ConJur - Tiago Zapater: Princípio in dubio pro natura mina coerência do sistema
Princípio in dubio pro natura mina coerência do sistema
8 de novembro de 2014, 7h02
Nos idos da década de 1960, Alfredo Augusto Becker utilizou a expressão "carnaval tributário" para cunhar o caótico cenário da legislação tributária, piorada por uma interpretação marcada por razões de estado. Segundo Becker, assim como nos crimes passionais invoca-se o amor para "criar no intelecto do juiz a indecisão nebulosa e melodramática", no direito tributário invocava-se a política, "para justificar os crimes de lógica que — à força de coação psicológica — querem sejam cometidos pelos juízes em tribunal pleno".[1]
Algo semelhante se passa no Direito Ambiental. Invoca-se a sustentabilidade (ou mesmo a sobrevivência humana) para justificar resultados favoráveis ao autor de ações ambientais mesmo às custas da coerência do sistema e da proteção de outros direitos. Para legitimar a prática, inventou-se uma nova regra hermenêutica: o in dubio pro natura.
Originalmente, o Superior Tribunal de Justiça utilizou o in dubio pro natura para interpretar o artigo 3º da Lei da Ação Civil Pública e concluir que, quando a lei diz que a ação pode ter por objeto "condenação em dinheiro ou cumprimento de obrigação", quer na verdade dizer que a ação pode ter por objeto condenação em dinheiro e/ou cumprimento de obrigação, aceitando-se a cumulação desses pedidos (REsp 1.115.555-MG, REsp 1.181.820-MG, REsp 802.060-RS, REsp 1.2224.466-MG).
Não era preciso inventar uma nova regra hermenêutica. A lógica preposicional já ensina que o conector "ou" comporta ambos sentidos: dado o contexto, pode significar tanto "ou" quanto "e/ou". Mas o STJ preferiu decretar que "a legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos deve ser interpretada da maneira que lhes seja mais favorável e melhor possa viabilizar, no plano da eficácia, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma de fundo e processual. A hermenêutica jurídico-ambiental rege-se pelo princípio in dubio pro natura" (STJ, 2ª T., REsp n.º 1.114.893/MG).
Diferentemente do in dubio pro reo, o in dubio pro natura não é uma regra operativa, para que o juiz possa decidir mesmo quando há dúvida. O in dubio pro natura determina que a interpretação do direito deve favorecer uma das partes. Trata-se de verdadeiro mecanismo de repressão de contingência para os casos em que várias decisões são juridicamente possíveis, mas nem todas são convenientes à luz de uma determinada política ambiental. E daí vem o carnaval ecológico.
Por exemplo, o in dubio pro natura foi invocado para justificar a existência de dano moral coletivo nos casos de dano ambiental (REsp 1.367.923/RJ). Constou do acórdão que "haveria contra sensu jurídico na admissão de ressarcimento por lesão a dano moral individual sem que se pudesse dar à coletividade o mesmo tratamento, afinal, se a honra de cada um dos indivíduos deste mesmo grupo é afetada, os danos são passíveis de indenização".
Mas, por qual motivo indivíduo e coletividade teriam direito a igual tratamento? O in dubio pro natura parece dispensar a demonstração dessa premissa, mas é justamente o reconhecimento da diferença entre indivíduo e coletividade que permite a tutela desta última como algo diverso da mera soma de indivíduos. Para o indivíduo, o pressuposto do dano moral é a tutela da sua subjetividade, conceito incompatível com a noção de coletividade (o que é subjetivo não pode ser coletivo).
O dano moral coletivo não pode decorrer da igualdade de tratamento entre coletividade e indivíduo, mas sim da diferença de tratamento, que permite reconhecer, em determinados casos (e nunca in re ipsa), que certos bens difusos/coletivos projetam uma esfera imaterial cuja lesão enseja o pagamento de indenização. O dano ambiental pode ou não ocasionar dano moral coletivo, dependendo do bem lesado.
