Resenha 1 | wallacesouza
"Crise e interpretação no Direito Civil", de autoria do Professor César Fiuza
(Disponível em: <http://cesarfiuza.blogspot.com.br/p/crise-e-interpretacao-no-direito-civil.html>)
O texto inicia destacando a crise que o Direito Civil vem passando, mencionando a da suas instituições (basicamente de seus pilares: a autonomia da vontade, a propriedade e a família), de sua sistematização e da interpretação, ressalvando-se que crise deve ser entendida como superação de paradigmas, isto é, num sentido positivo.
Iniciando pela crise das instituições, sabe-se que elas foram tradicionalmente aprisionadas, como se verifica nas codificações dos séculos XIX e XX, em quatro grandes ramos: o Direito das Obrigações, o Direito das Coisas, o Direito de Família e o Direito das Sucessões, sendo o sustentáculo a autonomia da vontade, a propriedade e a família.
Dentro do Direito das Obrigações, destacam-se os contratos, que são entendidos como fruto da autonomia da vontade. O Direito das Coisas e das Sucessões, por sua vez, apoiam-se na propriedade privada, a qual não deixa de ser importante também para o Direito das Obrigações. Já o Direito de Família e o Direito das Sucessões giram em torno da família.
Ocorre que esses três sustentáculos entraram em crise, principalmente pelo contexto do Estado Democrático de Direito, e isso gera reflexos na interpretação no Direito Privado.
A Revolução Industrial, que foi estimulada pelos dogmas do liberalismo econômico e político, teve efeitos importantes na teoria do Direito Civil.
O liberalismo, com fundamentos econômicos, religiosos e políticos, congregava a sociedade em torno do laissez-faire, e a teoria jurídica se assenta sobre alguns dogmas, quais sejam: oposição entre o indivíduo e Estado como um mal necessário, vontade como elemento essencial do Estado, liberdade econômica e liberdade e igualdade garantidas em lei, ainda que não se efetivassem na prática.
Esse estado de coisas permanece até o início do século XX, quando aparece o Estado Social. Fato é que houve uma massificação dos contratos em decorrência da urbanização e concentração capitalista, que reduziu o número de empresas, aumentando-as em tamanho. Mas a massificação das comunicações e a crescente globalização acirraram a concorrência e o consumo, como bem explicado pelo Professor César Fiuza, de modo que para as empresas reduzirem custos surgem as cláusulas contratuais gerais e os contratos de adesão, o que influencia diretamente na principiologia contratual.
A vontade deixa de ser o centro de forma soberana e exclusiva, falando-se na teoria preceptiva, pela qual as obrigações decorrentes do contrato valem não só por conta da vontade, mas porque isso interessa à sociedade e o cumprimento contratual gera reflexos positivos na sociedade.
É curioso, então, o fato da Revolução Industrial ter, ao mesmo tempo, gerado a principiologia clássica e ter criado a massificação, que aliada ao Estado Social, fez com que se tornasse necessária sua revisão. O Professor César Fiuza afirma: "a vontade que era fonte, passou a ser veio condutor".
O Direito Contratual entra em crise, de modo que a base liberal não atendesse mais. A autonomia da vontade é substituída pela autonomia privada. O ser humano ganha importância, de modo que não só o credor numa relação tenha direitos, pois o devedor também é sujeito de direitos e deve ter sua dignidade respeitada. O Direito das Obrigações e das Coisas deixa de girar tão somente em torno do patrimônio e da propriedade. Fala-se inclusive em despatrimonialização do Direito Privado. Não pode se analisar a propriedade, por exemplo, apenas na visão do titular, deve-se considerar a coletividade também, com direitos e deveres para ambos.
No Direito de Família, como já afirmado, também há essa crise, pois a Revolução Industrial mudou o perfil da família padrão, de modo que conduziu a mulher para o mercado de trabalho, retirou o homem do campo, reduziu o espaço de coabitação familiar, dentre outras mudanças. Nos anos 60 e 70, cita-se a Revolução Sexual e no fim da década de 70 a permissão do divórcio (que não era aceito pela Igreja).
Com a Constituição de 1988, discute-se bastante se o centro do Direito Civil seria o Código Civil, como sempre foi, ou se teria mudado para a Constituição. Constitucionalização ou publicização do Direito Civil começam a ser discutidos. Por essa nova leitura do ordenamento jurídico, o foco da discussão não deve ser a propriedade ou a vontade, por exemplo, mas sim o ser humano, analisado como pilar enraizado na Constituição.
Passando para a crise da sistematização, a ideia que predominava no Brasil até a década de 70/80 era o positivismo jurídico, pelo qual a legislação seria exaustiva e completa, mas já se sabia que um código não seria nunca completo a ponto de a legislação trazer todas as respostas. Como explica o Professor César Fiuza, "a descodificação e o surgimento dos microssistemas já era realidade palpável".
