Embora contrariando as expectativas do Fisco, os tribunais brasileiros têm decidido que a inclusão de débito tributário em programa de parcelamento não impede a posterior discussão acerca da legalidade do tributo em questão, via processo judicial.
Em recentes decisões, o Superior Tribunal de Justiça consolidou esta inclinação.
No primeiro caso (Recurso Especial n.º 1.074.186), o Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul havia manifestado posicionamento contrário à pretensão do contribuinte, ao abrigo do velho e desgastado entendimento de que "o devedor é livre para aderir a parcelamento, e, em o fazendo, não poderá rediscutir os termos da moratória, eis que a adesão origina-se de ato de sua vontade".
O STJ, ao apreciar o recurso interposto pela empresa contribuinte, sedimenta o argumento de que a confissão de dívida está, em determinados casos, sujeita ao controle jurisdicional, em especial naqueles casos em que ilegítimo o processo de instituição do tributo, por manifesta inconformidade com a legislação de regência.
Neste caso, o Tribunal baseou sua decisão em precedente exarado no Recurso Especial n.º 927.097/RS.
O segundo caso em análise apresenta alguns aspectos distintos, porém mantendo a questão central do recurso anteriormente dissecado, qual seja: a existência de parcelamento não representa óbice à discussão do débito fiscal.
O Tribunal de origem havia decidido que o fato da empresa ter aderido ao parcelamento deveria acarretar na perda do objeto da ação por "confissão". Ato continuo, julgou extinto o feito, sem apreciação do mérito, sendo que tal providência foi cumprida sem a intimação ou anuência dos representantes legais da empresa contribuinte.
Coerentemente, o STJ entendeu ser desprovido de fundamentação jurídica o argumento do TRF4, eis que, conforme o Ministro Relator Mauro Campbell Marques, a existência de pedido expresso, pelo autor da ação, de renúncia do direito discutido nos autos é condição indispensável para a extinção do processo com julgamento do mérito, não podendo ser admitida de forma tácita ou presumida.
No julgamento dos processos ora trazidos à discussão, foram utilizados como precedentes os Recursos Especiais n.º 1124420/MG e 927097/RS.
O entendimento expresso pelo Ministro Relator do RESP n.º 1124420 é de que somente poderá ser extinto o feito em razão de renúncia, estritamente nos casos em que esta vier expressa nos autos, por meio de petição oriunda do autor da ação, sob pena de ofensa ao disposto no art. 269, V, do CPC:
Coerente, portanto, o STJ, ao afastar o esdrúxulo entendimento do TRF da 4.ª Região, que autorizou a extinção da ação com apreciação do mérito, sem a anuência do autor da ação. Não está autorizado o Juiz da causa a decretar a extinção da ação de ofício, eis que viola as prerrogativas do autor.
Assim restou ementado o precedente ora analisado, in verbis:
1. A Lei 10.684⁄2003, no seu art. 4º II, tem como destinatários os autores das ações que versam os créditos submetidos ao PAES, estabelecendo a expressa desistência da ação judicial, como condição à inclusão da pessoa jurídica no referido programa, é dizer, o contribuinte que adere ao parcelamento de dívida perante à esfera administrativa, não pode continuar discutindo em juízo parcelas do débito.
3. Deveras, ausente a manifestação expressa da pessoa jurídica interessada em aderir ao PAES quanto à confissão da dívida e à desistência da ação com renúncia ao direito, é incabível a extinção do processo com julgamento de mérito, porquanto "o preenchimento dos pressupostos para a inclusão da empresa no referido programa é matéria que deve ser verificada pela autoridade administrativa, fora do âmbito judicial." Precedentes: (REsp 963.420⁄RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄11⁄2008, DJe 25⁄11⁄2008; AgRg no REsp 878.140⁄RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄06⁄2008, DJe 18⁄06⁄2008; REsp 720.888⁄RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄10⁄2008, DJe 06⁄11⁄2008; REsp 1042129⁄RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄06⁄2008, DJe 16⁄06⁄2008; REsp 1037486⁄RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08⁄04⁄2008, DJe 24⁄04⁄2008).
