EMENTA: ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO. FORNECIMENTO DE REFEIÇÃO. ESTABELECIMENTO QUE EXERCE, CONCOMITANTEMENTE, AS ATIVIDADES DE POSTO DE COMBUSTÍVEIS, LOJA DE CONVENIÊNCIA E RESTAURANTE. INSCRIÇÃO ESTADUAL ÚNICA. A LEGISLAÇÃO QUE CONCEDE CRÉDITO PRESUMIDO NO FORNECIMENTO DE REFEIÇÃO EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES, EXPRESSAMENTE, EXCETUA O FORNECIMENTO OU A SAÍDA DE BEBIDAS MESMO QUE NÃO ESTEJAM SUBMETIDAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA NORMA ISENCIONAL NÃO COMPORTA O USO DE ANALOGIA.
Pe/SEF em 15.03.19
Da Consulta
A consulente se dedica ao comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, bem como ao fornecimento de refeições e bebidas, em lanchonete, no interior do seu estabelecimento. Atividades são realizadas sob o manto de uma mesma inscrição estadual.
Pelo entendimento da consulente, o crédito presumido de 58,823% (cinquenta e oito e oitocentos e vinte três milésimos por cento) sobre o ICMS das saídas deveria ser aplicado sobre a venda de suco, chá, chocolate, café com e sem leite e similares, feitos no próprio estabelecimento e demais bebidas e sucos, pois a intenção de excluir do benefício seriam as bebidas no regime da substituição tributária, tais como cerveja, refrigerante, água mineral e não os sucos e o café feitos no estabelecimento e demais bebidas.
Legislação
Convênio ICMS nº 116/2001. Inc. II do art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN). Inc. IV do art. 21 do Anexo 2 do RICMS/SC.
Fundamentação
O inc. IV do art. 21 implementou, no Estado, os ditames do Convênio ICMS nº 116/2001, que dispõe acerca da concessão de crédito presumido de ICMS no fornecimento de refeição por bares, restaurantes e estabelecimentos simulares:
Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23:
[...]
IV – enquanto vigorar o Convênio ICMS 116/01, no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, equivalente a 58,823% (cinquenta e oito inteiros e oitocentos e vinte e três milésimos por cento) do valor do imposto incidente na operação;
[...] (Grifos nossos)
Mas, os dispositivos foram taxativos em retirar do benefício o fornecimento ou a saída de bebidas, cujo conceito pode ser extraído, por deveras ilustrativo, dos incisos II e III do decreto federal (Decreto nº 6.871/2009) que regulamentou a Lei nº 8.918/1994 (Dispõe sobre a padronização, a classificação, o registro, a inspeção, a produção e a fiscalização de bebidas, autoriza a criação da Comissão Intersetorial de Bebidas e dá outras providências):
Art. 2º Para os fins deste Regulamento, considera-se:
[...]
II – bebida: o produto de origem vegetal industrializado, destinado à ingestão humana em estado líquido, sem finalidade medicamentosa ou terapêutica;
III – também bebida: a polpa de fruta, o xarope sem finalidade medicamentosa ou terapêutica, os preparados sólidos e líquidos para bebida, a soda e os fermentados alcoólicos de origem animal, os destilados alcoólicos de origem animal e as bebidas elaboradas com a mistura de substâncias de origem vegetal e animal;
[...] (Grifos nossos)
A definição é bem abrangente, excluindo somente produtos de finalidade medicamentosa ou terapêutica. Isso reforça o entendimento de que suco, chá, chocolate, café com e sem leite e similares, feitos no próprio estabelecimento que não se enquadrem no regime da substituição tributária, tais como cerveja, refrigerante e água mineral, são, igualmente, considerados bebidas.
Ainda, o art. 111 do CTN indica quais os dispositivos cuja interpretação deva ser dada de forma literal, excluindo-se, portanto, as demais formas de exegese. Desse modo, não pode ser dado a eles interpretação ampliativa, o que faz com que a incidência da legislação não possa ultrapassar a fórmula ou hipótese expressas no seu texto. Nesse sentido, se posicionou a Resposta à Consulta nº 34/2016:
Aliás, de se ressaltar que a fruição de qualquer benefício fiscal está cingida à premissa basilar de que a interpretação do dispositivo legal a ele pertinente não comporta interpretação extensiva (CTN, art. 111), logo, a norma jurídica correspondente decorrerá de uma interpretação nascida nos estritos limites dos termos e palavras contidas no texto legal. (Grifos nossos)
Por derradeiro, em que pese haja admissibilidade quanto à fruição do benefício em estabelecimentos com atividades mistas, com fundamento nas Respostas às Consultas nº 45 e nº 56 de 2016, não permite seja dada interpretação extensiva ao texto legal no sentido de possibilitar o gozo da redução de base de cálculo no fornecimento de bebidas preparadas no estabelecimento, mesmo que elas não estejam submetidas ao regime da substituição tributária.
Resposta
É por tudo isso que não há possibilidade da fruição do crédito presumido, prescrito no inc. IV do art. 21 do Anexo 2 do RICMS/SC, no fornecimento de bebidas preparadas no estabelecimento, mesmo que elas não estejam submetidas ao regime da substituição tributária.
À superior consideração da Comissão.
ENILSON DA SILVA SOUZA
AFRE III - Matrícula: 9506314
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 21/02/2019.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.