EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA UNIDADE DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL-SC URGENTE - PDF
EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA UNIDADE DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL-SC URGENTE
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João Vítor Salazar Taveira
1 EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA UNIDADE DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL-SC URGENTE O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, com fundamento nos artigos 5º, caput e inciso XXXII; 127; 129, inciso III, e 170, inciso V, todos da Constituição da República Federativa do Brasil; nos artigos 1º, inciso II; 5º, caput e inciso I, e demais dispositivos da Lei nº 7.347/85; no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), no artigo 81, par. único e seus incisos; na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93); no artigo 82, inciso VI e alíneas, da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público (Lei Complementar n. 197/2000), e, ainda, sobretudo, com fulcro no Inquérito Civil n , que segue em anexo e ao qual será feita menção pelo número de folhas, que tramita nesta 29ª Promotoria de Justiça da Capital, vem à presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO, com pedido de ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, em face de SERASA S.A. (Serasa Experian), inscrita no CNPJ sob o n / , com endereço na Alameda dos Quinimuras, n. 187, Planalto Paulista, São Paulo/SP, CEP , pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. 1
2 I - SÍNTESE DOS FATOS Diante do recebimento de representação de consumidor relatando a negativa de concessão de crédito, pela BV Financeira e pelo Banco Bradesco, para financiamento da aquisição de uma motocicleta, acreditando o consumidor se dar em razão da existência do sistema "Concentre Scoring", da Serasa Experian, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por sua 29ª Promotoria de Justiça, instaurou o Inquérito Civil nº , tendente a apurar, entre outras, a legalidade da prática do "Scoring", sistema de pontuação aplicada aos consumidores com base em informações contidas no banco de dados da ré Serasa Experian. Requisitadas informações, a demandada informou, em síntese, que: i) as alegações do consumidor não procedem, pois a ré pauta suas atividades no estrito cumprimento da legislação vigente; ii) o sistema Scoring é resultado da mais avançada tecnologia em modelagem de dados e tem como objetivo auxiliar os concedentes na análise do risco na decisão de concessão ou não de crédito e/ou de realização ou não de negócios; iii) os principais elementos utilizados na composição do Scoring levam em conta informações individuais e coletivas, financeiras, patrimoniais, de cadastros, de idoneidade, fatores macro e microeconômicos que possam influir nos compromissos financeiros e outras circunstâncias especiais relacionadas ao consumidor; iv) vários elementos interferem no cálculo do Scoring, os quais são combinados segundo as diferentes fórmulas matemáticas utilizadas, as quais se encontram protegidas por sigilo e confidencialidade por constituírem segredo empresarial, conforme previsto no art. 5º, inciso IV, da Lei nº /11; (grifamos) v) a Serasa não interfere na decisão do concedente de concessão ou não do crédito e/ou de realização ou não do negócio, pois o Scoring é uma das várias ferramentas que pode auxiliar o concedente na tomada de decisão da realização do negócio e da concessão de crédito responsável, pois auxilia o combate ao superendividamento do consumidor, protegendo-o e a sua família; 2
3 vi) é importante que as informações sejam atualizadas constantemente pelos consumidores, já que a efetivação do negócio e/ou o deferimento da concessão de crédito não é direito subjetivo, mas fruto da decisão do concedente, podendo o Scoring ser alterado de acordo com as informações do consumidor existentes na base de dados do Serasa Experian; vii) caso o consumidor tenha informações que comprovem histórico positivo de crédito, poderá contribuir com a melhoria do seu Scoring, valendo-se, assim, do direito de que estas informações sejam consideradas na composição do seu Scoring, podendo entregá-las juntamente com a documentação pertinente e com a autorização para abertura de seu cadastro positivo em qualquer agência da Serasa Experian. Das informações prestadas pela ora ré (fls do Inquérito Civil que instrui a demanda), vê-se que a Serasa Experian, em última análise, exorbitou suas finalidades ao assumir o compromisso de zelar pelos interesses econômicos dos estabelecimentos comerciais, pois o novo mecanismo (sistema) "Concentre Scoring", destinado a proporcionar maior segurança nas relações negociais, ultrapassa os limites permitidos por lei, causando, por consequência, indignação aos consumidores que, mesmo sem nunca terem atrasado um pagamento, podem vir a ser tachados de maus pagadores. De acordo com as informações contidas no endereço eletrônico da Serasa Experian 1, o "Concentre Scoring é um produto baseado em modelos estatísticos de pontuação de crédito. Fortemente apoiado em informações negativas, o produto compreende diversos modelos estatísticos, cada um deles direcionado para um determinado perfil de histórico de crédito. Os modelos fornecem uma pontuação que representa a probabilidade de um proponente de crédito tornar-se inadimplente no mercado em um período de 12 meses. Por considerar informações tão abrangentes, o Concentre Scoring agrega valor aos processos de gestão de risco, mesmo para empresas que já possuem modelos internos de escoragem de crédito. A utilização conjunta de modelos internos com o Concentre Scoring permite a otimização do uso das informações nas avaliações de risco de crédito". Desta forma, mesmo os consumidores que não apresentam quaisquer restrições negativas ao crédito, por meio da anotação no sistema "Concentre 1 Acesso em 19/09/
