O conceito de ação e suas principais modificações do Novo Código de Processo Civil Brasileiro | Portal Jurídico Investidu
O conceito de ação e suas principais modificações do Novo Código de Processo Civil Brasileiro
Os conceitos de jurisdição e processo induzem ao conceito de ação. Aliás, os três conceitos são entrelaçados de tal forma que já se registrou que formem a trilogia[1] da ciência processual.
O Judiciário[2] como poder inerte deve ser provocado e convocado para exercer a juris dictio, o meio pelo qual define o litígio e dar razão a quem tenha.
Uma vez promovia a ação, surge para o Estado, o dever de prestar a jurisdição. Por essa razão, diz-se que a ação é um direito a que corresponde o dever de o Estado prestar jurisdição[3].
Por força do princípio do dispositivo ora enunciado no NCPC in litteris: "O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções expressas em lei".
Adiante, o princípio inafastabilidade da jurisdição, art. 3º do NCPC[4] in verbis: "Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão de direito". (...) § 1º. É permitida a arbitragem. § 2º. O Estado promoverá sempre possível, a solução consensual dos conflitos. (...).
Apesar de ser uníssona a noção de que a ação como direito à jurisdição, são múltiplas acepções[5] que se conferem a ação.
Cogitam em ação de direito material e ação de direito processual. A primeira é aquela em que violado o direito, nasce para o titular do direito a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição[6] nos prazos previstos em lei. Assim, havendo o direito subjetivo que corresponde ao poder de exigir in abstracto, uma conduta alheia nos limites da lei e, uma vez tornando-se exigível esse direito, pela ocorrência concreta de fato previsto na norma, inocorrendo o cumprimento espontâneo, exsurge o direito de agir, de se satisfazer praticamente conforme previsto em lei e mesmo sem a colaboração do obrigado ou devedor.
Resolve o Estado-juiz[7] o conflito de interesses assumindo o monopólio da ação de direito material que funciona como controle social. Evidentemente que a restauração do direito violado pressupõe a investigação prévia de direito afirmado, que nem sempre militar a favor de quem se diz titular do direito subjetivo e da pretensão.
A lição de Ovídio A. Baptista da Silva afirmou: "a ação de direito material longe de desaparecer ou, ser substituída pela ação processual simplesmente verificado o monopólio da jurisdição passou a ser exercida pelos órgãos estatais".
O termo "ação" reside numa encruzilhada jurídica formada pelo Direito Constitucional, Direito Processual, Direito Penal, Direito Civil e até mesmo Direito Administrativo.
Em razão da personalização desse direito, caracterização a ação como direito subjetivo público. Mesmo o Estado em suas atividades que não são autoexecutáveis, veda a autodefesa estatal, recorre à intervenção judicial (é o caso de desapropriação, de cobrança de impostos e mesmo na aplicação da sanção criminal proposta pelo Ministério Público).
A natureza pública do direito de agir decorre de sua regulação pelo Direito Público[8] ramo a que pertencem o Direito Constitucional e o Direito Processual, bem como do fato de encerrar uma relação travada entre uma pessoa natural ou jurídica.
O manejo do direito de ação não reclama, frise-se, a comprovação do direito alegado. Basta sua afirmação abstrata de existência e, por isso mesmo, que é vedado às partes fazer "justiça com as próprias mãos" apesar de em alguns casos ser admitida a legítima defesa mas apenas como exceção expressa em lei.
É autônomo pois o direito de ação independe ao direito subjetivo material e à pretensão. É por conta da autonomia [9] que surgem estudos profundos sobre os institutos do processo tão relevante para a verificação da natureza jurídica do processo elucidada por Büllow nos idos de 1868 e repisando as ideias pretéritas de Bentham- Helweg.
Tal ideia prolongou-se na escola procedimentalista francesa[10]. A equiparação do direito material ao direito de ação fez tornar essa teoria conhecida como imanentista ou civilista por força de aderência do direito de ação ao direito subjetivo material, conferindo àquele tratamento privado.
Reforçou sobremodo a distinção entre o direito de agir e o direito lesado ou ameaçado de lesão, vinculado a toda ação processualmente exercida, a aparição da obra de Adolph Wach[11] acerca da declaratória negativa.
