Hermenêutica Pro Libertatem - Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019
Hermenêutica Pro Libertatem
Advogado. Bacharel em Direito pela PUC-Rio. Mestre em Economia pelo IBMEC-RJ.
1.Origem da regra na lei
Diz o art. 1º, § 2º, da Lei da Liberdade Econômica:
Antes de adentrar mais detidamente a interpretação, a aplicação e alguns reflexos dessa norma em outras, convém comentar brevemente suas origens. Não se trata de assunto exposto apenas por curiosidade (posto que ela haja, suponho, para quem lê estas linhas), mas também por constituírem as circunstâncias da inclusão da regra no texto legal relevantes componentes interpretativos.
Como se sabe, a Lei nº 13.874 resultou da conversão em lei da Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019. Desde as versões iniciais do anteprojeto, iniciado em janeiro de 2019 pela Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital, do Ministério da Economia 1 , havia no inciso V da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica a previsão de que dúvidas de interpretação do direito deveriam ser resolvidas em favor da preservação da autonomia da vontade.
Já o art. 1º, § 2º, ora comentado, é originário de anteprojeto contemporâneo, elaborado pelo Grupo Público da FGV Direito SP e da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP (a seguir referido por "Anteprojeto FGV 2 "). Esse anteprojeto, focado em matérias conexas e complementares, foi fonte de importantíssimas ideias, além de alguns dispositivos diretamente transpostos ao texto da lei sancionada em 20 de setembro de 2019.
Como ambos os projetos coexistiram até a edição da MP nº 881, alguns institutos foram absorvidos reciprocamente mesmo antes de serem combinados em corpo legislativo único e foram desenvolvidos de maneira distinta. Assim, a regra de interpretação ora tratada parece ter sido concebida como alternativa à do inciso V da Declaração. Felizmente, como exposto a seguir, ambos foram aproveitados, permitindo que funcionem de modo complementar e até sinergético na Lei de Liberdade Econômica (a que passo a me referir por "LLE").
2. In dubio, pro libertatem – É preciso dizê-lo?
De sua primeira leitura, pode-se notar no art. 1º, § 2º um enunciado mais incisivo e explícito do critério de hermenêutica segundo a qual as normas proibitivas devem ser lidas restritivamente.
Isso não quer dizer que a positivação da regra seja desnecessária. Muito pelo contrário. Ideias intervencionistas, que ainda insistem em enxergar no Estado capacidades muito maiores que aquela que os fatos demonstram, influenciam os aplicadores do direito a inverter a lógica própria de uma sociedade aberta, segundo a qual é permitido o que não é proibido. O agente estatal, talvez projetando sobre os entes privados o regime hierárquico e rígido a que se submete no exercício de suas funções públicas, é frequentemente incapaz de enxergar a legalidade de algo que não esteja expressamente permitido em algum ato normativo. A interpretação é quase sempre no sentido oposto à liberdade: permissões são interpretadas restritivamente e as vedações são ampliadas ao máximo, considerando-se as normas como um fim em si mesmo, num formalismo prejudicial a muitos, em favor apenas de quem é capaz de extrair dessa realidade benefícios de moralidade no mínimo questionável, se é que lícitos.
Daí, a expectativa racional dos agentes privados de que o agente estatal irá agir dessa forma gera um ciclo de retroalimentação em que os primeiros passam a também interpretar contra libertatem as normas escritas, ainda que apenas por cautela, mas com um efeito de disseminar e consolidar esse modo de ler e compreender o direito dessa maneira.
Para agravar, há a visão ainda muito influente na cultura jurídica de que o direito privado é decorrência de "valores constitucionais" (em contraste com a visão da constituição como documento de organização do estado e limitador dos seus poderes de modo a proteger um direito que lhe é antecedente). Uma das manifestações dessa visão de mundo sugere que as regras de direito devem ser interpretadas não apenas de modo a não violar direitos assegurados constitucionalmente, mas, mais que isso, de modo a "realizar", positivamente , os valores que compõem a "tábua axiológica" da constituição. Pelas peculiaridades e defeitos de nossa constituição, essas teorias a tornam uma espécie de teste de Rorschach, donde o intérprete extrai os valores de sua preferência e os impõe aos outros por meio das normas que interpreta.
