Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS : 08315103420138120001 MS 0831510-34.2013.8.12.0001
Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS : 08315103420138120001 MS 0831510-34.2013.8.12.0001 - Inteiro Teor
Apelação - Nº 0831510-34.2013.8.12.0001 - Campo Grande
Relatora – Exma. Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges
Apelante : Oi S/A
Advogado : Carlos Alberto de Jesus Marques e outros
Apelado : Sebastião Ferreira de Lima
Advogado : Claudio da Rosa Guimarães e outros
Interessado : Inepar Indústria e Construções Ltda
Advogado : Paulo Roberto Francisco Franco e outro
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES – OI S.A – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO – AFASTADAS – PREVISÃO CONTRATUAL DE RETRIBUIÇÃO DE INVESTIMENTO EM PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA EM AÇÕES – DIREITO À RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA – VERIFICADO – JUROS DE MORA E MULTA DE 10% – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I – Consoante entendimento pacificado neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça, a Oi é responsável pelas obrigações assumidas pela extinta TELEMS e, portanto, parte legítima a figurar no pólo passivo da presente demanda.
II - No caso concreto, a citação válida na Ação Civil Pública n. 001.01.018011-6, interrompeu o prazo prescricional para o ajuizamento da ação individual. Assim, nos termos do parágrafo único do art. 202, do Código Civil, o prazo prescricional voltou a correr com o último ato processual, in casu, o despacho datado de 16/07/2012, que declarou o trânsito em julgado da sentença e extinção e determinou o arquivamento dos autos. Assim, visto que a presente ação foi ajuizada na data de 03/09/2013, não há que se falar em decurso do prazo prescricional, que, no caso concreto é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205, c/c 1028, do mesmo diploma legal.
III - O Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, firmado entre as partes, prevê expressamente a obrigação de retribuição em ações aos participantes, mostrando-se evidente o direito do autor/apelado à restituição do valor pago.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, rejeitar as preliminares, conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.
Campo Grande, 24 de outubro de 2017.
Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges - Relatora
A Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges.
Oi S/A, inconformada com a sentença proferida nos autos da "Ação declaratória c/c nulidade de cláusula contratual e restituição de valores", ajuizada por Sebastião Ferreira de Lima , em face de Inepar S/A - Indústria e Construções e Brasil Telecom S/A, apela a este Tribunal.
Alega, preliminarmente, que a pretensão da autora/apelada encontrase prescrita.
Aduz ser parte passiva ilegítima, uma vez que a TELEMS não foi sucedida pela companhia apelante, já que a empresa Brasil Telecom S/A não é sucessora da TELEMS e tampouco responsável por todas as obrigações anteriores à privatização, posto que a assunção do comando acionário se deu em razão de cisão parcial, sem transferência das alegadas obrigações passivas anteriores à cisão.
No mérito, alega que a adesão ao programa de participação financeira em programa comunitário de telefonia propiciou única e exclusivamente aos participantes o direito de uso de linhas telefônicas, sendo certo, que em momento algum, restou determinado e propagado que a adquirente teria direito a restituição seja em ações ou em dinheiro.
Assinala que os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 219 do CPC e art. 405, do C.C, bem como que eventual condenação seja com base nos valores comprovadamente pagos pelo apelado.
Sustenta que a multa de 10% sobre o valor da condenação, prevista no art. 475-J, do CPC/73, não deve ser aplicada de forma automática, devendo, portanto, ser afastada.
A parte recorrida deixou de apresentar contrarrazões, conforme certidão à f. 253.
A Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges. (Relatora)
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Oi S/A, contra a sentença proferida nos autos da "Ação declaratória c/c nulidade de cláusula contratual e restituição de valores", ajuizada por Sebastião Ferreira de Lima , em face de Inepar S/A - Indústria e Construções e Brasil Telecom S/A.
O dispositivo da sentença recorrida restou assim redigido:
Considerando que o autor decaiu de parte mínima do pedido, apenas quanto ao pedido de declaração de nulidade de cláusula contratual, condeno, ainda, a ré, nos termos do art. 86, parágrafo único, do NCPC, no pagamento das custas e de honorários advocatícios ao autor, que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.
