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Demanda contratada. ICMS. Incidência. Legitimidade
Publicado em 11/2006 . Atualizado em 09/2007 .
As decisões - tão difundidas e divulgadas - que afirmam pressupor a ocorrência do fato gerador do ICMS o consumo da energia elétrica são juridicamente equivocadas.
Demanda contratada – sua natureza jurídica
A segregação da potência elétrica da quantidade da energia consumida possibilita identificar o grau de regularidade com que a energia é consumida, permitindo, com isso, que se impute àquele que exige dimensionamento maior do sistema elétrico uma tarifa diferenciada, fixada em função das características técnicas e dos custos específicos, provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários (Lei nº 8.987, de 13.02.95, art. 13).
Por isso, no exemplo, como a intensidade do consumo é ditada pela potência dos aparelhos elétricos, a medição da demanda dos dois consumidores acusará valores distintos, implicando uma tarifação também distinta, pois, como o consumo intensivo implica em demanda maior – requisitando do sistema distinta capacidade de geração, transmissão e distribuição -, a tarifa de demanda deverá ser superior à daquele que apresentou consumo regular no período.
Por conseguinte, natural que uma parcela da conta de energia elétrica reflita os custos da infra-estrutura posta à disposição do consumidor (demanda – KW) e outra corresponda à quantidade consumida em um período de tempo (energia - KWh). De resto, parece não existir dúvida quanto à legitimidade da cobrança desse componente tarifário, mesmo porque já reconhecida por esta Corte, em acórdão da lavra da eminente Ministra Eliana Calmon (REsp nº 609.332), assim ementado, em sua parte útil:
Importa, então, afastar o equívoco predominante a propósito da natureza jurídica da demanda de potência contratada, muitas vezes confundida com o comprometimento do consumidor com pagamento permanente do preço de um consumo mínimo, como forma de assegurar o suprimento de eletricidade e que tem orientado inúmeras decisões judiciais, equívoco este em que, lamentavelmente, incorreu até mesmo Gilberto de Ulhôa Canto, cujo parecer tanto influenciou as decisões até então proferidas ("ICMS: incidência sobre fornecimento da energia elétrica. Eletricidade: natureza jurídica e tratamento tributário. Base de cálculo e fato gerador do ICMS no fornecimento de energia elétrica. Condição, conceito", in "Direito Tributário Aplicado – Pareceres" – Forense Universitária – RJ, 1992, p. 110).
Sendo assim, o entendimento, que tem orientado a solução das controvérsias judiciais instauradas, implica introduzir na hipótese descritiva do fato gerador do imposto um elemento exógeno, de natureza econômica, que só se transformaria em jurídico se o legislador estabelecesse - ele próprio - que o fato gerador é o consumo ou que a incidência do ICMS sobre as operações relativas à circulação de mercadorias somente se aperfeiçoa com seu consumo – no que, evidentemente, estaria se distanciando de sua regra-matriz constitucional.
MIRANDA, José Benedito. Demanda contratada. ICMS. Incidência. Legitimidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1246, 29 nov. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9227>. Acesso em: 19 fev. 2019.