IMPUGNAÇÃO A CONTESTAÇÃO - Sillas Cintra De Oliveira Margarida - JurisWay
Impugnação a contestação por cobrança indevida
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO XX JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PUBLICA DA COMARCA DE XXXXXX
XXXXXXXXX, já devidamente qualificada nos autos epigrafados, por meio de seu advogado,que esta subscreve, vem com o devido respeito a presença de Vossa Excelência, apresentar IMPUGNAÇÃO A CONTESTAÇÃO, na presente AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA, C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, que move em face do xxxxxxxxxxxxx, também já qualificados nos autos em epigrafe.
Tendo em vista o prazo estipulado em audiência de 10 dias para impugnação da contestação, e tendo a audiência ocorrido em 23 de abril de 2019, resta que o ultimo dia para a apresentação da impugnação é 03 de maio de 2019, pois na contagem dos prazos processuais se exclui o dia da citação, o que no caso equivale ao dia da audiência. Sendo portanto o prazo de apresentação da presente impugnação tempestivo.
II – DAS QUESTÕES PRELIMINARES
O requerido e hora impugnado, alega em sede de preliminar, a ausência de interesse da requerente sob o pretexto de que a reclamante não procurou composição em via administrativa, o que não é verdadeiro, uma vez que a requerente protocolou pedido administrativo do reembolso do valor, o que lhe fora negado, conforme se faz provar com documentação acostada na presente impugnação.
A administração pública alega que o valor depositado era referente ao mês de outubro, todavia conforma se faz provar em extrato financeiro emitido pelo IMAS anexado aos autos o valor fora descontado da requerente, no mês de outubro, sendo improcedente a alegação da administração publica.
Ademais conforme previsto no artigo 5º da Constituição federal não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Se não vejamos.
Neste diapasão resta claro que é infundada a preliminar pretendida pelo requerido uma vez que a requerente é parte legitima interessada e portanto possui total interesse de agir como o faz por meio da presente ação, sendo inclusive prerrogativa constitucional.
O código de processo civil, em seu artigo 3ª também inadmite a exclusão da apreciação jurisdicional de ameaça ou lesão de direito.
III – DO RESUMO DO MÉRITO.
O Requerido alega nas questões do mérito que a impugnante não faz nexo entre o dano sofrido e a conduta da administração municipal, trazendo assim a teoria da culpa anônima, aludindo o risco do Município se tornar segurador universal caso não haja comprovação de nexo.
Alega ainda o Requerido que a Requerente deve provar o dano material, por meio de notas fiscais ou recibos.
Por fim procura afastar os danos morais, alegando novamente ausência de provas, e procurando diminuir o dano sofrido pela impugnante, fazendo passar o direito da requerente por pretensão insidiosa.
IV – DAS RAZÕES PARA PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS PELA RECLAMANTE NA INICIAL
Hora o nexo causal entre o dano sofrido pela requerente, e a conduta da administração pública se faz no fato de que a autarquia municipal (IMAS), ter recebido depósito de valor que posteriormente fora descontado da requerente, conforme faz prova por meio de comprovante de TED (transferência eletrônica de valores) e extrato bancário acostados a inicial, bem como Extrato financeiro da folha de pagamento.
Neste sentido não merece prosperar a alegada teoria da culpa anônima, haja vista que o IMAS, recebeu o valor em duplicidade, gerando assim dano a requerente.
Hora a administração pública estornar valor que recebera de forma indevida, não a torna seguradora universal, mas apenas a faz responsável por seus próprios atos.
Ademais a ausência de notas fiscais e recibos, não pode ser alegada como falta de provas, pois não são os únicos meios probatórios para recebimentos, servindo para tal o extrato bancário e o comprovante de transferência de valores, que acompanham a exordial.
Neste sentido traz o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREPARO. VALORES GERADOS MEDIANTE GUIA DE RECOLHIMENTO DA UNIÃO SIMPLES. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA (TED). NECESSIDADE DE PAGAMENTO NO BANCO DO BRASIL.
3. Hipótese em que o recorrente gerou a GRU Simples e efetivou o pagamento por transferência eletrônica disponível TED, no terminal da Caixa Econômica Federal, providência aceita mediante a GRU DOC/TED, em casos específicos e somente no Banco do Brasil.
