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Petição - Trabalhista - Contestação à ação de indenização por dispensa de empregado portador do vírus HIV
Contestação à ação de indenização por dispensa de empregado portador do vírus HIV, sob alegação de inexistência de norma que obrigue a empresa a manter em seu quadro funcional o doente.
Consoante preceitua o dispositivo cominado pelo artigo 286, do Código de Processo Civil, o pedido deve ser certo ou determinado, e também conforme o artigo 295, § único, inciso II, do mesmo diploma legal, a petição inicial será indeferida, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão.
Dos fatos expostos pelo autor não se dessume conclusão lógica, para sua pretensão.
Veja-se que, em seu requerimento final, pretende a condenação do réu, a título indenizatório, mas não específica qual o tipo de indenização que pretende receber e o motivo.
Como também em suas razões de direito, fundamenta seu pedido nos artigos186 e 927 do Código Civil, que não se coadunam com o caso em tela.
E, ainda, no que tange ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, também inaplicável, pois em sua narração não especificou qual dos ítens elencados em tal inciso, teria sido violado pela requerida.
Ademais, os deveres decorrentes dos incisos do artigo 5º, da Carta Magna, destinam-se mais ao Poder Público e seus agentes do que aos indivíduos de forma particular, esse é o entendimento do insigne Professor José Afonso da Silva, em sua obra "Curso de Direito Constitucional Positivo", 6ª Edição, 2ª Tiragem, 1990, Editora RT, pág. 175:
"Na verdade, os deveres que decorrem dos incisos do artigo 5º têm como destinatários mais o Poder Público e seus agentes em qualquer nível do que aos indivíduos em particular. A inviolabilidade dos direitos assegurados impõe deveres a todos, mas especialmente às autoridades e detentores de poder."
Portanto, não há como o autor fundamentar sua pretensão em referido dispositivo.
Consideradas as razões acima aduzidas, deverá ser a inicial indeferida liminarmente sem apreciação do mérito.
Em não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, restará demonstrado a seguir a total improcedência da presente ação.
Em suma, alega o autor, que tendo sido contratado pela requerida para exercer a função de auxiliar de limpeza em .... de .... de ...., foi demitido arbitrariamente, em .... de .... de ....
Referida rescisão contratual além de arbitrária teria sido discriminatória, ferindo o artigo 5º da Constituição Federal.
Tal discriminação teria ocorrido em virtude de ser o autor portador do vírus HIV (soropositivo), detectado em seu organismo em meados de .... de ...., em razão de bateria de exames realizados a pedido da requerida.
Na rescisão contratual ficou consignado a dispensa sem justa causa do requerente.
Então, entendendo ter sido discriminado e ter sido demitido injustamente, intentou Reclamatória Trabalhista contra a requerida, em .... de .... de ...., quase .... anos após sua demissão.
Requereu em sua pretensão trabalhista, em síntese, a declaração de nulidade da despedida, com a conseqüente reintegração de seu emprego, bem como o pagamento das verbas atinentes ao período de afastamento, ou, alternativamente; não sendo reintegrado, indenização por todo o período de afastamento, requerendo também o pagamento de diferenças salariais; FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço); honorários assistenciais; juros e correção monetária, sobre todas as verbas deferidas; etc.
Tempestivamente contestada tal reclamatória, sentenciou o Juiz da..... Junta de Conciliação e Julgamento, de ..........., concluindo em seu decisório:
"Pelo exposto, decide ª..... JCJ de........, ACOLHER PARCIALMENTE O PEDIDO, condenando o Réu .... a reintegrar o Autor ...., no mesmo local de trabalho e funções antes exercidas, como pagamento dos salários vencidos a partir da data do ajuizamento da ação e salários vincendos até a efetiva reintegração e implantação em folha de pagamento, bem como a pagar diferenças salariais pela URP ..../.... e FGTS, tudo na forma da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo para todos os efeitos legais."
Tal decisório encontra-se em fase de recurso, e poderá ser totalmente reformulado pelo Tribunal Regional do Trabalho.
Em vista de ter sido parcialmente favorável referida sentença, o autor intentou a presente ação indenizatória, inclusive, fundamentada em grande parte na citada decisão.
2. A DESPEDIDA DO AUTOR
No entanto, tal pretensão não pode prosperar pois a despedida do autor não foi arbitrária e discriminatória como quer fazer crer, tanto que foi dispensado com o cumprimento de todas as formalidades legais, e satisfação de seus direitos, concernentes à dispensa sem justa causa.
Ad argumentandum, a dispensa arbitrária é aquela em que o empregador não tem justa causa, nem justo motivo (que não se confunde com justa causa) para dispensar o empregado. Dispensa Arbitrária é aquela para a qual o empregado não deu justa causa, nem o empregador tem um justo motivo para praticá-la.
