A Lei de Improbidade Administrativa vista pela doutrina e jurisprudência. - Jus.com.br | Jus Navigandi
Caso queira imprimir o texto completo acesse: https://jus.com.br/imprimir/7807
A Lei de Improbidade Administrativa vista pela doutrina e jurisprudência.
Comentários à Lei nº 8.429/92
A Lei de Improbidade Administrativa vista pela doutrina e jurisprudência. Comentários à Lei nº 8.429/92
Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências [01].
01 Corrente minoritária da doutrina e jurisprudência (e.g., Pedro Aurélio Pires Maringolo e Rogério Lauria Tucci, artigos colhidos no juris síntese) defende que a ação civil pública e a ação civil por improbidade administrativa não se confundem. Para essa corrente, a finalidade de cada ação é distinta. Na ação civil pública (Lei n.° 7.347/85) a condenação é revertida para um fundo, gerido pelo Conselho Federal ou Estadual; já a ação civil de improbidade administrativa, a condenação será revertida em favor da pessoa jurídica lesada. E mais: não há similitude entre essas ações no rito de tramitação, pois, por exemplo, exigi-se a notificação prévia do acusado na ação civil de improbidade administrativa antes do recebimento da peça portal. Por tudo isso, quando ajuizada ação civil publica para aplicar as sanções da improbidade administrativa, o processo deve ser extinto por carência de ação.
Entretanto, o entendimento amplamente majoritário é no sentido de que não há qualquer vedação em se postular a aplicação das penalidades contidas na lei de improbidade mediante a ação civil pública. Esse é o entendimento, por exemplo: do STJ (REsp. 510150, j. 17.02.04), do TJRS (AI 70003888336, j. 11.12.02), Alexandre de Moraes e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Para a última corrente, a lei de improbidade não é, em essência, uma lei de ritos, mas, sim, de direito material, o que afasta qualquer incompatibilidade com a ação civil pública, a qual, sim, é eminentemente instrumental. Logo, considerando que a todo um direito (lei de improbidade) corresponde uma ação (ação civil pública), é possível utilizar a ação civil pública para aplicar as sanções da lei de improbidade administrativa.
Alexandre de Moraes ensina: "Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se constitui nada mais do que uma mera denominação de ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses meta-individuais. Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429⁄92 (de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º 7.347⁄85)".
De fato, pois, deve vingar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Aplicam-se, portanto, as normas da lei n. 7.347⁄85, no que não contrariem os dispositivos expressos da lei de improbidade [por exemplo, notificação prévia]".
Art. 1º. Os atos de improbidade praticados por qualquer [02] agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
02 O parlamentar não pode invocar a imunidade prevista no art. 53 da CF/88 para se eximir da ação administrativa, pois o dispositivo constitucional não faz alusão à esfera de responsabilidade administrativa e de improbidade administrativa.
Art. 3º. As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta [03].
Rogério Pacheco Alves ensina que: "Como se vê, buscou o legislador a responsabilização de todos aqueles que tenham, de alguma forma, praticado ou concorrido para a prática da improbidade, sendo bastante amplo o campo de incidência da norma. A pluralidade de agentes e/ou terceiros que tenham de alguma forma concorrido ou se beneficiado da improbidade leva à ocorrência de litisconsórcio necessário no pólo passivo, na forma do art. 47 do Código de Processo Civil, com a possibilidade, inclusive, de aplicação do art. 7º, III, da Lei nº 4.717/65".
Ao contrário da ação popular, o beneficiário indireto também é parte passiva da ação civil disciplinada pela lei ora em estudo.
Art. 4º. Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos.
Art. 6º. No caso de enriquecimento ilícito [04], perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
04 Hipótese do art. 9.° .
Art. 7º. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado [05][06][07].
05 Embora por uma leitura literal desta lei se extraia que a indisponibilidade dos bens deva ser perseguida por ação cautelar (arts. 16 e 17), a jurisprudência do STJ tem admitido também a concessão por intermédio de antecipação de tutela (REsp. 469366, j. 02.06.03), mesmo que essa não seja a melhor técnica processual.
