Jónatas Figueiredo Alves
1 Acórdão 1ª Turma TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. Quando se vislumbra que sob a forma de terceirização há camuflada verdadeira atividade de locação de mão-de-obra, que ocorre com a busca constante de baixar os custos de produção de determinados tomadores de serviços, deve ser desconsiderada a situação do terceirizado, que presta serviços com subordinação jurídica ao tomador destes, observando-se o princípio da primazia da realidade constante nos artigos 9 e 3, ambos da CLT. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, onde figuram como recorrentes I) LUÍS CARLOS DOS SANTOS GRAÇA, II) FLEX SERVICE S.A. e, como recorridos, I) LUÍS CARLOS DOS SANTOS GRAÇA, II) CHEVRON BRASIL PETRÓLEO LTDA., II) FLEX SERVICE S.A., III) PMLUZ CONSULTORIA RECURSOS HUMANOS LTDA. Inconformadas com a r.sentença às fls. 589/595, complementada às fls. 606/610, proferida pelo MM. Juízo da 31ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra da ilustre Juíza ROSSANA TINOCO NOVAES, que julgou procedente em parte pedido, interpõem recurso ordinário o reclamante às fls. 614/623 e a segunda ré (Flex Service S.A.), às fls. 624/632. O reclamante sustenta, em síntese, que a reclamada não observou o prazo legal para o pagamento das parcelas resilitórias e nem as quitou na primeira
2 audiência, razão pela qual entende devidas as multas previstas nos artigos 477, parágrafo oitavo e 467, ambos da CLT. Alega que restou provada a ilicitude na terceirização dos serviços contratados pela primeira reclamada (Chevron), pois havia subordinação direta com os empregados da tomadora de serviços. A segunda reclamada (Flex Service S.A.) alega que o autor abandonou o emprego, havendo, portanto, justo motivo, para a resolução do contrato de trabalho por culpa do empregado, face às tentativas infrutíferas de obter o seu retorno ao emprego. Em razão da dispensa por justa causa, entende indevidos o aviso prévio, 13º salário, férias proporcionais, FGTS e indenização pela dispensa imotivada. Assevera que nada é devido a título de saldo de salários, pois o reclamante não prestou serviço nestes dias. Alega que eventual condenação a título de Seguro-Desemprego deve ser limitada a entrega da respectiva documentação. Depósito recursal e custas recolhidos e comprovados às fls. 639,verso/640. Contrarrazões da primeira reclamada (Chevron) às fls. 673/676, sem preliminares e, no mérito, protestando pela manutenção da sentença. Contrarrazões da segunda reclamada (Flex Service) às fls. 678/682, sem preliminares e, no mérito, protestando pela manutenção da sentença, na parte que lhe foi favorável. Contrarrazões do reclamante às fls. 686/690, sem preliminares e, no mérito, protestando pela manutenção da sentença, na parte que lhe foi favorável. Contrarrazões da terceira reclamada (PMLUZ) às fls. 691/696, sem preliminares e, no mérito, protestando pela manutenção da sentença É o relatório. V O T O
3 CONHECIMENTO Presentes os pressupostos objetivos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos pelo reclamante e pela segunda reclamada. MÉRITO I - RECURSO DO RECLAMANTE NULIDADE DO CONTRATO COM A SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS - VÍNCULO DE EMPREGO COM A PRIMEIRA RECLAMADA (CHEVRON) O reclamante investe contra a decisão recorrida no tocante ao vínculo empregatício com a primeira reclamada. Requer a declaração de nulidade dos contatos firmados com a terceira (PMLUZ) e segunda (FLEX SERVICE) reclamadas, pois o serviço foi prestado diretamente à primeira ré (CHEVRON), mediante subordinação aos seus empregados. Assiste razão ao reclamante, no particular. O reclamante foi admitido pela primeira ré (PMLUZ) em e dispensado em 1º , sendo admitido em seguida pela segunda ré -Flex Service ( ), sempre prestando serviço para a primeira ré na função de motorista executivo. O documento de fls. 479 noticia a celebração de contrato temporário entre o reclamante e a terceira ré (PMLUZ), e o de fls. 509/524 o de prestação de serviços entre a primeira ré (representada pela antiga holding) e a terceira. Entrementes, em nenhum dos contratos há justificativa para a contratação do reclamante pela primeira reclamada (necessidade transitória de substituição do pessoal regular ou acréscimo extraordinário de serviços) conforme determina o artigo primeiro da Lei 6.019/ Em se tratando de exceção à regra que prevê a indeterminação dos contrato de trabalho, o contrato de trabalho temporário deve observar todos os requisitos previstos na legislação que lhe é pertinente (Lei 6.019/1974), sob pena
