Famílias Do Direito - ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA EM FORTALEZA
As Novas Famílias Do Direito Brasileiro
Se pararmos para dar uma olhada na sociedade brasileira em um passado não muito distante, perceberemos uma família predominantemente patriarcal, patrimonial, matrimonializada e constituída por homem e mulher. Contudo, a família tem mudado radicalmente a sua essência nas últimas décadas e, principalmente, nos últimos anos.
Até meados do século passado a família brasileira tinha como seu arrimo o homem. Seja o marido ou o pai, pelo menos um deles estava à frente como o chefe e mantenedor das despesas familiares. A seu lado uma mulher, dona de casa e cuidadora dos filhos. Responsável pelos afazeres do lar, zelava pela educação dos filhos, sem esquecer de seus deveres conjugais. E assim era a composição familiar brasileira. Sem controle de natalidade, sem muitas escolhas, seja no campo ou nas cidades.
Todavia, na segunda metade do século XX, dois fatores sociais podem ser utilizados como fundamentais em dar inicio às profundas mudanças no entendimento jurídico de família: a primeira delas surge quando as mulheres passam a se inserir de uma forma crescente e irreversível no mercado de trabalho, o que permitiu que as tomadas de decisões reservadas quase que exclusivamente ao marido, pudesse ser agora, compartilhada com a mulher; o outro fator foi o surgimento do anticoncepcional feminino, dando a mulher não só o poder de um planejamento familiar, como também a liberdade de optar por trabalhar em detrimento de uma gravidez e isso vem mudando radicalmente a constituição familiar da forma como se conhecia.
Essas transformações não aconteceram apenas com os padrões femininos. Preceitos constitucionais como a dignidade da pessoa humana e autonomia da vontade, garantidos aos cidadãos brasileiros, vêm permitindo profundas transformações em vários segmentos da sociedade como a manifestação livre de movimentos antes vistos com radical preconceito. Não quero dizer que apenas a promulgação da constituição tenha eliminado o preconceito existente entre negro, índios e gays. Ao contrário, nunca foi tão presente. Contudo, garantir a liberdade de expressão em nossa Carta Magna, permite que manifestações etnofóbicas ou homofóbicas possam ser denunciadas e julgadas.
É claro que o ordenamento jurídico precisou acompanhar essa evolução e, apesar de parecer, pelo menos para alguns, estar sempre um passo atrás, apresentou profundos progressos no entendimento do conceito das novas formas de família.
O nosso ordenamento jurídico, a partir de nossa Constituição e ratificado em leis, entendimentos e até julgados vem apresentando novos modelos de família:
1. Família Matrimonial
4. Família Homoafetiva
5. Família Pluriparental
7. Família Anaparental
8. Família Unipessoal
9. Família Poliafetiva
Você poderia estar se perguntando: se a ideia desses pequenos artigos é de mostrar os novos modelos de família, por que começar logo com o casamento?
Tal questionamento é perfeitamente coerente e compreensível.
Por dois motivos básicos: o primeiro deles se deve ao fato de que as nossas constituições familiares utilizam o casamento como referencial. A união estável, por exemplo, pode ser entendida, se me permitem a analogia, como uma forma de casamento, sem todas as formalidades legais que a ele são exigidas.
A segunda é um pouco mais enraizada juridicamente.
O casamento é uma das instituições sociais mais antigas da história da humanidade e sua repercussão jurídica é praticamente inquestionável. Pessoas casadas preservam todas as garantias legais de pronto, como a sucessão por morte, herança entre cônjuges, filiação, partilha, etc. O que não ocorre em outras modalidades. Isso, geralmente, nos obriga a recorrer ao poder judiciário para ratificar certos direitos.
Assim, não podemos esquecer de que as novas formas de constituição familiar são quebras de paradigma (senso comum), e dessa forma, ainda são avaliadas com estranheza e rejeição por muitos.
Só para ficar explicito, vejamos abaixo a conceituação de alguns doutrinadores:
Para ELPÍDIO DONIZETTI:
"Família matrimonial é a que se forma pelo casamento. Trata-se de um agrupamento conjugal por excelência, mas que, em geral, é também parental. Ou seja, cuida-se do marido, da mulher e dos filhos."
LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, escreveu:
"O casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexos diferentes se unem para sempre sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida".
MARIA HELENA DINIZ, conceitua:
" Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família".
Apesar de uma conceituação ainda machista e heterossexual, podemos depreender que o elemento caracterizador da família matrimonial é a formação pelo casamento. Aqui, duas pessoas resolvem viver em comunhão, adotando regime de bens para disciplinar seus patrimônios e submetendo-se aos diversos efeitos atribuídos pela lei ao ato, entre os quais a imposição de certos deveres, como a fidelidade e de mútua assistência.