06 Para que haja, entretanto, o deferimento da indisponibilidade dos bens, a jurisprudência do STJ e TJRS tem exigido a presença concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora. Não tem sido aceita a tese doutrinária de Fábio Medina Osório, Rogério Pacheco Alves, José Roberto do Santos Bedaque e Wallace Paiva Martins Júnior de que o requisito do periculum in mora está ínsito na própria gravidade da violação causada. Para Wallace: "o perigo é ínsito aos próprios efeitos do ato hostilizado. Exsurge, assim, indisponibilidade como medida de segurança obrigatória nessas hipóteses". Como dito, a jurisprudência não tem albergado essa tese.
E mais: a indisponibilidade, caso deferida, é só dos bens suficientes ao ressarcimento do prejuízo, bem como daqueles adquiridos após o ato lesivo (70010345395, j. 02.12.04, TJRS; 433357, j. 21.10.02, STJ, 196932, j. 10.05.99, STJ, 422583, j. 09.09.02, STJ).
07 A medida não pode atingir àqueles bens tidos por impenhoráveis (Lei n.° 8.009/90), conforme já restou decidido no STJ (AG n.° 401985, j. 01.09.03).
Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito [08] auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente [09]:
08 Assim como na hipótese do art. 11, também tem-se exigido o dolo para a configuração do enriquecimento ilícito. Segundo Marino Pazzaglini Filho, "nenhuma das modalidades (deste artigo 9.° ) admite a forma culposa; todas são dolosas. É que todas as espécies de atuação suscetíveis de gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. Nenhum agente desconhece a proibição de se enriquecer às expensas do exercício da atividade pública ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faça. Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente. De culpa é que não se trata".
09 As hipóteses constantes nos incisos são meramente exemplificativas.
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público [10];
10 Juarez Freitas aponta que não se deve aplicar, neste dispositivo, uma inversão do ônus da prova em desfavor do agente público, embora essa quase tenha sido a redação final do dispositivo. Na verdade, segundo o citado autor, essa desproporção é apenas um indício, pois não se pode conceber uma responsabilidade objetiva do agente público.
Em sentido oposto é o magistério de Hely Lopes Meirelles, para quem: "merece destaque, dado seu notável alcance, pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos como o descrito pela norma. Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento ilícito é presumido, cabendo ao agente público a prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à aquisição".
Não há jurisprudência a respeito.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições [11], e notadamente:
11 Juarez Freitas aponta que não é qualquer violação aos princípios da administração que implicará a punição do agente por improbidade administrativa. Para ele: "Não existe, porém, má-fé objetiva. É equívoco crer que erro legal do agente, sem desonestidade, deva ser enquadrável como improbidade administrativa. Força que se configure, dada a gravidade das sanções, a irretocável intenção desonesta do agente [má-fé]. Naturalmente, idêntico raciocínio pode operar-se em relação aos demais princípios (não apenas da legalidade), o que empresta tom inteligível ao disposto no art. 4.° desta lei, convindo notar que, a não prosperar tal entendimento, o disposto soaria, na melhor das hipóteses, inócuo". Nesse sentido: REsp. n.° 324730, j. 26.05.03, REsp. n.° 534575, j. 29.03.04. Isso porque a lei pune o administrador desonesto, e não o inábil.
Art. 12. Independentemente [12] das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações [13]:
12 A imputação de crime por responsabilidade não influencia a da presente ação, pois são esferas distintas de responsabilidade. O crime de responsabilidade é tido na doutrina majoritária como de natureza político-administrativa, ao passo que a improbidade administrativa é civil sui geniris.
Segundo Mônica Nicida Garcia, o crime de responsabilidade é imputada a alguns agentes políticos em face da condição que ocupam na estrutura Estatal.
Há, pois, quatro instâncias independentes de responsabilidade do agente público: criminal, civil, administrativa (no caso de agente político, é político-administrativa) e de improbidade administrativa (civil sui generis).
Marcelo Figueiredo aponta no mesmo rumo: "o mesmo fato pode ensejar a responsabilização do agente nas três esferas – penal, civil e administrativa. Agora, com a lei, o mesmo fato pode, ainda, configurar infração à probidade administrativa, nas várias modalidades aqui contidas".
Se houver colidência entre as sanções aplicadas nas diversas esferas, isso somente deverá ser aferido no momento da execução. Sobre o ponto, Mônica Nicida Garcia destaca: "A solução, em casos como tais [colidência], haverá que ser encontrada na fase de execução. Vale dizer, apenas uma das sanções impostas [desde que sejam iguais, evidentemente] deverá ser executada, devendo a outra execução ser oportunamente julgada extinta por já ter sido cumprida. Parece ser nesta fase de execução que se torna aplicável o princípio do non bis in idem".
