Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação: ES 4006596-12.2021.8.04.0000 AM 4006596-12.2021.8.04.0000
Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação: ES 4006596-12.2021.8.04.0000 AM 4006596-12.2021.8.04.0000 - Inteiro Teor
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GABINETE D O DESEMBARGADOR JOMAR RICARDO SAUNDERS FERNANDES _____________________________________________________________________
Mandado de Segurança Cível nº 4006596-12.2021.8.04.0000
Impetrante : O Estado do Amazonas
Procurador : Thiago Araújo Rezende Mendes, OAB/AM 9.416
Impetrado : Promex Comércio, Importação e Exportação Ltda
Cuida-se de pedido de Pedido de Concessão de Efeito Suspensivo, apresentado pelo ESTADO DO AMAZONAS , com fundamento nos arts. 1.012, § 3º e 1.029, § 5º, do Código de Processo Civil, com o desiderato de atribuir efeito suspensivo ao recurso de Apelação Cível, interposto nos autos do Mandado de Segurança nº 0620045-53.2021.8.04.0001 , em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Dívida Ativa Estadual, que concedeu a segurança requerida pela empresa PROMEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.
A princípio, o Requerente informa que o mandamus em questão foi impetrado em decorrência de ato supostamente ilegal, atribuído aos Diretores Presidentes do Departamento de Controle de Entrada e Departamento de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Amazonas (SEFAZ), objetivando afastar a exigência da Diferença de Alíquota do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais do estado, cuja cobrança foi regulamentada pelo Convênio nº 93/2015.
Prossegue narrando que o STF apreciou o tema no dia 24.02.2021, nos
GABINETE D O DESEMBARGADOR JOMAR RICARDO SAUNDERS FERNANDES _____________________________________________________________________ autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, entendendo que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Esclarece, contudo, que ao assim decidir, aplicou a modulação dos efeitos temporais, estabelecendo que "a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos do Convênio CONFAZ sobre ICMSDIFAL produz efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)" e, ainda, que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso".
Nesse contexto, defende que diante da data de protocolo da petição mandamental (25.02.2021), o caso concreto foi alcançado pela modulação para frente dos efeitos da decisão que, dessa forma, somente produzirá efeitos a partir de 2022. Logo, conclui que o Magistrado de Primeira Instância, ao determinar a suspensão imediata da exigibilidade do DIFAL, contrariou o precedente em destaque.
Dessa forma, destaca que estão preenchidos os requisitos para a concessão da tutela provisória em sede recursal, porquanto é extremamente provável o provimento da apelação e, além disso, há nítida urgência, haja vista que a Fazenda Pública se encontra impossibilitada de cobrar o tributo. Por conseguinte, requer a atribuição de efeito suspensivo à sentença, até que seja julgada a apelação interposta.
Documentos acostados às fls. 13/39.
Consoante relatado, o objetivo do Requerente é atribuir efeito suspensivo ao Recurso de Apelação, que foi interposto nos autos do Mandado de Segurança nº
GABINETE D O DESEMBARGADOR JOMAR RICARDO SAUNDERS FERNANDES _____________________________________________________________________ 0620045-53.2021.8.04.0001, que ainda tramita em Primeira Instância, para cumprimento das formalidades estabelecidas no art. 1.010, do CPC e posterior remessa ao Tribunal de Justiça.
Tratando-se de sentença que concedeu a segurança requerida e, em seu bojo, deferiu o pedido de tutela provisória, teríamos, via de regra, hipótese excepcional em que o Recurso de Apelação não se reveste do efeito suspensivo, nos termos do que dispõem os arts. 1.012, do Código de Processo Civil 1 e 14, § 3º 2 , da Lei nº 12.016/2009. Todavia, o próprio CPC também prevê o cabimento do instrumento ora utilizado pelo Apelante, em seu art. 1.012, § 2º, cujo teor segue transcrito:
Art. 1012. Nos casos do § 1º, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.
Mais adiante, no § 4º, concede ao relator a competência para apreciação deste pedido, bem como relaciona os requisitos indispensáveis ao seu deferimento, quais sejam, a relevância da fundamentação e a probabilidade de provimento do recurso (equivalente ao fumus boni iuris), aliada ao risco de dano grave ou de difícil reparação (periculum in mora), caso não ocorra tal suspensão. Vejamos:
2 Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§ 3 A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos
casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
No mesmo sentido, cita-se também a disposição contida no art. 995, ainda
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso .
Ao tratar dos conceitos aplicáveis a esses requisitos, o doutrinador Fredie
Didier Júnior elucida que:
"A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há "elementos que evidenciem" a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante. Inicialmente, é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção da prova.
Junto a isso deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. (...)
A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito. O perigo da demora é definido pelo legislador como o perigo que a demora processual representa de "dano ou risco ao resultado útil do processo" (art. 300, CPC). Importante é registrar que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e não , hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja
acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito. Além de tudo, o dano deve ser irreparável ou de difícil reparação. Dano irreparável é aquele cujas consequências são irreversíveis. Dano de difícil reparação é aquele que provavelmente não será ressarcido, seja porque as condições financeiras do réu autorizam supor que não será compensado ou restabelecido, seja porque, por sua própria natureza, é complexa sua individualização ou quantificação precisa ex.: dano decorrente de desvio de clientela". (grifos nossos)
No caso concreto, a análise do caderno processual evidencia que o
Impetrante logrou êxito em comprovar que estão presentes tais pressupostos. Explico
O Mandado de Segurança originário visava impedir a cobrança da
diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais. Como fundamento,
utilizou a tese de que tal cobrança deveria ser regulamentada por Lei Complementar
Nacional, não podendo amparar-se tão-somente no Convênio ICMS nº 93, de 17 de
setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária.
Tal questão foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal que,
na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469
(Tema 1093 de Repercussão Geral), firmou entendimento no sentido de que "a cobrança
do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional
n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
Em outras palavras, decidiu que a incidência e cobrança do diferencial de
alíquota do ICMS (DIFAL) pelos Estados, nas operações interestaduais com bens e
serviços realizadas com consumidores finais não contribuintes do ICMS somente pode
ocorrer após o advento de Lei Complementar específica que regule a matéria, e
GABINETE D O DESEMBARGADOR JOMAR RICARDO SAUNDERS FERNANDES _____________________________________________________________________ declarou como incompatível com o texto constitucional o Convênio ICMS 93/2015,
uma vez que tratou de matéria reservada à Lei Complementar, nos termos do art. 146,
III, a, da CRFB/1988. Tal posicionamento, inclusive, foi aplicado pelo Magistrado a
quo na sentença de fls. 287/289, dos autos nº 0620045-53.2021.8.04.0001, em que consta
Logo, imperioso destacar a impossibilidade de exigência do ICMS a título de diferencial de alíquota nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do referido imposto, ante a ausência de lei complementar nacional disciplinando o regime fiscal de operações interestaduais, fazendo-se pertinente a concessão da segurança para afastar o recolhimento do DIFAL nestes casos.
Ocorre que apesar do julgador haver feito referência expressa ao julgado
do STF, ao final de sua decisão deixou de observar a modulação dos efeitos que foi
aplicada, estabelecendo o seguinte:
Em relação a concessão da tutela provisória de urgência, vislumbro a ocorrência do preenchimentos dos requisitos necessários à concessão de uma medida emergencial, fazendo-se necessário a suspensão imediata da exigibilidade do DIFAL nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Por fim, destaco que o aludido mandamus deve estrita observância a modulação dos efeitos na forma do julgamento paradigma.
Pelo exposto, concedo a segurança impetrada por PROMEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. em desfavor da Entidade Federativa e de seus representantes, observando-se a modulação dos efeitos na forma do julgamento paradigma, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Nesse aspecto, vejamos o que foi definido pela Corte Suprema:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional n.º 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional.
Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2.º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n.º 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).
Cláusula nona do Convênio ICMS n.º 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC n.º 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n.º 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS n.º 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC n.º 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema n.º 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n.º 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.º 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n.º 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.º 5.464/DF . Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF 0707644-97.2018.8.07.0018, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021).
Do texto em destaque podemos extrair três conclusões acerca da modulação dos efeitos da decisão do STF: 1ª) as ações judiciais em curso, já protocolizadas na data do julgamento (24.02.2021), não são alcançadas pela modulação dos efeitos da decisão; 2ª) a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos do Convênio CONFAZ sobre a cobrança do DIFAL somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, qual seja, no exercício financeiro do ano 2022; 3ª) as situações abrangidas pela Cláusula Nona (Simples Nacional) do Convênio possuem como marco a produzir efeitos na data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.º 5.464/DF.
