Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0001989-15.2014.5.17.0014
Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0001989-15.2014.5.17.0014 - Inteiro Teor
RO 0001989-15.2014.5.17.0014
PROCESSO nº 0001989-15.2014.5.17.0014
RECORRENTES: MARCELO LELIN DE SOUZA e ECOLAB QUIMICA LTDA
RECORRIDOS: MARCELO LELIN DE SOUZA e ECOLAB QUIMICA LTDA
RELATOR: DESEMBARGADOR MÁRIO RIBEIRO CANTARINO NETO
FÉRIAS. CONCESSÃO FORA DO PRAZO LEGAL PAGAMENTO EM DOBRO. O art. 134 da CLT estabelece que as férias serão concedidas em um só período, nos doze meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. Sendo assim, se os elementos dos autos indicam que o empregador concedeu férias após o prazo estabelecido no dispositivo legal supra, deve o mesmo ser condenado ao pagamento dobrado dos dias respectivos.
Tratam-se os autos de recursos ordinários interpostos pelas partes em face da r. sentença de ID nº a627ce2, da lavra do Exmº Juiz Luis Eduardo Soares Fontenelle, da 14ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais.
Razões recursais do reclamante, ID nº 6430c4f, pugnando pela reforma do julgado quanto à reintegração e aos saldos de salários, à indenização por danos moral e material, às férias em dobro e no tocante à multa do artigo 467 da CLT.
Contrarrazões da ré, ID nº b341b42, pelo improvimento do apelo obreiro.
Razões recursais da reclamada, ID nº 9592073, pretendendo a modificação da r. sentença quanto às horas extras e aos honorários advocatícios.
Comprovantes de recolhimento de custas processuais e depósito recursal, ID nº dd0d5cc.
Sem contrarrazões obreiras.
Instrumentos procuratórios do autor, ID nº 6bd527e, e da demandada, ID nº e04dc76.
Não houve remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho, para emissão de parecer, em face do teor do art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.
Conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.
Considero as contrarrazões apresentadas pela ré, posto que tempestivas e regulares.
REINTEGRAÇÃO E DO SALDO DE SALÁRIOS DO PERÍODO DO AFASTAMENTO
O MM. Juiz julgou improcedente o pedido de reintegração ao emprego e, por conseguinte, os requerimentos de saldo de salários e de restabelecimento do plano de saúde, por entender que a demissão obreira não se concretizou.
Insurge-se o reclamante, aduzindo que foi vítima de acidente de trabalho típico, ocorrido no dia 03.07.2013, que o obrigou a se afastar de suas atividades laborativas até 13.12.2013, segundo comprova a carta de concessão de benefício previdenciário acostada ao feito.
Alega o obreiro que após a alta previdenciária foi impedido de retornar ao emprego pelo médico do trabalho, que o encaminhou novamente ao INSS. Entretanto, a autarquia previdenciária não lhe concedeu novo benefício, porquanto não constatada incapacidade laborativa.
Sustenta que a reclamada o dispensou no dia 16.04.2014, enquanto vigente a estabilidade acidentária, vindo a ser reintegrado somente após o ajuizamento da presente demanda e durante a audiência de agosto de 2014.
Por fim, salienta o recorrente que permaneceu sem auferir rendimentos durante todo o período do afastamento, isto é, desde dezembro de 2013 a agosto de 2014, por culpa da ré que obstou o seu retorno ao trabalho e o dispensou arbitrariamente.
Por tais razões, requer seja reformada a r. sentença objurgada, condenado-se a reclamada ao pagamento dos salários correspondentes aos meses de dezembro de 2013 a agosto de 2014, incluídos os respectivos depósitos fundiários e contribuições previdenciárias.
