FICTIO IMPORTAT VERITATEM: Prova Testemunhal com enfoque no Direito Previdenciário
Prova Testemunhal com enfoque no Direito Previdenciário
1- INTRODUÇÃO DA PROBLEMÁTICA
Há um enorme preconceito quanto a prova testemunhal rural na esfera previdenciária, pois tanto o INSS quanto parte da magistratura, exigem indício de prova material para recepção da prova testemunhal, logo, se existir somente a prova testemunhal não valerá como meio de prova à comprovação de tempo de serviço.
Essa posição ocorre por força dos artigos 55, § 3 da Lei 8213/91 e 63 e 143, § 2 do Decreto 3048/91, que não permite a comprovação de tempo de serviço somente com a prova testemunhal.
"Art. 55... § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."
"Art. 63 – Não será admitida prova exclusivamente testemunhal para efeito de comprovação de tempo de serviço ou de contribuição, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou no caso fortuito, observando o disposto no § 2 do artigo 143.
Art. 143 – A justificativa administrativa ou judicial, no caso de prova exigida pelo art. 62, dependência econômica, identidade e de relação de parentesco, somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitido prova exclusivamente testemunhal.§2- Caracteriza motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada mediante registro da ocorrência policial feito em época própria ou apresentação de documentos contemporâneos dos fatos, e verificada a correlação entre a atividade de empresa e a profissão do segurado."
Portando, essa é a problemática do tema onde iremos analisar de forma constitucional.
2- POSICIONAMENTO ADMINISTRATIVO E AINDA JUDICIAMENTE POR ALGUNS JUÍZES DA PROVA TESTEMUNHAL
A luz da redação dos artigos de lei acima citados o judicial se posicionou da mesma forma que o Instituto, tanto que nasceu a súmula 149 de 1995 do STJ.
"A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário". (grifamos)
Com os dispositivos acima citados da legislação previdenciária, unida com a súmula 149, fez com que tal entendimento fosse aplicado em outras classes além da rural.
Mas, a classe que mais sofreu com este entendimento foi a rural, pois a peculiaridade da atividade não produz documento algum com seu labor, os únicos registros que deixam, são aqueles advindos das intempéries, que são os calos nas mãos e a pele desgastada ou até enferma com câncer.
Destarte, por muitos anos os juízes acompanharam o entendimento do sistema normativo previdenciário já citado, aceitando a prova testemunhal rural somente acompanhada de indício de prova documental.
3- ESPÉCIE DE PROVAS
No ordenamento jurídico brasileiro admiti-se três espécies de prova que são:
1- Pericial;2- Documental;3- Testemunhal.
Apesar de enumeradas, vale ressaltar que não há hierarquia entre elas, ou seja, as três espécies de provas têm a mesma validade e o mesmo peso.
As três espécies podem ser anexadas para instruir processo, tanto de forma única, como concomitantemente.
3.1- VALIDADE E EFICÁCIA DA PROVA
A prova somente perde a eficácia se demonstrado no decorrer do processo que a mesma é fabricada ou falsa, perdendo sua total eficácia.
Mas, a parte jamais pode ter, através de Lei, o direito da apresentação da prova suprimido.
A validade e eficácia se verifica diante da analise da aplicação da prova, caso a caso e perante as esferas do direito.
Na analise do instituto prova, temos primeiramente que deixar claro que a validade não tem o mesmo significado que a eficácia.
Como já exposto, todas espécies são válidas e admitidas, mas a eficácia dependerá de analise do julgador e da esfera, senão vejamos:
Na esfera do trabalho:A prova testemunhal pode fazer com que a prova documental perca sua eficácia.Exemplo: Num processo está sendo discutido horas extras e o empregador junta os cartões de ponto provando que não há e o empregado por sua vez arrola testemunhas para provar que quem batia o cartão de ponto era o gerente de recursos humanos e o juiz, diante do princípio do livre convencimento, chega conclusão que as testemunhas não estavam mentindoPortanto, podemos observar que todos os meios de provas têm a sua validade (são admitidas), porém a eficácia se perde pela imposição da prova mais contundente.
No direito penal:A prova documental e pericial tem maior eficácia que a prova testemunhal.Exemplo: Uma testemunha relata que viu o réu cometendo um crime, mas se no decorrer do processo, existir uma prova documental que o réu não estava no País ou a perícia analisar que tal arma de fogo está marcada com impressão digital que não coincide com a do réu, a testemunha perde a eficácia, sendo o réu absolvido.Neste caso a prova documental e pericial tem mais força que a testemunhal.
Enfim, cada esfera do direito tem sua peculiaridade, porém em nenhuma Lei ordinária que o regulamenta a esfera pode suprir o direito da apresentação das espécies de prova.
Portanto, fica claro que qualquer ordenamento jurídico admite os meios de prova, sem hierarquia ou discriminação, respeitando o princípio constitucional da ampla defesa e outros que no momento oportuno citaremos.
Somente o direito previdenciário comente o absurdo de limitar e discriminar um meio de prova, no caso a testemunhal.
3.2- CONCEITO DE PROVA
Poderíamos citar inúmeros conceitos de prova de Ilustres Juristas, mas ousamos neste artigo a trazer a conceituação simples, porém, jurídico :
"Prova é tudo, desde que seja lícita"Há um jargão antigo no direito:"Dai-me os fatos que lhe dou o direito" Em que pese a força deste r. ditado, se refletido a luz do instituto da prova, observaremos que está incompleto, logo, para se adaptar e aperfeiçoa-lo podemos descrever:"Dai-me os fatos e AS PROVAS que lhe dou o direito" É cediço que os fatos não corroborados pelas provas não nasce o direito, ficando os fatos sem sustentação.Podemos afirmar, que a prova é a alma, o espelho, o extrato do processo. Pois a fim de alcançar uma decisão JUSTA e VERDADEIRA, são as provas e não apenas os fatos que são analisados pelos magistrados, advogados, promotores, peritos, enfim os operadores do direito.Não basta apresentar os fatos, deve-se também anexar as provas para alcançar o que se pretende.Podemos definir então que um processo sem prova é um direito adormecido, que não será ressuscitado se juntados apenas os fatos.
4- A Prova Testemunhal Rural Previdenciária analisada diante os Princípios Constitucionais
Diante da hierarquia das normas ensinada pelo Hans Kelsen , uma Lei ordinária não poderia ter mais força que a Constituição Federal, bem como seus princípios, porém, com a limitação da prova testemunhal por força de Lei ordinária, vai de encontro ao ensinamento do autor.
Normas ConstitucionaisNormas ComplementaresNormas OrdináriasNormas RegulamentaresNormas Individuais
Pois diante deste entendimento, estão sendo feridos diversos princípios, que por ordem passaremos a citar:
O princípio do livre acesso à justiça ou do direito de ação, decorrente do devido processo legal, que está estampado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
Se não aceitarem a prova testemunhal rural, desde que seja lícita, o direito acima exposto estará sendo ameaçado, bem como o princípio da liberdade objetiva das provas , que conseqüentemente atinge o poder do magistrado de analisar as provas e aplicar princípio do livre convencimento do juiz em prol ou contra do segurado.
O juiz com seu discernimento pedagógico pode analisar se a testemunha está mentindo ou não diante das contradições, podendo desconsiderar totalmente a testemunha, proferindo sua fundamentação.
Portanto, como já descrito uma Lei Ordinária não pode limitar o segurado de buscar a verdade real impedindo-o de usar um meio de prova que lhe é garantido, independente qual, desde que seja lícita, senão estaria ferindo o livre acesso à justiça ou do direito de ação, princípio da liberdade objetiva das provas, sendo atingindo o princípio do devido processo legal e da garantia da ampla defes estampado no artigo 5.º da Constituição Federal.
Após a súmula 14 do STJ, o do Superior Tribunal de Justiça através do Recurso Especial 58.241-5 SP, DJU 24 de abril de 1995, p. 10430, tendo como Relator o Ilustre Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, decide:"O poder Judiciário só se justifica se visar à verdade real. Corolário do princípio moderno do acesso ao Judiciário, qualquer meio de prova é útil, salvo se receber o repúdio do Direito. A prova testemunhal é admitida. Não pode, por isso, ainda que a lei o faça ser excluída, notadamente quando for a única hábil a evidenciar o fato. Os negócios de vulto, de regra, são reduzidos a escrito. Outra, porém, é a regra geral quando os contratantes são pessoas simples, não afeitas às formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados bóias frias, muitas vezes impossibilitados, dada a situação econômica, de impor o registro em carteira. Impor outro meio de prova, quando a única for a testemunhal, restringir-se-á a busca da verdade real, o que não é inerente ao Direito Justo. Evidente a inconstitucionalidade da Lei n.º 8213/91 (art. 55 § 3.º ) e do Decreto n.º 611/92 (arts. 60 e 61)."
Comungando deste entendimento, a Nobre Jurista Maria Izabel Barros Cantalice cita a feliz frase em seu brilhante artigo:"O fim último a ser perseguido na solução de uma demanda previdenciária seria a adequação e preservação dos interesses dos beneficiários e do sistema previdenciário como um todo."
Onde ainda cita em sua obra dois grandes pensamentos proferidos na decisão da Eminente Desembargadora Federal Dra. Maria Lúcia Luz Leiria :
"É que interpretar é dar vida, é desvelar o oculto, é demonstrar o óbvio. E o óbvio, neste caso, leva a se indagar como se exige de um trabalhador sazonal ou safrista que passa de campo em, ora colhendo, ora plantando, apresentar documentos que comprovem esta atividade". Pág. 49
"Por isso, o primeiro impacto foi o de buscar, a partir das ferramentas da nova hermenêuticas, o que efetivamente requerem o segurado e a autarquia previdenciária". Pág. 55
A lei ordinária não pode valorar a prova, prejulgando-a como falsa ou fraudulenta, sem antes saber se ela é lícita ou não, podendo somente ter o conhecimento de sua idoneidade se produzida e analisada pelo julgador. Se barrada antes de questionada, nunca a verdade real viria à baila, ainda mais considerando que a atividade rurícola não produz qualquer espécie de documento.
Pois o ditado já dizia: "o que não está nos autos não está no mundo jurídico", e se a prova testemunhal não estiver nos autos, o cenário jurídico real fica prejudicado.
Destarte se a prova testemunhal, principalmente a rural for retalhada antes de sua produção (para aquelas atividades cuja peculiaridade não tece qualquer documento), essas atividade não terão oportunidade de buscar a verdade real do seu devido direito social, uma vez que o único respaldo é a prova testemunhal.
Diante da explanação científica sobre prova fica claro que não há como Lei ordinária suprir uma das espécies de provas seja ela qual for, se assim fizer além de ferir os princípios constitucionais acima expostos, estará tirando um poder do magistrado de analisar a prova testemunhal diante do princípio do livre convencimento e por fim, esgotando sumariamente o princípio da liberdade objetiva da demonstração das provas, bem como a oportunidade do segurado demonstrar a verdade real para alcançar sua Paz Social, advinda com a sua tão sonhada aposentadoria.
Em se tratando de prova rural testemunhal, em que pese a súmula acima citada, diante das decisões trazidas a baila e outras que já existem, concomitantemente a aplicabilidade dos princípios constitucionais, fica transparente que os artigos que limitam a produção de prova testemunhal para comprovação de tempo de serviço rural são inconstitucionais, podendo judicialmente realizar o reconhecimento de tempo de serviço para a aposentadoria requerida.
Autor: Hélio Gustavo Alves, Presidente do Instituto dos Advogados Previdenciários de São Paulo – IAPE, advogado, membro da comissão de previdência social e complementar da OAB/SP e professor universitário.