As recentes decisões judiciais em matéria de ágio – BDE – Brigagão Duque Estrada Advogados
11 de novembro de 2019| Publicações
Judiciário tem reconhecido direito dos contribuintes à dedução do ágio refutando argumentos de autoridades fiscais
A imprensa tem noticiado a existência de diversas decisões judiciais, liminares e sentenças de mérito, das mais variadas seções judiciárias federais, reconhecendo a ilegalidade de autos de infração que recusaram a dedução de despesas de amortização de ágio, realizadas com fundamento nos artigos 7º e 8º da Lei n.º 9.532/97.
Esse fenômeno corresponde, sem sombra de dúvidas, à constatação – e justa correção – pelo Poder Judiciário de uma gravíssima exacerbação de pretensões tributárias praticada contra os contribuintes pessoas jurídicas e seus sócios e acionistas nos últimos anos.
Como se sabe, a Lei n.º 9.532/97 veio prever um regime de dedução fracionada, ao longo de cinco anos, dos valores despendidos na aquisição de investimentos em empresas brasileiras controladas e coligadas, na parcela do custo de aquisição que superava o valor de patrimônio líquido da empresa adquirida.
Essa diferença – chamada de ágio – correspondente ao sobre preço incorrido pelo adquirente, pode ter inúmeras motivações econômicas: valor de mercado dos bens do ativo, valor de rentabilidade futura, fundo de comércio, intangíveis etc. e deverá estar demonstrada em documento arquivado pelo contribuinte como comprovante da escrituração do custo de aquisição do investimento.
Referida dedução, no entanto, apenas seria possível, nos precisos termos da lei, caso houvesse uma operação subsequente de reorganização societária (cisão, fusão ou incorporação) entre as empresas investida e investidora e, apenas e tão somente, nos casos em que o fundamento econômico do ágio incorrido pela adquirente tivesse sido a expectativa de rentabilidade futura da investida.
Um exemplo facilitará a compreensão. Se a empresa X adquire ações da empresa Y pelo valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), mas a empresa Y tem um patrimônio líquido no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a empresa X deverá registrar contabilmente, a título de ágio, o valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais). Se, posteriormente à aquisição, ocorrer um evento de reorganização societária, mais comumente uma incorporação da investida (Y) pela investidora (X), ou vice-versa, da investidora (X) pela investida (Y), desde que o ágio tenha tido como fundamento a rentabilidade futura da investida, a lei tributária assegurava a dedução fiscal em no mínimo cinco anos (1/60 avos ao mês) do valor pago a título de ágio para fins de apuração do IRPJ e da CSLL devidos.
Observe-se, desde já, que o regime em questão não foi concebido como um benefício fiscal. Muito pelo contrário. Trata-se de uma limitação à dedução de perdas de capital registradas nessas operações de reorganização societária, como se pode ler da seguinte passagem da Exposição de Motivos da MP n.º 1.602/1997, convertida na Lei n.º 9.532/1997:
"O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo." (grifos nossos)
Desse modo, a partir da regra geral de dedução das perdas de capital, que decorre do próprio conceito constitucional e infraconstitucional de renda previsto, respectivamente, no art. 153, III, da CF e no art. 43 do CTN, o legislador, por razões de política fiscal, sobretudo para combater operações de "planejamento tributário", estabeleceu, nos artigos 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, requisitos para a dedução do ágio, quais sejam: (i) aquisição de investimento com ágio em controlada e coligada; (ii) fundamento do ágio com base em rentabilidade futura; e (iii) fusão, cisão ou incorporação da controlada ou coligada pela controladora ou sócio, ou vice e versa.
Sucede, porém, que o gênio criativo das autoridades fiscais de lançamento inovou nos requisitos legais, passando a exigir para a dedução do ágio situações manifestamente inexistentes no texto legal.
Com efeito, em inúmeras autuações fiscais a dedução do ágio foi recusada, por exemplo, pelo simples fato de uma investidora estrangeira ter constituído uma sociedade holding no Brasil, na qual foram injetados os recursos financeiros necessários à aquisição da investida. Uma vez concluída a aquisição, a sociedade holding incorporou ou foi incorporada pela investida. O fato de a sociedade holding ter se prestado ao papel de veículo empregado na aquisição foi erigido como argumento para recusar a dedutibilidade, por se tratar de sociedade de vida efêmera, sem outro propósito que não o de viabilizar a dedução do ágio.
