Direito fundamental à prescrição: inconstitucionalidade do fim da prescrição retroativa - Jus.com.br | Jus Navigandi
Superadas as fases da vingança divina e privada, compete ao Estado, por meio de lei, definir os crimes e cominar as respectivas sanções penais. Para este conjunto de normas foi adotada a nomenclatura "Direito Penal Positivo" (direito penal objetivo). E em nosso sistema jurídico, esta tarefa foi entregue de modo privativo à União (artigo 22, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil).
"Se no momento em que o Estado estatui a norma encontramo-nos no campo da exteriorização do poder soberano, não se pode dizer que o Estado em momento ulterior se apresente nas vestes de ente soberano: então ele, ao lado do indivíduo, é portador de interesses que a norma penal tutela. Poder-se-á, entretanto dizer que exista um direito subjetivo do Estado à omissão do crime, a que corresponda uma obrigação por parte do indivíduo de abster-se de todo comportamento que comprometa o interesse protegido? A resposta não pode ser senão positiva, porque na situação concreta existe tanto o referido interesse, quanto o poder reconhecido à vontade do titular de exigir de todos o respeito ao interesse tutelado" (BETTIOL, G. Direito Penal. trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, v. 1, p. 235).
"La prescripción tiene, teóricamente, diversos fundamentos: el simple transcurso del tiempo, la desaparición de los rastros y efectos del delito, la presunción de buena conducta, el olvido social del hecho, etc. En nuestro derecho vemos funcionar como base del sistema un doble motivo: el transcurso del tiempo y la conducta observada por el sujeto" (SOLER, S. Derecho Penal Argentino. 10ª ed., Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992, p. 541).
A prescrição definida por BASILEU GARCIA como "a renúncia do Estado a punir a infração, em face do decurso do tempo" (GARCIA, B. Instituições de Direito Penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II, p. 368), pode ser conceituada como a perda da pretensão punitiva estatal, diante do transcurso de determinado lapso temporal fixado em lei. A prescrição nada mais é do que um decurso de tempo legalmente qualificado.
"O Código Penal Alemão expressamente se refere a prescrição da ação e a prescrição da execução da pena. Esta expressão 'prescrição da execução da pena' é mais precisa, mais correta, porquanto o que realmente acontece com o decurso do tempo, depois de prolatada uma sentença condenatória, não é uma prescrição de pena, mas sim da parte do Estado, uma prescrição extintiva do direito de executar a pena imposta" (Código Penal alemão: direito comparado. trad. Lauro de Almeida. 1ª ed. São Paulo: Ed. Universidade de São Paulo, 1974, p. 39).
"Não existe na listagem penal crime que, por mais hediondo que se apresente ao sentimento jurídico e ao consenso da comunidade, possa merecer a imprescritibilidade, máxime se atentarmos que as expectativas comunitárias de reafirmação da validade da ordem jurídica não perduram indefinidamente" (ZAFFARONI, E. R. Manual de Direito Penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1, p. 645).
Portanto, o direito à prescrição foi reconhecido como um dos direitos fundamentais, fazendo parte do rol das chamadas cláusulas pétreas. Sendo assim, nem mesmo o "Poder Constituinte Reformador ou Derivado", poderá validamente deliberar sobre proposta de emenda constitucional tendente a abolir o direito à prescrição (artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil).
Desta previsão constitucional, denota-se que, a vedação é imposta desde a deliberação, momento logicamente anterior à edição da emenda constitucional. Além disso, a Constituição Federal fala em "proposta de emenda tendente a abolir", o que importa em dizer, não ser necessário que a proposta vise abolir o direito fundamental à prescrição, bastando que tenda a aboli-lo.
"Proposta de emenda à CF – Instituição da pena de morte mediante prévia consulta plebiscitária – Limitação material explícita do poder reformador do Congresso Nacional. Inexistência de controle preventivo abstrato (em tese) no direito brasileiro" (ADI 466, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-1991, Plenário, DJ de 10-5-1991).
A partir das disposições constitucionais analisadas, torna-se possível concluir que, se não é possível a edição de emenda à Constituição tendente a abolir o direito à prescrição, com muito maior razão, o legislador ordinário está impedido de elaborar uma norma neste sentido. Porém, não é o que de fato ocorreu. A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110, do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, praticamente aboliu de nosso sistema jurídico-penal uma das modalidades de prescrição da pretensão punitiva, a denominada prescrição retroativa.
