Um site de uma empresa estrangeira hospedado sobre servidor local constitui um estabelecimento estável?
Esta questão tem uma importância muito grande na matéria tributária, em virtude da tributação que será realizada junto ao estabelecimento estável.
O web site de uma empresa estrangeira, hospedado sobre um servidor brasileiro lhe assegurando acesso junto aos utilizadores independentemente de onde eles estejam situados, constitui um estabelecimento estável no Brasil desta empresa estrangeira? Em quais condições um servidor que consiste num equipamento material, assumindo certas vezes um papel passivo quando somente serve para uma conexão a internet e ativo quando ele assegura a execução de pedidos, poderia ser considerado um estabelecimento estável? A resposta para estas indagações é muita importante, porque no caso de ser afirmativa, ele permite ao país, onde esta localizado o servidor, de tributar um quota parte do benefício realizado pela empresa.
O conceito de estabelecimento estável supõe a presença física da empresa sobre seu território. Ora, a internet cria uma novidade, permitindo a realização de operações comerciais sem dispor necessariamente desta presença. Somente em casos excepcionais onde a empresa estrangeira dispõe de seu próprio equipamento de informática no Brasil e empregando pessoal para o fazer funcionar, é que seria possível considerar estar empresa dispondo de um estabelecimento estável no Brasil. Neste caso, possuindo o web site www.yahoo.com.br, essas características, ele será tributado no Brasil.
Ao contrário, na hipótese onde uma empresa estrangeira que cria um web site no Brasil utilizando os meios de informática de uma terceira sociedade, a qual lhe asseguraria o acesso junto aos utilizadores, não é possível, na ausência de uma implantação física sobre o território, considerar que ela dispõe de um estabelecimento estável no Brasil. As discussões estão atualmente em curso na OCDE (Organisation for Economic Co-operation and Development), para saber se a definição de estabelecimento estável é sempre adaptada ao contexto da internet ou se é conveniente de a modificar abandonando sobretudo o critério da presença física.
No início deste ano os membros do Comitê dos Negócios Fiscais da OCDE chegaram a um consenso recaindo sobre esta interpretação, no que diz respeito ao comércio eletrônico, nas condições que as atividades comerciais de uma empresa situada num determinado país são ou não exercidas por intermédio de um estabelecimento estável, o que constitui o critério de base determinando a competência fiscal do país em questão.
Os quatro principais pontos do acordo são os seguintes:
um web site não pode, por si só, constituir um estabelecimento estável;
em geral, um acordo prevendo a hospedagem de um web site não desencadeia a existência de um estabelecimento estável para a empresa que exerce atividades comerciais por intermédio deste site;
um fornecedor de serviços sobre a internet não constitui, salvo em circunstâncias especiais, um agente dependente de uma outra empresa de maneira a constituir um estabelecimento estável deste última;
se um local onde se encontram os equipamentos de informática, como um servidor, pode, em certas circunstâncias, constituir um estabelecimento estável, é necessário para isso que as funções exercidas neste local sejam importantes e constituem de outra forma um elemento da atividade comercial da empresa.