No caso concreto, o Mandado de Segurança foi impetrado em 25.02.2021, ou seja, não estava em curso no momento em que prolatada a decisão do STF. Logo, a situação é alcançada pela modulação dos efeitos temporais, enquadrando-se na segunda hipótese destacada, que prevê efeitos para o futuro, a partir do exercício financeiro de 2022.
Ora, da análise dos autos é possível inferir que a situação da Impetrante enquadra-se no segundo tópico adrede consignado, portanto, apesar de declarado a inconstitucionalidade da cobrança do imposto baseado no Convênio, este, veredito só produzirá efeitos a partir do ano de 2022, logo, as cláusulas do sobredito Convênio seguem em vigência"normal", até o mês de dezembro de 2021, não havendo,
GABINETE D O DESEMBARGADOR JOMAR RICARDO SAUNDERS FERNANDES _____________________________________________________________________ fundamento a suspensão da exigibilidade do tributo, neste momento, antes do marco estipulado pelo excelso Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, há probabilidade de provimento do recurso de apelação interposto pelo Estado, ao passo em que a sentença destoa do entendimento vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal, proferido nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019, no ponto específico em que determinou a suspensão imediata da exigibilidade do tributo, em desrespeito ao marco temporal estabelecido.
Quanto ao risco de dano grave ou de difícil reparação, também está presente, ao passo em que a decisão obsta a arrecadação do tributo por parte da Fazenda Pública, não obstante a cobrança seja possível até o mês de dezembro de 2021, nos termos do que foi definido pelo STF.
Ao final, é importante destacar que há precedente no âmbito desta Corte de Justiça, em que foi concedido efeito suspensivo a recurso apresentadas pelo Estado do Amazonas, em face de sentença com o mesmo conteúdo da decisão ora atacada, qual seja, a decisão monocrática proferida pelo Exmo. Desembargador José Hamilton Saraiva dos Santos, nos autos do Processo nº 4006044-47.2021.8.04.0000 3 .
O periculum in mora evidencia-se na impossibilidade de cobrar o tributo, 3
Trecho da decisão exarada nos autos do Processo nº 4006596-12.2021.8.04.0000:"À vista do exposto, sobressai que o fumus boni iuris arrima-se na decisão vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal, proferida no Recurso Extraordinário n.º 1.287.019, Tese de Repercussão Geral n.º 1.093, cujo teor foi desconsiderado pelo nobre Juiz de piso ao desprezar a modulação dos efeitos da decisão e suspender a exigibilidade do tributo, malgrado, a Suprema Corte haver fixado o marco inicial, para suspender a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS - DIFAL, o ano de 2022. [...] Mercê de tais considerações, ante a presença dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao Recurso de Apelação em Mandado de Segurança, interposto nos Autos n.º 0621131-59.2021.8.04.0001, DEFIRO a tutela provisória de urgência pleiteada, para suspender os efeitos da decisão que concedeu a Segurança, até o julgamento de mérito do aludido Recurso".
GABINETE D O DESEMBARGADOR JOMAR RICARDO SAUNDERS FERNANDES _____________________________________________________________________ obstando, assim, a arrecadação pela Fazenda Pública, cuja cobrança foi considerada possível até o mês de dezembro de 2021. Logo, aguardar a regular tramitação do Recurso de Apelação poderá ensejar na perda do direito assegurado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, qual seja, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços/ICMS-DIFAL, sem regulamentação por meio de lei complementar, tão somente, fundamentada no Convênio, até o término deste exercício financeiro, ano de 2021.
Diante de tais considerações, DEFIRO o pedido formulado, para suspender os efeitos da decisão que concedeu a Segurança, até o julgamento de mérito do aludido recurso, com fundamento no art. 1.012, § 4º, do Código de Processo Civil.
INTIMEM-SE as partes e CIENTIFIQUE-SE, com urgência, o MM. Juiz de Direito da Vara Especializada da Dívida Ativa Estadual da Comarca de Manaus/AM, acerca do inteiro teor dessa decisão.
Manaus, 13 de outubro de 2021.
Disponível em: https://tj-am.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1296927321/pedido-de-efeito-suspensivo-a-apelacao-es-40065961220218040000-am-4006596-1220218040000/inteiro-teor-1296927331
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