TRF-3 18/01/2018 - Pg. 283 - Judicial i - jef | Tribunal Regional Federal da 3ª Região | Diários Jusbrasil
Andamento do Processo n. 0000951-06.2013.4.03.6309 - 18/01/2018 do TRF-3
EXPEDIENTE Nº 2018/6309000008
0000951-06.2013.4.03.6309 - 2ª VARA GABINETE - SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO Nr. 2017/6309006225
AUTOR: LUIZ ANTONIO MARTINS (SP104350 - RICARDO MOSCOVICH)
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) ( - DIMITRI BRANDI DE ABREU)
Dispensado o relatório (artigo 38 da Lei nº. 9.099/1995, de aplicação subsidiária nos termos do artigo 1º da Lei nº. 10.259/2001).
A aposentadoria por tempo de serviço é devida ao segurado da Previdência Social que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se mulher, ou 30 (trinta) anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício para o máximo de 100% (cem por cento), caso completados 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 (trinta e cinco) anos, se do sexo masculino. Nesse sentido o artigo 52 da Lei nº. 8.213/91:
"A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do masculino."
A aposentadoria especial, por sua vez, nada mais é do que uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, em que se exige um tempo menor de serviço prestada, presumindo a lei, dada as peculiaridades e condições do trabalho insalubre, perigoso ou penoso, que o seu desempenho não poderia ser efetivado no mesmo período das demais atividades.
O artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, por sua vez, estabeleceu regras de transição para quem tivesse se filiado ao sistema da previdência social antes de sua publicação, ocorrida no dia 15/12/1998. Assim, para se ter direito à aposentadoria integral deve-se comprovar a idade mínima de 53 anos (se homem) ou 48 anos (se mulher); um tempo de contribuição de 35 anos (homem) ou 30 anos (mulher) e um pedágio equivalente a 20% do tempo que ainda faltava para a aposentação. Já para a aposentadoria proporcional deve-se comprovar uma idade mínima de 53 anos (homem) ou 48 anos (mulher); tempo de contribuição de 30 anos (homem) ou 25 anos (mulher) e um pedágio de 40% sobre o tempo que faltava para se aposentar.
Pretende a parte autora, após o reconhecimento do exercício de atividades especiais, e sua posterior conversão para tempo comum, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Quanto à comprovação do período trabalhado em regime especial, bem assim, sua conversão em período comum para efeitos de aposentadoria por tempo de serviço, algumas considerações iniciais devem ser feitas.
Entendo, com apoio na jurisprudência e doutrina, que o direito à contagem, conversão e averbação de tempo e serviço é de natureza eminentemente subjetiva, e que o tempo de serviço é regido pela lei em vigor na época da sua prestação.
Desenvolvida a atividade considerada especial, o segurado adquire o direito ao cômputo do tempo de serviço como especial, incorporando-se o seu patrimônio não podendo mais ser retirado, possibilitando, inclusive, sua conversão em tempo de atividade comum, mesmo que a legislação vigente não contemple tal possibilidade.
Até o advento do Decreto nº. 2.172/97, que regulamentou a Lei n.º 9.032/95, era permitida a conversão do tempo especial em comum, bem como do tempo comum em especial. Também, até aquela data, não era necessária a comprovação, por parte do segurado, do efetivo contato com os agentes nocivos à saúde, sendo suficiente a comprovação do exercício da atividade, caso ela se enquadrasse no rol de um dos revogados Decretos de nº. 53.831/64 (em seu anexo) e 80.083/79 (em seus anexos I e II). Frise-se que, tratando-se de matéria reservada à lei, o Decreto nº. 2.172/97 mencionado somente passou a ter eficácia a partir da edição da Lei nº. 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual somente a partir dessa data é exigível a apresentação de laudo técnico para a comprovação da atividade insalubre.
Ademais, a Lei nº. 9.711/98 (artigo 28), bem como o seu Decreto Regulamentador nº. 3.048/99 (artigo 70, parágrafo único) resguardaram o direito adquirido dos segurados de terem convertido o tempo de serviço especial prestado sob o impé rio da legislação anterior em comum até 28/05/1998, desde que observados, para fins de enquadramento, os decretos vigentes à época.
Nesse sentido os acórdãos oriundos do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcritos:
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. NECESSIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. EFEITO PREQUESTIONADOR. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE ATÉ 28 DE MAIO DE 1998. LEI Nº 9.711/98.
