Autor Leonardo Schmitt de Bem	 Atualizado em 19/05/2020 14:26
Leonardo Schmitt de Bem – Professor Adjunto de Direito e Processo Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano (Itália) em cotutela com a Universidad de Castilla La-Mancha (Espanha). Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Universidade de Coimbra (Portugal). Atualmente em estágio pós-doutoral (Espanha).
João Paulo Martinelli – Professor de Direito Processual Penal do IBMEC-São Paulo. Pós-Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra (Portugal). Doutor e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo. Advogado criminalista e parecerista.
O período de vacatio legis de uma nova legislação não deveria servir somente para conhecermos suas regras, mas, especialmente, para entendermos o sentido e o alcance das mesmas (a respeito, indica-se a obra organizada pelos autores e publicada pelo selo D'Plácido: Acordo de não persecução penal. Belo Horizonte: D'Plácido, 202o)
No que respeita à aplicação retroativa das regras do acordo de não persecução penal a casos anteriores à promulgação da Lei nº 13.964/2019, os 30 dias de vacância foram insuficientes, em especial, para cumprir com os últimos propósitos. Isso porque, quatro teses distintas já foram adotadas pelos Tribunais ordinários.
Em tempo breve, uma demanda bastante grande de recursos adentrará ao pórtico virtual do Superior Tribunal de Justiça e, nesse sentido, como o novo instituto tem provocado, meses depois da vigência da lei, mais dúvidas do que certezas, entendemos relevante apresentar as orientações já ofertadas e reforçar a possibilidade de aplicação de entendimento ainda mais abrangente no tocante à retroatividade das regras do ANPP.
Há duas soluções mais amplas: (tese A) irretroatividade e (tese B) retroatividade. Essa última, contudo, com diversas frentes: (B.1) retroação até o recebimento da denúncia; (B.2) retroação, desde que o réu não tenha sido sentenciado; (B.3) retroação, mesmo em grau recursal. Outra posição, favorável à retroatividade e com raio de incidência ainda maior, relaciona-se (tese C) aos casos já transitados em julgado.
As soluções (A) e (B) decorrem das distintas avaliações dadas à natureza da norma que regula o acordo de não persecução penal. Um número reduzidíssimo de juízes entendeu se tratar de norma processual pura e, como tal, de aplicação imediata e sem efeito retroativo (TJSP – APR: 0005655-91.2016.8.26.0001, Rel. Luiz Antonio Cardoso, 3ª Câmara de Direito Criminal, DJ 09/03/2020). Outros, em número bastante significativo, seguiram tese de que se trata de norma processual com conteúdo material e, assim, com efeito retroativo.
Essa última posição é esmagadora, justificando-se pelo fato de o regramento do ANPP, muito embora formalmente inserido no CPP, apresentar-se com conteúdo de direito material, pois interfere diretamente na pretensão punitiva estatal. "A não persecução, por certo, é mais benéfica que uma possível condenação criminal" (TRF-4 – ACR: 5004135-89.2018.4.04.7016, Rel. João Pedro Gebran Neto, 8ª Turma, DJ 13/05/2020).
No entanto, não apenas por se tratar de mecanismo de diversificação da pena criminal, senão, especialmente, porque enseja a extinção da punibilidade do agente quando devidamente cumpridas as condições do acordo (art. 28-A, § 13). Trata-se de norma de natureza mista na qual seu caráter material ganha destaque e, por ser mais benéfica, deve retroagir para alcançar os fatos praticados preteritamente a sua promulgação.
A solução (B), como adiantado, vem comportando diferentes extensões. A mais restritiva (B.1) permite a retroação do benefício apenas para as situações pretéritas nas quais a denúncia ainda não tenha sido recebida (TJ-SC – APR: 0005280-60.2015.8.24.0008, Rel. Carlos Civinski, 1ª Câmara Criminal, DJ 23/04/2020). O Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e o Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM) assim enunciou:
Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (Enunciado 20).
Em síntese, diversos magistrados se filiam unicamente à redação do art. 28-A do CPP.
Entre outros julgados, esse apego à literalidade pode ser vislumbrado: "Contudo, em breve leitura ao artigo suscitado, verifico que a inovação legislativa em tela trata da possibilidade de acordo a ser proposto pelo órgão ministerial antes do início da persecução penal, não sendo caso de arquivamento do inquérito policial, o que não corresponde ao caso dos autos" (TJ-RS – ED: 70083713636, Rel. Newton Brasil de Leão, 4ª Câmara Criminal, DJ 28/02/2020), bem como em julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
Como se percebe, a redação do aludido dispositivo indica que o instituto deve ser aplicado na etapa pré-processual, não havendo qualquer referência à aplicação em momento posterior ao recebimento da denúncia, como ocorre no caso dos autos (COR: 5014289-97.2020.4.04.0000, Rel.ª Salise Monteiro Sanchotene, 7ª Turma, DJ 21/04/2020).
