Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 0311442-16.2019.8.21.7000 RS
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 0311442-16.2019.8.21.7000 RS - Inteiro Teor
AC 0311442-16.2019.8.21.7000 RS
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70083395335_b0f4a.doc
Nº 70083395335 (Nº CNJ: 0311442-16.2019.8.21.7000)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. licitação. tomada de preço. exigência de indice economico-financeiro no edital. superfaturamento. não comprovado.
1. O Ministério Público ingressou com a presente ação, imputando aos réus a prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, ?caput?, incisos VII, XII, e artigo 11, ?caput?, todos da Lei nº 8.429/92.
2. O autor alega que o edital de licitação previu índices econômico-financeiros que não poderiam ter sido exigidos, a fim de avaliar a situação econômica dos pretendentes à adjudicação do futuro contrato.
3. Inexiste previsão na Lei de Licitações acerca do índice a ser adotado pelo ente público para verificação da capacidade econômica e financeira das empresas licitantes, a fim de garantir o cumprimento das obrigações assumidas.
4. O parecer da Unidade de Assessoramento Contábil do Ministério Público-DAT, ao avaliar a possibilidade de direcionamento do certame licitatório, tendo em vista a exigência constante no certame da Tomada de Preço nº 007/09, afirmou que o edital estava consoante a Lei nº 8.666/1993. Não há comprovação nos autos que a adoção dos índices do Decreto Estadual nº 36.601/96 é definitivamente mais justo no caso concreto.
5. Não colhe êxito as alegações do apelante no sentido de que houve superfaturamento do contrato de prestação de serviço de transporte de passageiros, tampouco irregularidade na contratação da empresa vencedora do certame, uma vez que a prova documental e testemunhal não corroboram com tais afirmações.
6. Por fim, destaca-se que a alteração da denominação e objeto social da empresa apelada cerca de 2 (dois) meses antes de iniciados os trâmites para a tomada de preços, por si só, não tem o condão de comprovar a alegada fraude a licitação.
MARCELE BRUSKI VIGOLO
ADRIANA VIGOLO
MADEREIRA E TRANSPORTES ROCASALENSE LTDA ME
GRAZIELE NATIVIDADE E OUTROS
O Ministério Público ajuizou ação civil pública contra ANTÔNIO VALESAN e OUTROS.
O magistrado de 1º grau decidiu pela improcedência dos pedidos, nos seguintes termos:
?Ante o exposto, forte no art. 487, inc. I do CPC, julgo IMPROCEDENTES os pedidos entabulados nesta Ação Civil Pública.
Sem custas e honorários, incabíveis à espécie.
Revogo a antecipação de tutela deferida nas fls. 505/509 e redimensionada nos julgamentos dos AI 70042702274 e 70042706929.
Após o trânsito em julgado, intimem-se o Município de Roca Sales e a ré Madeireira e Transportes Rocassalense Ltda ME para que digam sobre a destinação dos depósitos vinculados a este feito, eis que este juízo não tem informação se, a par dos depósitos efetuados, a ré referida recebeu o valor contratado por viagem de R$ 796,10 ou se recebeu, por viagem, o valor limitado de R$ 500,00.?