O referido autor, calcada na inovação inserida no ordenamento processual alemão de 1877 prevendo a ação declaratória para "declaração da existência e inexistência da relação jurídica (§ 256 ZPO), evidenciou que, se havia actio para declarar inexistente o próprio direito material, decerto não se poderia considerar a ação, o direito de perseguir o devido em juízo, já que na nova categoria de ação, o que se pedia era exatamente a definição judicial de que "não havia direito devido".
Mas esse vínculo não serve para equipar situações e direitos distintos, serve a outra característica do direito de ação em relação ao direito material que é a sua instrumentalidade[12].
Por essa razão, sustentava Chiovenda[13] que o exercício desse direito implicava em sujeição da parte contrária. O seu raciocínio era conclusivo ao afirmar que essa espécie de direito em que o titular fazia que outrem se submetesse à sua vontade mediante ato unilateral de exercício não podia ser lesado; não havia contraprestação, senão sujeição, posto encerrar um poder, denominado potestativo. Esse poder era o de provocar os tribunais para a atuação da vontade concreta da lei.
Como seguidores, Carnelutti, Degenkolb, Plosz, José Alberto dos Reis, Ugo Rocco, Jaime Guasp, Eduardo Couture, Enrico Tullio Liebman[14], Alfredo Buzaid, José Frederico Marques, Luís Eulálio de Bueno Vidigal e Lopes da Costa [15] entre outros.
O CPC de 1973 fora muito influenciado particularmente pela doutrina eclética de Liebman, considerado o fundador e o pai da escola de Direito Processual Civil Brasileira, quando de seu exílio no Brasil, fugindo dos horrores da Segunda Grande Guerra Mundial e do Il Dulce [16].
As condições da ação figuram, assim, uma concepção de Liebman, como anteparo ao exercício abusivo do direito de ação. Uma vez não preenchidas, exoneram o juiz de apreciar o meritum causae[17], autorizando-o a proferir uma decisão meramente formal, reconhecendo ter faltado ao autor aquelas mínimas condições para responder sobre a questão de fundo, daí a denominação desse fenômeno da falta das condições da ação e carência de ação[18].
O CPC de 1973 fora fiel à doutrina de Liebman e considerou as condições da ação questões distintas e obstativas da análise do mérito, conforme prevê o art. 485 do NCPC: "O juiz não resolverá o mérito quando: I- indeferir a petição inicial; II- o processo ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes; III- por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias; IV- verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V- reconhecer a existência de perempção, de litispendência e de coisa julgada; VI- verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual. VII-acolher a alegação de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII-homologar a desistência da ação; IX- em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X- nos demais casos prescritos neste Código. (...)".
O tema "mérito" envolve sempre acirrada polêmica. Efetivamente, há um segmento que entende que este se identifica com a ideia de qua se houver exercício de pretensão à tutela jurídica processual haverá jurisdição. E, por consequência, julgamento de mérito. Assim, se reconhecida a ausência de uma ou mais das condições da ação, estará declarando o autor sem pretensão de direito material, por conseguinte, examinando o mérito.
Desta forma, o julgamento por si só, sempre representaria exame de mérito, independentemente de haver declaração sobre o direito material em concreto, pois presente exame da causa in status assertiones[19].
Já outro entendimento associa o conceito de mérito a chamada questão de fundo, ou seja, ao exame do direito material posto em causa. Em síntese, houve decisão sobre o conflito de interesses, houve exame de mérito. Não há alteração no que se refere ao interesse [20] e à legitimidade como condições da ação.
É sabido que o próprio Liebman[21], em sua terceira edição de seu Manuale, já não classificava mais a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação. Talvez, porque tenha percebido que o pedido juridicamente impossível representa à inexistência do direito material invocado, o que se consubstancia no mérito da causa.
Segundo Assumpção Neves tanto o CPC de 1973 como o NCPC consagraram a teoria eclética distinguindo as condições da ação do mérito. A princípio, Liebman criador da teoria eclética ao tratar do tema, apontava três espécies de condições da ação, depois reduziu para apenas duas, inserindo explicitamente a possibilidade jurídica do pedido no interesse de agir[22].