O último acórdão traz dois argumentos que merecem destaque. O primeiro retrata o dúplice contexto de acordo previsto pelo PL nº 882/2019, apresentado pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, regulando uma modalidade aos investigados para fins de não persecução penal, e outra aos acusados para fins de impedir a continuidade da persecução penal. Essa última modalidade (art. 395-A) retratava a importação do plea bargain à justiça pátria, porém, não restou recepcionada pelo legislador. A partir dessa negativa, a magistrada concluiu que a possibilidade de retroação apenas alcançaria quem ainda não foi denunciado. O segundo se liga ao instituto do juiz das garantias, a quem competiria a homologação dos acordos formalizados durante a investigação.
Ambos os argumentos não subsistem diante de análise mais acurada. Se fôssemos limitar a competência para homologação dos acordos ao juiz das garantias, então todos os acordos firmados em sede de investigação e já homologados se revelam nulos, pois essa figura apenas existe no papel. Atente-se que mesmo estando suspensa a eficácia do dispositivo que regula as atribuições do juiz das garantias (STF, ADI 6298, Rel. Luiz Fux, DJ 06/03/2020), o órgão ministerial continua a ofertar o benefício sabendo que, posteriormente, algum juiz poderá homologá-lo em audiência designada para o controle de sua própria legalidade (art. 28-A, § 4º, in fine).
Ademais, é notório que a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público pretendeu suspender a eficácia do art. 28-A do CPP, contudo, sem apresentar pedido atrelado a alguma questão de direito intertemporal. A pretensão restou frustrada e, como tal, suas regras têm vigência atual, de modo que não podem ser recusadas temporalmente (até a oferta da denúncia) sob o argumento de que a outra espécie de acordo (plea bargain) não alcançou previsão legal. É inconcebível que a interpretação restritiva – afastando o benefício àqueles que já foram denunciados – tenha por base um instituto inexistente ou que não alcançou previsão legal.
De outra banda, para os casos antigos, ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, se seguíssemos a vertente utilitarista adotada na decisão, limitada ao que está ou não previsto legalmente, alcançaríamos a conclusão que tampouco o legislador buscou limitar temporalmente a oferta retroativa do acordo de não persecução penal, pois, nenhum dos parágrafos do art. 28-A do CPP prevê uma orientação nesse sentido. Esse argumento, repita-se, seria demasiado utilitarista, devendo ceder passo a argumento jurídico mais sólido.
E, para tanto, é suficiente consultar a Constituição Federal que, ao prever a retroatividade de lei mais benéfica, não condiciona esse efeito a qualquer limitação temporal (art. 5º, XL). E esse argumento já encontrou respaldo jurisprudencial (TJ-SP – APR: 0002246-48.2017.8.26.0268, Rel. Marcos Zilli, 16ª Câmara de Direito Criminal, DJ 23/04/2020).
Outra vertente jurisprudencial é um pouco menos restritiva (B.2), permitindo a retroação enquanto não prolatada uma sentença condenatória (TJ-SP – APR: 1526083-13.2019.8.26.0228, Rel. Laerte Marrone, 14ª Câmara de Direito Criminal, DJ 08/05/2020; TJ-PR – APL: 0003311-21.2017.8.16.0183, Rel. Celso Jair Mainardi, 4ª Câmara Criminal, DJ 21/04/2020; TJ-SC – APR: 0900040-36.2018.8.24.0016, Rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, 4ª Câmara Criminal, DJ 12/03/2020). Esse limite temporal foi igualmente fixado pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise dos mecanismos diversificadores de pena previstos na Lei nº 9.099/1995 (HC nº 74.463-0, rel. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ 07/03/1997).
Também um setor da doutrina limita à retroatividade aos casos em que ainda não tenha sido proferida sentença. Rodrigo Leite Cabral, em seu manual, expõe três razões para a definição desse marco final: (1) o condenado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; (2) o esgotamento da jurisdição ordinária, não podendo os autos retornar à origem, porque a sentença jamais poderia ser anulada, uma vez que hígida, quando já esgotada a jurisdição ordinária; e, (3) a orientação pretérita do STF (assumida na análise dos limites de retroatividade das regras do art. 89 da Lei nº 9.099/1995). (CABRAL, 2020, p. 213).
No tocante ao primeiro argumento, o silêncio do acusado durante o interrogatório judicial não é motivo bastante para impedir, automaticamente, a proposta do acordo de não persecução penal. Será dever oportunizar, novamente, a possibilidade de fazê-la, agora sob o viés do art. 28-A. Nesse sentido, posicionou-se o TRF 4ª Região:
Não vejo obstáculo para a oferta de ANPP na inexistência de confissão nos processos já sentenciados. A questão não pode ser colocada, aprioristicamente, como óbice ao benefício. Isto porque não existia, até então, a regra que previa esse incentivo ao réu que confessasse.
