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antecipação de pagamento - contratos administrativos
Parecer elaborado em processo administrativo
Processo Administrativo sob nº 11.971/2020
Interessado: Secretaria de Desenvolvimento Social
Assunto: Antecipação de pagamento em contrato administrativo – pandemia covid-19
Procuradora: Jocinéia Zanardini
EMENTA: ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO EM CONTRATO ADMINISTRATIVO- EM RAZÃO DA PANDEMIA COVID-19- CONTRATO CELEBRADO ANTERIORMENTE A PANDEMIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – IMPOSSIBILIDADE LEGAL – INTELIGÊNCIA DO ESTATUTO LICITATÓRIO E DA LEI 4.320/64
À Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social,
Tratam os autos de solicitação de parecer jurídico da Secretaria consulente acerca de pedido de providências da Câmara Municipal e dos profissionais contratados para ministrar oficinas nas diversas Secretarias do Município, os quais solicitam ao Município o pagamento antecipado de 50% (cinquenta por cento) do valor mensal contratado, comprometendo-se em contrapartida a reposição de carga horária antes do término da vigência dos contratos.
Juntaram aos autos pedido de providências às fls 02 destes autos Ofício 154/2020 da Câmara Municipal, às fls 03/05 manifestação dos oficineiros contratados ao Excelentíssimo Sr. Prefeito Municipal, e às fls 07/10 informações da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social solicitando parecer jurídico e juntando contratos administrativos dos oficineiros, oriundos do pregão presencial 89/2018.
É o relatório em apertada síntese. Passo a fundamentação jurídica.
Os presentes autos tratam de solicitação de providências pela Casa Legislativa acerca da suspensão dos pagamentos dos contratos administrativos oriundos de procedimento licitatório pregão presencial 89/2018, e neste caso em tela de prestação de serviços de profissional autônomo contratado para executar oficinas de música, teatro, dança, violão, história em quadrinhos, etc, nos diversos equipamentos do Município como Centro da Juventude, Centro de Referências de Assistência Social- CRAS entre outros.
Segundo as informações presentes nos autos, os contratos administrativos embora estejam vigentes, não estão sendo executados pelos contratados, tendo em vista, a ocorrência da pandemia de coronavírus, que se configura como elemento extraordinário, imprevisível, e alheio a vontade dos contratantes, o que impediu de se dar continuidade a execução dos referidos contratos
administrativos, uma vez, que os equipamentos públicos foram fechados por determinação de Decreto Municipal que se baseou em orientação de autoridade sanitárias para determinar o fechamento dos equipamentos municipais que forneciam de forma gratuita aulas a comunidade campo-larguense, como forma de reduzir ou conter a disseminação do covid-19.
Desta forma, não foi possível a continuidade da execução das oficinas que estavam sendo ministrados a comunidade, mas é preciso ressaltar que é notório e consabido que a parte contratada não possui nenhuma culpa pela falta de execução dos contratos administrativos, conforme o cronograma avençado.
Devido à ocorrência da pandemia causada pelo covid-19, que trouxe profundas alterações e impactou na vida de todos, não só na saúde, como também na economia mundial, onde não se pode ficar alheio as dificuldades e desafios enfrentados e ainda deverão ser superados, exigindo maior diálogo e mediação entre as partes na busca de solução jurídicas que possibilitem a continuidade dos contratos e a redução dos impactos tanto para a administração pública quanto para os profissionais contratados.
No entanto, a busca de tais soluções jurídicas para a manutenção dos contratos deve perpassar pela legalidade do que for possivelmente avençado entre as partes.
Ainda, cabe contudo ressaltar que em razão do fato extraordinário e imprevisível, onde impossibilitou os contratados de executar o objeto dos contratos
administrativos, os mesmos não podem a nosso ver sofrer qualquer penalidade prevista na legislação atinente ao assunto, uma vez que se trata de força maior não atribuída a parte contratada, sendo este o disciplinado no art. 393 do Código Civil, in verbis:
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (grifo nosso).
