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A busca do direito justo
Legalidade e legitimidade. A busca do direito justo
Resumo: O artigo procura explorar os sentidos jurídico-filosóficos da legalidade e da legitimidade. Diante da predominância da ideologia legalista no senso comum jurídico brasileiro, busca enfatizar a extensão da concepção de legitimidade, para afirmar que a legitimidade é uma abordagem mais ampla do direito e que o direito justo é direito legítimo. Daí o aforisma de que "nem tudo que é ilegal é ilegítimo". Aborda, além da distorção da legalidade (legalismo), a distorção da legitimidade (a falsa legitimação). A busca do direito justo se completa com o enfoque democrático: a legitimidade sob o crivo dos interesses populares. Essa concepção encontra no Brasil e no mundo vários referenciais, segmentos das profissões jurídicas que trabalham o direito conforme aqueles interesses.
WOLKMER assinala que "a legalidade reflete fundamentalmente o acatamento a uma estrutura normativa posta, vigente e positiva", e que a legitimidade "incide na esfera da consensualidade dos ideais, dos fundamentos, das crenças, dos valores e dos princípios ideológicos". Sua aplicação envolve, como concepção do direito, "a transposição da simples detenção do poder e a conformidade do justo advogados pela coletividade" [01].
1. império da lei; amor e fidelidade à legalidade; 2. atitude que consiste em considerar apenas as exigências do direito positivo, sem levar em conta o direito natural; 3. adesão ou conformidade estrita ou literal a uma lei ou código de leis; 4. valorização ou defesa das instituições ou dos códigos legais como fundamento necessário de uma organização ou atividade. [02]
O legalismo é utilizado muitas vezes como uma estratégia autoritária, de impor uma ação estatal justificada apenas na necessidade de cumprimento "da lei". É o argumento que se esconde na autoridade da lei estatal para ter validade, quando na verdade há interesses que não podem ser expostos, devido à ausência de consenso. Pressupõe-se que, se a tese está fundada numa lei, e as leis (conforme essa ideologia) são verdades absolutas, então a tese nela fundada também é uma verdade absoluta.
Basear-se em argumentos legalistas para justificar decisões judiciais injustas significa contribuir para subjugar e não dar efetividade à "essência da função judicante", para submeter-se ideológica e politicamente ao legislador [03].
A colonização representou a imposição da ordem jurídica dos colonizadores sobre a população nativa, aplicada para promover a implementação e manutenção do projeto de espoliação de riquezas e força de trabalho escrava. A subjugação dos índios e negros precisava de um ordenamento que a justificasse. Daí vieram, importadas da Coroa Portuguesa, as Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603) [04].
"a distinção que se pode fazer tendo em vista a produção legislativa não diz respeito à sua quantidade ou autoridade, mas ao papel que as leis desempenham em cada sistema, ou, mais precisamente, às ideologias que carregam consigo." [05]
Distintamente do Estado europeu, resultante do amadurecimento da Nação independente, no Brasil o Estado surgiu antes da idéia de Sociedade civil e/ou de Nação soberana, instaurado por uma estrutura herdada de Portugal, fundamentalmente semifeudal, patrimonialista e burocrática. [06]
Com o advento do Império, não se modificaram as relações jurídicas da colonização. A Constituição de 1824, importando artificialmente institutos originados da Revolução Francesa, representou a inserção, no ordenamento, de leis genéricas que traduzem anseios populares, porém sem efetividade prática. A Constituição de 1824 foi uma carta outorgada pelo Imperador, após a dissolução da Assembléia Constituinte. A separação de poderes "à brasileira" incluía um quarto poder, o Moderador, do Imperador, com superioridade sobre os outros três poderes. O Parlamentarismo brasileiro foi conhecido como "Parlamentarismo às avessas" [07]
Com o advento da República, não há alterações substanciais na detenção do Poder Estatal, o que implica a manutenção das relações sociais e jurídicas. O poder era expresso pelas oligarquias latifundiárias, que instituíram o regime do Coronelismo, marcado pelas relações políticas e de produção semifeudais, mantendo a maioria da população "alijada da participação política e desprovida de direitos básicos de cidadania" [08].
"1º - As leis formais das escolas de Direito e do governo - as leis da elite urbana". Cabe lembrar, aqui, no âmbito do Direito oficial, que através da conhecida "instituição" brasileira, o "jeitinho", a classe dominante monopolizadora do Estado esteve quase sempre acima de qualquer lei formal. "2º - As leis dos coronéis, os grandes proprietários de terra e a elite comercialmente ativa, que são muitas vezes os soberanos absolutos de suas propriedades". 3º) Por fim, a legislação comunitária, ou seja, "a lei popular, as leis consuetudinárias dos pequenos agricultores, agregados, camponeses, caipiras e dos pobres das zonas urbanas". [09]
Há algum tempo, um juiz francês veio dar uma palestra em São Paulo. Depois dela, naquele clima descontraído do jantar, regado a vinho evidentemente, disse ele que pertencia a um sindicato de juízes de esquerda. O indiota (sic) aqui mostrou ar de espanto. E ele: "Lá nós, juízes, temos três sindicatos: um de esquerda, um de direita e um dos que não estão nem lá nem cá". "E na hora da decisão de um processo?", volta à carga a anta que vos escreve. O espanto agora é dele: "Ué, cada um decide de acordo com sua ideologia". Cobri a tanga envergonhado e fui pentear minha macaca de estimação. [10]
Quando o julgador justifica a prisão preventiva de alguém, em nome da "ordem pública", não lhe interessa que essa esteja fora de qualquer contexto, mas sim importa que todos os outros interlocutores aceitem a verdade de que ele é quem tem a capacidade para compreender o que venha a ser tal verdade, já que a lei é apenas instrumento, que, fruto do exercício de uma metodologia rígida, lhe pertence. [11]
O discurso legalista traz um modo de pensar fragmentário, que toma as normas em si, fora do seu contexto. O direito não é expresso por esta ou aquela norma jurídica em particular, mas pelo que informa o ordenamento jurídico em que a norma está incluída [12]. Assim, a norma deve ser posta em combinação e comparação com outras normas e deve-se verificar as conseqüências da sua aplicação.
