ConJur - Faltam políticas de licenciamento de softwares do governo
Faltam políticas de licenciamento de softwares do poder público
22 de março de 2006, 15h34
Por Guilherme Alberto Almeida de Almeida
Passado o carnaval, o ano efetivamente começa no Brasil. Para os cidadãos, seus bolsos e paciências, um indicativo claro de que o ano realmente começou é a "obrigação cívica" de declarar o Imposto de Renda.
O Brasil é um dos países pioneiros na possibilidade de tal declaração ser efetuada por meio eletrônico. Desde a década de 90, milhares e milhares de brasileiros fazem anualmente suas declarações usando tais recursos informáticos. Os programas contábeis desenvolvidos por empresas especializadas foram pouco a pouco sendo substituídos por programas da própria Secretaria da Receita Federal.
A forma de entrega da declaração também evoluiu progressivamente, passando pela entrega de versão impressa à entrega de disquete, seguida pela possibilidade de entrega pela internet e, agora, entrega via internet com uso de procedimentos de certificação digital para garantia de integridade e comprovação de autoria das declarações. Nos últimos anos, também foi implementada a declaração mediante utilização de softwares multiplataforma, capazes de rodar em ambientes outros que o sistema operacional dominante, o Microsoft Windows.
Atualmente, a declaração por meio eletrônico pode ser feita tanto por meio de programas específicos, colocados ao alcance dos cidadãos para download no próprio website da SRF, quanto por meio de declaração online, feita diretamente no website da SRF. Existem restrições e requisitos quanto à utilização de um ou outro método, baseadas na natureza das informações a serem prestadas, mas este não é o foco do presente artigo.
Algo que chama a atenção daqueles que lidam com direito de propriedade intelectual é que os softwares fornecidos pela SRF não possuem uma definição clara quanto ao seu modelo de licenciamento. Os softwares, em si, não apresentam — seja no website, seja no próprio programa, seja na documentação relacionada — nenhuma licença de uso.
Nos termos da Lei 9.609/98, nossa "Lei do Software", a titularidade de um programa de computador é atribuída ao agente (empregador, contratante de serviços ou órgão público) que contratou ou fez seu desenvolvimento, salvo disposição contratual em contrário (art. 4o). Podemos supor, portanto, que os programas para a declaração de Imposto de Renda sejam de titularidade da Secretaria da Receita Federal. Isso gera algumas questões incidentais que não poderiam ser resolvidas de pronto sem maiores informações. Por exemplo: se o programa desenvolvido corresponde a uma obra derivada de programas de terceiros, seria necessária prévia e expressa autorização para tal.
Em princípio (ou seja, salvo estipulação contratual em contrário com relação ao seu desenvolvimento, e salvo a existência de trechos de autoria de terceiros, utilizados sem as devidas autorizações), esses programas de computador são de titularidade da SRF. Logo, na condição de titular, caberia à SRF definir expressamente as condições sob as quais tais programas de computador são fornecidos aos cidadãos.
A Lei do Software determina que o uso de programa de computador, no Brasil, deve ser objeto de um contrato de licença (art. 9o). A própria lei prevê o que ocorre caso essa licença não exista efetivamente (artigo 9o, parágrafo único): nesses casos, seria possível comprovar a regularidade na utilização do software por meio da apresentação de documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento do programa de computador. No presente caso, na medida em que os programas são fornecidos sem cobranças para os cidadãos, não existiria qualquer nota fiscal comprobatória da "aquisição" dos softwares distribuídos pela SRF.
As instruções normativas que regulamentam tais programas são bastante lacônicas a esse respeito. Tanto a IN 621/06 (que trata da versão para MS-Windows do programa IRPF2006) quanto a IN 622/06 (que cuida da versão multiplataforma do mesmo software) fazem apenas breve menção ao fato de que o programa denominado IRPF 2006 é de reprodução livre e estará disponível na página de internet da SRF.