4 Scoring", passam a receber uma pontuação que acena qual a probabilidade de virem a não pagar uma dívida. Assim, além dos serviços de proteção ao crédito tradicionais, que registram o nome de quem tenha deixado de honrar com sua obrigação em dia, começam a surgir mecanismos de defesa do fornecedor que, por critérios não necessariamente ligados à falta de pagamento 2, presumem que o consumidor não passe de um mau pagador. É o caso da investigação que informa a presente demanda, em que a ré Serasa Experian armazena dados de consumidores, formando com estes um verdadeiro banco de dados paralelo e oculto vez que criado à margem dos já existentes cadastros negativo e positivo, sem que seja dada ciência ao consumidor da abertura do novel cadastro, repassando-o aos estabelecimentos comerciais e agregando a ele um Scoring (sistema de pontuação, de zero a mil) do consumidor consultado, tendo tais informações a finalidade de auxiliar na formação de um juízo de valor a respeito da lisura do consumidor, balizador para a concessão de crédito. Nada de errado em se verificar, antes de aceitar um cheque ou conceder crédito, se o respectivo emitente/pretendente possui registro nos serviços de proteção ao crédito, etc., os chamados cadastros negativos. Eventual constatação do fato é indício de que o pagamento a ser efetuado possa não passar de fantasia. Todavia, outra coisa é o mecanismo que, calcado em critérios nebulosos e inacessíveis, sugere que alguém não irá cumprir com sua obrigação de pagar somente porque pessoas com perfis semelhantes não o fazem, ou porque a idoneidade do consumidor foi considerada ruim e porque fatores macro ou microeconômicos possam influir no compromisso financeiro (fl. 39 do IC em referência). No procedimento que instrui a presente demanda, a demandada alega atender os interesses dos consumidores (!), uma vez que auxilia no controle de seus gastos, evitando o comprometimento excessivo de sua renda. Fá-lo, entretanto, sem haver sido contratada ou sequer convidada a prestar esse serviço, funcionando como o Irmão Mais Velho (Big Brother) que a premonição de George Orwell 2 Como, por exemplo, as informações coletivas levadas em consideração para atribuição de melhor ou pior pontuação ao consumidor determinado, considerando-se assim, "informações de pessoas com perfis semelhantes" (fl. 39 do IC en referência). 4
5 anunciava ao descrever a sociedade do futuro em sua obra 1984, em que do indivíduo se subtrai o seu maior patrimônio, a capacidade de auto-determinação para, no caso, favorecer ao interesse patrimonial dos fornecedores. Com a adoção deste novo mecanismo obscuro (Concentre Scoring), cuja utilização tem por fulcro um ilegítimo banco de dados, o consumidor poderá ter seu crédito recusado sem qualquer justificativa plausível 3, o que fere o direito à informação consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor em seus arts. 6º, III, e 43. Ademais, há informações veiculadas pela mídia (docs. anexo) dando conta de que, como componentes dos critérios utilizados para a formação do banco de dados e do Score, a Ré se vale de renda presumida de determinados consumidores e do fato de estes proporem ou terem contra si propostas ações judiciais, circunstâncias que, se comprovadas, reforçam o caráter abusivo da conduta por ela perpetrada. Em virtude do todo o exposto acima, com o flagrante desrespeito aos direitos do consumidor, bem como o descaso da requerida, que insiste em sustentar a legalidade do banco de dados ora atacado e do score sobre ele aplicado (Concentre Scoring), não há outro caminho senão a propositura da presente actio, a fim de que os ideais de justiça sejam concretizados. II LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público é instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da CF), bem como a obrigação de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (art. 129, inciso II, da CF). 3 Situação já ocorrida com o consumidor Felipe Ricardo Ribeiro, que representou a esta Promotoria de Justiça solicitando a apuração da legalidade do Concentre Scoring (fl. 06 do IC em referência). 5
6 Além disso, a Lei nº 7.347/1985 atribuiu legitimidade ao Ministério Público para intentar a Ação Civil Pública, ferramenta valiosa na defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Assim, a Lei nº 8.078/1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, buscou dar maior efetividade às ações ministeriais, atribuindo ao Ministério Público a tutela do consumidor, acrescentando ainda a tutela dos direitos individuais homogêneos, em perfeita sintonia com a Carta Magna. Na presente ação, busca-se a tutela dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores. Sobre os direitos individuais homogêneos, Eduardo Arruda Alvim conceitua como sendo: (...) aqueles decorrentes de origem comum (artigo 81, III, do Código de Defesa do Consumidor). Representam, pois, interesses individuais que, pela dimensão que assumem, podem ser tratados coletivamente, segundo o que preceitua referido dispositivo. Não está, pois, neste caso, presente o traço da indivisibilidade, característico dos direitos difusos e coletivos. Seus titulares são, portanto, perfeitamente identificáveis. Todavia, a maior dimensão que assumem permite que possam sem tutelados, também coletivamente 4. A doutrina e a jurisprudência reconheceram a legitimidade do Ministério Público para atuar na defesa de interesses individuais homogêneos que demonstrem a conveniência coletiva da atuação desse órgão devido à natureza do interesse, sua abrangência social (determinada pela dispersão dos lesados) e o interesse social no funcionamento de determinado sistema econômico, social ou jurídico atingido pela tutela do interesse individual homogêneo. Frisa-se que, muito embora haja a possibilidade de cada participante que se sinta prejudicado ingressar individualmente em juízo (como inclusive já vem ocorrendo), os aventados interesses assumem tamanha repercussão que permitem o ajuizamento desta ação coletiva, tendo em vista a importância social diferenciada, bem como por se tratarem de direitos tutelados pelo Código Consumerista e, ainda, classificarem-se não apenas como direitos individuais homogêneos, mas também coletivos (sentido lato), buscando-se, pois, tutelar não só os consumidores atingidos pela prática ilegal e abusiva, mas todos aqueles incluídos no banco de dados do 4 Direito do Consumidor: Tutela Coletiva. Organizado por Aurisvaldo Sampaio e Cristiano Chaves. Rio de Janeiro/RJ: Lumen Juris, 2005, p
7 "Concentre Scoring" sem que tenha havido necessária comunicação, conforme exigência contida no art. 43, 2º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Com efeito, em relação à defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores, estabelece o CDC, em seu art. 81, par. único, que será exercida quando se tratar de: I) interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II) interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; e III) interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Destarte, irrefutável a legitimação do Ministério Público para figurar no pólo ativo desta ação, em defesa de todos os consumidores que se encontram cadastrados no banco de dados ora questionado e daqueles que ainda poderão ser inscritos, a qualquer momento, sem a devida e obrigatória comunicação, suscetíveis de receberem uma pontuação com base em ferramenta que não respeita princípios básicos de proteção do sistema consumerista. Ainda, não custa ressaltar que a presente demanda beneficia a própria prestação jurisdicional, na medida em que dispensa o Poder Judiciário de julgar milhares de ações individuais sobre a mesma matéria, principalmente se considerada, in casu, a já noticiada avalanche de ações propostas contra a ré, o que inclusive tumultuou a distribuição nos Juizados Especiais Cíveis desta Capital (fls e 69 do IC em referência). III FUNDAMENTAÇÕES JURÍDICAS 3.1) Ofensa a princípios fundamentais do sistema jurídico pertinente Excelência, o tipo de banco de dados/cadastro e o sistema ora impugnados (Concentre Scoring) são incompatíveis com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, inaugurado pela Constituição da República Federativa do Brasil e regulamentado pelo Código de Defesa do Consumidor. 7
8 Dentre os princípios que fundamentam a Ordem Econômica, destacase a defesa do consumidor (art. 170, V, CRFB), o que significa dizer que a livre iniciativa deve certamente ser fomentada, mas desde que circunscrita a determinados parâmetros. Observa-se, também, que a dignidade da pessoa humana, erigida como um dos fundamentos da República (art. 1º, III, CRFB), está sendo diminuída sempre que alguém sofre limitação a seu direito de crédito sem que a ela tenha dado causa, como ocorre quando a recusa à efetivação do negócio pretendido se dá, simplesmente, porque o consumidor, com base em informações genéricas e imprecisas, foi considerado mau pagador. Por isso, o mecanismo ora censurado permite que os fornecedores, em lugar de provar ou pelo menos acenar com algum indício real que os autorize a desconfiar da idoneidade do consumidor, presumam, sem admitir prova em contrário nem direito de defesa, sua qualidade de inadimplente por causa de algum fator (desconhecido pelo consumidor) que não possui relação direta com a sua incapacidade de ser pontual no pagamento de suas dívidas. Neste caso, acurada é a exposição de Antonio H. Benjamin: A consulta aos bancos de dados e cadastros, com o condão de conhecer o pretendente ao crédito, atinge-o sob todos os aspectos, e por este motivo se diz que os repositórios em comento possuem onisciência, para saber tudo, não deixando pedra sobre pedra no edifício da individualidade e da privacidade; onipotência, ao determinar o destino dos negócios, com incontestável poder de vida ou morte sobre o homo economicus; onipresença, ao invadir todos os espaços da vida comunitária, muitas vezes confundindo mercado com o modesto e frágil território da privacidade de cada indivíduo. 5 (sem grifos no original) Assim, a conduta protagonizada pela demandada ofende princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence. 5 apud EFING, Antônio Carlos; Bancos de Dados e Cadastro de Consumidores, RT, 2002, p
9 3.2) Violação ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) É consabido que o art. 43 do CDC prevê a possibilidade da existência de cadastros e bancos de dados de consumidores. 6 É uma medida que, quando utilizada na forma da lei, assegura aos consumidores facilidades e permite aos fornecedores a proteção contra os maus pagadores, diminuindo, pois, os custos relacionados à inadimplência. Neste contexto, salienta-se que bancos de dados de consumidores são considerados entidades de caráter público, conforme estabelece o 4º do art. 43 do CDC, e gozam, assim, da proteção constitucional até mesmo pela via do habeas data (art. 5º, inciso LXXII, alíneas a e "b", da CF), sendo obrigadas, ainda, como tal, a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros, in verbis: Art. 43 (...) 4º. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. Por sua vez, o 2º do art. 43 do diploma consumerista determina que a inclusão de consumidor em cadastro negativo seja comunicada por escrito, quando não solicitada por ele. Veja-se o dispositivo em comento: Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. 1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. 2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dado s pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. Neste passo, forçoso reconhecer que a demandada adota conduta ilícita ao não tomar a precaução citada, deixando de informar o consumidor sobre 6 Muito embora a ênfase e a discussão em torno das regras instituídas no art. 43 recaiam nos chamados cadastros de inadimplentes dos serviços de proteção ao crédito, a norma incide em sistemas de informação mais ampla. 9
10 sua inclusão em banco de dados que servirá de suporte para a utilização do sistema Scoring, o qual lhe atribui pontuação subjetiva, despida de critérios transparentes, bem como o impedindo, deste modo, de inclusive questionar a existência do débito ou efetuar o pagamento oportunamente, a fim de evitar os reflexos negativos do cadastro desabonatório. Assim, o consumidor vê-se privado de informação essencial, a qual foi instituída pelo legislador justamente para a proteção da parte hipossuficiente na relação de consumo. de Justiça: A esse respeito, cumpre destacar precedentes do Superior Tribunal Processual Civil e Comercial. Inscrição em cadastro restritivo de crédito. Ausência de prévia comunicação ao consumidor. Violação ao artigo 43, 2º, do diploma Consumerista. Enunciado 359, da Súmula do STJ. Dano moral configurado. Verba reparatória que não destoa dos parâmetros desta egrégia Corte. Agravo Regimental improvido. 7 E mais: Direito do Consumidor. Recurso especial. Ação de compensação por danos morais. Inscrição de número de CPF em cadastro de inadimplentes realizada sem prévia comunicação. Registro realizado em desacordo com o art. 43, 2º, do CDC. Legitimidade passiva do órgão mantenedor do cadastro. Dano moral reconhecido. (...) A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, 2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada. 8 No mesmo rumo, é oportuno destacar julgamentos que já trataram do tema no judiciário catarinense: O banco de dados e cadastros de consumidores lidam com o nome das pessoas, ou seja, com um dos mais importantes direitos da personalidade. Deste modo, a fim de proteger o consumidor, o art. 43 do CDC estabeleceu que: (...) Portanto, a teor das disposições do CDC, os cadastros de consumidores devem conter informações verdadeiras, de forma clara, objetiva e em linguagem de fácil compreensão, até para possibilitar uma possível correção a dados inexatos. Além disso, a abertura deste 7 AgRg no Resp /RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, quarta turma, julgado em 05/02/2009, Dje 26/02/ REsp /RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, terceira turma, julgado em 17/09/2009, DJe 02/10/
11 cadastro de consumo deverá ser previamente comunicada por escrito ao consumidor, quando por ele não solicitada. 9 RECURSO INOMINADO SERASA CONCENTRE SCORING BANCO DE DADOS RESTRITIVO DE CRÉDITO NÃO AUTORIZADO PELO CONSUMIDOR ACESSO À INFORMAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO VIOLAÇÃO AO ART. 5º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; ART. 43 DO CDC; E ART. 4º DA LEI /11 BANCO DE DADOS OBSCURO E MANIFESTAMENTE ILEGAL FALTA DE TRANSPARÊNCIA FATO DO SERVIÇO RECURSO DESPROVIDO. 1. É ilegal a manutenção de cadastro de crédito paralegal, de caráter subjetivo, sem transparência, sem contraditório e obscuro, por entidade privada, com efeitos limitadores do crédito do consumidor. A criação e manutenção do Concentre Scoring avilta a vulnerabilidade jurídica e de informação do consumidor. Ofende o Estado Democrático de Direito. 2. O caráter obscuro e sigiloso do banco de dados representa obstáculos aos direitos dos consumidores, vez que impossível inferir se na obtenção do score foram considerados, por exemplo, débitos já quitados, prescritos ou por prazo superior a 05 (cinco) anos. 10 Vê-se, dos julgados acima reproduzidos, que o sistema "Concentre Scoring" não atende a nenhum dos requisitos estabelecidos pelo art. 43 do CDC. O consumidor não é previamente notificado da abertura do banco de dados e as informações obtidas por meio deste para a aplicação do Scorings não são claras, possuem diversos dados subjetivos e em linguagem de complicada compreensão, violando, como consequência, o princípio da transparência consagrado pelo código consumerista. Reza o caput do art. 4º do CDC: Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) (grifo nosso) Além disso, releva ponderar que a norma que estabelece a obrigação de comunicação ao consumidor decorre do dever de informar (art. 6º, III, do CDC), de alertar o consumidor acerca do apontamento, a qual, se descumprida, ocasiona diversos prejuízos aos consumidores, de quem é ocultada informação relevante que 9 2º Juizado Especial Cível da Capital, Proc. n , julgado em 04/09/2013, Dje 12/09/ ª Turma de Recursos da Capital, Recurso Inominado n , julgado em 29/08/2013, ainda não publicado no Dje. 11
12 trará reflexos diretos no seu direito ao crédito. Nesse sentido, são os ensinamentos de Cláudia Lima Marques 11 : Como segundo reflexo do princípio da transparência, temos o novo dever de informar, imposto ao fornecedor pelo CDC. Este dever de informar concentra-se, inicialmente, nas informações sobre as características do produto ou serviço oferecido no mercado. (...) O dever de informar passa a representar, no sistema do CDC, um verdadeiro dever essencial, dever básico (art. 6º, inciso III) para a harmonia e transparência nas relações de consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, é verdadeiro ônus atribuído aos fornecedores, parceiros contratuais ou não do consumidor. Aliás, o Código de Defesa do Consumidor, ao instituir os direitos básicos do consumidor, definiu no seu art. 6º, inciso III, que; (...) III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (...) Assim, a norma precitada assegura ao consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, bem como sobre os riscos que apresentem. Portanto, no caso sub judice, há evidente desobediência ao dispositivo legal em comento, na medida em que as informações acerca de restrição em órgão cadastral não foram repassadas oportunamente ao consumidor. Nessa seara, descumprido direito básico do consumidor de ser informado, de forma clara e adequada, sobre os dados quanto à conduta comercial daquele, que serão divulgados ao público que utiliza aquelas informações para análise de risco para concessão de crédito ao mesmo, cuja repercussão negativa pode importar na perda da oportunidade de realizar transação comercial de seu interesse. Não bastasse, como visto, a ausência de necessária comunicação ao consumidor acerca da abertura do cadastro/banco de dados ora impugnado, retira-se das informações prestadas pela própria demandada (fls ) que sua prática também viola as disposições do art. 43, 1, do CDC, que prevê que "os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos". 11 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT, p
13 Ora, ao admitir que "vários elementos interferem no cálculo do score, os quais são combinados segundo as diferentes fórmulas matemáticas utilizadas" (fl. 40), a Serasa deixa claro que se trata de um sistema dos mais complexos, que não permitiria ainda que supostamente houvesse comunicação de sua abertura fácil compreensão do consumidor, como expressamente exige o Diploma Consumerista. Aliás, também a circunstância de se atribuir pontuação tão alargada (de zero a mil) é claramente indicativa da infinidade de dados/informações utilizadas e da complexidade e consequente dificuldade de compreensão do sistema. Ademais, o sistema "Concentre Scoring" da ré não dispõe acerca da forma de obtenção da contagem apresentada (pontuação de zero a mil), ficando o consumidor sem saber os motivos da pontuação a si atribuída. Cuida-se, na verdade, de informação que envolve análise subjetiva realizada pelo Serara Experian, o que certamente dificulta o exercício do direito de correção, previsto no art. 43, 3º, do CDC. Analisando a questão posta, infere-se que a ré, ao disponibilizar às empresas consulentes a pesquisa ao banco de dados do consumidor e respectiva pontuação pelo sistema "Concentre Scoring" sem que haja necessária comunicação àquele, tampouco possibilidade de acesso às informações que são utilizadas para obter a pontuação já que a própria Serasa sustenta que se encontram protegidas por sigilo e confidencialidade por constituírem segredo empresarial (fl. 40 do IC) está violando os direitos dos consumidores à informação e transparência dos cadastros, preconizados pelas normas constitucional (art. 5º, XII e XIV) e consumerista (arts. 4º, caput, 6º, III, e 43, 1º e 2º). Não foi outra a orientação do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul quando do julgamento do recurso de Apelação n , onde se discutia a legalidade do sistema ora combatido, o "Concentre Scoring", in verbis: 12 Julgado em 11/09/2013 e Publicado no DJe (...) 1. A demandada criou um banco de dados com um verdadeiro cadastro de consumidores, em que são armazenadas informações relativas a estes, lastreadas em critérios obscuros e não divulgados nem mesmo à própria empresa contratante, mas utilizado como 13
