Mas, e a eutanásia/ortotanásia? Será que ela poderia, em tese, ser tutelada pelo Direito? Também não é ela uma forma pena de morte? Pensemos: alguém, portador de tipo terminal de câncer, que gera um sofrimento sobre-humano, mais ainda consciente, apesar de estar sendo mantido vivo por aparelhos, pede a um seu ente querido que desligue os aparelhos – abstraiam a idéia do Direito Penal brasileiro, pensemos como Filósofos do Direito – seria esta atitude uma pena de morte? A pena de morte é algo imposto, unilateral. Claro, há o contraditório, a ampla defesa, porém o condenado não pode oferecer permuta pela sua pena.
Continuemos a pensar: um ente querido encontra-se na em situação parecida a acima descrita, porém não está consciente. Esta em estado de coma permanente, profundo. Todos os médicos dizem que não há chances científicas de que ele, um dia, acorde. E você, seu ente próximo, seu pai, sua mãe, seu esposo/esposa, filho ou filha, ou ambos, autoriza a eutanásia como forma de encurtar o sofrimento que se prolonga para todos os envolvidos. Aqui temos uma “pena de morte”?
Não responderei estas perguntas, simplesmente porque o ser humano é heterogêneo por natureza, possui culturas, experiências, afeição à religiosidade e a costumes diferentes. Existem coisas que não podem ser simplesmente impostas sem ouvir toda a sociedade. Vivemos em uma democracia, onde a maioria dita as regras, e não um grupo seleto. Somente reitero: o Direito não tutela a morte, mas sim a vida.
O Brasil tutela uma possibilidade de pena de morte, que vem sendo reeditada desde a Constituição Imperial, que é o caso previsto na atual Carta Magna, artigo 5º, XLVII (Guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX, que por sua vez, tutela ser competência do Presidente da República, após autorização do Congresso Nacional ou referendado por ele, declarar a Guerra contra Estado Estrangeiro). Mas é fato que o Brasil é signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica, recepcionado pelo Decreto n. 678, de 06/11/1992, que fez surgir figuras como o garantismo penal e processual penal, expressões utilizadas pela primeira vez por Luigi Ferrajoli. É a garantia da proteção do indivíduo ante o poder estatal, que é a síntese dos Direitos Humanos Fundamentais.
O Pacto de San Jose não tutela a pena de morte. Não permite penas cruéis. Neste sentido, temos uma incompatibilidade frente à CF/88. Agustín Gordillo, influente professor argentino, diz que temos legislações supranacionais, que devem ser observadas por todos, até mesmo acima das Constituições, pois seriam aquelas legislações que protegem direitos humanos. [3]
Ives Gandra da Silva Martins esboçou a mesma opinião em Banca Examinadora para o XI Concurso para provimento de cargo de Juiz Federal Substituto da 3ª Região, em argüição realizada em 09 de março de 2005. Concordamos com as renomadas autoridades: a pena de morte, em nenhum caso, poderá ser aplicada no Brasil, frente a nova sistemática introduzida pelo Pacto de San Jose da Costa Rica.
Quanto à pena de morte, não iremos nos prolongar mais. Somos contra, em quaisquer hipóteses. Temos que aprender que os seres humanos devem ser recuperados, e não simplesmente eliminados. Um erro não pode justificar os demais.
Quanto à eutanásia/ortotanásia, o problema é mais fundo. Nossa formação religiosa não permitiria sequer pensar na possibilidade de sua previsão. É doloroso autorizar que se ceife a vida de algo, como de um cão-amigo. Penso em como seria difícil autorizar a eutanásia de uma pessoa. Particularmente, talvez não conseguisse mais isso, pois sempre acreditaria na recuperação. Mas, e o sofrimento da pessoa? Afasto totalmente a possibilidade de eutanásia unilateral. Mas e a eutanásia que é requerida pelo doente ao próximo? Será justo não acatar o último pedido daquele que sofre em demasia? Ainda não formei uma opinião sobre essa questão.