A positivação da regra da interpretação pro libertatem é assim uma forma de tentar mitigar o desrespeito à livre-iniciativa, ao contrato e à propriedade, cuja proteção existe muito mais na lei escrita que no direito efetivamente praticado no País. Por um lado, busca "lembrar" que mesmo a constituição prevê a liberdade de iniciativa como um de seus fundamentos; por outro, por ser voltada nesse contexto às atividades econômicas privadas , determina que nessas se privilegie a escolha dos objetivos particulares, deixando objetivos públicos para a esfera pública e permitindo que o direito privado se torne mais privado.
3.Liberdade econômica, boa-fé, contratos, investimentos e propriedade
Na abordagem dos valores que a norma visa a proteger, tratemos inicialmente da boa-fé. Apesar de a boa-fé estar em tese tutelada na lei, é frequentemente usada apenas como "princípio", seja como penduricalho inócuo, seja pela preguiça de encontrar regras de direito propriamente aplicáveis ao caso. Na pior alternativa, é ainda aproveitada como veículo de inoculação e instrumento de engenharia social para realizar ideais autoritários, tanto do próprio aplicador do direito quanto, às vezes até mesmo sem que esse se dê conta, dos ideólogos das doutrinas que defendem esse tipo de aplicação (ou subversão) do direito.
Usada desse modo, em especial quando combinada com as usual suspects "solidariedade", "isonomia substancial", "dignidade da pessoa humana" e variações sobre o mesmo tema, a cláusula da soi-disant boa-fé contraditoriamente pode promover o descumprimento de regras e compromissos consciente e livremente assumidos, algo que constitui evidente comportamento de má-fé. Pela forma em que é prevista no art. 1º, § 2º, porém, torna-se mais simples demonstrar que a boa-fé deve estar ligada ao cumprimento dos acordos 3 .
Nesse sentido, é louvável até mesmo que se tenha sacrificado no art. 1º, § 2º, um preciosismo terminológico em favor de comandos explícitos e em certos pontos redundantes.
O dispositivo fala em interpretação em favor da "liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedad e" . Seria possível, em tese, criticar a redação sob argumento de redundância, pois não há como se falar em liberdade econômica sem respeito aos contratos; investimentos se dão por meio de contratos; contratos representam transmissão de propriedade; a voluntariedade das trocas pressupõe que a vontade das partes seja manifestada de boa-fé; e daí por diante.
Porém, críticas dessa natureza não devem prosperar. Antes sobrarem palavras desnecessárias que faltarem as necessárias. A realidade é que há na prática jurídica brasileira grave miopia e incompreensão da estrutura econômica das relações jurídicas patrimoniais, da natureza contratual dos investimentos, da noção de cumprimento dos contratos como comportamento imbuído de boa-fé e como meio de proteção efetiva da propriedade (já que descumprir o contrato é negar as dimensões de dela fruir e dispor).
Por isso, o texto normativo do art. 1º, § 2º, assim como diversos outros institutos da LLE, terá também uma importante função na evolução da cultura jurídica, tanto pela aplicação prática quanto pela própria formação dos futuros operadores e cultores do direito brasileiro.
Também como em relação a diversos outros dispositivos da LLE, poderia até ser possível construir o argumento de que uma norma interpretativa em favor da liberdade econômica seja desnecessária. Mas é um argumento equivocado, baseado em um grosseiro erro epistemológico típico das ciências sociais mal praticadas, de supor, quando a teoria não corresponde aos fatos, que o problema está na realidade e não na fórmula com que se quer descrevê-la.
Esse erro é combatido frontalmente desde a gênese da LLE como medida provisória. Na Exposição de Motivos, a MP 881 demonstrou seu...
5 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957776/hermeneutica-pro-libertatem-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019