4. A conformação do direito de propriedade pelos planos urbanísticos - Direito urbanístico: plano diretor e direito de propriedade - Ed. 2014
4.	A conformação do direito de propriedade pelos planos urbanísticos
A Conformação do Direito de Propriedade pelos Planos Urbanísticos
Sumário: 1. Teoria geral da conformação do direito de propriedade – 2. A conformação da propriedade urbana pelos planos urbanísticos – 3. O plano diretor como instrumento de conformação do direito de propriedade – 4. Princípio da reserva de plano – 5. A reserva de plano diretor.
1. Teoria geral da conformação do direito de propriedade
Se a doutrina original propunha o conceito de função social como substituto do de direito subjetivo, seus desdobramentos posteriores evoluíram no sentido de uma coexistência entre ambos. Esta foi a tendência observada durante o processo de positivação do princípio, a partir do início do século XX. 1
Constatou-se que de fato não há uma única propriedade, mas muitos tipos de propriedade, conforme o objeto a que se refiram: terrenos rurais ou urbanos, ações, moeda, patentes etc. Cada categoria de propriedade tem seu regime jurídico próprio, definido pelas normas que regem a respectiva atividade. 2 Essas normas operam uma composição prática entre as noções de direito subjetivo e de função social. 3
A propriedade não deveria ser tratada, portanto, como um direito individual absoluto, a ser meramente reconhecido pelo Estado, mas como uma instituição econômica por ele criada, por ser útil à sociedade. 4 Na primeira concepção, o direito de propriedade era constitucionalizado como um direito humano fundamental, a ser protegido e respeitado pela legislação. O Código Civil surge então como o instrumento legislativo precípuo de proteção.
Na segunda, ele era tratado constitucionalmente como elemento da ordem econômica, cabendo à legislação ordinária definir seu regime jurídico. Não há, portanto, um conteúdo único e imutável do direito de propriedade, mas um regime variável e elástico, conformado pela Constituição, pelo Código Civil e pela legislação especial. 5 A propriedade é caracterizada como uma situação jurídica, que não pode ser descrita exclusivamente nem como direito subjetivo, nem como função social. Cada situação é definida por um conjunto de direitos, obrigações e condicionamentos, que dependem do tipo de bem e da legislação que o regula. 6
A teoria da conformação do direito de propriedade aplica-se claramente à Constituição brasileira. Esta consagra ao mesmo tempo a propriedade como direito fundamental e como instituição econômica. 7 Além disso, o princípio da função social é citado nos capítulos relativos aos direitos fundamentais, ao sistema tributário, à ordem econômica, à política urbana e à reforma agrária. 8 Fica claro que a propriedade terá um regime distinto conforme a natureza do bem que lhe sirva de objeto e que este regime não é determinado exclusivamente pela Constituição, mas também por normas infraconstitucionais. 9
A possibilidade de conformação do direito de propriedade pelas leis está limitada pelo disposto na Constituição. Esta, entretanto, adota expressões vagas que, em geral, limitam-se a consagrar o próprio termo "propriedade". É preciso supor que tal palavra designe algum conceito mínimo, a ser respeitado pela legislação ordinária, sob pena de se tornar inútil a Constituição. 10 Sem dúvida alguma, é inafastável da noção de direito de propriedade a ideia de um monopólio em favor do proprietário de prerrogativas de uso, gozo e disposição da coisa. 11 O que não se pode é presumir que estas prerrogativas sejam originária e normalmente ilimitadas, como supõe a teoria civilista clássica. 12 O direito de propriedade já nasce e permanece sempre limitado, nos termos das normas constitucionais e infraconstitucionais.
2. A conformação da propriedade urbana pelos planos urbanísticos
Como já havia percebido o próprio Comte, a transformação das funções do Estado, de mera polícia em controlador geral da economia, não poderia deixar de vir acompanhada de uma reformulação interna do processo de deliberação política. A crescente intervenção do Estado na economia só se legitima na medida em que esta obedeça a um processo de planejamento, que integre as dimensões técnica e política. 13
O direito urbanístico é o ramo do direito em que esta vinculação entre a intervenção do Estado na economia e o planejamento foi mais claramente estabelecida. Nele, os planos urbanísticos são os instrumentos reservados para a conformação do direito de propriedade.
O direito urbanístico exige que toda e qualquer alteração no ambiente urbano seja previamente planejada e projetada. Os planos e projetos são elaborados por técnicos, ainda que sejam aprovados por políticos. Seu objetivo é assegurar que a construção da cidade obedeça aos princípios e métodos do urbanismo.
O planejamento urbano não é feito todo de uma só vez, mas por etapas. Os projetos específicos para cada obra devem obedecer a planos mais amplos, que têm por objeto a cidade como um todo, ou partes dela. Estas etapas podem variar de país para país, mas estão sempre previamente definidas. Aplica-se, portanto, aos planos urbanísticos o princípio da tipicidade: só podem ser aprovados os planos previstos em lei que defina seu conteúdo específico.
Os planos definem uma afetação para cada parte da cidade, mediante a delimitação de zonas e o estabelecimento dos usos permitidos e de índices quantitativos a serem respeitados por qualquer edificação que nelas se construa. Estes índices variam no espaço, uma vez que dependem da localização do imóvel, definida pela zona em que se situa. Variam também no tempo, uma vez que o plano deve ser alterado periodicamente, para acompanhar o dinamismo da própria cidade.