1. O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que não merece conhecimento a insurgência especial que, fundada na violação do artigo 1º da Lei nº 1.533/51, visa ao reexame da prova ofertada para a demonstração do direito líquido e certo que se busca amparar com o mandado de segurança, vedado pelo enunciado da Súmula nº 7 desta Corte.
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça também já se consolidou no entendimento de que deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição argüidas como existentes no decisum.
3. Em não tendo sido suscitada a matéria no recurso de apelação, não há falar em violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, por não haver omissão a ser suprida.
4. "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório." (Súmula do STJ, Enunciado nº 98).
5. "1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria de que é instrumental. 2. O tempo de serviço é regido sempre pela lei vigente ao tempo da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. 3. Até o início da vigência do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95, a cada dia trabalhado em atividades enquadradas como especiais (Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79), realizava-se o suporte fático da norma que autorizava a
contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada, de modo que o tempo de serviço convertido restou imediatamente incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, tal como previsto na lei de regência. 4. A exigência da comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/95), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97. 5. Em face do advento da Lei nº 9.711, de 28 de novembro de 1998, a partir de 28 de maio de 1998, passou a ser vedada a conversão do tempo de trabalho prestado sob condições especiais em tempo comum. Precedentes. (...)" (REsp 498.325/PR, da minha Relatoria, in DJ 15/12/2003).
6. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido. (Recurso Especial 584582, Processo 2003.01.33.461-0, SP, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 16/12/2003, publicado em 09/02/2004)
"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS.
LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA EM QUE OS SERVIÇOS FORAM PRESTADOS. CONVERSÃO EM COMUM DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. LEI 9.032/95 E DECRETO 2.172/97. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
III - Até o advento da Lei 9.032/95, em 29-04-95, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta Norma, a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS8030, até a edição do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1523/96 (convertida na Lei 9.528/97), que passou a exigir o laudo técnico.
V - Agravo interno desprovido." (Agravo Regimental no Recurso Especial 493.458, Processo 200300062594, RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, julgado em 03/06/2003, publicado em 23/06/2003).
Convém ressaltar, ainda, a edição do Decreto nº. 4.827/03, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº. 3.048/99, estabelecendo que:
"As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes desse artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". Com isso, há novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica na ementa abaixo transcrita:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
1.Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
3.Tendo o Tribunal a quo apenas adequado os cálculos do tempo de serviço laborado pelo autor aos termos da sentença, não há que se falar em reformatio in pejus, a ensejar a nulidade do julgado.
4.O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido,
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protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
5.Recurso Especial improvido." (REsp 956.110/SP, 5ª Turma, julgado em 29/08/2007, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Flho, v.u.)
Corroborando esse entendimento, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU), reunida no dia 27 de março de 2009, decidiu, por maioria, cancelar o enunciado nº. 16 da súmula de jurisprudência da própria TNU. O texto revogado impedia a conversão do tempo de serviço comum em especial para o trabalhador que tivesse exercido atividade insalubre em período posterior a 28 de maio de 1998, data da edição da Medida Provisória nº. 1663-10 (Processo nº. 2004.61.84.005712-5, Relatora Juíza Federal Joana Carolina Lins Pereira)
No presente caso, o autor alega haver laborado em atividade especial, exposto ao agente agressivo mencionado na inicial.
A autarquia-ré, por ocasião do indeferimento do benefício na sua esfera de atuação, apurou 28 anos, 7 meses e 29 dias de serviço, até a DER de 28/10/12.
Com apoio nas provas juntadas aos autos virtuais, entendo que restou comprovado o exercício de atividades especiais, possibilitando-se a conversão em comum, pela presença do agente nocivo ruído – cód. 1.1.6, nos seguintes períodos:
- de 12/08/85 a 04/03/97, na empresa "Clariant S.A." 80,3 dB (A) (P.P.P. pg. 36 provas);
- de 23/04/01 a 28/10/12, na empresa "Spal Ind. Brasileira de Bebidas Ltda" (exceto o período em que recebeu benefício auxílio-doença previdenciário, NB 31/533.183.533-0 de 09/11/08 a 01/06/10) superior a 90,0 dB (A) (P.P.P. pet.seq.12).
