Arbitragem comercial na América Latina | Visão Jurídica
Por Erica Franzetti* e Isabela Monnerat Mendes** | Fotos: Shutterstock | Adaptação web Caroline Svitras
Os últimos anos foram promissores e importantes para a arbitragem comercial nos países latino-americanos. A região, marcada por constantes instabilidades política e econômica, hoje atrai a atenção da comunidade arbitral internacional pela modernização e avanço legislativo, bem como pelo suporte dos tribunais estatais ao instituto da arbitragem, inclusive no tocante à resolução de disputas envolvendo a Administração Pública.
A despeito dos diferentes regimes jurídicos, a Administração Pública nos Estados latino-americanos se encontra, em linhas gerais, autorizada a submeter seus litígios à jurisdição arbitral. Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Equador, México, Panamá, Peru e República Dominicana são apenas exemplos de países onde a arbitrabilidade subjetiva de conflitos envolvendo o Estado e suas emanações é permitida por lei.
No Brasil, o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CAM-CCBC) contou nos últimos anos com um aumento significativo de arbitragens envolvendo a Administração Pública. Em 2016, dos 98 procedimentos arbitrais administrados pela instituição, nove tiveram como parte a Administração, direta ou indireta, o que corresponde a 9% dos casos.
No entanto, apesar de a legislação e a jurisprudência na América Latina terem superado, de forma geral, a dúvida a respeito da arbitrabilidade subjetiva envolvendo disputas com entidades públicas, o debate sobre a arbitrabilidade objetiva em casos envolvendo a Administração Pública ainda é intenso. Enquanto se admite que a Administração Pública arbitre suas disputas sempre que o objeto do litígio for disponível, a classificação entre direitos disponíveis e indisponíveis se mostra, por vezes, nebulosa e imprecisa. A questão também se amplifica em virtude da desconfiança e da falta de familiarização de muitos órgãos estatais com o instituto da arbitragem. Com efeito, de maneira geral, ainda persiste na América Latina o sentimento de que a arbitragem, como forma privada de resolução de conflito, será desfavorável aos interesses do Estado.
Este tema foi objeto de interessante debate no III Congresso Pan-Americano de Arbitragem, organizado pela CCBC na cidade de São Paulo entre os dias 24 e 25 outubro de 2016, onde palestrantes debateram os desafios da arbitragem no continente. Em particular, tivemos a oportunidade de discutir a realidade dos países latino-americanos nas arbitragens comerciais privadas envolvendo entidades de direito público. A seguir, documentamos parte do debate, que abordou recentes decisões judiciais envolvendo a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Bicombustíveis (ANP), as quais contrariam os extraordinários avanços legislativo, doutrinário e jurisprudencial com respeito à arbitrabilidade de disputas envolvendo a Administração Pública no Brasil.
O Brasil vem se posicionando de maneira favorável a arbitragem há vários anos, merecendo destaque a promulgação da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei 9.307/96 ou lei de arbitragem), a confirmação de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em 2001 e a inserção da Convenção de Nova York no ordenamento jurídico brasileiro em 2002.
Em que pese a Lei nº 9.307/96 nada dispor inicialmente a respeito da arbitragem comercial envolvendo o Estado brasileiro e suas emanações, a arbitrabilidade subjetiva do Poder Público foi tratada pela primeira vez há mais de uma década pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que determinou no RESP 612.439/RS que "[…] são válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção e comercialização de bens ou prestações de serviços." Tal decisão foi precursora de outros julgados corroborando a possibilidade de que entidades públicas se submetam a arbitragem.
O advento da Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015 cristalizou a evolução jurisprudencial, autorizando expressamente o Estado e suas emanações a recorrem à arbitragem em litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis. A esperada alteração legal, contudo, não encerrou o debate, que agora recai sobre o conceito de direito disponível para a Administração Pública.
Um caso ainda em andamento envolvendo a ANP retrata a controvérsia. No caso em tela, ANP, de um lado, e Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), BG E&P Brasil Ltda. (BG) e Petrogal Brasil S.A. (Petrogal), de outro, assinaram contrato de concessão para a exploração de petróleo e gás contendo cláusula compromissória. A disputa ocorreu quando a ANP desaprovou os planos de desenvolvimento para a divisão do campo de petróleo no chamado Campo de Lula. Sentindo-se lesadas, Petrobras, BG e Petrogal iniciaram procedimento arbitral. ANP recusou o foro arbitral, alegando que a decisão a respeito da separação do campo de petróleo estaria fora da esfera de disponibilidade de seus direitos, porquanto tomada com base em seu poder regulatório. Sob tal argumento, a agência ingressou com ação anulatória de procedimento arbitral (Ação Ordinária nº 0005966-81.2014.4.02.5101), a qual foi julgada procedente pelo juiz federal de primeira instância. Segundo o magistrado, que inclusive ignorou o princípio da competência-competência acolhido pela legislação brasileira, "existindo dúvida fundada sobre a disponibilidade dos direitos submetidos à arbitragem, aguardar a definição do juízo arbitral para apenas depois suscitar a ilegalidade junto ao juiz togado através de ação anulatória é, com o perdão da expressão, perda de tempo". Na mesma linha, em sede de agravo de instrumento interposto pelas rés (AG 0101176-39.2014.4.02.0000 (2014.00.00.101176-7), o Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, declarando-se competente, negou provimento ao recurso sob o fundamento de que a decisão da ANP fora emanada dentro do seu poder de polícia.