Desta forma, resta possível verificar que os oficineiros contratados não contribuíram para a inexecução dos contratos com a administração municipal, e sendo assim, não lhes cabe a imposição de nenhuma penalidade, pois a interrupção da execução do objeto se deu por motivos alheios a sua vontade, e também alheios à vontade dos gestores, onde os mesmos foram obrigados a tomar medidas de contingência a fim de evitar um mal maior, portanto a administração pública teve que tomar decisões, nas quais a interrupção de contratos de prestação de serviço de oficinas a população.
No entanto, deve-se salientar que, de acordo com a Lei de introdução ao Código Civil nos seus arts. 20 e seguintes, a motivação de tais decisões deverá demonstrar a necessidade e a adequação da medida imposta, a qual nos parece que ficou clara nos presentes autos, uma vez que as oficinas são ministradas para crianças, adolescentes e adultos em grande número, não se afigura possível neste momento aglomerações, portanto restou demonstrado a necessidade de interrupção do atendimento, tendo em vista que não se trata de
serviço essencial e indispensável, vejamos o que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis:
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (grifo nosso)
Sendo assim, a decisão administrativa deve levar em conta a situação vivenciada naquele momento, as circunstâncias práticas, as dificuldades e obstáculos, sem impor ônus excessivo a outra parte, desta forma, é preciso realizar uma interpretação teleológica do texto legal, ou seja preocupar-se com o fim a que a norma se dirige, onde o administrador embora possua mais de uma alternativa legal e possível escolha a que menor cause prejuízo a outra parte e ao interesse público, buscando soluções jurídicas adequadas, justas e de impacto menor.
E neste caso em comento, deve o gestor analisar na sua tomada de decisões, aquela que justificadamente entenda como melhor para o interesse coletivo, quanto aos critérios de legalidade, eficiência, economicidade entre outros, mas também aquela alternativa que se revela melhor para o contratado, sobretudo neste momento de incertezas e de dificuldades econômicas reais que a população está passando, e seguindo este raciocínio não nos parece que o melhor caminho seja a rescisão contratual por diversos motivos, a uma porque a administração terá que no futuro realizar nova licitação com custos adicionais, a duas porque terá que arcar com os custos previstos no art. 79§2º da lei 8.666/93, a três porque além de não resolver o problema, não atende ao fim social, pois em razão da pandemia, os profissionais autônomos serão ainda mais penalizados pela rescisão contratual, tendo o rompimento abrupto de seu trabalho, em um momento de grande perturbação psicológica quanto a economia e a sobrevivência da população.
Da inexecução do contrato sem culpa das partes
Os presentes autos tratam de interrupção da execução do objeto de diversos contratos administrativos, em razão da pandemia do covid-19 e do fechamento de órgãos públicos e de equipamentos municipais que ofertavam oficinas gratuitas a comunidade, uma vez que agora não se afigura possível aglomerações e as aulas tanto das escolas públicas como das escolas particulares estão suspensas, tendo o mesmo destino as aulas ofertadas através de oficinas ministradas a população deste Município como aulas de dança, teatro entre diversas outras.