O Ministério Público interpôs apelação (fls. 1031-1039), sustentando que a documentação constante do Inquérito Civil juntado aos autos é conclusiva e não deixa dúvidas quanto ao enquadramento aos preceitos da Lei nº 8.429/92. Assevera a existência de comprovação das irregularidades apontadas na inicial, referente à utilização, no edital de licitação Tomada de Preço nº 007/09, de índices econômico-financeiros inviáveis para fins de avaliar a situação econômica dos pretendentes à adjudicação do futuro contrato, limitando a ampla concorrência. Menciona que o parecer técnico confeccionado pela Unidade de Assessoramento Contábil do Ministério Público foi claro no sentido de que houve aplicação dos índices econômico-financeiros não previstos no Decreto Estadual nº 30.601/96 e na IN 002/94 da CAGE e SELIC, que tem incidência na esfera estadual. Aduz que os valores praticados no contrato administrativo firmado com a vencedora da licitação se encontravam superfaturados, comparado ao mesmo serviço de transporte de pacientes prestados em outros Municípios do Vale do Taquari. Salienta que os requeridos não demonstraram que os critérios utilizados no edital tenham sido providos de estudo técnico. Narra que a empresa vencedora da licitação é uma madeireira atuante no mercado de Roca Sales e alterou seu contrato social pouco tempo antes da licitação. Afirma que o réu Antônio Valesan, dolosamente, deu causa ao prejuízo ao Erário, na medida em, na qualidade de Prefeito a época dos fatos, beneficiou Marcele e Adriana, sócias da empresa Madeireira e Transportes Conventos Ltda., também rés da presente ação, pois exigiu índices econômico-financeiros no edital Tomada de Preços nº 007/09 que inviabilizaram a necessária concorrência entre as empresas participantes do certame, culminando na contratação irregular da vencedora, com valores superfaturados. Requer o provimento do apelo.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 1041-1047), sustentando que inexiste qualquer irregularidade ou fraude que pudesse ensejar a declaração de nulidade do contrato com responsabilização dos requeridos por ato de improbidade. Destaca que a perícia contábil demonstrou a lisura e transparência do procedimento licitatório, bem como foi conclusiva no sentido que a empresa ré foi merecedora de vencer a licitação nº 07/09, uma vez que apresentou nota dez (10) em todos os itens relacionados na Tabela de Decil IV do Decreto nº 36.601/96. Menciona que o parecer da Assessoria Contábil do Ministério Público concluiu não haver nenhuma irregularidade no edital licitatório, uma vez que estava em conformidade com a Lei nº 8.666/93. Aduz que todas as provas juntadas e produzidas nos autos colaboram para improcedência dos pedidos. Requer o desprovimento do apelo.
Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, por meio de parecer (fls. 1049/1054v) do Procurador de Justiça Ricardo Alberton do Amaral, manifestou-se pelo desprovimento da apelação.
O recurso do autor é tempestivo e está isento de preparo em virtude de lei. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.
O Ministério Público ingressou com a presente ação, imputando aos réus a prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, ?caput?, inciso VII, XII, e artigo 11, ?caput?, todos da Lei nº 8.429/92.
A Caracterização dos Atos de Improbidade Administrativa
Trata-se de importante dispositivo constitucional, cuja finalidade, dentre outras, é assegurar o exercício das competências administrativas de acordo com padrões institucionalizados de moralidade, de decoro, ética e probidade, como bem destaca Juarez Freitas, ao examinar a moralidade administrativa:
Relativamente aos atos de improbidade administrativa do artigo 10, ?caput? e incisos VIII, XII, artigo 11, ?caput?, todos da Lei nº 8.429/92, vale colacionar os dispositivos:
VIII ? frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
No que tange ao ato de improbidade do artigo 10, trata-se de ato antijurídico que causa lesão ao Erário, seja por ação ou omissão dolosa ou culposa, como bem refere Marino Pazzaglini Filho:
?A ilegalidade da conduta funcional do agente público é conditio sine qua non para caracterizar-se o ato de improbidade em exame. É mister que sua ação ou omissão seja antijurídica, viole o Direito por excesso de poder ou desvio de finalidade (transgressão do conteúdo da norma.?
Relativamente ao segundo (artigo 11), trata-se de atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública e, segundo a dicção da norma, constitui ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios que regem a Administração Pública qualquer ação ou omissão funcional de agente público que desrespeite os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade ou lealdade às instituições
Ainda, em relação aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, Arnaldo Rizzardo
alude que o artigo 11 da LIA funciona como ?norma de reserva?, justamente porque contempla casos de improbidade pela violação a certos princípios da administração pública mesmo que inexistente dano ao patrimônio público ou não acarretado enriquecimento ilícito do agente.
Deste modo, a lei de improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.
O Superior Tribunal de Justiça, através da Primeira Seção, firmou o posicionamento (REsp 1291401/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 19.09.2013) no sentido de que se exige o dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). (grifei)
1) É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.
1. Os Atos de Improbidade Administrativa Descritos na Petição Inicial.
O Ministério Público refere na petição inicial que recebeu, no dia 10 de setembro de 2009, representação proveniente do Conselho Municipal da Saúde do Município de Rosa Roca Sales, dando conta de supostas irregularidades na Tomada de Preços nº 007/09, alegando que o edital de licitação previu índices econômico-financeiros que não poderiam ter sido exigidos, a fim de avaliar a situação econômica dos pretendentes à adjudicação do futuro contrato, tendo em vista que afastou concorrentes com plenas condições de cumprirem adequadamente o serviço licitado. Relata que foi instaurado inquérito civil para apurar as irregularidades apontadas, tendo o Prefeito Municipal de Roca Sales manifestado que não havia necessidade da firmatura do TAC, sob o argumento que não houve qualquer irregularidade no procedimento licitatório, pois os índices econômico-financeiros podem ser fixados ao interesse da administração, uma vez que não há previsão específica na Lei de Licitações.
Aduz que a investigação concluiu que os valores praticados no contrato administrativo firmado encontravam-se superfaturados, uma vez que o custo do transporte de pacientes do Município excede em cerca de 100% o de outros municípios do Vale do Taquari. Sustenta que o requerido Antônio Valesan, na condição de Prefeito Municipal, em conluio com os demais requeridos, beneficiou Marcele Bruski e Adriana Vigolo, sócias da empresa Madeireira e Transportes Conventos Ltda., pois exigiu índices econômico-financeiros no edital da tomada de preço nº 007/09 que inviabilizam a necessária concorrência entre as empresas participantes da licitação, culminando na contratação irregular da empresa de propriedade daquelas. Assevera estar comprovado o superfaturamento do contrato de prestação de serviço de transporte de passageiros, causando sérios prejuízos ao orçamento do Município, incorrendo nas disposições do artigo 10, caput e artigo 11, caput, ambos da Lei Federal 8.429/92.
Ressalto que o exame dos autos está restrito às alegações recursais do autor, pois defende que está comprovado que o réu Antonio Valesan, dolosamente, deu causa ao prejuízo ao erário, bem como que os réus Madeireira Rocassalense Ltda. e suas sócias Marcele Bruski Vigolo e Adriana Vigolo, receberam o valor correspondente ao serviço para o qual foi contratada a empresa através de licitação irregular, o que caracteriza enriquecimento ilícito, dano patrimonial ao erário e violação aos princípios administrativos.
2. O Enquadramento do Réu Antonio Valesan como Agente Público na Lei nº 8.429/92.
De fato, Antonio Valesan era Prefeito Municipal de Roca Sales em 2009, época em que foi realizada a licitação Tomada de Preço nº 007/09.
Conforme o disposto no artigo 2º da Lei nº 8.429/92:
Como observam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, os elementos que compõem o artigo 2º da Lei nº 8.429/92 conferem grande amplitude conceitual à expressão agente público:
?a) lapso de exercício das atividades: irrelevante, podendo ser transitório ou duradouro;
c) origem da relação: irrelevante, pois o preceito abrange todas as situações possíveis ? eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo;
d) natureza da relação mantida com os entes elencados no art. 1º: mandato, cargo, emprego ou função?
Diante disso, pode-se afirmar que o apelado enquadra-se no conceito de agente público, porquanto foi eleito para o cargo de Prefeito Municipal de Roca Sales.
Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos (art. 4º).
3. Da Improbidade Administrativa no Processo de Licitação Tomada de Preço nº 007/09: os índices econômico financeiros e a contratação da Empresa Madeireira e Transporte Coletivo Ltda.
A petição inicial imputa aos réus a prática de improbidade administrativa prevista no artigo 10, incisos VII e XII, da Lei nº 8.429/92, com a redação anterior à Lei 13.019/2014, consistente em frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente e permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente. Trata-se, portanto, de improbidade que causa prejuízo ao Erário decorrente de ato praticado em processo de licitação.
Como refere Marino Pazzaglini Filho, ?frustrar a legalidade da licitação significa fraudar, burlar, tornar inútil o procedimento licitatório, mais especificamente, o caráter competitivo da licitação?
. O Ministério Público refere que os réus teriam agido em conluio, de modo a, excluindo os demais licitantes, favorecerem a empresa Madeireira e Transportes Conventos Ltda., conforme ajuste prévio, inserindo no edital de licitação índices econômico-financeiros que não poderiam ter exigido, direcionando a licitação, além de inviabilizarem a necessária concorrência, sem contar com o comprovado superfaturamento do contrato de prestação de serviços.
Adstrito ao artigo 10 da Lei 8.429/92, imputaram-se aos réus condutas enquadradas no inciso XII, permitindo, facilitando ou concorrendo para que terceiro se enriqueça. Sobre o tema, mais uma vez, é relevante destacar que ?o ato de improbidade administrativo em exame requer a demonstração do enriquecimento ilícito de terceiro às custas da Administração Pública e do elemento anímico entre a conduta do agente público e o enriquecimento ilícito de terceiro, estabelecendo o nexo de causalidade entre ambos.?
A conduta mencionada, nos termos da petição inicial, teria ainda violado o artigo 11 da Lei nº 8.429/92, pois caracterizada violação do princípio da moralidade administrativa e dos deveres de honestidade e imparcialidade.
No entanto, o conjunto de provas não autoriza concluir pela prática dos atos de improbidade
Conforme consta nas fls. 33/34, foi instaurado inquérito civil para apurar irregularidades nos procedimentos licitatórios por inobservância do disposto no Decreto Estadual nº 36.601/96. Em síntese, o Conselho Municipal da Saúde denunciou o edital da Tomada de Preço nº 007/09, pois deveria a Administração Municipal ter previsto índices econômico-financeiros que tabulassem os bens, pois a empresa prestadora de serviço de transporte de passageiros concentra a aplicação dos seus recursos no ativo imobilizado.
O Processo Tomada de Preços nº 007/09 também foi juntado aos autos, cujo o objeto era a contratação de empresa prestadora de serviços para a realização do transporte de pessoas que necessitam de tratamento médico/hospitalar, que não seja de urgência e doadores de sangue, encaminhados pela Secretaria Municipal da Saúde e Assistência Social para a cidade de Porto Alegre e Região Metropolitana, a ser realizado de segunda-feira a sábado (fls. 39/230).
O edital de licitação Tomada de Preço nº 007/09 (fls. 45/62), consta no item 04.3.1 os critérios que foram exigidos pela administração pública para avaliar a situação econômica dos licitantes, estabelecendo diversas fórmulas para a apuração de liquidez instantânea; liquidez corrente; liquidez geral; gerência de capitais de terceiros; e grau de endividamento das empresas pretendentes à participação na licitação, exigindo-se índices determinados para que os participantes lograssem habilitar-se na tomada de preço.
Às fls. 169/170 foi juntada ata da reunião de recebimento dos envelopes e julgamento da documentação para a habilitação, apontando que das quatro empresas participantes, os índices exigidos pela municipalidade somente foram preenchidos pela empresa Madeireira e Transportes Conventos Ltda., tornando-se a única empresa habilitada. Destaca-se que a empresa Auto Viação Putinga Ltda. apresentou recurso administrativo (fls. 171/172), juntando documentação para demonstrar sua capacidade econômica (fls. 173/213), o qual foi julgado improcedente pelos membros da Comissão de Julgamento de Licitação, são eles: Graziele Natividade, Maribel C. Drehmer e Lirce Maria Vigolo), sob o argumento de que inexistindo previsão específica na Lei das Licitações, a decisão a respeito dos índices ficaria ?a cargo da administração que deve fixá-los de acordo com os seus interesses e não dos interesses dos participantes? (fls. 216/219).
Notificado para prestar esclarecimento acerca da denúncia proveniente do Conselho Municipal da Saúde do Município de Roca Sales, o Prefeito Antonio Valesan respondeu por meio do Oficio nº 352/09, afirmando, em síntese, inexistir irregularidades no procedimento licitatório em discussão. Relatou que incluiu os índices econômico-financeiros no edital da licitação Tomada de Preço nº 007/09 com o intuito de contratar empresa com capacidade de cumprir com as obrigações assumidas, além de tal parâmetro ser usual pela Administração Pública, bem como sustentou que a Lei de Licitações não estabelece índices específicos (fls. 235/242).
Foi emitido o Parecer da Unidade de Assessoria Contábil-DAT, o qual avaliou a possibilidade de direcionamento do certame licitatório, afirmando que não há previsão especifica de índices econômicos financeiros mínimos na Lei nº 8.666/93, valendo a exigência de índice que consta do edital. Entretanto, concluiu pela formalização de um TAC para obrigar o Município a utilizar-se dos índices previstos no Decreto Estadual, CAGE e SELIC que tornariam mais justos os índices (fls. 259/260v).
Notificado sobre o referido parecer, o Prefeito Antonio Valesan respondeu que não há a necessidade de celebração do TAC proposto, em especial pelo fato da Administração, quando da elaboração e processamento da Tomada de Preço nº 007/09, não ter em nenhum momento infringido as disposições legais, especialmente a Lei das Licitações e Contratos (fls. 272/273).
Foram juntadas páginas de jornais demonstrando a melhoria no transporte de paciente no Município de Roca Sales na época dos fatos (fls. 323/324), bem como anexadas cópias dos contratos administrativos de fornecimento de serviço de transporte de pacientes para o atendimento médico dos Municípios de Lajeado, Teutônia, Encantado e Muçum (fls. 331/365).
4.Da Prova Judicializada sobre os Atos de Improbidade Administrativa.
Durante a instrução processual, houve a juntada de documentos, prova pericial e inquirição de testemunhas.
À fl. 644 foi deferida a realização da prova pericial contábil requerida pelo Ministério Público, vindo o perito juntar o laudo técnico às fls. 839/852, concluindo o seguinte:
Dito isso, e pelo que já está demonstrado nesse laudo pericial contábil, a empresa Madeireira Conventos Ltda. foi a única que apresentou nota DEZ (10) em todos os itens relacionados na Tabela de Decil Anexo IV ao Decreto Nº 36.601 de 10/04/1996, portanto, merecedora de vencer a licitação nº 07/09.
Às fls. 912/922 e 932/934 foram juntados os laudos complementares das respostas às impugnações apresentadas, ocasião em que o perito reiterou seus esclarecimentos de que a empresa escolhida é aquela que apresenta a melhor situação econômica financeira e como já vimos é a Empresa Madeireira Conventos Ltda.
À fl. 956 foi deferida a produção da prova testemunhal, sendo designada a audiência de instrução e julgamento. Referente à prova oral produzida nos autos, trago à colação excerto do parecer do Ministério Público, que resumiu os depoimentos colhidos, nos seguintes termos:
Laury Dentee, então Secretário da Fazenda, mencionou que após o cumprimento do contrato anterior, a Administração objetivava melhorar e qualificar o transporte de pacientes, sendo que o valor superior da contratação justifica-se pela melhor qualidade na prestação do serviço.
Luiz Carlos Gobbi, munícipe e beneficiário do serviço, narrou que a qualidade no transporte de pacientes melhorou significativamente, inclusive quanto à segurança. Referiu que o veículo disponibilizado tem qualidade superior comparado a muitos municípios que praticam o mesmo serviço.
No mesmo norte, Airton de Oliveira, Milton Roque Schuster e Rejane Isabel Crescêncio.
A partir de tais elementos, não é possível concluir a existência de fraude ou conluio na licitação Tomada de Preço 007/09, ônus probatório que incumbia ao autor.
Em relação à fixação de índices para a qualificação técnica e de capacidade econômica dos licitantes, a Lei n.º 8.666/93 determina o seguinte:
Como se vê, inexiste previsão na Lei de Licitações acerca do índice a ser adotado pelo ente público para verificação da capacidade econômica e financeira das empresas licitantes, a fim de garantir o cumprimento das obrigações assumidas.
No caso, a referida legislação menciona que a comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, por meio do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
Embora não exista nos autos prova acerca dos motivos da adoção do índice em discussão, o parecer da Unidade de Assessoramento Contábil do próprio Ministério Público-DAT, ao avaliar a possibilidade de direcionamento do certame licitatório, tendo em vista a exigência constante do item 04.03 do Edital de Tomada de Preço nº 007/09, afirmou que o edital estava consoante a Lei nº 8.666/1993, concluindo (fl. 260):
Logo, não há previsão específica de índice econômicos financeiros mínimos, assim vale a exigência de índices que consta do edital.
Ademais, a parte autora não comprovou que a adoção dos índices do Decreto Estadual nº 36.601/96 é definitivamente mais justo no caso concreto. Pelo contrário, a prova pericial produzida durante a instrução do feito, concluiu que?a empresa Madeireira Conventos Ltda. foi a única que apresentou nota DEZ (10) em todos os itens relacionados na Tabela de Decil Anexo IV ao Decreto n.º 36.601 de 10/04/1996, portanto, merecedora de vencer a licitação n.º 07/09? (fl. 851).
Não colhe êxito a alegação do apelante no sentido de que houve superfaturamento do contrato de prestação de serviço de transporte de passageiros, tampouco irregularidade na contratação da empresa vencedora do certame, pois inexiste comprovação nos autos para sustentar tais afirmações. Na linha da sentença recorrida, a prova testemunhal e documental produzidas apontam por critérios diferentes a justificar a diferença de preços com relação ao transporte licitado por outros municípios, a exemplo do tamanho e capacidade de passageiros do veículo de transporte, conforto mínimo, tempo de uso não superior a 01 ano, critérios estes que compõe o mérito administrativo de cada município para escolha dos parâmetros que deseja e entende possíveis à população que faz uso do transporte para tratamento de saúde em outras localidades, especialmente na capital deste Estado do RGS.
