AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU PEDIDO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ E RESPECTIVO VALOR DESTINADO AO FECP. INDEFERIMENTO, ENTRETANTO, QUANTO AO PEDIDO DE DEPÓSITO JUDICIAL DO MONTANTE DISCUTIDO NOS AUTOS. DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE. FACULDADE GARANTIDA NO CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL ACERCA DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. ARTIGO 151, II, DO CTN. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 2ª C. Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Agravo de Instrumento: AI 003XXXX-91.2021.8.16.0000 Curitiba 003XXXX-91.2021.8.16.0000 (Acórdão)
Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Agravo de Instrumento: AI 003XXXX-91.2021.8.16.0000 Curitiba 003XXXX-91.2021.8.16.0000 (Acórdão)
AI 0037549-91.2021.8.16.0000 Curitiba 0037549-91.2021.8.16.0000 (Acórdão)
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU PEDIDO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ E RESPECTIVO VALOR DESTINADO AO FECP. INDEFERIMENTO, ENTRETANTO, QUANTO AO PEDIDO DE DEPÓSITO JUDICIAL DO MONTANTE DISCUTIDO NOS AUTOS. DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE. FACULDADE GARANTIDA NO CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL ACERCA DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. ARTIGO 151, II, DO CTN. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 2ª C.
Cível - 0037549-91.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 17.11.2021)
I. EXPOSIÇÃO FÁTICA Trata-se de recurso de agravo de instrumento cível interposto em face da decisão de mov. 66.1, que deferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP). Indeferiu, entretanto, pedido formulado para que fosse realizado depósito judicial periódico dos valores a serem lançados a título de DIFAL. Em suas razões (mov. 1.1), a parte sustenta, em síntese, que o depósito judicial de tributo é causa suspensiva automática da exigibilidade do crédito tributário. Acrescenta que, conforme reconhecido pela Súmula 112, do STJ, o depósito judicial é faculdade do contribuinte, sendo desnecessária a anuência fiscal ou judicial para a sua efetivação. Afirma que a liminar em mandado de segurança e o depósito judicial são causas autônomas de suspensão da exigibilidade do tributo e, por isso não se confundem. Pugna, ao final, pela concessão da medida liminar, bem como, pelo provimento do recurso agravado, para que seja autorizado a realização de depósitos judiciais relativos aos DIFAL e ao Adicional do FECP. Recebido o recurso, foi deferida a medida liminar (mov. 10.1). Intimada, a aparte agravada apresentou contrarrazões no mov. 21.1 sustentando: a) decadência do direito de impetração do mandado de segurança; b) não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese. Requer, ao final, o desprovimento do recurso. É o Relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO E VOTO O recurso é adequado e interposto no prazo legal, preenchidos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos, comportando conhecimento. Pois bem, para a concessão da liminar em sede de mandado de segurança, imprescindível a presença dos requisitos previstos no artigo 7º, inciso III, da Lei 12016/09: "Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica". Primeiro, importante destacar que as contrarrazões apresentadas são completamente desconexas à matéria discutida em sede de agravo de instrumento e, embora a eventual decadência do mandamus e a impossibilidade de sua impetração de lei em tese sejam matérias de ordem pública, aferíveis a qualquer tempo, por óbvio, sua análise neste momento processual acarretaria clara supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição, uma vez que sequer foram enfrentadas no Juízo de origem. Cinge-se a controvérsia acerca do direito a efetivação do depósito judicial dos valores a serem lançados a título de DIFAL, mesmo concedida a liminar para suspender a exigibilidade do tributo, nos termos do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal. Pois bem, a decisão agravada, de mov. 66.1, deferiu a liminar pretendida para "suspender a exigibilidade da antecipação do Adicional do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza e do DIFAL do ICMS referente a operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Paraná, até que sobrevenha Lei Complementar que regule o tema." Ainda, especificamente acerca dos pretendidos depósitos pontuou: 2. Primeiramente, em relação ao depósito judicial, esclareço à impetrante que não será admitido o depósito judicial periódico dos valores lançados futuramente a título de DIFAL, pois este Juízo não tem condição de agir como se autoridade fiscal fosse, tampouco estipular o valor devido a cada mês. Tal medida, aliás, causaria manifesto tumulto processual. Sendo a impetração de natureza preventiva, o depósito judicial é alternativa inclusive incompatível, pois os fatos geradores não ocorreram ainda à data da impetração, não são trazido à colação e, portanto, não se pode aferir se têm sido depositados de forma integral, condição prevista no CTN para a suspensão da exigibilidade do débito tributário. Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que pontuou que o exercício do depósito judicial deve ser acompanhado de apontamento do débito, de forma discriminada, a fim de viabilizar o controle da integralidade, tendo concluído, em caso semelhante a este, que não é hábil a suspender a exigibilidade do débito, na medida em que a impetrante simplesmente depositou dinheiro nos autos sem sequer comunicar o Juízo:(...) O mesmo entendimento deve ser reproduzido nesses autos, de modo que INDEFIRO o pedido de suspensão do crédito tributário em razão do depósito judicial, ante a falta de condições de fiscalização do tributo. Sendo assim, expeça-se alvará de levantamento em favor do Impetrante, do montante integral constantes dos 12 depósitos realizados (R$312.662,59 foram depositados, sendo que alguns depósitos estão em processamento, de modo que nada data de hoje o montante disponível é de R$195.851,24, devendo a Secretaria expedir alvará de levantamento do valor integral disponível ao tempo do cumprimento desta decisão). Da leitura dos autos observa-se que foi reconhecida a probabilidade do direito, em consonância a recente tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1287019 (Tema 1093), no sentido de que "[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", cujo julgamento foi levado a efeito em 24/02/2021. Ressalva-se que a publicação da respectiva ata de julgamento ocorreu no dia 3.3.2021, oportunidade em que referido precedente passou a ter caráter obrigatório, conforme o entendimento que tem prevalecido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se vê: "Direito Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. (...). 