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Capítulo 45 de 85
Retomando a pragmática e sua importância, é impossível analisar o significado de um termo sem considerar o seu contexto. Derivam daí dois níveis básicos de significação: (i) o de base (ii) e o contextual. No primeiro nível, os elementos têm significado denotativo somente, restrito às relações internas dos signos. Já, no segundo, nota-se um processo derivado mais complexo, de modo que seu sentido integral só é revelado entre o dito e o calado. Ainda que sejam infinitas as intenções de significado, a filosofia da linguagem ordinária, trata de apenas quatro delas:
"Dessa forma: a) a instância informativa veiculiza um sentido articulável com os objetos do mundo; b) a instância emotiva indica as conexões valorativas e as emoções que os termos podem transmitir; c) a instância diretiva refere-se às palavras que cumprem a função de provocar conexões de sentido, destinadas a atuar sobre o comportamento futuro do receptor; d) a instância performativa refere-se às palavras cuja característica principal é a de serem empregadas para fazer algo e não para dizer algo sobre algo."[1]
Persuasão e estereótipos de signos
Retomando a questão das categorias, sejam quantas forem as adotadas, o importante é registrar que todas derivam de um significado de base e de um textual. É sobre o último que devem ser voltadas as atenções, principalmente sobre a veiculação da carga emotiva e persuasiva.
"As palavras de uma linguagem podem-se associar de forma tal que provoquem os mesmo efeitos de referência e distintos efeitos éticos. Assim, nos exemplos: a) "os servidores públicos exigem melhor remuneração"e b) "os burocratas exigem melhor remuneração", o emprego dos termos "servidor público" e "burocrata" predispõem-nos a pensar na justiça ou injustiça da reivindicação pedida."[2]
Todo esse jogo evidencia que, apesar de veiculada a aparência de função empírica, podem ser camufladas definições de estereótipos persuasivos que encobrem o juízo de valor do emissor. As mais evidentes delas talvez sejam as palavras "justiça" e "democracia", muito embora o discurso jurídico esteja repleto delas. Vale menção, por exemplo, à "instrumentalidade do processo" ou "processo justo", como aliás já registrado neste trabalho. Todos esses termos são utilizados em falácias não formais: "formas de persuasão que recorrem, para a aceitação de suas conclusões, a crenças ou intuições ideologicamente respaldadas (mediante estereótipos)."[3]
Espécies de definições[4]
Uma idéia bastante difundida - para não dizer intuitiva - é a de que o direito positivo é um sistema fechado e completo, ou seja, qualquer manifestação deôntica está nele determinada. Essa idéia bastante duvidosa é reflexo da crença de que o direito constitui-se de uma linguagem técnica e formal, qual seja, a linguagem da lei.
Essa linguagem é alimentada por definições, que (i) ora são puramente elaboradas pela doutrina ou expressas pela lei por meio de seus atributos constitutivos (definições designativas); e (ii) ora são extraídas pela análise dos casos, por exemplo, previstos na própria lei (definições denotativas).
As definições também podem ser classificadas de outras formas. São (i) definições lexicográficas as que explicitam a maneira como pessoas de uma determinada comunidade usam uma expressão, ou seja, esse processo de definição tem perspectiva histórica e contornos pouco rígidos. Um exemplo desse tipo de definição é a disposta em dicionário. De outro lado, se se busca cunhar um significado inédito, lança-se mão de uma (ii) definição estipulativa. Como esta definição tem em vista alterar o significado de um termo, nada impede que esse termo seja um novo significante (que só mais tarde tomará sua dimensão lexicográfica) ou corresponda à revisão de uma definição lexicográfica já difundida.
Outra proposta de descrição do processo de definição - afinada com o positivismo assim como as anteriores - admite somente as (i) definições nominais e repele as (ii) definições reais. O que diferencia essas duas formas de definição é que na real há uma pretensão de conhecimento do ser em si, ou seja, da essência da coisa.
Sem dúvida que para a aceitação de uma definição real é necessário assumir um marco realista do conhecimento, assim como, por exemplo, o do pensamento aristotélico, que tem a postura de definir coisas de acordo com seu gêneros e subclasses até que se revele a essência da coisa. O problema desse tipo de pensamento é fechar os olhos para a possibilidade do conhecimento construtivo e arbitrário das definições nominais, base de tudo o que não pode ser conhecido empiricamente. Como se vê, todas as definições que trabalhamos no presente texto são puramente nominais.
Utopia do sentido unívoco
Como, pela maioria dos processos de definição, a possibilidade de se chegar a um sentido unívoco para o conceito é mínima, o direito estará sempre aquém do grau de precisão que requer uma linguagem puramente técnica. Se esse for o desafio, qual seja, elevar o direito a um grau de precisão técnica, parece que estamos fadados ao fracasso e ao congelamento dos conceitos, no dizer de Ovídio Baptista:
"Como nosso padrão epistemológico ficou preso ao Iluminismo, ancorado nos dois pressupostos que o inspiram, quais sejam, a redução do fenômeno jurídico apenas ao "mundo normativo"; e ao pressuposto de ser a lei uma proposição de sentido unívoco, o sistema, conseqüentemente, "congelou-se", dogmatizando-se, sem que a doutrina e mesmo a prática forense ficassem liberadas para acompanhar as transformações sociais, ocorridas nos dois séculos que nos separam dos movimento liberais que culminaram na Revolução Francesa."[5]
Em vista disso, assumimos aqui uma visão voltada à interpretação:
"Partimos do postulado de que a compreensão já é sempre interpretação, porque constitui o horizonte hermenêutico no qual ganha validade a intenção de um texto."[6]
Acredite-se ou não no projeto de trabalhar com o direito buscando sempre uma tecnicidade almejada dos conceitos compartilhados (definições lexicográficas), ou quem sabe uma tecnicidade buscada pelas inovações da lei em face da doutrina e vice-versa (definições estipulativas), pensar nas categorias de definições é sempre um bom instrumento argumentativo. Assim, a busca de definições precisas deve ser também entendida como um exercício do discurso, cuja conseqüência, se não é o alcance de significados unívocos, será ao menos algo mais próximo ao consenso.
