Para o STF, o usuário de droga é um tóxico-delinqüente - Jus.com.br | Jus Navigandi
Para o STF, o usuário de droga é um tóxico-delinqüente
A polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da nova lei de drogas (Lei 11.343/2006), mesmo diante do entendimento firmado pela Primeira Turma do STF no sentido de que se trata de um "crime" punido com penas alternativas, sendo o usuário, portanto, um "tóxico-delinqüente" (RE 430.105-9-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.07), certamente ainda não chegou ao seu final.
(a) o art. 28 faz parte do Direito penal e é "crime" (STF, RE 430.105-9-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.07); houve mera despenalização, não se podendo falar em abolitio criminis;
(b) o art. 28 pertence ao Direito penal mas não constitui "crime", sim, uma infração penal sui generis (Luiz Flávio Gomes); houve descriminalização formal e ao mesmo tempo despenalização, mas não abolitio criminis;
O Min. Sepúlveda Pertence, no seu longo e sempre respeitável voto, já (bem) sintetizou nossa posição sobre o assunto. Para nós a conduta do usuário continua sendo penalmente punível. Tem implicações penais e não revogou o art. 16 da antiga lei de tóxicos. Mas tratar o usuário, depois do novo contexto legislativo advindo com a Lei 11.343/2006, como "criminoso", como "tóxico-delinqüente", não nos parece o melhor caminho. A pecha de "criminoso" ao usuário de drogas significa um grave retrocesso, enorme distanciamento da política européia de redução de danos e não coopera, em absolutamente nada, para seu processo de recuperação ou de reinserção social.
Se o fato punido com reclusão ou detenção é "crime" e se esse mesmo fato quando punido com prisão simples ou multa é uma "contravenção penal", como admitir que o menos, ou seja, como admitir que o fato punido com sanções mais brandas do que prisão simples (esse é o caso do art. 28) seja "crime". O fato punido com pena menor que a da contravenção é reputado como crime. Isso nos parece muito paradoxal!
De nada adianta, de outra parte, conceber o usuário como "criminoso" ou "tóxico-delinqüente" se todos sabemos que as conseqüências que lhe podem alcançar (por força na nova lei) destoam completamente disso. O juiz sabe que nada pode fazer contra ele em termos coativos (imperativos). A dureza nominal ("criminoso") não se corresponde com a realidade. Denominar o art. 28 de "crime", portanto, pode significar a banalização deste conceito no Direito penal. Passamos a ter um "crime" com conseqüências pífias (inexpressivas) caso o infrator não cumpra as sanções impostas pelo juiz. A nova lei banalizou a função do juiz (deveria ter adotado em relação ao usuário a desjudicialização); o STF, com a devida vênia, acaba de banalizar o conceito de "crime".
Por fim, o que mais impressionou o Min. Pertence, para refutar nossa tese da infração penal sui generis, foi o ECA, que em seu art. 103 considera como ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Se o fato (posse de droga para uso próprio do menor) fosse considerado sui generis, não haveria possibilidade de se lhe impor nenhuma sanção (porque nem é crime, nem contravenção).
(a) o primeiro reside nos artigos 98, III e 101 do ECA (que me foram recordados por Rogério Sanches): cabe tanto contra a criança quanto em relação ao adolescente medidas de proteção "em razão da sua conduta". No artigo 101 há um rol enorme de medidas que seriam totalmente pertinentes para essa criança ou adolescente;
GOMES, Luiz Flávio. Para o STF, o usuário de droga é um tóxico-delinqüente. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9821>. Acesso em: 10 dez. 2018.