4. Procedência do pedido, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 39, § 2º, da Lei nº 8.177/1991. Modulação temporal dos efeitos da decisão, a fim de que somente se aplique aos cálculos homologados a partir da data de publicação da ata de julgamento. Tese: "Lei que estipula índices de correção monetária a serem aplicados a períodos aquisitivos anteriores à sua entrada em vigor viola a garantia do direito adquirido". (STF. ADI 1220, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 12-03-2020 PUBLIC 13-03-2020). "Ação direta de inconstitucionalidade. (...). Ademais, de forma semelhante ao que realizado por esta Corte na ADI nº 4.876/MG, ficam ressalvados dos efeitos desta decisão os servidores que já estejam aposentados e aqueles que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria. 5. Ação direta julgada procedente." (STF. AD 1241, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC 03-08-2017). "Direito constitucional, tributário e previdenciário. Recurso extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária. Não incidência. Portadores de doenças incapacitantes. Norma de eficácia limitada. (...) 4. Recurso extraordinário provido. Modulação dos efeitos do presente acórdão, a fim de que os servidores e pensionistas que, por decisão judicial, vinham deixando de pagar as contribuições não as tenham que restituir. Nesses casos, o acórdão terá eficácia somente a partir da publicação da ata de julgamento, momento em que os entes que não tenham editado lei regulamentando o dispositivo poderão voltar a reter as contribuições previdenciárias. 5. Fixação da seguinte tese em sede de repercussão geral: "O art. 40, § 21, da Constituição Federal, enquanto esteve em vigor, era norma de eficácia limitada e seus efeitos estavam condicionados à edição de lei complementar federal ou lei regulamentar específica dos entes federados no âmbito dos respectivos regimes próprios de previdência social". (STF. RE 630137, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-047 DIVULG 11-03-2021 PUBLIC 12-03-2021). Na ocasião do julgamento do Tema nº 1.093 houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio de ICMS nº 93/2015 que dão fundamento à cobrança do tributo em debate. Confira-se, a propósito, a conclusão do "decisum" publicada no portal eletrônico do Supremo Tribunal Federal: "Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso." (STF. RE 1287019. Julgamento: 24/02/2021). Extrai-se que o Supremo Tribunal Federal ressalvou, expressamente, as ações judiciais em curso da proposta de modulação, o que aparentemente autoriza a aplicação da tese ao caso sob exame, uma vez que o julgamento do Tema 1.093 se realizou em 24/02/2021 enquanto o mandamus foi impetrado em 24/07/2020. Não bastasse a probabilidade do direito verificado, especificamente quanto aos depósitos judiciais disciplina o artigo 151, inciso II, do CTN: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:(...) II - o depósito do seu montante integral; Nesta linha, não se vislumbra eventual prejuízo na manutenção do depósito em juízo, ao contrário, tal medida vem sendo possibilitada em ações análogas, veja-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. TUST E TUSD. MATÉRIA SUSPENSA PELO IRDR N.º 1.537.839-9. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MEDIDA DE URGÊNCIA. DEPÓSITO JUDICIAL DO MONTANTE INTEGRAL DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA. DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DEPÓSITO, EM DINHEIRO, DO VALOR INTEGRAL DO CRÉDITO. ARTIGO 151, II /CTN. SÚMULA 112/STJ. DEPÓSITO DO VALOR PARCIAL QUE NÃO SUSPENDE A EXIGIBILIDADE.Recurso parcialmente provido. (TJPR - 1ª C.Cível - 0032116-43.2020.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Ruy Cunha Sobrinho - J. 11.08.2020) (grifei). Oportuno, ainda, colacionar trecho do parecer ministerial (mov. 24.1) que bem discorre acerca do direito ora requerido: Afora isso, constitui direito subjetivo do contribuinte realizar o depósito judicial do valor do tributo, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário.(...) Portanto, para suspender a exigibilidade do crédito tributário basta o depósito integral do valor respectivo, prescindindo a análise dos requisitos autorizadores da liminar. Ademais, havendo autorização judicial, não tem a mesma o condão de suspender a exigibilidade, mas somente a realização do depósito judicial. Assim, com o devido respeito, entendemos merecer reforma a decisão interlocutória objurgada, a fim de que seja autorizado à agravante a realização do depósito judicial do valor do DIFAL (Diferencial de Alíquotas do ICMS) e do Adicional do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza). No que tange ao risco na demora, justifica a parte impetrante que "No caso do depósito judicial, o valor referente ao tributo continuará sendo desembolsado pela Embargante, e o seu fluxo de caixa continuará sendo afetado. Ao final do processo, os valores depositados são convertidos em renda à Fazenda Pública, caso ela seja vencedora ou, levantados em favor da empresa, caso ela saia vencedora." Pois bem, se por um lado, pretende manter o equilíbrio no caixa da empresa, por outro não se afere qualquer risco em manter o depósito judicial até o julgamento do presente recurso. Desse modo, verificada a presença cumulativa dos requisitos autorizadores da liminar em mandado de segurança, razão pela qual voto pelo provimento do presente recurso, reformando-se, em parte, a decisão agravada.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1318484315/agravo-de-instrumento-ai-375499120218160000-curitiba-0037549-9120218160000-acordao
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