Em relação aos problemas na obtenção de dados confiáveis, pode-se apontar a não obrigatoriedade de reportação de dados referentes a segurança pública para a União, por parte de cada uma das unidades da federação (problema enfrentado por todas as estatísticas no campo da segurança pública no Brasil).
Assim, embora sejam verificados tais problemas metodológicos e estatísticos, podendo o problema ser bem menor do que se alardeia, reconhecemos que ocorrem atos violentos por homo/trans-fobia no Brasil, o que é inadmissível em um contexto plural, de honra à dignidade da pessoa humana e de respeito às liberdades individuais, dentre as quais estão a intimidade e a vida privada, como prevê a Constituição Federal e as demais leis brasileiras. Porém, conforme se exporá nas linhas seguintes, a utilização do Direito Penal não se configura a melhor maneira para combater e prevenir atos de discriminação por orientação sexual, e não se alinha à tradição jusconstitucional brasileira, que solidificou em nosso ordenamento jurídico a teoria do Direito Penal Mínimo.
Para a ANAJURE, a dissuasão de potenciais agressores quanto a essas práticas repugnantes não se dá eficazmente através da simples tipificação criminal – ainda mais em um país com altíssimos índices de impunidade e reincidência, apesar da alta quantidade de disposições normativas – mas, sim, através de políticas públicas de conscientização e prevenção na sociedade civil, especialmente por processos educacionais e pedagógicos. Corroborando esse ponto de vista, leciona Canetti que[16]:
A violência […] se encontra em todos os lugares. Da rua ao convívio familiar. Da feiura das favelas às elegantes mansões. Do analfabeto ao universitário. Crimes hediondos ocorrem com tanta frequência e naturalidade que nos indagamos: Estamos de fato voltando à barbárie? Estamos educando corretamente nossas crianças?
Entendemos que o Direito Penal não pode, nem deve ser utilizado como solução para todos os problemas sociais. Acerca do tema, o jurista Lênio Streck pondera sobre as ideias do criminólogo Alessandro Baratta que “em sentido amplo, todos queremos um direito penal mínimo e o máximo de liberdade; todavia, quando atingidos pela situação, ou seja, em sentido estrito (referindo-se às mulheres e minorias), queremos o mais alto de punição. Assim, ao mesmo tempo manifestamos a nossa descrença no direito penal e entoamos uma ode em seu louvor, pugnando pelo máximo de punição. Assim, a chamada ‘hipertrofia do direito penal’ resulta paradoxal. De um lado, os movimentos sociais (minorias, etc.) clamam por liberdades e pelo estabelecimento de limites à atividade de controle do Estado; de outro, exigem que o mesmo Estado criminalize condutas, a ponto de colocar a criminalização como condição para o exercício do ‘desenvolvimento livre da personalidade’”[17].
A mais moderna dogmática penalista há tempos defende a tese do chamado Direito Penal Mínimo, porque está claro que a partir de uma partir de uma “abundante produção de leis, o sistema penal é acometido por gradual e substantiva perda de legitimidade, reestruturando-se a partir da concepção penal funcionalista-eficientista que delega à pena e à criminalização uma forma bizarra de processo pedagógico”[18], sem resultados eficientes.
Outro ponto que surge como fundamento da pretensão de criminalização de todas as formas de homofobia e transfobia é o princípio da proibição de proteção insuficiente. A priori, importante destacar que o referido princípio, importado do Direito Alemão, é utilizado na presente ação de forma totalmente descontextualizada do propósito para o qual foi criado. De maneira clara, a doutrina de Lenio Streck[19]:
Se a tese foi utilizada na Alemanha no direito penal, foi-o em outro sentido e contexto. Lá o Tribunal Constitucional declarou ser inconstitucional a descriminalização do aborto. Havia uma lei e o Tribunal entendeu que o Parlamento não tinha liberdade de conformação para proceder a descriminalização, à míngua de alternativa minimamente eficaz para a proteção da vida do nascituro. Mas a decisão do Bundesverfassungsgericht não criminalizava qualquer conduta. (Grifo nosso)
Neste ponto, é necessário concluir que o princípio da proibição de proteção insuficiente não pode ser usado como fundamento imperativo e eficaz para a criminalização de qualquer conduta, muito menos, como se discute na presente ação, através de provimento jurisdicional.
Indica-se na ADO 26 que um dos motivos do seu ajuizamento é a mora do Congresso Nacional em votar o PLC 122/2006, que traria luz ao problema da violência contra a população LGBT+ ao criminalizar a homofobia e a transfobia.
Ocorre que um dos problemas levados à voga em tal projeto de lei foi o próprio termo “homofobia”, o qual foi cunhado, em 1972, pelo psiquiatra norte-americano, George Weinberg, no livro “Society and the Healthy Homosexual” (New York, St, Martin’s Press, 1972) e, nessa sua definição clínica, seria “medo e ódio aos homossexuais”.
O problema consiste no fato de que há várias espécies de rejeição à conduta homossexual, partindo de origens, pressupostos e fundamentos diferentes. O PL 122/2006 não distinguia as diferentes situações existentes, nem considerava de maneira apropriada, para tipificação de conduta, o dolo (vontade) do agente. Num exemplo prático, não havia parâmetros, nos termos do PL, para diferenciar o tratamento a ser conferido a um indivíduo que afirma, fundamento numa fé religiosa, que a prática homossexual é um pecado, e um outro indivíduo cujo dolo é de eliminar a vida de um ser humano que tem um modo de vida diferente do ele que julga padrão ou aceitável. Em outras palavras, em que pese a obviedade do exemplo hiperbólico mencionado, não há critérios para definir em qual dos dois casos se observa uma conduta homofóbica ou transofóbica. O mesmo problema está presente na pretensão manifestada na ADO n. 26, pois pede-se a criminalização específica de “todas as formas de homofobia e transfobia”, sem conceituá-las ou determinar-lhes a abrangência.
Deve-se levar em consideração que a pendência de aprovação, ou a atual discussão do conteúdo do Projeto de Lei nº 122/2006 no Congresso Nacional não deixa impunes os crimes praticados em razão da orientação sexual da vítima, pois há no ordenamento jurídico normas penais que tipificam os delitos de homicídio, lesões corporais e contra a honra, não havendo necessidade ou urgência do Supremo Tribunal Federal regulamentar provisoriamente o tema, enquanto a citada proposta legislativa não é aprovada.
Nesse sentido, não é possível equiparar um skindhead que assassina um homossexual em boate a um clérigo, que em seu ritual religioso, instrui e exorta com base nas normas éticas e morais da sua confissão de fé e condena a prática de atos libidinosos entre dois homens. Ora, o primeiro é um criminoso que pratica condutas já tipificadas em lei, devendo receber punição por tais atos; e o segundo é um religioso que exerce seu direito de praticar a crença religiosa que professa.
O Direito Humano e Fundamental à Liberdade de Religiosa ou Crença é amplamente previsto na legislação nacional e supranacional, ao que citamos como exemplo o art. 5, VI, da Constituição Federal brasileira e o art. 18, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, in litteris:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Artigo 18. Todo ser humano tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; esse direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto em público ou em particular.
Este direito abrange não apenas a convicção interna do crédulo, seus atos pessoais e sua manifestação privada, mas também a dimensão pública, proclamatória e oponível contra quaisquer pessoas, sendo-lhe facultada a liberdade de expressão, manifestação, reunião, ensino, etc[20]. Esse conjunto de liberdades, frise-se, não concede direito de denigrir outrem – no caso, um homossexual ou transexual – aplicando-lhe situação humilhante ou vexatória, nem imprimindo qualquer espécie de tentativa de tolher-lhe a dignidade, retirando-lhes direitos.
Por outro lado, desde que o discurso religioso, ainda que em tom firme e crítico – como, no caso da postura cristã ou islâmica tradicional de ser contrária às práticas homossexuais – limite-se a condenar as ideias e as práticas, sem ofender as pessoas ou provocar/incitar atos de violência em seu desfavor, trata-se de uma manifestação lícita[21]. A ANAJURE entende que esta forma de pensar e se posicionar é o que rege a conduta da maior parte dos religiosos brasileiros, de modo que atos considerados “homotransfóbicos”, na verdade, são a mera discordância das práticas, e não uma violência contra às pessoas, o que está em pleno acordo com o respeito ao pluralismo instituído no nosso país (art. 1, V, da CF).
Importante destacar o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 134.682/BA pelo Supremo Tribunal Federal. Após dissertar sobre todo o caso, o Relator, Ministro Edson Fachin, conclui que “no contexto religioso, a tentativa de persuasão pela fé, sem contornos de violência ou que atinjam diretamente a dignidade humana, não destoa das balizas da tolerância”. Ou seja, não há preconceito, nem discriminação, se o clérigo limitar-se a reconhecer a distinção entre os padrões éticos e morais da religião que professa e aqueles expostos por quem mantém práticas homossexuais, explanando, na sua visão, o desvio e a inviabilidade na manutenção dessas condutas.