STF julga inconstitucional a cobrança do DIFAL pelos estados, porém com modulação de efeitos da decisão
O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária virtual realizada nesta quarta-feira (24/02/2021), julgou conjuntamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019 (sob o rito da Repercussão Geral – Tema nº 1.093), dos quais tratavam de pedido de declaração de inconstitucionalidade sobre a exigência de alíquota adicional de ICMS nas operações e prestações interestaduais de bens e serviços destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Na atual sistemática, um varejista estabelecido em São Paulo, por exemplo, que vende uma televisão para um consumidor residente em Minas Gerais, precisa recolher o ICMS para o Fisco paulista e a Difal para a Fazenda mineira.
Em resumo, atualmente as empresas pagam a alíquota interestadual para o estado de origem da mercadoria e o DIFAL para o estado de destino, ou seja, o local onde está o consumidor. Pela decisão do Supremo, essa sistemática segue intacta até o fim do ano. Se não for implementado o regramento via lei complementar, as empresas passarão a recolher integralmente o ICMS para o estado de origem da mercadoria partir de 2022, observadas as exceções citadas.
O cerne da questão cingia quanto à possibilidade dos estados cobrarem referido adicional por meio do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), após a introdução desta sistemática pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ou se seria necessária a edição de Lei Complementar Federal para regrar o tema.
Por maioria, os ministros da Corte entenderam que a exigência do DIFAL esbarra diretamente em matéria reservada à Lei Complementar Federal, uma vez que define base de cálculo e creditamento do imposto, não sendo possível, portanto, sua cobrança pelos estados apenas via Convênio. Para o Relator, Ministro Dias Toffoli, "não se encontra, na parte permanente do texto constitucional, qualquer disposição no sentido de que convênios interestaduais podem suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS". Ademais, os ministros afirmaram que a Lei Kandir, que trata de ICMS, não dispõe de normas suficientes para a hipótese das vendas interestaduais a um consumidor final que não é contribuinte do imposto. Ainda, a corte entendeu que para os contribuintes optantes pelo Simples Nacional, o DIFAL também não poderia ser aplicado. Votaram pela inconstitucionalidade do convênio os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Os votos contrários são dos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.
Por fim, muito embora a decisão seja favorável aos contribuintes, o STF decidiu pela modulação dos efeitos, ou seja, tal entendimento só surtirá efeitos a partir de 2022, de maneira a permitir que os Estados continuem com a cobrança do DIFAL até o fim deste ano. A exceção se aplica, contudo, para as empresas do SIMPLES e aqueles que já ajuizaram medidas judicias contra tais cobranças até a data da publicação da ata de julgamento. Logo, caso o Congresso Nacional não promulgue Lei Complementar neste sentido, a proibição do DIFAL se inicia a partir do ano que vem. Neste interim, entretanto, os estados podem pressionar o congresso para a aprovação de tal medida, evitando a perda da arrecadação.
Por fim, importante dizer que a ata do referido julgamento não foi publicada até o presente o momento (01.03.2021), de modo que as empresas interessadas em afastar o recolhimento do DIFAL até a promulgação da lei complementar, bem como requerer a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, ainda se encontram legitimadas a ingressar com medidas judiciais neste sentido. Este, inclusive, é o entendimento reiterado do próprio STF, veja-se: ARE 1.031.810 – DF: "A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento". Rcl 3.632 – AM: "A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte".
Ressaltamos, no entanto, que a publicação da ata da sessão de julgamento deverá ocorrer nas próximas semanas, de modo que sugerimos urgência no ajuizamento das medidas judicias, caso este seja o interesse da empresa.