Anotações acerca da responsabilidade limitada - Paranashop
Por Rafael Berzotti*
Empresas, porém, produzem não só benefícios mas também malefícios. Empresas criam riqueza e desperdício. Criam valor e desvalor. Empresas criam valor quando colocam no mercado bens desejados pelos consumidores. Empresas, porém, dão ocasião a desperdício (perda de riqueza) quando causam danos a consumidores e terceiros. Uma empresa cujo carro atropele um terceiro desperdiçará riqueza (social). Afinal, recursos, que poderiam ser destinados a atividades de produção, terão de ser despendidos para a reparação do dano. E a reparação do dano não tornará a sociedade mais rica. Com sorte, deixá-la-á na mesma situação que existia antes do dano[iii]. Diante disso, calha saber: entre benefícios e malefícios, valor e desvalor, riqueza e desperdício, em que lugar se insere o instituto da responsabilidade limitada?
A doutrina, é verdade, apregoa de longa data exceção à limitação da responsabilidade.[iv] Juízes devem, segundo essa doutrina, "descer o véu" da autonomia patrimonial quando empresas forem usadas como instrumentos para abusos. A teoria do abuso de personalidade visa a evitar o uso fraudulento de empresas. Empresas, porém, podem causar danos a consumidores e terceiros não só quando são usadas como meio para fraudes. Novamente: o carro de uma empresa regularmente constituída, que esteja a funcionar nos limites do seu objeto social, pode vir a atropelar um terceiro. Nesse caso, não terá havido abuso de personalidade. A autonomia patrimonial, então, deve valer?
Além de abordar o tema da responsabilidade limitada pelo prisma dos incentivos (à criação de empresas e ao investimento passivo), a doutrina econômica aproxima também a responsabilidade limitada da ideia dos custos de transação[v]. O instituto da responsabilidade limitada reduz custos de transação ao deixar às claras qual patrimônio o credor deve monitorar[vi] quando, por exemplo, resolve emprestar dinheiro a uma empresa[vii]. Sem a responsabilidade limitada, segue o raciocínio, impor-se-ia ao credor o monitoramento do patrimônio de todos os sócios (os responsáveis últimos pelo débito se a responsabilidade da empresa for ilimitada), o que se pode mostrar inviável, por exemplo, no caso de empresas com muitos sócios (o credor teria muitos patrimônios distintos a monitorar). O problema, porém, é que, mesmo sendo limitada a responsabilidade, nem sempre é possível monitorar.
Empresas podem vir a ser devedoras de credores involuntários, isto é, de credores que não tiveram a oportunidade de escolher se vincular juridicamente à empresa. O exemplo dado e repetido acima cabe aqui também. A vítima do atropelamento pelo carro de uma empresa não terá tido a oportunidade de escolher se vincular juridicamente à empresa (mas será credora por responsabilidade extracontratual) e não terá tido a oportunidade de monitorar, antes do acidente, o patrimônio (ativos) da empresa, mesmo que limitada a responsabilidade, para saber se se verá (ou não) ressarcido pelos danos do atropelamento. E se a empresa não tiver bens suficientes para saldar a dívida resultante do sinistro mas o sócio (ou administrador) com poder de mando o tiver? A responsabilidade limitada deve valer?
A compensação dos lesados não é apenas compensação. É também incentivo a que potenciais lesadores tomem cautelas para não causar danos semelhantes no futuro[viii]. No exemplo do atropelamento, imagine-se que a empresa causadora do dano não possua ativos penhoráveis. Se um tribunal não compensar a vítima, deixando de excutir os bens do sócio (ou administrador) com poder de mando, sob o fundamento de que a responsabilidade da empresa é limitada, outras empresas sob a jurisdição do tribunal, depois de tomar contato com o julgado, deixarão de tomar cautelas para evitar atropelamentos parecidos.
A solução teórica pode estar na ideia dos custos de transação, mencionada acima. A antecipação das contingências é um custo de transação[ix]. Antecipar, prever, acautelar, prevenir: tudo isso entra na ideia de custos de transação. Num hipotético mundo sem custos de transação – com tempo infinito, com contingências inteiramente antecipáveis, com pessoas razoáveis, sem inimizade, com a possibilidade se sancionar um ilícito sem custos –, todas as pessoas firmariam todos os contratos necessários com as demais prevendo, em cada um desses contratos, o que cada uma deveria pagar à(s) outra(s) diante de tais ou quais situações, circunstâncias, eventualidades[x]. Nesse mundo hipotético, contratos fariam as vezes das regras legisladas do mundo real (repleto de custos de transação que é) que estipulam a responsabilidade civil dos causadores de danos[xi].
Custos de transação são, de regra, bilaterais. Num contrato de compra e venda, por exemplo, vendedor e comprador têm de gastar tempo expondo o produto à venda (vendedor) e encontrando o produto desejado (o comprador ou tem de perder tempo na internet ou tem de ir ao estabelecimento do vendedor), redigindo contratos e firmando-os (ambos), monitorando o adimplemento das obrigações da parte contrária (ambos). Transpondo-se a ideia da bilateralidade para a seara dos danos[xii], a pergunta que cabe é: quem poderia ter antecipado o dano a menor custo? Quem poderia ter tomado a cautela, prevenido o dano mais facilmente[xiii]? A vítima do acidente ou o causador? No exemplo acima, o atropelado ou a empresa?
Se a resposta for: a empresa; e se a empresa não possuir patrimônio penhorável mas o sócio (ou administrador) com poder de mando o possuir(em), juízes e tribunais preocupados com a dissuasão (prevenção) ótima de danos terão razões econômicas para avançar sobre o patrimônio do sócio (ou administrador) com poder de mando, desde que o dano (risco) seja antecipável. A desconsideração da personalidade jurídica, nesse caso, estimulará outras empresas sob a mesma jurisdição à tomada de cautela em casos parecidos[xiv] [xv]. Talvez se possa dizer que essa é a motivação[xvi] por detrás da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, posta, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor (veja-se principalmente o artigo 28, §5º). Perceba-se, nessa linha, que esse diploma, no que concerne à responsabilidade por danos, equipara ao consumidor todas as vítimas do evento danoso (artigo 17), impondo a tomada de precaução em face tanto de contratantes (consumidores) quanto de terceiros. Se o Código de Defesa do Consumidor, nesse particular, tiver buscado impor a tomada de precaução ótima a empresas e sócios (ou administradores) com poder de mando, não cabe, ainda nesse particular, a acusação de que se trata de uma lei paternalista[xvii].
[i] SALAMA, Bruno Meyerhof. Responsabilidade limitada do sócio pelas obrigações da sociedade. In: COELHO, Fábio Ulhoa; ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de (Coord.). Enciclopédia Jurídica da PUCSP. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2018, p.9, t.4.
[ii] POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 3 ed. Little, Brown and Company, 1986, p.370.
[iii] Ilustra essa ideia na Economia a falácia das janelas quebradas, desenvolvida por Frédéric Bastiat.
[iv] No Brasil, consuma-se afirmar que foi Rubens Requião quem, primeiro, na década de 1960, defendeu doutrinariamente a desconsideração. (Veja-se, por exemplo, REQUIÃO, Rubens. Aspectos Modernos de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1977, p.70.)
[v] Custos de transação são quaisquer impedimentos à negociação, à contratação, às trocas voluntárias. Sobre o tema: COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 6 ed. Berkeley: Berkeley Law Books, 2016, p.88-91.
[vi] Os custos de monitoramento podem ser encarados como custos de enforcement (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 6 ed. Berkeley: Berkeley Law Books, 2016, p.88-91).
[vii] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 6 ed. Berkeley: Berkeley Law Books, 2016, p.137; POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 3 ed. Little, Brown and Company, 1986, p.370-379.
[viii] Trata-se de encarar as fontes do direito sob uma perspectiva ex ante, isto é, de as perceber como incentivos a condutas futuras. Sobre o tema: FARNSWORTH, Ward. The legal analyst: a toolkit for thinking about the law. The University of Chicago Press, 2007, p.3-12.
[ix] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 6 ed. Berkeley: Berkeley Law Books, 2016, p.88-91.
[x] O fato de, na seara da responsabilidade civil, as contingências não serem inteiramente antecipáveis é apenas um dos fatores que impedem os indivíduos negociar de antemão. Ainda que as contingências fossem antecipáveis, os indivíduos, na seara da responsabilidade civil, não negociariam de antemão porque, por exemplo, o tempo é escasso, os negociantes são muitos (imagine-se alguém tentando estipular em contratos o que deve pagar a e receber de todas as pessoas com as quais pode cruzar no trânsito), os negociantes não se conhecem e não possuem razões para confiar uns nos outros, etc.
[xi] É cabível a seguinte crítica à hipótese da ausência de custos de transação, que aponta para o seu irrealismo: se todos os danos fossem antecipáveis – isto é, se as probabilidades e magnitudes de todos os danos, num mundo sem custos de transação, fossem antecipáveis –, nenhum dano ocorreria e, portanto, nenhum contrato seria necessário. Mais: se todas as pessoas fossem razoáveis umas com as outras, para que contratos? Poderiam elas confiar em normas sociais, no bom senso.
[xii] A transposição não é descabida. Num mundo em que não houvesse custos de transação, custos de precaução seriam, sim, custos de transação. Os contratos, como se disse, fariam as vezes das regras legisladas. E as contingências (antecipáveis) constariam desses contratos.
[xiii] A ideia do least cost avoider pode ser encontrada em: FARNSWORTH, Ward. The legal analyst: a toolkit for thinking about the law. The University of Chicago Press, 2007, p.45-56.
[xiv] S.m.j., se se tomar em conta a maximização da riqueza, porém, o raciocínio da precaução ótima teria de tomar em conta também o valor criado pelas empresas independentemente do dano.
[xv] Em sentido próximo: HALPERN, Paul; TREBILCOCK, Michael; TURNBULL, Stuart. An economic analysis of limited liability in corporation law. The University of Toronto Law Journal, v.30, n.2, 1980, p.145-147.
[xvi] Não se cuida aqui, note-se bem, de afirmar a motivação explícita para a existência de uma regra, mas de, seguindo uma certa tradição do Direito e Economia, entender por quais motivos tal ou qual regra passou a viger no ordenamento, ainda que o legislador, ao tempo da edição da lei, não tivesse ciência da motivação econômica para a edição da regra.
[xvii] Amanda Flávio de Oliveira, valendo-se de conceitos jurídicos e de teoria política, afirma que o Código de Defesa do Consumidor não consiste numa lei paternalista. (OLIVEIRA, Amanda Flávio de. Código de Defesa do Consumidor não é expressão de paternalismo jurídico. Conjur, 02 de março de 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-mar-02/garantias-consumo-codigo-defesa-consumidor-nao-expressao-paternalismo-juridico#author. Acesso em: 06 de agosto de 2021.)
*Rafael Berzotti, OAB-PR 58.627, advogado societário no escritório Motta Santos & Vicentini Advocacia Empresarial.