4 de nulidade. No caso em exame, sequer foi alegado por qualquer uma das reclamadas a razão de o reclamante ter sido contratado nos moldes da Lei 6.019/1974, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade dos contrato de fls. 479 e 489/490, uma vez que se referem à mesma relação de emprego. A nulidade do contrato firmado entre o reclamante e a terceira reclamada em , autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora de serviços, in casu, a primeira ré (Chevron). Destaque-se, por oportuno, que o fato de a PMLUZ ter firmado contrato de prestação de serviços com a TEXACO antiga holding da CHEVRON (vide documentos de fls. 151/191 e 509) não produz qualquer efeito em relação ao reclamante, pois a alteração da composição societária do empregador não afeta os direitos de seus empregados. O mesmo ocorre em relação ao suposto contrato de trabalho firmado com a FLEX SERVICE, que na verdade apenas mascarou a continuidade da relação empregatícia com a tomadora de serviços (CHEVRON). Ademais, a segunda ré tem como atividade econômica principal a locação de veículos sem motorista (fls. 27) e o contrato celebrado entre as empresas CHEVRON e FLEX SERVICE foi justamente o oposto. Ou seja, locação de mão-de-obra para conduzir os veículos de propriedade da empresa contratante (32). Assim, verifica-se que as empresas prestadoras de serviços funcionavam como verdadeiras intermediadoras de mão-de-obra, apresentando-se na hipótese a figura, condenada em nosso ordenamento jurídico, da marchandage, na qual havia apropriação da força de trabalho despendida pelo autor pela primeira reclamada, embora o vínculo se estabelecesse com as outras reclamadas, in casu, travestida de relação agasalhada pela legislação que trata da terceirização sem nenhum proveito destinado ao trabalhadores, senão o de conseguirem colocação no mercado de trabalho, sem que obtivessem maior remuneração por isso e à custa da sonegação dos direitos trabalhistas. Na verdade, o beneficiário da
5 terceirização era o tomador de serviços, que arregimentava mão-de-obra sem o pagamento dos encargos trabalhistas. Reconhecida a fraude na contratação do reclamante respondem todas as empresas (contratante e contratada) solidariamente pelo solvimento dos valores devidos ao reclamante, limitado, em relação às empresas contratadas, ao período de vigência de cada contrato de trabalho. Desta forma procede a impugnação do reclamante para que seja reconhecido o vínculo de emprego com a reclamada CHEVRON BRASIL PETRÓLEO LTDA, no período de a , na função de motorista executivo, salário inicial de R$ 1.111,00 (mil, cento e onze reais), à falta de prova de que os motoristas da primeira tinham piso salarial de R$ 1.797,00, destacandose que o fato de um ou mais empregados receberem tal salário não implica, necessariamente, na obrigação do empregador pagar este salário ao reclamante. Em razão do reconhecimento do vínculo empregatício do reclamante com a primeira reclamada (CHEVRON), são devidos os direitos e benefícios previstos nas normas coletivas colacionadas às fls. 66/97 e postulados pelo autor: reajuste salarial, abono especial, vale alimentação e adicional por tempo de serviço, com reflexos nas verbas resilitórias. Deverá ainda a primeira reclamada fazer as anotações pertinentes ao contrato na carteira de trabalho do autor, observadas as datas de admissão, dispensa, função e salário inicial acima. Em razão da fraude, respondem solidariamente todas as reclamadas, pelo pagamento dos valores devidos ao autor, limitado quanto à segunda e terceira, ao período dos respectivos contratos firmados com o reclamante. Dou parcial provimento. DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, PARÁGRAFO OITAVO, AMBOS DA CLT O reclamante investe contra a decisão recorrida no tocante às multas previstas nos artigos 467 e 477, parágrafo oitavo, ambos da CLT
6 Sustenta que a reclamada não observou o prazo legal para o pagamento das parcelas resilitórias e nem quitou na primeira audiência os valores incontroversos. Assiste razão ao reclamante, no particular. No caso em exame, as reclamadas alegaram abandono de emprego como motivo para a aplicação da justa causa. Entrementes, ainda que se configurasse a falta do empregado para a resolução do contrato de trabalho, seria devido o saldo de salários referentes aos 18 dias trabalhados no mês de junho de 2009, fato que restou admitido pela segunda ré no telegrama de fls. 302, quando afirma em que o reclamante não comparecia ao serviço há 22 dias. As reclamadas não contestaram especificamente o pedido, limitandose a segunda ré a alegar o pagamento da quantia de R$ 145,31 em (sic). Ainda que tal valor fosse pago ao reclamante, fato não comprovado, o mesmo seria insuficiente para quitar os 18 dias trabalhados. Ademais, no demonstrativo dos valores que a ré entendia devidos a título de verbas rescisórias (fls. 304) não há indicação do pagamento do saldo de salários. Logo é devida a multa de 50% sobre os 18 dias trabalhados, a se apurar em liquidação. Em relação à multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT, a mesma é aplicável sempre que for constatada a mora do empregador no pagamento das verbas resilitórias. A segunda reclamada alegou que o reclamante deu causa ao término do contrato de trabalho por abandono de emprego. A jurisprudência iterativa do Colendo TST, consagrada na Orientação Jurisprudencial nº 351 da SDI-I, admite a exclusão da multa quando houver fundada controvérsia acerca da obrigação, cujo inadimplemento gerou a multa. Conforme visto acima, não houve controvérsia séria acerca do saldo de salários devidos ao reclamante, restando provado que nada foi pago ao autor a