E diante desta inimaginável catástrofe de impactos ainda incalculáveis, não restou outra alternativa a administração pública, senão decretar a interrupção da execução desses contratos de prestação de serviços que estão entre aqueles considerados não essenciais, no entanto, nem a parte administrativa, tampouco a parte prestadora do serviço possui culpa no evento, pois o mesmo advém de força e caso fortuito, que já se encontram previstos na Lei de Licitações no seu art. 78 e seguintes, onde existe a previsão de rescisão contratual, assim como leciona a melhor doutrina, in verbis:
" A inexecução sem culpa pressupõe a existência de uma causa justificadora do inadimplemento e libera o inadimplente de responsabilidade, em razão da aplicação da denominada "teoria da imprevisão". Para que se caracterize uma causa justificadora de inadimplemento contratual é necessário que ocorra, após a celebração do ajuste, um evento imprevisível e extraordinário, que impeça, retarde ou torneexcessivamente onerosa a execução do contrato como originalmente avençado. (...) Se o contratado não tiver concorrido com culpa, a rescisão lhe dá direito a ser ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados
que houver sofrido, à devolução da garantia, a perceber os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, além do direito ao pagamento do custo da desmobilização (art. 79,§2º).[1]
E neste diapasão, parte da doutrina advoga que em casos de inexecução sem culpa das partes, o contrato deve ser rescindido com o pagamento ao contratado dos prejuízos comprovados e ao pagamento até a data da rescisão.
Porém, esta solução jurídica não nos parece ser a melhor escolha, dentre as alternativas possíveis, pois segundo nosso entendimento não atende ao disposto no art. 20 e seguintes da Lei de Introdução ao Código Civil, que disciplina que a decisão do gestor deve levar em consideração as consequências práticas da decisão naquele momento, portanto, não nos parece vantajoso nem para a administração, nem para o contratado, ao contrário, o que nos afigura possível e desejável é a busca de soluções através do diálogo e que busquem a continuidade dos diversos contratos administrativos.
Dos requisitos legais para a antecipação de pagamento nos contratos administrativos
O pedido de providências da Casa de Leis deste Município acerca do pagamento antecipado dos profissionais contratados através de procedimento administrativo licitatório pregão presencial 89/2018, requer o pagamento de 50% (cinquenta por cento) do valor mínimo contratado de forma adiantada, em contrapartida se
comprometendo a repor a carga horária até o final de vigência dos referidos contratos.
Referida solução jurídica parece boa, no entanto, ela encontra óbice a nosso ver na legislação pátria, uma vez a legislação atinente ao assunto, ou seja a Lei 8.666/93, dispõe acerca do assunto, bem como a lei 4.320/64, que estabelece normas de direito financeiro para a administração pública, fazendo-se importante a citação, in verbis:
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.(grifo nosso)
Portanto, tanto a Lei 8.666/93, em seu art. 40, XIV, "d", quanto o art. 63§2º,III da Lei 4.320/64, que estabelece normas gerais de direito financeiro para a administração pública, trazem como requisito para o pagamento antecipado a previsão no edital de licitação, sendo que a lei 4.320/64, dispõe que para que seja efetuado o pagamento deverá ser apresentado os comprovantes de efetiva prestação de serviços, desta forma, a contrario sensu, somente se afigura possível antecipação de pagamento em contratos administrativos que preencham certos requisitos legais, sendo estes também já sedimentados na jurisprudência do Tribunal de Contas da União como: 1. Previsão no ato convocatório; 2. Existência no procedimento licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; 3. Estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a administração dos riscos inerentes à operação, conforme entendimento pacífico do TCU, in verbis o acórdão 2856/2019:
47. Nesse sentido, apresenta-se outras decisões do Tribunal sobre o tema:
A inclusão de cláusula de antecipação de pagamento fundamentada no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei 8.666/1993 deve ser precedida de estudos que comprovem sua real necessidade e economicidade para a Administração Pública. Acórdão 1826/2017-Plenário, relator Vital do Rêgo
A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar devidamente demonstrado o interesse público e houver previsão editalícia, sendo necessário exigir do contratado as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto, a fim de evitar expor
a Administração a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual. Acórdão 554/2017-Plenário, relator Vital do Rêgo
A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pelo interesse público e observadas as devidas cautelas e garantias. Acórdão 1160/2016-Plenário, relator Augusto Nardes
A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pelo interesse público e observadas as devidas cautelas e garantias. Acórdão 1565/2015-Plenário, relator Vital do Rêgo
Somente é admissível a antecipação de pagamentos em situações excepcionais em que ficar demonstrada a existência de interesse público, houver previsão no edital de licitação e quando forem exigidas as devidas garantias. Acórdão 534/2014-Plenário, relator Walton Alencar Rodrigues
A existência de cláusula prevendo a antecipação de pagamento, sem que fossem previstas garantias contratuais específicas e no montante do valor adiantado, contraria o art. 38 do Decreto 93.872/1986 e a jurisprudência do TCU. Acórdão 7487/2013-Segunda Câmara, relator Benjamin Zymler
A antecipação de pagamentos só pode ocorrer se tiver sido prevista no edital e no respectivo contrato e se forem prestadas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto. Acórdão 1614/2013-Primeira Câmara, relator Walton Alencar Rodrigues. (...)