O magistrado ainda pontua expressamente:
Com a novidade legal, é razoável que se oportunize ao réu rever sua estratégia processual, inclusive considerando a possibilidade de confessar e receber o benefício. As pessoas agem mediante incentivos e desincentivos, sendo que o novo instituto consiste em vantagem adicional ao acusado, que passa a dispor de benefício até então não existente. E, com base nesse novo arcabouço jurídico, pode avaliar se deve, ou não, confessar o ilícito, de modo a obter o favor legal" (COR: 5009312-62.2020.4.04.0000, Rel. João Pedro Gebran Neto, 8ª Turma, DJ 13/05/2020).
À Rodrigo Cabral, membro do Ministério Público do Paraná, a confissão releva apenas enquanto moeda de troca. Quando desnecessária para a finalidade pretendida, reputa-a descartável. Ocorre que, até mesmo nos casos de sentença penal condenatória, no próprio julgamento da apelação, o tribunal, câmara ou turma poderá proceder a novo interrogatório do réu (art. 616), oportunidade na qual poderá confessar a prática do delito. Mas, para fins do acordo, não cumpre ao julgador colher eventual confissão e, nestes termos, nada impede que acolha preliminar do apelo sobrestando o julgamento para que o réu, em audiência específica, presidida pelo Ministério Público, confesse e, como tal, cumpra um dos requisitos (art. 28-A, caput, CPP).
Afinal, a confissão não pode ser encarada predominantemente como meio de prova, mas sim como meio de defesa por aquele que não quer se submeter a um processo. Por vezes, o próprio Procurador de Justiça já requereu, preliminarmente, esta diligência, sendo indeferida irrefletidamente a manifestação (TJ-SC – APR: 0005280-60.2015.8.24.0008, Rel. Carlos Alberto Civinski, 1ª Câmara Criminal, DJ 23/04/2020).
O segundo argumento é insubsistente por si só, pois, a depender do contexto, o tribunal pode (i) anular a decisão e, tendo sido promulgada nova lei mais benéfica, seus efeitos incidiriam retroativamente. Além disso, é perfeitamente possível que (ii) o apelo interposto antes da Lei nº 13.964/2019 seja provido e, como tal, o acusado passe a preencher o requisito que, à época da denúncia, não cumpria. Nesse sentido, os autos deverão retornar à origem para eventual celebração do acordo. Vejamos alguns julgados.
No contexto (i), por exemplo, houve caso em que o TRF da 3ª Região anulou sentença por ausência de fundamentação. In verbis:
Se é correto dizer que o juiz não precisa analisar cada uma das teses levantadas pela defesa, também é certo que a sentença deve estar devidamente fundamentada e motivada em argumentos fáticos e jurídicos sólidos. No caso, a sentença simplesmente não explicita motivo algum que levou à condenação do apelante, em descumprimento ao art. 93, IX, da CF e ao art. 381 do CPP. Assim, é de rigor o reconhecimento da nulidade da sentença recorrida.
Ao final, o magistrado federal registrou
que o pedido incidental da defesa de oferecimento, pelo MPF, de proposta de acordo de não persecução penal, deverá ser examinado perante o juízo de origem (APR: 00024594820174036114, Rel. Nino Toldo, 11ª Turma, DJ 16/04/2020).
No contexto (ii), por exemplo, poderá ocorrer a desclassificação do delito, a absolvição do acusado por um dos delitos, se imputada espécie concursal, ou mesmo o reconhecimento de alguma minorante de pena não sopesada pela acusação na denúncia. Com efeito, em todos os casos, à semelhança do que já ocorre com a suspensão condicional do processo (Súmula nº 337, STJ), a proposição do ANPP será medida imperativa. Aliás, no tocante a consagração da redutora de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 já há inúmeros julgados (TJ-SP – APR: 1500263-02.2019.8.26.0548, Rel. Amable Lopez Soto, 12ª Câmara Criminal, DJ 13/05/2020; TJ-SC – APR: 0005029-46.2015.8.24.0039, Rel.ª Salete Silva Sommariva, 2ª Câmara Criminal, DJ 05/05/2020).
O último argumento, que se prende ao fato de que a sentença condenatória compromete a finalidade precípua para a qual o instituto (adaptado) do acordo de não persecução penal foi concebido, isto é, o de afastar a imposição da pena criminal, não pode representar obstáculo à retroatividade, visto que, reforça-se, a mesma restrição não consta do texto constitucional. Toda lei que contenha uma norma mais benéfica deverá retroagir e, neste caso, processualmente é correto dizer que a persecução em juízo não deverá continuar.