Inicialmente esclareço que apenas consta dos autos um afastamento previdenciário decorrente do acidente de trabalho relatado na exordial, o qual perdurou de 17.07.2013 a 31.10.2013, consoante se infere da Comunicação de Decisão de ID nº d606c72 e da Carta de Concessão/Memória de Cálculo de ID nº 81ª40d1. Apesar disso, o reclamante informou que gozou de auxílio doença acidentário até 10.12.2013 (vide emenda à inicial ID nº d9174ba).
Em que pese a controvérsia acerca do termo final do benefício previdenciário, certo é que o reclamante não logrou êxito em demonstrar que a reclamada o impediu de retornar às suas atividades laborativas logo após a alta médica concedida pela autarquia previdenciária, ônus que lhe incumbia, a teor do artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I, do CPC.
Não há nos autos nenhum Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) concluindo pela inaptidão do obreiro logo após o término do auxílio doença acidentário e que teria embasado a recusa da patronal.
O único laudo produzido pelo médico do trabalho encaminhando o reclamante ao Instituto Nacional de Seguro Social refere-se ao mês de maio de 2014, e ainda assim, a limitação funcional nele contida diz respeito a doenças degenerativas, não relacionadas com o labor exercido junto à recorrida (vide ID nº 5c7a418).
Os demais atestados juntados pelo autor são particulares e também indicam o afastamento do trabalho em razão de doenças de cunho degenerativo (Espondiloartrose e Degeneração Discal e Facetada Lombar).
A prova testemunhal também não socorre a tese inicial, já que a única testemunha ouvida no feito, e arrolada pela parte ativa, nada soube dizer acerca do suposto óbice perpetrado pela empregadora (vide ata de audiência de ID nº ec6dbad).
Apesar de não constar dos autos prova de que o INSS tenha concedido novo benefício previdenciário ao autor, o mesmo juntou ao feito o documento de ID nº 15aab06, datado de 04.06.2014, através do qual a autarquia previdenciária indeferiu o seu pedido de reconsideração atinente ao benefício de auxilio doença comum (Código 31), o que leva à ilação de que o segurado gozou de outra espécie de benefício durante a vigência de seu pacto laboral perante a ré.
Quanto à suposta dispensa enquanto vigente a estabilidade acidentária, o documento de ID nº 2c2e4c6 demonstra que, de fato, o autor foi avisado da despedida em 16.04.2014.
Entretanto, o ato demissional não chegou a se concretizar, em razão da inaptidão obreira constatada no exame demissional (vide Atestado de Saúde Ocupacional de ID nº e1a9ad6) e do relatório médico acostado junto à defesa (ID nº 8e6c01e), informando ser o obreiro detentor de estabilidade provisória.
Apesar de iniciado o processo de desligado do reclamante, a demandada não deu prosseguimento ao mesmo, encaminhando o reclamante ao INSS (ID nº 5c7a418), mantendo ativo o contrato de trabalho do recorrente, inclusive assegurando a sua permanência no plano de saúde disponibilizado pela empresa, segundo se observa da Ficha de Registro de Empregado juntada pela ré.
Como se percebe, não houve justificativa plausível para a ausência do reclamante ao serviço no período que intermedeia a alta previdenciária e o dia 13.08.2014, data informada pelas partes em que o autor regressou à empresa (vide ata de audiência de ID nº ec6dbad). Se durante este período, o recorrente permaneceu sem auferir rendimentos, o mesmo não demonstrou que tal ocorreu por culpa da empregadora.
Não bastasse isso, em sede de depoimento pessoal, o autor confessou "que seu plano de saúde está ativo", o que reforça a tese patronal de que o vínculo empregatício permaneceu ativo durante todo o tempo em que o obreiro esteve afastado, levando, outrossim, ao improvimento do pleito de restabelecimento da assistência médica disponibilizada pela ré.
Dessa forma, não tendo o recorrente comprovado o ato obstativo imputado à demandada, nem tampouco a efetivação da dispensa arbitrária, não faz jus à reintegração pleiteada e aos salários do período do afastamento.