A resposta do Poder Judiciário contra tão infundada limitação foi categórica:
"Dos dispositivos legais acima citados, não se verificam proibições acerca da utilização de empresa veículo na obtenção de ágio e sua dedutibilidade para fins fiscais, sendo relevante observar que a possibilidade de retorno do investimento e a obtenção do lucro são princípios que norteiam o mundo negocial, não havendo proibições nesse sentido" (Processo n.º 1006997-96.2019.4.01.3800, 6ª Vara Federal de Belo Horizonte) (grifos nossos).
A recusa à dedução do ágio pelo Fisco foi ainda mais ferrenha nos casos em que a operação de aquisição – ainda que com base em valores de mercado – tenha ocorrido entre empresas parte do mesmo grupo econômico, situações rotuladas como "ágio interno".
Ocorre que a legislação tributária não dispensava os contribuintes de um mesmo grupo econômico de contabilizarem o ágio na aquisição de investimentos. E nem a Lei n.º 9.532/97 previu qualquer restrição à sua dedutibilidade. Tal limitação apenas veio a ser formulada dezessete anos depois, pelo art. 20 da Lei n.º 12.973/2014.
Essas peculiaridades não passarem despercebidas ao olhar atento do Poder Judiciário:
"Em primeiro lugar, as operações de reestruturação societária se deram nos anos de 2004 e 2005, portanto antes da edição de quaisquer dos atos normativos acima descritos que vedariam a constituição de ágio interno fundado em expectativa de rentabilidade futura. (….)
Neste passo, conquanto possível seja estabelecer restrições de natureza econômica ou contábil ao ágio gerado internamente, tal instituto conta com específica conformação tributária. Portanto, não se demonstra correto conferir à norma tributária interpretação que implique em reconhecer que a mesma, em razão de normativos infralegais, não pode ser aplicada nos exatos termos em que foi concebida. (….)
Do mesmo modo, não parece convincente qualquer argumento fundado no eventual caráter interpretativo do artigo 20 da Lei n.º 12.973/2014, o qual, como já mencionado, somente admite a amortização do ágio apurado entre operações envolvendo sociedades não dependentes. (….)
A mensagem que advém da exposição de motivos claramente denota a tentativa de ajustamento da legislação tributária a uma mudança de critérios contábeis, ou seja, trata de inovação que o direito tributário deveria acompanhar. Como a norma propõe-se a disciplinar o novo, a atualizar a regulação, não pode ser tratada como de natureza interpretativa, posto que seu foco não é projetado para o passado, mas sim, para o futuro." (Processo n.º 0143649-58.2017.4.02.5101/RJ, 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro). (grifos nossos)
Semelhantes considerações foram tecidas na sentença proferida no processo n.º 5010311-02.2018.4.04.7205/SC, pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Blumenau, analisando um processo que versava sobre autuação fiscal envolvendo a dedutibilidade tanto do dito ágio interno, quanto de ágio apurado em empresa veículo.
A resposta dada pelo Poder Judiciário nos casos de ágio é um sinal altamente positivo para a recuperação da credibilidade do país, pois confere aos particulares a segurança jurídica quanto ao seu inequívoco direito de dispensarem ao ágio o tratamento previsto na lei vigente à data da aquisição dos investimentos e da realização das operações de reorganização societária que fazem nascer o direito à respectiva dedução.
Como magnificamente assinalou a decisão do magistrado da 6ª Vara Federal de Belo Horizonte:
"O princípio da segurança jurídica norteia e resguarda as relações, inclusive no campo do Direito Tributário, sendo um dos princípios gerais do Estado Democrático de Direito, não podendo o contribuinte direcionar suas atividades sob a ótica de determinada norma jurídica para, em seguida, encontrar-se envolto em situação de incerteza e de falta de confiança nos atos, procedimentos e condutas do Estado.
Saliente-se que a falta de estabilidade e segurança nas relações é um dos grandes problemas enfrentados pelo Brasil, que afasta investimentos internacionais e eleva o chamado "risco Brasil"."
Os jurisdicionados só têm a agradecer decisões como as citadas nessa coluna, que revelam não apenas o preparo técnico, mas principalmente a consciência da responsabilidade do Poder Judiciário em fazer valer seu papel institucional de garantidor do fiel cumprimento das leis pela administração fiscal.