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Luana Amanda Godoi Barreiro
1 EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR RELATÓRIO FINAL DE JOHN RUGGIE - REPRESENTANTE ESPECIAL DO SECRETÁRIO-GERAL
2 APRESENTAÇÃO Em junho de 2011, o Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) aprovou por consenso os Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos elaborados pelo Representante Especial do Secretário-Geral das Nações Unidas, Professor John Ruggie. Com o objetivo de contribuir para o debate sobre os desafios de sua implementação no Brasil, Conectas Direitos Humanos 1 edita os Princípios Orientadores em português. Esperamos que este documento sirva como insumo para aprofundar o debate em torno das obrigações das empresas em matéria de direitos humanos. Os 31 Princípios são o resultado de seis anos de trabalho e foram elaborados para implementar o parâmetros proteger, respeitar e reparar apresentados por John Ruggie em Os três pilares dos Princípios Orientadores são: PROTEGER: a obrigação dos Estados de proteger os direitos humanos; RESPEITAR: a responsabilidade das empresas de respeitar os direitos humanos; REPARAR: a necessidade de que existam recursos adequados e eficazes, em caso de descumprimento destes direitos pelas empresas. Os Princípios, elaborados a partir de normas de direitos humanos preexistentes, representam um momento histórico na consolidação de parâmetros normativos aplicáveis à conduta das empresas em relação aos direitos humanos. Os Princípios, que geraram intensos debates e críticas, são só o fim do início, como apontou o próprio Ruggie 2. É necessário agora que as empresas e os Estados realmente se comprometam na sua implementação e aprofundem o debate sobre as obrigações das empresas nesta matéria, com a participação de organizações de direitos humanos que atuam nesta seara e das vítimas de violações envolvendo empresas. O Grupo de Trabalho das Nações Unidas sobre Direitos Humanos e Empresas, composto por 5 especialistas, vai dar continuidade ao trabalho do Ruggie. O Grupo promoverá nos próximos 3 anos a disseminação dos Princípios e procurará identificar os principais desafios e as boas práticas para sua implementação 3. O Grupo de Trabalho também poderá realizar visitas aos países e colaborar na sua implementação no âmbito nacional. Atenção especial será dedicada pelo Grupo ao aprimoramento dos recursos judiciais e não judiciais em caso de violações de direitos humanos envolvendo empresas. Em dezembro de 2012 se reunirá em Genebra pela primeira vez o Foro de Empresas e Direitos Humanos, um encontro no qual podem participar Estados, empresas, sindicatos e organizações não governamentais para discutir as tendências e desafios na implementação dos Princípios, em especial por setores da indústria ou em relação a direitos em particular. Esperamos que esta publicação ajude a levar para dentro das empresas a discussão sobre seu impacto em direitos humanos e a compartilhar estratégias para pôr os Princípios Orientadores em prática, a fim de que o respeito aos direitos humanos pelas empresas seja uma realidade. Juana Kweitel Diretora de Programas São Paulo, março de Conectas Direitos Humanos é uma organização não governamental internacional, sem fins lucrativos, fundada em outubro de 2001 em São Paulo Brasil. Sua missão é promover a efetivação dos direitos humanos e do Estado Democrático de Direito, especialmente no Sul Global - África, América Latina e Ásia. Desde janeiro de 2006, Conectas tem status consultivo junto à Organização das Nações Unidas (ONU) e, desde maio de 2009, dispõe de status de observador na Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos. 2. Ver ESCRITÓRIO DO ALTO COMISSARIADO PARA DIREITOS HUMANOS DAS NAÇÕES UNIDAS, A Responsabilidade Empresarial de Respeitar os Direitos Humanos Uma Guia Interpretativa, Advanced unedited version, novembro Disponível em: Business/RtRInterpretativeGuide.pdf 3. O Grupo de Trabalho foi criado por resolução A/HRC/17/4 do Conselho de Direitos Humanos de 6 de julho de Hoje o Grupo é integrado por: Michael Addo, Alexandra Guaqueta, Margaret Jungk (Presidenta), Puvan Selvanathan e Pavel Sulyandziga. 02 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
3 EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR RELATÓRIO FINAL DE JOHN RUGGIE - REPRESENTANTE ESPECIAL DO SECRETÁRIO-GERAL PRINCÍPIOS GERAIS Estes Princípios Orientadores são baseados no reconhecimento de: A. Obrigações assumidas pelos Estados de respeitar, proteger e implementar os direitos humanos e liberdades fundamentais; B. O papel das empresas como órgãos especializados da sociedade que desempenham funções especializadas e que devem cumprir todas as leis aplicáveis e respeitar os direitos humanos; C. A necessidade de que os direitos e obrigações sejam providos de recursos adequados e eficazes, em caso de descumprimento. Estes Princípios Orientadores se aplicam a todos os Estados e a todas as empresas, tanto transnacionais como de outro tipo, independentemente de sua dimensão, setor, localização, proprietários e estrutura. Estes Princípios Orientadores devem ser entendidos como um todo coerente e devem ser interpretados, individual e coletivamente, com o objetivo de melhorar os padrões e práticas em relação às empresas e aos direitos humanos de modo a alcançar resultados tangíveis para indivíduos e comunidades afetadas, e contribuir assim para uma globalização socialmente sustentável. Em nenhum caso estes Princípios Orientadores devem ser interpretados de modo a estabelecer novas obrigações de direito internacional, nem restringir ou reduzir obrigações legais que um Estado tenha assumido, ou esteja sujeito em conformidade com as normas de direito internacional em matéria de direitos humanos. Estes Princípios Orientadores devem ser aplicados de forma não discriminatória, com atenção especial aos direitos e necessidades de, assim como aos desafios enfrentados por, pessoas pertencentes a grupos ou populações que possam estar em maior risco de vulnerabilidade ou marginalidade, e levando-se em consideração os diferentes riscos que possam ser enfrentados por mulheres e homens. 03
4 I. O DEVER DO ESTADO DE PROTEGER OS DIREITOS HUMANOS A. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PRINCÍPIO 1 Os Estados devem proteger contra violações dos direitos humanos cometidas em seu território e/ou sua jurisdição por terceiros, inclusive empresas. Para tanto, devem adotar as medidas apropriadas para prevenir, investigar, punir e reparar tais abusos por meio de políticas adequadas, legislação, regulação e submissão à justiça. As obrigações internacionais de direitos humanos exigem que os Estados respeitem, protejam e implementem os direitos humanos das pessoas que se encontram em seu território e/ou sua jurisdição. Isso inclui o dever de proteger contra as violações de direitos humanos cometidas por terceiros, incluídas as empresas. O dever de proteger do Estado é uma norma de conduta. Portanto, os Estados não são por si só responsáveis pelas violações dos direitos humanos cometidas por agentes privados. No entanto, os Estados podem descumprir suas obrigações internacionais de direitos humanos quando essas violações possam ser atribuídas a eles ou quando não adotem as medidas adequadas para prevenir, investigar, punir e reparar os abusos cometidos por agentes privados. Geralmente os Estados decidem discricionariamente as medidas que adotam a esse respeito, no entanto, devem considerar toda a gama de medidas de prevenção e reparação admissíveis, inclusive as medidas políticas, legislativas, regulamentares e jurídicas. Os Estados também têm o dever de proteger e promover o Estado de Direito, inclusive adotando medidas para garantir a igualdade perante a lei e sua justa aplicação, e estabelecendo mecanismos adequados de prestação de contas, segurança jurídica e transparência processual e jurídica. Este capítulo centra-se nas medidas preventivas, enquanto o capítulo III apresenta as medidas de reparação. PRINCÍPIO 2 Os Estados devem estabelecer claramente a expectativa de que todas as empresas domiciliadas em seu território e/ou jurisdição respeitem os direitos humanos em todas suas operações. Atualmente as normas internacionais de direitos humanos geralmente não exigem que os Estados regulem as atividades extraterritoriais das empresas domiciliadas em seu território e/ou sua jurisdição. Também não as proíbem, sempre que tenha uma base jurisdicional reconhecida. Nesse contexto, alguns órgãos de tratados de direitos humanos recomendam aos Estados que adotem medidas para evitar os abusos no exterior cometidos por empresas registradas em sua jurisdição. Há fortes razões políticas para que os Estados de origem esperem com clareza que as empresas respeitem os direitos humanos no exterior, em especial se os Estados tiverem participação nessas empresas ou lhes concedam algum apoio. Trata-se, entre outras razões, de assegurar que as empresas se comportem de maneira previsível, transmitindo-lhes mensagens coerentes e consis- 04 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