Após o trânsito em julgado da sentença, e verificadas custas processuais remanescentes, intime-se a ré Oi S/A para saldá-las no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de inscrição na Dívida Ativa.
Recolhidas as custas ou feita a inscrição, arquivem-se os autos, fazendo-se as anotações necessárias.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Da preliminar de ilegitimidade passiva.
Em que pesem as argumentações da apelante, o recurso não merece provimento.
Inicialmente, a fim de esclarecer melhor a sucessão ocorrida entre a apelante e a empresa Telems, oportuno se faz citar um trecho do voto proferido nos autos n. 0027795-85.2011.8.12.0001, de relatoria do Des. Dorival Renato Pavan, que transcrevo:
"De início, insta esclarecer a situação fática tem origem na formação da empresa Brasil Telecom, aqui apelante.
É cediço que o sistema de telefonia do Brasil passou, em 1998, por um processo de privatização, pelo qual o serviço começou a ser prestado pelo setor privado, sob a fiscalização da Agência Reguladora ANATEL.
Anteriormente à privatização, o serviço era prestado por concessionárias de serviço público, que, de acordo com a Lei n. 5.792/1972, eram controladas acionariamente pela TELEBRÁS, que, por sua vez, era controlada pela União Federal.
Esse controle acionário, esclareço, tinha por finalidade dar cumprimento a revisão constitucional constante no art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal.
Com o fim de preparar o Sistema Nacional de Telecomunicações SNT para a privatização, e, por conseguinte, facilitar a livre concorrência do setor, foram realizadas duas cisões parciais.
A primeira cisão parcial ocorreu em janeiro de 1998, quando as 27 operadoras de telefonia fixa existentes transformaram-se em prestadoras de telefonia fixa e móvel, constituindo-se, então, em 54 operadoras de telefonia no país, sendo 26 operadoras de telefonia fixa e 26 de telefonia móvel, excluindo daí a Embratel, operadora de longa distância.
Após esta primeira cisão, o controle acionário mudou apenas com relação ao número de controladas acionariamente pela Telebrás, isto porque esta passou a controlar as 55 sociedades.
Da mesma forma, a União continuou a controlar acionariamente a TELEBRÁS.
A segunda cisão parcial ocorrida em maio/1998 teve por finalidade dividir a Telebrás em 12 novas companhias controladoras (holdings). Em razão desta transação, a Telebrás foi retirada do Sistema Nacional de
Telecomunicações SNT.
Por consequência, a União passou a controlar as 12 novas holdings originadas da referida cisão, que, por sua vez, passaram a controlar as 55 operadoras de telefonia.
Ressalte-se que as referidas holdings foram divididas em quatro regiões, sendo que a holding que assumiu o controle das operadoras da Região II do Plano Geral de Outorgas, onde se encontra o Estado de Mato Grosso do Sul, foi a Tele Centro Sul Participações S/A.
Em 29 de julho/98, ocorreu o leilão de privatização, onde a empresa SOLPART Participações S.A adquiriu as ações que a União detinha no capital social da Tele Centro Sul Participações S/A e passou, em razão dessa aquisição, a controlar, acionariamente, as 9 concessionárias de telefonia que operavam Região II, dentre as quais se encontrava a Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. Telems, excluindo, assim, a União Federal da relação.
Posteriormente, em fevereiro/2000, as operadoras controladas pela Tele Centro Sul Participações S/A., dentre elas a TELEMS, foram incorporadas pela TELEPAR Telecomunicações do Paraná S.A, que se tornou sucessora universal em direitos e obrigações de todas elas.
Em junho de 2000 a Tele Centro Sul Participações alterou sua razão social para BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES S.A. e a TELEPAR passou a denominar BRASIL TELECOM S/A.
Em 22 de abril de 2002, a Brasil Telecom S/A., antiga TELEPAR e sucessora da Telems, alterou a denominação de todas as suas filiais, de modo que a filial de Mato Grosso do Sul passou a ser conhecida como "Brasil Telecom Filial Mato Grosso do Sul".