No STF, há discussão se, de fato, o agente político pode responder juntamente por crime de responsabilidade e pela ação civil de improbidade administrativa. Ainda não há decisão definitiva, mas já existem 6 votos pela impossibilidade de o agente político responder também pela ação civil de improbidade administrativa (Recl. n.° 2138-6, STF).
13 Para a jurisprudência quase que unânime do TJRS e STJ, embora a interpretação literal deste artigo exija a imposição cumulativa de todas as sanções, em nome do princípio da proporcionalidade, tem-se permitido ao juiz fazer uma análise do caso concreto para, se for o caso, excluir alguma das sanções, ou reduzir a punição abaixo do mínimo estabelecido. Na doutrina, o entendimento também é esse (e.g., Juarez Freitas, Marcelo Figueiredo, Mônica Nicida Garcia, Maria Sylvia Zanella Di Pietro), principalmente se o enquadramento for no art. 11.
I - na hipótese do artigo 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil [14][15] de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos;
14 O fato da multa não estar prevista nas sanções descritas no art. 37, § 4.° , da CF, não gera a inconstitucionalidade dessa sanção, conforme entendimento consolidado na doutrina (e.g., Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Mônica Nicida Garcia, José Adercio Leite Sampaio). Embora esta lei tenha sido instituída para regulamentar o citado artigo constitucional ("na forma e gradação previstas em lei"), não impede que se estabeleça outras sanções mediante legislação infraconstitucional, pois, no Texto Maior, há apenas a preservação do mínimo. Se limitação houvesse, a Lei Maior deveria assim deixar expresso. Não o fazendo, constitucional deve ser tida a sanção de multa civil.
15 Juarez Freitas sustenta que a indenização por dano moral é satisfeita perante a imposição da multa civil. Segundo ele: "Como interessante corolário da exegese sustentada, o ato de improbidade de qualquer das espécies engendra algum tipo de dano, ao menos de conteúdo moral. Certo deve restar que a multa civil, potencialmente de elevada monta, reúne forças ponderáveis para assumir o lugar deste 'ressarcimento' por dano moral, cumprindo perceber que a matéria comporta sutis distinções por seus efeitos no tocante à prescrição. Sendo assim, mister admitir a reparação circunscrita ao dano moral impingido à sociedade por intermédio da multa civil. Trata-se de inovação expressiva, apesar de, há muito, a via contrária ter sido aceita naturalmente". Sobre a natureza da multa civil, acolhendo o entendimento antes mencionado, APC 200372020002563, TRF4, DJ 19.01.05.
II - na hipótese do artigo 10, ressarcimento integral do dano [16], perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio [17], se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;
16 Quando o ressarcimento for decorrente de serviço irregularmente prestado – e pago pela Administração -, a jurisprudência não tem agasalhado à restituição dessa verba, em virtude da prestação já realizada dos serviços. Por exemplo: contrato sem prévio concurso público (REsp. 514820, Rela. Eliana Calmon, j. 05.05.05).
17 Juarez Freitas aponta que, por equívoco do legislador, foi prevista a sanção de perda de "bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio", pois não é aplicável à hipótese de danos ao erário, mas, sim, a de enriquecimento ilícito.
III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano [18], se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
18 Juarez Freitas destaca que, se houver dano material, será caso do art. 10, e não do art. 11. Por isso, entende que o "dano" na hipótese do art. 11 é o moral, o qual será "ressarcido" pela imposição de multa civil, a saber: "Por conseguinte, ao referir a penalidade de ressarcimento integral do "dano, se houver", no art. 12, III, novamente a dicção literal da lei não combina com a arquitetura normativa engendrada, salvo se se interpretar, generosamente, o dano mencionado nos termos aqui propostos, ou seja, como dano de natureza moral e reparável pela aplicação da multa". E após arremata: "Sendo assim, mister admitir a reparação circunscrita ao dano moral impingido à sociedade por intermédio da multa civil".
DE ANGELIS, Juliano. A Lei de Improbidade Administrativa vista pela doutrina e jurisprudência. Comentários à Lei nº 8.429/92. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 936, 25 jan. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7807. Acesso em: 27 set. 2020.