14 instrumento na avaliação para concessão do crédito. Portanto, se sujeita as regras dispostas no Capítulo V, Seção VI, do CDC, relativo aos bancos de dados e cadastros. 2. É oportuno destacar que a parte demanda confessa, tanto na contestação como nas contra-razões, sob a eufemística denominação de que se utiliza de uma ferramenta atinente a tecnologia da informação, sem perceber que este último conceito consiste: no conjunto de todas as atividades e soluções providas por recursos de computação que visam permitir a produção, arrmazenamento, transmissão, acesso e o uso das informações. 3. Em última análise é um banco de dados e como tal está sujeito as diretrizes do Código de Defesa do Consumidor, em especial no que diz respeito ao dever legal de informar os critérios utilizados para avaliação do consumidor. 4. Nessa hipótese se trata de verdadeira ofensa ao princípio da transparência, o qual regula todas as práticas abrigadas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois o fornecedor é obrigado a esclarecer e divulgar todos os parâmetros que regem a análise de risco feita, o que inocorreu no caso em exame. 5. Ademais, versando a causa sobre relações jurídicas de consumo afetas ao campo do direito empresarial, por óbvio que não se cria um banco de dados ou cadastro para benemerência dos associados ou dos consumidores, mas sim para aferir as condições e viabilidade dos negócios entabulados entre estes, de sorte a minimizar os riscos e aumentar os ganhos. Assim, a inscrição de consumidor no referido banco de dados ou neste tipo de cadastro destina-se a indicar a probabilidade de inadimplemento e como tal restrição ao crédito, sem que haja na hipótese do novo cadastro criado direito de o consumidor aferir e contraditar a avaliação feita. 6. O consumidor não pode ficar sujeito ao alvedrio do órgão de restrição de crédito na escolha das informações que prestará a respeito deste, a míngua de critérios preestabelecidos e transparentes ao público em geral, em verdadeiro abuso de direito. Isso porque tal prerrogativa foi exercitada de maneira desconforme com a legislação civil e o microssistema do Código de Defesa do Consumidor 7. Pretensão de suspensão do sistema de avaliação de crédito em questão e exclusão dos consumidores do referido banco de dados e cadastro que merece guarida, o qual deverá ser comunicado previamente demonstrando os critérios para auferir a pontuação atribuída a cada consumidor, especificando, ponto a ponto, os itens considerados para chegar ao resultado final da avaliação que deverá ser informada de maneira clara, precisa, objetiva e adequada, de sorte a que não gere qualquer dúvida e possibilite a parte hipossuficiente em termos técnicos jurídico-econômicos apresentar eventual discordância quanto a determinado fator de risco ponderado na média que lhe foi atribuída. 8. O dever legal precitado visa afastar qualquer dúvida e possibilitar à parte hipossuficiente, em termos técnicos jurídico-econômicos, apresentar eventual discordância quanto a determinado fator de risco ponderado na média que lhe foi atribuída. 14
15 (...) (grifo nosso) Este é o entendimento consolidado pelo colegiado Rio Grandense, como se observa dos seguintes arestos: (...) Sendo o Crediscore um banco de dados que avalia o perfil do consumidor, formado a partir de elementos extraídos do meio sócioeconômico deste, é inquestionável a incidência do art. 43 do CDC. Assim, deve ser assegurado ao consumidor o direito de conhecer o conteúdo de todo e qualquer dado ou informação que seja produzida a seu respeito, tanto de forma positiva como negativa. E tal inocorreu na hipótese vertente, em que à parte não foi dado conhecer os critérios econômico-financeiros adotados para estabelecer o seu perfil ou pontuação, a fim de ser obtido o crédito desejado. Declaração de ilegalidade do cadastro da autora e dever da parte ré exibir os documentos da pontuação da demandante, bem como das variáveis utilizadas para tal. 13 (grifou-se) APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCENTRE SCORING. SISTEMA DE ANÁLISE DE CRÉDITO POR MEIO DE PONTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA. ARTIGO 43, 2º, DO CDC. DANO MORAL CONFIGURADO. Para que as empresas possam utilizar o Sistema Concentre Scoring é imperioso que seja o consumidor previamente notificado dos dados que serão fornecidos, observado o previsto no art. 43, 2º do CDC. Comprovada a falha na prestação do serviço, deve a apelada ser responsabilizada pela indevida divulgação dos dados negativos em nome do apelante, realizada sem a observância das exigências legais, conduta abusiva na qual assumiu o risco de causar lesão a esta. Hipótese de fixação da indenização por dano moral, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 14 (grifou-se) Roscoe Bessa: Ao tratar do sistema Scoring, discorre, com propriedade, Leonardo Por meio de pontuação ou classificação, do tipo situação normal, risco de atraso, risco de perda, o banco de dados emite opinião sobre os riscos de um negócio específico. Tal tipo de informação, inserida no arquivo pela própria entidade que administra o banco de dados, não atende ao atributo da objetividade, exigido pelo 1º do art. 43 do CDC. Cuida-se, à evidência, de informação que envolve análise subjetiva pelo banco de dados de proteção ao crédito. 13 Apelação Cível Nº , Quinta Câmara Cível, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 31/07/ TJRS, Apelação Cível Nº , Quinta Câmara Cível, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 26/06/