Desse modo, foi a Brasil Telecom S/A. quem incorporou, ainda com o nome de TELEPAR, a TELEMS, sucedendo-lhe, universalmente, em direitos e obrigações, sem quaisquer exceções, sendo, portanto, responsável pelas obrigações por ela adquiridas. (...)"
O entendimento no sentido de que a Brasil Telecom – cujo nome empresarial foi alterado em 2012 para Oi S/A - é responsável pelas obrigações assumidas pela extinta Telems e, portanto, parte legítima a figurar no pólo passivo de ações como a presente demanda, está pacificado neste Tribunal de Justiça. Senão vejamos:
"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA NA CONDIÇÃO DE CONTRATANTE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS – AFASTADA – VERBA HONORÁRIA – MONTANTE MANTIDO – SENTENÇA CONFIRMADA –IMPROVIDO. A Brasil Telecom S/A, ao receber as ações, seja da TELEMS S/A, seja da TELEBRÁS S/A, submeteu-se aos ônus e aos bônus advindos dessa transação, passando a responder pelas obrigações remanescentes da concessionária originária do serviço de telefonia aos clientes de sua antecessora, havendo, portanto, evidente
legitimidade dessa para figurar no pólo passivo desta demanda. Ademais, referido assunto não merece maiores delongas, porquanto a matéria foi analisada na Corte Superior, no Recurso Repetitivo n. 1.112.474, que reconheceu a legitimidade da Brasil Telecom S/A . Sem razão a recorrente ao requerer a compensação dos honorários e divisão das custas em partes iguais entre os litigantes, ou ao menos, que a segunda requerida arque com as citadas despesas, porquanto a rejeição do pedido de exibição dos recibos de pagamento relacionados ao pacto em questão representa perda ínfima frente à pretensão inaugural e difícil de mensurar, haja vista que o pedido principal – exibição do contrato de participação financeira em programa comunitário de telefonia – é o que lhe garantirá o alcance de futura cobrança de seu crédito. Outrossim, havendo a necessidade desta ação para que o apelado alcançasse o seu objetivo inicial, correta a condenação da suplicante nos ônus da sucumbência, conforme previsão do artigo 20, do CPC. Improcede o pedido de redução do valor dos honorários advocatícios, já que a respectiva quantia foi estabelecida com razoabilidade bem representa o trabalho desenvolvido pelo profissional que assiste a apelada, considerando as alíneas a, b e c, do § 3º, do art. 20, do CPC, ou seja, o grau de zelo do profissional; e a natureza e importância." (Apelação Cível 0843776-80.2013.8..12.0001.Relator (a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues; Comarca: Campo Grande; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data do julgamento: 24/02/2015; Data de registro: 26/02/2015)
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – OI S/A – PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA – INDÍCIOS DA CONTRATAÇÃO – DEVER DE GUARDA DO CONTRATO POR PARTE DA EMPRESA APELANTE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CONFIGURADA – SOLIDARIEDADE EM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR DA VERBA MANTIDO – RAZOABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. A OI S.A é responsável pelas obrigações assumidas pela extinta Telems, o que torna inarredável sua legitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda cautelar . 2. Se a própria empresa apelante lançou o nome da autora na lista de acionistas outorgantes, significa que com ela existia relação contratual, estando presente a prova do fato constitutivo, nos termos do art. 333, I, do CPC, bem como preenchido o requisito contido no art. 356, I, do CPC, não havendo que se falar em responsabilidade exclusiva da INEPAR. 3. A empresa recorrente não pode alegar que não possui o contrato solicitado, já que desde o início tinha ciência da ação coletiva envolvendo tal documento, tendo o dever de guarda-lo. 4. Pelo princípio da causalidade, ambas as requeridas são responsáveis solidárias pela apresentação do documento e responderem pelos ônus da sucumbência, na forma do caput do art 20 do CPC. 5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em valor que não implique em desvalorização à digna profissão de advogado, levando em consideração, além do valor da causa, também o tempo de tramitação do feito, a espécie e importância da demanda e a complexidade do feito. Verba mantida em R$ 2.000,00 ( TJMS . Apelação n. 0817517-84.2014.8.12.0001, Campo