O Código Civil de 1916, por exemplo, criado sob a inspiração do Estado Liberal burguês do século XIX não se adequava mais ao surgimento do Estado Social. Era necessária a abertura do sistema e com isso surgiram os microssistemas, como o da família, dos menores, do inquilinato, do consumidor, dentre outros, todos com vida própria. Embora alguns acreditem que devido a isso o centro passa a ser a Constituição, o Professor César Fiuza diz que o Código Civil continua como centro do sistema civilístico, mas obviamente deve ser lido à luz da Constituição.
Lorenzetti (1998, p. 77-79), em outro sentido, entende que nem o Código Civil nem a Constituição estariam no centro do sistema, de modo que não houvesse um centro do sistema. As palavras chave de sua análise seriam descodificação e recodificação ou ressistematização. O que se encontrava só no Código agora se encontra no Código, na Constituição, nos tratados, no costume, que são as fontes onde encontramos as normas fundamentais.
É válido ressaltar que, embora o texto tenha sido escrito com o Código de 1916 em vigor, ele ainda é muito atual, pois se vê no dia a dia essa transformação do Direito Civil. Inclusive, não se lê mais o Código Civil sob a ótica do Estado Liberal, mas do Estado Democrático de Direito.
A crise da interpretação, nesse contexto, se dá pela mudança nos paradigmas hermenêuticos, nos métodos de interpretação. Com o positivismo e a Escola da Exegese se entendia o Direito como um sistema fechado, mas com as teorias da argumentação, a partir de Viehweg, passa-se a entender o Direito como um sistema aberto. Ainda que codificado, o sistema jurídico não pode ser fechado e nem ter essa pretensão. Deve-se analisar o caso concreto procurando conjugar a lei com os ideais de justiça e segurança jurídica. Como afirma Lorenzetti (1998, p. 80), "O Direito não é um sistema meramente dedutivo, é sim um sistema dialético, orientado ao problema, é uma recompilação de pontos de vista sobre o problema em permanente movimento; é aberto e pragmático".
A ideia de sistema não é o problema, que a ideia de sistema fechado. Mas em função do medo da arbitrariedade de um Judiciário sem freios e sem preparo técnico, tentou-se fechar o sistema. Atualmente também há inúmeros mecanismos de segurança contra isso no próprio sistema jurídico, como o duplo grau de jurisdição.
Para encerrar o texto, então, o Professor César Fiuza faz uma contextualização da Escola da Exegese à Teoria da Argumentação.
Com a codificação, em fins do século XVIII, tem-se início na França um movimento que se denomina Escola da Exegese, que pregava um texto legal claro o suficiente a ponto de não precisar de interpretação. A ideia era a de que o Direito era um sistema de regras estruturadas segundo os corolários da dedução (CAMARGO, 1999, p. 61).
Pela Escola da Exegese, a lei seria fonte suficiente de todo o Direito, só podendo o intérprete recorrer a outras fontes se a própria lei entendesse isso ser necessário. Os códigos não deixariam nada ao arbítrio da lei e a lei não traria incertezas.
Pensando no contexto atual da sociedade, no ano de 2017, é muito difícil entender a Escola da Exegese, mas o momento histórico da França à época era o de uma França pós-revolucionária, com a população farta dos desmandos do rei, nobreza e juízes. Buscava-se com a lei ficar protegido da arbitrariedade e, como bem trazido pelo Professor César Fiuza, esse movimento não foi o único na história, e havia também movimentos no sentido contrário, como a Escola Histórica.
Pela Escola Histórica, de origem alemã, ao invés da codificação, o que se deveria fazer é elaborar cientificamente um Direito de base histórica, com base no Espírito do Povo. O intérprete deve pesquisar a vontade histórica do legislador, para a adequar ao momento presente e solucionar as controvérsias apresentadas.
E o contexto histórico alemão aqui também é importante para entendermos porque surgiu essa escola, pois a Alemanha não era unificada e seria difícil se pensar numa codificação para os vários reinos existentes.
No mesmo século XIX, também surge o pensamento sociológico de Augusto Comte, de onde surgiu a base da Escola Positivista. O legislador deveria buscar regulamentar os fatos sociais, para que o Direito posto pelo Estado fosse o mais fiel possível a eles, independentemente de valores de ordem moral. E o formalismo torna-se base para os positivistas.
Fala-se, então, na Jurisprudência dos Conceitos, baseada na lógica formal positivista, a qual se antepõe à Jurisprudência dos Interesses, que busca o estudo e a observação da vida prática. Como explicado por Jhering, o jurista deve ficar atento às necessidades práticas dos indivíduos, e não a conceitos lógicos oriundos de normas e instituições jurídicas.