Espiral hermenêutica em Gadamer
Compreensão e interpretação são um todo unitário[7]. Mais do que isso, a própria aplicação é embutida nesse todo, que é sustentado pela linguagem. Mas como se desenvolve esse círculo (ou espiral): por meio de uma antecipação de sentidos que guiam a interpretação. É um retroceder que penetra em um acontecer, na lição de Gadamer:
"A linguagem é o medium universal em que se realiza a própria compreensão. A forma de realização da compreensão é a interpretação (...) Todo compreender é interpretar, e todo interpretar se desenvolve no medium de uma linguagem que pretende deixar falar o objeto e é, ao mesmo tempo, a linguagem própria do intérprete."[8]
Essa idéia rompe com o paradigma da subsunção, uma vez que a interpretação-compreensão-aplicação da norma não pode ser entendida como uma operação lógica unilateral.
"Simplificadamente, Gadamer afirma que uma idéia somente pode ser compreendida dentro de um contexto e que o contexto somente pode ser compreendido a partir dos pontos de vista que o compõem. Quando recebemos uma informação nova, avaliamos esse dado com base nas nossas pré-compreensões. Com base nessas compreensões, projetamos um sentido para todo o texto ou situação analisada, projeção esta que pode ser confirmada ou não pelo aprofundamento do processo de compreensão."[9]
Assim, se esse atuar pressupõe uma antecipação de sentido em face de um todo pré-concebido, podemos dizer que a teoria geral do processo tenta atribuir um conteúdo a esses significantes. A teoria geral tenta explicar esse todo pré-concebido dentro de um marco que supera o voluntarismo semântico, formando uma definição compartilhada por todos os juristas. É justamente sobre essa definição que propomos o reinterpretar, instalando-se no lugar da antiga definição (lexicográfica), uma nova definição (estipulativa) determinada em face de um novo marco teórico, o discursivo.[10]
Especificamente no que concerne ao problema focalizado - distinção entre fato e direito - quem faz o ponto de contato é Knijnik:
"[A] formulação do juízo de fato e do direito a aplicar é conjunta e reciprocamente elaborada, o que vem potencializado, inclusive, pela situação que caracteriza o direito moderno pós-codificado, um termo exercendo grande influência sobre o outro, num intenso movimento da norma ao fato, do fato à norma, até chegar-se a um produto final, um todo de difícil decomposição.
Desaparece, portanto, a idéia de independência entre quaestio facti e quaestio juris, que resultam doravante em íntima conexão, no sentido de progressiva e reciprocamente determinarem-se: a aplicação da norma ao fato consiste na determinação (na descoberta) da sua coincidência, através de um movimento circular de compreender, que procede a uma pluralidade de níveis sucessivos: é o direito que define e determina aquilo que no processo constitui o fato."[11]
Tudo indica que esse seja um marco interessante para tratar da intepretação-compreensão-aplicação do direito em face de uma pessoa só, o juiz. Ocorre que no processo esse desenrolar acontece com vários participantes e, nesse ponto, sem olvidar a idéia de círculo hermenêutico[12], o fenômeno deve ser abordado pela tópica de Viehweg.
[1] Warat, O direito (...), p. 66.
[2] Warat, O direito (...), p. 69.
[3] Warat, O direito (...), p. 76.
[4] No que concerne aos tipos de definições, Warat, O direito (...), p. 55 e ss., cita Richard Robinson. Definitions. Capítulo III, Oxford at the Clarendon Press.
[5] Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, prefácio.
[6] Gadamer, Verdade e Método (...), p. 512.
[7] A própria linguagem é indispensável ao saber: um não é o outro, mas é pelo outro. A linguagem é um fenômeno intersubjetivo, pelo que até nosso pensamento mais íntimo é carregado de sociedade. Alaôr Caffé Alves, Lógica (...), p. 11 e ss.
[8] Écio Oto Ramos Duarte, em Teoria do discurso (...). Cf. Gadamer, Hans-Georg. Verdade e Método (...), p. 566.
[9] Alexandre Araújo Costa, Introdução ao direito (...), p. 26-27. Cf.Gadamer, Hans-Georg. Verdade e Método (...).
[10] A definição lexicográfica, no caso, é fruto de uma concepção histórica das condições da ação e da própria evolução da teoria da ação. A definição estipulativa é a afinada com uma abordagem lingüística. Na verdade, uma definição estipulativa afinada com o marco teórico adotado não pode se contentar com uma mera substituição de conceitos. Isso porque o que se pretende é repensar o próprio modo como opera a interpretação dos conceitos jurídicos.
[11] Knijnik, O recurso (…), p. 39.
[12] "Os desenvolvimentos da hermenêutica filosófica, especialmente a partir dos estudos de Gadamer, modificaram profundamente os modos de perceber a atividade interpretativa, e essa mudança de enfoque gera as mais diferentes reações no campo jurídico. Alguns autores buscam reafirmar as bases da hermenêutica anterior, outros buscam assimilar o novo pensamento hermenêutico, outros tentam desenvolvê-lo dentro das peculiaridades do contexto jurídico." Costa, Alexandre Araújo. Introdução [...], no prelo.