65. O Tribunal reconhece a possibilidade de a Administração, de forma excepcional, realizar a antecipação de pagamento, desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) previsão no ato convocatório; (ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e (iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação. TC 006.543/2016-2 [Apenso: TC 018.620/2013-2]Acórdão 2856/2019 relator Walton Alencar Rodrigues (grifo nosso)[2]
Desta forma, se afigura cristalino que a jurisprudência do TCU possui entendimento firme quanto a antecipação de pagamento em contratos administrativos, em tempos de normalidade, entendimento esse que esta Procuradora se filia.
Ademais, faz-se necessário explanar que o art. 65, II, "c" da Lei de Licitações, dispõe que não será possível o pagamento antecipado, por acordo das partes, sem a correspondente execução do serviço, para melhor esclarecimento, in verbis:
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;(grifo nosso)
Assim, devemos esclarecer que o art. 65,II, "c" da Lei 8666/93, que não se afigura possível o pagamento antecipado, mas este artigo deve ser analisado em conjunto com os demais dispositivos da supracitada lei, e assim, se configura possível afirmar com tranquilidade de que em situações excepcionais, devidamente justificada pela administração, sobretudo de que existe interesse público, é possível a administração pública realizar o pagamento antecipado aos seus contratados, desde que cumpridos os requisitos legais, já exposados neste exordial.
Antecipação de pagamento prevista na Medida Provisória 961/2020
A Medida Provisória 961/2020, que foi editada em maio do corrente ano, e que se encontra em trâmite na Câmara dos Deputados, tendo sido sua vigência prorrogada recentemente, esta MP autoriza a administração pública a pagar antecipadamente por algum bem ou serviço, desde que seja indispensável ao combate a pandemia, como por exemplo a compra de álcool em gel, máscaras entre outros produtos.
No entanto, esta normativa não se aplica ao caso dos presentes autos, uma vez que os contratos além de serem anteriores ao Decreto de calamidade, não se tratam de bens indispensáveis ao combate a pandemia, inclusive o referido texto autoriza dispensas de procedimentos licitatórios, bem como altera os limites orçamentários, para melhor elucidação, in verbis:
No entanto, este não é o caso dos presentes autos, pois o permissivo legal previsto na referida Medida Provisória é para os contratos realizados durante a pandemia e que sejam indispensáveis ao enfrentamento a pandemia do covid-19, não aos contratos formalizados anteriormente o Decreto de calamidade, sendo este o entendimento desta Procuradora que se filiou ao entendimento do TCM Goiás, exarado no acórdão 0007/2020, que analisando o caso em concreto similar ao apresentado nestes autos, onde a consulta foi acerca da possibilidade de pagamento antecipado aos prestadores de transporte escolar, e entendeu o referido Tribunal naquela ocasião que a MP 961/2020 editada pela União, destina-se a garantir a aquisição de bens e serviços durante o estado de calamidade, não se aplicando aos contratos em vigência.
Portanto, não se afigura possível a antecipação de pagamento aos prestadores de serviços com contratos formalizados anteriormente a pandemia, com fundamento na Medida Provisória 961/2020.
