O imposto de circulação de mercadoria (ICMS) é uma exigência legal que incide sobre a demanda do consumo da energia elétrica.
Os estados federados na voracidade de arrecadação tem aumentada a base de cálculo do imposto na tarifa da energia com a cobrança sobre a (TUST) transmissão da mercadoria energia e a (TUSD) sua distribuição da mercadoria energia.
A inclusão dessas duas cobranças indevidas tem motivado as disputas judiciais entre os prejudicados consumidores e as concessionárias de energia.
A lei nacional do ICMS (87/96) conhecida como lei Kandir, que disciplina as operações e prestações desse imposto, não tem prevista a incidência de ICMS sobre o sistema de transmissão e distribuição da energia. O fato gerador do imposto só pode ocorrer no momento em que ela é efetivamente entregue ao contribuinte e consumida por este.
Para tanto, os Governos Estaduais cobram o ICMS, de forma equivocada e insistentemente, obrigando as concessionárias cobrar acima do permitido em lei, considerando a inclusão da Tust e Tusd, na base de cálculo do imposto estadual, o que significar dizer um aumento de aproximadamente de 30% no valor da conta da energia.
Por tanto, o consumidor não deve aceitar uma cobrança indevida que leva a pagar a conta de luz mais cara.
Os consumidores pessoas físicas ou jurídicas que pagam conta de energia elétrica com essa cobrança podem pedir na Justiça de seus estados à exclusão desse pagamento indevida e o ressarcimento retroativo dos últimos (60 meses) com atualização da Selic.
A ação deve ser impetrada contra a pessoa jurídica de direito público o Estado, e não contra a empresa energética que é mera repassadora e arrecadadora do tributo.
O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já teve a oportunidade de analisar o tema nas suas turmas, onde houve uma controvérsia entre a primeira e segunda turma.
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela legalidade da cobrança do ICMS na (TusT e Tusd), cobrada nas contas dos consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras.
O tema em debate acerca da inclusão ou exclusão da transmissão e distribuição no cálculo da cobrança do imposto nos Tribunais Estaduais vem, decidindo em favor dessa causa, seguindo decisões da Relatora Ministra Eliana Calmon, já aposentada, no Recurso Especial n.º 1.075.223-MG, que firmou orientação de que o consumidor final tem legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre energia elétrica, o que confirma o entendimento majoritário da jurisprudência pela ilegalidade da cobrança.
Em sua maioria, os Tribunais Estaduais segue a súmulas 166 e 391, todas editadas pelo STJ, a saber:
Mesmo com esse panorama jurisprudencial francamente contrário aos Estados estes insiste em manter a cobrança. Portanto, o ICMS cobrado sobre a energia elétrica não pode incidir sobre as etapas necessárias ao seu fornecimento (Tust) ou sobre o simples deslocamento da mercadoria energia (Tusd), tratando-se de cobrança ilegal.