Conforme a Jurisprudência dos Interesses, "o juiz não teria a mera função de subsumir o fato à Lei, mas deveria adequar sua decisão às necessidades práticas da vida". Isso não significa que o juiz não tenha que obedecer o direito positivo, ele tem que obedecer sim, mas adequando os interesses. Havendo lacunas, ele deveria proceder como se fosse o legislador, buscando sua vontade.
A Jurisprudência dos Interesses se encontra enraizada em movimento contestador da metodologia formalista tradicional, recebendo o nome de "Movimento para o Direito Livre". Nem todo o Direito emanaria do Estado, sendo oriundo dos grupos e movimentos sociais.
Todavia, embora tentando sair do formalismo positivista, ganha força no século XX o Normativismo de Kelsen. Para Hans Kelsen, todo o Direito se resumiria às normas postas pelo Estado, as quais encontrariam sua base de legitimação, não em valores, mas em outra norma antecedente, superior. Interpretação, para Kelsen, é operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito de um escalão superior a um escalão inferior.
É importante destacar que Kelsen não elimina a influência sociológica, psicológica, histórica e cultural para o Direito, mas foi a base para vários regime ditatoriais, inclusive o brasileiro de 1964.
No início do século XX, dando continuidade à história, vem a Jurisprudência dos Valores, sendo exemplos de seus adeptos Radbruch e Karl Larenz. Para ela, a referência básica do Direito é a cultura, isto é, conjunto de crenças e tradições transmitido de geração em geração. Sua importância decorre do fato de ver o Direito como ciência voltada para a conduta ética e a de se preocupar com o justo. Os valores e princípios passam a ser um recurso de interpretação.
Vem, na sequência, o pós-positivismo, em meados do século XX. Ele não descontrói tudo que o positivismo fez, mas introduz no modelo as ideias de justiça e legitimidade, de forma que se retorne aos valores, aproximando ética de Direito. Justiça é o objetivo, mas a ideia de segurança jurídica ainda permanece forte.
Nesse contexto, importante citar também a obra de Recaséns Siches, que estabelece a diferença entre filosofia jurídica acadêmica (para elaborar conceitos gerais e abstratos, cabíveis em qualquer ordenamento) e a não-acadêmica (tem por objeto a interpretação e a aplicação do Direito). Para ele, o método lógico-dedutivo não é suficiente para o Direito solucionar os problemas da justiça e a resposta nessa busca deve ser dada pela Filosofia.
O Professor César Fiuza assim afirma: "o Direito Positivo, em sua visão, não deve ser encarado como um conjunto de palavras ou um sistema de conceitos lógicos. O Direito Positivo é a justa interpretação das normas vigentes. Em outras palavras, Direito é interpretação. Assim, o juiz não deve se sentir culpado por ter que adaptar a Lei para fazer a justiça. A sentença judicial traz sempre algo de novo. Para individualizar a norma, o que era geral e abstrato se torna particular e concreto. Haverá sempre uma adaptação criativa na sentença".
A partir da década de 1950, fala-se na Teoria da Argumentação Jurídica, embora tenha surgido várias teorias da argumentação, sendo Theodor Viehweg um dos maiores luminares. Para ele, as categorias teóricas do Direito são mantidas abertas, só assumindo significado diante do problema concreto. O abstrato que se adapta ao concreto, e não o contrário.
Perelman também aparece nesse contexto com grande importância, considerando a argumentação como um processo em que todos os seus elementos se interagem constantemente, e nisso ela se distingue também da concepção dedutiva e unitária do raciocínio de Descartes e da tradição racionalista. A argumentação seria um processo para obtenção da adesão de um auditório, mas sem o uso de coação física ou moral. Ocorre que no Direito é difícil de se chegar a uma conclusão que agrade a todos, logo é preciso que a sentença judicial seja imposta coercitivamente.
Outro autor importante foi Toulmin, que construiu uma nova concepção de lógica. Para ele, argumentação é a atividade de propor pretensões, pô-las em questão, respaldá-las, produzindo razões, criticando as razões, refutando as críticas etc. Só se deve tomar cuidado com sua teoria porque no Direito nem sempre a conclusão ocorre de maneira necessária, além de que há argumentos falaciosos, incorretos.
De toda forma, seja Viehweg, Perelman ou Toulmin, todos rejeitam o modelo da lógica dedutiva. E a partir dessas teorias no final da década de 1970 e 1980 destacam-se outras versões da teoria da argumentação, como a de Neil McCormick e a de Robert Alexy. A diferença substancial entre elas é que "McCormick parte das justificações das decisões, tal como ocorrem na prática jurisprudencial, para construir uma teoria da argumentação jurídica, que entende ser parte de uma teoria geral da argumentação prática. Alexy, a seu turno, percorre como que o caminho inverso: parte de uma teoria da argumentação prática geral, para chegar na teoria da argumentação jurídica. Esta seria um caso especial do discurso moral, ou seja, da teoria geral da argumentação prática".