7 título de verbas rescisórias. Desta forma, procede a impugnação do reclamante, no particular, acrescendo-se à condenação as multas previstas nos artigos 467 da CLT, a incidir sobre o saldo de salários, e no 477, parágrafo oitavo, do mesmo diploma legal, pelo inadimplemento das verbas rescisórias. Dou provimento. II - DO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA DA MODALIDADE DA DISPENSA A segunda reclamada em sua defesa, se opôs às alegações do reclamante quanto à despedida imotivada em 18 de junho de 2009, sustentando que esta ocorreu por justa causa, motivada por abandono de emprego, atraindo para si o ônus probatório, a teor do que informa o artigo 333, II, do CPC c/c artigo 818, da CLT. Com efeito, considerando o princípio da continuidade da relação empregatícia, bem como a presunção de que o empregado, que depende de seus salários para sua subsistência, não iria por fim à relação contratual, tem-se que era do reclamado o ônus de provar que foi da reclamante a iniciativa da resilição contratual, mister do qual não se desincumbiu, como se verá adiante. Inicialmente, porque o documento juntado a fls. 302, que comprovaria a convocação do reclamante para retorno ao emprego, foi expedido em , em data posterior ao prazo em que, presumivelmente segundo a jurisprudência iterativa do Colendo TST, a segunda reclamada teria recebido a citação inicial. Por outro lado, a testemunha arrolada na defesa não foi convincente acerca do motivo do término do contrato de trabalho do reclamante, fazendo declarações com base em informações obtidas com terceiros. Desta forma, por não provado o abandono de emprego pelo autor, o mesmo faz jus em receber as parcelas oriundas da dispensa imotivada. Entrementes, segundo o princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, admite-se a dedução das parcelas pagas sob idêntica
8 rubrica nas resilições contratuais realizadas com a segunda (Flex Service) terceira reclamadas (PMLUZ), conforme provado na instrução processual. Dou parcial provimento. e DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURO-DESEMPREGO A segunda reclamada investe contra a condenação ao pagamento da indenização substitutiva do seguro-desemprego. Sustenta que no momento da resolução do contrato de trabalho, o reclamante não fazia jus a tal benefício, o que só veio a ser reconhecido após a prolação da sentença. Aduz, ainda, que a sua responsabilidade resume-se à entrega da documentação hábil ao recebimento do benefício, competindo o pagamento exclusivamente ao órgão estatal. Assiste parcial razão à segunda reclamada. O seguro-desemprego é direito do trabalhador instituído pela Lei nº 7.988/90, sendo que a violação desse direito pelo empregador, pela não entrega das indispensáveis guias à sua percepção, acarreta prejuízo ao trabalhador. Portanto, se o empregador não cumpriu acertada com sua obrigação trabalhista, e sendo ele o responsável pela tradição ao empregado da guia no prazo fixado em lei, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que aquela obrigação seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização", conforme dispõe o Código de Processo Civil, em seu artigo 633, ao tratar das obrigações de fazer, positivas ou negativas. Não sendo mais possível prestar a obrigação de fazer, ela se converte, por força da lei, em obrigação de pagar quantia certa. Desta forma, a condenação das reclamadas deve limitar-se, no particular, inicialmente, à tradição das guias do seguro desemprego. Entrementes, caso o reclamante não receba o benefício por culpa exclusiva da ex-empregadora, fica desde já assegurado o recebimento da indenização pelo valor equivalente. Dou parcial provimento
9 A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região,por unanimidade, conhecer dos recursos do reclamante e da segunda reclamada (Flex Service) e, no mérito, nos termos do voto da Desembargadora Relatora, dar-lhes parcial provimento. Ao do reclamante para: a) reconhecer o vínculo empregatício com a primeira reclamada (Chevron Brasil Petróleo Ltda), no período de a , na função de motorista executivo, salário inicial de R$ 1.111,00 (mil, cento e onze reais), declarando a responsabilidade solidária de todas as reclamadas, limitada quanto à Flex Service S.A. e PMLUZ Consultoria De Recursos Humanos Ltda; b) acrescer à condenação os reajustes salariais, abonos especiais, vale alimentação e adicional por tempo de serviço, previstos no Acordo Coletivo firmado com Chevron Brasil Petróleo Ltda, com reflexos nas verbas resilitórias; c) acrescer à indenização as multas previstas nos artigos 467 (a incidir sobre o saldo de salários) e 477, parágrafo oitavo, ambos da CLT. Ao da segunda reclamada para: a) admitir a dedução das parcelas pagas sob idêntica rubrica nas resilições contratuais realizadas com a Flex Service S.A. e PMLUZ Consultoria de Recursos Humanos Ltda do período dos respectivos contratos firmados com o reclamante; b) determinar que, inicialmente, a primeira reclamada seja intimada para traditar as guias do pagamento do seguro-desemprego, sob pena de responder com a indenização substitutiva em caso de não recebimento do seguro estatal por culpa do empregador. Fica mantido o valor da condenação para os efeitos processuais. Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de Desembargador Federal do Trabalho Mery Bucker Caminha Relatora cm/dmbc/ac