O ESTADO DO RIO DE JANEIRO , nos autos do processo em epígrafe, por intermédio do Procurador do Estado que a presente subscreve, vem apresentar sua
CONTESTAÇÃO
à Reclamação Trabalhista que lhe é movida por Nome e tem como primeira Reclamada a Sociedade Empresária GUERREIRO GUIMARÃES SERVIÇOS LTDA., ambos já qualificados nos autos em questão, de acordo com os motivos de fato e de direito que a seguir aduz:
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I - Das Notificações:
Tendo em vista o patrocínio desta Procuradoria, requer que as notificações sejam feitas à PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - A/C: PROCURADORIA . TRABALHISTA (PG-10) - EndereçoCEP: 00000-000 - RJ.
Além disso, requer que as publicações façam menção à PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, bem como ao PROCURADOR DO ESTADO Nome .
II - Da dispensa genérica autorizativa do não comparecimento dos procuradores do estado às audiências iniciais trabalhistas que versem sobre a responsabilidade subsidiária da administração pública.
Conforme já informado a este r. Juízo através do Ofício PGE/8aPR/BBC n° 037/2014 , houve, no âmbito da Procuradoria-Geral do Estado dispensa genérica de comparecimento dos Procuradores do Estado às audiências trabalhistas que versem sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
Cumpre salientar, que tal entendimento fora adotado, inclusive, pelo Tribunal Regional do Trabalho através do Ato Normativo n° 158/2013 , bem como pela Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal Superior do Trabalho (Recomendação CGJT n° 02/2013) .
Ademais, a concessão da referida dispensa genérica já foi informada ao Exmo. Sr. Des. Presidente do TRT - 1a Região, Dr. Nome pela Exma. Sra. Procuradora- Geral do Estado, Dra. Nome, por meio do Ofício PGE/PG/LLGT n° 247/2014 , datado de 11 de março de 2014.
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Nessa toada, cumpre informar que o Procurador do Estado que a esta subscreve não comparecerá à audiência inicial designada para o dia 16/09/2015 , razão pela qual apresenta contestação, anteriormente à audiência, situação que afasta a aplicação da pena de revelia e de seus efeitos.
III- Da vedação legal quanto à responsabilização da Administração Pública pelas Verbas Trabalhistas Inadimplidas pelo Empregador. Inteligência do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. Ação Direta de Constitucionalidade n° 16. Nova Redação da Súmula 331 do TST.
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Deve ser afirmado que a Parte Reclamante tenta imputar ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO a responsabilidade subsidiária com relação às verbas não pagas durante o período de prestação de serviço, restando tal pleito equivocado, visto que baseia seus argumentos no fato de que este seria o tomador de seus serviços, o que não lhe assiste razão.
Ocorre que a pretensão autoral, no que toca à responsabilização subsidiária do ente público, esbarra em óbice intransponível, qual seja, a norma estabelecida no art. 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993, abaixo transcrita:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."
Vale dizer, a legislação federal veda literalmente a transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato ao ente público contratante.
O texto da norma acima citada não enseja a possibilidade de qualquer outra interpretação que não a literal.
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Assim, não há que se falar em responsabilização da Administração Pública por força de interpretação sistemática com relação às normas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho que, aliás, por serem mais antigas e gerais que as normas da Lei de Licitações, se encontram derrogadas no que tange ao tema ora tratado.
Destarte, o afastamento da incidência da norma supracitada somente poderia ocorrer pela declaração de sua inconstitucionalidade, haja vista que todas as normas do ordenamento jurídico pátrio devem buscar seu pressuposto de validade na Constituição Federal, esta sim hierarquicamente superior às leis federais.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão prolatada em sede de Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n° 16), afastou a invalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.
Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho , de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93.
Sendo constitucional o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, não se pode afastar sua incidência in casu de forma acrítica, condenando-se o Estado, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas, sob pena de burla ao principio da legalidade, previsto no art. 5°, inciso II, da Constituição da República, nos termos dos quais "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" .
A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida.
Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição da República, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual, mas sim caso de responsabilização por omissão, inegavelmente de cunho subjetivo.
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Neste sentido, foi recentemente alterada a redação da Súmula 331 do TST, incluindo-se o inciso V, com a seguinte redação:
"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Consoante o entendimento do STF na ADC 16, assim como da novel redação da Súmula 331, é necessária a prova de eventual culpa da Administração Pública com relação ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, competido o ônus da prova ao reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos dos art. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT, não se podendo presumir tal culpa tão-somente pelo fato de encargos trabalhistas terem sido inadimplidos, pois isto equivaleria à total negativa de vigência quanto ao disposto no art, 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, assim como do art. 5°, inciso II, da Constituição.
Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho que represento pelo acórdão da 5° Turma que transcrevo a seguir:
"O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa - culpa in vigilando.
Diante disso, não se pode atribuir responsabilidade à administração pública com fundamento apenas no inadimplemento de parte da empresa prestadora de serviços ."
( PROCESSO N° TST-RR-75940-19.2006.5.01.0224, relator João Batista Brito Pereira)
A 3° Turma do Tribunal Regional do Trabalho também vem decidindo nesse sentido, conforme se pode constatar no julgado que se segue:
"Como nesta reclamatória não há qualquer indício de que o ente público tenha negligenciado na fiscalização do contrato administrativo firmado com a empresa que lhe prestou serviços, sendo certo que o ônus de provar o contrário, a meu juízo, era da parte autora pelo dever de comprovar o fato constitutivo do direito alegado, com intuito de
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atrair a responsabilidade da Administração Pública , forçoso reconhecer que não é cabível a pretensão de atribuir-se ao referido ente estatal responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas constituídos na sentença condenatória sob exame."
(RECURSO ORDINÁRIO - PROCESSO N° 0000810-56.2011.5.01.0512, 3a Turma, TRT 1° Região, Rel. Jorge F. Gonçalves da Fonte)
O ônus probatório da parte autora evidencia-se pelo fato de que a eventual responsabilidade do ente público tomador dos serviços é subjetiva, razão pela qual é necessária a prova da culpa, a cargo de quem a alega, não havendo qualquer previsão legal quanto a inversão do ônus da prova na hipótese em comento.
Além disso, cumpre lembrar que os processos licitatório e fiscalizatório do contrato administrativo são constituídos por atos administrativos, e uma das características do ato administrativo é a presunção de legitimidade, que na lição de José dos Santos Carvalho Filho significa "a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais" (in, Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 10a edição, 2003, p. 101).
Adite-se que o eminente Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto atribui ao ato administrativo a presunção de validade, "analiticamente expressada por uma quádrupla presunção: de veracidade, de legalidade, de legitimidade e de licitude" (in, Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, 12a edição, 2001, p. 138).
Ressalta-se que a presunção de legitimidade do ato administrativo não só dispensa a autorização prévia pelo Poder Judiciário para a sua prática, mas também inverte-se o ônus da prova judiciária a favor da Administração Pública, conforme leciona o autor citado:
" Inverte-se o ônus, já não só da prova judiciária , mas da própria provocação jurisdicional: a Administração executa seus atos e, a quem se sinta prejudicado de direito, compete recorrer ao Judiciário. ( MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 107.)"
Ora, a 3a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, em recentíssimo julgado, se posicionou encampando a orientação descrita acima. Veja:
" Não devemos esquecer que milita em favor da Administração Pública o princípio da legalidade de seus atos, não se podendo presumir, sem que haja a necessária
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, demonstração por parte do acionante de que houve negligência do ente estatal que este incorreu em alguma culpa (pela escolha errada - sabendo-se que na contratação usual prevalece a seleção da proposta mais vantajosa para a administração ou a de menor preço - ou por estar obrigado a fiscalizar todos os passos do contratado) apenas por vir o trabalhador a exigir diferenças de parcelas trabalhistas decorrentes do pacto laboral ou o pagamento das verbas resilitórias, neste último caso até de maior dificuldade para o ente público fiscalizar, quando já encerrado o contrato administrativo e quitadas todas as parcelas periódicas desse mesmo ajuste, cumprindo rigorosamente o orçamento que dispunha."
(RECURSO ORDINÁRIO - PROCESSO N° 0000810-56.2011.5.01.0512, 3a Turma, TRT 1° Região, Rel. Jorge F. Gonçalves da Fonte)
Desse modo, nos termos da nova redação da Súmula 331, deverá a parte autora comprovar que o inadimplemento das verbas trabalhistas decorreu de conduta culposa da Administração, assim como o nexo de causalidade entre tal conduta e o dano causado (inadimplemento das verbas trabalhistas).
Esclareça-se, ainda, que tanto a forma de contratação da prestadora de serviço (processo licitatório), quanto à própria natureza do contrato (prestação de serviço), impedem a ocorrência de culpa in elegendo e in vigilando. Por outra, as rigorosas exigências legais para a escolha da contratada via licitação e a impossibilidade de controle direto dos empregados da prestadora de serviços pelo ente público, sob pena de se restar configurada ingerência indevida na atividade daquela, não permitem a ocorrência de culpa ou desídia por parte da Administração Pública.
Nesse sentido, posicionou-se a 9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, conforme se passa a transcrever:
"... Assim, a eleição do contratado é fruto do acatamento de critérios estritamente objetivos que devem estar explicitamente previsto no instrumento convocatório, e não como na esfera privada, em que decorre unicamente do poder discricionário.
Ante tal conclusão, fica afastada a culpa in elegendo e in contrahendo do ente Público, eis que as rigorosas exigências legais para a escolha da contratada não se coadunam à ideia de que possa ter ocorrido culpa ou desídia no procedimento de eleição.
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No que tange a culpa in vigilando, a própria natureza da contratação mediante terceirização obsta a realização do controle direto dos empregados disponibilizados pela prestadora, mormente porque a contratação é puramente de serviços e não de mão de obra.
Desta forma, só pode a Administração Pública exercer a fiscalização do contrato dentro dos limites legais, ou seja, observando a regularidade fiscal da contratada nos termos do art. 195, parágrafo 3°, da CRFB/88, e a qualidade dos serviços executados, mediante controle do efetivo cumprimento das especificações previstas no edital .
Até porque, não obstante a fiscalização seja conduta inerente às relações obrigacionais, cuidando cada parte da estreita consecução das normas pactuadas, no caso da Administração Pública é vedada qualquer ingerência no modus operandi da contratada, sob pena de ser deturpada a essência da contratação e descaracterizada a impessoalidade que rege a terceirização de serviços. (...)"
(Processo 0000812-26.2011.5.01.0512, 9a Turma, TRT 1a Região, Relatora Des. Cláudia de Souza Gomes Freire)
Por fim, cumpre salientar que o novo entendimento jurisprudencial do TST quanto ao impedimento de se generalizar a responsabilização subsidiária do ente público tomador, vale dizer, presumir a culpa apenas do inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, decorre da decisão do STF, que, por ter sido proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade, tem eficácia erga omnes . Desse modo, a aplicação do novo entendimento não é meramente indicativa, sendo de cumprimento obrigatório por todos os órgãos do Poder Judiciário.
IV- Da Ausência de Culpa. Da Correta Interpretação do art. 67 da Lei 8.666/93:
Não há que se falar no presente caso em culpa do ente público pelo suposto inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da reclamada.
Isto porque o ente público, ao contratar a empresa prestadora de serviços terceirizados, não possui a liberdade de uma empresa privada. Ao contrário, este se encontra jungido ao devido processo licitatório para a escolha da contratada, seja pela realização de uma licitação, seja pela contratação direta, nas hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
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Por tal razão, não se pode falar em culpa in elegendo do Estado ao contratar, haja vista que não compete aos administradores escolher a empresa vencedora do certame.
Nesse sentido, posicionou-se a 9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, conforme se passa a transcrever:
"... Assim, a eleição do contratado é fruto do acatamento de critérios estritamente objetivos que devem estar explicitamente previsto no instrumento convocatório, e não como na esfera privada, em que decorre unicamente do poder discricionário.
Ante tal conclusão, fica afastada a culpa in elegendo e in contrahendo do ente Público, eis que as rigorosas exigências legais para a escolha da contratada não se coadunam à ideia de que possa ter ocorrido culpa ou desídia no procedimento de eleição."
(Processo 0000812-26.2011.5.01.0512, 9a Turma, TRT 1a Região, Relatora Des. Cláudia de Souza Gomes Freire)
Tampouco há que se falar em suposta culpa in vigilando , pela falha na fiscalização do contrato. Ora, a Lei de Licitações não impõe ao Estado o dever de fiscalizar o adimplemento das normas trabalhistas por parte da empresa contratada.
Aliás, a norma que prevê o dever de fiscalizar do ente público contratante, prevista no art. 67 da Lei 8.666/93, é clara ao determinar sua incidência somente com relação à execução do contrato (Art.
67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição").
Por fiscalizar a execução do contrato, entende-se a verificação quanto à boa prestação do serviço ao Estado, vale dizer, se o objeto do contrato está sendo realizado satisfatoriamente para o ente público contratante.
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Assim, a perspectiva da lei é saber se o contrato está sendo cumprido exatamente nos moldes em que foi contratado, e não se os empregados terceirizados estão tendo seus direitos trabalhistas integralmente preservados. A Lei de Licitações poderia, em tese, ter imposto tal ônus à Administração Pública, mas o fato é que não o fez.
Novamente cumpre trazer o entendimento jurisprudência da 9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, que assim dispõe:
"No que tange a culpa in vigilando, a própria natureza da contratação mediante terceirização obsta a realização do controle direto dos empregados disponibilizados pela prestadora, mormente porque a contratação é puramente de serviços e não de mão de obra.
