A exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS (Tributário) - Artigo jurídico - DireitoNet
Análise do recente julgamento no STF, sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.
Direito Tributário | 10/nov/2006
Em recente julgamento no STF, restou praticamente decidida uma dos grandes debates tributários dos últimos anos, o qual discutia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.
A maioria dos ministros já votou pela exclusão do imposto, significando uma grande vitória para o contribuinte, impactando, por outro lado, em uma redução do recolhimento aos cofres públicos de mais de R$22 bilhões.
Conforme estimativa realizada pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), caso os contribuintes ingressem em juízo pleiteando a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, de 2001 a 2005, o Fisco deverá desembolsar aproximadamente R$40 bilhões, os quais seriam devolvidos durante o período de dez anos, tempo médio de uma ação judicial nesse sentido.
O entendimento acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, antes desta decisão do STF, era considerado pacificado em favor do Fisco, o que acaba por surpreender os procuradores da Fazenda Nacional.
O relator do caso, Marco Aurélio Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão e foi seguido pelos ministros Carmen Lúcia Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, compondo, assim, a maioria.
Realizada a identificação da importância do tema, passaremos a discorrer sobre a base legal da referida inconstitucionalidade.
A afronta ao artigo 195, I, da Constituição Federal.
Para iniciarmos a discorrer acerca do tema, importante identificar aonde o legislador prevê as hipóteses de incidência e base de cálculo da Cofins, para tanto, transcrevemos o art. 195, inciso I, da Constituição Federal:
A hipótese de exclusão de um imposto da base de cálculo da Cofins não se trata de fato novo, haja vista a exclusão do IPI realizada acertadamente pelo legislador ordinário, conforme se observa na leitura da alínea "a" do parágrafo único do art.2º da Lei Complementar n.º 70 de 30.12.1991.
Em reforço a tal assertiva colacionamos trecho do voto do Ministro Marco Aurélio Mello sobre a base de cálculo da Cofins e o termo faturamento:
"A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede a venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir da premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação." [1]
"No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se na expressão 'folha de salário', a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão 'faturamento' envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar patrimônio do alienante quer da mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS."
Diante do exposto, identifica-se que o tema tratado cincunda a base de cálculo da Cofins, o montante ou expressão numérica que sofrerá a aplicação de uma alíquota, portanto, pode-se concluir que, após a decisão prolatada nos autos do Recurso Especial n.º 240.785, a base de cálculo da Cofins (faturamento ou receita) jamais poderá englobar receita ou faturamento de terceiros, sob pena de estarmos desvirtuando a estrutura de arrecadação dos impostos.
"Consiste a base de cálculo na descrição legal de um padrão ou unidade de referência que possibilita a quantificação da grandeza financeira do fato tributário.
Espelha o critério abstrato uniforme e genérico de mensuração das realidades que se pretende medir." [2]
"Indico algumas verbas que podem ser consideradas como receitas: rendimentos brutos de aplicações financeiras, lucros e dividendos, juros e descontos, aluguéis, variações monetárias, prêmio de resgate de títulos. Também encartam-se nesta situação o ICMS e o IPI, porque não constituem ingressos patrimoniais pela circunstância de simplesmente transitarem pelo caixa do contribuinte, como meros agentes repassadores dos mencionados tributos." [3]
Assim, o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins, pois o conceito de faturamento não abarca o imposto de competência do Estado, sendo rendimento deste último e não do agente econômico, afinal, ninguém comercializa o imposto, ninguém fatura o imposto.
[1] STF - RE 240.785
[2] Aires Barreto, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo: RT, 1986, p. 38.
[3] José Eduardo Soares de Melo, Contribuições Sociais no Sistema Tributário, 3ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 147.