A retirada da possibilidade jurídica do pedido nem sempre conduzirá o juiz a entender as situações atualmente atualizadas sob a visão de que sejam causas de falta de interesse de agir. Nesse diapasão fora elucidativo o Enunciado 36 do II Fórum Permanente de Processualistas (FPP) in verbis: "As hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido[23] ensejam improcedência liminar do pedido". É o caso do pedido juridicamente impossível.
Nas hipóteses em que impossibilidade jurídica não deriva do pedido, mas das partes ou da causa de pedir, entendendo mais adequado que, mesmo diante da aprovação do dispositivo ora em comento, o juiz continue a extinguir o processo sem a resolução de mérito, agora com fundamento na ausência de interesse de agir[24], em sua modalidade adequação.
Sem a imposição legal, entretanto, trata-se de mera faculdade do juiz, não se podendo concordar com o Enunciado 110 do FPPC [25], que aparentemente processual, e sendo possível identificar o substituto, o juiz deve determinar a intimação deste último para querendo, integrar o processo.
Não obstante o entendimento do STF o art. 138 do NCPC incluir a intervenção de amicus curiae[26] entre às intervenções de terceiro, o que pressupõe que, a partir da admissão do seu ingresso no processo, passe a atuar na qualidade de parte.
O primeiro parágrafo do referido dispositivo legal, entretanto, prevê que o amicus curiae não tenha legitimidade recursal salvo para a interposição de embargos de declaração e na hipótese prevista no terceiro parágrafo (decisão que, julgar incidente de resolução de demandas repetidas), o que será paradoxal se efetivamente atuar como parte no processo a partir de sua intervenção de qualquer terceiro interveniente [27].
No art. 290. V do NCPC está previsto que o valor da causa nas ações indenizatória mesmo aquelas fundadas em danos extrapatrimoniais, será o valor que o autor pretende receber. O dispositivo legal supera o equivocado entendimento do STJ, entendendo expressamente a exigência de pedido determinado ao pedido de indenização por dano moral.
Sabendo-se de antemão que o autor, na melhor das hipóteses, receberá somente um dos pedidos formulados, a exigência legal deve ser afastada. Fora feliz o NCPC em seu art. 325, terceiro parágrafo, a inaplicabilidade dessa exigência para a espécie de cumulação prevista no art. 324 que versa justamente sobre as duas espécies de cumulação imprópria[28] (subsidiária/ alternativa).
Infelizmente o NCPC não conseguiu se livrar da abusividade[29] da cláusula de eleição de foro agora presente em qualquer espécie de contrato, e não só nos contratos de adesão.
A análise de abusividade deverá considerar o caso concreto e independentemente da qualidade de réu (pois o dispositivo não exige que o réu seja hipossuficiente[30]). Só estará presente na hipótese do foro indicado na cláusula de eleição de foro, se for prejudicial ao exercício da ampla defesa do demandado.
Com a mudança do procedimento ordinário[31] que passa a ser o único procedimento comum, o réu será citado para comparecer a uma audiência, e não mais para contestar.
É bom frisar que independentemente da natureza da incompetência arguída esta será alegado apenas como preliminar da contestação. Aliás, a exceção de incompetência estava mesmo no "fim de seus dias" pois vinha o STJ admitir a aplicação do princípio da instrumentalidade, o que acenava com a inutilidade e desprestígio da exceção processual em comento.
O art. 48 do NCPC disciplina a competência do foro do domicílio do autor da herança para as ações de inventário, partilha, arrecadação, cumprimento de disposição de última vontade, impugnação e anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu. Houve apenas uma inclusão da impugnação ou anulação da partilha extrajudicial[32].
E SILVA. Edward Carlyle. Direito Processual Civil. 3ª.ed. Niterói, RJ: Impetus, 2014.
SILVA, Ovídio A. Baptista. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
P.S Gostaria de penhoradamente agradecer aos muitos leitores e mensagens contendo generosos comentários.