Note-se que o contexto desta "liberdade de reprodução" não é claramente explicitado: a liberdade de reprodução implica necessariamente a liberdade de uso? Essa liberdade de reprodução permite a terceiros que comercializem ou redistribuam gratuitamente o programa? Ainda, deve se destacar que, além desta menção à liberdade de reprodução, não há nenhuma outra regulamentação ou menção às condições de uso de tais programas de computador.
Esta situação, mais aparente no que diz respeito aos programas para declaração de Imposto de Renda de Pessoas Físicas, também ocorre nos demais programas de computador fornecidos pela Secretaria da Receita Federal: programas aplicativos tais como "Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação", "Ganhos de Capital Moeda Estrangeira" ou "Livro Caixa da Atividade Rural" são fornecidos, segundo as instruções normativas respectivas, nos exatos mesmos termos — com a previsão normativa de "liberdade de reprodução", e sem nenhuma licença aparente ou junto à documentação.
Temos, portanto, uma situação bastante interessante, para não dizer crítica. Resta claro que não existe oficialmente no governo federal — ao menos no que diz respeito à Secretaria de Receita Federal — uma definição clara sobre políticas de licenciamento dos programas de computador desenvolvidos internamente. Ou existe, em verdade, uma política bastante simples, que não se dá conta da real importância dos mecanismos de propriedade intelectual.
Tal política resumir-se-ia à mera instrumentalização do software como ferramenta de comunicação do cidadão com a administração pública, sem se preocupar contratualmente, por um lado, com as eventuais repercussões e conseqüências de tais comunicações e, por outro, sem se dar conta dos demais efeitos e potencialidades decorrentes da titularidade de determinados ativos de propriedade intelectual.
Preocupar-se com a instrumentalização de meios mais eficazes de comunicação com os administrados é, sem dúvida, algo de notória relevância. Ignorar ou desconsiderar as repercussões relativas a essa instrumentalização porém, pode gerar ônus indevidos e prejuízos significativos para os administrados.
Merece destaque, nesse contexto, o fato de que até alguns anos atrás um dos pré-requisitos para o funcionamento do programa de declaração de Imposto de Renda era a existência de computador com o sistema operacional MS-Windows instalado. Em outras palavras, em nome da mera instrumentalização, impunha-se ao contribuinte uma obrigação acessória (a existência de versão licenciada de sistema operacional de um determinado fornecedor) que, além de excessivamente onerosa ao contribuinte — podendo representar um valor eventualmente maior do que aquele a ser efetivamente recolhido a título de imposto — também implica um favorecimento indevido — e quiçá ilegal — por parte do poder público a um fornecedor de determinado produto ou serviço.
Apesar da louvável iniciativa de desenvolvimento de versões multiplataforma de alguns dos softwares fornecidos aos contribuintes, vale notar que também esta solução não é isenta de repercussões indevidas ou obrigações acessórias abusivas.
Isso porque — como bem apontou o engenheiro de software Alexandre Oliva, interlocutor com o qual foram debatidas várias das idéias aqui apresentadas e autor de parte dos mais lúcidos argumentos nesse sentido — embora o programa tenha a nobre função de possibilitar declaração em sistemas operacionais outros que o MS-Windows, tais como o GNU/Linux — ele coloca como pré-requisito que o contribuinte tenha instalado, em sua máquina, um programa denominado "Máquina Virtual Java" ("JVM"), capaz de interpretar os comandos compilados (bytecodes) de tal linguagem de programação.
Entretanto, para funcionar efetivamente, o programa depende da utilização de uma JVM específica, licenciada pela Sun Microsystems. Embora existam implementações de JVMs de terceiros, inclusive distribuídas sob a forma de software livre — ou seja, com outorga de liberdades de uso, estudo, transformação e redistribuição — a versão IRPF2006 Java depende, na prática, da JVM exclusiva da Sun, correspondendo mais uma vez à imposição aos contribuintes de contratação com um fornecedor específico de software, muitas vezes por meio da celebração de contratos de adesão com empresas estrangeiras, os quais, inclusive, estabelecem legislação estrangeira como aplicável.