Desta forma, só pode a Administração Pública exercer a fiscalização do contrato dentro dos limites legais, ou seja, observando a regularidade fiscal da contratada nos termos do art. 195, parágrafo 3°, da CRFB/88, e a qualidade dos serviços executados, mediante controle do efetivo cumprimento das especificações previstas no edital .
Até porque, não obstante a fiscalização seja conduta inerente às relações obrigacionais, cuidando cada parte da estreita consecução das normas pactuadas, no caso da Administração Pública é vedada qualquer ingerência no modus operandi da contratada, sob pena de ser deturpada a essência da contratação e descaracterizada a impessoalidade que rege a terceirização de serviços. (...)"
(Processo 0000812-26.2011.5.01.0512, 9a Turma, TRT 1a Região, Relatora Des. Cláudia de Souza Gomes Freire)
Adite-se, ainda, que mesmo não conferindo ao Estado a incumbência de fiscalização dos direitos dos empregados, o ente federativo se insurgiu contra as inadimplências relatadas, frise-se, notificando a primeira Reclamada, situação que demonstra de forma clara a atuação legal da Administração Pública.
Por tais razões, não tendo sido comprovada culpa in vigilando e in eligendo , merecem ser julgado improcedentes os pedidos formulados em face do contestante.
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V - DA EXISTÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO QUE AFASTA A CULPA IN VIGILANDO E IN ELEGENDO.
Não é novidade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade de n°16, estabeleceu que a responsabilidade subsidiária dos entes públicos em caso de terceirização somente se daria na hipótese de ser comprovada a falha na fiscalização.
No intuito de se adequar a jurisprudência a este entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho reformulou a Súmula n°331, incluindo o inciso V, passando assim a estabelecer:
"Súmula n° 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente , nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
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VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (g.n.)
Da leitura deste enunciado resta evidente, portanto, que somente pode ser reconhecida a responsabilidade subsidiária dos entes públicos nas terceirizações caso seja comprovada a sua culpa na fiscalização dos cumprimentos das obrigações trabalhistas.
Por outra, existindo fiscalização por parte dos entes públicos, não há como se reconhecer qualquer responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviço. Ou seja, o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada não gera a referida responsabilidade .
No caso dos autos judiciais, se está diante de contratação regular de empresa prestadora de serviços, a qual observou todos os ditames da Lei n°8.666/93.
Ora, se houve a fiscalização exigida pela Lei e pelo enunciado n°331, V, do TST, não há como se falar em responsabilidade subsidiária deste ente federativo, devendo tal pleito ser julgado improcedente.
Seguindo o entendimento acima esposado, em recente decisão datada de setembro de 2013, a 4a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região decidiu pela exclusão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando restar evidente a existência de fiscalização do contrato administrativo. Vejamos, portanto, a ementa do referido julgado.
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXISTÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. Tendo restado evidente que não houve negligência do ente público na fiscalização do contrato administrativo firmado com a empresa contratada, não há que se falar em culpa "in vigilando" e em responsabilidade subsidiária. Recurso a que se dá provimento. - Processo - TRT - RO - 0000902- 03.2012.5.01.0511"
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Assim sendo, em razão da fiscalização empregada pelo Estado do Rio de Janeiro, este contestante requer a improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária.
VI- Da Impugnação Especificada dos Pedidos Autorais
Pelo princípio da eventualidade, caso sejam ultrapassadas as considerações acima expostas, pede-se que a eventual condenação subsidiária do contestante se limite à contraprestação salarial, uma vez que somente assim se poderá compatibilizar o entendimento esposado no Enunciado 331, IV, com o exposto no Enunciado 363, de modo a preservar a norma contida no art. 37, II, da Constituição.
A imposição de multa pelo atraso na quitação das verbas rescisórias ou em função do tipo de dispensa (art. 477, §8°, art.467, da CLT e art.18, §1°, e art.22, da Lei n° 8.036/90) é inaplicável em face do contestante. Tratam-se de multas sancionatórias que não podem passar da pessoa do empregador, sob pena de ofensa ao art. 5°, XLV, da CRFB. De outro lado, sendo uma obrigação que decorre de ato unilateral de vontade e considerando que somente o empregador pode emitir tal preceito, eis que o ato de dispensa é privativo do contratante, não se pode impingir ônus a quem não tem controle sobre a produção do ato.
Especificamente, no que tange à multa do art. 467 da CLT , é a redação do próprio dispositivo e do seu parágrafo único que impossibilitam a pretensão da parte autora, uma vez que ele expressamente aplica a sanção ao empregador, razão pela qual não poderia o Estado arcar com tal pagamento, ainda que de forma subsidiária.