Observo que a legislação vigente somente autoriza o cômputo dos períodos de afastamento por incapacidade na hipótese de serem estes intercalados com outros vínculos/recolhimentos, como no caso em tela, entendimento que decorre da inteligência do artigo 55, inciso II da Lei nº. 8.213/91, ao determinar que o tempo de serviço compreende, além do tempo correspondente às atividades exercidas com a qualidade de segurado, "o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez". No mesmo sentido, o artigo 60, III do Decreto 3049/98.
Contudo, embora seja computado como tempo de contribuição, não pode ser considerado especial para fins de conversão em tempo comum, à míngua de previsão legal. Ademais, cuidando-se de benefício de auxílio-doença previdenciário, estava incapacitado e não esteve em contato com o agente nocivo. Ao contrário, caso a incapacidade fosse decorrente da própria atividade laboral, teria recebido benefício auxílio-doença por acidente do trabalho e, portanto, passível de enquadramento como especial, conforme art. 65 do Decreto 3.048/99.
Importante ressaltar que quanto à atividade especial decorrente do nível de ruídos, é admitido o nível acima de 80 dB até 05/03/97, uma vez que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, embora divergentes, tiveram vigência simultânea, não havendo que se cogitar da revogação do primeiro pelo segundo, devendo assim, prevalecer a legislação mais favorável ao segurado. Nesse sentido, confira-se o acórdão oriundo do E.STJ abaixo transcrito:
2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei n.º 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto n.º 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.
3. O art. 292 do Decreto n.º 611/92 classificou como especiais as atividades constantes dos anexos dos decretos acima mencionados.
Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dubio pro misero.
4. Deve prevalecer, pois, o comando do Decreto n.º 53.831/64, que fixou em 80 db o limite mínimo de exposição ao ruído, para estabelecer o caráter nocivo da atividade exercida.
5. A própria autarquia reconheceu o índice acima, em relação ao período anterior à edição do Decreto n.º 2.172/97, consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC n.º 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001).
6. Recurso especial não conhecido." (REsp nº 502.697-SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2003, DJ de 10/11/2003, p. 205). A Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização previa que, na vigência do Decreto nº 53.831/64, o nível de exposição a ruído era acima de 80 decibéis e, a partir de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto nº. 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Com o cancelamento de referida sumula em 09/10/2013, o nível de exposição a ruído voltou a ser acima de 90 decibéis, a partir de 05 de
março de 1997, nos termos do Decreto nº 2.172, diminuindo para o nível acima de 85 decibéis, a partir de 18 de novembro de 2003, conforme o citado Decreto nº 4.882.
Quanto à disponibilidade ou mesmo à utilização de equipamentos de proteção individual, têm estes por finalidade o resguardo da saúde do trabalhador exposto a situações de risco à sua incolumidade física, não se prestando, portanto, por si só, ao afastamento da natureza especial da atividade exercida. Ademais, em momento algum a norma que reconhece a natureza especial da atividade exige que o trabalhador tenha de alguma forma afetada a sua higidez física, estabelecendo apenas a necessidade de exposição aos agentes agressivos de forma habitual e permanente. Confira-se, a propósito:
Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado". Deixo, entretanto, de considerar com especial os demais períodos, porque não constam documentos que comprovem a exposição a agentes
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Por outro lado, deve ser considerado o vínculo na empresa "Supermercados Mogiano Ltda", no período de 18/06/79 a 30/01/80, constante da CTPS (pg. 19 provas). No CNIS, consta a data de admissão, sem data de rescisão.
A CTPS é documento hábil à comprovação de atividade urbana, de acordo com a redação do art. 106, I da Lei 8213/91, sendo oportuno ressalvar que no caso em tela as anotações são contemporâneas ao vínculo de trabalho firmado, além de apresentarem seqüência lógica em relação aos demais vínculos empregatícios, o que afasta indícios fraudulentos.
Ademais, a obrigação de fiscalizar os recolhimentos previdenciários do empregador é do Estado, através da autarquia ré, a qual detém a competência legal e todos os instrumentos necessários para tal fim, não podendo se admitir que tal ônus seja repassado ao segurado empregado.