5 tentes, assim como de preservar a reputação do Estado. Os Estados adotaram diferentes abordagens a esse respeito. Em alguns casos trata-se de medidas nacionais com implicações extraterritoriais. Cabe citar, por exemplo, os requisitos de que as empresas matrizes informem sobre as operações de toda a empresa no âmbito mundial; instrumentos multilaterais não vinculantes como as Diretrizes para as empresas multinacionais da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico; e normas de conduta exigidas por instituições que apoiam investimentos no exterior. Outras propostas claramente constituem legislação e execução de natureza extraterritorial. Incluem-se nesse caso os sistemas penais que permitem processar aos responsáveis com base em sua nacionalidade, independentemente de onde se tenha cometido o delito. Vários fatores podem contribuir para que as medidas adotadas pelos Estados sejam realmente ou se percebam como razoáveis, por exemplo, pelo fato de se basearem em acordos multilaterais. B. PRINCÍPIOS OPERACIONAIS FUNÇÕES NORMATIVAS E DE ORIENTAÇÃO POLÍTICA DO ESTADO DE CARÁTER GERAL PRINCÍPIO 3 Em cumprimento de sua obrigação de proteger, os Estados devem: A. Fazer cumprir as leis que tenham por objeto ou por efeito fazer as empresas respeitarem os direitos humanos, avaliar periodicamente se tais leis resultam adequadas e remediar eventuais lacunas; B. Assegurar que outras leis e diretrizes políticas que regem a criação e as atividades das empresas, como o direito empresarial, não restrinjam mas sim que propiciem o respeito aos direitos humanos pelas empresas; C. Assessorar de maneira eficaz as empresas sobre como respeitar os direitos humanos em suas atividades; D. Estimular e se for preciso exigir que as empresas informem como lidam com o impacto de suas atividades sobre os direitos humanos. Os Estados não devem supor que as empresas sempre preferem ou se beneficiam da inação pública, e devem considerar uma combinação inteligente de medidas nacionais e internacionais, obrigatórias e voluntárias para promover o respeito aos direitos humanos pelas empresas. O descumprimento das leis em vigor que direta ou indiretamente regulam o respeito aos direitos humanos pelas empresas constitui uma lacuna jurídica frequente na prática dos Estados. Pode-se tratar tanto de leis de não-discriminação como de leis trabalhistas, ambientais, relativas à propriedade, à privacidade e leis anti-corrupção. Portanto, é importante que os Estados examinem se essas leis estão sendo aplicadas eficazmente e, caso não sejam, por quais motivos se descumprem e quais medidas poderiam razoavelmente corrigir a situação. Igualmente importante é que os Estados examinem se essas leis dispõem de suficiente abrangência levando-se em consideração a evolução das circunstâncias, e se geram, junto às políticas pertinentes, um ambiente favorável para que as empresas respeitem os direitos humanos. Assim, por exemplo, para proteger tanto os titulares de direitos, quanto as empresas, requer-se frequentemente maior clareza em alguns aspectos da legislação e da política, tais como as que regem o acesso à terra, incluídos os direitos de propriedade e de uso da terra. As leis e políticas que regulam a criação de empresas e as atividades empresariais, como as leis empresariais e de títulos e valores, determinam diretamente o comportamento das empresas. No entanto, suas repercussões sobre os direitos humanos seguem sendo pouco conhecidas. Por exemplo, a legislação empresarial e de títulos e valores não esclarece o que se permite, e muito menos o que se exige das empresas e de seus diretores em matéria de direitos humanos. As leis e políticas a esse respeito deveriam fornecer suficiente orientação para permitir que as empresas respeitem os direitos humanos, tendo devidamente em conta a função das estruturas de governança existentes, como os conselhos de administração. A assessoria às empresas sobre o respeito aos direitos humanos deve indicar os resultados esperados e facilitar o intercâmbio das melhores práticas. Deve aconselhar os métodos adequados, inclusive a auditorias (due diligence) em matéria de direitos humanos, e explicar como tratar eficazmente as questões de gênero, vulnerabilidade e/ou marginalização, reconhecendo os problemas específicos dos quais podem sofrer os povos indígenas, as mulheres, as minorias nacionais, étnicas, religiosas ou linguísticas, as crianças, as pessoas com deficiência e os trabalhadores migrantes e suas famílias. *Trata-se de uma tradução não-oficial feita a pedido da Conectas Direitos Humanos (www.conectas.org). Agradecemos a tradução de Akemi Kamimura e revisão técnica de Julia Mello Neiva, Juliana Gomes Ramalho Monteiro e Thiago Amparo. 05
6 As instituições nacionais de direitos humanos que estejam em conformidade aos Princípios de Paris têm um papel importante a desempenhar para ajudar os Estados a identificar se as leis pertinentes se ajustam a suas obrigações de direitos humanos e se são efetivamente cumpridas, e para prestar orientação sobre direitos humanos também para as empresas e outros agentes não estatais. Quanto à comunicação pelas empresas das medidas que adotam para lidar com o impacto de suas atividades sobre os direitos humanos, isso pode variar, desde simples compromissos informais com os afetados até a publicação de relatórios oficiais. É importante que os Estados incentivem e se for preciso exijam esse tipo de comunicação, a fim de promover o respeito aos direitos humanos pelas empresas. Os incentivos para divulgar a informação adequada poderiam incluir disposições que valorizem esse tipo de relatórios internos na eventualidade de um procedimento judicial ou administrativo. A obrigação de comunicar pode ser particularmente apropriada quando a natureza das atividades empresariais ou o contexto em que se operam representem um risco significativo para os direitos humanos. As políticas ou leis nesta áreas podem ser úteis para esclarecer o que e como as empresas devem comunicar, contribuindo assim para garantir tanto o acesso como a exatidão dos relatórios. Qualquer disposição sobre o que constitui uma comunicação adequada deve levar em consideração os possíveis riscos para a segurança das pessoas e as instalações; os requisitos legítimos de confidencialidade comercial; e as diferenças quanto ao tamanho e estrutura das empresas. Os requisitos de apresentação de relatórios financeiros devem especificar que o impacto sobre os direitos humanos pode ser em alguns casos substancial ou significativo para os resultados econômicos da empresa. O NEXO ENTRE O ESTADO E AS EMPRESAS PRINCÍPIO 4 Os Estados devem adotar medidas adicionais de proteção contra as violações de direitos humanos cometidas por empresas de sua propriedade ou sob seu controle, ou que recebam significativos apoios e serviços de organismos estatais, tais como as agências oficiais de crédito à exportação e os organismos oficiais de seguros ou de garantia dos investimentos, exigindo, se for o caso, auditorias (due diligence) em matéria de direitos humanos. Os Estados, a título singular, são os principais sujeitos das obrigações conforme as normas internacionais de direitos humanos e, coletivamente, os garantidores do regime internacional de direitos humanos. Quando uma empresa é controlada pelo Estado ou quando seus atos podem ser atribuídos por alguma outra razão ao Estado, uma violação dos direitos humanos por essa empresa pode implicar uma violação das obrigações perante o direito internacional do próprio Estado. Ademais, quanto mais próxima do Estado seja uma empresa ou mais dependa de um organismo público ou do apoio do contribuinte, mais se justifica que o Estado assegure que a empresa respeite os direitos humanos. Quando os Estados possuem ou controlam as empresas, há mais meios ao seu dispor para fazer cumprir as políticas, leis e regulamentos relevantes ao respeito dos direitos humanos. Geralmente, os organismos públicos são informados pelos diretores de alto escalão, e os departamentos governamentais correspondentes dispõem de maior margem de supervisão e controle, em especial para assegurar que se procedeu efetivamente com a auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos (essas empresas também têm a responsabilidade empresarial de respeitar os direitos