A Normas sobre Duração do Trabalho e os Impactos de sua Flexibilização na Saúde do Trabalhador - Michelle Barreto Passos - JurisWay
A Normas sobre Duração do Trabalho e os Impactos de sua Flexibilização na Saúde do Trabalhador
Formada em Direito pela PUC- GO em 2004. Formada em Publicidade e Propaganda pela UFG- GO em 2002. Advogada nas áreas Civil e Trabalhista em Goiânia
Michelle Barreto Passos*
A história do trabalho assalariado no Brasil e no mundo é marcada por uma trajetória de super-exploração da mão-de-obra em busca da maximização do lucro empresarial, o que alcançou índices alarmantes durante a Revolução Industrial, no século XVIII. Neste período, os operários, incluindo mulheres e crianças, trabalhavam em jornadas superiores a doze horas diárias, em situações precárias de saúde e higiene, para receberem salário miserável.
Nos séculos seguintes (XIX e XX), vários marcos históricos influenciaram o pensamento dos trabalhadores na luta por melhoria das condições de trabalho, entre eles o Manifesto Comunista, o Cartismo, a Revolução Popular na França em 1848, a Primeira Guerra Mundial, a criação da OIT, a Constituição do México, a Constituição de Weimar, etc[1], resultando na busca por liberdade e igualdade social e econômica entre os seres humano.
A história do Direito do Trabalho construiu-se, assim, em razão das lutas da classe operária pelo reconhecimento de seus direitos e dignidade no ambiente laboral. Várias foram as conquistas alcançadas, entre elas a limitação à jornada de trabalho, definida como o tempo de prestação de serviços e o tempo à disposição do empregador.
A duração do trabalho foi tema durante muito tempo ignorado no Brasil, já que as regulamentações do trabalho assalariado surgiram no país apenas após a abolição da escravatura, em 1888. Antes deste marco histórico, o trabalho tinha duração ilimitada, segundo a vontade dos senhores de engenho. Após o fim do trabalho escravo, surgiram algumas leis trabalhistas esparsas, de pouca expressão e que assim permaneceram até 1930, quando iniciou seu período de institucionalização, sob a influência autoritária e corporativista do período Vargas (1930-1945).
Com o projeto de fomentar a industrialização e modernizar o país, instituído por Getúlio, o Estado passou a regular a jornada de trabalho, como forma de prevenir as manifestações populares que começavam a surgir nas fábricas. A Constituição Federal de 1934 veio a regulamentar o horário normal de trabalho em 8 horas diárias ou 48 semanais, sem limitar, entretanto, a realização de horas extras.
Durante o governo getulista, marcado por intensa atividade legislativa do Estado e supressão das forças sociais, é que foi criada a Consolidação das Leis do Trabalho, a qual entrou em vigor em 1943 e tornou-se a principal base de relações trabalhistas no Brasil, vigorando até hoje. A CLT excluiu de seu manto protetor os trabalhadores domésticos e os rurícolas. Os funcionários públicos e seus equiparados também estão excluídos de sua incidência, sendo regidos por legislação especial.
No campo da duração do trabalho, o diploma celetista trouxe poucas inovações em relação às leis anteriores, mantendo-se a jornada de oito horas diárias e quarenta e oito semanais (art. 58) prevista na constituição de 1934. Regulou, no entanto, a possiblidade do exercício de horas extras, limitando-a a duas horas diárias (art. 59), com adicional de 20% (art. 59, §1º). De clara inspiração autoritária, a CLT permaneceu sem alterações expressivas por muitos anos, até a promulgação da Carta Constitucional de 1988.
A nova Carta Política reinaugurou a democracia no país e trouxe uma série de melhorias trabalhistas que viriam a influenciar, direta ou indiretamente, na duração do trabalho. De forte cunho humanitário, o Diploma Constitucional garantiu diversos direitos aos trabalhadores urbanos e aos rurícolas, independentemente de seu status de "empregado celetista", já que em seu art. 7º, caput, utiliza-se da expressão geral "trabalhadores" (e não de sua espécie empregados). Desta maneira, os trabalhadores urbanos e rurais passaram a ter a duração normal de sua jornada limitada a 8 horas diárias, 44 semanais e 220 mensais (salvo legislação específica mais benéfica), repouso semanal remunerado, férias anuais remuneradas, adicional de horas extras de 50%, licença à maternidade e à paternidade, etc. Outro grande avanço foi a redução da jornada para 6 h diárias, para trabalhadores submetidos a turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, XIV, CF) bem como o aumento do adicional de horas extras de 20% para 50%.
Tais direitos foram também conferidos aos avulsos, na medida em que a Constituição os equiparou aos celetistas para todos os efeitos (art. 7º, XXXIV, CF). Ressalte-se, no entanto, que apesar de muitas dessas conquistas terem sido expressamente extendidas aos empregados domésticos pela Carta Constitucional, como o salário mínimo, repouso semanal remunerado e licença à maternidade, não lhes foi assegurado, por ocasião da promulgação da Carta Magna, o direito à limitação de sua jornada laboral, razão pela qual, até recentemente, os domésticos não faziam jus aos intervalos intrajornada (para recuperação de suas forças e alimentação) e interjornadas (para repouso e integração social) e sua jornada diária, bem como a semanal poderiam ser ilimitadas, desde que concedido um dia de repouso na semana.
Tal exclusão de direitos à categoria dos domésticos demonstra que o legislador constituinte, por falta de interesse político, permitiu que se perpetuasse a situação que reinava desde o período escravocrata, quando os serviçais da "Casa Grande" trabalhavam incessantemente. Entretanto, apesar da falta de regulamentação nesse sentido, a ilimitação da jornada de trabalho dos domésticos já vinha sendo relativizada pela doutrina, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e à proibição de trabalho em condições análogas à de escravo (Convenções 29 e 105 da OIT e art. 149, Código Penal).
Ressalte-se que a Convenção 189 da OIT, sobre Trabalho Decente para Domésticos prevê em seu art. 10 a igualdade dos direitos entre trabalhadores domésticos e trabalhadores em geral, também no que diz respeito a jornada de trabalho e pagamento de horas extras e, muito embora ainda não tenha sido ratificada pelo Brasil, serviu e serve como parâmetro a ser seguido na evolução da tratativa sobre direitos humanos no país. Prova disso é que, recentemente, foi editada a EC 72/2013 que assegurou aos domésticos diversos direitos previstos no rol do art. 7º aos demais empregados, aos avulsos e aos rurais, conferindo-lhes, finalmente, o direito a jornada de 8 horas diárias e 44 h semanais, bem como o pagamento de horas extras e adicional noturno, o último, entretanto, sujeito às condições estabelecidas em lei a ser editada (art. 7º, XXXIV, §único, CF/88). Percebe-se, portanto, a influência da citada legislação internacional no ordenamento pátrio.
Após a Carta Constitucional de 1988 e as diversas alterações legislativas que se seguiram, o diploma trabalhista de 1943 pouco conserva de sua redação inicial, devendo ser sempre interpretado em conformidade com a Constituição que, por ser mais benéfica, rege, em primeiro plano, o tema da duração do trabalho (salvo diploma especial mais favorável). Subsidiariamente, e naquilo em que não for incompatível com a Carta Maior, aplica-se a CLT que será indispensável para a compreensão de alguns temas intrinsecamente ligados ao da duração do trabalho e por ela regulados, como salário, horas extras, banco de horas, intervalos, férias, repouso remunerado, trabalho em tempo parcial, etc.
Modernamente, o tema da duração do trabalho tem gerado polêmica. Primeiro, no sentido de que a limitação da jornada laboral passou a ser encarada como medida de saúde, uma vez que a redução do trabalho previne os efeitos psicofisiológicos da fadiga, aumenta a capacidade produtiva do trabalhador, diminui o número de acidentes de trabalho, ocorridos em razão da prestação de trabalho extraordinário, possibilita maior convívio familiar e social, aumenta o número de novos postos de trabalho, etc[2].
Segundo, porque a Constituição Federal (art. 7º, VI, XIII, XIV) também inovou ao permitir a flexibilização de alguns direitos trabalhistas (redução do trabalho, redução de salários, compensação de jornadas) por meio de negociação coletiva, levantando o questionamento sobre a legitimidade deste processo diante das normas imperativas sobre duração do trabalho. Para analisarmos todas estas questões e as demais implicações do tema duração do trabalho, faz-se necessária a compreensão de todo o seu alcance, o que passaremos a estudar.
A duração do trabalho é tema mais abrangente do que jornada de trabalho, englobando a jornada diária, mas também a semanal, mensal e até anual, abrangendo os distintos módulos temporais de dedicação do trabalhador à empresa. Em sua acepção mais ampla, pode ser encarado como todo o tempo de existência do contrato de trabalho, de seu início até sua extinção, o que implicaria analisar todos os efeitos diretos e reflexos do tempo de vigência do contrato empregatício, não sendo este o enfoque do presente estudo.
Como já ressaltado, a jornada normal de trabalho é de 8 horas diárias, 44 semanais ou 220 horas mensais. Regra que se aplica aos trabalhadores urbanos, rurais, avulsos e domésticos, independente de não serem contratados sob o regime celetista. Não se aplica aos trabalhadores que não sofrem controle de horário por parte de seus patrões, em razão da função que exercem ou por ocuparem cargo de confiança, nos termos da CLT, ou, ainda, àqueles que possuem jornada reduzida ou ampliada por força de lei.
O critério de cômputo da jornada de trabalho adotado no país é o do "Tempo à Disposição", isto é, computa-se como jornada o tempo do empregado à disposição do empregador, no centro de trabalho, independente da prestação de serviços. (Excepcionalmente, nos casos de salário por peça ou tarefa, leva-se em conta o tempo efetivamente trabalhado para cálculo da jornada). Não serão computados como jornada extra as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, até o limite máximo de 10 minutos ao dia (art. 58, §1º, CLT).
O tempo de deslocamento (tempo gasto para locomoção residência-trabalho-residência) é computado para efeitos da legislação de acidente do trabalho, mas a doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que, em regra, não é adotado este critério na contagem da jornada. As exceções ficam por conta da categoria dos ferroviários (art. 238, §3º, CLT) e também no caso das horas in itinere (quando o local em que o trabalhador residir for de difícil acesso ou não servido por transporte público e o empregador fornecer a condução -art. 58 §2º, CLT) ou, mais recentemente, pela inovação trazida com a Súmula 429 do TST que considera tempo à disposição o deslocamento entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que ultrapasse o limite de 10 minutos diários.
Além do "tempo à disposição", existem alguns critérios especiais para cômputo da jornada como o "tempo de prontidão" (período em que o ferroviário fica nas dependências da empresa ou via férrea respectiva aguardando ordens- art. 244, §3º, CLT). Neste período o empregado não está efetivamente trabalhando mas, por estar nas imediações da empresa, tem sua disponibilidade pessoal limitada. As horas de prontidão não poderão ultrapassar doze horas, sob pena de falta administrativa e serão contadas à razão de 2/3 do salário-hora normal.
Outro critério especial é o de "tempo de sobreaviso" (período em que o ferroviário permanecer em sua própria casa, aguardando o chamado para o serviço- art. 244, §6º, CLT). A escala de sobreaviso não poderá ultrapassar vinte e quatro horas, também sob pena de falta administrativa (art. 244, §2º, CLT) e será contada à razão de 1/3 do salário normal. Tal critério de cômputo da jornada foi estendido aos eletricitários (Súmula 229 do TST).
Importante destacar que a SDI-I do TST, em sua Orientação Jurisprudencial nº 49, se posiciona no sentido de que o simples uso de pager, bip ou celular pelo empregado não configura o regime de sobreaviso. Entretanto, um grande avanço nesta matéria foi alcançado com a recente modificação da Súmula 428 do TST que dispõe que se considera em sobreaviso o empregado que, estando à distância, for submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecendo em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, durante seu período de descanso (aplicação analógica do art. 244, §2º, CLT).
Ressalte-se que existem categorias profissionais que, em decorrência de suas peculiaridades, estão sujeitas a jornadas especiais de trabalho. Algumas, por seu forte poder sociopolítico, foram capazes de ampliar direitos trabalhistas, com redução da carga horária, como no caso dos bancários. Outras, em razão do desgaste a que são submetidas no ambiente laboral, tiveram sua jornada reduzida como medida de saúde, por exemplo a dos operadores cinematográficos. Há aquelas, entretanto, que possuem jornada diferenciada em razão da atividade realizada. Neste caso, discute-se acerca da constitucionalidade dessas jornadas quando superiores aos padrões fixados pela Constituição. Para uns, tanto o padrão diário de 8 horas, quanto o semanal de 44 horas devem ser observados. Outros permitem a prorrogação da jornada diária, desde que respeitado o limite semanal.
Na linha de pensamento da segunda corrente, continuariam válidas as jornadas especiais de categorias como a dos trabalhadores de indústria de xisto, aeronautas, petroleiros, petroquímicos, eletricitários e fração da categoria dos ferroviários que possuem jornadas diárias superiores a 8 horas mas limitadas a 44 semanais.
Há, porém, uma série de jornadas especiais mais favoráveis aos trabalhadores do que as previstas na Carta Constitucional, não se discutindo sobre sua validade. Desta forma, existem jornadas limitadas a 7 horas diárias como ocorre com os empregados em frigoríficos, radialistas do setor de cenografia e caracterização, telegrafistas e telefonistas em turnos variáveis. Outras, de apenas 6 horas diárias como nos casos dos cabineiros de elevador, artistas, bancários (que não exerçam cargo de confiança), economiários, operadores cinematográficos, revisores, professores, trabalhadores em minas de subsolo, operadores de telemarketing (Norma Regulamentadora 17, Anexo II, item 5.3, do MTE).
Enquadram-se também na categoria de jornadas especiais, com duração de 6 horas por dia e 36 por semana (inovação da CF/88), os trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento assim considerados aqueles em que o obreiro é colocado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do dia e da noite. Assim, em alguns dias labora essencialmente pela manhã, noutros pela tarde e noutros pela noite, cobrindo as 24 horas integrantes do dia em turnos ininterruptos de revezamento, sendo irrelevante a existência de paralisações totais ou parciais da empresa para a tipificação da figura, bem como não fica descaracterizada pela concessão dos intervalos intrajornada, uma vez que são, igualmente, medidas de saúde e proteção do trabalhador. Ao diminuir essas jornadas, o legislador aumentou o preço do salário-hora, de modo que o seu desrespeito implicará o pagamento de horas extras sobre o período adicional de trabalho.
Há ainda aqueles beneficiados com jornadas de 5 horas diárias como os jornalistas profissionais e os radialistas do setor de autoria e locução. Citada pela doutrina, mas não pacífica na jurisprudência, encontra-se a jornada de 4 horas para empregados médicos ou cirurgiões dentistas considerada por ocasião dos julgados como simples parâmetro de cálculo do salário profissional (Súmula 370 do TST). Menciona-se ainda a duração do trabalho de músicos profissionais submetidos a jornada diária de 3 horas[3].
Também foram protegidos pelo legislador, em razão do desgaste físico de seu trabalho, os empregados em atividade contínua de digitação que possuem direito a intervalo remunerado de 10 minutos a cada 90 minutos laborados (Súmula 346, TST), sendo que a NR-17 do Ministério do Trabalho e Emprego estipula que o tempo efetivo na atividade de entrada de dados não deve exceder o limite máximo de 5 horas sendo que, no tempo restante da jornada, o trabalhador poderá exercer outras atividades que não exijam esforço repetitivo ou visual.
Duas correntes debatem sobre a constitucionalidade deste regulamento. A primeira afirma que aquele órgão administrativo é incompetente para ditar regras sobre jornada de trabalho, já que a competência constitucional para tanto seria do Congresso Nacional (art. 84, IV, CF/88). Tal corrente já teve prestígio na jurisprudência. A segunda, afirma que a ação administrativa do Estado na área de saúde pública, incluindo-se aí a saúde e segurança do trabalho, está não apenas autorizada pela Constituição mas sim determinada, em diversos de seus dispositivos, já que a saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 7, caput e inciso XII, arts. 196, 197, 200, II da CF). Além do mais argumenta que a regra criada pelo Ministério do Trabalho não fixou jornada especial, mas tão somente restringiu o tempo de exposição à insalubridade, não sendo, portanto, inválida à luz da Constituição[4]. Tal corrente se amolda melhor aos objetivos do Direito do Trabalho no país e cresce no âmbito do TST.
Estão também submetidos a regras especiais de jornada os menores de 18 anos que, em virtude de seu desenvolvimento físico, sócio-cultural e psico-intelectual incompleto, recebem proteção de todo o ordenamento jurídico, bem como de diplomas internacionais (Convenções 138 e 182 da OIT). Na legislação pátria, o exercício de atividade laboral por menores de 18 anos é protegido, abaixo dos 16 anos é proibido, com exceção do trabalho do menor aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 403, CLT com redação dada pela Lei 10.097/2000).
Assim, abaixo dos 14 anos, o trabalho é absolutamente proibido. Dos 14 aos 16 anos o menor poderá trabalhar, excepcionalmente, como aprendiz. Acima dos 16 até os 18 anos, poderá trabalhar legalmente, mas ainda sob o manto protetor da CLT (jornada reduzida, sendo-lhe vedados o trabalho noturno, insalubre e perigoso bem como as piores formas de trabalho infantil- Convenção 182 da OIT e Lista TIP).
A CLT reserva aos menores de 18 anos jornada de trabalho de 8 horas diárias podendo ser acordada, mediante negociação coletiva, a realização de no máximo 2 horas extras por dia. Como medida de proteção, o trabalhador menor não pode realizar atividades em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola. Ainda como medida protetiva, o menor de 18 anos só poderá ser convocado para a prestação de horas extraordinárias decorrentes de força-maior quando seu trabalho seja imprescindível ao estabelecimento (art. 413, II, CLT), ainda assim, a sobrejornada excepcional não poderá ser maior do que 4 horas (ressalte-se que a legislação não impõe limite temporal a essa prorrogação quando exercida pelo trabalhador adulto). Não será convocado para a prestação de horas extras por necessidade imperiosa de realização de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto ou para a reposição de paralisações empresariais (art. 413, CLT).
O regime de compensação ou banco de horas só lhe é permitido mediante convenção ou acordo coletivo, não podendo ultrapassar o limite de 10 horas diárias (art. 413, I, in fine, CLT). Os menores são beneficiados ainda pelo direito a intervalo não remunerado de 15 minutos antes do exercício de sobrejornada, além dos demais intervalos previstos em lei aos trabalhadores adultos. As férias do menor devem ser gozadas de uma única vez, não podendo ser fracionadas. Além disso, o estudante menor de 18 anos têm direito a fazer coincidir suas férias trabalhistas com as escolares.
Ao se falar em jornada diferenciada de trabalho não se pode esquecer também da proteção especial concedida aos estudantes menores ou maiores de idade, na condição de aprendizes (dos 14 aos 24 anos) ou de estagiários (nos termos da nova Lei de Estágio). A necessidade de aproximar a educação da qualificação profissional e propiciar a conciliação entre estudo e trabalho fez com que surgissem diferentes diplomas legais de proteção ao trabalhador estudante que acabaram por alterar a redação de diversos artigos do diploma celetista.
A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada (art. 432, CLT). Percebe-se, assim, que o aprendiz, nem mesmo por negociação coletiva, poderá trabalhar em regime de sobrejornada. Contudo, a duração de seu trabalho poderá ser de até oito horas diárias caso já tenha completado o ensino fundamental, se nessas horas forem computadas as destinadas à aprendizagem teórica (art. 432 §1º, CLT com Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000).
Perceba-se, portanto, que dos 14 aos 24 anos, o trabalhador aprendiz (menor ou maior de idade) terá garantida duração especial de trabalho.
A Nova Lei do Estágio (Lei 11.788 de 25/09/2008) ampliou ainda mais a proteção ao estudante podendo ser contratado como estagiário (art. 1º) quem esteja frequentando o ensino regular, em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental[5], na modalidade profissional da educação de jovens e adultos (modalidade destinada aos que não tiveram oportunidade de completar os ensinos fundamental e médio na idade própria-art. 37 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação)[6].
O estudante, menor ou maior de idade, contratado sob os termos da Nova Lei do Estágio, terá jornada de trabalho reduzida, para priorizar seus estudos. Tal jornada será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso e ser compatível com as atividades escolares. Não poderá ultrapassar para estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade educação de jovens e adultos, 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais (no que é mais benéfica do que a lei do aprendiz). Para estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular poderá ser de no máximo 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais.
O estágio em cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais (melhor do que o padrão constitucional), desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. Nos períodos de avaliação, quando realizadas pela instituição de ensino, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.
É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. Tal recesso será remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação. Terá direito a férias proporcionais quando o estágio tiver duração inferior a 1 (um) ano.
Os programas de proteção ao aprendiz e ao estagiário representam grande avanço na construção dos direitos trabalhistas do estudante. Exemplar a iniciativa dos legisladores no sentido do reconhecimento da realidade de centenas de brasileiros que necessitam conciliar estudo e trabalho, fornecendo-lhes amparo. Com as jornadas reduzidas e a proteção legislativa, ficará mais fácil priorizar os estudos e garantir a continuidade do processo educacional àqueles que precisam trabalhar.
No tocante ainda à duração especial do trabalho, a CLT havia conferido proteção diferenciada às mulheres, proibindo-lhes o trabalho noturno, insalubre, as jornadas extras por motivo de força maior ou em virtude de paralisações empresariais, etc. No entanto, muitos dos dispositivos celetistas foram considerados discriminatórios, pois equiparavam a mulher ao incapaz, não sendo, portanto, recepcionados pela Carta Magna que, em seu art. 5º, I, estabeleceu serem homens e mulheres iguais em direitos e obrigações. Assim, ao menos que exista justificação protetiva (e não discriminatória), não será admitida a diferenciação entre empregados, em virtude do sexo, sendo os preceitos que regulam o trabalho masculino aplicáveis ao trabalho feminino.
No entanto, o TST já firmou posicionamento no sentido da constitucionalidade do art. 384 da CLT que determina ser obrigatório descanso não remunerado, de 15 minutos, no mínimo, antes do início de sobrejornada da mulher, prolongando o período entre o início e o fim de seu trabalho.
Em virtude das diferenças fisiológicas e da necessidade de amamentação, justifica-se o tratamento diferenciado às mulheres no caso da licença à maternidade (concedida sem prejuízo do emprego e do salário), com duração de 120 dias sendo a licença à paternidade de apenas 5 dias. Ainda como medida protetiva, a mulher terá, durante a jornada de trabalho,direito a dois descansos especiais de meia hora cada um, para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 meses de idade.
Após analisarmos a duração normal da jornada de trabalho e todas as suas variações especiais, cabe acentuar que as jornadas diárias (exceto proibição legal) podem sofrer prorrogação em até 2 horas extras por dia, chamadas também de jornada suplementar (art. 59, caput, CLT). A sobrejornada poderá ser superior a 2 horas no caso de jornadas inferiores a 8 horas (quando a lei não proíba a realização de hora extra), mas sempre obedecendo ao limite máximo de 10 horas de trabalho por dia. Pelo serviço suplementar deve ser pago adicional de 50% sobre o valor da hora normal.
Excepcionalmente, a sobrejornada pode ser superior a duas horas, ultrapassando, também, o limite de 10 horas diárias. Assim será por motivo de força maior (sem limite máximo previsto na legislação) ou para atendimento a serviços inadiáveis, cuja execução possa acarretar prejuízos manifestos (até o limite de 12 horas por dia) ou ainda para reposição de paralisações empresariais, quando fato alheio à vontade do empregador tiver impedido a prestação de serviços (máximo de 45 dias no ano, ainda que o tempo de paralisação tenha sido maior). Em todos estes casos, fará o obreiro jus ao adicional, sendo que neste último é necessária prévia autorização de autoridade competente, enquanto que nos dois primeiros basta comunicação posterior à Delegacia Regional do Trabalho. As horas extras e seu adicional têm caráter de salário-condição (Enunciado 76 do TST) podendo ser suprimidos caso desapareça o trabalho suplementar, sendo devida, no entanto, indenização pela supressão das horas extras habituais (Súmula 291 TST).
O adicional de hora extra não será devido quando houver acordo ou convenção coletiva de prorrogação de jornada, caso em que as horas extras de um dia poderão ser compensadas com a redução da jornada ou a folga em outro (art. 7º, XIII, CF). A redação do texto constitucional é dúbia e abre espaço para a discussão sobre qual o instrumento adequado para autorizar o regime de compensação, se acordo bilateral ou convenção e acordo coletivos.
Antes da edição da Lei 9601/98 que dispõe sobre o Banco de Horas, a jurisprudência majoritária entendia ser possível a compensação de jornadas (intersemanal até o limite de 1 mês) através de mero acordo escrito entre patrão e empregado, por ser tal negociação benéfica ao obreiro (OJ 223 da SDI/TST e Súmula 85 do TST). Assim, considerava-se lícita a prática da compensação de jornadas em sistemas de plantões (12 horas de trabalho por 36 horas de descanso ou 24 horas de trabalho com 72 horas de descanso).
Entretanto, a partir da vigência daquela lei e com sua alteração promovida pela MP 2164-41/01, foi instaurado o regime da compensação anual ou banco de horas, extendendo o parâmetro mês para ano (compensação intersemanal até o limite de 1 ano). Tal pactuação, por permitir que se extenda a jornada padrão diária ao longo de diversas semanas e meses, cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança do tabalhador, ao invés de reduzí-los, desrespeitando objetivo expresso na Constituição (art. 7º, XXII, CF/88). Por esse motivo, parte da doutrina afirma que tal lei deveria ser considerada inconstitucional.
A despeito da discussão sobre a constitucionalidade da citada norma, sua existência reacendeu o debate sobre a possibilidade do ajuste de compensação de jornadas por mero acordo bilateral. A redação original da Súmula 85 do TST e a OJ 223 da SDI-I não distinguiam o regime compensatório normal (compensação entre semanas, dentro de um mesmo mês) do banco de horas (compensação entre semanas, dentro de um mesmo ano), sugerindo a validade do mero acordo escrito para a instauração do banco de horas. No entanto, a doutrina mais moderna já defendia uma interpretação conforme a Constituição, de modo que esse instituto somente poderia ser pactuado por instrumento de negociação coletiva, visto que a Carta Magna não permite que transação bilateral pactue medida desfavorável e redutora de direitos do obreiro.
A nova redação da Súmula 85, item V, do TST pôs fim à cizânia doutrinária na medida em que afirmou, expressamente, que as disposições contidas naquela súmula, não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído mediante negociação coletiva.
Cabe acentuar que, sendo desrespeitado o limite máximo de 10 horas diárias ou frustrados os requisitos da lei de compensação anual de jornadas ou ainda, excluído o contrato de trabalho antes da compensação, o adicional de horas extras passa a ser devido.
Há no ordenamento jurídico duas espécies de trabalho exercidos sem controle da jornada, isto é, sem fiscalização de sua duração, não sendo possível aferir a prestação ou não de horas extras, que via de regra, não serão devidas. Trata-se dos trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (vendedores viajantes, motoristas carreteiros, etc), bem como dos gerentes, que exercem cargos de gestão e por isso recebem acréscimo de salário igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo, sem controle de seu horário de trabalho (art. 62,CLT). Em regra, será ônus do empregado elidir a presunção relativa de inexistência de controle de jornada, através de provas efetivas no sentido contrário, caso em que poderá receber o adicional de horas extras. No entanto, pode o juiz determinar a inversão do ônus da prova baseada na hiposuficiência do trabalhador, bem como no princípio da aptidão para a prova.
Além da limitação da jornada diária e de sua prorrogação, também como medida de saúde e segurança laborais, são devidos períodos de descanso ao trabalhador, distribuídos em intervalos intra ou interjornadas (OJ 342 da SDI-I), repouso semanal, feriados e férias. Os distintos períodos de descanso têm duração fixada em lei.
Em relação ao intervalo intrajornadas (dentro de um mesmo dia de trabalho), para cada período de trabalho contínuo, superior a 6 horas, é devido intervalo não remunerado de no mínimo 1 hora (período que poderá ser reduzido quando a empresa atender integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares). Tal período de alimentação e repouso não poderá exceder de 2 horas, para não extender sobremaneira o período entre o início e o fim da jornada diária. Para jornadas contínuas entre 4 e 6 horas, será devido intervalo, também não remunerado, de 15 minutos.
Os rurícolas terão intervalo não remunerado para repouso ou alimentação com duração conforme os costumes da região, nos trabalhos contínuos de duração superior a 6 horas. Além disso, como visto, recebem tratamento diferenciado a mulher e o menor que terão direito ainda a 15 minutos, não remunerados, de descanso antes do início de sobrejornada (art. 384 e 413, CLT).
Cabe ressaltar que, em regra, como visto até agora, os intervalos intrajornadas, por não serem tempo laborado nem tempo à disposição do empregador, não serão remunerados, a não ser nos casos em que a lei, especificamente, por questões de saúde laboral, determine o seu pagamento. Neste sentido, para os serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), será obrigatório intervalo remunerado de 10 minutos a cada 90 laborados. Nos serviços de telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radiotelefonia, será necessário repouso remunerado de 20 minutos a cada 3 horas de esforço contínuo. Recebem ainda pagamento pelo descanso os trabalhadores de minas de subsolo que terão direito a 15 minutos de intervalo a cada 3 horas consecutivas de labor e os que trabalham no interior de câmaras frigoríficas ou em movimento de mercadorias do ambiente quente ou normal para frio e vice-versa, que farão jus a 20 minutos de descanso remunerado a cada 100 minutos de trabalho contínuo. Tal intervalo foi estendido a empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, ainda que não labore em câmara frigorífica, pelo teor da nova Súmula 438 do TST.
As regras sobre intervalos são imperativas e seu desrespeito gera, além de falta administrativa, alguns reflexos no contrato de trabalho, de forma que, em caso de inobservância de intervalo remunerado, o tempo do intervalo não gozado será acrescido ao montante da jornada diária, como se fosse tempo trabalhado a mais e que, ultrapassando o padrão diário, configurará horas extras, devendo ser pago o respectivo adicional. Caso o desrespeito seja a intervalo não remunerado, o tempo de descanso não gozado será sempre pago com o adicional de horas extras, ainda que não ultrapassem a jornada diária padrão (horas extras fictas- art. 71, §4º, CLT c/c Súmula 437 do TST).
A jurisprudência é pacífica no sentido de que os intervalos concedidos pelo empregador, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada, uma vez que alargam a distância entre o início e o fim do trabalho diário (Súmula 118 do TST).
Para recuperação das energias do trabalhador, bem como para proporcionar sua inserção no contexto familiar e comunitário, é devido ainda um período de descanso, não remunerado, interjornadas (entre um dia e outro de trabalho), de no mínimo 11 horas e, desde que tenha havido frequência integral na semana e pontualidade, terá direito ao repouso semanal remunerado de 24 horas (tempo de descanso entre uma semana e outra de trabalho), preferencialmente aos domingos (art. 7, XV, CF), bem como ao descanso pago nos dias feriados previstos em lei. Não sendo observados esses dois requisitos, perde o obreiro o direito à remuneração desses dias não trabalhados.
Com o mesmo fim de preservação da saúde e de inserção social, fará o trabalhador jus ao repouso anual de 30 dias (férias remuneradas- art.7, XVII, CF), desde que não tenha faltado, injustificadamente, ao trabalho por mais de 5 dias ao longo do período aquisitivo (art. 130, IV, CLT). Caso o número de faltas supere a 5, o número de dias de descanso será reduzido, proporcionalmente, podendo chegar a zero, caso ultrapassados 32 dias de faltas, injustificadas, dentro do mesmo período aquisitivo.
A CLT enumera, ainda, outros fatores prejudiciais à aquisição das férias, de modo que não fará jus a ela o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego, não sendo readmitido em 60 dias de sua saída. Sofre a mesma consequência o empregado que deixar de trabalhar, com percepção de salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa ou ainda quando receber da previdência, por mais de 6 meses, ainda que descontínuos, prestações de acidente de trabalho ou auxílio-doença. Nesses casos, o novo período aquisitivo será iniciado quando o trabalhador voltar ao serviço.
Não terão seu período aquisitivo prejudicado pelo afastamento: o empregado afastado para prestação de serviço militar, a gestante em licença à maternidade, o empregado afastado por até 6 meses em virtude de acidente de trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS e, ainda, aquele que tiver o seu contrato suspenso para responder a inquérito administrativo ou por motivo de prisão temporária, sendo posteriormente impronunciado ou absolvido (arts. 131 e 132, CLT).
As férias devem ser gozadas de uma só vez ou, no máximo, em 2 parcelas sendo uma delas ao menos de 10 dias corridos (no caso de férias individuais) ou obedecendo as duas a esse mesmo prazo (quando as férias forem coletivas). O mês de fruição das férias será o que melhor atenda aos interesses do empregador, devendo o mesmo, mediante recibo, comunicar por escrito ao empregado sobre a data das férias, que deverá ser concedida dentro do prazo máximo de 12 meses após o período aquisitivo (1ano, contado desde o primeiro dia de trabalho). Não sendo observado este período concessivo, serão remuneradas em dobro, sem prejuízo de penalidade administrativa.
A remuneração das férias será antecipada, devendo o patrão repassar ao empregado, até 2 dias antes da época de gozo das mesmas, o valor de seu salário acrescido de 1/3 (terço constitucional). Deverá, ainda, repassar-lhe o valor do abono pecuniário, devido quando o empregado requerer, até 15 dias antes do fim do período aquisitivo, a conversão de 1/3 de suas férias em pecúnia. Poderá, também, requerer, previamente, que lhe seja pago, por ocasião das férias, a metade do 13º salário a que faz jus (art. 2º, § 2º, Lei 4.749/65). O pagamento antecipado destas verbas é uma forma de auxíliar nas despesas com o lazer do obreiro e sua família.
A extinção do contrato no curso do período aquisitivo enseja o pagamento das férias proporcionais, calculadas à base de 1/12 por mês de trabalho (incluindo o aviso prévio), computando-se fração temporal superior a 14 dias como um mês. O terço constitucional também incide sobre esta modalidade de férias. No entanto, ao contrário do que ocorre com as férias simples, o trabalhador dispensado por justa causa obreira perde o direito às férias proporcionais e seu terço. No caso de culpa recíproca, estas verbas serão reduzidas à metade.
A CLT, em seu art. 58-A, tipifica a figura do trabalho em tempo parcial, sendo assim considerado aquele que, em virtude de acordo, não exceda a vinte e cinco horas semanais. O salário-hora da categoria deve ser respeitado, de forma que receberá montante proporcional ao valor/hora pago aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. Nesse regime de trabalho, não podem ser prestadas horas extras (art. 59, §4º, CLT) e os períodos de descanso (férias remuneradas) variam entre 8 e 18 dias de acordo com o número de horas trabalhadas por semana. A ocorrência de mais de 7 faltas injustificadas no período aquisitivo de férias implica sua redução à metade (critério benéfico quando comparado ao regime de trabalho em tempo integral que reduz gradativamente os dias de férias em virtude do número de faltas, podendo inclusive chegar a zero). Ressalte-se ainda, que no regime de trabalho em tempo parcial, o abono de férias (conversão pecuniária de 1/3 das férias) não é admitido, sendo proibido também o seu parcelamento, de modo que as férias devem ser gozadas efetivamente, de uma única vez, já que seu fracionamento resultaria em períodos de descanso inferiores a 10 dias, afrontando o disposto nos artigos 134, §1º e 139, §1º, CLT.
Além da limitação da jornada e da concessão de intervalos e férias, também é medida de proteção ao trabalhador o incentivo ao trabalho diurno através da sobreremuneração do trabalho noturno. O turno da noite é mais desgastante para o obreiro, seja por por atrapalhar seu convívio e integração com a família e a sociedade, seja por requerer sua dedicação em horário em que o ambiente físico externo induz ao repouso. Por essa razão, a jornada noturna urbana sofre redução ficta, sendo uma hora composta de apenas 52 minutos e 30 segundos, iniciando-se o turno da noite às 22:00 horas de um dia indo até 5:00 do dia seguinte (jornada ficta de 8 horas).
Pelo serviço noturno, é devido adicional no importe de 20% sobre a hora normal (regras aplicáveis ao trabalho em turnos ininterruptos de revezamento- Súmulas 213 e 214 do STF). Já o trabalho noturno do rurícola vai das 21:00 horas de um dia até 5:00 horas do dia seguinte (na lavoura) ou das 20:00 horas da noite até às 4:00 da manhã (na pecuária), não existindo aqui a hora ficta noturna, no entanto, o adicional devido será de 25% sobre o valor da hora normal. A jornada noturna dos portuários vai das 19:00 às 7:00 horas (respeitado o padrão constitucional de 8 horas diárias ou 44 semanais), sendo devido adicional de 20% sobre a remuneração. O turno da noite realizado em áreas petrolíferas e conexas também implicará no pagamento de adicional de 20% sobre a hora normal.
O trabalho noturno é proibido, em regra, no segmento bancário (art. 224, §1º, CLT), salvo as exceções previstas na legislação trabalhista (quanto aos exercentes de funções de direção, chefia, gerência, fiscalização ou ocupantes de cargos de confiança, desde que recebam gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo- art. 224 §2º, CLT) ou no Dec.-Lei n. 546/69 (art. 1º, caput e § 4º). Como o desgaste ocasionado ao obreiro é maior durante o período da noite, sua transferência para o turno matutino é, via de regra, considerada benéfica e válida, apesar da supressão do adicional (súmula 265, TST).
As normas sobre periculosidade e insalubridade também visam a proteger a saúde do trabalhador, devendo a duração do trabalho ser limitada nessas circunstâncias. Assim, o art. 7º da Constituição estabelece, em seu inciso XXII, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, determinando, em seu inciso XXIII, o pagamento de adicional para as atividades penosas (ainda não previsto em lei), insalubres ou perigosas, na forma da lei.
A CLT conceitua trabalho insalubre como aquele que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponha os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição a seus efeitos. Afirma que o Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
O diploma celetista assegura a eliminação ou neutralização da insalubridade através da adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância ou com a utilização de equipamentos de proteção individual que diminuam a intensidade do agente agressivo. É devido aos trabalhadores em atividade insalubre adicional de 40%, 20% ou 10% do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus de insalubridade máximo, médio ou mínimo, respectivamente (art. 192, CLT). Determina ainda a CLT (art. 60), que a prorrogação da jornada em atividade insalubre dependerá de prévia licença das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, o que é corroborado pelo recente cancelamento da Súmula 349 do TST.
Quanto às atividades perigosas, são assim consideradas as que por sua natureza ou métodos de trabalho impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhor a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, bem como a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Sendo perigosa a atividade, é devido ao trabalhador exposto a essas condições, adicional de 30% sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa, podendo o trabalhador optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido, quando mais favorável. (Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. A prorrogação da jornada em atividades perigosas também dependerá de negociação coletiva.
Cabe, por último, a ressalva de que a duração do trabalho tem reflexos imediatos sobre o salário uma vez este é o preço atribuído à força de trabalho alienada e a jornada é a medida dessa força que se aliena[7]. Além do mais, a redução ou majoração da jornada implicará, em regra, em alterações no montante salarial. Assim dispõe a CLT em seu Art. 64: "O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração".Parágrafo único: "Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês". Por sua vez, rege o art. 65 do mesmo diploma: "No caso do empregado diarista, o salário-hora normal será obtido dividindo-se o salário diário correspondente à duração do trabalho, estabelecido no art. 58, pelo número de horas de efetivo trabalho".
Dotados de uma visão panorâmica sobre o tema passemos a enfrentar o debate sobre a necessidade de flexibilização das normas trabalhistas, inclusive sobre jornada versus necessidade de preservação da saúde do trabalhador.
Como visto até agora, as normas relativas à limitação da duração do trabalho foram criadas para a preservação da saúde e segurança do trabalhador, tendo caráter imperativo, de ordem pública, não sendo possível afastar sua incidência por vontade dos particulares. No entanto, como ressalvado anteriormente, o Brasil, na Carta Constitucional de 1988, permitiu a flexibilização de algumas dessas normas através de negociação coletiva (art. 7º VI, XIII e XIV, CF). Contudo, a normatização juscoletiva só pode se contrapor às normas imperativas de direito individual quando observado o princípio da adequação setorial negociada. Tal princípio determina que as normas autônomas só prevalecerão sobre as heterônomas quando implementarem um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável e ainda quando as normas transacionadas sejam de indisponibilidade apenas relativa, assim caracterizada pela natureza da parcela negociada ou por expresso permissivo da lei. Fora destes casos, qualquer negociação que traga prejuízo ao trabalhador será ilegal e nula em virtude dos Principios da Proteção e da Norma Mais Favorável que regem o Direito do Trabalho.
Diante destes requisitos, a redução da jornada sem redução de salário, por ser mais benéfica, é sempre válida. Por outro lado, apesar de prejudicial ao trabalhador, por expressa autorização constitucional, a redução de jornada com o respectivo decréscimo de salários será possível mediante instrumento de negociação coletiva ou, excepcionalmente, por meio de acordo bilateral escrito quando houver comprovado interesse extracontratual (pessoal) do obreiro em reduzir sua jornada, como por exemplo, na hipótese em que tiver arranjado segundo emprego.
Ainda por expressa disposição constitucional, será inválida a extensão da duração do trabalho para além do montante constitucional (8 horas diárias, 44 semanais ou 220 mensais) permitida, no entanto, compensação de jornadas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII). Tal compensação deverá respeitar o limite de 1 ano e, apesar da dubiedade do dispositivo constitucional, somente poderá ser ajustada por instrumento coletivo, indispensável para a redução de direitos trabalhistas, já que a Constituição não permite que a mera transação bilateral pactue medida desfavorável à saúde e segurança dos trabalhadores, o que já está pacificado na jurisprudência do TST.
Importante destacar que a jurisprudência consolidada do TST, recentemente, autorizou a jornada de 12 X 36 em situações excepcionais. Senão vejamos o conteúdo da Súmula 444 do TST: " É válida, em caráter excepcional, a jornada de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado, nestas hipóteses, não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas". Tal entendimento é extremamente maléfico ao trabalhador visto que, na prática, os trabalhadores não descansam nas 36 horas de descanso, engajando-se em trabalho com outros empregadores, em prejuízo de sua saúde e segurança e aumento dos riscos de acidente do trabalho.
Estas são as possibilidades de flexibilização de direitos trabalhistas previstas na Constituição. Entretanto, em momentos de crise financeira como o experimentado atualmente em esfera global, com grandes repercussões na economia nacional, discute-se sobre a possibilidade de se flexibilizar ainda mais estes direitos.
Alguns se posicionam a favor argumentando que as normas pátrias, incluindo as que se referem ao tema da duração do trabalho são extremamente rigorosas e prejudiciais à empresa pois engessam o mercado, devendo ser flexibilizadas. Tal flexibilização significaria um processo de quebra da rigidez das normas trabalhistas, permitindo às partes estabelecerem os parâmetros e limites que regerão seu contrato, sem a imposição do poder estatal, como ocorre atualmente. Para seus defensores, tal processo concilia as fontes autônoma e heterônoma do Direito do Trabalho, preservando a continuidade da empresa e da relação de emprego em momentos de crise econômica. Para esta corrente, diminuindo-se direitos e encargos trabalhistas, a mão-de-obra ficaria mais barata, aumentando o número de empregos formais, prevenindo demissões em massa, beneficiando todos os setores da economia.
Para outra parte da doutrina, a flexibilização significa a redução ainda maior dos direitos trabalhistas, a transferência dos riscos da atividade econômica para o trabalhador, em ofensa ao artigo 2º da CLT e a incidência da cláusula "rebus sic stantibus" no Direito do Trabalho, ao pretender que as normas juslaborais se ajustem aos ditames das flutuações econômicas, reduzindo ou suprimindo vantagens laborais. Neste sentido, reduzir direitos trabalhistas além do já permitido em lei (terceirização, trabalho temporário, trabalho parcial, redução de jornada com redução de salário mediante convenção coletiva, compensação anual de jornadas, jornada 12 X 36) é passo inadmissível e representaria um retrocesso na história do Direito do Trabalho e na proteção do hipossuficiente (retrocesso histórico vedado no Pacto de São José da Costa Rica).
Os argumentos são infinitos. No entanto, faz-se necessário ressaltar que o processo de negociação coletiva, quando devidamente realizado, sem renúncia a direitos trabalhistas, representa não um empecilho, mas um avanço na história do país, reconhecido pela Carta Magna. Antes disso, o Estado brasileiro, através da legislação heterônoma, é quem, por si só, instituía as formas de solução de controvérsias, buscando sufocar as alternativas jurídicas que porventura pudessem surgir privadamente, em contraposição ao que se observou nas sociedades democráticas consolidadas, onde o conflito entre particulares sempre foi legitimado no processo de criação da norma autônoma.
A negociação coletiva é assim instrumento legítimo e desejado nos casos previstos constitucionalmente mas deve ser realizada de forma razoável, a fim de não anular as conquistas trabalhistas historicamente alcançadas. Neste raciocínio, a excepcional permissão de redução de jornadas com a redução do salário deve ser realizada sem prejuízo do sustento da família pelo trabalhador. Caso contrário, o mesmo teria que recorrer a diversos empregos para a manutenção de seu poder de compra aumentando, desmesuradamente, sua jornada de trabalho, em prejuízo de sua saúde e segurança. Da mesma forma, a compensação de horários, permitida em negociação coletiva não poderá ser ilimitada já que as prolongadas jornadas são substancialmente prejudiciais à saúde do trabalhador, aumentando os riscos de acidentes do trabalho e doenças laborais, devendo ser evitadas em atenção ao dispositivo constitucional que estabelece ser a saúde direito de todos e dever do Estado (art. 196, CF/88) e ser a saúde direito social do trabalhador, garantindo-se-lhe a redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 6º c/c art. 7º, XXII, CF/88).
Conciliar o Direito do Trabalho à evolução econômica, histórica e cultural do país é objetivo válido e desejável, mas tal processo deve ser realizado da forma menos onerosa ao trabalhador para que seus direitos não sejam suprimidos a fim de possibilitar o lucro ainda maior de uma classe já privilegiada pelo sistema econômico. Neste sentido, a flexibilização de normas trabalhistas, inclusive das que tratam sobre duração do trabalho, fora dos campos de incidência previstos constitucionalmente é, via de regra, inaceitável e, quando permitida pela Carta Magna, deve ser sempre ponderada, a fim de preservar a saúde e a dignidade do trabalhador e de seu trabalho, lembrando-se que os direitos fundamentais, incluindo-se o direito à saúde, possuem aplicação imediata e eficácia contra o Estado (eficácia vertical) e contra os particulares (eficácia horizontal/ diagonal)- art. 5º, §§1º, 2º e 3º, CF/88.
*Advogada cível e trabalhista atuante na cidade de Goiânia-Goiás. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Gama Filho, RJ.
[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed., São Paulo: LTr, 2007, p. 92/93.
[2] Duração do Trabalho. Paulo Cesar Rosso Firmo Júnior. Disponível em: Acesso em 28 maio, 2009.
[3] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 883.
[4] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 888/889.
[5] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p.717.
[6] LEI Nº 9.394, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1996. Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
LDB. Disponível em: <portal.mec.gov.br/setec/arquivos/pdf1/proejalei9394.pdf>. Acesso: 27 maio, 2009.
[7] MARANHAO, Délio apud DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 833.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Michelle Barreto Passos) e a fonte www.jurisway.org.br.