Feitas tais considerações, cabe analisar o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Levando em consideração o exercício de labor em atividades especiais, com sua conversão em tempo comum, conforme fundamentação expendida, somados aos demais períodos de atividade comum comprovados nos autos e reconhecidos pela ré, constata-se que o autor possuía:
- até 16/12/98 (EC 20/98)= 20 anos, 3 meses e 5 dias, devendo completar, com pedágio, 33 anos, 10 meses e 22 dias;
- até 29/11/99 (Lei 9876/99)= 21 anos, 2 meses e 2 dias, 36 anos de idade; ainda não completado o pedágio quanto ao tempo de serviço e a idade mínima;
- na DER (28/10/12) = 37 anos, 10 meses e 20 dias.
Conclui-se que o autor já possuia tempo suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço na DER de 28/10/12, razão pela qual o caso é de deferimento de seu pedido a partir dessa data.
Conforme informação da contadoria judicial, ao autor foi concedido administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sob nº B 42/172.502.762-0, com DIB em 27/02/15, RMI no valor de R$ 1.434,25 e renda mensal em abril/17 de R$ 1.676,13, o qual deverá ser cessado com a implantação do benefício requerido nestes autos.
Posto isso, e considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a presente ação, movida em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para reconhecer e declarar por sentença o vínculo de trabalho na empresa "Supermercados Mogiano Ltda", no período de 18/06/79 a 30/01/80; bem como os seguintes períodos trabalhados em condições especiais, para fins de conversão em tempo comum: de 12/08/85 a 04/03/97, na empresa "Clariant S.A."; de 23/04/01 a 08/11/08 e de 02/06/10 a 28/10/12, na empresa "Spal Ind. Brasileira de Bebidas Ltda".
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ainda, em obrigação de fazer consistente na concessão à parte autora do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição com coeficiente de 100% a partir da data do requerimento administrativo do benefício, em 28/10/12, com renda mensal inicial (RMI) de R$ 1.267,81 (UM MIL DUZENTOS E SESSENTA E SETE REAIS E OITENTA E UM CENTAVOS), e com renda mensal atual de R$ 1.719,83 (UM MIL SETECENTOS E DEZENOVE REAIS E OITENTA E TRêS CENTAVOS), para a competência de março de 2017 e DIP para abril de 2017, conforme parecer da contadoria judicial e consequente cessação do benefício B 42/172.502.762-0.
Condeno o, também, ao pagamento das parcelas atrasadas, desde a DER de 28/10/12, no montante de R$ 61.666,80 (SESSENTA E UM MIL SEISCENTOS E SESSENTA E SEIS REAIS E OITENTA CENTAVOS), já descontados os valores recebidos no B 42/172.502.7620 e atualizado até o mês de abril de 2017, conforme cálculos da contadoria judicial.
Extingo o feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015.
Com o trânsito em julgado, mantida a sentença, determino que o benefício seja implantado no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 30,00 (trinta reais) pelo descumprimento da decisão.
Quanto à condenação dos atrasados, aplica-se a regra do artigo 3o da Lei nº 10.259 de 12 de julho de 2001, que determina que compete ao Juizado Federal Cível processar, conciliar e julgar as causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar suas sentenças. Portanto, até a data da propositura da ação, as prestações vencidas somadas a doze prestações vincendas devem obrigatoriamente atingir até 60 salários mínimos, nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 292 do CPC/2015, sob pena de reconhecimento da incompetência do Juizado se ultrapassarem este teto, salvo se a parte renunciar expressamente ao direito excedente a este limite na petição inicial, ou tacitamente ao requerer o prosseguimento da ação pelo Juizado Especial, mas apenas quanto aos valores anteriores à propositura da ação.
os valores das obrigações vincendas após a propositura da ação, além do limite apontado, não há limitação ao teto, visto que se acumulam em decorrência da própria demora na prestação jurisdicional e não podem prejudicar o autor da demanda, mormente quando não deu causa à morosidade.
No mais, o valor da execução da sentença (que será equivalente ao valor da causa nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 292 do CPC/2015 mais as obrigações vencidas no curso da ação), será devido na forma do artigo 17 da referida lei n. 10.259/2001, facultando ao autor a renúncia do excedente de 60 salários mínimos prevista no § 4º do artigo 17, para recebimento em até 60 dias por ofício requisitório de pequeno valor, ou seguir pelo total da execução mediante expedição de precatório.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei nº. 9.099/95 c/c o artigo 1º da Lei nº. 10.259/01. Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita.