Art. 1º. O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
1. Organização Social: entidade pertencente ao chamado “Terceiro Setor”
A expressão “Terceiro Setor” é originária do inglês Third Sector e é aliada com frequência a outras do gênero, exempli gratia, “Instituição sem Fins Lucrativos” (non-profit institution) ou “Setor sem Fins Lucrativos” (non-profit sector). Os limites da definição da locução Terceiro Setor já foram – e ainda permanecem – objeto de debates acadêmicos no Brasil ou exterior.
A ausência de uma definição jurídica, aliada à vaguidade 1 da locução e à diversidade das atividades desempenhadas por entidades filantrópicas constituídas por particulares, impulsionaram a Divisão de Estatísticas dos Estados Unidos da América e a Johns Hopkins University a confeccionarem o Handbook on Nonprofit Institutions of National Accounts 2 no intuito de apresentar critérios aptos a identificar o rol de “pessoas jurídicas” pertencentes ao Terceiro Setor. 3
Na oportunidade, idealizaram-se os traços convergentes à caracterização de uma entidade como integrante do chamado Terceiro Setor: (i) organização formal (pessoa jurídica), registrada e com delimitação expressa do seu objeto social; (ii) natureza exclusivamente privada (sem participação estatal); (iii) autoadministração e composição de quadro próprio de integrantes; (iv) ausência de repartição de lucros (ou superávits financeiros) entre os administradores, membros, sócios ou associados; e (v) garantia da liberdade associativa e de desenvolvimento da atividade pretendida pelo grupo social respectivo.
Os parâmetros traçados para identificar as entidades privadas do chamado Terceiro Setor já alvejam o seu papel de destaque na sociedade à qual se insere a pessoa jurídica, especialmente por se encontrarem posicionadas entre o aparato estatal e o mercad 4 . O conceito abrange as pessoas jurídicas particulares voltadas à realização de atividades de interesse coletivo e desprovidas de interesses econômicos relacionados à aferição de lucro no sentido de acumulação de capitais. 5
A finalidade não lucrativa não exime a possibilidade de a entidade obter excedentes de receita ou mesmo a permissibilidade para cobrar pelos serviços prestados 6 , o que se atrai para o debate o conceito de “economia social”. Tais pessoas jurídicas não são obrigadas a prestar serviços gratuitos e, consequentemente, poderão receber receitas 7 a serem reinvestidas na própria entidade. É dizer: as pessoas jurídicas sem fins lucrativos não se encontram impedidas de exercerem o animus lucrandi, porém se veda a prática do animus distribuendi. 8 O vetor centra-se na aplicação do superávit financeiro na própria pessoa jurídica para a eficiência dos serviços prestados.
No Brasil, a doutrina reserva a expressão “Terceiro Setor” para as entidades desprovidas de finalidade lucrativa propriamente dita. Ou seja, as pessoas coletivas que preveem no seu Estatuto Social o impedimento da repartição ou retirada de resultados financeiros (lucros, bonificações, percentagens ou qualquer outra vantagem) entre os dirigentes, diretores, administradores, mantenedores, ou associados da pessoa jurídica. 9 A doutrina brasileira afasta as “sociedades cooperativas” do conceito “Terceiro Setor” em razão de a sua organização ser pautada por objetivo de caráter econômico, visando a partilha dos resultados dessa atividade entre seus membros cooperados. 10
O conceito 11 atribuído ao rótulo “Terceiro Setor” 12 abrange as pessoas jurídicas criadas por particulares para realização de atividades voltadas ao interesse coletivo e desprovidas de interesses econômicos relacionados à aferição de lucro. 13 Tais entidades são constituídas e mantidas por particulares, sem pertencerem à estrutura das pessoas jurídicas de direito público ou privado da Administração Direta ou Indireta (art. 37, caput, 14 da Constituição Federal de 1988, disciplinado pelo art. 4º do Decreto-Lei n.º 200, 15 de 25 de fevereiro de 1967). Maria Sylvia Zanella Di Pietro 16 ressalta que tais entidades, constituídas por particulares, quando estabelecem certos vínculos jurídicos com o poder público, podem ser classificadas por paraestatais, especialmente por não integrarem a estrutura da Administração Direta ou Indireta.
Para Fernando Borges Mânica, 17 integram o Terceiro Setor somente as entidades privadas que atuam com o objetivo não egoístico do proveito próprio, focadas em colaborar com o interesse geral da sociedade e desprovidas do caráter corporativo dos integrantes da pessoa jurídica. Para configuração de uma entidade do Terceiro Setor não basta ser a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, a exemplo de um clube esportivo com sócios ou uma instituição de ensino de línguas estrangeiras. É possível dizer que o sentido a ser utilizado para expressão “interesse público” não está relacionado à natureza jurídica da associação ou fundação desprovida de fins lucrativos. É preciso examinar o regime da pessoa jurídica e as finalidades demarcadas em seus atos constitutivos para configuração exata da adequação ao conceito “Terceiro Setor”. 18
Infere-se, portanto, que, compõem o Terceiro Setor brasileiro as pessoas privadas de regime associativo ou fundacional, constituídas por particulares para realização de atividades voltadas ao interesse coletivo e desprovidas de interesses econômicos relacionados à aferição de lucro, às quais poderão obter credenciamentos (títulos ou certificados) que lhes possibilitem acesso a benefícios (ou incentivos) fiscais e repasses de recursos públicos.
É de se concluir que as Organizações Sociais 19 inserem-se no rol das entidades convencionalmente rotuladas por “Terceiro Setor”, apesar da ausência de menção ou indicação expressa perante a Lei Federal n.º 9.637, de 15 de maio de 1998.
2. Entidades do “Terceiro Setor” e o princípio da subsidiariedade
O princípio da subsidiariedade pressupõe a existência de canais da sociedade aptos a serem incentivados (subsidium) a assumirem o protagonismo das ações em prol da coletividade. A finalidade é obter a consolidação da atuação de pessoas jurídicas estranhas à estrutura desconcentrada ou descentralizada do Poder Público, 20 que deve instigar a sociedade civil a auxiliá-lo para ampliação dos benefícios sociais à população. 21
As entidades do chamado Terceiro Setor que celebram pactos com o Estado para colaboração e prestação de serviços não exclusivos atuam sob a incidência do princípio da subsidiariedade, 22 cuja função primordial é o incentivo da execução de uma dada atividade à pessoa jurídica de direito privado desprovida de fins lucrativos. Tais entes não integram o aparato estatal e, portanto, preservam sua autonomia regida pelo direito civil. 23
Sílvio Luís Ferreira da Rocha 24 esclarece que o princípio da subsidiariedade guarda relação intrínseca com a atividade de fomento. 25 Para o autor, várias são as modalidades de fomento (positivo ou negativo) que justificam a ação estatal voltada a promover ou estimular atividades em prol do bem-estar da população.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro 26 avança e afirma que o Estado deveria se abster de desenvolver atividades que possam ser desempenhadas a contento pelos particulares, a ponto de indicar o princípio como uma limitação à intervenção estatal. Para a autora, o papel do Estado nessas situações é de auxiliar os grupos particulares com os meios e recursos necessários para o êxito do desempenho das atividades. 27
Perante a legislação brasileira, vários são os institutos jurídicos aptos a promoverem o fomento por meio do estabelecimento de relações jurídicas entre o Estado e os particulares com fins a atender interesses públicos:
VEÍCULO INTRODUTOR DE NORMA
INSTITUTO
ENUNCIADOS
Lei Federal n.º 4.320/1964
Subvenções
Art. 12, §§ 2º e 3º 28
Lei Federal n.º 4.320/1964
Auxílios ou Contribuições
Art. 12, § 6º 29
Lei Federal n.º 8.666/1993
Convênio 30
Art. 116, caput 31
Lei Federal n.º 9.790/1999
Termo de Parceria
Art. 9º 32
Lei Federal n.º 9.637/1998
Contrato de Gestão
Arts. 5º a 7º
Lei Federal n.º 13.019/2014
Termo de Colaboração, Termo de Fomento e Acordo de Cooperação
Art. 2º, VII, VIII e VIII-A, Art. 16 e Art. 17
O princípio da subsidiariedade não significa dizer que o Estado deverá eximir-se da figura de prestador de serviços à população. A adoção de medidas para a política pública de um Estado subsidiário não enseja a diminuição do seu papel constitucionalmente traçado. 33 Não há o afastamento do chamado compromisso constitucional com atividades essenciais, tais como os serviços de saúde e de ensino. O que se propõe é a existência de parcerias que possibilitem uma atuação direta por parte do setor privado em parceria com o aparato público, até porque “fomentar” é buscar uma participação complementar de instituições particulares, o que é bastante salutar e pode ser campo de intercâmbio de expertise entre os segmentos referidos.
As Organizações Sociais encontram-se plenamente inseridas no contexto de aplicação do princípio da subsidiariedade, uma vez que o Poder Público firma contrato de gestão para transferir (e incentivar) a execução de uma dada atividade à pessoa jurídica de direito privado desprovida de fins lucrativos ou econômicos, que não faz parte da Administração Pública Direta ou Indireta.
Vê-se, portanto, que o princípio da subsidiariedade tem por finalidade proporcionar o bem-estar da população, com ênfase nos resultados qualitativos e quantitativos, bem como no atendimento ao “cliente-cidadão” (art. 1º, II e III, do Decreto Federal n.º 9.190/2017). O foco é auxiliar (e incentivar) aos diversificados grupos privados, representativos da sociedade civil, a promover os seus próprios objetivos sociais.
3. Autoridade competente e natureza do ato administrativo de qualificação da Organização Social.
A competência surge como requisito estipulado pelo próprio direito, a ser observado pelo agente criador (ou aplicador) 34 para a produção de normas jurídicas. 35
O art. 1º da Lei Federal n.º 9.637/1998 limitou-se a indicar o Órgão (in casu, o Poder Executivo) responsável pela qualificação das pessoas jurídicas de direito privado como Organizações Sociais, a fim de que possam prestar serviços não reservados exclusivamente ao aparato estatal. Idêntica lacuna ocorre quanto ao ato de desqualificação, na hipótese de se constatar o descumprimento das disposições contidas no Contrato de Gestão (art. 16).
A ausência de previsão inequívoca da autoridade administrativa apta à expedição do ato de qualificação da pessoa jurídica enseja a atração da competência para a cúpula do Poder Executivo (Presidente, Governador ou Prefeito), cujo veículo normativo será o decreto, 36 conforme exemplos a seguir:
ATO ADMINISTRATIVO
OBJETO
Decreto Federal n.º 2.405, de 26 de novembro de 1997
Qualificou como organização social a Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncrotron – ABTLuS e autoriza a absorção das atividades do extinto Laboratório Nacional de Luz Síncrotron (ABTLuS)
Decreto Federal n.º 2.442, de 23 de dezembro de 1997
Qualificou como organização social a Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto (ACERP)
Decreto Federal 37 de 18 de março de 1999
Qualificou como organização social a Associação Brasileira para o Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia (BIOAMAZÔNIA) 38
Decreto Federal n.º 3.605, de 20 de setembro de 2000
Qualificou como organização social a Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada (IMPA)
Decreto Federal n.º 4.077, de 9 de janeiro de 2002
Qualificou como organização social a Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (RNP)
Decreto Federal n.º 4.078, de 9 de janeiro de 2002
Qualificou como organização social o Centro de Gestão e Estudos Estratégicos
A legislação vigente não veda que o Chefe do Poder Executivo edite decreto normativo para delegar competências para uma autoridade hierarquicamente inferior expeça o ato de qualificação ou de desqualificação das entidades, haja vista o previsto nos arts. 11 e art. 12 39 do Decreto-Lei n.º 200, 40 de 25 de fevereiro de 1967, e dos arts. 12 e 13 41 da Lei Federal n.º 9.784, 42 de 29 de janeiro de 1999.