Cabe destacar, ainda, que a alteração da denominação e objeto social da empresa vencedora, ora apelada, cerca de 2 (dois) meses antes de iniciado os trâmites para a tomada de preço, por si só, não tem o condão de comprovar a alegada fraude a licitação.
Assim, como bem mencionado pelo magistrado de origem, ?a única forma de caracterizar eventual fraude ou irregularidade/improbidade administrativa seria comprovar, com base em licitações pretéritas, que houvera mudança, pela administração municipal de Roca Sales, dos critérios que vinham sendo aplicados de modo a torná-los mais rígidos. Tal comprovação não ocorreu pela parte autora?.
Inexiste nos autos a necessária comprovação da fraude do processo de licitação, da conduta dos réus no sentido de frustrar o caráter competitivo, beneficiando a empresa já aludida, ou seja, o imprescindível elemento subjetivo da ação ímproba com a adoção dos índices previstos no edital. Com efeito, não se trata de apenas adotar os mencionados índices ou contratar a Empresa Madeireira e Transportes Conventos. Considerando a descrição das condutas na petição inicial, caberia ao Ministério Público comprovar a utilização dos índices equivocados para direcionar a licitação, frustrar o caráter competitivo e chancelar preço superfaturado, demonstrando o conluio entre os réus.
Neste mesmo sentido é o parecer do Ministério Público:
Conforme relatado, trata-se ação civil pública promovida pelo Ministério Público contra Antônio Valesan, Marcele Bruski, Adriana Vigolo, Madeireira e Transportes Conventos Ltda., Almir Alberto Vigolo, Graziele Natividade, Maribel C. Drehmer e Lirce Maria Vigolo tendo em vista que, segundo apurado, os demandados, em setembro de 2009, teriam praticado atos de improbidade administrativa descritos nos art. 10, caput e incisos VII e XII, e 11, caput, da Lei n.º 8.429/92, relativos a irregularidades na Tomada de Preços n.º 007/09, pois o edital previu índices econômico-financeiros elevados para a aferição da capacidade econômica, o que culminou na contratação da empresa ré Madeireira e Transportes Convento Ltda.
De acordo com a inicial, o esquema se consubstanciava no seguinte (fls. 11/12): ?(...) o requerido ANTONIO VALESAN, na condição de prefeito do Município de Roca Sales, RS, em conluio com os demais requeridos, beneficiou MARCELE BRUSKI e ADRIANA VIGOLO, sócias da empresa Madeireira e Transportes Conventos Ltda., pois exigiu índices econômico-financeiros no edital da tomada de preços n.º 007/09 que inviabilizaram a necessária concorrência entre as empresas participantes da licitação, culminando na contratação irregular da empresa de propriedade daquelas. Além disso, a comprovação de superfaturamento do contrato de prestação de serviços de transporte de passageiros, entabulado entre o postulado ANTÔNIO VALESAN, na condição de Prefeito do Município de Roca Sales, RS, e as sócias MARCELE BRUSKI e ADRIANA VIGOLO, todos auxiliados pelos demais demandados, causando sérios prejuízos ao orçamento do Município de Roca Sales, RS.
Inicialmente, salienta-se os critérios estabelecidos no edital da tomada de preço n.º 007/09, tendo por finalidade a ?contratação de empresa prestadora de serviços para a realização do transporte de pessoas que necessitam de tratamento médico/hospitalar, que não seja de urgência e doadores de sangue para a cidade de Porto Alegre e Região Metropolitana?. O documento consta às fls. 09/31 do IC anexo e os critérios foram elencados no item 04.3.1. Veja-se que foram estabelecidas diversas fórmulas para a apuração de liquidez instantânea, liquidez corrente, liquidez geral, gerência de capitais de terceiros e grau de endividamento das empresas pretendentes à participação na licitação, exigindo-se índices determinados para que os participantes lograssem habilitar-se na tomada de preço.
Não há dúvida que a administração pública tem o direito de exigir critérios específicos visando aferir a saúde financeira das empresas pretendentes à prestação do serviço, a fim de acautelar-se a respeito de futuro inadimplemento ou inexecução decorrente de quebra ou má gestão dos recursos percebidos. Contudo, quando esses critérios extrapolam a razoabilidade, chegando-se ao ponto de verdadeiramente impedir a concorrência de diversas empresas na licitação, tem-se a irregularidade.