Na retaguarda da evolução jurisprudencial em nosso país, correríamos ainda o risco de que o princípio da competência-competência seja questionado quando o que está em discussão é a disponibilidade de um ato de uma agência reguladora? A nosso ver, a referida decisão restará isolada. O próprio STJ já decidiu, inclusive em casos envolvendo sociedades de economia mista, que as questões relacionadas à validade da clausula arbitral são prioridades do juízo arbitral. Neste sentido, em outra disputa envolvendo a Petrobras e a ANP, anterior à decisão acima comentada, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho proferiu decisão monocrática em um conflito de competência (CC nº 139.519/RJ) entre um tribunal arbitral da CCI, o TRF da 2ª Região e o Juízo da 5ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro, atribuindo competência, em sede de liminar, ao tribunal arbitral.
Em tal caso, após a Resolução RD 69/2014 da ANP, que alterou as cláusulas de concessão do contrato firmado há dezesseis anos, a Petrobras ingressou com requerimento para instauração do juízo arbitral com o objetivo de anular a referida resolução. Antes da constituição do tribunal arbitral, a estatal ingressou com ação cautelar para suspender os efeitos da Resolução RD 69/2014, o qual foi confirmada pelo juiz de primeira instância e posteriormente cassada pelo TRF da 2ª Região. Concomitantemente, o tribunal arbitral, uma vez formado, proferiu decisão proibindo as partes de praticar quaisquer atos que pudessem afetar os direitos da outra parte antes da deliberação sobre o pedido cautelar. Após a decisão arbitral, a ANP ingressou com ação anulatória objetivando a invalidação do procedimento arbitral. Apesar de denegada pelo juiz de primeira instância, a 8ª Turma do TRF da 2ª Região entendeu que o Judiciário teria competência para apreciar o mérito da disputa. Diante da decisão desfavorável, a Petrobras ingressou com Agravo de Instrumento perante o STJ, requerendo que a referida Corte se pronunciasse sobre o conflito de competência. Em sua decisão, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho concedeu a liminar pleiteada pela estatal, atribuindo provisoriamente competência ao tribunal arbitral.
As decisões comentadas denotam incertezas quanto ao alcance do novo artigo 1o, § 1 da lei 9.307/96, que autoriza a Administração Pública a recorrer à arbitragem. Somando-se ao debate relativo ao conceito de "direito patrimonial e disponível", alguns ainda questionam a compatibilidade do instituto arbitral com o dever de transparência da Administração e suas prerrogativas processuais, tais como o benefício do prazo em dobro, o requerimento de intimação pessoal dos procuradores e o princípio do reexame necessário.
A nosso ver, as prerrogativas processuais da Administração em procedimentos judiciais não limitam o alcance do artigo 1o, § 1 da lei de arbitragem, que apenas positiva o entendimento sólido construído ao longo do tempo pela jurisprudência e doutrina brasileira. Publicidade e transparência, por outro lado, não são antagônicas ao instituto da arbitragem e o legislador brasileiro assegurou o respeito a tal princípio na Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015. A falta de clareza quanto ao objeto e alcance da publicação é uma questão prática que pode ser regulada pelas instituições arbitrais ou pelas próprias partes no momento da negociação do contrato ou do compromisso arbitral. O verdadeiro desafio é a desmistificação da arbitragem, entre as esferas da Administração, como meio econômico, confiável e eficiente de resolução de conflito.
Em que pese o notável progresso com respeito à arbitrabilidade de disputas envolvendo a Administração Pública na América Latina nos últimos anos, o debate ocorrido no III Congresso Pan-Americano de Arbitragem revelou certa desconfiança por parte de entes Estatais brasileiros quanto ao instituto da arbitragem, particularmente quando a disputa alcança setores estratégicos para o Estado. Tal desconfiança não apenas atrapalha a eficiência do procedimento arbitral, como alimenta dúvidas a respeito do princípio pacta sunta servanta, norte do instituto da arbitragem.
É preciso que a Administração Pública se comprometa a obter um conhecimento mais profundo do processo arbitral que, com o tempo, desmistificará a premissa de que a arbitragem será necessariamente desfavorável à Administração. A nosso ver, uma vez superado tal axioma, devem se reduzir as tentativas de limitar o escopo da arbitragem no setor público. Entendemos que já existe um esforço em vários setores da Administração Pública para preparar-se de modo adequado para o processo arbitral.
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*Erica Franzetti é palestrante no III Congresso Pan-Americano de Arbitragem e advogada do Dechert LLP, de Washington.