É claro que todas as manifestações de família, ou se preferirem, todos os arranjos de afeto, são válidos e como tal, socialmente respeitados, sobretudo com o advento da Constituição de 1988 que defende esse posicionamento em vários artigos, como o art. 226.
Porém não podemos nos esquecer de que tudo é ainda muito novo e que apesar dessa dicotomia entre casamento "tradicional" e novas famílias, o sistema jurídico está avançando e apresentando ganhos maravilhosos ao equiparar essas àquele.
A família monoparental consiste no núcleo formado por apenas um dos pais e seu filho ou filhos que pode ser constituída pela morte de outro cônjuge, por separação, divórcio, por abandono ou mesmo pelo simples fato de nunca ter havido casamento ou qualquer outra forma de união.
A Constituição de 1988, traz em seu art. 226:
Desde esse reconhecimento expresso pela constituição como entidade familiar, a família monoparental passou a ser tema de debates entre os juristas.
Não obstante, a família monoparental esta positivada apenas de modo geral. A doutrina tenta detalhar e particularizar as condições para a constituição dessa forma de família uma vez que a não há legislação infraconstitucional (todo regramento que esta abaixo a Constituição e a ela se subordinam) destinada a esse fim. Nem mesmo o Código Civil de 2002 delimitou os direitos e obrigações dessa família.
É claro que os membros dessas famílias merecem todos os direitos de assistência material e moral dado a qualquer família. Assim caso seja necessário, a ela será garantido direitos materiais como alimentos, controle de bens, guarda de filhos, educação e auxílio moral.
Nesse tópico, para ficar claro, será discorrido a União estável que se estabelece entre homem e mulher.
Nenhum preconceito. Longe disso.
A concepção é meramente legal, uma vez que tanto a Constituição, quanto o Código Civil expressamente apresentam "homem e mulher".
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em julgado de uma Ação Direta de Incusntitucionalidade (ADI), já se prontificou em julgados a reconhecer a União Homoafetiva com os mesmos direitos e deveres da união estável, o que será detalhada em momento oportuno.
O ilustríssimo professor Elpídio Donizetti, aduz ser a União estável, também chamada de família informal ou família extramatrimonial. É óbvio que essas expressões podem ser apresentadas de uma forma pejorativa e preconceituosa e, portanto, assim como fez o professor, também serão desprezadas por mim nessa explanação. Portanto união estável é a expressão que melhor representa essa nova forma de família brasileira.
O conceito de união estável pode ser extraído do regramento legal, uma vez que para ser caracterizada união estável é necessário que se satisfaça alguns critérios. Assim, de acordo com a legislação, para que a união estável se configure e seja formalmente reconhecida, é preciso que apresente algumas características, devendo ser pública, contínua e duradoura e que as partes tenham a intenção de constituir família. Também, segundo a lei, a união estável deve ser equiparada ao casamento e sua conversão em casamento facilitada ao máximo, como explicita o artigo 226 §3º da Constituição Federal.
Diferente da família monoparental, a união estável é regrada pelas leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96 além do próprio Código Civil de 2002.
Como a Constituição de 1988 aduz, é reconhecida a união estável, devendo a lei, facilitar sua conversão em casamento. Mas, e se houver algum fato impeditivo?
Para um casal absolutamente desimpedido que está evitando a tutela administrativa do Estado por não concordar com seu regramento, fica fácil entender o que a Constituição quer dizer com "facilitar o casamento".
Mas, também devemos analisar a união estável sob outras perspectivas diferentes, como a existência de um fato impeditivo.
É o caso de uma convivência ainda na vigência do casamento, conhecido como concubinato.
O concubinato, encontrado inclusive no código civil, aduz em seu artigo 1.727:
Art. 1.727. As relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constitui concubinato.
Esta situação não é rara na sociedade brasileira. Muitos de nós já tivemos conhecimento de algum casal na qual um dos cônjuges, ou os dois, mantêm um relacionamento extraconjugal ou concubinato.
Então significa que pessoas apenas separadas de fato, não podem viver em união estável?
Podemos exemplificar um homem que está separado de fato de sua mulher, sem intenção de reconciliação, não teve até o momento condições financeiras, ou psicológicas de entrar com o divórcio, mas que conheceu outra mulher o que lhe despertou interesse de constituir família com todos os requisitos que a lei estabelece, ou outro fato qualquer impeditivo como aqueles observados no Código Civil.
É claro que a lei garante a união estável também nesses casos.
Entretanto, é fundamental diferenciar de casos de união estável por impedimento de concubinato.
Na união estável, ser casado não constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma união estável. Tal hipótese pode ser afastada em caso de separação de fato ou de direito, desde que comprovada. Os juristas chamam isso de fama e tractatus .
Já no concubinato, mesmo havendo um vínculo afetivo e duradouro, essa situação não é protegida pelo ordenamento jurídico se concomitante a ela existir um casamento não desfeito.
A repercussão dessas duas relações repercute, sobretudo, em caso de partilha, em caso de separação ou de sucessão, no caso de morte.
Você poderá ver isso melhor no artigo referente aos tópicos partilha ou sucessões.
4. União Homo afetiva
União homoafetiva é aquela forma da por pessoas do mesmo sexo e unidas por um vínculo conjugal, ou seja, devem satisfazer os mesmos direitos e obrigações garantidas e exigidas por lei a união estável.
Como bem preceitua o professor Elpídio Donizetti e seguido por tantos outros doutrinadores ao qual me filio, trata-se de um modelo condenado ao longo da história por um motivo inexplicavelmente preconceituoso à homossexualidade.
Todavia, em pleno século XXI, sobretudo no Brasil, com o advento da Constituição de 1988 surgem dois imperativos fundamentais, quais sejam, o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e o da vedação de toda e qualquer forma de discriminação (art. 3º, IV).
Apesar desses preceitos fundamentais, a luta pelo reconhecimento a união homoafetiva foi lento e difícil tendo seu marco inicial com a ADI 4277 e a ADPF 132 em que buscou-se a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. No pedido buscou-se, também, o reconhecimento de que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
Com o brilhantismo que lhe é peculiar, o ministro Carlos Ayres Britto concluiu seu voto sustentando que o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, assim, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.
Posteriormente outra decisão tornou-se emblemática. Trata-se de um Recurso Especial 11.83378/RS, impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela igualdade do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Em decisão recente, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) cartórios de todo o Brasil não poderão recusar a celebração de casamentos civis de casais do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento a união homoafetiva, como estabelece a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do CNJ.
Apesar dessas decisões, ainda deve ser longo o percurso a ser enfrentado pelos casais homoafetivos quanto ao reconhecimento de direito de fato de suas escolhas.
Um exemplo disso, como bem preceitua mais uma vez Elpídio Donizetti e na qual eu também me filio é a questão do desejo de formar um núcleo não apenas conjugal, mas também parental. O direito deve dar a devida atenção à matéria da adoção de famílias homoafetivas, bem como a geração de filhos por um dos companheiros, o que ocorre com certa frequência, sobretudo em se tratando de mulheres.
Trata-se de uma quebra de paradigma frente à sociedade brasileira, pois uma vez constituída uma família homoafetiva, seja pela união, seja pelo casamento, não haverá razão alguma para negar o direito à adoção pelo simples fato de serem do mesmo sexo.
Do mesmo modo, deve-se reconhecer o casal como pais ou mães do filho biológico, mesmo que de apenas um dos conviventes, mas que foi criado e educado por ambos.
A expressão pluriarental é aplicada para se referir aos núcleos formados por pessoas separadas ou divorciadas, seus novos companheiros ou companheiras e os filhos de um, de outro ou dos dois. Percebe-se que existem múltiplas possibilidades: um dos companheiros podia estar casado, mas o outro solteiro; um poderia estar casado e o outro também mas apenas um deles possui filhos; podem ter filhos anteriormente em não desejarem, ou não poderem ter mais, assim sem filhos em comum; poderiam estar em união estável e agora resolveram casar, ou vice-versa; ou até mesmo virem de casamentos anteriores e nenhum ter filhos biológicos, mas adotivos.
Esse seria um dos modelos de família mais contemporâneos e por que não dizer um dos mais facilmente observáveis.
Nesse modelo de família são igualmente característicos o núcleo conjugal e parental. Talvez por isso, necessite de uma maior atenção em sua disciplina legal, uma vez que nosso ordenamento jurídico só cuidou em disciplinar o núcleo eminentemente conjugal.
Tradicionalmente os termos utilizados são padrastos e madrastas, mas essas expressões, por vezes pejorativas, têm sido rechaçadas e, pelo menos por enquanto, não possuem uma nova nomenclatura.
Famílias paralelas ou simultâneas refere-se a formação e manutenção de duas famílias de forma simultânea. De um lado a pessoa é casada, formando uma família, do outro, a mesma pessoa forma, por união estável, uma família com uma terceira pessoa, sem que a anterior seja desfeita. Em momentos pretéritos do direito, essa relação era chamada de concubinato impuro ou adulterino.