Verifica-se pela ata da reunião de recebimento dos envelopes e julgamento da documentação para a habilitação que, das quatro empresas participantes, somente uma atingiu os índices exigidos pela administração (fls. 138/139 do IC anexo). As empresas não habilitadas em razão disso, portanto, sequer tiveram a oportunidade de terem as suas propostas de preço avaliadas pela administração, sendo que a única empresa habilitada ? Madeireira e Transporte Conventos Ltda. ? foi a contratada (fls. 193 e 271/283).
Cabe frisar que a empresa Auto Viação Putinga Ltda. recorreu administrativamente de sua não-habilitação (fls. 140/141), apresentando documentação referente a sua vasta frota de veículos de transporte de pessoas (fls. 142/180 do IC anexo), sendo o recurso, entretanto, julgado improcedente pelos membros da Comissão de Julgamento de Licitação (GRAZIELE NATIVIDADE, MARIBEL C. DREHMER e LIRCE MARIA VIGOLO), em resumo, sob o fundamento de que não havendo previsão específica na Lei das Licitações, a decisão a respeito dos índices ficaria ?a cargo da administração que deve fixá-los de acordo com os seus interesses e não dos interesses dos participantes? (fls. 183/186 do IC anexo). Esse entendimento estaria correto, todavia, se não inviabilizasse por completo a concorrência?.
Registre-se, por oportuno, que o Parquet requereu a improcedência da demanda em relação aos demandados Almir Alberto Vigolo, Graziele Natividade e Maribel C. Drehmer (fls. 1.007/1.013), pois ausentes provas acerca de sua concorrência para a prática de atos fraudulentos.
Dito isso, é preciso destacar que, no tocante à fixação de índices para a qualificação técnica e de capacidade econômica dos licitantes, a Lei n.º 8.666/93 determina que, in verbis:
Assim, não há previsão legal acerca do índice a ser adotado pela Administração Pública para aferição da capacidade financeira e econômica dos licitantes. Nesse contexto, no âmbito estadual, o Decreto n.º 36.601/1996 institui procedimentos para avaliação da capacidade financeira de licitantes e estabelece os índices aplicáveis.
No ponto, cumpre transcreve trecho da sentença vergastada (fl. 1.029v):
?Por esta razão não há qualquer substrato jurídico para adoção do Decreto Estadual nº 36.601/96 para os municípios; tampouco há a garantia de que os índices que constam em referido decreto espelhem melhor o equílibrio necessário entre aferir, da melhor forma possível, a capacidade dos licitantes em cumprirem futuramente o objeto do contrato administrativo e, de outro lado, garantir à maior gama de pretendentes a habilitação para apresentação pública de suas propostas, garantindo assim concorrência e redução de preços na contratação. Para essa equação não há resposta pronta na Lei 8.666/93. Também não há o lastro mínimo legal exigido para que possa o Ministério Público dizer que os índices do decreto estadual são mais justos.?
É bem verdade que a Lei de Licitações dispõe acerca da necessidade de justificação dos índices previstos no edital, bem como veda a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação da situação financeira.
E, no caso em liça, não há qualquer prova acerca da justificativa dos índices adotados. A questão foi bem analisada por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 70042706929
, razão pela qual roga-se vênia para transcrever trecho:
O Município não justifica os índices adotados no processo licitatório, tampouco demonstra, por estudo técnico, a sua necessidade. Especialmente em razão dos ditos índices, acabou sendo bem sucedida única candidata, com inabilitação de outras três empresas (fls. 147/148 do agravo nº 70042706929), o que se traduz em fortes indícios de afronta à competitividade.
Existe, por outro lado, parecer da Unidade de Assessoramento Contábil do próprio Ministério Público, solicitado para fins de que fosse ?avaliada a possibilidade de direcionamento do certame licitatório tendo em vista a exigência constante do item 04.3 do Edital de Tomada de Preços nº 007/2009 no Município de Roca Sales, RS?, com a seguinte conclusão do perito: (fls. 163 a 167 do recurso nº 70042702274):
?O Edital estava consoante a Lei 8.8666/1993 (...)
