Gun jumping - Lexis 360
Documento: Gun jumping
Guia do CADE para gun jumping
Gun jumping se refere à infração de consumação antecipada de um ato de concentração sujeito à aprovação prévia do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), nos termos do § 3º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência. A consumação antecipada da operação sujeita as partes à multa pecuniária entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00, podendo ainda ser declarada nula a operação, bem como ser aberto processo administrativo para apurar eventuais condutas que configurem infração à ordem econômica.
Até o momento as sanções têm se limitado apenas a multas pecuniárias, que já chegaram a R$ 30.000.000,00. Em muitas situações as sanções, inclusive o valor da multa, são negociadas junto com as partes por meio do instrumento conhecido como Acordo em Controle de Concentrações.
Em um único caso o CADE previu sanção que não apenas multa pecuniária. Trata-se do Ato de Concentração 08700.010394/2014-32 (Requerentes: Brasfigo Ltda.; Brasfigo S.A.; e Goiás Verde Ltda.), em que o CADE determinou a suspensão temporária de uma das marcas das partes envolvidas como sanção à prática de gun jumping.
O CADE editou o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, em que consolida seu entendimento sobre a matéria. Três grupos de situações que podem vir a configurar gun jumping são analisados:
troca de informações entre as partes;
cláusulas contratuais; e
Veja o Guia gun jumping (Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica).
Busca-se evitar que as partes troquem informações concorrencialmente sensíveis, o que poderia prejudicar a concorrência ainda que a operação não seja consumada (seja por interesse das partes, seja por reprovação do CADE). Ainda que a troca de informações seja inerente na negociação de um ato de concentração, especialmente devido à condução de análise de auditorias (due dilligence), é especialmente preocupante a troca de determinadas informações específicas, tais como:
custos das partes envolvidas;
principais fornecedores e termos contratuais entre eles;
informações não públicas sobre marcas e patentes e P&D;
planos de aquisições futuras; e
O CADE reconhece que a preocupação em relação à troca de informações pode ser minimizada com a agregação e anonimização dos dados para apresentação às contrapartes, uso de dados temporalmente defasados e o estabelecimento de clean teams.
O Guia aponta alguns tipos de cláusulas especialmente preocupantes do ponto de vista antitruste. São elas:
cláusula de anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração, que implique algum grau de integração entre as partes;
cláusula de não concorrência prévia;
cláusula de pagamento antecipado integral ou parcial, exceto no caso de pagamentos de sinal típico de transações comerciais, depósitos em conta bloqueada e cláusulas de break-up fees;
cláusulas que permitam a participação de uma parte sobre os negócios estratégicos da outra; e
de forma geral, qualquer cláusula que preveja atividade que não possa ser revertida posteriormente ou cuja reversão implique o dispêndio de quantidade significativa de recursos, seja pelas partes, seja pela autoridade.
Por fim, em relação às atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração, o Guia aponta especial preocupação para práticas que envolvam:
transferência e/ou o usufruto de ativos, aí incluídos valores mobiliários com direito a voto;
exercício de direito de voto ou de influência relevante sobre as atividades da contraparte;
desenvolvimento de estratégias conjuntas de vendas ou marketing de produtos, que possa vir a configurar unificação da gestão;
licenciamento de uso de propriedade intelectual exclusivo à contraparte;
interrupção de investimentos.
Essas práticas são analisadas em conjunto, mas, em princípio, a ocorrência de uma apenas pode ser suficiente para o reconhecimento da consumação prévia. Além disso, as partes não devem, caso a operação seja de notificação obrigatória, realizar qualquer transferência de ativos (inclusive direitos e ações/quotas), independentemente do percentual.