humanos, questão tratada no capítulo II). Diversas entidades vinculadas oficial ou oficiosamente ao Estado podem prestar apoio ou serviços às atividades empresariais. Pode tratar-se de organismos oficiais de crédito à exportação, organismos oficiais de seguros de investimentos ou de garantia de investimentos, organismos de desenvolvimento ou instituições financeiras de desenvolvimento. Se esses organismos não considerarem explicitamente os impactos negativos, reais ou potenciais, sobre os direitos humanos provocados pelas atividades das empresas beneficiárias, colocam-se a si mesmos em situação de risco pelo que se refere a sua reputação e em termos financeiros, políticos e possivelmente em termos jurídicos por contribuir com essa violação, e podem agravar os problemas de direitos humanos do Estado destinatário. Tendo em vista esses riscos, os Estados devem estimular, e se for preciso exigir, a auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos aos próprios organismos e às empresas ou projetos empresariais que recebam seu apoio. A imposição de um requisito de auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos resulta em princípio mais apropriada quando a natureza das atividades empresariais ou o contexto em que se realizam indica um risco significativo para os direitos humanos. 06 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
7 PRINCÍPIO 5 Os Estados devem exercer uma supervisão adequada, a fim de cumprir suas obrigações internacionais de direitos humanos, quando contratam os serviços de empresas, ou promulgam normas com essa finalidade, que possam ter um impacto sobre o gozo dos direitos humanos. Os Estados não renunciam a suas obrigações internacionais de direitos humanos ao privatizar a prestação de serviços com possível impacto sobre o gozo dos direitos humanos. Se não asseguram que as empresas que prestem tais serviços cumpram as obrigações de direitos humanos, as consequências podem ser prejudiciais para a reputação do próprio Estado e lhe atrair problemas jurídicos. É necessário que os contratos de prestação de serviços ou a legislação que habilite essa prestação especifiquem que o Estado espera que essas empresas respeitem os direitos humanos. Os Estados devem se assegurar de sua capacidade de supervisionar efetivamente as atividades das empresas, em especial por meio de mecanismos adequados e independentes de supervisão e de prestação de contas. PRINCÍPIO 6 Os Estados devem promover o respeito aos direitos humanos por parte das empresas com as quais realizam transações comerciais. Os Estados realizam múltiplas transações comerciais com empresas, especialmente por meio de suas atividades de compra. Isso lhes conferem oportunidades excepcionais individual e coletivamente de promover a conscientização e o respeito dos direitos humanos entre essas empresas, em especial ao estipular os termos dos contratos, prestando a devida atenção às obrigações do Estado provenientes da normativa nacional e internacional. FOMENTAR O RESPEITO AOS DIREITOS HUMANOS PELAS EMPRESAS EM REGIÕES AFETADAS POR CONFLITOS PRINCÍPIO 7 Tendo em vista que o risco de graves violações de direitos humanos é maior em regiões afetadas por conflitos, os Estados devem tratar de assegurar que as empresas que operem em tais contextos não se vejam implicadas em abusos dessa natureza, adotando entre outras as seguintes medidas: A. Colaborar o mais cedo possível com as empresas para ajudá-las a identificar, prevenir e mitigar os riscos para os direitos humanos que impliquem suas atividades e relações empresariais; B. Prestar assistência adequada às empresas para avaliar e tratar os principais riscos de abusos, prestando especial atenção tanto à violência de gênero quanto à violência sexual; C. Negar o acesso ao apoio e serviços públicos a toda empresa que esteja envolvida em graves violações dos direitos humanos e se negue a cooperar para resolver a situação; D. Assegurar a eficácia das políticas, leis, regulamentos e medidas coercitivas vigentes para prevenir o risco de que as empresas se vejam envolvidas em graves violações dos direitos humanos. Algumas das mais graves violações de direitos humanos em que intervêm as empresas ocorrem no contexto de conflitos pelo controle de territórios, de recursos ou do próprio governo, em que não cabe esperar um funcionamento adequado do regime de direitos humanos. As empresas responsáveis solicitam cada vez mais orientação dos Estados de como evitar a ocorrência de violações em direitos humanos nesses contextos difíceis. É preciso aplicar abordagens práticas e inovadoras. É importante, em especial, prestar atenção ao risco de violência sexual e de gênero, que em tempos de conflito se tornam recorrentes. 07
8 É importante que todos os Estados abordem previamente essas questões antes que se deteriore a situação local. Nas regiões afetadas por conflitos, o Estado receptor pode estar numa situação de impotência para proteger adequadamente os direitos humanos, por falta de efetivo controle. Havendo empresas transnacionais envolvidas, seus Estados de origem têm um papel a desempenhar na assistência tanto a essas empresas quanto aos Estados receptores para assegurar que as empresas não se envolvam em abusos de direitos humanos. Ademais, os Estados vizinhos podem oferecer um importante apoio adicional. A fim de alcançar maior coerência política e prestar assistência adequada às empresas nessas situações, os Estados de origem devem estimular a colaboração mais estreita entre seus órgãos de assistência ao desenvolvimento, os ministérios de relações exteriores e de comércio e as instituições de financiamento das exportações, em suas capitais e embaixadas; assim como entre esses órgãos e os agentes do Estado receptor; também devem estabelecer indicadores de alerta preventivo para advertir os órgãos governamentais e empresas sobre problemas, assim como estabelecer medidas apropriadas para responder a qualquer falha das empresas em cooperar nessas situações, especialmente denegando ou retirando seu apoio ou prestação de serviços públicos, ou não sendo possível, vedando futura contratação. Os Estados devem advertir as empresas sobre os altos riscos de serem envolvidas em graves violações de direitos humanos em regiões afetadas por conflitos. Devem avaliar a eficácia de suas políticas, leis, regulamentos e medidas de execução diante dessa situação de elevado risco, inclusive mediante disposições sobre a auditoria (due diligence) das empresas em matéria de direitos humanos. Quando identificar lacunas, os Estados devem adotar medidas adequadas para enfrentá-las. Essas medidas podem consistir em responsabilizações civis, administrativas ou penais de empresas domiciliadas ou que operem em seu território e/ou jurisdição, que cometam ou contribuam para causar graves violações de direitos humanos. Além disso, os Estados devem considerar a possibilidade de adotar abordagens multilaterais para prevenir e enfrentar tais atos, assim como para apoiar iniciativas coletivas eficazes. Todas essas medidas somam-se às obrigações dos Estados assumidas perante o direito internacional humanitário em situações de conflito armado, e o direito penal internacional. GARANTIR A COERÊNCIA POLÍTICA PRINCÍPIO 8 Os Estados devem assegurar que os departamentos e organismos governamentais e outras instituições estatais que orientem as práticas empresariais sejam conscientes das obrigações de direitos humanos do Estado e as respeitem no desempenho de seus respectivos mandatos, especialmente oferecendo-lhes informação, capacitação e apoio pertinentes. Não há uma tensão inevitável entre as obrigações de direitos humanos dos Estados e as leis e políticas adotadas para orientar as práticas empresariais. No entanto, em algumas ocasiões, os Estados devem tomar decisões difíceis para conciliar diferentes necessidades sociais. Para conseguir o equilíbrio adequado, devem abordar a questão das empresas e os direitos humanos a partir de uma perspectiva ampla, que assegure uma coerência política nacional, tanto vertical como horizontal. A coerência política vertical requer que os Estados disponham de políticas, leis e processos necessários para implementar as obrigações provenientes das normas internacionais de direitos humanos. A coerência política horizontal consiste em apoiar e equipar aos departamentos e organismos, tanto em nível nacional como subnacional, que orientam as práticas empresariais, em especial no âmbito do direito empresarial, da regulamentação do mercado de valores, o investimento, os créditos à exportação, os seguros de exportação, o comércio e a atividade trabalhista, a fim de mantê-los informados e de que atuem de maneira compatível com as obrigações de direitos humanos assumidas pelo Estado. PRINCÍPIO 9 Os Estados devem manter um marco normativo nacional adequado para assegurar o cumprimento de suas obrigações de direitos humanos quando firmem acordos políticos sobre atividades empresariais com outros Estados ou empresas, por exemplo, por meio de tratados ou contratos de investimento. 08 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