Luciana de Medeiros Fernandes 43 afirma que a autoridade competente para expedição do ato de qualificação é o Titular da Pasta Ministerial responsável e correspondente ao seu objetivo social do contrato de gestão. Já para o ato de desqualificação, a autora registra que, observado o devido processo legal, a medida “far-se-á por decreto”.
Discorda-se do entendimento apresentado pela autora citada, pois, como dito, a Lei Federal n.º 9.637/1998 não expressa qual autoridade detém competência para qualificar ou desqualificar uma organização social. A participação do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social, prevista no art. 2º, II, 44 da Lei Federal n.º 9.637/1998, limita-se à manifestação instrutiva de aprovação da entidade pleiteante no processo de habilitação, que servirá ao ato final, qual seja, o Decreto Presidencial de qualificação da Organização Social.
O advento do Decreto Federal n.º 9.190/2017 propôs a regulação do tópico referente à competência. Porém, a controvérsia ficou sanada inequivocamente apenas quanto ao ato de qualificação, pois o art. 13 reservou-o ao Presidente da República, após a proposição do Ministério de Estado interessado na celebração da parceria anuência do Ministério da Economia. 45 Já sobre o ato de desqualificação, o art. 21, § 2º, do Decreto Federal n.º 9.109/2017, não enfrentou o assunto com a devida objetividade, haja vista ter utilizado a locução “em um ato do Poder Executivo Federal”. Seja como for, a solução jurídica que se apresenta ao caso é manter a competência “hierárquica” para o provimento do ato (decreto) de desqualificação na esfera do Chefe do Poder Executivo.
O ato em apreço tem natureza de credenciamento administrativo, 46 cujo objeto é tornar apta a pessoa jurídica à celebração do contrato de gestão. O provimento de qualificação consubstancia-se em ato ampliativo de direito da esfera jurídica da Entidade proponente e, segundo Carlos Ari Sundfeld, 47 a espécie tem por característica eliminar a barreira de uma da situação vedada, contida na lei, dos particulares desenvolverem atividade de interesse privado, tais sejam a licença (urbanística ou ambiental), autorização, aprovação, permissão ou concessão de uso de bem ou serviço público. 48 O provimento administrativo de qualificação não enseja direito subjetivo da entidade à celebração de contrato de gestão. Pelo contrário, a qualificação apenas torna a pessoa jurídica apta a firmar o ajuste futuro com o Poder Público.
Aspecto merecedor de abordagem, que gerou inúmeras críticas da doutrina nacional, envolve a existência (ou não) de discricionariedade do ato de qualificação das Organizações Sociais, uma vez que o legislador não traçou previamente a conduta (vinculada) a ser observada, sobretudo quanto: (i) à determinação do único conteúdo possível; (ii) à sua obrigatoriedade; e (iii) ao momento de sua prática.
Sabe-se que há situações em que a dicção legal não alcança a devida precisão, remanescendo uma parcela de liberdade (ainda que reduzida) ao administrador para completar o sentido oportunamente destacado dos enunciados prescritivos: (i) seja em razão da fluidez dos signos linguísticos; ou (ii) seja em razão da possibilidade conferida pelos comandos normativos ao criador/aplicador do direito de optar entre duas (ou mais) situações.
Sem maiores dilações a respeito do tema discricionariedade, até porque seus fundamentos e questionamentos são inúmeros, 49 o fato é que uma vez encerrada a interpretação, a obtenção da solução única ao caso concreto é plausível e possível. Logo, não haverá que se falar sobre o exercício da competência discricionária. Mas, se ultimado o processo hermenêutico ainda remanescerem duas (ou mais) soluções de igual resposta ao caso concreto (pluralidade de situações), estaremos diante do fenômeno da discricionariedade. Nesse caso, o critério para escolha entre uma das possíveis respostas alcançadas após a interpretação (à luz das circunstâncias apresentadas) terá natureza decisória, afeta ao sistema político. 50 A opção tomada pelo agente comporá o que a doutrina rotula por mérito, o qual coincide com a real discrição (inapreciável pelo Judiciário). 51
Com efeito, é preciso separar os atos de qualificação de celebração do Contrato de Gestão. A qualificação da pessoa jurídica como Organização Social não gera a imediata viabilidade de se firmar o ajuste, até porque é possível existirem várias entidades, especialmente após o advento da Lei Federal n.º 9.637/1998, aptas à prestação do serviço que se pretende pactuar com a iniciativa privada.
Por ocasião do voto proferido nos autos da ADI n.º 1.923 -5, o Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Doutor Luiz Fux, ressaltou que o regime jurídico da Lei Federal n.º 9.637/1998 para a qualificação não enseja a disputa de eventuais interessados para a celebração do Contrato de Gestão, o que exime a existência de processo concorrencial de per se. Já o voto do Ministro-Relator, Doutor Ministro Carlos Ayres Brito, revelou que o ato administrativo de qualificação pode ser viável a qualquer interessado e só deve ser negado com fundamento em critérios comprovadamente impessoais. Ex facto, nada impediria de o Poder Público expedir um edital de convocação às pessoas jurídicas interessadas em ser qualificadas como Organizações Sociais, inclusive com a fixação de critérios razoavelmente objetivos para o afastamento da margem de discricionariedade da autoridade administrativa, que tem sido objeto de crítica por renomados administrativistas 52 brasileiros. 53
Após o julgamento da ADI 1.923-5, ocorrido em 2015, o Governo Federal expediu o Decreto n.º 9.190/2017 disciplinando o procedimento de qualificação mediante o prévio chamamento público para seleção de entidade privada interessada em realizar parcerias com o Poder Público. Além de atender os princípios constitucionais de isonomia e eficiência, é de se compreender que a expedição de um edital de convocação para as entidades se qualificarem assume significativa importância em grandes centros, pois é de se reconhecer que nem sempre o Poder Público tem a devida noção exata de quais são as entidades com potencial para celebração de futuro contrato de gestão. 54
A adoção de providências para garantia da impessoalidade, repita-se, tem por finalidade neutralizar a margem de discricionariedade quanto à escolha da entidade a ser credenciada, uma vez que buscam-se critérios isonômicos a serem atendidos pelos possíveis interessados.
4. Regime jurídico das pessoas jurídicas aptas à qualificação como Organizações Sociais
É frequente a existência de requisitos legais sobre a natureza jurídica das pessoas aptas ao credenciamento como portadoras de diferenciado perfil voltado aos interesses da coletividade. No caso da Lei Federal n.º 9.637/1998, ao contrário da opção constante do art. 2º 55 da Lei Federal n.º 9.790, de 23 de março de 1999 (Lei das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP’s), bem como o art. 2º, I, da Lei Federal n.º 13.019/2014 (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC), não houve enumeração do elenco de pessoas jurídicas passíveis de qualificação governamental como Organizações Sociais.
O cotejo entre as atividades demarcadas no art. 1º da Lei Federal n.º 9.637/1998 e a expressão “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos”, enseja a conclusão de que poderão submeter-se à qualificação as pessoas jurídicas de direito privado previstas no art. 44, I e III, 56 da Lei Federal n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil brasileiro), cujo regime jurídico seja de natureza associativa ou fundacional, desde que atendam aos rígidos critérios prescritos na Lei Federal n.º 9.637/1998. As entidades de natureza associativa ou fundacional sem fins lucrativos ou econômicos, que desejem se qualificar como Organização Social, deverão tratar (ou adaptar) expressamente no seu Estatuto Social inscrito no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 114, I 57 , da Lei Federal n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973 58 ) a atribuição para exercer pelo menos uma das atividades relacionadas no art. 1º da Lei Federal n.º 9.637/1998, sob pena de indeferimento objetivo do pedido de qualificação. Releve-se a regra do art. 4º, §§ 2º e 3º, do Decreto Federal n.º 9.091/2017, ao possibilitar que dada entidade privada interessada apresente provisoriamente, no momento da inscrição, declaração com compromisso expresso de que atenderá as exigências para a qualificação em prazo especificado, desde que expressamente respaldada por Ata de Sessão da Assembleia que autorizou a declaração em apreço. Outrossim, a intempestividade quanto ao cumprimento da obrigação acarretará a desclassificação da entidade privada.
No que diz respeito à autonomia gerencial da pessoa jurídica, não se pode negar a existência de forte mitigação à liberdade da entidade qualificada por Organização Social, sobretudo em virtude da participação dos agentes públicos listados no art. 3º, I, a, 59 da Lei Federal n.º 9.637/1998, que disciplina o percentual de representantes do Poder Público no Conselho de Administração entre vinte e quarenta por cento dos membros do colegiado.
No entanto, a exigência de participação de membros do Estado no colegiado em questão não exclui o caráter de autonomia das organizações sociais, até porque os representantes públicos não serão maioria e os representantes privados preservarão o poder decisório. 60
5. Atividades passíveis de execução por uma Organização Social
A vigente Lei das Organizações Sociais é fruto do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, 61 elaborado durante o primeiro mandato do ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso. 62 O Instituto teve inspiração nos chamados Quasi-Autonomous Non-Governmental Organisation (QUANGO ou QANGO), termo surgido no Reino Unido no final dos anos sessenta para congregar as organizações não governamentais criadas por segmentos diversos da sociedade civil.
À época, considerou-se a existência de vários Órgãos ou Entidades da Administração Direta ou Indireta instituídas especificamente para prestar serviços não exclusivos. 63 Ou seja, o documento segmentou atividades tidas por exclusivas ao Estado (serviços públicos, atividades de polícia administrativa e regulação) e atividades não exclusivas (frequentemente assumidas pelo Estado, mas que são simultaneamente exploradas por entidades não estatais ou privadas, como as universidades, hospitais e museus).
A proposta partiu da ideia de envolver a transferência das atividades não exclusivas por meio do credenciamento de entidades de direito privado (sem fins lucrativos ou econômicos) e a celebração de ajuste com o Estado com a previsão para percebimento de recursos (reserva de dotação orçamentária), bem como o eventual uso de bens (móveis ou imóveis) e cessão de servidores públicos.
O modelo desenhado buscou descentralizar atividades no setor de prestação de serviços facultados aos particulares sob o argumento de que as entidades privadas gozam de maiores condições de executá-los, ainda que se mantenha o financiamento estatal. Outrossim, criou-se um sistema de controle mais interventivo na figura do conselho de administração, que conta com a participação de representantes do Estado e da sociedade civil, tanto na formulação quanto na avaliação do desempenho da organização social, o que viabiliza mais eficiência do controle social.
Pelas razões expostas, o art. 1º da Lei Federal n.º 9.637/1998 foi concebido para autorizar ao Poder Executivo a expedir o ato administrativo apto a qualificar pessoas jurídicas de direito privado como organizações sociais, a fim de que possam prestar serviços não reservados exclusivamente ao aparato estatal.
Com o surgimento do Decreto Federal n.º 9.190/2017, o art. 3º optou por trazer regra com vedação expressa de ser absorvida por Organizações Sociais de atividades exclusivas do Estado, de apoio técnico e administrativo aos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta Federais, bem como de prestação de serviços e fornecimento de bens e equipamentos ou execução de obras públicas.
As atribuições pontuadas taxativamente no dispositivo referido – ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde – passíveis de execução por Organizações Sociais, não se encartam no rol de serviços públicos em sentido constitucional e encontram-se livre à exploração dos particulares.
Tais atividades nem poderiam ser qualificadas por serviço público, pois seria juridicamente impossível a sua delegação por meio de contrato de gestão previsto no art. 5º da Lei Federal n.º 9.637/1998, uma vez que a exploração indireta de serviços públicos pelos particulares somente se opera por meio de concessão ou permissão (art. 175, caput, 64 da Constituição Federal de 1988), cujo regime afeta a prestação do serviço às regras de direito público. Inclusive, a Ementa da ADI nº 1.923-5 – STF expressou claramente o seguinte:
“(…)
2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição.
(…).”
Entre o rol de atividades relacionadas na Lei, não há dúvida de que os serviços de saúde e ensino (educação) são objeto de maior controvérsia na doutrina nacional, especialmente em razão da divergência existente no país, pois alguns doutrinadores os inserem no rol de serviços públicos e outros optam por restringir o regime juspublicista somente às hipóteses em que as atividades são prestadas diretamente pelo aparato estatal. 65 Há também os que consideram que os entes privados prestam serviços públicos sociais, em colaboração com o Poder Público, ocasião em que ficariam adstritos ao controle público e das Cortes de Contas, especialmente quando empregam recursos públicos. 66
Não se concorda com a conclusão de que os serviços de saúde e ensino 67 configuram “serviços públicos” sob o ponto de vista jurídico. 68 Por mero “romantismo”, é possível rotulá-los por “serviços públicos sociais”, o que pode manter a confusão ao intérprete com a possibilidade de propor exegese que atraia ao Poder Público certa exclusividade quanto à sua prestação. As atividades referidas, apesar da existência do dever jurídico imposto ao Poder Público para prestá-los à população em regime de gratuidade, encontram-se livres aos particulares conforme o art. 199 69 e o art. 209 70 da Constituição Federal de 1988. A submissão ao controle do Estado por meio de atos de polícia administrativa restringe-se às limitações administrativas para o efetivo funcionamento público ou privado. 71 Não fosse assim, os hospitais e as escolas (ou instituições de ensino superior) particulares teriam que necessariamente celebrar contratos de concessão ou permissão de serviço com o Poder Público, com base na Lei Federal n.º 8.987/1995. 72
As atividades de saúde e ensino são imposições (ou compromissos) constitucionais e ao Estado, que poderá criar estruturas próprias (órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta) para prestação dos serviços ou até mesmo firmar parcerias com particulares interessados, até porque não se impede à iniciativa privada de atuar em nome do Poder Público. O que se veda é negar a prestação do serviço de ensino 73 ou de saúde à população. 74
Como as atividades de ensino e saúde – ainda que desempenhadas diretamente pelos Órgãos ou Entidades da Administração Direta ou Indireta – não são serviços públicos, a celeuma sobre a (suposta) mudança de regime do serviço na hipótese de ser transferido para gestão privada torna-se inútil, pois não há alteração quanto à sua natureza.
Veja-se que a mesma dificuldade exegética poderia ser levantada na hipótese dos serviços públicos propriamente ditos. Ora, o fato de uma empresa concessionária de serviço público explorar a atividade de telefonia não enseja mudanças na natureza da atividade, que permanece serviço público mesmo quando explorado pelo parceiro privado (delegatário do serviço público) 75 concessionário ou permissionário. Para a natureza da atividade, torna-se ex juris irrelevante se o Poder Público ou o particular é o prestador do serviço público. O regime jurídico remanesce inalterado.
Em síntese, saúde e ensino são atividades de interesse geral e gozam da marca de obrigatoriedade para prestação ao público, cabendo ao aparato estatal o dever de estruturar setores em prol da população. Nesse sentido, as Organizações Sociais servem como opção (e complemento) à absorção por prazo alongado de órgãos ou entidades da estrutura Administrativa desconcentrada ou descentralizada da Administração Pública Direta ou Indireta (art. 1º, caput, e parágrafo único, do Decreto Federal n.º 9.190/2017).
5.1. Ensino
O art. 205 76 da Constituição Federal de 1988 prescreve que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, que deverá ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade em prol do pleno desenvolvimento da pessoa para o exercício da cidadania e de sua qualificação profissional.
A atividade de ensino tem caráter mais restrito e envolve a transferência de conhecimentos ao intelecto do estudante. O ensino não é educação, mas apenas um dos instrumentos importantes do processo de educação do indivíduo.
O art. 206 da ...
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7 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770242/art-1-secao-i-da-qualificacao-organizacoes-sociais-lei-9637-1998-ed-2020