Logo, não há previsão específica de índices econômicos financeiros mínimos, assim vale a exigência de índices que consta do Edital.? - GRIFEI
A par disso, foi realizada perícia contábil nos autos, concluindo que (fl. 851) ?a empresa Madeireira Conventos Ltda. foi a única que apresentou nota DEZ (10) em todos os itens relacionados na Tabela de Decil Anexo IV ao Decreto n.º 36.601 de 10/04/1996, portanto, merecedora de vencer a licitação n.º 07/09)?.
Em relação aos valores praticados pelos Municípios da região para a realização do mesmo serviço, é necessário destacar que se há diferença de exigências, corolário lógico é a divergência de preços, conforme bem analisado no já citado Agravo de Instrumento e destacado na sentença hostilizada (fl. 1.029v/1.030).
Nesse contexto, a maioria das testemunhas ouvidas no feito afirmou que a qualidade no transporte de pacientes melhorou muito em relação ao contrato anterior.
Nesse passo, não há falar em fraude ao procedimento licitatório diante da contratação irregular da empresa vencedora com valores superfaturados, bem como a adoção de critérios que extrapolam a razoabilidade e que impedem a livre concorrência de empresas, não havendo provas acerca do cometimento de atos ímprobos.
Acerca dos atos de improbidade administrativa, Ives Gandra
, de sua vez, assim leciona:
?É irresponsável aquele que macula, tisna, fere, agride a moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo ímprobo administrador, ou sendo instrumento de corrupção.?
Mariano Pazzaglini Filho e outros
, por seu turno, assim referem:
?Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo ?tráfico de influência? nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interessados da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos?.
Nesse passo, a caracterização de ato como ímprobo transcende o campo da ilegalidade, devendo, para tanto, macular os princípios que norteiam a Administração Pública, traduzindo, necessariamente, falta de boa-fé, ou seja, a desonestidade do administrador, o que não restou configurado no caso em tela.
Não se pode caracterizar o fato analisado como de improbidade administrativa, especialmente porque não demonstrado o dolo ou culpa dos demandados, imprescindível para o enquadramento da conduta na Lei 8.429/92.
Assim, a prova constante nos autos não alberga a tese exposta na inicial pelo Ministério Público e não demonstra o agir ímprobo dos demandados, pois não evidenciado que a conduta importou em enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios da administração pública.
Portanto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70083395335, Comarca de Encantado: \NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNANIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: CLOVIS FRANK KELLERMANN JUNIOR
? PAZZAGLINI, ob. cit., p. 63.
? PAZZAGLINI Filho, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 99.
? Ob. cit., p. 486.
? GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 223.
? PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 7ª ed. Rio de Janeiro: GEN/ATLAS, 2018, p. 86.
? Cf. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada, p. 111.
? AGRAVOS DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO PELA MODALIDADE DE TOMADA DE PREÇOS. INDÍCIOS DE DESATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA LEI Nº 8.666/93. Preliminares de contrarrazões rejeitadas. Inegavelmente o processo licitatório deve ser pautado pela competitividade, à inteligência do art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, havendo indícios de que a adoção de índices técnicos de difícil atendimento, relativos ao balanço patrimonial dos licitantes, pode ter levado ao direcionamento do certame, em benefício de uma das candidatas. Não há, por outro lado, como determinar a adoção pelos Municípios dos critérios instituídos pelo Decreto Estadual nº 36.601/96, apesar de melhor garantir a lisura e competitividade do pleito. A diferença de valores em relação a contratos celebrados por outros Municípios, em condições semelhantes, não pressupõe, necessariamente, a configuração de superfaturamento, havendo divergências demonstradas acerca das exigências impostas às contratadas. A questão, em suma, exige dilação probatória, sendo temerárias a vedação à prorrogação do contrato e a determinação de nova licitação. Depósito em juízo de parte do valor controvertido, até o julgamento de mérito da lide, com autorização de prorrogação do contrato, se for de interesse da administração, em caráter precário. AGRAVOS DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDOS. (Agravo de Instrumento, Nº 70042706929, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em: 13-07-2011). No mesmo sentido, Agravo de Instrumento n.º 70042706929.
? MARTINS, Ives Gandra da Silva. ?Aspectos procedimentais do instituto jurídico do impeachment e a conformação da figura da improbidade administrativa?. RT 685/286.
? PAZZAGLINI FILHO, Mariano; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa ? aspectos jurídicos da defesa di patrimônio público, 3ª ed., Atlas, 1998, p. 30/40.
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