De tal forma, não houve despedida arbitrária ou discriminatória, visto terem sido respeitadas todas as formalidades legais, para sua dispensa.
3. OS ASPECTOS DA DOENÇA
O autor descreveu pormenorizadamente os aspectos que a doença, AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida), e as formas de transmissão do vírus (HIV).
Afirma que se pode transmitir a doença por três vias:
"Via Venosa. Entendendo como via Venosa qualquer forma de mistura de sangue contaminado como o sangue de alguém soronegativo para o HIV; (sic)
Via Sexual. Entendendo como via sexual, relação sexual íntima que envolva contato de mucosas com esperma ou secreção vaginal; (sic)
Via Vertical. Entendendo como tal transmissão do vírus HIV entre a mãe e o bebê, antes, durante ou imediatamente após o parto."
Explicou em seu arrazoado que o fato de ser alguém portador do vírus HIV, não desencadeia a AIDS imediatamente, que pode levar até 15 (quinze) anos para se manifestar, pressupondo assim um período de assintomatia.
Antes de quaisquer considerações, consoante a portaria 236/85 do Ministério da Saúde, que entende-se por AIDS ou SIDA (Síndrome de Imunodeficiência Adquirida):
"... como o conjunto de alterações provocadas pela perda da imunidade medida por células, a partir da ação de um agente viral, provavelmente o HTLV-III ou LAV, e que se manifestam pelo aparecimento de infecções oportunistas e/ou neoplasisias, particularmente a sarcoma de Kaposi."
No entanto, conforme o laudo pericial apresentado por perito médico, na mencionada Ação Trabalhista, que ora se anexa, respondendo a quesitos, formulados pelo Juiz, nos quesitos abaixo transcritos:
"... b) Há consenso médico, atualmente, a respeito das formas de contágio?
Resposta: A transmissão ocorre por inoculação de sangue ou secreções (esperma, secreção vaginal, etc.) de um indivíduo infectado em um indivíduo não infectado, tal inoculação pode ocorrer diretamente na corrente sangüínea (uso de droga endovenosa com seringa em comum, transfusão de sangue ou derivados) ou em mucosas susceptíveis de penetração pelo HIV (relações sexuais).
A transmissão também pode ocorrer durante a gestação, no momento do parto ou pela amamentação (transmissão perinatal).
Considera-se também, que o transplante de órgãos ou tecidos, pode veicular uma infecção por HIV.
c) É possível afirmar, cientificamente, que as únicas formas de contágio da enfermidade são a via venosa, via sexual e via vertical?
Resposta: Como explicitado na resposta anterior, existem formas de contágio diversas das citadas."
Como se observa o vírus HIV, é transmissível primordialmente pelo sangue e através de secreções, entre outras formas de contaminação.
A título ilustrativo, é de conhecimento notório, que os profissionais de saúde, em geral dentistas e médicos, após ter sido a AIDS reconhecida oficialmente como doença, redobraram cuidados com as normas de segurança à vida.
Também as pessoas que trabalharam em recente campanha de prevenção contra a AIDS, receberam adicional de insalubridade, se a transmissão da doença é tão difícil como quer fazer crer o autor, por que receberiam referido adicional?
Ainda, com relação a perícia realizada na já citada Reclamatória Trabalhista, verifica-se que o sangue é um transmissor em potencial do vírus, como se observa no trecho abaixo transcrito:
"... g) Qual o tempo de sobrevivência do HIV fora do corpo humano, ou seja, no ar ou em objetos?
Resposta: O vírus HIV é considerado extremamente sensível tendo prazo de viabilidade muito curto fora de seu 'habitat', que é o organismo humano. Não se considera viável a transmissão do HIV pelo ar, já objetos contaminados por sangue ou secreções são potencialmente infectantes (agulhas, bisturis, seringas, etc.)
i) O sangue de portador de HIV caindo no chão ou em qualquer outro suporte (em razão de ferimento com sangramento, extração de dentes ou qualquer curativo), constitui risco de contaminação para terceiros em especial para médicos, dentistas, enfermeiros ou auxiliares?
Resposta: O vírus HIV contido em sangue fora do corpo humano é potencialmente infectante enquanto houve umidade suficiente, o que vai depender de condições ambientais. Considero inadmissível que qualquer dos profissionais de saúde citados desconheça os princípios de biossegurança na manipulação de sangue ou secreções de qualquer paciente, infectado ou não, o que os excluiria de risco."
Fica perfeitamente demonstrado que os riscos de transmissão da doença existem, principalmente quando há o contato de mucosas ou mesmo ferimentos com sangue contaminado, que pode ocorrer em qualquer local.
O vírus HIV, é da família dos retrovírus, o que significa que sofre alterações constantes em organismos infectados de indivíduo para indivíduo, alterando a forma como a doença irá se manifestar, é claro sem perder as características genéricas da doença. Tal caráter retroviral, torna cada vez mais difícil a cura para o mal, sendo a mais perigosa do contágio.
De tal forma é natural que mesmo os indivíduos mais informados da sociedade receiem o contágio, e tenham reações inesperadas, por medo, portanto, um indivíduo aidético no ambiente de trabalho ou mesmo em contato com sociedade em todos os seus seguimentos é visto com cautela, reação perfeitamente natural e até mesmo instintiva do ser humano.
4. CONCLUSÃO DOS ASPECTOS FÁTICOS
Apenas da análise fática do problema, já deve ser descartada a hipótese de indenização ao autor, principalmente relevados os aspectos da doença, que é altamente contagiosa, e coloca em risco a saúde de todos os demais membros da sociedade, visto ser claro que a cura está longe de ser encontrada.
Não foi exposto o autor, pela requerida, a situação vexatória ou de humilhação, sua demissão foi feita da forma mais discreta possível, não houve ofensa moral.
Indenizar um portador do vírus HIV, significa o mesmo que indenizar indivíduos que contraem câncer e não têm mais condições de trabalhar, observando-se que a AIDS, já é considerada doença epidêmica.
A despedida do autor foi justa, tendo recebido ele, todas as verbas a que fazia jus, tendo inclusive só reclamado o que entendia ser-lhe devido na Justiça do Trabalho quase .... anos, e intentando a presente ação mais de .... anos após sua despedida.
Ademais, inexiste previsão legal que obrigue a requerida a manter funcionário infectado pelo vírus HIV, em seus quadros funcionais, pois como o autor deixou claro, tinha condições normais de trabalho, logo não necessitava do vínculo empregatício para obter qualquer benefício previdenciário, e por conseguinte teria condições suficientes para empregar-se em qualquer outra empresa.
O autor afirma que sofreu humilhações por ter sido demitido, que tal ato:
"O fez sofrer a mais penosa das dores, que é a dor da alma, da sua honra, do seu espírito, seu bem estar íntimo, suas virtudes, sua integridade psíquica."
Deixando as questões emocionais, que em geral caminham ao lado da irracionalidade, não há como entender ter sido tão humilhado o autor, visto, como já dito, foi demitido sem justa causa, da forma mais discreta possível, e como o mesmo frisou em condições normais de saúde, o que o tornaria apto para empregar-se em qualquer outra empresa.
Observe-se, que o exame para detectar ou não o vírus HIV, não é praxe da maioria das empresas, que como frisou o autor, é também completamente desnecessário.
Assim, não houve ofensa moral, que deva ser reparada materialmente ou moralmente, não se configurando no presente caso o preceituado no artigo 5º, inciso X, da Carta Magna.
Alega o autor que a requerida praticou ato ilícito ao demiti-lo, mas não comprova tais fatos, como ficou perfeitamente demonstrado, a despedida não foi arbitrária ou discriminatória, foi sem justo motivo, e repita-se inexiste previsão legal que obrigue qualquer empresa a manter em seus quadros funcionais, um portador do vírus HIV.
Não praticou a requerida nenhum ato discriminatório, apenas exerceu um direito que lhe assistia, não podendo ser responsabilizada civilmente por danos, que não foram sofridos pelo autor, pois sequer foram demonstrados nos autos.
Entende-se por ato ilícito, consoante o Código Civil Brasileiro:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
Não há como enquadrar-se o ato praticado como ilícito, haja visto que a dispensa foi sem justo motivo, o próprio reclamante à época gozava de boa saúde, portanto tinha condições de conseguir outro trabalho.
Assim inexiste dano, ou seja, não existe prejuízo a ser reparado, logo, não há responsabilidade sem prejuízo, nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:
"Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato culposo, encontram no Código Civil suporte de ressarcimento. Se dano não houver, falta matéria para a indenização. Incerto e eventual é o dano quando resultaria de hipotético agravamento da lesão." (TJSP - 1ª C. - Ap. - Rel. Octávio Stucchi - j. 20.08.85 - RT 612/44).
Ademais, não poderia a Requerida ser responsabilizada civilmente por todos os funcionários que são demitidos imotivadamente, por não conseguirem outras colocações.
Destarte, não estando evidenciada tal responsabilidade, deve ser considerada a presente ação totalmente improcedente.
Ex Positis, e o mais que será suprido por Vossa Excelência, requer seja a presente ação considerada totalmente improcedente, requerendo também, produção de todas as provas em direito admitidas, em especial, pela juntada de documentos, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do autor e pericial.