Por sua vez, o Relator do Recurso Especial n.º 927097 assim asseverou, conforme excerto extraído do acórdão e abaixo colacionado, in verbis:
Não se está com isso afirmando a absoluta inviabilidade de questionar as dívidas tributárias objeto de confissão ou de parcelamento. Conforme anotou Leandro Paulsen, com base em significativa resenha jurisprudencial e doutrinária, "a confissão não inibe o questionamento da relação jurídico-tributária". Todavia, "isso não significa que a confissão seja desprovida de valor. Terá valor, sim, mas quanto aos fatos, que não poderão ser infirmados por simples reconsideração do contribuinte, mas apenas se demonstrado vício de vontade. A irrevogabilidade e a irretratabilidade terá apenas essa dimensão. Assim, e.g., se confessada dívida relativamente a contribuição sobre o faturamento, será irrevogável e irretratável no que diz respeito ao fato de que houve, efetivamente, o faturamento no montante consignado; entretanto, se a multa era ou não devida, se a legislação era ou não válida, são questões que poderão ser discutidas" (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, Livraria do Advogado, 9ª ed. p. 608).
Realmente, considerando a natureza institucional (e não contratual) da obrigação tributária, não se pode certamente admitir a hipótese de sua criação por simples ato de vontade das partes. A legitimidade das fontes normativas que disciplinam a sua instituição é, por isso mesmo, passível de controle pelo Poder Judiciário. Todavia, no que se refere às circunstâncias fáticas sobre as quais incidem as normas tributárias, essas certamente são colhidas pela força vinculante da confissão de dívida e da cláusula de irretratabilidade.
Não fosse assim, não teriam eficácia alguma as inúmeras disposições da legislação tributária, freqüentes na esfera federal, estadual e municipal, prevendo essa espécie de confissão como condição indispensável para que o contribuinte possa usufruir de moratória ou de outros benefícios de natureza fiscal.
O entendimento do STJ acerca do tema está imbuído dos mais importantes valores trazidos pela Constituição Federal, além de apresentar-se de acordo com os ditames legais, senão vejamos:
Obstar a discussão acerca da legalidade do débito fiscal – em especial a forma como o mesmo foi gerado – em face da inclusão do mesmo em programa de parcelamento, constitui-se em expediente dos mais ilegais e arbitrários, eis que afronta direitos constitucionalmente garantidos.
O artigo 5.º da Carta Magna, que consagra a proteção aos direitos e garantias fundamentais, sedimenta, em seu inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Portanto, se a CF impôs óbice à lei, não será o julgador, ou mesmo o fisco, que poderá fazê-lo.
Nesta linha de raciocínio destaca-se também o inciso LV que determina que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Ora, se o contribuinte, mesmo em aderindo a moratória que possibilite o parcelamento de debito fiscal, entendeu necessário o ajuizamento de demanda judicial para fins de discussão e apreciação das ilegalidades contidas no nascimento da obrigação tributária, o Poder Judiciário tem a obrigação de julgar adequadamente o seu pleito, não merecendo a imposição de expedientes discriminatórios e que ferem os direitos mais básicos do contribuinte.
Também a extinção de processos, por despacho judicial, face adesão a parcelamento, apresenta-se igualmente ilegal e arbitrária. Conforme extraído do entendimento expresso nos julgados do STJ acima colacionados, somente poderá se dar a extinção do feito com apreciação do mérito a partir de pedido expresso do autor da ação. O STJ entende que o cumprimento dos requisitos de adesão a parcelamento deve ser fiscalizado pela autoridade administrativa, não cabendo ao Juiz da causa imiscuir-se nessas particularidades.
Portanto, a extinção do feito com apreciação do mérito somente se dará na hipótese de o autor da ação manifestar pedido expresso nesse sentido, frisando sua renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. É ato privativo do autor e dele não podem se apropriar a parte contrária, e nem mesmo o Magistrado.
Por outro lado, é importante também tecer algumas breves considerações a respeito das idéias errôneas disseminadas entre os operadores do direito. Afirmam alguns, de forma equivocada, que ao autor não é dado discutir os termos do parcelamento ou as ilegalidades contidas no nascimento da obrigação tributaria, eis que a adesão à moratória é ato privativo de sua vontade. E, em manifestando sua vontade de aderir a parcelamento, o contribuinte concorda, mesmo que de forma tácita, com todos os seus termos, não havendo lógica em querer discuti-los na via judicial.
Ora, é fácil perceber que tal pensamento não leva em conta a realidade fática da política fiscal praticada em nosso país. É evidente que o contribuinte, castigado pela pesada carga tributária incidente sobre a atividade econômica, vai buscar formas de regularizar sua situação perante a Receita Federal, até como forma de viabilizar a continuidade da sua empresa.
Nesse ínterim, apresentam-se as moratórias concedidas pelo governo, muitas das quais recheadas de ilegalidades e inconstitucionalidades, as quais podem e devem ser debatidas e afastadas pelo Poder Judiciário, sob pena de estar-se vulnerando a ordem jurídica.