Por sua vez, no que tange ao pleito de multa do art.22, da Lei n° 8.036/90, cumpre ser dito que a parte reclamante não tem legitimidade para a sua cobrança, uma vez que se trata de multa administrativa que deve ser convertida para o próprio fundo e não para ela.
A esse propósito é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode constatar na ementa transcrita a seguir:
FGTS - MULTA DO ARTIGO 22 DA LEI N° 8.036/90 - BENEFICIÁRIO. A multa do artigo 22 da Lei n° 8.036/90 possui natureza administrativa e se refere especificamente à hipótese de o empregador não efetuar, no prazo legal,
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segundo o artigo 15 da Lei n° 8.036/90, os depósitos do FGTS, em conta vinculada do empregado, daí por que não se reverte a seu favor, mas sim do Fundo . A cobrança dos depósitos não realizados pelo empregador são acrescidos de juros e correção, de forma a preservar seu valor efetivo, para saque do empregado, nas condições expressas em lei, enquanto que a multa se destina ao Fundo, gestor e responsável pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo empregador, como conseqüência da impossibilidade da gestão e aplicação dos recursos em programas aprovados pelo Conselho Curador, segundo prescrevem os artigos 6° e 7° da Lei n° 8.036/90.Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 5753597819995095555 575359-78.1999.5.09.5555, Relator: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 02/10/2002, 4a Turma,, Data de Publicação: DJ 18/10/2002.)
No que toca às verbas fundiárias pleiteadas pela parte reclamante, diferentemente dos consectários tipicamente trabalhistas, ou seja, daquelas verbas que guardam razão direta com a relação de emprego, servindo ora como contraprestação ao serviço prestado (salário em sentido estrito e benefícios indiretos), ora como elementos inerentes do pacto laboral (férias, gratificação natalina), o FGTS é um tributo , pelo que o responsável tributário pelo seu recolhimento é o empregador, tão-somente , não existindo previsão legal para a responsabilidade tributária subsidiária, sob pena de violação ao art. 150, inciso I, da Constituição da República.
Portanto, inexistente previsão legal enquadrando o contestante como responsável tributário pelo recolhimento das contribuições parafiscais reclamadas neste feito, impossível a transferência do ônus em questão para Estado do Rio de Janeiro.
Em relação ao saldo salário, ao aviso prévio indenizado, às férias (proporcionais); ao 13° salário (integral), também, não pode o Estado arcar com este encargo, uma vez que a Parte Demandante não logrou êxito em demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos específicos do art.818, da CLT.
A Parte Reclamante sustenta, de forma absolutamente genérica, ter sofrido danos morais em função do inadimplemento da primeira reclamada quanto às verbas trabalhistas.
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Com devida vênia, tais fatos não são suficientes para caracterizar responsabilização do empregador por danos morais. Para tanto, seria essencial que o autor narrasse, com clareza e precisão, ato do empregador que denotasse o abuso ou humilhação eventualmente sofridos, e não fatos genéricos, como foi o caso. Neste sentido, o seguinte acórdão:
"Dano Moral. Caracteriza-se ele por um sofrimento decorrente de lesão de direitos não patrimoniais, de difícil mensuração pecuniária, não decorrendo ele do exercício de um direito, como a dispensa, ainda que imotivada, uma vez que a caracterização do dano moral está no excesso, no abuso desnecessário, no tratamento humilhante sofrido pelo empregado."(RO 16/97, 6a Turma, TRT 1a Região, Rel. JUÍZA DORIS LUISE DE CASTRO NEVES) (grifou-se)
De todo modo, ainda que V. Exa. entenda de modo diverso, é certo que não se poderá falar em responsabilização subsidiária da segunda reclamada, diante do fato de a mesma ser tão-somente tomadora de serviços, não possuindo qualquer culpa por atos de cunho privativo do empregador, haja vista a inexistência de nexo causal.
Esclareça-se, ainda, que improcede o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em virtude da jurisprudência consolidada no Enunciado n. 219 do E. TST.
Por fim, os juros de mora devem incidir em conformidade com o disposto no art. 1°- F da Lei 9494/97, tendo em vista a natureza pública do contestante.
VII- CONCLUSÃO
Ante o exposto, requer a V.Exa., a improcedência dos pedidos autorais, por absoluta falta de amparo legal.
Argui-se a prescrição total e parcial, no que couber.
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Requer ainda a produção de prova testemunhal, documental e do depoimento pessoal dos reclamantes, sob pena de confesso.