Pressupor o dano moral coletivo como algo inerente a todo e qualquer dano ambiental trivializa o conceito. Nesse caso, seria melhor abandonar o malabarismo retórico e falar, de uma vez, em punitive damages, buscando definir critérios mais objetivos para a indenização.
Fora da garrafa, o in dubio pro natura atua de modo fantasmagórico na jurisprudência ambiental e, mesmo quando não é explicitado nas decisões, pode-se percebê-lo minando a coerência do sistema.
Por exemplo, o STJ aplica o instituto da responsabilidade propter rem para responsabilizar o proprietário de uma área contaminada e, no mesmo julgado, aplica o conceito do poluidor indireto para responsabilizar, solidariamente, o proprietário anterior, que causou a contaminação (STJ, REsp n. 1.056.540/GO). Mas, se a responsabilidade decorre da propriedade (propter rem), a transmissão da propriedade transmite a obrigação, exonerando o proprietário anterior. É incoerente, à luz do instituto da obrigação propter rem, responsabilizar solidariamente o atual e o antigo proprietário. Se a propriedade é o fundamento da responsabilidade, quando o novo proprietário passa a ser o responsável o antigo deixa de sê-lo (nesse sentido, com ampla fundamentação doutrinária, o voto vencido do Des. Torres de Carvalho, da Câmara Reservada do Meio Ambiente do TJSP na Apel n.º0012592-34.2011). A responsabilidade do antigo proprietário será, no máximo, subsidiária.
Em equívoco análogo, o STJ equipara, para fins de apuração do nexo causal e solidariedade passiva no dano ambiental, "quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem" (REsp 1.071.741/SP). Dispensa, portanto, a necessária verificação, no caso do poluidor indireto, da violação de um dever de segurança específico, considerados os limites dos riscos da sua atividade (isto é, o que estaria ao alcance do poluidor indireto para evitar o dano causado, diretamente, por um terceiro).[2]
A extensão indefinida do nexo causal tende a responsabilizar aqueles que não têm culpa e a isentar os culpados de maiores responsabilidades. O resultado não é o aumento da proteção ambiental, mas a criação de um sistema artificial de seguridade, em que o bolso mais acessível ao autor da ação ambiental arca com os custos da indenização e esses custos vão sendo incorporados nos custos da produção (e, portanto, nos preços finais de produtos e serviços) e os danos continuam a ocorrer.
O problema maior, no entanto, é subordinar a autonomia do sistema jurídico a um determinado resultado pré-estipulado. Os princípios de direito ambiental são normativos e estão aí para serem aplicados e concretizados, mas isso não significa que, a partir dos princípios, o resultado dos processos judiciais ambientais esteja previamente dado.
Interesses difusos são marcados por elevada conflituosidade interna, o que significa que a sua correta realização e concretização depende de juízos de razoabilidade e proporcionalidade na harmonização dos conflitos entre os vários direitos envolvidos e não de uma conta de chegada cujas boas intenções não contam com validação empírica.[3]
[1] Alfredo Augusto Becker p. 115, "Carnaval Tributário", 2ª ed. São Paulo: Lejus, 1999, p. 15.
[2] Como já tive a oportunidade de defender, o poluidor indireto deve responder subsidiariamente e não solidaria e objetivamente. Tiago C. V. Zapater, "Responsabilidade Civil do Poluidor Indireto e do Cocausador do Dano Ambiental", in Aspectos Controvertidos do Direito Ambiental, Ed. Fórum, pp. 339-372.
[3] Sente-se falta de estudos que permitam correlacionar o enrijecimento do regime de responsabilidade civil (seja ambiental, consumerista, automobilística) com a efetiva diminuição da ocorrência de danos. Ao contrário, relevante vertente teórica na sociologia do direito propõe que uma tal correlação superestima as possibilidades do direito na sociedade (v. Niklas Luhmann, El Derecho de la Sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad Iberoamericana, 2002).