Vale perceber que mesmo os programas multiplataforma da SRF não são fornecidos de forma completamente livre. São fornecidos apenas os programas em versão binária, prontos para serem executados, porém sem os códigos fontes que permitissem seu estudo e auditoria, e sem uma autorização expressa para reutilização ou edição.
É importante lembrar que o governo federal possui uma política de fomento à implementação de software livre na administração pública (consolidada, entre outros documentos, no "Guia Livre - Referência de Migração para Software livre do Governo Federal", documento produzido pelos Comitês Técnicos de Governo Eletrônico), bem como políticas buscando o estabelecimento de padrões de interoperabilidade para o governo eletrônico (consolidadas no e-PING) as quais possuem como pressupostos, entre outros, a transparência e a adoção preferencial de padrões abertos. Tais pressupostos, se levados em conta, deverão ajudar a resolver os impasses relativos a essas obrigações tributárias acessórias abusivas, conforme apontado.
Outros aspectos que devem ser levados em conta são os efeitos decorrentes da titularidade, pelo Estado, de ativos de propriedade intelectual. Sobretudo no contexto de que é obrigação do poder público promover o acesso ao conhecimento e à cultura, bem como fomentar o desenvolvimento científico e tecnológico e suas aplicações práticas, fomentando a indústria e o desenvolvimento de tecnologias nacionais. Ao optar por políticas públicas de abertura dos códigos-fonte de programas de sua titularidade, a administração pública estaria executando, de forma clara e expressa, atividades plenamente em consonância com seus princípios e competências.
Atividades estas que também se coadunariam, do ponto de vista prático, com vários dos princípios da administração pública. Por exemplo, a definição de padrões abertos e a abertura de códigos de programas atende à necessidade de transparência e de lisura, ao garantir a auditabilidade dos softwares, bem como ao princípio da impessoalidade, ao não favorecer um fornecedor ou empresa em particular. Ainda, entre os instrumentos da política nacional de informática (estabelecida pela Lei 7.232/84), encontram-se a padronização de protocolos de comunicação entre sistemas de tratamento da informação. Isto sem falar no incentivo à pesquisa e à capacitação tecnológica, bem como ao mercado tecnológico interno, expressamente previstos na Constituição Federal.
É premente, portanto, que o poder público defina claramente políticas públicas para licenciamento de programas de computador de que sejam titulares.
Foi o que fez, por exemplo, o governo do estado do Paraná, por meio de Decreto específico, no qual determinou que o software de titularidade daquele estado deveria ser licenciado por meio de uma licença específica, a qual atribui aos licenciados o direito de acesso a seus fontes, bem como determinados direitos de uso, alteração e redistribuição. Visou-se assim a possibilitar a difusão do conhecimento tecnológico produzido pelo estado, sem a renúncia ao patrimônio intelectual de sua titularidade e sem ferir normas de direito administrativo. Um exemplo que merece ser analisado com atenção, para que suas repercussões positivas possam ser replicadas por outros entes públicos.
Sem dúvida, com a falta praticamente generalizada de políticas públicas coerentes sobre as formas de licenciamento de ativos de propriedade intelectual de titularidade do poder público, os cidadãos só têm a perder. E os monopólios de código, a ganhar.
Guilherme Alberto Almeida de Almeida é advogado e sócio de Kaminski Cerdeira & Pesserl Advogados Associados. É também especialista em Internet Law pelo Berkman Center for Internet and Society e FGV e em Direito da Tecnologia da Informação pela FGV, co-autor das obras Internet Legal — O Direito na Tecnologia da Informação (Juruá, 2003) e E-Dicas: desvirtualizando a nova economia (Usina do Livro, 2002)