Feminicídio e o transexual.
PROF. PEDRO LUCIANO
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Direito para concursos
Feminicídio e transexualidade.
Em outro artigo de nossa autoria, já tratamos dos aspectos diferenciais dos crimes hediondos, destacando a importância da atualização de todo concurseiro(a) e da frequência com que esta categoria de crimes é cobrada nos concursos públicos em geral.
O referido estudo tratou do rol dos crimes hediondos (taxativo) e das suas consequências, destacando o que cai nas provas de concurso.
Pois bem, no dia 10/03/2015 a Lei nº 13.104/2015 aumentou mais uma vez este rol ao dispor sobre o Feminicídio como qualificadora do homicídio, além de inserir causas de aumento de pena.
Lembre-se: o homicídio qualificado é um crime hediondo.
Vamos agora a breves observações sobre referido crime:
CONCEITO: o feminicídio é o homicídio doloso praticado contra a mulher por razões de gênero ("por razões da condição de sexo feminino"). Assim, não podemos confundir feminicídio com o femicídio que é o homicídio praticado contra a mulher, porquanto neste não se exige necessariamente a motivação especial daquele (elemento subjetivo especial do tipo), ou seja, não podemos generalizar que todo homicídio contra a mulher se trata de feminicídio.
Anteriormente, quando o homicídio era praticado contra a mulher se aplicava o art. 121 do CP e, dependendo do caso, as qualificadoras poderiam ser "motivo fútil", "motivo torpe", "recurso que impossibilitou ou dificultou a defesa da vítima", mas não existia referência expressa ao feminicídio.
SUJEITOS: O crime de feminicídio pode ser praticado por qualquer pessoa (homem ou mulher), mas somente a mulher pode figurar como sujeito passivo. Se o crime foi por razões de gênero é indiferente se existe um relacionamento afetivo entre autor e vítima, ou ainda, se existindo, este relacionamento é homoafetivo ou heteroafetivo. Contudo os transexuais, travestis e homossexuais do sexo masculino não podem ser vítimas.
Atenção Concurseiro: a doutrina se divide quanto ao transexual que se submete a cirurgia de transgenitalização e altera seus registros e documentos. Uma corrente entende que se a vítima está juridicamente qualificada como mulher, poderá ser vítima de feminicídio. Com a devida vênia, adotamos posicionamento diverso, entendendo que mesmo havendo uma equiparação para todos os fins do direito, a analogia é proibida no Direito Penal para aumentar a pena do agente (analogia in malam partem).
Observe-se contudo, que isto não representa menor punição para o homicídio preconceituoso que venha a ser cometido contra um transexual, mas apenas que a qualificadora será outra: motivo torpe. O crime continua sendo hediondo.
Cumpre informar que até então, dentre mais de 9000 questões de Direito Penal que pesquisamos - dos mais variados concursos -, já encontramos 09 questões tratando do feminicídio, mas nenhuma que mencione o transexual. Acreditamos que diante da divergência doutrinária nenhuma banca vá tratar do tema em provas objetivas, mas é um assunto bem interessante para uma prova oral, por exemplo, onde o candidato que mencionar as duas correntes sairá na frente.
ELEMENTO SUBJETIVO: sempre na forma dolosa (direto ou eventual). Ao estudar o feminicídio, a questão principal é conceituar o que se entende por "razões da condição de sexo feminino" (elemento subjetivo especial do tipo). O conceito é um tanto vago/subjetivo, mas o legislador inseriu no art. 121 do CP o § 2º-A que estabelece:
§ 2º-A Considera-se que há "razões de condição de sexo feminino" quando o crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Todo o cuidado é preciso para não interpretar referido parágrafo de forma isolada e literal. O inciso I se refere a "violência doméstica" que é conceituada pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006, art. 5º), mas não basta a relação doméstica já que é necessário que também o crime ocorra por "questões de gênero", reafirmamos.
Acompanhe o exemplo: No caso do irmão que mata a irmã por uma disputa patrimonial há violência doméstica, mas não há razões de gênero.
Neste sentido é o reforço do inciso II ao mencionar o "desprezo ou discriminação à condição de mulher" que estende o alcance para inúmeras situações, desde que presente esta motivação.
APLICAÇÃO DA PENA: por fim, avaliando rapidamente as consequências jurídico-penais não se olvide que referida qualificadora possui natureza subjetiva e por este motivo não pode coexistir com as situações do § 1º do art. 121 (homicídio privilegiado-qualificado).
Também por ser uma qualificadora de natureza subjetiva, não se estende necessariamente aos coautores e partícipes.
O § 7º incluído pela lei em estudo prevê ainda novas causas de aumento de pena:
§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:
I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;
III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
Os incisos I e II tratam de hipóteses de maior vulnerabilidade da vítima e reprovabilidade da conduta que dispensam maiores comentários. Já o inciso III é muito pertinente avaliando o sofrimento excessivo e traumático dos ascendentes e descendentes da vítima (não todos os demais familiares e afins). Entende-se por dispensável a presença física uma vez que se pode presenciar o crime pela webcam, por exemplo.
Afastem-se por óbvio, algumas agravantes do artigo 61 do CP para evitar o bis in idem. Vale lembrar que a disposição sobre o feminicídio é irretroativa uma vez que se trata de lex gravior (lei mais grave).
Em breve voltaremos a tratar dos crimes hediondos porque o rol não para de crescer, como se o expansionismo penal resolve-se todos os problemas, mas enfim, está já é outra importante questão.
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