A proporcionalidade é o ponto que define a constitucionalidade da NBCAL. Se a regra da proporcionalidade não foi obedecida, a NBCAL será inconstitucional, de outro lado, se adequada e necessária, ficará justificada a limitação do direito de liberdade econômica e respectiva liberdade de iniciativa.
Realizada a análise, conclui-se que o Código Internacional e a NBCAL invadem a área do direito fundamental de liberdade econômica, conquanto a propaganda e a publicidade, que são partes do processo de marketing (processo de persuasão do cliente, visando colocar o produto no mercado, atraindo e retendo-o para reiteradas compras) são limitadas para alguns produtos e proibidas para outros, como para a fórmula de nutriente apresentada e/ou indicada para recém-nascido de alto risco, chupetas, bicos e mamadeiras.
Embora de caráter limitador, as intervenções são justificadas e possuem amparo constitucional, pois demonstram a existência de colisão de dois princípios fundamentais: o aleitamento, bem constitucionalmente protegido, incorporado no direito à saúde, em confronto com o direito de propaganda e publicidade, itens disciplinados pela livre iniciativa, vale dizer, pela liberdade econômica.
A NBCAL decorre de atos normativos emanados de autoridades competentes que possuem eficácia jurídica para proteger e alcançar o objeto pretendido: garantia da saúde da criança. Sua necessidade é incontestável, basta perguntar-se: será que existe outro meio, menos gravoso, que tenha o mesmo alcance, a mesma intensidade e com menor poder lesivo? Evidente que não. A influência do processo de marketing tem grande poder de persuasão. Atrai e retém o consumidor em compras que se tornam reiteradas e desnecessárias. A embalagem, a cor, a propaganda, a publicidade, tudo faz parte deste processo.
No presente caso, a atuação das empresas faz com que mães, com completa capacidade de promover o aleitamento do seu filho, optem pelo fornecimento de alimentação artificial, utilizando-se de instrumentos (mamadeiras e bicos) para ministrarem estas fórmulas. Seus filhos, então, ao invés de crescerem sadios, são sujeitos de imunodeficiência orgânica, ficando expostos ao círculo vicioso de infecções, diarréias, desidratações e óbitos, além de desenvolverem o hábito de usarem chupetas, que causará má-formação crânio-oro-facial.
Destarte, o Estado, no dever de efetivar prestações positivas, tem que intervir na economia por meio de atos necessários que deem prioridade ao direito à saúde em relação ao direito de liberdade econômica, o qual, aliás, deve ser interpretado pelo fundamento da existência digna e da justiça social, além de fazer valer o princípio do consumidor.
O marketing deve ser ético e responsável. O empresário pode utilizar-se das técnicas para apresentação e venda do seu produto, porém, não deve valer-se de meios enganadores, abusivos, ilusórios ou deixar de fazer as orientações necessárias ao seu público alvo, inclusive da superioridade do aleitamento. O marketing deve ser socialmente responsável6, ou seja, deve ser aceito pela sociedade sem que, para obter o lucro pretendido, a empresa tenha que sacrificar outros direitos que a ele se sobrepõem. Portanto, é dever da empresa alertar o consumidor sobre eventuais riscos dos produtos comerciados8.
Assim, se a NBCAL situa-se na área de proteção de um direito fundamental; se os atos normativos em questão intervêm na área de proteção desse direito; se essa intervenção é justificada constitucionalmente; se os atos normativos possuem fundamento legal, são aplicados em conformidade com a Constituição, claros e concretos, e respeitam o princípio da proporcionalidade, há de se afirmar que a NBCAL é constitucional e deve ser obedecida pelas empresas.
3. Cançado TAA. Direito das Organizações Internacionais. 2. ed. atual. Belo Horizonte: Del Rey; 2002. [ Links ]
4. Comparato F. A proteção do consumidor na Constituição Brasileira de 1988. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro; 80:70. [ Links ]
5. Dimoulis D. Dogmática dos direitos fundamentais: conceitos básicos. Comunicações-Caderno do programa de pós-graduação em Direito da Unimep 2001 jan.; 5(2): 11-30. [ Links ]
7. Grau ER. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 1991. [ Links ]
8. Kotler P. Administração de Marketing: a edição do novo milênio. Tradução de Bazán Tecnologia e Lingüística. 10. ed. São Paulo: Prentice Hall; 2000. [ Links ]
9. Moraes A. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas; 2003. [ Links ]
10. Perrone M. O Cinquentenário da declaração universal dos direitos do homem. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo; 1999. [ Links ]
11. Petter LJ. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica: o significado do art. 170 da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2005. [ Links ]
13. Rawls J. Uma Teoria da Justiça. Tradução de Almiro Pisetta e Lenita Maia Rímoli Esteves. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes; 2002. [ Links ]
15. Sarlet IW. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; 2004. [ Links ]