Trata-se de expediente desleal utilizado pelo fisco e chancelado pelo Poder judiciário, como forma de constranger o contribuinte e obrigá-lo a abrir mão de seus direitos, configurando verdadeira sanção política. De fato, a primazia do interesse do poder público não pode ser levada às últimas conseqüências – entenda-se por isso o fato de ignorar preceitos legais e constitucionais – eis que os princípios não se sobrepõem entre si, mas sim se harmonizam, com o fito de alcançar decisões mais equânimes.
O STF já manifestou sua repúdia ao uso de sanções políticas, conforme verificamos da leitura do decisum abaixo colacionado, extraído de Ação Direta de Inconstitucionalidade, verbis:
Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. 3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. (...) [1]
As sanções políticas estão sendo rápida e lamentavelmente disseminadas pelo fisco e chanceladas por alguns julgadores, e consubstanciam-se em atitudes que efetivamente causam constrangimentos ao contribuinte, ou utilizam-se de práticas ilegais que obriguem ao pagamento do tributo. Os exemplos são os mais diversos: inscrição do CNPJ das empresas devedoras no SERASA[2], criação da famigerada lista de contribuintes inadimplentes[3], inserção de cláusulas leoninas em leis que instituem supostos benefícios fiscais, a exemplo do art. 1.º, § 16, inciso I, da Lei n.º 11.941/2009[4], dentre outros.
Outro exemplo que claramente caracteriza sanção política consiste nas características do procedimento criminal afeito aos crimes tributários. Se no decorrer do processo o agente efetuar o pagamento da dívida, fica extinta a punibilidade e o processo; tal possibilidade de arrependimento eficaz não é admitida em outras searas, tal como o furto, onde a devolução do bem alheio anteriormente subtraído não gera os efeitos acima, apenas influencia na diminuição da pena. Disso tudo extraímos que a instauração de processos criminais constitui-se em clara sanção política, visando única e exclusivamente ao pagamento do tributo, não servindo a nenhum outro propósito claro de política criminal.
A Constituição Federal, como documento máximo do sistema legal da República Federativa do Brasil, apóia-se em princípios básicos que norteiam toda a posterior produção legislativa, organização do Estado, dentre outros. Na qualidade de ápice da pirâmide[5], a Constituição emana seus princípios e regras para todo o restante do sistema jurídico, que se encontra hieraquizado e organizado a partir da Carta Magna.
A CF do Brasil expressa diversos princípios e entendimentos que servem como base para rechaçar os abusos e ilegalidades cometidos pelo Poder Público contra o contribuinte, dentre os quais se destacam o trabalho e a livre iniciativa como fundamentos da República (art. 1.º, IV), o trabalho como direito social (art. 6.º), a consagração do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da ordem econômica do Brasil (art. 170).
Ora, é evidente que os atos quase ditatoriais praticados pelo Fisco em detrimento do empresário contribuinte não se coadunam em nada com os princípios acima transcritos; ao contrário, vulneram os mesmos. Não se pode admitir que o Estado, ao abrigo da lei, pratique verdadeiras violências em face da dignidade e patrimônio alheios, no afã de aumentar sua arrecadação – ainda mais quando é notório que o próprio Estado não honra suas dívidas e nada pode ser feito para executar as mesmas.
Portanto, urge que os Julgadores amoldem o seu pensamento conforme os princípios reguladores contidos no seio da Carta Magna, possibilitando aos contribuintes o livre exercício de seus direitos constitucionalmente garantidos. Nesse sentido, as decisões do STJ anteriormente analisadas reputam-se irretocáveis, motivo pelo qual devem ser reproduzidas pelos demais tribunais pátrios.
[1] STF, ADI 173 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgado em 25.09.2008.
[2] Ilegal pela ausência de norma regulamentadora, eis que o SERASA é empresa privada destinada a constituir banco de dados de inadimplentes relativos à iniciativa privada, excluindo-se devedores do Poder Público.
[3] Criado pela Portaria 642/2009 e disponível no site da PGFN, referido cadastro configura verdadeira violência aos direitos do contribuinte.
[4] Art. 1o Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial - PAES, de que trata a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional - PAEX, de que trata a Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados. (...)§ 16. Na hipótese do inciso II do § 15 deste artigo: I - a pessoa física que solicitar o parcelamento passará a ser solidariamente responsável, juntamente com a pessoa jurídica, em relação à dívida parcelada.
[5] Teoria organizada por Hans Kelsen, expressa pela idéia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade