A EC 103/2019 e a extinção do vínculo empregatício dos empregados públicos aposentados | Comitê de Empresas Públicas
Por: Imprensa20/01/20 10:28
Confira análise jurídica de Luiz Alberto dos Santos sobre mudanças previstas na emenda constitucional que alterou o sistema de Previdência Social no ano passado e que trazem forte impacto para os trabalhadores em estatais
Confira análise jurídica sobre mudanças previstas na emenda constitucional que alterou o sistema de Previdência Social no ano passado e que trazem forte impacto para os trabalhadores em estatais
Entre as múltiplas perdas impostas aos trabalhadores regidos pela CLT, servidores públicos, aposentados e pensionistas, a EC 103, de 2019, a "Nova Previdência" de Bolsonaro e Guedes, trouxe inovações cujo grau de crueldade e perversidade chegam às raias do inacreditável.
Uma dessa inovações é a previsão, inserida na redação dada ao § 14 do art. 37 da Constituição, de que "a aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição."
Tal redação substituiu a proposta inicial do Executivo, que previa, na forma de novo § 10 do art. 37, que seria "vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria do regime próprio de previdência social de que trata o art. 40, de proventos de inatividade, de que tratam os art. 42 e art. 142 e de proventos de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 201, decorrentes do exercício de cargo, emprego ou função pública, com a remuneração de cargo, emprego ou função pública", ressalvados os cargos acumuláveis na forma prevista na Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Ao rejeitar essa proposta, porém, a Comissão Especial da Câmara dos Deputados que apreciou a PEC 6, de 2019, deu novo tratamento à matéria, que acabou por ser acatada pelos Plenários das duas Casas.
A tentativa não é inédita: no Governo FHC, foram alterados pela Lei nº 9.528, de 1997, os §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, que passaram a prever que, na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista seria permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, quanto à acumulação de cargos e empregos, e condicionada à prestação de concurso; e que o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importaria em extinção do vínculo empregatício.
Contudo, já em 1998 o STF afastou a vigência dessas normas, ao deferir liminar nas ações diretas de inconstitucionalidades (ADIs) 1721-3 e 1770-4, e, em 2006, declarou, em definitivo, a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do Art. 453 da CLT, por considerar inexistente a incompatibilidade entre a aposentadoria e a continuidade do vínculo empregatício, e haver violação aos preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários.
Em consequência dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, em outubro de 2006, também cancelou a OJ 177 da SDI-1, que assim definia o direito à indenização no caso de extinção do vínculo decorrente de aposentadoria voluntária:
"Aposentadoria espontânea. Unicidade do contrato de trabalho. Multa de 40% sobre todo o período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião de sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral" (DJ de 20.05.2008)."
Contudo, não está em jogo a discussão de ser ou não estável o empregado público que se aposenta e permanece em atividade, pois a estabilidade é assegurada apenas ao titular de cargo efetivo. Segundo o voto do Ministro Ayres Brito, na ADI 1.710, "nada impede, óbvio, que, uma vez concedida à aposentadoria voluntária, possa o trabalhador ser demitido. Mas acontece que, em tal circunstância, deverá o patrão arcar com todos os efeitos legais e patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho sem justa motivação".
Uma questão a considerar é se o segurado do RGPS, que não seja servidor público, mas empregado em empresa privada, e que se aposente computando tempo de contribuição como servidor público, estará sujeito à mesma penalização, ou seja, se a concessão de aposentadoria geraria a extinção do vínculo empregatício. Nesse caso, contudo, a parte final do dispositivo explicita uma vinculação entre o tempo de serviço público empregado, e o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição. Assim, a norma não se aplica a quem, tendo sido servidor ou empregado público, esteja, na data da aposentadoria, exercendo atividade em empresa privada. Nesse caso, não haverá a extinção compulsória do vínculo empregatício.
Mas o mesmo não ocorrerá se alguém, que tenha sido servidor ou empregado público, deixe de sê-lo, e continue a contribuir para o RGPS como empregado de empresa privada ou contribuinte individual, volte a ser titular de emprego público e, então, requeira a aposentadoria. Nesse caso, só o fato de estar no exercício do cargo ou emprego público, com a contagem desse tempo de contribuição, geraria a extinção do vínculo.