Grande, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 28/03/2017, p: 30/03/2017)
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO. AFASTADAS. MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DE INTEGRALIZAÇÃO (SÚMULA N. 371 DO STJ). DIFERENÇA DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A Brasil Telecom S/A é parte legítima para figurar no polo passivo do feito que tem como objeto atribuir responsabilidade decorrente de contrato firmado com a TELEMS, porquanto assumiu o seu controle acionário por meio do processo de privatização da TELEBRAS. Se a ação proposta versar sobre o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira entabulado com sociedade anônima, isto é, se houver previsão no contrato de participação financeira da restituição de valores ou da complementação em ações das quantias pagas à título de custeio dos PCT's, a pretensão de complementação/restituição é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 (20 anos) do Código Civil de 1916 e artigos 205 (10 anos), observada a fórmula da transição prevista no art. 2.028 do CC de 2002. Incide na hipótese o disposto na Súmula 371, do STJ, assim redigida: "Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização", fazendo jus à diferença apurada o consumidor que recebeu suas ações de modo diverso. (Apelação - Nº 0800215-04.2012.8.12.0004 - Amambaí Relator – Des. Sérgio Fernandes Martins; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data do julgamento: 23/05/2017; Data de registro: 30/05/2017)
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA – PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, LITISPENDÊNCIA E DENUNCIAÇÃO DA LIDE – AFASTADAS – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – CONTRATO QUE NÃO PREVIU PAGAMENTO DA TRANSFERÊNCIA DO ACERVO À EMPRESA DE TELEFONIA – ENRIQUECIMENTO INDEVIDO – PRAZO PRESCRICIONAL – VINTE ANOS CC/1916 E TRÊS ANOS CC/2002 (Resp. 1.225.166/RS) – PRESCRIÇÃO ACOLHIDA – RECURSO INTERPOSTO POR BRASIL TELECOM S/A PROVIDO – RECURSO INTERPOSTO POR CONSTRUTEL TECNOLOGIA E SERVIÇOS S/A PREJUDICADO. A Brasil Telecom S/A é parte legítima para figurar no polo passivo da ação que tem como objeto atribuir responsabilidade decorrente de contrato celebrado pela Telems, pois assumiu seu controle acionário por meio do processo de privatização da Telebrás. Nos termos do art. 103 do CDC, não há litispendência entre ação individual e ação coletiva. Não cabe denunciação à lide da União Federal e da Telebrás por não serem partes na demanda, estando fora do alcance de qualquer efeito da sentença produzida nesta ação, tratando-se de mera postura tumultuante do processo. "A pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, submete
se a prazo de prescrição de 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), e de 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada a fórmula de transição prevista no art. 2.028, do mesmo diploma legal" (Resp 1.225.166/RS) (Apelação - Nº 0001070-88.2010.8.12.0035 – Iguatemi; Relator – Des. Vladimir Abreu da Silva; Órgão julgador: Mutirão - Câmara Cível I; Data do julgamento: 11/05/2017; Data de publicação: 12/05/2017)
No mesmo sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA (PROCESSO N. 021.98.020556-3). BRASIL TELECOM. TELEMS.CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA NA CONSTRUÇÃO DE REDE DE TELEFONIA. SENTENÇA QUE RECONHECE A RESPONSABILIDADE DA TELEMS PELA RESTITUIÇÃO DE VALORES. COISA JULGADA. LEGITIMIDADE DA SUCESSORA.JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO NA FASE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL. RESSALVA DE CASOS COM OUTROS CONTORNOS FÁTICOS E JURÍDICOS QUANTO À MORA. 1. Na fase de cumprimento individual de sentença, mostra-se imprópria a discussão acerca da ilegitimidade da executada apoiada no contrato de participação financeira que fora objeto de ação civil pública, porquanto o que se executa é título judicial transitado em julgado - que reconheceu a responsabilidade da Telems S.A. pela restituição dos valores pagos pelos beneficiários. Se as obrigações reconhecidas na sentença eram da Telems S.A. ou da Telebras - em razão das disposições contidas no ato de cisão ou no Edital