam a importantes stakeholders. Como bem explica Calixto Salomão Filho:
Afinal, do ponto de vista teórico-concorrencial, é a comparação e não a concentração de informações a melhor forma de garantir a sua distribuição para a apreensão por cada indivíduo. Se é assim, não há melhor forma de exaltação de qualidades que a permitida pela comparação entre diferentes práticas de governança corporativa."
É preciso, portanto, que a concorrência entre companhias abertas por investidores não se dê exclusivamente com base em uma comparação de taxas de rentabilidade, mas também com base em comparação de regras internas e estruturas de governança corporativa que garantam os direitos dos investidores."
É por essa razão que se identifica na União Europeia movimento para apoiar a responsabilidade social, pelo menos como incentivo. Em 2011, a Comissão Europeia lançou, por exemplou, a comunicação Responsabilidade Social das Empresas: uma nova estratégia da UE para o período 2011-2014 (COM 2011 681), em que destaca a responsabilidade das empresas pelos seus impactos na sociedade e o papel dos Estados-membros como facilitadores de tais iniciativas.
Por fim, não se pode ignorar que ainda há soluções de governança corporativa mais pontuais para o endereçamento do problema, tais como a imposição de obrigações de fiscalização aos diretores em relação ao atendimento desses interesses externos ou mesmo a responsabilidade pessoal de diretores e sócios no caso de descumprimento de tais propósitos.
O que deve ser salientado é o movimento progressivo pelo qual a Governança Corporativa vem cada vez mais se adaptando para contemplar interesses de stakeholders e não apenas dos acionistas. Diante da crescente convergência entre função social da empresa, compliance e governança corporativa, tem-se que a última pode e deve ser importante mecanismo para a superação da shareholder theory, implementando na prática os ideais propostos pela recente decisão do Business Roundtable.