16 Na verdade, tal tipo de avaliação colabora com desvirtuamento das finalidades dos bancos de dados de proteção ao crédito que existem, não para emitir opiniões, mas para fornecer informações objetivas que possam auxiliar a tomada de decisão de determinado fornecedor. Acrescente-se que, se a informação é subjetiva, há dificuldade, senão impossibilidade, do exercício do direito de correção, previsto no art. 43, 3º do CDC. Como pode o consumidor refutar uma avaliação subjetiva? Como fica o banco de dados, diante da assertiva do consumidor de que a informação não é exata, pois, ao contrário do registro, não há risco de atraso? (itálico no original; grifo próprio) (BESSA, Leonardo Roscoe. O consumidor e os limites dos bancos de dados de proteção ao crédito. São Paulo: RT, 2003, p. 267). Portanto, imperioso reconhecer que a Serasa Experian, por meio do sistema "Concentre Scoring", descumpre os ditames contidos na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor, ao divulgar um sistema que viola os direitos de informação e transparência, valendo-se de cadastro ou banco de dados paralelo que contém informações obscuras de consumidores, o qual é utilizado, em sua ampla maioria, para negar crédito aos contratantes. 3.3) Violação à Lei do Cadastro Positivo (Lei nº /2011) Após análise da documentação que acompanha a presente, observase que o sistema "Concentre Scoring" não analisa somente dados relacionados ao histórico de inadimplemento, mas de comportamento do consumidor, subordinandose, assim, também à Lei nº /2011. Tal condição não é rechaçada pela ré, que inclusive sustenta pautar suas ações no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, no art. 43 do CDC e nas Leis do habeas data (Lei nº 9.507/97) e do Cadastro Positivo (Lei nº /11). Estabelece o art. 1º da Lei nº /2011: Esta Lei disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito, sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 16
17 Em relação ao sistema de cadastro de riscos, referido diploma legal acrescenta peculiaridades próprias para a manutenção dos bancos de dados a ela subordinados, quais sejam: Art. 3º. Os bancos de dados poderão conter informações de adimplemento do cadastrado, para a formação do histórico de crédito, nas condições estabelecidas nesta Lei. 1º. Para a formação do banco de dados, somente poderão ser armazenadas informações objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão, que sejam necessárias para avaliar a situação econômica do cadastrado. (sem grifos no original) 2º. Para os fins do disposto no 1º, consideram-se informações: I - objetivas: aquelas descritivas dos fatos e que não envolvam juízo de valor; II - claras: aquelas que possibilitem o imediato entendimento do cadastrado independentemente de remissão a anexos, fórmulas, siglas, símbolos, termos técnicos ou nomenclatura específica; III - verdadeiras: aquelas exatas, completas e sujeitas à comprovação nos termos desta Lei; e IV - de fácil compreensão: aquelas em sentido comum que assegurem ao cadastrado o pleno conhecimento do conteúdo, do sentido e do alcance dos dados sobre ele anotados. Ora, conforme observado, o sistema "Concentre Scoring" possui critérios obscuros. As informações armazenadas e prestadas pela Serasa Experian dizem que o sistema leva em conta vários elementos 15 combinados, segundo diferentes fórmulas matemáticas. São inúmeras variáveis, calculadas de inúmeras formas, que fogem ao conhecimento do consumidor, tampouco se consegue imaginar como funciona a avaliação. Portanto, as informações do sistema "Concentre Scoring" estão em descompasso com o que dispõe a Lei nº /2011, sobretudo no que tange ao art. 3º, 2º, incs. II e IV, bem como com o art. 6º, do Decreto Federal nº 7.829/12. Além disso, a já citada Lei do Cadastro Positivo, em seus arts. 2º e 4º, condiciona o cadastro do consumidor à autorização deste, do mesmo modo em que prevê, em seu art. 5º, os direitos dos consumidores cadastrados: Art. 5º. São direitos do cadastrado: I - obter o cancelamento do cadastro quando solicitado; 15 Informações individuais (dados cadastrais, negativos e positivos, nome, endereço, nome da mãe, telefone, protestos, ações de execução, cheques sem fundos, dívidas com credores, dívidas com instituições financeiras, hábito de pagamento, etc.), coletivas (informações de pessoas com operfis semelhantes, informações divulgadas pelo censo do IBGE, pesquisas de orçamento familiar do POF-IBGE e pesquisas de mercado), financeiras, patrimoniais, de cadastros, de idoneidade, fatores macro e microeconômicos e outras circunstâncias especiais (fl. 39 do IC em referência). 17
18 II - acessar gratuitamente as informações sobre ele existentes no banco de dados, inclusive o seu histórico, cabendo ao gestor manter sistemas seguros, por telefone ou por meio eletrônico, de consulta para informar as informações de adimplemento; III - solicitar impugnação de qualquer informação sobre ele erroneamente anotada em banco de dados e ter, em até 7 (sete) dias, sua correção ou cancelamento e comunicação aos bancos de dados com os quais ele compartilhou a informação; IV - conhecer os principais elementos e critérios considerados para a análise de risco, resguardado o segredo empresarial; V - ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os destinatários dos dados em caso de compartilhamento; VI - solicitar ao consulente a revisão de decisão realizada exclusivamente por meios automatizados; e VII - ter os seus dados pessoais utilizados somente de acordo com a finalidade para a qual eles foram coletados. Assim sendo, tem-se que a inclusão do consumidor em qualquer sistema de registro de cadastro positivo deve ser previamente autorizada por ele (arts. 2º e 4º da Lei nº /11, e art. 7º, caput, do Decreto nº 7.829/12), enquanto a inclusão em cadastro negativo deve ser comunicada por escrito ao consumidor, quando por ele não solicitada (art. 43, 2º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor). Caracterizada, portanto, a prática ilegal a que estão submetidos os consumidores, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade do cadastro/banco de dados e do sistema Concentre Scoring nos moldes atuais e a sua suspensão imediata até a completa correção das irregularidades apontadas, de modo que atenda aos comandos da Lei do Cadastro Positivo, do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição Federal. 3.4) Síntese das Práticas Abusivas Em síntese, percebe-se que a utilização do Concentre Scoring pela demandada acarreta sistemáticos vilipêndios a princípios e direitos do consumidor, em flagrante e odiosa preponderância do lucro sobre valores tão caros para a vida em sociedade. 18
