Será que criamos uma versão 2.0 da doutrina brasileira do habeas corpus? – Por Eduardo Januário Newton | Empório do Direito
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Será que criamos uma versão 2.0 da doutrina brasileira do habeas corpus? – Por Eduardo Januário Newton
Por Eduardo Januário Newton – 17/06/2016
O caso que constitui o pano de fundo desta singela análise já se mostra bem conhecida no universo jurídico nacional: uma pessoa foi privada de liberdade por tentativa de furto simples, que, no caso, era um celular. Foi fixada uma medida cautelar diversa da prisão, mais especificamente uma fiança, que veio a ser arbitrada no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), numerário que se encontrava superior as suas capacidades econômicas. Postulou-se pela aplicação do dispositivo previsto no artigo 350, Código de Processo Penal, isto é, pelo afastamento da fiança ou, ao menos, pela sua redução. Em sede de 1º grau, não se conseguiu a soltura de quem deveria estar solto, tanto que foi arbitrada fiança e, caso tivesse ocorrido o seu pagamento, o futuro paciente do habeas corpus já poderia ter a sua liberdade ambulatória retomada. Inconformada com essa situação, a Defensoria Pública de São Paulo, por meio de um de seus órgãos de execução, ajuizou o chamado "remédio heroico". Enfim, a liberdade se aproximaria poderia pensar ……. um incauto, pois para surpresa geral o resultado, em sede liminar, da ação constitucional foi a decretação da prisão preventiva e de maneira ex officio.
Diversas são as considerações que podem ser realizadas a partir desta narrativa, sendo certo que apenas alguns recortes serão feitos, o que, inclusive, não impede uma futura e eventual análise a partir de outros tópicos.
A autoridade judicial que decretou, e deve ser sempre ressaltado que foi de ofício, a prisão preventiva demonstrou a mais completa incapacidade de respeitar o modelo acusatório de persecução penal; logo, não poderia, ao menos enquanto vigente o atual Texto Constitucional, ser promovida, tal como se deu, a restrição da liberdade ambulatória em sede de habeas corpus que se discutia a questão da necessidade e valor da fiança. E que não se invoque o contido no artigo 311, Código de Processo Penal, uma vez que o citado artigo não consegue passar imune a um verdadeiro, sincero e honesto processo de filtragem constitucional, o que, por via de consequência, lhe cassará, ou deveria cassar, a sua validade.
O segundo ponto desta análise consiste no fato de que a culpabilidade do autor baseou o decreto prisional, vide o seguinte trecho da manifestação oficial que restringiu a liberdade ambulatória:
"Como se verifica de fls. (não existe indicação da folha, o que denota a preocupação com a eficiência decisória) . O paciente é reincidente principalmente em crime patrimonial com violência, tendo sido libertado da Penitenciária de Marabá Paulista em 13 de fevereiro de 2015."
O uso da culpabilidade do autor, isto é, se analisa a pessoa pelo que ela é, e não por aquilo que eventualmente tenho feito, não tem amparo constitucional. Mas, permite, por outro lado, perquirir aferir quem é o autor da decisão que ora se debate. Não diz o popular que o feitiço pode se virar contra o feiticeiro? De acordo com o narrado pelo sítio eletrônico Consultor Jurídico (clique aqui), trata-se de um dos magistrados paulistas mais antigos e que leciona a cadeira Processo Penal na Academia Militar do Barro Branco, ou seja, é pessoa responsável pela formação da oficialidade da Polícia Militar do estado de São Paulo. É certo que um único professor pode não representar o viés acadêmico adotado por uma instituição; porém, essa situação configura um forte sinal de alerta, ainda mais quando se leva em conta o profissional que está sendo formado. Se o modelo acusatório não é respeitado pelo professor da Academia Militar, não seria de se assustar se medidas pautadas no "princípio da eficiência", mesmo que isso constitua violação ao Texto Constitucional, venham a ser ensinadas como forma de combater a criminalidade que assusta os chamados homens de bem.
Por mais óbvio que possa transparecer essa alegação, é sabido que se vive em uma sociedade de classes e que o Direito não se encontra fora dessa realidade, sendo certo que o Direito Penal pode muito bem servir como um perverso instrumento de manutenção do status quo, que, no caso, se demonstrou na defesa dos homens de benS. Afirma-se aos quatro ventos que o país se encontra em um cenário de profunda crise econômica; daí, há de se indagar a razoabilidade do valor arbitrado para a fiança, a saber: R$ 1.000,00 (mil reais), que é superior ao salário mínimo vigente. A medida monetária que poderia granatir a liberdade se mostrou superior àquele valor que, por imperativo constitucional, tem por missão ser capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Aliás, a ausência do recolhimento da fiança é a prova concreta da carência de recursos do aprisionado, o que, por si só, já permitia a invocação e, principalmente, a aplicação do disposto no artigo 350, Código de Processo Penal.
Existe uma outra questão e que veio a ser muito bem colocada na petição inicial da ação de habeas corpus (clique aqui). Afinal, que heterodoxa situação era essa experimentada pelo paciente. O seu flagrante não veio a ser convertido em prisão preventiva e, ainda, foi reconhecida a desnecessidade do cárcere e, ainda assim, se impôs a maior restrição da liberdade ambulatória.