9 Os acordos econômicos concluídos pelos Estados, sejam com outros Estados ou com empresas - tais como tratados bilaterais de investimento, acordos de livre comércio ou contratos de projetos de investimento - oferecem oportunidades econômicas. Mas também podem afetar o marco normativo nacional dos governos. Por exemplo, os termos estipulados em acordos internacionais de investimento podem restringir a capacidade dos Estados para aplicar plenamente novas leis em matéria de direitos humanos, ou, em caso contrário, expô-los ao risco de arbitragens internacionais vinculantes. Portanto, os Estados devem se assegurar de que detém as faculdades normativas e regulatórias para proteger os direitos humanos nos termos de tais acordos, sem deixar de oferecer a necessária proteção aos investidores. PRINCÍPIO 10 Os Estados quando atuem na qualidade de membros de instituições multilaterais que tratam questões relacionadas com as empresas, deverão: A. Buscar assegurar que essas instituições não limitem a capacidade dos Estados membros de cumprir seu dever de proteção nem impeçam o respeito aos direitos humanos pelas empresas; B. Incentivar essas instituições, no âmbito de seus respectivos mandatos e capacidades, a promover o respeito aos direitos humanos pelas empresas, e, quando demandadas, auxiliar os Estados no cumprimento de seu dever de proteção contra as violações dos direitos humanos cometidas por empresas, por meio de iniciativas de assistência técnica, atividades de formação e sensibilização; C. Inspirar-se nestes Princípios Orientadores para promover o mútuo entendimento e a cooperação internacional no gerenciamento dos desafios relacionados às empresas e os direitos humanos. tituições comerciais e financeiras internacionais. Os Estados mantêm suas obrigações decorrentes das normas internacionais de direitos humanos quando participam nessas instituições. As iniciativas de formação e sensibilização realizadas por essas instituições podem desempenhar papel decisivo para ajudar todos os Estados a cumprir seu dever de proteção, em especial facilitando o intercâmbio de informação sobre os desafios enfrentados e as melhores práticas, e promovendo assim abordagens mais coerentes. A ação coletiva por meio de instituições multilaterais pode ajudar os Estados a nivelar a situação de respeito aos direitos humanos pelas empresas nos diferentes Estados, mas isso deve ser alcançado elevando-se o nível dos Estados mais retardatários. A cooperação entre os Estados, as instituições multilaterais e outras partes interessadas também pode desempenhar um papel importante. Estes Princípios Orientadores constituem um ponto de referência comum a esse respeito, e podem servir para gerar um efeito cumulativo positivo que tenha em conta as respectivas funções e responsabilidades de todos os interessados. Também se requer uma maior coerência política no plano internacional, especialmente por parte dos Estados, que participam de instituições multilaterais encarregadas de questões relacionadas às empresas, como as ins- 09
10 II. A RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS DE RESPEITAR OS DIREITOS HUMANOS A. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PRINCÍPIO 11 As empresas devem respeitar os direitos humanos. Isso significa que devem se abster de infringir os direitos humanos de terceiros e enfrentar os impactos negativos sobre os direitos humanos nos quais tenham algum envolvimento. A responsabilidade de respeitar os direitos humanos constitui uma norma de conduta mundial aplicável a todas as empresas, onde quer que operem. Isso ocorre independentemente da capacidade e/ou vontade dos Estados de cumprir suas próprias obrigações de direitos humanos e não reduz essas obrigações. Trata-se de uma responsabilidade adicional e além do cumprimento das leis e normas nacionais de proteção dos direitos humanos. Enfrentar os impactos negativos sobre os direitos humanos implica tomar as medidas adequadas para preveni-los, mitiga-los e, se for o caso, repará-los. As empresas podem assumir outros compromissos ou realizar outras atividades para apoiar e promover os direitos humanos e contribuir assim para melhorar o gozo dos direitos. Mas isso não compensa o descumprimento de suas obrigações de direitos humanos no desempenho de suas atividades. As empresas não devem menosprezar a capacidade dos Estados em cumprir suas próprias obrigações em matéria de direitos humanos, nem empreender ações que possam debilitar a integridade dos processos judiciais. PRINCÍPIO 12 A responsabilidade das empresas de respeitar os direitos humanos refere-se aos direitos humanos internacionalmente reconhecidos que incluem, no mínimo, os direitos enunciados na Carta Internacional de Direitos Humanos e os princípios relativos aos direitos fundamentais estabelecidos na Declaração da Organização Internacional do Trabalho relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho. Considerando que as atividades das empresas podem ter um impacto sobre praticamente todo o espectro de direitos humanos internacionalmente reconhecidos, sua responsabilidade de respeitar se aplica a todos esses direitos. Na prática, certos direitos humanos podem estar expostos a um risco maior que outros em determinados setores ou contextos, razão pela qual se lhes prestará uma atenção especial. No entanto, as situações podem mudar, de maneira que todos os direitos humanos devem ser objeto de revisão periódica. A Carta Internacional de Direitos Humanos contém uma lista oficial dos direitos humanos fundamentais internacionalmente reconhecidos (que consiste na Declaração Universal de Direitos Humanos e os principais instrumentos em que se tem codificado: o Pacto Internacional de 10 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
11 Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), à qual se somam os princípios relativos aos direitos fundamentais dos oito convênios fundamentais da Organização Internacional do Trabalho, conforme a Declaração relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho. Essas são as referências que outros atores sociais utilizam para avaliar o impacto das atividades das empresas sobre os direitos humanos. A responsabilidade das empresas de respeitar os direitos humanos diferencia-se das questões de responsabilidade jurídica e do cumprimento das leis, que seguem dependendo em grande parte das disposições legislativas nacionais nas jurisdições pertinentes. De acordo com as circunstâncias, é possível que as empresas devam considerar normas adicionais. Por exemplo, as empresas devem respeitar os direitos humanos das pessoas pertencentes a grupos ou populações específicos e deverão prestar-lhes atenção especial quando violarem os direitos humanos dessas pessoas. Nesse sentido, os instrumentos das Nações Unidas detalharam os direitos dos povos indígenas, das mulheres, das minorias nacionais, étnicas, religiosas e linguísticas, das crianças, das pessoas com deficiência e dos trabalhadores migrantes e suas famílias. Além disso, em situações de conflito armado, as empresas devem respeitar as normas do direito internacional humanitário. PRINCÍPIO 13 A responsabilidade de respeitar os direitos humanos exige que as empresas: A. Evitem que suas próprias atividades gerem impactos negativos sobre direitos humanos ou para estes contribuam, bem como enfrentem essas consequências quando vierem a ocorrer; B. Busquem prevenir ou mitigar os impactos negativos sobre os direitos humanos diretamente relacionadas com operações, produtos ou serviços prestados por suas relações comerciais, inclusive quando não tenham contribuído para gerá-los. As empresas podem estar envolvidas nos impactos negativos sobre os direitos humanos por meio de suas próprias atividades ou como resultado de suas relações comerciais com outras partes. O Princípio Orientador 19 aprofunda os tipos de respostas que devem ser adotados pelas empresas nessas situações. Desde a perspectiva destes Princípios Orientadores, as atividades de uma empresa incluem tanto suas ações como suas omissões; e suas relações comerciais abarcam os relacionamentos com sócios comerciais, entidades de sua cadeia de valor e qualquer outra entidade não-estatal ou estatal diretamente relacionada com suas operações comerciais, produtos ou serviços. PRINCÍPIO 14 A responsabilidade das empresas de respeitar os direitos humanos aplica-se a todas as empresas independentemente de seu tamanho, setor, contexto operacional, proprietário e estrutura. No entanto, a magnitude e a complexidade dos meios dispostos pelas empresas para assumir essa responsabilidade pode variar em função desses fatores e da gravidade dos impactos negativos das atividades da empresa sobre os direitos humanos. Os meios pelos quais uma empresa assumirá sua responsabilidade de respeitar os direitos humanos serão proporcionais, entre outros fatores, a seu tamanho. As pequenas e médias empresas podem dispor de menor capacidade, assim como de procedimentos e estruturas de gerenciamento mais informais que as grandes empresas, de maneira que seus respectivos processos e políticas adotarão formas diferentes. No entanto, algumas pequenas e médias empresas podem provocar graves consequências negativas sobre os direitos humanos, que exigirão a adoção das correspondentes medidas, independentemente de seu tamanho. A gravidade dessas consequências será avaliada em função de sua escala, alcance e caráter irremediável. Os meios dispostos por uma empresa para cumprir com sua responsabilidade de respeitar os direitos humanos também podem variar caso atue, e em que medida atua, por meio de um grupo empresarial ou a título individual. No entanto, a responsabilidade de respeitar os direitos humanos aplica-se plenamente e por igual a todas as empresas. 11
12 PRINCÍPIO 15 Para cumprir com sua responsabilidade de respeitar os direitos humanos, as empresas devem contar com políticas e procedimentos apropriados em função de seu tamanho e circunstâncias, a saber: A. Um compromisso político de assumir sua responsabilidade de respeitar os direitos humanos; B. Um processo de auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos para identificar, prevenir, mitigar e prestar contas de como abordam seu impacto sobre os direitos humanos; C. Processos que permitam reparar todas as consequências negativas sobre os direitos humanos que provoquem ou tenham contribuído para provocar. As empresas devem saber e fazer saber que respeitam os direitos humanos. Não podem fazê-lo se não contam com determinadas políticas e processos. Os Princípios 16 a 24 aprofundam esse tema. B. PRINCÍPIOS OPERACIONAIS COMPROMISSO POLÍTICO PRINCÍPIO 16 De maneira a incorporar sua responsabilidade de respeitar os direitos humanos, as empresas devem expressar seu compromisso com essa responsabilidade mediante uma declaração política que: A. Seja aprovada no mais alto nível de direção da empresa; B. Baseie-se em assessoria especializada interna e/ou externa; C. Estabeleça o que a empresa espera, em relação aos direitos humanos, de seu pessoal, seus sócios e outras partes diretamente vinculadas com suas operações, produtos ou serviços; D. Seja publicada e difundida interna e externamente a todo o pessoal, aos parceiros comerciais e outras partes interessadas; E. Seja refletida nas políticas e procedimentos operacionais necessários para incorporar o compromisso assumido no âmbito de toda a empresa. O termo declaração é utilizado de forma genérica em referência a qualquer meio eleito pela empresa para dar conhecimento público de suas responsabilidades, compromissos e expectativa. O nível de conhecimento especializado necessário para formular uma declaração política variará segundo a complexidade das operações da empresa. Tal expertise pode ser obtida em diversas fontes, desde recursos confiáveis online ou escritos até processos de consulta com especialistas reconhecidos. A declaração de compromisso deve ser pública. Deve ser difundida ativamente entre as entidades com as quais a empresa mantenha relações contratuais; outros atores diretamente vinculados com suas operações, entre os quais cabe incluir as forças de segurança do Estado; os investidores; e, em caso de operações com significativos riscos para os direitos humanos, os interessados que possam ser afetados. A difusão interna da declaração e as políticas e os procedimentos correspondentes deve deixar claro quais serão as linhas e os sistemas de prestação de contas, e deve ser acompanhada de qualquer formação que seja necessária realizar aos empregados que ocupem cargos pertinentes na empresa. Do mesmo modo que os Estados devem atuar com coerência política, as empresas devem conciliar coerentemente sua obrigação de respeitar os direitos humanos e as políticas e procedimentos que regem suas atividades e relações comerciais em sentido mais amplo. Esse seria o caso, por exemplo, das políticas e procedimentos que estabelecem incentivos financeiros e de outro tipo para os funcionários; dos processos de compras; e das atividades de lobby quando estão em jogo os direitos humanos. Por meio desses e de outros meios apropriados, a declaração política de compromisso deve envolver toda a empresa, desde as altas esferas até os demais setores, que de outro modo poderiam atuar sem tomar consciência dos direitos humanos e sem levá-los em consideração. 12 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
13 AUDITORIA (DUE DILIGENCE) EM DIREITOS HUMANOS PRINCÍPIO 17 A fim de identificar, prevenir, mitigar e reparar os impactos negativos de suas atividades sobre os direitos humanos, as empresas devem realizar auditorias (due diligence) em matéria de direitos humanos. Esse processo deve incluir uma avaliação do impacto real e potencial das atividades sobre os direitos humanos, a integração das conclusões e sua atuação a esse respeito; o acompanhamento das respostas e a comunicação de como as consequências negativas são enfrentadas. A auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos: A. Deve abranger os impactos negativos sobre os direitos humanos que tenham sido causados ou que tiveram a contribuição da empresa para sua ocorrência por meio de suas próprias atividades, ou que tenham relação direta com suas operações, produtos ou serviços prestados por suas relações comerciais; B. Variará de complexidade em função do tamanho da empresa, do risco de graves consequências negativas sobre os direitos humanos e da natureza e o contexto de suas operações; C. Deve ser um processo contínuo, tendo em vista que os riscos para os direitos humanos podem mudar no decorrer do tempo, em função da evolução das operações e do contexto operacional das empresas. Este princípio define os parâmetros da auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos, enquanto os Princípios 18 a 21 definem seus componentes essenciais. Por riscos para os direitos humanos entendem-se as possíveis consequências negativas das atividades da empresa sobre os direitos humanos. Os impactos potenciais devem ser respondidos com medidas de prevenção ou mitigação desses efeitos, enquanto os impactos reais os que já se produziram devem ser reparados (Princípio 22). A auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos pode ser integrada nos sistemas mais amplos de gerenciamento de riscos da empresa, desde que não se limitem a identificar e gerenciar riscos importantes para a própria empresa, senão que incluam os riscos para os titulares de direitos. A auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos deve ser iniciada o mais cedo possível quando se empreende uma nova atividade ou se inicia uma relação comercial, visto que já na fase de preparação dos contratos ou outros acordos os riscos para os direitos humanos podem ser mitigados ou agravados, bem como herdados por meio de processos de fusão ou incorporação. Para as empresas que contam com numerosas entidades em suas cadeias de valor pode resultar demasiadamente difícil realizar auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos no âmbito de cada entidade. Em tal caso, as empresas devem identificar as áreas gerais que apresentem maior risco de consequências negativas sobre os direitos humanos, seja devido ao contexto operacional de certos fornecedores ou clientes, às operações, os produtos ou os serviços relacionados, ou a outras considerações pertinentes, e dar prioridade à auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos nessas áreas. Podem surgir questões de cumplicidade quando uma empresa contribui ou parece contribuir para as consequências negativas sobre os direitos humanos causadas por outros atores. A cumplicidade tem uma acepção jurídica e outra não jurídica. Em sua acepção não-jurídica, as empresas podem ser consideradas cúmplices de atos cometidos por terceiro, por exemplo, quando parecem beneficiar-se de uma infração cometida por esse terceiro. Em sua acepção jurídica, a maioria das jurisdições nacionais proíbem a cumplicidade na prática de um delito e algumas estabelecem a responsabilidade penal das empresas em tais casos. Em geral, também cabe a possibilidade de impetrar ações civis contra empresas que supostamente contribuam para causar um dano, embora não possa ser definido em termos de direitos humanos. A jurisprudência de direito penal internacional indica que o critério pertinente para definir a cumplicidade é a assistência prática prestada ciente do cometimento de um delito ou a incitação com efeitos relevantes para o cometimento da infração. O fato de realizar auditorias (due diligence) em matéria de direitos humanos deveria reduzir o risco de ações judiciais contra as empresas, já que 13