Fruto de uma criação genuinamente jurisprudencial, após calorosos debates sobre a matéria, que importaram em avanços e retrocessos, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a prescrição retroativa pela edição da Súmula 146, que diz: "a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada, quando não há recurso da acusação".
"O parág. único do artigo [110] sanciona uma exceção à regra constante do art. 109. Dispõe-se neste, como vimos, que o período de prescrição da ação se regula pela pena cominada, em abstrato, ao delito. Este critério vigora desde a data do crime, quando o prazo começa a correr, na forma do art. 111, até a data em que passa em julgado a sentença final, quando a prescrição é a da condenação, regulada, já agora, pela pena imposta na sentença, como firmado no corpo do art. 110. De modo que, enquanto a sentença não se torne definitiva, a base para o cálculo da prescrição será a pena abstrata. Mas a esta regra abre-se a exceção declarada no parágrafo: 'se da sentença condenatória somente tiver havido recurso do réu, a base para o calculo da prescrição é a pena concretizada na mesma sentença, e não mais a pena prevista em lei" (HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal. 5ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977, v. 4, p. 366-367).
"O enunciado da lei é lógico: afinal, causas interruptivas da prescrição só podem existir em prazos que fluem no fluxo do tempo real – isto é, para o futuro –, nunca em processos mentais retrospectivos baseados no fluxo do tempo imaginário – isto é, para o passado, em direção contrária do tempo. Não obstante a clareza do texto legal, a posição repressiva dominante na literatura e na jurisprudência penal brasileira ainda prevalece: ignora a lei, mantendo na prisão milhares de condenados com pena prescrita, segundo a prescrição retroativa do art. 110, § 2º, CP" (SANTOS, J. C. Direito Penal. 2ª ed., Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 682).
Com a Reforma da Parte Geral do Código Penal, promovida pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984, o parágrafo primeiro do artigo 110 tinha a seguinte redação: "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". Ademais, o parágrafo segundo do artigo 110 estabelecia que: "a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa".
A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, além de revogar o parágrafo segundo do artigo 110 do Código Penal, deu nova redação ao parágrafo primeiro. Com o advento desta lei, o mencionado dispositivo passou a ter a seguinte redação: "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa".
"Embora a Lei n. 12.234/2010 não tenha suprimido o instituto da prescrição de nosso ordenamento jurídico, ao excluir a prescrição em data anterior ao recebimento da denúncia, afronta os princípios do não retrocesso ou da proporcionalidade e da duração razoável do processo. A violação aos direitos fundamentais do cidadão – limitando-os, suprimindo-os ou excluindo-os –, a pretexto de combater a impunidade, é muito mais relevante que possíveis efeitos positivos que por ventura possam ser atingidos" (BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. 16ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2011, v. 1, p. 818).
SIENA, David Pimentel Barbosa de. Direito fundamental à prescrição e inconstitucionalidade da Lei nº 12.234/2010. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3062, 19 nov. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20456. Acesso em: 8 jul. 2020.
João Afonso Corrêa Bremm 16/05/2016 22:11
Fui até pesquisar para verificar se o conceito da expressão "tendente a abolir" por eu imaginado estaria equivocado. Pude constatar que equivocado está o autor da tese acima. Aumentar o prazo prescricional não significa aboli-lo. Todavia, parece que houve supressão de uma maneira de contagem de prazos prescricionais, o que não se pode confundir, smj, com supressão da prescrição em si. Trata-se de estipular um procedimento para se proceder ao cálculo da prescrição, procedimento que obviamente é menos benéfico ao réu,o que por si só não o torna inconstitucional.
fabiana gozzoli prado 12/04/2012 14:47
realmente afronta nossa Lei Maior, que assegura a prescritibilidade dos crimes, uma garantia constitucional, como qualquer outra cláusula pétrea.
Marcelo Pichioli da Silveira 20/11/2011 04:52
Discordo que a lei debatida seja inconstitucional. Nada mais além de uma novatio legis in pejus. Respeitando-se o Direito Penal no tempo, carece de fundamento a tese.