Nesse momento, precisa se mostra a lição de Geraldo Prado sobre a figura da preclusão pro judicato no processo penal, uma vez que não existindo alteração no quadro fático não pode o investigado, acusado ou condenado ainda não definitivo conviver com a constante ameaça da prisão:
"Sem que fiquem demonstrados fatos novos, atribuíveis ao investigado, no sentido de colocar em risco a aquisição de elementos probatórios ou não se submeter o interessado à eventual aplicação da lei penal, não será válida decisão de decretação da prisão provisória, uma vez que a matéria estará preclusa.
Apenas fatos novos, que ademais comprovem a atualidade do perigo processual atribuível à liberdade do investigado, poderão fundamentar validamente decreto de prisão processual".[1]
Ora, se não existia o periculum libertatis, tanto que não houve pedido de conversão da prisão em flagrante em preventiva, não se pode sacar de algibeira uma fundamentação que impõe a prisão processual. Mesmo sendo contrário a uma teoria geral do processo, é possível afirmar que, até mesmo para o processo civil, vide o disposto no artigo 9º, NCPC, não mais se pode valer de um verdadeiro efeito surpresa para prolação de qualquer decisão que seja, ainda mais quando envolve a restrição de um direito fundamental.
É necessário dotar de sentido a provocação contida no título deste artigo. Para tanto, é imprescindível reconhecer que este país já se orgulhou de criar a chamada doutrina brasileira do habeas corpus, o que, na verdade, representou o rompimento de uma premissa, qual seja, o habeas corpus se vincular a uma lesão ou ameaça de lesão à liberdade de ir, vir ou ficar. E somente se mostrou possível essa ampliação em razão da formo como o Texto Constitucional de 1891 disciplinou originalmente o habeas corpus, vide a redação do seu artigo 72, § 22:
Luiz Henrique Boselli de Souza, ao realizar uma interpretação histórica do habeas corpus, consegue traçar as coordenadas da doutrina brasileira do habeas corpus:
"O habeas corpus já estava previsto no Código Criminal de 1830 e no Código de Processo Criminal de 1832. Tais textos, porém, faziam menção expressa à prisão e ao constrangimento físico. Por isso, defendia Ruy Barbosa que 'a questão está resolvida pelo confronto entre a letra das instituições republicanas com a letra das instituições imperiais. Se a Constituição de 1891 pretendesse manter o habeas corpus com os mesmos limites dessa garantia durante o Império, a Constituição de 1891 teria procedido em relação ao 'habeas corpus' como procedeu relativamente à instituição do júri. A respeito do júri, diz formalmente o texto constitucional: É mantida a instituição do júri'"[2]
Quiçá, esteja em curso uma nova versão da doutrina brasileira do habeas corpus, a versão 2.0, e que não se iniciou com a decisão que veio a ser analisada neste texto, já que não se pode desprezar a postura cada vez mais restritiva dos Tribunais Superiores em conhecer – com se recurso fosse – a ação de habeas corpus, o que legitima o "inusitado": a apresentação de pedido subsidiário da concessão da ordem de ofício.
A decisão que serviu como pano de fundo deste texto, na verdade, demonstra o quanto de perversão pode se visualizar nessa nova versão da doutrina brasileira do habeas corpus. "Peça a sua liberdade e ganhe de ofício a prisão processual". Eis um contrassenso que nem o mesmo o maior gênio da pós-modernidade pode explicar!
Essa teratológica situação não se mostrou capaz de gerar maciços protestos, há uma espécie de naturalização do absurdo, o que é preocupante. Dito de outra forma: afora a crítica de determinados setores acadêmicos, há um vergonhoso silêncio na sociedade, talvez porque se trate de um excluído, de um inválido para a sociedade do consumo. Valendo-se do funk, a música da periferia carioca, talvez fosse só mais um Silva que a estrela não brilha.
Quem sabe, a comunidade jurídica, e é claro que não se pode ignorar a existência de honrosas exceções, abandone o discurso punitivista e se engaje em uma luta em prol da liberdade. A superação de um período autoritário não se fez somente com a promulgação da Carta Cidadã. O dia 05 de outubro de 1988 é simbólico e deve sempre ser lembrado e comemorado, porém é necessário ir além desse importante passo na construção de uma sociedade democrática. E, para isso, não se pode tolerar, admitir ou transigir com retrocessos. É necessário abolir essa "nova versão da doutrina brasileira do habeas corpus", pois, em caso contrário, o que se denomina como "remédio heroico", em breve, deverá ser chamado de "temido veneno".
[1] PRADO, Geraldo. A prisão preventiva e a preclusão 'pro judicato' no processo penal brasileiro. In: PRADO, Geraldo: CHOUKR, Ana Cláudia F. & JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. Processo penal e garantias. Estudos em homenagem ao professor Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 304-305.
[2] SOUZA, Luiz Henrique B. A doutrina brasileira do habeas corpus e a origem do mandado de segurança. Análise doutrinária de anais do Senado e da jurisprudência histórica do Supremo Tribunal Federal. In: Revista de Informação Legislativa. a. 45 n. 77, jan/mar. 2008. p. 76.
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