Há um outro aspecto problemático, que é o objetivo dessa norma quanto a servidores estatutários que, com fundamento na Lei nº 9.717, de 1998, passaram a ser regidos pelo RGPS. Em função da conveniência administrativa, entes subnacionais, notadamente municípios, extinguiram os respectivos regimes próprios de previdência e passaram a vincular seus servidores titulares de cargo efetivo ao RGPS. Tal aberração jurídica levou a que, em alguns casos, houvesse o entendimento de que esses servidores estatutários, caso se aposentassem pelo RGPS, poderiam continuar no exercício de seus cargos efetivos, dada a separação do regime de cargo efetivo e o regime previdenciário.
Em todos os casos, portanto, caracterizando-se a extinção do vínculo como compulsória e decorrente de aposentadoria voluntária do empregado ou servidor, estará afastada a condição para o pagamento de multa indenizatória sobre o saldo da conta vinculada do FGTS, ou seja, o empregado público que se aposentar não fará jus, por força da extinção compulsória do vínculo, à multa indenizatória, dado que essa somente é devida no caso de demissão imotivada. Trata-se do mesmo objetivo buscado pela redação dada ao art. 453 da CLT em 1998 e julgada inconstitucional pelo STF.
A regra, contudo, somente se aplica a aposentadorias concedidas a partir de 13 de novembro de 2019. Esse é o comando expresso do art. 6º da EC 103:
"Art. 6º O disposto no § 14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional."
Para esse fim, porém, o que importa não é a data do ato de concessão, mas a data do início do benefício, ou seja, a data em que foi requerido validamente, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.213, de 1991. Mesmo que a concessão tenha se dado a posteriori, havendo o direito sido adquirido até 12.11.2019, ou seja, antes da EC 103 entrar em vigor, e requerido nessa condição, estará resguardada a preservação do vínculo, mesmo que a aposentadoria seja concedida a partir de 13.11.2019.
Assim, foi afastada a aplicação geral e imediata aos empregados públicos e servidores estatutários já aposentados em 13.11.2019, mas que mantiveram seus vínculos, da regra de extinção do vínculo. Caso não houvesse sido acolhida tal regra de transição pela comissão especial na Câmara dos Deputados, empresas estatais como Embrapa, Banco do Brasil, Caixa e Petrobrás seriam fortemente atingidas, com milhares de empregados públicos em atividade sendo imediatamente desligados de seus empregos, por já estarem em gozo de aposentadoria. Estimativa apresentada pelo Deputado Domingos Neto em emenda apresentada à PEC 6, de 2019, apontava a existência de mais de 70 mil trabalhadores de empresas estatais que se aposentaram e que continuavam em atividade.
Assim, ao atingir essa idade, o empregado público, da mesma forma como já ocorre com o servidor estatuário, terá extinto o seu vínculo, descaracterizando-se, para fins indenizatórios, a aposentadoria imotivada.
Aqueles que já se acham aposentados, poderiam, em tese, ser excluídos dessa regra, mas haveria, aí, duplo absurdo, pois, além de já aposentados, poderiam permanecer em atividade na empresa além dos 75 anos de idade, quando seus colegas estariam sujeitos a dupla penalização: extinção do vínculo, ao se aposentarem, ou aposentadoria compulsória, aos 75 anos...
Importante registrar que, em sua proposta original a PEC 6, de 2019, previa que o vínculo empregatício mantido no momento da concessão de aposentadoria voluntária não ensejaria o pagamento da indenização compensatória prevista no inciso I do caput do art. 7 º da Constituição, nem o depósito do fundo de garantia do tempo de serviço devido a partir da concessão da aposentadoria. Tal proposta, dada a sua grosseira iniquidade e fragilidade política e jurídica, acabou por ser rejeitada pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados.
Como decorrência da vigência e efeitos da EC 103, empresas estatais como o Banco do Brasil já estão exigindo que seus empregados informem se requereram aposentadoria a partir de 13.11.2019, com o objetivo de dar cumprimento à regra constitucional. Com efeito, a norma não admite transação ou juízo de conveniência, e é de aplicação obrigatória. Ocorre que o empregado não pode ser obrigado, senão por força de lei, a prestar tal informação, e sofrer qualquer penalidade em caso de não fornecê-la voluntariamente, e caberá às empresas, ao Governo e ao INSS, regulamentarem a situação, por meio, por exemplo, de comunicação compulsória do INSS às empresas estatais, quanto a aposentadorias concedidas a seus empregados.
Luiz Alberto dos Santos é advogado é advogado – consultor legislativo, sócio da Diálogo Institucional Assessoria e Análise de Políticas Públicas e colaborador do DIAP