Pleiteia o autor a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos moral e material, visando a compensar a conduta ilícita patronal que o impediu de retornar ao trabalho após a cessação do benefício previdenciário e procedeu à sua dispensa enquanto vigente a estabilidade provisória.
Consoante explicitado no item antecedente, a cujos fundamentos me reporto, inexiste prova de que a empregadora tenha impedido o reclamante de retornar ao trabalho após a alta previdenciária. Por outro lado, o autor não logrou êxito em apontar uma causa justa para não fazê-lo.
A suposta dispensa arbitrária também não restou evidenciada nos autos, vez que o vínculo empregatício permanece em vigor, segundo se infere das fichas cadastrais acostadas pela defesa.
Diante disso, não há como se atribuir qualquer conduta ilícita à recorrida, nem ofensa à integridade moral do trabalhador ou prejuízo material, a ensejar a reparação pretendida.
O MM. Juiz entendeu que a prova documental evidencia a regular concessão de férias ao autor, indeferindo, assim, o pagamento em dobro postulado.
Insurge-se o obreiro em face da decisão primária que reputou indevido o pagamento em dobro postulado, ao argumento de que a recorrida confessa que lhe concedeu um período de férias fora do prazo legal.
Ademais, alega que os documentos juntados pela ré indicam a concessão, de forma ficta, das férias referentes ao período aquisitivo de 04.03.2012 a 03.03.2013, cujo suposto gozo recaiu nos dias em que o empregado esteve em gozo de auxilio doença acidentário (de 02.09.2013 a 21.09.2013).
O art. 134 da CLT estabelece que as férias serão concedidas em um só período, nos doze meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, ressalvando que somente em casos excepcionais serão as mesmas divididas em dois períodos.
In casu, a Ficha de Registro de Empregado de ID nº 4b446e0 indica que o reclamante usufruiu regularmente das férias referentes ao seu primeiro período aquisitivo de 2010/2011 (início: 04.03.2010 e fim: 03.03.2011), tendo vendido 10 dias a que faria direito e gozado de 20 dias de repouso no interregno entre 01.09.2011 a 20.09.2011.
Contudo, o mesmo não ocorreu com relação ao segundo período aquisitivo de 2011/2012 (início: 04.03.2011 e fim: 03.03.2012), cujo gozo ocorreu em 18.02.2013 a 09.03.2013, extrapolando em seis dias o período concessivo a que alude o dispositivo legal supra transcrito.
Com relação ao terceiro período aquisitivo de 2012/2013 (início: 04.03.2012 e fim: 03.03.2013), a ré juntou aos autos o documento de ID nº 4e98a22, indicando o gozo de 20 dias de férias no período de 02.09.2013 a 21.09.2013. Ocorre que durante tal intervalo o autor esteve afastado de suas atividades laborativas, percebendo auxilio doença acidentário, segundo comprova a Comunicação de Decisão do INSS de ID nº d606c72, revelando a tentativa de fraude perpetrada pela empregadora visando locupletar-se do pagamento devido.
Sendo assim, dou parcial provimento ao apelo obreiro para condenar a reclamada ao pagamento em dobro de 6 dias de férias referentes ao período aquisitivo de 2011/2012 e de 20 dias de férias, relativas ao período aquisitivo de 2012/2013, considerando que o obreiro vendeu 1/3 do período a que faria jus.
Requer o autor a condenação da ré ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, ao argumento de que havia verbas rescisórias incontroversas e não pagas na data da audiência inaugural.
Com efeito, o artigo 467 consolidado assim dispõe, verbis:
"Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50% (cinquenta por cento)."
Destarte, o cabimento da multa em questão requer o não pagamento pelo empregador, em primeira audiência, das verbas rescisórias incontroversas, hipótese esta não verificada no caso dos presentes autos.
Se as verbas trabalhistas pleiteadas pelo reclamante em peça exordial foram negadas pela reclamada, inviável exigir que esta as quitasse em primeira audiência.