de Privatização -, isso é questão que só tinha relevância no processo de conhecimento, não podendo ser reagitada depois de formado o título judicial irrecorrível. Precedentes .2. No caso, sendo a Brasil Telecom S.A. a sucessora da Telems S.A. - em razão da alienação mediante leilão público -, o reconhecimento da responsabilidade da sucedida, em sentença transitada em julgado, implica a da sucessora, seja por força dos arts. 568 e 592 do Código de Processo Civil, seja por regra segundo a qual "a sentença, proferida entre as partes originárias, estende seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário" (art. 42, § 3º, do CPC).3. No cumprimento de sentença de ação civil pública, na qual se tutelaram direitos individuais homogêneos e mediante a qual se buscou o reconhecimento do dever de a empresa de telefonia restituir valores pagos por consumidores a título de participação financeira em construção de rede de transmissão, reconhecimento antecedido pela declaração de nulidade de cláusula contratual que previa o inverso, os juros moratórios devem fluir a partir da citação válida levada a efeito na fase de liquidação/execução individual da sentença, mesmo marco constitutivo da mora caso a ação de conhecimento fosse ajuizada individualmente pelo próprio particular. Precedentes.4. Recurso especial parcialmente provido para que os juros
moratórios comecem a incidir a partir da citação válida na fase de cumprimento individual da sentença coletiva.(REsp 1371462/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 18/06/2013)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. BRASIL TELECOM.SUCESSÃO DA TELEMS. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA COMPANHIA RECONHECIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO RESCISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO. COISA JULGADA .1. Uma vez decidida a questão da legitimidade passiva no processo de conhecimento (ação civil pública) e na ação rescisória, portanto, tendo sido regularmente formado o título executivo, não cabe a rediscussão do tema em sede de agravo de instrumento em impugnação ao cumprimento, sob pena de ofensa à coisa julgada.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 156.612/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 25/09/2012)
Destarte, não há que se falar em ilegitimidade passiva da apelante.
Posto isso, rejeito a preliminar arguida.
Ao julgar o Resp n.º 1.225.166-RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "a pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, submete-se a prazo de prescrição de 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), e de 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inc. IV), observada a fórmula de transição prevista no art. 2.028, do mesmo diploma legal."
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO CIVIL. FINANCIAMENTO DE PLANTAS COMUNITÁRIAS DE TELEFONIA (PCT'S). AÇÃO DE RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS. PRESCRIÇÃO.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, submete-se a prazo de prescrição de 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), e de 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada a fórmula de transição prevista no art. 2.028, do mesmo diploma legal. 1.2. É
irrelevante o ajuizamento de ação cautelar coletiva de protesto interruptivo depois que a prescrição já se consumou. 2. No caso concreto, o pagamento que se alega indevido ocorreu em abril de 1996, data a partir da qual se iniciou o prazo prescricional, que se encerrou em janeiro de 2006 (três anos, a contar da vigência do novo Código). Os autores ajuizaram a ação em setembro de 2009, portanto sua pretensão está alcançada pela prescrição. 3. Recurso especial não provido.(REsp 1225166/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/04/2013, DJe 12/06/2013)
No caso concreto, o contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, pactuado entre as partes, foi firmado em 19/02/1995 (f. 16-17) e previu expressamente a restituição do valor investido pelo usuário (cláusula quinta) 1 . Por seu turno, a presente ação foi proposta em 03/09/2013, tendo por objetivo a declaração de nulidade de cláusulas contratuais 5.1 e 5.2, consideradas abusivas, requerendo, ainda, a restituição do montante desembolsado.