14 lhes permite demonstrar que foram tomadas todas as medidas razoáveis para evitar qualquer participação numa suposta violação dos direitos humanos. No entanto, as empresas que conduzem tais auditorias (due diligence) não devem assumir que dessa maneira ficarão automática e plenamente isentas de toda responsabilidade por provocar ou contribuir para provocar violações de direitos humanos. PRINCÍPIO 18 A fim de aferir os riscos em matéria de direitos humanos, as empresas devem identificar e avaliar as consequências negativas reais ou potenciais sobre os direitos humanos em que possam ser envolvidos, seja por meio de suas próprias atividades ou como resultado de suas relações comerciais. Esse processo deve: A. Recorrer a especialistas em direitos humanos internos e/ou independentes; B. Incluir consultas substanciais com grupos potencialmente afetados e outras partes interessadas, em função do tamanho da empresa e da natureza e do contexto da operação. O primeiro passo no processo de auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos é identificar e avaliar a natureza dos impactos negativos atuais e potenciais sobre os direitos humanos nos quais a empresa pode ser envolvida. O objetivo é compreender as consequências específicas sobre determinadas pessoas num contexto de operações em concreto. Em geral, isso implica avaliar o contexto de direitos humanos antes de empreender uma atividade empresarial proposta, sempre que seja possível; identificar os possíveis afetados; catalogar as normas e questões pertinentes de direitos humanos; e projetar as consequências da atividade proposta e das relações comerciais correspondentes sobre os direitos humanos das pessoas identificadas. Nesse processo, as empresas devem prestar especial atenção às consequências concretas sobre os direitos humanos das pessoas pertencentes a grupos ou populações expostos a um maior risco de vulnerabilidade ou de marginalização, e ter presentes os diferentes riscos que podem ser enfrentados por mulheres e por homens. Embora os processos de avaliação dos impactos sobre os direitos humanos possam ser integrados no marco de outros processos, como as avaliações de risco ou de impacto ambiental ou social, tais processos devem incluir como ponto de referência todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, já que o impacto das atividades empresariais pode afetar em tese qualquer desses direitos. Considerando que as situações de direitos humanos são dinâmicas, as avaliações de impacto sobre os direitos humanos devem ser realizadas em intervalos regulares: antes de empreender uma nova atividade ou de estabelecer uma nova relação comercial; antes de adotar decisões importantes ou de aplicar mudanças operacionais (por exemplo, entrada no mercado, lançamento de produtos, mudanças de regulamento ou transformações mais profundas da atividade empresarial); em resposta ou em previsão de mudanças no meio operacional (por exemplo, um aumento das tensões sociais); e periodicamente durante o ciclo de vida de uma atividade ou relação comercial. Para avaliar o impacto de suas atividades sobre os direitos humanos de forma precisa, as empresas devem compreender as preocupações das partes interessadas potencialmente afetadas consultando-as diretamente e levando em consideração a questão do idioma e outros fatores que possam dificultar uma comunicação efetiva. Quando não for possível proceder a essas consultas, as empresas devem considerar alternativas razoáveis, como consultar especialistas com credibilidade e independentes, inclusive defensores de direitos humanos e outros atores da sociedade civil. A avaliação do impacto sobre os direitos humanos serve de base para as fases seguintes do processo de auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos. PRINCÍPIO 19 Para prevenir e mitigar os impactos negativos sobre os direitos humanos, as empresas devem integrar as conclusões de suas avaliações de impacto no marco das funções e processos internos pertinentes e tomar as medidas apropriadas. 14 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
15 A. Para que essa integração seja eficaz é preciso que: I. A responsabilidade de prevenir essas consequências seja atribuída aos níveis e funções adequados dentro da empresa; II. A adoção de decisões internas, as atribuições orçamentárias e os processos de supervisão possibilitem oferecer respostas eficazes a esses impactos. B. As medidas a serem adotadas devem variar em função de: I. Que a empresa provoque ou contribua para provocar as consequências negativas ou de que seu envolvimento se reduza a uma relação direta desses impactos com as operações, produtos ou serviços prestados por uma relação comercial; II. Sua capacidade de influência para prevenir os impactos negativos. A integração horizontal em toda a empresa das conclusões específicas da avaliação dos impactos sobre os direitos humanos só pode ser eficaz se o compromisso político da empresa com os direitos humanos foi incorporado por todas as funções pertinentes da empresa. Isso é imprescindível para que as conclusões da avaliação sejam compreendidas corretamente, sejam tomadas devidamente em conta e sejam aplicadas. Ao avaliar os impactos negativos sobre os direitos humanos, as empresas deverão levar em consideração tanto as consequências reais como as potenciais. Os impactos potenciais devem ser prevenidos ou mitigados mediante a integração horizontal das conclusões em toda a empresa, enquanto os impactos reais, isto é, aqueles que já tenham sido produzidos, devem ser reparados (Princípio 22). Uma empresa que provoque ou possa provocar impactos adversos sobre os direitos humanos deve tomar as medidas necessárias para lhes pôr fim ou prevenir. Uma empresa que contribua ou possa contribuir para gerar consequências negativas sobre os direitos humanos deve tomar as medidas necessárias para pôr fim ou prevenir essa situação e exercer sua influência para mitigar na maior medida possível outras consequências. Considera-se que tem influência a empresa que seja capaz de modificar as práticas prejudiciais de uma entidade que provoque um dano. Se uma empresa não tiver contribuído para os impactos negativos sobre os direitos humanos, mas essas consequências guardarem relação direta com as operações, produtos ou serviços prestados por outra entidade com a qual mantém relações comerciais, a situação é mais complexa. Entre os fatores que determinam a eleição das medidas adequadas em situações desse tipo figuram a influência da empresa sobre a entidade em questão, a importância dessa relação comercial para a empresa, a gravidade da infração e a possibilidade de que a ruptura de seu relacionamento com a entidade em questão provoque em si mesmo impactos negativos sobre os direitos humanos. Quanto mais complexas forem a situação e suas repercussões sobre os direitos humanos, mais motivos terá a empresa para recorrer a especialistas independentes que a assessorem sobre o tipo de resposta que deve oferecer. Se a empresa tem influência para prevenir ou mitigar as consequências negativas, deve exercê-la. E se carece de influência sobre a entidade em questão, pode encontrar uma forma de potenciá-la. Pode incrementar sua influência, por exemplo, oferecendo-lhe incentivos de capacitação ou outros fomentos, ou ainda colaborando com outros atores. Há situações em que a empresa carece de influência para prevenir ou mitigar os impactos adversos e é incapaz de aumentar sua influência. Em tais casos, deve considerar a possibilidade de pôr fim à relação comercial, tomando em consideração uma avaliação razoável das consequências negativas que essa decisão possa acarretar para a situação dos direitos humanos. Se a relação comercial for crucial para a empresa, pôr fim à mesma provoca novos desafios. Uma relação comercial pode ser vista como crucial se dela depender um produto ou serviço essencial para a atividade empresarial e para o qual não exista uma fonte alternativa razoável. Também nesse caso, deve ser levada em consideração a gravidade das consequências sobre os direitos humanos: quanto mais grave for a violação, menos a empresa deverá demorar em decidir se rompe o relacionamento. Em qualquer caso, enquanto permaneça a violação em questão e a empresa mantenha seu relacionamento comercial, deve estar em condições de demonstrar seus próprios esforços para mitigar o impacto e aceitar as consequências em termos de reputação, financeiras ou jurídicas de prolongar essa relação comercial. 15