Da possibilidade legal de suspensão dos contratos administrativos em prestígio a manutenção do vínculo contratual
A Lei 8.666/93, traz algumas alternativas ao gestor público, no que se refere a inexecução do objeto do contrato no cronograma avençado, no entanto, faz-se necessário a nosso ver buscar a solução mais vantajosa e justa para ambas as partes, sem prejuízo excessivo a nenhuma delas, uma das alternativas que se apresenta é a prorrogação nos prazos de cumprimento das obrigações
inicialmente pactuadas, sem que seja aplicada a contratada nenhuma penalidade, Inteligência do art. 57,§1º, inc. II da Lei n. 8.666/93.
Contudo, em nossa análise esta alternativa não se apresenta como a melhor, pois a situação causada pela pandemia não nos garante que poderemos avençar a prorrogação de prazos, e que estes serão cumpridos, pois existe incerteza quanto a volta a normalidade.
Portanto, esta Procuradora entende que a melhor alternativa é a suspensão da execução do objeto dos contratos administrativos, por se amoldar perfeitamente ao art. 78, XIV, pois o caso em concreto, revela que o melhor caminho, dentro de uma análise com segurança jurídica para ambas as partes, e em prestígio a manutenção do vínculo contratual, a administração poderá suspender a execução do contrato pelo prazo de até 120 dias, e após esse prazo, a parte contratada poderá optar pela rescisão contratual, traz in verbis:
E neste diapasão, deve-se ressaltar que o importante é o diálogo entre as partes na busca da melhor solução e que a mesma encontre adequação legal, podendo a suspensão até ultrapassar os 120 dias, se houver acordo entre as partes, tudo como forma mais benéfica a administração pública e ao contratado, optando-se pela suspensão ao invés da rescisão contratual que se mostra mais gravosa e não cumpre com a função social dos contratos, devendo assim, segundo o entendimento desta Procuradora, a administração formalizar termo aditivo com cláusula de suspensão da execução do objeto do contrato pelo prazo de até 120 dias, mantendo as demais cláusulas avençadas.
E por fim, não poderia deixar de citar o Projeto de lei 1971/2020, que está em trâmite na Câmara, a qual institui o regime jurídico temporário de contratos públicos em decorrência do estado de calamidade decretada por ocasião da pandemia do coronavírus, sendo que referida proposta prevê a possibilidade de os entes federados manterem as contratações ativas, sempre que possível, de forma a evitar a descontinuidade dos contratos, alterando diversos dispositivos , permitindo maior flexibilidade aos gestores no que concerne a tomada de decisão referente aos contratos administrativos, no entanto, referido Projeto ainda se encontra em tramitação, mas que se for aprovado certamente permitirá maior flexibilidade e segurança nas decisões dos gestores em todas as esferas de governo.
Por todo o exposto neste parecer jurídico, esta Procuradora OPINA pela impossibilidade de antecipação de pagamento nos contratos administrativos, pelo fato de que os casos tratados nestes autos, não preenchem os requisitos legais previstas no art. 40 e seguintes do Estatuto Licitatório e no art. 63, §2º, III da Lei 4.320/64, bem como não se amolda ao disciplinado pela MP 961/2020.
Sendo assim, esta Procuradora entende como melhor solução jurídica neste momento, seria a suspensão da execução do objeto do contrato administrativo com os prestadores de serviços, através de termo aditivo, buscando minimizar os impactos causados por este momento de pandemia, privilegiando a manutenção dos contratos e dos vínculos contratuais, alternativa esta que encontra respaldo no art. 78, XIV da Lei n. 8.666/93, bem como na jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas da União.
Por oportuno, e diante de vários casos tratando de tema, com fulcro no art. 10, XX, da Lei Municipal nº 2.871/2017, após apreciação pelo Excelentíssimo Procurador-Geral do Município, recomendo que o presente parecer seja utilizado como orientação jurídico-normativa para todos os casos semelhantes.