Argumenta que o simples equívoco de "troca de guias" não prejudicou, no caso recorrido, "o efetivo recolhimento dos valores devidos, pelo que ausente qualquer prejuízo, superável o equívoco, por força do princípio da instrumentalidade das formas, tal qual reconhecido no caso paradigma acima apresentado e, por conseguinte, devido o conhecimento do REsp para seu posterior julgamento pela e. Primeira Turma do STJ" (e-STJ, fl. 539).
Como se sabe, a tendência deste egrégio STJ é de não conhecer dos Recursos Especiais, cujos preparos não tenham sido efetivados com estrita observância das suas formalidades extrínsecas. Contudo, sob meu modesto ponto de vista, deve-se flexibilizar esta postura, sobretudo à luz da conhecida prevalência do princípio da instrumentalidade das formas dos atos do processo. Exatamente por este meu pensamento destoar do que reiteradamente afirmam os órgãos fracionários do STJ, é que suscito a discussão perante a douta Corte Especial.
Na espécia, a Guia de Recolhimento destinada ao pagamento do Porte de Remessa e Retorno indicou corretamente o STJ como unidade de destino, além do nome e CNPJ da recorrente e o número do processo. Noutras palavras, o valor referente a este feito foi pago e entregue ao STJ; apenas o instrumento utilizado é que foi inadequado, mas efetivamente o fim almejado foi alçado com a entrada do dinheiro nos cofres do Tribunal.
Voto pelo processamento do Recurso Especial, afastada a deserção, para o seu oportuno julgamento pela 1a. Turma deste Tribunal Superior, como entender de direito. Com efeito, a partir de uma análise prefacial da pretensão e dos fundamentos colacionados na peça inicial destes embargos de divergência, aparenta-se que, em situações uniformes, houve discrepância de entendimentos, razão pela qual admito o processamento do recurso.
Ante o exposto, admito os embargos de divergência. (STJ. Embargos de divergência em agravo em RESP n° 516.970 – PI (2014/0115422-6). Ministro Relator:Og Fernandes, data do julgamento 24 de outubro de 2017)
Cabe ainda ressaltar que por se tratar de relação de consumo, uma vez que a requerente tem o valor descontado para que seja prestado o serviço de assistência a saúde.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (CDC)
Nestes termos não resta duvida que a autarquia municipal ao prestar serviço, exerce relação de consumo.
Ademais a sumula 608 do STJ prescreve que o Código de defesa do consumidor é aplicável aos planos de saúde, podendo assim ser aplicada a inversão do ônus da prova.
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (CDC) grifo nosso
Hora resta provado que o requerido recebeu o valor em duplicidade, para tal a requerente traz aos autos cópia da negativa administrativa de reembolsar a requerente, bem como extratos financeiros que comprovam o desconto do mês de outubro.
Restando assim claro a existência do dano material, e ficando provado de forma cabal. Ademais é notório, o dano moral sofrido na medida em que a operadora de plano de saúde não pode suspender seus serviços salvo quando haja atraso superior a 60 dias consecutivos ou não no intervalo de 12 meses.
Art. 12. II 93656/98- a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência; e
Desta forma ao ver seu neto ter atendimento recusado, a requerente sofreu inquestionável dano moral, haja vista que a mesma acreditava estar com pleno acesso ao serviço, não podendo portando prosperar a malfadada tese alegada em contestação de se tratar de mera vitimização, da requerente com intuito de obter vantagens financeiras.
Pugna pela improcedência do pedido de condenação de custas processuais, uma vez que por ser discussão em juizado especial não há que se falar em custas processuais.
Pugna ainda pelo afastamento de eventual multa de litigância de má-fé, uma vez que resta provado o dano tanto material quanto moral sofrido pela requerente, ficando afastada em qualquer hipótese a existência de má fé a qual se faz conhecida mediante documentos probatórios anexados na presente impugnação.
Ademais em caso de eventual erro de leitura dos extratos hora fixados, a requerente, ainda sofrera prejuízo devido acreditar ter tido pago, valor que não fora descontado por erro do IMAS, o que gera descompasso financeiro para requerente, devido sua parca condição financeira, como é possível observar nos próprios extratos bancários anexado.
Pugna pelo não acolhimento de eventuais custas sucumbenciais, tendo em vista o requerente ser pessoa de baixa renda, como é possível observar nos extratos bancários anexados a esta impugnação