16 PRINCÍPIO 20 A fim de verificar se estão sendo tomadas medidas para prevenir os impactos adversos sobre os direitos humanos, as empresas devem fazer um acompanhamento da eficácia de sua resposta. Esse monitoramento deve: A. Basear-se em indicadores qualitativos e quantitativos adequados; B. Levar em consideração as informações vindas de fontes tanto internas como externas, inclusive das partes interessadas afetadas. O trabalho de monitoramento é necessário para que a empresa possa saber se a aplicação de sua política de direitos humanos está sendo realizada da melhor maneira possível, se tal política tem possibilitado responder de forma eficaz às consequências sobre os direitos humanos, e se contribuiu para impulsionar contínuas melhoras. As empresas deveriam se empenhar especialmente no monitoramento da eficácia de suas respostas aos impactos sobre as pessoas pertencentes a grupos ou populações expostos a maiores riscos de vulnerabilidade ou marginalização. O monitoramento deve ser integrado aos processos pertinentes de comunicação interna. As empresas podem usar mecanismos que já vem utilizando para outras questões. Isso pode incluir, por exemplo, contratos e revisões baseados no desempenho, assim como inspeções e auditagens, com dados desagregados por sexos, quando pertinente. Os mecanismos de denúncia a nível operacional também podem contribuir com informação relevante das pessoas diretamente afetadas sobre a eficácia do processo de auditagem das empresas em matéria de direitos humanos (veja o Princípio 29). PRINCÍPIO 21 Para explicar as medidas tomadas para enfrentar os impactos de suas atividades sobre os direitos humanos, as empresas devem estar preparadas para comunicar isso externamente, sobretudo quando os afetados ou seus representantes demonstrem suas preocupações. As empresas cujas operações ou contextos operacionais impliquem graves riscos de impacto sobre os direitos humanos deveriam informar oficialmente as medidas que tomam a esse respeito. Em qualquer caso, as comunicações devem reunir as seguintes condições: A. Possuir uma forma e uma frequência que reflitam as consequências das atividades da empresa sobre os direitos humanos e que sejam acessíveis para seus destinatários; B. Proporcionar suficiente informação para avaliar se a resposta de uma empresa diante de consequências concretas sobre os direitos humanos é adequada; C. Não pôr em risco, por sua vez, as partes afetadas ou seus funcionários, e não violar requisitos legítimos de confidencialidade comercial. A responsabilidade de respeitar os direitos humanos exige que as empresas contem com políticas e processos para ter ciência e dar conhecimento de que respeitam os direitos humanos na prática. Dar conhecimento implica comunicar, oferecer transparência e prestar contas às pessoas ou grupos que possam se ver afetados e a outros interessados, inclusive os investidores. A comunicação pode adotar diversas formas, como reuniões presenciais, diálogos online, consultas com os afetados e relatórios públicos oficiais. A informação oficial também está evoluindo, desde os tradicionais relatórios anuais e os relatórios de responsabilidade/sustentabilidade empresarial até atualizações online e relatórios integrados financeiros e não-financeiros. Espera-se que as empresas elaborem relatórios oficiais quando há risco de graves violações dos direitos humanos, seja em razão da natureza das operações comerciais ou por seu contexto operacional. Os relatórios deveriam abarcar temas e indicadores a respeito da maneira pela qual as empresas identificam e respondem às consequências negativas sobre os direitos humanos. A verificação independente dos relatórios sobre direitos humanos pode melhorar seu conteúdo e sua credibilidade. Os indicadores setoriais específicos podem proporcionar detalhes adicionais de grande utilidade. 16 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
17 REPARAÇÃO PRINCÍPIO 22 Se as empresas constatam que provocaram ou contribuíram para provocar impactos adversos devem reparar ou contribuir para sua reparação por meios legítimos. Ainda que com as melhores políticas e práticas, uma empresa pode provocar ou contribuir para provocar consequências negativas sobre os direitos humanos que não tenha previsto ou que tenha sido incapaz de evitar. Se uma empresa detectar uma situação desse tipo, seja mediante o processo de auditoria (due diligence) em matéria de direitos humanos ou por outros meios, sua responsabilidade de respeitar os direitos humanos exige seu engajamento ativo para reparar essa situação, por si só ou em cooperação com outros atores. O estabelecimento de mecanismos de denúncia a nível operacional para os possíveis afetados pelas atividades empresariais pode constituir um meio eficaz de reparação, sempre que cumpram certos requisitos que se enumeram no Princípio 31. Caso tenham ocorrido impactos adversos que a empresa não tenha provocado nem contribuído para provocar, mas que tenham relação direta com operações, produtos ou serviços prestados por um de seus laços comerciais, a responsabilidade de respeitar os direitos humanos não exige que a própria empresa deva reparar os danos, embora possa desempenhar um papel no processo de reparação. Em determinadas situações, em especial se tiver cometido o suposto delito, é preciso cooperar com os mecanismos judiciais. No capítulo III sobre o acesso à reparação, há mais informações sobre os mecanismos para demandar reparação, inclusive em situações em que se impugnem as denúncias de impactos negativos sobre os direitos humanos. QUESTÕES DE CONTEXTO PRINCÍPIO 23 Em qualquer contexto, as empresas devem: A. Cumprir todas as leis aplicáveis e respeitar os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, onde quer que operem; B. Buscar fórmulas que lhes permitam respeitar os princípios de direitos humanos internacionalmente reconhecidos quando confrontados com exigências conflitantes; C. Considerar o risco de provocar ou contribuir para provocar graves violações de direitos humanos como uma questão de cumprimento da lei onde quer que operem. Embora contextos nacionais e locais possam determinar maior risco de que a atividade ou as relações comerciais de uma empresa afetem os direitos humanos, todas as empresas têm a mesma responsabilidade de respeitar os direitos humanos onde quer que operem. Quando o contexto nacional impede as empresas de assumir plenamente essa responsabilidade, estas devem respeitar os princípios de direitos humanos internacionalmente reconhecidos, na maior medida possível, consideradas as circunstâncias, além de serem capazes de demonstrar seus esforços a esse respeito. Em alguns ambientes operacionais, como as regiões afetadas por conflitos, pode haver maiores riscos de cumplicidade das empresas em graves violações de direitos humanos cometidas por outros atores (forças de segurança, por exemplo). As empresas devem considerar esse risco como uma questão de cumprimento da lei, dadas as crescentes responsabilidades jurídicas das empresas como resultado de demandas civis extraterritoriais e da incorporação das disposições do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional em jurisdições que reconhecem a responsabilidade penal das empresas. Por outro lado, os diretores, executivos e empregados das empresas podem incidir em responsabilidades jurídicas por atos que equivalem a graves violações de direitos humanos. Em contextos complexos desse tipo, as empresas devem se assegurar de não agravar a situação. Ao avaliar a melhor maneira de atuar, em muitos casos fariam bem em recorrer não só a especialistas e consultas intersetoriais dentro da mesma empresa senão também a expertos independentes e com credibilidade, em particular especialistas dos governos, da sociedade civil, das instituições nacionais de direitos humanos e iniciativas multilaterais das partes interessadas. 17