Com efeito, de acordo com as disposições previstas no Código Civil de 1916, as quais fixava que o prazo prescricional, na hipótese dos autos, perfazia o período de vinte anos. Entretanto, em 11 de janeiro de 2003, data da entrada em vigor do novo Codex, não havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada, razão pela qual, em obediência ao disposto no artigo 2.028 do Novo Código Civil 2 , aplica-se o prazo prescricional decenal, estabelecido no art. 205, do mesmo códex. In verbis:
"Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor"
Assim, inicialmente, a presente demanda teria ajuizada até a data de 11/01/2013, data que decorreria o prazo prescricional. Contudo, verifica-se que o objeto da presente demanda é o mesmo tratado na Ação Civil Pública nº 0018011-36.2001.8.12.0001, cuja citação inicial interrompeu o prazo prescricional para o ajuizamento da ação individual. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. AJUIZAMENTO DE ANTERIOR AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS 1 "após o cumprimento de todas as obrigações constantes do presente Contrato de responsabilidade da CONTRATADA e CONTRATANTE, estas se obrigam na conformidade ao disposto nos Contratos referidos nas Cláusulas Primeira e Quarta do presente Contrato e após vistoriados e aceitos os equipamentos do sistema de telefonia implantado ou expandido, a transferi-lo para o patrimônio da TELEMS, em DAÇÃO a título de participação financeira para a tomada de assinatura de Serviço Telefônico Público, que retribuirá em ações nos termos das normas em vigor, limitada essa retribuição no valor máximo da participação financeira por ela praticado na sua área de concessão."
2 "Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."
FILIADOS. DESNECESSIDADE. CITAÇÃO VÁLIDA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDIVIDUAL. 1 . Este Superior Tribunal assentou entendimento no sentido de que a citação válida no processo coletivo, ainda que este venha ser julgado extinto sem resolução do mérito em face da ilegitimidade do Substituto Processual, configura causa interruptiva do prazo prescricional para propositura da ação individual (REsp 1055419/AP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 21/9/2011). Os sindicatos possuem ampla legitimidade para defenderem em juízo os direitos da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, ocorrendo a chamada substituição processual, sendo dispensável a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados (AgRg no AgRg no Ag 1.157.523/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 02/08/2010).3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1325649/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 30/06/2016)
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA DE TELEFONIA – REEMBOLSO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – REINÍCIO DO PRAZO: ÚLTIMO ATO NO PROCESSO JUDICIAL – PRESCRIÇÃO AFASTADA – RECURSO PROVIDO. Com o ajuizamento da Ação Civil Pública n. 001.01.018011-6 ocorreu a interrupção do prazo prescricional, que somente voltou a correr em 17.8.2012, data do último ato praticado no processo. ( TJMS . Apelação n. 0819892-58.2014.8.12.0001, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 05/08/2015, p: 06/08/2015)
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO COLETIVA – PRESCRIÇÃO AFASTADA – POSSIBILIDADE DO JULGAMENTO DA LIDE, COM BASE NO ART. 1.013, § 4º, DO CPC/2015 – CONTRATO CELEBRADO QUANDO NÃO MAIS ESTAVA EM VIGOR A PORTARIA Nº 117/91 – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES INVESTIDOS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – RECURSO IMPROVIDO. "Tendo em vista a natureza dos direitos tutelados na ação coletiva e o alcance das decisões nela proferidas, a doutrina e a jurisprudência tem entendido que sua propositura é suficiente para que se tenha por interrompido o prazo prescricional da ação individual com o mesmo propósito, nos termos do disposto nos arts. 202, I, e 203, ambos do Código Civil, e art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil." (Apelação Cível nº 0827697-96.2013.8.12.0001, 3ª Câmara Cível, rel. Des. Marco André Nogueira Hanson, j. 12.11.2013). À míngua de previsão legal, contratual ou regulamentar, improcede o pedido de declaração de nulidade de cláusula c/c restituição dos valores investidos pelos consumidores nas chamadas "Plantas Comunitárias de Telefonia" (PCTs), na hipótese de o contrato ter sido celebrado sob a égide de Portaria do Poder Concedente (Portarias nº 375/94 e nº 610/94,
do Ministério das Comunicações) que não previa tal restituição, nem mesmo a retribuição em ações da companhia. ( TJMS . Apelação n. 0838673-65.2013.8.12.0001, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 14/12/2016, p: 16/12/2016)
Assim, nos termos do parágrafo único, do art. 202, do C.C, uma vez interrompido o prazo prescricional, este recomeça na data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. In verbis:
"Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper."