19 A afronta à ordem consumerista inicia pela criação e utilização de um banco de dados/cadastro paralegal ou, como queiram, o uso ilegítimo de informações armazenadas onde quer que estejam localizadas, pois ao arrepio da disciplina legal. Em outras palavras, a ilicitude salta aos olhos, desde logo, na medida em que não há observância às diretrizes legais do que se convencionou chamar de cadastro negativo (CDC: art. 43) e cadastro positivo (Lei /2011), já que a figura criada pela demandada é um misto de cadastro negativo, positivo e, ao que tudo indica, algo mais, com o propósito manifesto, repita-se, de burlar o sistema protetivo à privacidade e honra das pessoas, tutelados pelas duas modalidades lícitas de uso das informações. A propósito, Leonardo Roscoe Bessa foi preciso ao registrar que: As atividades desenvolvidas pelos bancos de dados de proteção ao crédito são potencialmente ofensivas à privacidade no que concerne à ideia atual de necessidade de controle e tutela de dados pessoais. No Brasil, em que pese a previsão constitucional da inviolabilidade da vida privada (art. 5º, X), o tema é fragmentado e pouco consistente no âmbito infraconstitucional. Ainda, não existe uma lei geral sobre proteção de dados pessoais. O Código Civil, além de tratar da vida privada em apenas um único dispositivo (art. 21), não define seu conteúdo, gerando incertezas. A disciplina mais substanciosa sobre proteção de dados pessoais é oferecida pelo Código de Defesa do Consumidor, justamente ao regulamentar os bancos de dados e cadastros de consumo (art. 43). Tal disciplina se completa agora com a Lei /2011 (v. comentário ao art. 1º). Tanto o CDC como a Lei /2011 possuem preceitos que se traduzem em proteção à privacidade do consumidor. 16 (sem grifos no original) Não bastasse, ainda que, para argumentar, a Ré demonstrasse que as informações capturadas pela ferramenta por ela utilizada teriam provido de fontes legitimas que observariam as diretrizes do cadastro positivo, negativo ou estariam armazenadas em sítios públicos, a forma obscura de atribuição de pontos macula o seu modus operandi. Nesse contexto, inaugura-se a segunda fase de ilicitudes perpetradas pela demandada, já que a primeira decorre da ausência de comprovação de que cada 16 BESSA, Leonardo Roscoe. CADASTRO POSITIVO Comentários à Lei , de 09 de junho de São Paulo:Revista dos Tribunais, ps
20 informação pontuada está legitimada pela comunicação ao consumidor (cadastro negativo), autorização deste (cadastro positivo) ou inequívoca publicidade da fonte. Nesta etapa subsequente, há, na realidade, uma multiplicidade de situações que consubstanciam práticas abusivas, as quais podem ser sintetizadas, principalmente, no desrespeito à dignidade do consumidor (CDC: art. 4º caput) e cidadão (CF: art. 1º, III), bem como na inobservância ao princípio da transparência (CDC: art. 4º caput) e ao direito à informação (CDC: art. 6º, III) correspondentes. Com efeito, se de um lado é legítima a necessidade da adoção de cautelas para viabilizar a segura concessão de crédito e, para tal, não é vedada a utilização regrada de informações que encerram o histórico financeiro do respectivo tomador, de outro, deve permanecer imaculado o arcabouço de direitos e princípios que protegem sua privacidade, honra e tranquilidade, valores esses que só podem ser visitados quando há expressa (e comprovada) permissão pessoal ou, nos casos excepcionais, autorização legal. Refere-se, sobretudo, à gama de critérios obscuros utilizados pela Ré para valorar as informações e atribuir pontos aos consumidores, transformando-os, mutatis mutandis, em números, cujo resultado final das sucessivas subtrações se presta a indicar o potencial de inadimplência que cada um de nós, consumidores rotulados, representamos aos fornecedores de produtos e serviços. A obscuridade avulta patente no simples fato de o consumidor não ser devidamente informado do porquê de cada um dos fatores levados em consideração para diminuir-lhe a credibilidade creditícia, de modo a possibilitar-lhe a avaliação a fim de verificar se as informações plasmadas nos critérios utilizados são verdadeiras, corretas, lícitas, e se eventualmente não foram consideradas mais de uma vez, inclusive de forma a evitar o bis in idem. Há, pois, flagrante subtração do direito ao contraditório, na medida em que não se viabiliza o questionamento dos aludidos critérios, os quais, pasmem, estariam acobertados sob o manto do sigilo decorrente do segredo empresarial que estaria por trás da concepção do sistema, como se pode verificar das informações prestadas pela própria requerida à fl. 40 do Inquérito Civil que instrui a presente ação, bem assim da fundamentação de decisões judiciais acerca de casos concretos envolvendo a prática ora questionada. Nessa linha, indaga-se como seria possível ao consumidor exercer o direito de retificação da informação (CDC: art. 43, 3º), se não lhe é viabilizado o 20