Portanto, uma vez não preenchidos os requisitos constantes do artigo 467 da CLT, não merece prosperar o pleito autoral nesse particular.
O MM. Juiz deferiu as horas extras postuladas considerando que, de acordo com a testemunha obreira, apesar do trabalho se desenvolver externamente, era compatível com o monitoramente de horários, exercido primordialmente através das Ordens de Serviços.
Recorre a reclamada insistindo na alegação de que o reclamante exercia atividade externa, não se sujeitando a controle de horários, pelo que inserido na exceção disciplinada no inciso I do artigo 62 da CLT.
Alega, outrossim, que o testemunho prestado pelo Sr. Weverton Santana Ribeiro se mostrou contraditório e confuso, não se prestando como meio de prova.
Nos termos do art. 62, I, da CLT, não estão abrangidos pelo controle da jornada de trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, se tal condição estiver registrada na CTPS do obreiro.
Dessa forma, presume-se que o trabalhador externo não está submetido à fiscalização e ao controle do empregador, razão porque, segundo Maurício Godinho Delgado, (Curso de Direito do Trabalho, 9ª Ed., Editora LTr, São Paulo: 2010, pág. 821), o labor praticado nessas condições "é insuscetível de propiciar a aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador".
No entanto, ensina o ilustre Ministro que "cria aqui a CLT apenas uma presunção - a de que tais empregados não estão submetidos, no cotidiano laboral, a fiscalização e controle de horário, não se sujeitando, pois à regência das regras sobre jornada de trabalho. (...). Desse modo, havendo prova firme (sob o ônus do empregado) de que ocorria efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, fixando fronteiras claras à jornada laborada, afasta-se a presunção legal instituída, incidindo o conjunto das regras clássicas concernentes à duração do trabalho".Grifei.
Vale dizer, presume-se que o empregado que exerce atividade externa, e tem essa condição registrada em sua CTPS, não está sujeito à fiscalização e controle da jornada de trabalho pelo empregador.
Ao reverso, restará afastada a presunção legal se for cabalmente comprovado que o empregador efetivamente fiscalizava e controlava o horário de trabalho do empregado, ainda que por meios indiretos, dada a particularidade da atividade externa.
No que se refere aos meios indiretos de fiscalização e controle, Homero Batista Mateus da Silva (Jornadas e Pausas - Curso de Direito do Trabalho Aplicado - Vol. 2. Campus: 2009), a título de exemplo, cita alguns: o início e o término da jornada de trabalho nas dependências da empresa, a fixação de roteiros de visita ou de outros compromissos, a quantidade mínima de visitas ou de procedimentos a serem realizados em determinado dia, as ordens de serviço a serem cumpridas pelo empregado necessariamente em certo dia, a fixação de metas ou de cotas com base em contatos efetuados, o uso constante de celular, associado ao uso de GPS ou rastreador com a exigência de número determinado de horas ou quilômetros percorridos por dia de labor ou outros indícios.
No caso dos autos, restou evidenciado o controle efetivo, embora indireto, da jornada de trabalho do reclamante, através da fixação do roteiro e da quantidade mínima de visitas pelo supervisor da empresa (Sr. Eleci), bem como mediante as Ordens de Serviços, nas quais constam os horários de início e término dos atendimentos aos clientes.
É o que se infere do depoimento pessoal do autor, in verbis:
"... que trabalhava de segunda a sábado das 08h00min às 18h00min, com 01h00min de intervalo para refeição; que não havia controle de ponto, mas tão somente os horários em que iniciava e terminava o atendimento a clientes constantes das ordens de serviços; que o reclamante era quem anotava esses horários e o cliente anotava a saída; que atendia em média de 03 a 04 clientes por dia;...; que não poderia alterar a ordem de atendimento aos clientes; que trabalhava com o carro da reclamada; que saía direto de casa para inicial o trabalho junto aos clientes; que na volta também poderia retornar direto para casa, mas às vezes tinha que avisar ao funcionário Gilberto Dias."
