Talvez problema maior que este, seja a origem do texto, escrito pelo ministro da Justiça do pior período da ditadura, Alfredo Buzaid (para uma visão geral – e sucinta – da história do “embargo infringente” em nossa legislação, ver o artigo do renomado jurista J.C. Barbosa Moreira, “Novas vicissitudes dos embargos infringentes”, Revista da EMERJ, v. 5, nº 20, 2002).
Certamente, este é um problema político. Mas, em certas questões, é difícil separar o que é jurídico daquilo que é político.
O fato é que, independente dessas intenções declaradas de abolir o “embargo infringente”, ele permaneceu no chamado ordenamento jurídico brasileiro.
Inclusive no regimento do STF (a Constituição de 1988, observa Barbosa Moreira, no artigo que mencionamos, remeteu “a competência para o julgamento dos embargos” aos “regimentos internos dos tribunais (…). A regulamentação pode até variar de um tribunal para outro, em função da estrutura de cada qual”).
Por isso, a maior parte dos ministros do STF optou pela admissão dos “embargos infringentes”, embora apenas quando haja dois votos divergentes da maioria.