O Direito deve ser buscado no ordenamento jurídico ou sistema normativo, consistente no conjunto de normas, princípios, valores e fatos sociais que constituem a definição de um direito. O Direito deve ser apreendido do ordenamento jurídico em sua integralidade, consideradas as relações das normas entre si, na busca de unidade e completude. Dentro do ordenamento, a Constituição deve ser a expressão suprema do Direito, servindo como parâmetro para as demais leis [13]
Na tradição política ocidental, dependendo do tipo de Poder Estatal, sempre houve a necessidade de uma legitimidade, que estivesse sujeita a critérios de consensualidade, jamais funcionando na absoluta liberdade, pois, em grande parte, foi e tem sido um fenômeno forçado, deformado e manipulado. [14]
dominação não se apoiaria tão-somente na força, na violência e na coação, mas, sobretudo, no consenso acerca da crença nos valores que embasam as imposições e as determinações advindas dos governantes. [15]
Ocorre que a lógica formal contida nesse processo de legitimação não explica qual é o conteúdo dessa "crença", ou seja, reproduz o legalismo, com o seguinte silogismo:
1. Não busca esclarecer o porquê do descumprimento da norma. Se o grupo social não "crê" no dever de cumprir determinada norma, dever-se-ia indagar a razão, e não pretender seu cumprimento a qualquer custo. Aí se encontra uma norma ilegítima. Resolver o problema não é simplesmente fazer cumprir a norma, mas resolver a causa que leva ao seu descumprimento.
2. Ignora a lei da contradição inerente aos fenômenos. A dominação ideológica não implica necessariamente o cumprimento da norma ilegítima, mas, pelo contrário, pode despertar a resistência na proporção de sua intensidade, caracterizada como direito de resistência ou de rebelião [16][17]
A legitimação, como processo de dominação, é um processo inseparável da dominação de classe, pois atua como um instrumento ideológico das classes dominantes para tornar aceitáveis, pela dissimulação e ocultação, ou seja, pela alienação, essa própria dominação que, sem esse processo, seria ilegítima [18].
[...] cabe avançar na formulação crítica de uma nova legitimidade capaz de superar as limitações e as incongruências da tradução jurídico-formalista que reduz e confunde sempre a legitimidade com o princípio da legalidade. Trata-se de romper com a lógica dominante de que o processo de legitimação do poder estatal se identifica necessariamente com o processo de legalização do exercício do poder. [19]
a legalidade de um poder-governo não implica em crença de legitimidade. Para a verificação da legitimidade da lei, esta visualizada como instrumento de manutenção do poder estabelecido, dar-se-á a análise da legitimidade das forças de poder que a estabeleceram, e se esse processo for tido como ilegítimo, a lei decorrente dele será a priori também considerada ilegítima. Outro aspecto para a análise da legitimidade da lei será a proximidade ou não de seu conteúdo dos interesses da classe trabalhadora, ou dos "interesses do povo", e não se verificando essa proximidade, defende-se a "luta" com base na legitimidade. [20]
não estavam conformados com seu labor e, mesmo sem expressar, sofriam profundas angústias pessoais diante de tantas injustiças sociais e atos de violência. [21]
Os juristas "alternativos" responderam aos ataques reafirmando suas posições. Acusados de defender a luta de classes, responderam que "é certo partirem os alternativos de uma análise social que leva em conta a luta de classes, pois não aceitam o caráter natural dessas diferenças" [22]. Acusados de romper a neutralidade no Direito, responderam que ela "simplesmente não existe", pois "o Direito é dialético, e as normas e o discurso jurídico sempre tenderão para o lado hegemônico" [23].
3) Direito Alternativo em sentido estrito: reconhecimento de direitos populares não regulamentados em lei, que, acima da legalidade, encontram seu critério de legitimidade nas necessidades de sobrevivência da população pobre. [24]
Em nível internacional, a experiência mais avançada, teórica e praticamente, no campo do Direito como instrumento da luta popular, é a Associação Internacional dos Advogados do Povo (International Association of People's Lawyers - IAPL). Membro honorário dessa organização e juiz ad hoc das Nações Unidas, o advogado filipino Romeo T. CAPULONG expõe:
Estamos conscientes de que as leis existentes e as convenções sobre direitos humanos não respondem às demandas populares e são inadequadas e até ilusórias na proteção dos direitos do povo e até renegam os conflitos sociais. E pior ainda, temos que lidar com diferentes leis que reduzem os direitos do povo. Nós não perdemos de vista o fato de que os interesses dominantes em nossos países ditam os conceitos de direito e de justiça. Sabemos que as forças de exploração impedem a conquista de uma justiça real para o povo. [25]
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MOREIRA, Júlio da Silveira. Legalidade e legitimidade. A busca do direito justo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1887, 31 ago. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11651>. Acesso em: 15 dez. 2018.