A preliminar de falta de interesse de agir arguida pelo réu não merece prosperar, pois a Constituição da República assegura ao jurisdicionado o direito de acesso ao Poder Judiciário, quando se alega lesão a direito (1) . A requerente pode impugnar o crédito tributário que lhe é cobrado mediante o ajuizamento da presente ação anulatória, especialmente para que se concretize o estabelecido na Constituição do Brasil.
Adiciono que o STJ já decidiu que o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de Embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva (2) .
Embora o art. 204 do CTN estabeleça que CDA se reveste de presunção de certeza e liquidez, uma vez questionada a observância dos requisitos legais cumpre ao exeqüente o ônus de provar que esses requisitos foram observados.
Não se pode olvidar que a CDA é título executivo extrajudicial e que na ação questionando a validade na constituição do crédito se admitirá a cognição plena, com o intuito de aferir se houve alguma nulidade.
Nesse sentido, cumpre à Fazenda Pública provar que no processo de formação do crédito tributário houve a notificação válida do lançamento; devendo ser provado seu envio ao
endereço do contribuinte, aplicando-se a mesma regra prevista para os casos de citação judicial prevista no art. 8, II da Lei nº 6.830/80.
Art. 1º O lançamento dos tributos e suas modificações serão comunicadas aos contribuintes, individual ou globalmente, a critério da administração;
I – através de notificação direta, feita com aviso, para servir como guia de recolhimento; II – através de edital publicado no órgão oficial;
O entendimento de que a autoridade fazendária possui discricionariedade para realizar alternativamente a notificação pessoal ou por edital ofende ao princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º LV).
É sabido que as publicações nos Diários Oficiais ou mesmo a publicação de editais em jornais constituem ato de mera formalidade contemplada pela teoria da ficção, que não constitui efetiva ciência da comunicação a que se destina.