É bastante comum nos depararmos com clientes, alunos ou mesmo amigos discutindo e, por vezes, se digladiando acerca da questão sobre a emissão de cheques sem provisão de fundos configurar ou não o crime de estelionato.
Assim, a fim de esclarecer e clarificar a questão em tela, iremos, por meio do presente artigo, buscar uma elucidação completa sobre o tema, antecipando, desde já, que a resposta negativa ou positiva para a pergunta epigrafada no título é sempre casuística, isto é, a emissão de cheque sem provisão de fundos poderá ou não caracterizar o crime de estelionato. Vejamos.
Realmente o Código Penal Brasileiro prevê em seu artigo 171, §2º, VI, a tipificação em abstrato da conduta de emitir cheque sem provisão de fundos em poder do Banco sacado ou a frustração do pagamento do título, in verbis: "emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do banco sacado, ou lhe frustra o pagamento. Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa". Entretanto, conforme já delineado acima, nem sempre a conduta individualizada abstratamente pelo Código Penal irá configurar o crime de fraude no pagamento por meio de cheque.
Por primeiro, emerge esclarecer que a conduta caracterizadora do estelionato consiste no emprego de meio fraudulento para conseguir uma vantagem econômica indevida. Ora, exige-se, por conseguinte, a fraude, que pode consistir em artifício, que nada mais é que a utilização de aparato que modifica, aparentemente, o aspecto material da coisa, em ardil, que é a conversa enganosa, em astúcia, ou mesmo simples mentira.
Com efeito, é essencial que o tomador do cheque tenha sido vítima de uma fraude, ardil, artifício ou outro meio astucioso, recebendo o título à vista para desconto e sendo impedido de levantar a importância respectiva. A vítima nesta hipótese pode ser tanto pessoa física quanto jurídica que acreditou estar recebendo uma ordem de pagamento à vista, ou seja, como se dinheiro fosse.
Resta assentado o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o crime previsto no artigo 171, §2º, VI, do Código Penal, somente se configura quando há fraude na conduta do agente, o que, aliás, se depreende do próprio nomem iuris do crime, denominado de "fraude no pagamento por meio de cheque".
Contrario sensu, é importante ressaltar que o cheque emitido sob certa condição, como garantia de dívida ou, ainda, os corriqueiros cheques pré-datados ou pós-datados, não caracterizam crime de fraude no pagamento por meio de cheque, tendo em vista que o tomador do título, considerando que não o recebeu como ordem de pagamento à vista, sabia ou no mínimo assumiu o risco de que naquele momento ou no futuro o título não tivesse provisão de fundos.
Dessarte, aquele que recebe um cheque pós-datado ou pré-datado, na realidade está desnaturando o título como ordem de pagamento à vista e transformando-o em promessa de pagamento, consequentemente descaracterizando o crime de estelionato. Quando o cheque não é emitido de acordo com a sua natureza específica – ordem de pagamento à vista - e sim como garantia de dívida, não há falar em fraude no pagamento por meio de cheque, pois o título foi desnaturado.
Nesse sentido, vejamos o entendimento de nossos Tribunais acerca do tema:
"Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos." (Súmula nº 246 STF)
"Sem fraude antecedente, que provoca ou mantém em erro a vítima, levando-a à entrega do objeto, não se há falar em crime de estelionato. Decreta-se, pois, a absolvição do réu cuja condenação baseou-se em prova presumida da existência de fraude." (RT 543/427).
"Para efeito de caracterização do crime de estelionato, a fraude há de ser anterior à obtenção da vantagem ilícita" (RT 533/367).
"A caracterização do crime de estelionato não dispensa o logro, sempre disfarçado e nunca ostensivo, para possibilitar o erro de quem age de boa-fé, e o prejuízo efetivo, comprovado, demonstrado materialmente" (RJDTACRIM 23/188).
Portanto, é possível e até mesmo recomendável que aquele que foi vítima do crime de fraude no pagamento por meio de cheque procure assessoria jurídica para a formulação de requerimento de instauração de inquérito policial, com vistas à apuração do crime.
Aliás, aludido procedimento – pedido de instauração de inquérito policial – muitas vezes acaba por viabilizar o recebimento do valor constante do título, uma vez que se firmou entendimento no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o pagamento do cheque sem fundos, antes de recebida a denúncia, extingue a punibilidade.
Por outro vértice, aquele que teve contra si um inquérito policial instaurado por fraude no pagamento por meio de cheque, deverá atentar ao quando discorrido acima, pois se o título foi emitido como garantia ou promessa de dívida, pós-datado ou pré-datado, será possível o imediato trancamento do respectivo procedimento criminal por meio da impetração de Habeas Corpus.