18 PRINCÍPIO 24 Quando for necessário dar prioridade às medidas para enfrentar os impactos adversos, reais e potenciais, sobre os direitos humanos, as empresas devem primeiramente tratar de prevenir e atenuar as consequências que sejam mais graves ou que possam se tornar irreversíveis, caso não recebam uma resposta imediata. Embora as empresas devam levar em consideração todas as consequências negativas sobre os direitos humanos, nem sempre poderão fazer tudo simultaneamente. Na falta de assessoramento jurídico especializado, se for necessário estabelecer prioridades, as empresas devem começar por abordar as consequências sobre os direitos humanos por ordem de gravidade, já que uma resposta tardia pode dar ensejo a uma situação irremediável. A gravidade nesse contexto não é um conceito absoluto senão relativo, em função das consequências sobre outros direitos humanos que identifique a empresa. 18 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
19 III. ACESSO A MECANISMOS DE REPARAÇÃO A. PRINCÍPIO FUNDAMENTAL PRINCÍPIO 25 Como parte de seu dever de proteção contra violações de direitos humanos relacionadas com atividades empresariais, os Estados devem tomar medidas apropriadas para garantir, pelas vias judiciais, administrativas, legislativas ou de outro meios que correspondam, que quando se produzam esse tipo de abusos em seu território e/ou jurisdição os afetados possam acessar mecanismos de reparação eficazes. Se os Estados não adotam as medidas necessárias para investigar, punir e reparar as violações dos direitos humanos relacionadas com empresas quando estas ocorrem, o dever de proteção dos Estados pode ser debilitado e inclusive carecer de sentido. O acesso a mecanismos de reparação eficazes apresenta aspectos de procedimento e de mérito. As reparações oferecidas pelos mecanismos de denúncia examinados neste capítulo podem revestir diversas formas substantivas destinadas, em termos gerais, a compensar ou reparar qualquer dano aos direitos humanos que tenha sido produzido. A reparação pode incluir pedido de desculpas, restituição, reabilitação, compensações econômicas ou não-econômicas e sanções punitivas (por exemplo multas, sejam penais ou administrativas), assim como medidas de prevenção de novos danos como, por exemplo, liminares ou garantias de não-repetição. Os procedimentos de reparação devem ser imparciais e estar protegidos contra toda forma de corrupção ou tentativa política ou de outra natureza para influir em seu resultado. No contexto destes Princípios Orientadores, entende-se por denúncia a percepção de uma injustiça que afete aos direitos reivindicados por uma pessoa ou grupo de pessoas com base em lei, contrato, promessas explícitas ou implícitas, práticas tradicionais ou noções gerais de justiça das comunidades afetadas. O termo mecanismo de denúncia inclui qualquer processo habitual, estatal ou não-estatal, judicial ou extrajudicial, que permita propor reclamações e reparar violações dos direitos humanos relacionadas com atividades empresariais. Os mecanismos estatais de denúncia podem ser administrados por uma agência ou organismo do Estado, ou por uma entidade independente em virtude de uma disposição legal ou constitucional. Podem ser judiciais ou extrajudiciais. Em alguns mecanismos, os afetados intervêm diretamente na busca de reparação; em outros, a intervenção se faz por um intermediário em seu nome. Alguns exemplos são os cortes de justiça (tanto para as ações civis como penais), os tribunais trabalhistas, as instituições nacionais de direitos humanos, os centros nacionais de contato estabelecidos com base nas Diretrizes para as empresas multinacionais da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, muitos escritórios de ombudsman, e escritórios governamentais de recebimento de denúncias. Para garantir o acesso à reparação por violações dos direitos humanos relacionadas com atividades empresariais, os Estados devem possibilitar que a população conheça e compreenda esses mecanismos, como os mesmos podem ser acessados, e oferecer o apoio necessário (financeiro ou especializado) para tanto. Os mecanismos estatais de denúncia, tanto judiciais como extrajudiciais, devem constituir a base de um sistema mais amplo de reparação. No marco desse sistema, os mecanismos de denúncia de nível operacional podem oferecer recursos e soluções de fase preliminar. Por outro lado, é possível complementar ou reforçar os mecanismos estatais e de nível operacional mediante as funções de repa- 19
20 ração de iniciativas de colaboração, assim como dos mecanismos internacionais e regionais de direitos humanos. Os Princípios Orientadores 26 a 31 oferecem mais diretrizes sobre esses mecanismos. B. PRINCÍPIOS OPERACIONAIS MECANISMOS ESTATAIS JUDICIAIS PRINCÍPIO 26 Os Estados devem adotar as medidas apropriadas para assegurar a eficácia dos mecanismos judiciais nacionais quando abordem as violações de direitos humanos relacionadas com empresas, especialmente considerando a forma de limitar os obstáculos jurídicos, práticos e de outras naturezas que possam conduzir para uma negação do acesso aos mecanismos de reparação. Os mecanismos judiciais eficazes são essenciais para garantir o acesso à reparação. Sua capacidade para fazer frente às violações dos direitos humanos relacionadas com empresas depende de sua imparcialidade, integridade e capacidade de fazer respeitar o devido processo. Os Estados devem se assegurar de não erguer barreiras que impeçam o acesso de casos legítimos perante os tribunais, especialmente quando a via judicial resulte essencial para a obtenção de reparação ou não haja outras vias alternativas de reparação. Também devem assegurar que a administração de justiça não seja obstruída pela corrupção do processo judicial, que os tribunais sejam independentes de pressões econômicas ou políticas de outros agentes do Estado e de atores empresariais, e que não se ponham obstáculos às atividades legítimas e pacíficas dos defensores de direitos humanos. Os obstáculos jurídicos que podem impedir que a análise de casos legítimos de violações dos direitos humanos relacionados com empresas podem ocorrer, por exemplo, nas seguintes circunstâncias: Quando a forma em que se atribuem as responsabilidades jurídicas entre os membros de um grupo empresarial, conforme a legislação penal e civil, permite que não se prestem contas de maneira apropriada; Quando os demandantes são vítimas de uma negação de justiça no Estado receptor e não podem acessar os tribunais do Estado de origem, independentemente do fundamento da denúncia; Quando os direitos humanos de certos grupos, como os povos indígenas e os migrantes, não recebem o mesmo nível de proteção jurídica que os da população majoritária. Podem surgir barreiras práticas e de procedimento para obter acesso à reparação, por exemplo: Quando os custos para apresentar denúncias superam o nível necessário para promover ações judiciais infundadas e/ou não podem ser reduzidos a níveis razoáveis com apoio público, mediante mecanismos baseados no mercado (como os seguros de litígio ou os sistemas de custas legais) ou por outros meios; Quando os denunciantes têm dificuldades para conseguir representação jurídica devido à falta de recursos ou outros incentivos para que os advogados assessorem aos denunciantes nesse âmbito; Quando não se dispõe de opções adequadas para apresentar reclamações conjuntas ou estabelecer procedimentos de representação (como as demandas civis coletivas e outros procedimentos de ação coletiva), o qual impede que os denunciantes a título individual obtenham uma reparação adequada; Quando os promotores de justiça carecem de recursos, conhecimento especializado ou de apoio necessários para cumprir as obrigações assumidas pelo Estado de investigar o envolvimento de pessoas ou empresas em delitos de direitos humanos. Muitos desses obstáculos são resultado de ou são agravados pelas frequentes desigualdades entre as partes das causas de direitos humanos relacionadas com empresas, especialmente quanto aos recursos financeiros, acesso à informação e concorrências profissionais. Ademais, seja por discriminação ativa ou como consequência involuntária da estrutura e funcionamento dos mecanismos judiciais, as pessoas pertencentes a grupos ou populações expostas a maior risco de vulnerabilidade ou marginalização enfrentam com frequência obstáculos culturais, sociais, físicos e financeiros adicionais para acessar esses mecanismos, utilizá-los e deles se beneficiar. Deve-se prestar especial atenção aos direitos e às necessidades específicos desses grupos ou populações em cada etapa do processo de reparação: acesso, procedimentos e resolução. MECANISMOS ESTATAIS EXTRAJUDICIAIS DE DENÚNCIA PRINCÍPIO 27 Os Estados devem estabelecer mecanismos de denúncia 20 PRINCÍPIOS ORIENTADORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS: IMPLEMENTAÇÃO DOS PARÂMETROS DA ONU PARA PROTEGER, RESPEITAR E REPARAR
Como as empresas podem inserir Direitos Humanos na sua estratégia? Malak Poppovic Coordenadora, GDHeE Direito GV
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