[1] A verdade é que todo o Direito Processual resta estruturado sobre esses três conceitos fundamentais, a jurisdição, a ação e o processo. Há, doutrinadores contudo que cogitem em quatro, incluindo-se a defesa. Mas no fundo o conceito de defesa é puramente inerente ao conceito de processo. Até porque não haja processo sem contraditório. A defesa é elemento integrante do conceito de processo, e pode também ser vista como a ação exercida pelo demandado. Sem dúvida, a jurisdição é o conceito mais importante de toda a ciência processual, e no passado, já fora até denominado de Direito Jurisdicional.
[2] O Judiciário é um dos três poderes do Estado, a qual é atribuída a função judiciária, isto é, a administração da Justiça na sociedade, através do cumprimento de normas e leis.
A primordial função do Judiciário é defender os direitos de cada cidadão, promovendo a justiça e resolvendo os conflitos que possam surgir na sociedade, através da investigação, apuração, julgamento e se for necessário a punição. Porém, este poder não está unicamente centralizado nas mãos do Judiciária. A própria Constituição Federal Brasileira vigente garante os meios alternativos aos quais todos os cidadãos podem recorrer, tais como: Ministério Público (guardião da ordem jurídica), a Defensoria Pública e advogados (devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB). Nos regimes contemporâneos democráticos, o Poder Judiciário é subdividido em órgãos que atuam em áreas específicas tais como o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais do Trabalho, os Tribunais Eleitorais e os Tribunais Militares.
[3] A tutela estatal surgiu inerte. Portanto, era preciso que as partes interessadas buscassem a referida tutela. Esta não seria prestada sem que fosse buscada, mas, ao mesmo tempo, era condição sine qua non para a solução dos litígios. Ou seja, a ação material, efetiva do ofendido, do prejudicado, daquele que tinha alguma pretensão insatisfeita e queria vê-la realizada por quem tinha essa obrigação, precisava agora da intervenção estatal para a solução do litígio, através do órgão competente para a dicção do justo, do direito aplicável ao caso concreto, da ação judicial perante o judice (o juiz). Afinal cuja ação de dicção, de dizer o direito, gerou a palavra jurisdição.
[4] A visão social contemporânea do processo tem caráter notadamente publicista e tem como objetivo assegurar o efetivo acesso à ordem jurídica justa. Mas, os problemas sociais contemporâneos se tornaram tão complexos e tão variados e, em tão farta quantidade que o Direito Processual precisou transcender aos limites da ação e do processo com vistas à defesa de um direito ou à certeza de sua existência, ou simplesmente de efetivá-lo.
[5] É duvidoso — afirmou CHIOVENDA — que exista um direito à tutela jurídica contra o Estado, o que suporia conflito de interesses entre Estado e cidadão, pois dar razão a quem a tem é interesse do Estado, e é um interesse a que prove permanentemente com a instituição dos juízes. Nega, portanto, CHIOVENDA que exista direito do particular contra o Estado e, ao conceber a ação como direito
[6] Interessante é a chamada prescrição intercorrente relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida; quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por seguimento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese.
[7] O processo como relação jurídica é, indubitavelmente, a teoria que maior aceitação. Foi veiculada na revolucionária obra de Oscar von Bülow " Teoria das exceções e os pressupostos processuais", publicada em 1868. Bülow soube captar a essência que se mantivera recôndita sob o matiz do direito substancial, tendo plena consciência de que o direito processual padecia de um grave atraso científico em relação ao direito material. Até então, o processo é visto como mero rito, mas o autor localiza nele uma verdadeira relação jurídica, estabelecendo um vínculo jurídico entre o juiz e as partes, assim como já dizia o glosador Búlgaro: judicium est actum trium personarum.
[8] Esse sistema tem como base a civil law, de cunho preponderantemente normativista, cujas origens vamos encontrar no antigo Direito Romano. Desta forma, a partir de certo momento em que o magistrado romano, até então sem poder jurisdicional, chamou a si a responsabilidade de ditar a solução dos conflitos, em nome do Estado, missão essa que era exercida por um terceiro, particular, árbitro, escolhido pelos próprios antagonistas ou por indicação do magistrado. Séculos se passaram sem maior evolução, transformando-se efetivamente a partir da Revolução Francesa de 1789, quando foram consagrados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Ressalte-se que a ciência processual só atingiu tal status de ramos autônomo do Direito no século XIX, e contemporaneamente encontra-se numa fase de busca por melhores estratégias para a solução dos conflitos, principalmente aquelas que conciliem segurança jurídica e celeridade processual.
[9] Ex positivis , a tutela estatal na resolução dos conflitos, compreende sempre uma relação de poder. Há, pois, um interesse público que a fundamenta. Segundo o notável processualista Cândido Rangel Dinamarco: "A ideia de poder, que está no centro da visão moderna do direito processual, constitui assim fato de aproximação do processo à política, entendida esta como o processo de escolhas axiológicas e fixação dos destinos do Estado. Compete à política a "tomada de decisões através dos meios públicos", ou seja, decisões que se tomam mediante a linguagem adequada e escoam e se transmitem pelos canais oficiais predispostos na ordem estatal, destinando-se à organização social e determinação das condutas compatíveis com o estilo de vida superiormente escolhido (o conjunto dessas decisões compõe "o setor público de um país ou de uma sociedade"). E, como em toda sociedade há um perene confronto entre interesses conflitantes e tensões entre tendências convergentes à coesão social e outras egoísticas que conspiram contra estas (a condutas divergentes), segue-se que a política é também pitorescamente definida como a "arte do possível": toda decisão, quando tomada por quem não é precisamente o destinatário do preceito que ela cria ou revela, implica favorecimento do interesse de um e sacrifício do outro, sendo que cada escolha há de pautar-se pela viabilidade e pelo menor "custo" possível, para poder ser eficaz e não causar males mais expressivos que o bem que é apta a proporcionar.
[10] Surgiu na França a Escola Procedimentalista, cujo desenvolvimento deve ser considerado entre 1789 a 1808 e cujo marco principal foi a Revolução Francesa, quando principalmente Montesquieu e Voltaire analisaram o sistema acusatório que havia permanecido no processo penal inglês, bem como a obra de Beccaria (Dos Delitos e Das Penas), para fundarem o sistema misto, dividido em duas etapas, a saber: uma de instrução, do tipo inquisitorial e outra fase de julgamento, de índole acusatória. Além da substituição do conceito de "sistema de provas legais" para o "livre convencimento". A Escola Procedimentalista tem também como característica marcante a tríplice análise: Organização Judicial, Competência e Procedimento.
O processo não é contrato, diz Alcalá-Zamora, já que o consentimento do demandado não é espontâneo, e se ele, não obstante, estipula obrigações entre as partes, deveria ser encontrada em outra fonte de obrigações a causa explicativa de sua natureza. Posto que o processo não é um contrato, e nem um delito, pensaram os juristas franceses daquela época (séculos. XVIII e XIX) que os vínculos que nascem no processo não poderiam provir mais que de um "Quase-contrato". Desta maneira, e esquecendo a mais importante fonte das obrigações, a Lei, acabaram por afirmar a exclusão da natureza Quase-contratual do processo.
[11] Para Wach, o processo é uma relação jurídica entre partes interessadas, cujo conteúdo representa deveres e direitos de natureza processual com independência da relação jurídica material, posto que mediante o processo o direito não somente existe, senão que vale e adquire uma realidade. Os sujeitos da relação são, para Wach, o Juiz, o demandante e o demandado, com o que segue o critério triangular da posição de Bülow.
Chiovenda elegeu então dois guias da escola alemã: Wach, como investigador, e Francisco Klein, austríaco (1854-1926), como codificador metodologista, autor das importantes obras: "Die Jurisdiktionsnorm" e "Zivilprozessordnung", de 1895; " Exekutionsordnung", de 1896; e "Gerichtsorganisationgesetz" e "Gewerbegerichtsgesetz", ambas de 1896".
[12] Pode-se concluir que o mérito da teoria de Bülow consiste em haver explicado a natureza pública do processo, ter distinguido com clareza procedimento e processo, destacado o caráter tridimensional do mesmo, especialmente o princípio de contradição. Muitos atribuem à teoria de Bülow marca o início da era do "Processualismo Científico".