In casu, tratando-se de interrupção ocorrida pela citação válida, o prazo somente se reinicia após o trânsito em julgado da ação. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE EMPREGADO MEDIANTE DESCONTO EM FOLHA DE SALÁRIO.APOSENTADORIA. CONCESSÃO JUDICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO DO ART. 168, I, DO CTN. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PARCELAS ALCANÇADAS PELA PRESCRIÇÃO. (...) 9. O prazo prescricional interrompido pela citação válida somente reinicia o seu curso após o trânsito em julgado do processo, conforme estabelecido no art. 202, parágrafo único do Código Civil.Precedentes: EDcl no REsp 511.121/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 30/05/2005; REsp 47.790/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/1994, DJ 27/06/1994. 10. Desta feita, por esta via, conclui-se que a prescrição não alcançou qualquer parcela paga indevidamente, pois o benefício foi requerido administrativamente em 03.02.1998, sendo negado. Em maio de 1998, foi proposta ação para que
fosse concedida a aposentadoria, fato que interrompeu a prescrição. Esta não correu até o trânsito em julgado da demanda em novembro de 2004. 11. Recurso especial não provido. (REsp 1249981/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011)
Posto isso, uma vez que a citação válida na Ação Civil Pública n. 001.01.018011-6, interrompeu o prazo prescricional, teve como último ato processual o despacho datado de 16/07/2012, que declarou o trânsito em julgado da sentença e extinção e determinou o arquivamento dos autos, tem-se que somente nessa data o prazo prescricional voltou a correr.
Destarte, visto que a presente ação foi ajuizada na data de 03/09/2013, não há que se falar em decurso do prazo prescricional.
Compulsando os autos, observa-se que o contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, firmado entre as partes, prevê em sua cláusula quinta, a obrigação de retribuição em ações aos participantes, nos seguintes termos:
"CLAUSULA QUINTA – ATIVAÇÃO E TRANSFERÊNCIA DO ACERVO
Após o cumprimento de todas as obrigações constantes do presente Contrato de responsabilidade da CONTRATADA e CONTRATANTE, estas se obrigam na conformidade ao disposto nos Contratos referidos nas Cláusulas Primeira e Quarta do presente Contrato e após vistoriados e aceitos os equipamentos do sistema de telefonia implantado ou expandido, a transferi-lo para o patrimônio da TELEMS, em DAÇÃO a título de participação financeira para a tomada de assinatura de Serviço Telefônico Público, que retribuirá em ações nos termos das normas em vigor, limitada essa retribuição no valor máximo da participação financeira por ela praticado na sua área de concessão." Destaquei.
Outrossim, adoto como razão de decidir, as razões expostas pelo juízo a quo, que transcrevo:
"permitir que a ré exima-se da responsabilidade contratual, porque amparada em normas técnicas, seria possibilitar o seu enriquecimento ilícito, pois a ré, além de nada despender para a implantação do serviço telefônico, ainda obteve e continua obtendo rendimentos pela utilização da linha telefônica pelo autor e demais consumidores do programa.
Saliente-se, ainda, que a ré não contestou a participação do autor no aludido programa comunitário, o que, além disso, restou devidamente comprovado no documento de f. 16/17.
De mais a mais, a ré também não impugnou o fato, alegado pelo autor, de que o valor foi integralmente satisfeito, nem contestou os recibos acostados às f. 18/20."
Destarte, mostra-se evidente o direito do apelado à restituição do valor pago no Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, objeto da lide.
Por fim, no que se refere aos juros de mora, bem como em relação à multa de 10%, prevista no art. 475-J, do CPC/73, verifico que o apelante não possui interesse recursal.
Isto porque, em relação aos juros de mora, a sentença objurgada determinou que a quantia a ser restituída, seja acrescida de juros de 1% ao mês, a partir da citação, ou seja, com termo inicial consoante requer o apelante.
Em relação a multa prevista no art. 475-J, do CPC/73, ao contrário do alegado no recurso de apelação, a sentença não fez qualquer referência quanto a sua incidência.
Portanto, deixo de conhecer desta parte do recurso.
Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso de apelação e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.
Por unanimidade, rejeitaram as preliminares, conheceram parcialmente do recurso e negaram-lhe provimento, nos termos do voto do relator.
Relatora, a Exma. Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges, Des. Sérgio Fernandes Martins e Des. Marcelo Câmara Rasslan.
Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514568933/8315103420138120001-ms-0831510-3420138120001/inteiro-teor-514568947