Processo XXXXXXX-XX.2018.5.05.0251
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.05.0251
Data da Autuação: 22/08/2018
RECLAMADO: RGO COMERCIO DE BEBIDAS EIRELI
EXMA. SRA. DRA. JUÍZA FEDERAL DA VARA DO TRABALHO DE CONCEIÇÃO DO COITÉ - BA.
Nome, brasileiro, Estado Civil, RG: 00000-00, cpf/MF: 000.000.000-00, nascido em 23/09/1998, filho de Luciano de Jesus e Nome, natural de Araci-BA, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, vem através da sua advogada, subscritora da presente, instrumento de mandato incluso, com endereço constante no rodapé da presente, onde receberá as intimações e notificações processuais, sob pena de nulidade processual, propor
em face de RGO COMERCIO DE BEBIDAS EIRELI, PIT STOP ARACI, CPNJ: 00.000.000/0000-00, com sede na ETC BR 116, KM 330 S/N, CEP: 00000-000, Bairro: CENTRO, Município: ARACI BA, Endereço Eletrônico: email@email.com, Telefone: (00)00000-0000/ (00)00000-0000, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expendidos:
1 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A, § 4o DA CLT.
Antes de adentrarmos nos fundamentos que tornam inconstitucional o artigo 791-A, § 4o da CLT, necessário se faz transcrevê-lo, in verbis :
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei no 13.467, de 2017) § 4 o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa , as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Entendemos que a inconstitucionalidade reside, especificamente, no seguinte trecho: desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa . O trecho destacado, constante no § 4o do artigo 791-A da CLT, inserido pela Lei 13467/17, possibilita que o beneficiário da justiça gratuita seja onerado com o pagamento de honorários sucumbenciais. Saliente-se, que segundo a referida norma, os honorários sucumbenciais poderão ser abatidos dos créditos, porventura, auferidos em juízo, ainda que em outro processo.
É importante destacar, que o Procurador Geral da República ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), tombada sob o no 5766, por meio da qual requereu, dentre outros pleitos, fosse declarada a inconstitucionalidade material do
referido dispositivo legal. Contudo, até a presente data, sequer o pedido de medida cautelar fora apreciado.
Neste sentido, não há qualquer óbice legal para que este MM. Juízo, de forma incidental, declare a inconstitucionalidade do trecho da lei citado nos parágrafos anteriores.
A inconstitucionalidade material do trecho constante no § 4o do artigo 791-A da CLT funda-se na violação aos artigos 5o, caput, incs. XXXV e LXXIV, 7o, caput da Constituição Federal, in verbis :
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; [...]. "Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
Notadamente, ao impor o pagamento de honorários sucumbenciais ao beneficiário da justiça gratuita, o legislador desvirtuou completamente o escopo da norma contida no artigo 5o, LXXIV da CF/88.
Ora, o escopo da norma contida no artigo 5o, LXXIV da CF/88 é nítido, qual seja garantir àqueles que não dispõem de recursos financeiros suficientes à gratuidade integral no que atine ao acesso ao Poder Judiciário. Portanto, a
possibilidade de cobrança de honorários sucumbenciais aos beneficiários da justiça gratuita cria obstáculo no que tange ao pleno acesso ao Poder Judiciário, prejudicando os hipossuficientes, aqueles que mais precisam da tutela jurisdicional, afrontando o artigo 5o, XXXV da CF/88.
Vale ressaltar, que mesmo no processo civil, o beneficiário da justiça gratuita não é obrigado a pagar honorários sucumbenciais e custas.
Por outro lado, o artigo 7o da CF/88, em seu caput, assevera que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além daqueles previstos nos seus incisos e parágrafos, outros que visem à melhoria de sua condição social . Questionemo-nos então: em que ponto o desvirtuamento do instituto da gratuidade da justiça visa à melhoria da condição social do trabalhador?
Esmiuçando este ponto, seja de uma interpretação gramatical, seja de uma interpretação teleológica, é inegável que o dispositivo constitucional vedou a possibilidade de o legislador ordinário criar leis que prejudicassem a condição social do trabalhador.
Sob esta ótica, há inconstitucionalidade material no artigo 791-A, § 4o da CLT, pois, nitidamente, há prejuízo ao trabalhador, em ofensa direta ao artigo 7o, caput da CLT.
Diante do exposto, requer seja declarada a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa," no § 4o do art. 791-A da CLT.
2. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
O Reclamante informa e declara a este d. Juízo que necessita das benesses relativas à isenção de custas e/ou despesas processuais iniciais, pois não dispõe de recursos econômicos suficientes para fazer frente a essas despesas sem prejudicar o seu próprio sustento material.
Desta forma, requer lhe seja concedida, na forma do art. 5o, inciso LXXIV da CF, bem como da lei 1060/50, as benesses atinentes à gratuidade da justiça.
3.DOS FATOS
O Reclamante foi contratado em 23/11/2017 para exercer a função de atendente distribuidor na Distribuidora de bebidas Pit Stop em Araci-BA, tendo sido despedido em 15/08/2018 , percebendo como remuneração o valor de R$ 00.000,00por dia de trabalho.
O reclamante laborava de quarta a domingo e recebia R$ 00.000,00por semana, ou seja, R$ 00.000,00ao mês. O reclamante recebia valor abaixo do mínimo legal . Assim, requer que a Reclamada seja compelida ao pagamento da diferença salarial do período não prescrito do contrato de trabalho do Reclamante.
O obreiro foi dispensado sem justa causa pela Reclamada que não adimpliu com o pagamento das parcelas rescisórias e não assinou sua CTPS. Dessa forma, deve a reclamada ser condenada a anotar a CTPS do Reclamante ao período do seu contrato de trabalho, sob pena de multa diária, e, em último caso, sê-lo feito/retificada pela secretaria desta Vara do Trabalho.
O Reclamante não foi avisado previamente sobre sua dispensa, tendo sido injustamente dispensando em 15/08/2018, conforme dito acima. Portanto, não tendo sido avisado previamente acerca da sua dispensa, faz jus ao pagamento do aviso prévio indenizado, proporcional ao tempo de serviço, garantida sua projeção ao tempo de serviço, a saber, 15/09/2018.
Observe-se que, como funcionário da Reclamada, o Reclamante nunca gozou de férias. Sendo assim, o Reclamante faz jus as férias proporcionais do período de 23/11/2017 a 15/09/2018. Vale destacar, acrescidas de 1/3, conforme prevê o artigo 7o, XVII da CF/88.
Registre-se ainda, que o Reclamante nunca percebeu 13o salário, pelo que, faz jus ao pagamento de 13o salário proporcional do ano de 2017 (1/12), bem como, 13o salário proporcional do ano de 2018 (9/12).
A Reclamada em nenhum momento depositou o FGTS do Reclamante, tampouco a multa de 40%. Sendo assim, deve ser condenada a pagar o FGTS devido por todo o período de trabalho do Reclamante, acrescidos de juros, bem como ao pagamento da multa de 40% sobre o FGTS devido, em razão da dispensa sem justa causa, conforme disposto na Lei 8036/90.
As verbas rescisórias não foram pagas, portanto, a Reclamada deve ser condenada a efetuar o pagamento da multa do artigo 477, § 8o da CLT.
A omissão da reclamada no que tange a anotação da CTPS do reclamante, aparentemente, emoldura-se ao ilícito penal tipificado no artigo 297, 3o e 4o do Código Penal, in verbis:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 3 Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei no
9.983, de 2000)
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)
§ 4 Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000).
Sobre o tema, o professor Luciano Martinez (2015, p. 291) assim discorre:
Assim, o mero comportamento de não registrar (omitir o contrato de emprego) ou anotar parcialmente a CTPS do trabalhador é suficiente para tipificar o crime de falsificação previsto no dispositivo acima transcrito. Diante do exposto, requer seja expedido ofício ao MPF para que averigue se houve a prática das condutas acima citadas pelos sócios da reclamada.
Requer a aplicação de multa do Art. 467 da CLT em caso de não serem pagas as verbas incontroversas na primeira audiência.
4.DOS PEDIDOS
Isto posto, requer seja a presente ação julgada totalmente PROCEDENTE com a condenação da Reclamada em todos os pedidos abaixo formulados acrescidos de juros e correção monetária:
1. Seja a Reclamada condenada a proceder a anotação na CTPS do Reclamante, condenada a fazê-lo, sob a pena de multa diária, a ser arbitrada por este MM. Juízo e caso este juízo entenda necessário, seja oficiado ao MPF para eventual prática de ilícito penal por parte dos sócios;
2. Requer que a Reclamada seja compelida ao pagamento da diferença salarial do período não prescrito do contrato de trabalho do Reclamante, no importe de R$ 3186,00 (três mil cento e oitenta e seis reais);
3. Requer seja a Reclamada condenada ao pagamento do Aviso prévio indenizado e considerada a sua integração para todos os efeitos, garantida sua projeção, a saber, 15/09/2018, no importe de R$ 00.000,00(novecentos e cinquenta e quatro reais);
4. Requer o pagamento de férias proporcionais referente ao período aquisitivo de 23/11/2017 a 15/09/2018 no importe de R$ 00.000,00mais 1/3 constitucional no valor de R$ 00.000,00, totalizando o valor de R$ 00.000,00;
5. Pagamento do FGTS não depositado durante todo o vínculo empregatício, no importe de R$ 00.000,00(seiscentos e oitenta e seis reais e oitenta e oito centavos ), bem como a indenização compensatória de 40% sobre o valor do FGTS , no importe de R$ 00.000,00;
6. Requer o pagamento de 13o salário proporcional do ano de 2017 (1/12 avos) no importe R$ 00.000,00(setenta e nove reais e cinquenta centavos ) e o pagamento de 13o salário proporcional do ano de 2018 (8/12 avos) no importe de R$ 00.000,00;
7. Requer o pagamento da multa prevista no art. 477, § 8o da CLT, no importe de R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais)
8. Requer a aplicação de multa do art. 467 da CLT, no importe de R$ 00.000,00(três mil oitocentos e sessenta e dois reais e cinquenta e seis centavos);
9 Condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em valor não inferior 15% do valor da condenação, no importe de R$ 00.000,00;
Requer ainda, seja declarada a inversão do ônus da prova. Por fim, requer sejam deferidos ao Reclamante os benefícios da gratuidade da justiça.
Requer a notificação da Reclamada no endereço supramencionado para comparecer a audiência a ser designada, na qual, querendo, deverá apresentar contestação e, não fazendo, seja declarada a revelia e aplicada à pena de confissão quanto à matéria fática, nos termos do art. 844 da CLT.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial a oitiva de testemunhas, depoimento pessoal da Reclamada e as demais provas que se fizerem necessárias ao deslinde da lide.
Protesta, também, pela juntada de documentos originais, em caso de impugnação das fotocópias apresentadas .
Dá a causa o valor de R12.746,45 (doze mil, setecentos e quarenta e seis reais e quarenta e cinco centavos).