[13] Chiovenda doutrinariamente optou pela escola alemão, o que lhe rendeu a alcunha de traidor e copiador do trabalho alemão, o que não pode ser admitido, tanto porque a ciência é universal como porque os doutrinadores italianos como Mattirolo e Mortara também seguiram antes as bases de ensinamentos da escola francesa, como porque na verdade Chiovenda deu sequência aos estudos já avançados, realizando, contudo, obra própria e de grande valor científico. Os principais méritos do doutrinador italiano residem em sua percepção da necessidade de abandonar o método exegético, chegando a sugerir a necessidade, não apenas de alterações e emendas do então Código Sardo de 1865 mas a alteração total por um novo.
[14] Enrico Tullio Liebman, dos mais jovens processualistas, viveu vários anos no Brasil por haver sido perseguido pelo fascismo, entregando aí o seu magistério e fundando a Escola Processual de São Paulo. Seus trabalhos menores são reunidos no intitulado "Problemi del processo civile" - 1963; enquanto os maiores são considerados: "Le opposizioni di merito nel processo di esecutione" - 1931 e " Efficacia ed autorità della sentenza" -1935.
[15] Lopes da Costa sustenta que o interesse jurídico pressupõe uma lei que atribua a certa pessoa o bem pretendido e que a pessoa que invoca a tutela judiciária deve ser a mesma a quem a lei atribui o bem (titular do direito). Por seu turno, Calmon de Passos ensina que "dificilmente a falta de interesse processual ocorre desacompanhada da falta de legitimação, ou da falta de possibilidade jurídica do pedido."
[16] O título foi usado pela oitava vez, pelo rei Vítor Emanuel III em 1915, durante a Primeira Guerra Mundial, o termo foi usado também por Gabriele d'Annunzio como o ditador italiano autoproclamado de Carnaro em 1923 e, mais significativamente, pelo ditador fascista Benito Mussolini. Devido a Mussolini, o título se associou ao fascismo e já não é frequente no uso contemporâneo, a não ser, no uso geral para "líder". A pintura Il Duce, de Gerardo Dottori, representa certamente Mussolini.
[17] José Carlos Barbosa Moreira reconhece como "conquista irreversível da moderna ciência do processo a distinção entre o mérito da causa e as chamadas 'condições da ação'." Machado Guimarães, discípulo direto de Liebman, sustenta que "a carência de ação nada tem a ver com a eventual inexistência do direito subjetivo afirmado pelo autor (hipótese de improcedência da ação)."
[18] Para Liebman, a decisão de carência de ação não teria natureza jurisdicional, o que, além de reduzir o campo de atuação judicial, levaria à necessidade de criação de nova atividade estatal, paralela às três existentes (executiva, legislativa e judiciária). Elaborou-se, como é possível perceber, um artifício inidôneo, do ponto de vista constitucional, para obter economia.
[19] A teoria da asserção ou teoria della prospettazione, segundo a qual o juiz deve verificar a presença das condições da ação in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do autor e sua comparação com os documentos juntados.
[20] Rejeitamos a associação que se costuma fazer entre interesse e "necessidade" da prestação jurisdicional, como se esta fosse sempre a última forma de solução de um conflito (e como se necessidade fosse sinônimo de utilidade do processo), por duas razões: em primeiro lugar, nas denominadas "ações constitutivas necessárias" (v. g. ações anulatórias), na jurisdição voluntária e na ação penal, a intervenção judicial é sempre essencial, pois a finalidade só pode ser alcançada através do processo. Logo, a necessidade presume-se (o exame da necessidade está restrito somente às ações que envolvam exercício de direito a uma prestação, eis que passível de cumprimento por ato espontâneo de terceiro).
Em segundo lugar, equiparar interesse a necessidade induz ao equívoco de condicionar o acesso à jurisdição ao esgotamento prévio de vias distintas, como a via administrativa. O Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento segundo o qual "Condicionar a possibilidade do acesso ao Judiciário ao percurso administrativo, equivaleria a excluir da apreciação do Judiciário uma possível lesão a direito individual, em ostensivo gravame à garantia do art. 5º, XXXV da Constituição Federal." (BRASIL, Mandado de Segurança nº 23.789, voto da Ministra Ellen Gracie Northfleet, julgamento em 30-6-2005). Inconstitucional, portanto, a exigência feita por certos juízos trabalhistas, condicionando o ajuizamento da reclamação à tentativa prévia de solução do conflito através das Comissões de Conciliação Prévia (art. 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho).
[21] Interessante contraponto crítico provém de Cândido Rangel Dinamarco, um discípulo direto de Liebman, porém esclarecido opositor da teoria da asserção (dedica a ela um tópico de suas Instituições, sob o pitoresco título de "repúdio à teoria da asserção"). Para o professor da Universidade de São Paulo, a tese de reconhecimento das condições da ação in status assertionis é arbitrária e conduz a incoerências, "que desmerecem desnecessária e inutilmente o sistema."
A crítica de Dinamarco deriva do entendimento de que as condições da ação são nitidamente separadas do mérito e, principalmente, de que a verificação da sua existência só pode ocorrer mediante atividade instrutória. Nunca à luz do afirmado na petição inicial (opção pela "teoria do acertamento"). O curioso desse posicionamento é que ele ressalta a desvinculação de Dinamarco de seu antigo professor e desconsidera a associação do referido raciocínio à teoria concreta do direito de ação.
[22] Em outras palavras, a existência ou não do direito material (leia-se: presença ou não das condições da ação) é uma informação obtida através do processo (intraprocessual), que não pode servir como óbice à deflagração da ação. Para tanto, frisamos, basta a alegação do autor acerca do direito.
[23] Calmon de Passos, ao discorrer sobre o problema, assevera que a impossibilidade jurídica é uma das formas de improcedência prima facie18 e Galeno Lacerda, em seu clássico Despacho Saneador de 1953, já sustentava que a decisão judicial referente à possibilidade jurídica e à legitimação para a causa significa julgamento do mérito do pedido, relativamente a seus fundamentos de direito.
[24] Cogitar em condições da ação, enfim, significa reconhecer que todas estas se resumem numa única: o interesse-utilidade. A causa de pedir remota representada pela situação fática que fundamenta o pedido do demandante, pressupõe naturalmente a autorização legislativa e a congruência entre a pessoa que figura na relação jurídica externa (de direito material) e a parte na relação jurídica processual. Com isso, inexistente a possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade ad causam tem=se a ausência de interesse agir, posto que em ambas situações a resposta jurisdicional pretendida é inapta a proporcionar vantagem para o demandante.
[25] (Art. 18, parágrafo único; art. 116, § 2º) Havendo substituição processual, e sendo possível identificar o substituto, o juiz deve determinar a intimação deste último para, querendo, integrar o processo. (Grupo: litisconsórcio e Intervenção de terceiros).
[26] A origem do amicus curiae não é clara na história do direito. Há autores que afirmam estarem suas origens mais remotas no direito romano; outros, com base em ampla documentação, sustentam que a figura vem do direito inglês, com uso frequente desde o século XVII de onde, gradativamente, passou a ter ampla atuação também no direito norte-americano. A doutrina norte-americana é a mais completa e desenvolvida sobre a figura.
[27] Só havia uma regra de direito positivo no Brasil que se referia expressamente ao amicus curiae. Referia-se do art. 23, primeiro parágrafo, da Resolução 390/2004 do Conselho da Justiça Federal. Na Lei 9.868/99 que regula o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, contudo, há previsão ampla o suficiente para albergar a atuação do amicus curiae.
[28] Na cumulação própria o autor formula vários pedidos e almeja que todos sejam atendidos. Enquanto que na cumulação imprópria, há a formulação de mais de um pedido, no entanto, somente um destes será acolhido. A cumulação imprópria se divide em subsidiária (eventual) e alternativa. Naquela, o requerente estabelece uma ordem de preferência entre os pedidos. Exemplificando: pedidos A e B e, o autor deixa evidente que o B somente deverá ser acolhido diante da rejeição do A. Em contrapartida, na cumulação imprópria alternativa, há vários pedidos formulados alternativamente, mas, sem ordem de preferência entre eles. É indiferente para o autor qual será atendido.
[29] Sobre a cláusula eletiva de foro é, em princípio, válida e eficaz, exceto quando: a) no momento da celebração, a parte não detinha o necessário discernimento para compreender as consequências da estipulação, b) a aplicabilidade da cláusula resultar em inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judiciário e c) se tratar de contrato de obrigatória adesão – na hipótese de produto ou serviço fornecido exclusivamente por determinada empresa.
[30] A hipossuficiência por sua vez, não se confunde com a vulnerabilidade, pois se apresentará exclusivamente no campo processual devendo ser observada caso a caso, já que se trata de presunção relativa, então, sempre precisará ser comprovada no caso concreto diante do juiz. São duas as principais noções de hipossuficiência, segundo a lei: 1º) Aplicação do art. 4º da Lei n.º 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária), que concede o benefício da justiça gratuita aos que alegarem pobreza e comprovando-a na forma da lei então, considera-se a parte hipossuficiente. 2º) Relaciona-se à inversão do ônus da prova, prevista no inciso VIII do art. 6º do CDC, mas que não se relaciona necessariamente à condição econômica dos envolvidos. Partindo dessas informações preliminares, cumpre-nos cuidar da diferença entre a cumulação imprópria alternativa e o pedido alternativo. Nesse, há um único pedido formulado, que pode ser atendido de formas diferentes. Concluindo: a alternatividade, na cumulação imprópria alternativa está no número de pedidos. Há vários pedidos formulados, e, o autor se contenta com a satisfação de qualquer um deles. No pedido alternativo, a alternatividade está na forma de atender o único pedido formulado. Importante ressaltar que o NCPC revogou a Lei de Assistência Judiciária e será possível haver gratuidade parcial de justiça.
[31] Nesse procedimento, são realizados atos de cognição (conhecimento), que é a análise feita pelo. Por conta dessa junção de atos de natureza diversa, a doutrina passou a chamar de processo de natureza sincrética. Sincretismo é a junção desses atos. O procedimento ordinário tem características de ser: – Padrão – Por ser o procedimento modelo para todos os outros; – Completo – é o mais completo, possui todos os passos de forma a dar maior segurança processual; – Subsidiar – Serve de subsídio para todos os outros procedimentos. Segundo Pontes de Miranda: "Em razão dessa subsidiariedade o procedimento ordinário é um preenchedor de lacunas dos outros procedimentos." Fases do processo de conhecimento: Segue desde a petição inicial até o momento da sentença: I – Fase postulatória:– Petição inicial – Citação – Resposta do réu II – Fase ordinatória - Vai organizar o processo, sanear o processo (como diz Humberto Teodoro), ele essa fase verifica o conteúdo das provas bem como irregularidades no processo visando corrigi-las, dependendo do conteúdo das provas, o processo pode acabar nessa fase. III – Instrutória - É destinada a produção de provas como a pericial, oral e eventualmente inspeção judicial que é feita pelo próprio juiz. IV – Decisória- Essa fase é a decisão da sentença.
[32] Com a promulgação da Lei nº 11.441/2007 tornou-se possível promover inventário e partilha de forma administrativa, ou seja, não judicial, utilizando os Tabelionatos de Notas para instrumentalizar o acordo extrajudicial entre as partes interessadas. Para tanto, alguns requisitos legais devem ser preenchidos, como, por exemplo, os herdeiros legais e necessários possuírem maioridade e capacidade civil para exercerem o ato, e, também, estarem em comum acordo sobre a divisão dos bens. A Lei nº 11.441/2007 trouxe a inovação para o instituto do Inventário e Partilha, pois premeia a via extrajudicial, o que torna o procedimento mais célere e menos desgastante e dispendioso, totalmente diverso do que acontecia até então.
LEITE, Gisele; HEUSELER, Denise. O conceito de ação e suas principais modificações do Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 15 Abr. 2015. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/328742-o-conceito-de-acao-e-suas-principais-modificacoes-do-novo-codigo-de-processo-civil-brasileiro. Acesso em: 09 Ago. 2020
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