É claro que essa situação se mostra absolutamente irregular, entendendo-se ser esta uma situação de adultério. E, sendo bastante sincero, é muito difícil para o direito fazer algo que possa impedir a formação dessas relações paralelas, uma vez que existirão sempre na sociedade humana.
Nesses casos, cabe ao Direito, enquanto poder normatizador da sociedade, não de regulamentar essa forma de constituição familiar, mas sim proteger os que estiverem nessa relação de boa-fé. E é essa tendência que vem tomando a jurisprudência.
Filhos devem ter seus direitos de reconhecimento e alimentos reconhecidos por seus pais, independentemente se na constância de um casamento, ou fora dele. Afinal, eles não têm culpa da situação "armada" por seus pais. Da mesma forma que a mulher que vive com seu companheiro em união estável e não tinha conhecimento de sua situação com outra mulher.
Também é importante salientar que por se tratar de direito de família, nossa Constituição garante direitos até mesmo aos de má-fé. Essa ideia funda-se no principio da dignidade da pessoa humana.
Todo esse debate surge em razão da possibilidade de uma sucessão ou partilha de bens.
A doutrina e a jurisprudência vêm sinalizando duas situações distintas em caso de uma partilha de bens decorrentes de uma separação ou divórcio: a primeira delas se o casal era casado ou vivia em união estável comprovada e a segunda em caso de concubinato.
Na primeira delas, a mulher ou o homem serão meeiros, ou seja, cada um fará jus à metade do todo patrimônio construídos pelos dois. É claro que considerando a comunhão parcial de bens como regra do regime de bens adotado no casamento e na união estável.
Já na segunda situação, referente ao concubinato, a partilha ocorre mediante aquilo que foi construído por esforço comum dos dois. Se, por exemplo, ambos compraram um apartamento durante o concubinato, sendo que ela contribuiu com dois terços do valor do imóvel e ele com apenas um terço, na partilha, ele terá direitos apenas sobre essa parte que ele foi responsável, acrescido de juros e correção monetária.
7. Famílias Anaparental
A família anaparental é aquela que possui como elemento fundamental a afetividade e se caracteriza pela inexistência da figura dos pais, ou seja, constituí-se basicamente pela convivência entre parentes do vínculo da colateralidade ou pessoas – mesmo que não parentes e sem conotação sexual – dentro de uma mesma estruturação com identidade de propósitos, que é o animus de constituir família.
Apesar do crescimento do número desta nova realidade no Brasil, ela ainda não ganhou a atenção e a importância devida dos estudiosos do direito e do próprio Estado. E esta é facilmente constatada, a exemplo é a convivência de dois irmãos que, tendo falecido os pais, continuam a viver juntos. Situação em que, às vezes, um passa a se responsabilizar pelo outro irmão, desempenhando os papéis de pai e mãe, dando não só assistência material, mas amor e carinho; ou então, por esforço mútuo, adquirem patrimônio comum.
8. Famílias Unipessoal
Apesar de não estar expressamente prevista no artigo 226, da CF/88, a família unipessoal deve ser reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro, pois a lista que o referido artigo traz é exemplificativa.
A família unipessoal é aquela composta por apenas uma pessoa mais os seus vínculos. Para melhor entendimento, consideremos o seguinte exemplo: uma pessoa é casada e mantém vínculo com diversas outras pessoas, ao se tornar viúva esta pessoa continuará a manter as mesmas relações, só que agora como viúva. Apesar de estar sozinha, aquela pessoa ainda representa a essência do conceito de família, estes casos são classificados pela doutrina como família unipessoal.
O Superior Tribunal de Justiça (2010), ao tratar do bem de família, consolidou a possibilidade de existência da família unipessoal com o enunciado da Súmula 364, in verbis: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.
Entende-se como família ou união poliafetiva aquela formada, em seu núcleo, por mais de duas pessoas.
Esse tipo de união, que pode ser feito, por exemplo, por um homem com duas mulheres ou por uma mulher e dois homens pode causar estranheza, mas já existem estados brasileiros cujos tabeliões têm lavrado escrituras públicas nesse sentido.
Apesar de pouco debatido e muito criticado o fato é que nossa constituição de 1988 defende como princípios basilares explícitos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) e a promoção do bem de todos, sem qualquer discriminação (art. 3º, IV).
Além disso, não existem normas no ordenamento jurídico que tornem nulo tal ato notarial, pelo simples fato de ser feito entre três pessoas tal declaração.
Não podemos esquecer que nosso ordenamento pátrio busca assegurar, sobretudo no direito de família, os direitos fundamentais a todos, não há menção de que a união deve ser monogâmica ou poligâmica; heterossexual ou homossexual.