Assim, considerando que há várias empresas privadas especializadas na prestação de serviços de saneamento, torna-se relevante discutir o tema à luz dos princípios constitucionais da isonomia e da livre concorrência.
Não é fortalecendo um monopólio que tem sido ineficiente que se prestará bons serviços públicos de saneamento
O ex-ministro do STF, Eros Grau, sempre lembrou a importância da “neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial”, em igualdade de condições com os concorrentes. Ao se conferir injustificado privilégio à Sabesp cria-se um virtual monopólio, em detrimento de outros concorrentes, mas também dos que contratam com a companhia estadual, que não conseguem usufruir dos benefícios que a concorrência proporciona.
É evidente que o sucesso ou o fracasso de uma empresa são inerentes à própria competição e ao capitalismo, mas a liberdade de concorrência significa exatamente o direito de um competidor não ser excluído do mercado a não ser que se mostre menos eficiente que os seus rivais. Qualquer outro mecanismo que, de fato ou de direito, exclua um competidor da possibilidade de disputa por um mercado é atentatório da livre concorrência. Essas práticas são conhecidas como “exclusionary conducts” no direito comparado, referindo-se ao fato de que competidores são excluídos do mercado por fatores que não a sua menor eficiência.
No caso da Sabesp que opera em 345 dos 645 municípios do Estado de São Paulo, 40,41% da população não têm seu esgoto tratado e, em 25,22% dos casos, o esgoto sequer é coletado (dados do Sistema Nacional de Informação em Saneamento – SNIS 2015).
De cada 100 litros de água produzidos pela Sabesp, mais de 30 são perdidos por ineficiência na distribuição, a despeito de a Sabesp ser a responsável por uma região de escassos recursos hídricos e imensa população. Devem ser apontadas, ainda, falhas nas ações de despoluição de rios como Tietê e Pinheiros.
Certamente não será impedindo a competição e fortalecendo um monopólio que tem se mostrado ineficiente que chegaremos a níveis desejáveis na prestação de serviços públicos de saneamento.
É de se perguntar quais são os interesses por trás desse privilégio. Fossem os recursos destinados ao poder público, talvez pudesse haver algum tipo de atenuação nesta análise, já que o sobrecusto da ineficiência estaria sendo apropriado pelo Estado de São Paulo. A realidade, porém, não é essa: metade da Sabesp já não pertence ao poder público e são notórios os planos de reduzir ainda mais a participação do Estado por meio da criação de uma holding controladora.
Não parece ser admissível à luz da Constituição um sistema que cria privilégios na competição para permitir a transferência de importante parcela dos resultados a agentes privados.
Gustavo Magalhães e Leonardo Canabrava são sócios do Fialho Salles Advogados e especialistas em Direito da Infraestrutura.

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