Há, ainda, outras teorias da argumentação, como a de Manuel Atienza, a de Aulis Aarnio e a de Alexander Peczenick, mas que não foram trabalhadas no texto por não ser o seu objetivo o esgotamento de todas teorias.
O Professor César Fiuza, assim, encerra seu texto dizendo que entende que a interpretação sempre teve base argumentativa, de modo que os tribunais nunca aplicaram a letra cega da lei. Além disso, entende que o intérprete, consciente de que o sistema jurídico é aberto, tem melhores condições de desenvolver um trabalho sério e de aprimorar as técnicas de interpretação, buscando a justiça no caso concreto.
Nota-se como um dos valores fundamentais na interpretação e aplicação do Direito à Segurança Jurídica. Em outra oportunidade, tive o prazer de escrever com o Professor Jean Carlos Fernandes um pouco sobre a segurança jurídica, mas no âmbito dos títulos de crédito, e desse trabalho é possível trazer alguns conceitos.
A compreensão da segurança jurídica está intimamente ligada a de certeza, que é a qualidade do que é certo, representando também algo sem dúvida. E, como princípio, ela deve ser uma das balizas para tudo que esteja relacionado ao direito, seja relações entre o Estado e o cidadão, seja entre os próprios cidadãos, falando-se até no direito à segurança jurídica.
De tão importante que é, encontra-se como exemplo mais antigo dos primeiros traços da segurança jurídica no Digesto, no qual Ulpiano estabeleceu que seriam válidos todos os atos de um escravo que, ocultando essa sua característica, exerceu as atividades de pretor. E hoje no Brasil, embora não venha expresso na Constituição de 1988, é considerado um princípio constitucional.
Cármem Lúcia Antunes Rocha (2004, p. 168) definiu segurança jurídica na "garantia da estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu".
E em momentos de crise, como trazido no texto do Professor César Fiuza, deve-se ter muito cuidado com a interpretação da lei e sua aplicação pelos tribunais, pois os reflexos que podem ser gerados podem ser das mais variadas formas, às vezes positivos, mas às vezes catastróficos. E em um sistema jurídico aberto isso pode ser problemático.
E como crítica ao modo que se interpreta o Direito hoje, é que muitas vezes se esquece como o Direito tem extrema relação com a Economia. Seria importante uma análise econômica do Direito nas decisões, sendo ela uma escola que tem como objetivos a implementação dos postulados econômicos na aplicação e interpretação das normas jurídicas, para que se tenha uma maior eficiência nas relações.
Obviamente, não se espera uma aplicação pura de suas teorias, o que seria contrário ao ordenamento jurídico brasileiro, mas isso não impede que os valores da análise econômica do direito sejam utilizados para maximizar resultados. Fala-se, então, numa complementariedade e não substituição do modo de se interpretar o Direito.
Um exemplo do que se pretende tratar com essa reflexão é o que trazem as Professoras Taisa Maria Macena de Lima e Maria de Fátima Freire de Sá na obra "Ensaios sobre a velhice" (2015, p. 70), dizendo o seguinte: "não há como ignorar que uma decisão judicial, em um caso isolado, não aumenta o número de medicamentos em estoque para ser distribuído pela população, nem cria leitos em hospitais. Frequentemente, a satisfação do direito de um, importará na sonegação do direito do outro".
O que se espera, então, é um equilíbrio. Como disse o Professor César Fiuza, espera-se que se construa um ordenamento jurídico que promova a justiça no caso concreto, mas sem abrir mão dos ideais de segurança jurídica.
*BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 02/04/2017.
*BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 02/04/2017.
*CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
*FERNANDES, Jean Carlos; SOUZA, Wallace Fabrício Paiva. Títulos de Crédito: uma relação entre a segurança jurídica e a justiça nas teorias da criação e emissão. Disponível em: <http://www.indexlaw.org/index.php/direitoempresarial/article/view/609>. Acesso em: 21/04/2017.
*FIUZA, César. Crise e interpretação no Direito Civil. Disponível em: <http://cesarfiuza.blogspot.com.br/p/crise-e-interpretacao-no-direito-civil.html>. Acesso em: 02/04/2017.
*LIMA, Taisa Maria Macena de; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Ensaios sobre a velhice. Belo Horizonte: Arraes, 2015.
*LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
*ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio da Coisa Julgada e o Vício da Inconstitucionalidade. In: ROCHA, Carmem Lúcia Antunes (Org). Constituição e Segurança Jurídica: Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada - Estudos em Homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. Belo Horizonte: Fórum, 2004.