Nesse mesmo sentido se manifestou a única testemunha ouvida no feito, de acordo a qual:
"... o reclamante trabalhava de segunda a sábado das 08h00mim à 18h00min, desconhecendo a respeito de intervalo para refeição; que o controle de horários era feito através das Ordens de Serviços nas quais constam os horários de atendimentos aos clientes; que durante o horários em que trabalhavam juntos, o reclamante atendia de 04 a 05 clientes por dia, levando cerca de 02 horas em cada um; que depoente acompanhava o reclamante mas as vezes este trabalhava sozinho;...; que havia um cronograma de atendimento, mas quando havia demora, e o cliente reclamasse, o gerente de distrito comunicava ao dedetizador e a rota era alterada; que o reclamante saía direto de casa para atender clientes e voltava também direto para casa, isto quando não tinha algum cliente para atender depois das 18:00hs e isto era comum, inclusive em finais de semana;...; que a gerência do distrito encaminha as rotas por email aos especialistas, que a consultavam e faziam as alterações necessárias, devolvendo em seguida as rotas à GD".
Saliente-se que não vislumbro qualquer contradição nas informações prestadas pela aludida testemunha, que acompanhava o reclamante em suas atividades diárias. O fato de o obreiro às vezes trabalhar sozinho não é suficiente para infirmar os horários de início e término da jornada indicados pela prova oral.
Ademais, recorrente poderia ter produzido prova oral visando a rechaçar os horários declinados na exordial, mas preferiu não fazê-lo.
Sendo assim, reputo correta a jornada fixada pela r. sentença.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (SEM ASSISTÊNCIA SINDICAL)
Pretende a recorrente afastar o pagamento de honorários advocatícios, fixados pelo juízo de origem em 15% sobre o valor condenatório, ao argumento de que o autor não preenche os pressupostos da Lei n.º 5.584/70 e são inaplicáveis ao Processo do Trabalho o princípio da sucumbência e o disposto no art. 404 do Código Civil, por haver norma especial regulando a verba honorária no sítio trabalhista.
Os honorários advocatícios são devidos apenas quando preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, conforme Súmulas 219 e 329 do E. TST e Súmula 18, deste Tribunal Regional, ou seja, quando a parte se encontrar assistida pelo sindicato da sua categoria profissional e perceber remuneração igual ou inferior ao dobro do salário mínimo.
No presente caso, o reclamante não faz jus a percepção dos honorários advocatícios, porquanto não está assistido pelo Sindicato de Classe, mas sim por advogado particular (procuração, ID nº 6bd527e).
Dou provimento para excluir a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.
Tendo em vista o provimento parcial do apelo obreiro, arbitro novo valor da condenação no importe de R$ 56.000,00 (cinqüenta e seis mil reais) e custas respectivas de R$1.120,00 (mil e cento e vinte reais), a cargo da ré.
Acordam os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Extraordinária realizada no dia 05/04/2016, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Jailson Pereira da Silva, com a presença dos Exmos. Desembargadores Carlos Henrique Bezerra Leite e Mário Ribeiro Cantarino Neto e da representante do Ministério Público do Trabalho Procurador Antonio Carlos Lopes Soares; por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes; dar parcial provimento ao apelo obreiro para condenar a reclamada ao pagamento em dobro de 6 dias de férias referentes ao período aquisitivo de 2011/2012 e de 20 dias de férias, relativas ao período aquisitivo de 2012/2013; e dar provimento parcial ao apelo patronal para excluir a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios. Novo valor fixado à condenação no importe de R$ 56.000,00 (cinqüenta e seis mil reais) e custas respectivas de R$1.120,00 (mil e cento e vinte reais), a cargo da ré.
Disponível em: https://trt-17.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/412446371/recurso-ordinario-trabalhista-ro-19891520145170014/inteiro-teor-412446381