3. O plano diretor como instrumento de conformação do direito de propriedade
A despeito de toda a evolução legislativa e constitucional ocorrida ao longo das últimas décadas, a jurisprudência brasileira ainda está presa aos conceitos do Código Civil quando trata da propriedade urbana. É tradicional a citação de seus artigos como base para qualquer análise do assunto. Admite-se, portanto, que a faculdade de usar o bem abrange o direito de construir e compõe, em princípio, a estrutura do direito de propriedade. 14 As normas urbanísticas restringiriam este direito e seriam fundadas no poder de polícia.
É o texto constitucional que deve servir de base, no entanto, para a reflexão jurídica da propriedade urbana e não o Código Civil. Este deverá ainda ser interpretado em harmonia com a legislação ordinária posterior, especialmente a relativa ao parcelamento do solo urbano. O campo privilegiado de aplicação do Código Civil é o das relações entre particulares e não o da atuação do Estado na regulação das atividades privadas. 15
Ao consagrar o princípio da função social da propriedade, vinculando-o ao cumprimento do plano diretor, a Constituição autoriza a utilização da doutrina urbanística continental europeia, que se baseia em um conjunto de princípios mais adequados, fundados na doutrina da conformação do direito de propriedade pelos planos urbanísticos: 16 "Art. 182. (...) § 2.º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor".
Este dispositivo completa o art. 30, VIII, definindo o plano diretor como o instrumento pelo qual o Município exerce sua competência para o "planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano". Esclarece ainda que o fundamento das regras de ordenamento territorial não é o poder de polícia, mas o princípio da função social da propriedade.
O estabelecimento de obrigações a serem cumpridas pelos proprietários é uma das manifestações mais fortes do princípio da função social da propriedade, mas não pode ser entendido como sua única aplicação. As limitações ao direito de propriedade podem ser igualmente fundamentadas neste princípio. 17 De outro lado, algumas obrigações de fazer podem ser fundadas no poder de polícia, como as de capinar e murar terrenos baldios. 18
O que o distingue do poder de polícia não é a natureza da regra a ser cumprida pelo particular (obrigação ou proibição), mas sua finalidade. Enquanto o poder de polícia visa a limitar uma liberdade anterior, para impedir que ela seja exercida contra o interesse público, o princípio da função social da propriedade visa a orientar a atividade do proprietário no sentido do atendimento ao interesse público. Seu campo de incidência é muito maior. O plano diretor não proíbe determinadas atividades em certas zonas porque elas sejam prejudiciais ao interesse público, mas porque as atividades nelas permitidas são as melhores para o interesse público. Mesmo na ausência de uma obrigação de utilizar o bem, as simples limitações urbanísticas ao seu uso constituem uma técnica de comando indireto que vai muito além do conceito clássico de poder de polícia. O plano define precisamente o que pode ser construído em cada terreno. Escolhe uma dentre inúmeras possíveis utilizações não prejudiciais ao interesse público. 19 Só uma interpretação extensiva pode admitir que isso se faça com fundamento no poder de polícia. 20
A fundamentação do urbanismo no poder de polícia tem origem no liberalismo do século XIX e tinha seus objetivos limitados à tranquilidade, à segurança e à salubridade públicas. 21 Jamais poderia dar conta do acentuado grau de dirigismo econômico verificado no urbanismo atual.
Não há, portanto, restrição a um direito fundamental preexistente, mas a própria conformação deste direito. 22 Confirma este entendimento o fato de que o princípio da função social da propriedade não consta apenas dos capítulos relativos à Ordem Econômica e à Política Urbana, mas está consagrado também no capítulo relativo aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, ao lado do próprio direito de propriedade: "Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;".
Fazendo uso do que pode parecer um jogo de palavras com o título do capítulo, pode-se dizer que a função social da propriedade constitui um direito coletivo, a que corresponde um dever individual do proprietário de dar ao bem um destino útil para a sociedade. Ela coexiste com o direito individual de propriedade, a que corresponde o dever coletivo de respeitar o uso do bem pelo seu titular.
Não há um direito de propriedade absoluto, restringido posteriormente pelo poder de polícia. O direito de propriedade urbana já nasce limitado, com uma função social que visa a "desenvolver as funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes", segundo um planejamento urbano que defina os índices urbanísticos aplicáveis a cada terreno. 23
A teoria da conformação da propriedade urbana pelo plano diretor oferece uma fundamentação muito mais adequada para o caráter não indenizável das limitações urbanísticas. Este não deriva de supostas características de generalidade e abstração, requisitos do exercício do poder de polícia. As normas urbanísticas só podem ser consideradas gerais por ficção jurídica, uma vez que são distintas para cada imóvel. A doutrina tem procurado contornar esta dificuldade pela atenuação do requisito, admitindo que a igualdade de tratamento tem de acontecer apenas no interior de cada zona e não em todo o território municipal. 24
Tal entendimento, igualmente adotado na doutrina norte-americana, não pode, entretanto, ser aceito, uma vez que as zonas são criadas pelo próprio plano. Elas não correspondem ao enquadramento de uma situação fática em categorias legais previamente estabelecidas. Não há uma lei anterior que classifique todas as possíveis situações territoriais e estabeleça o regime jurídico de cada uma. Porções do território em tudo semelhantes podem ser incluídas em zonas distintas. A função do urbanismo é exatamente criar um novo ambiente, levando em consideração a situação anterior, mas com ampla liberdade para definir o novo padrão de utilização do território.
A classificação do território em zonas é apenas uma técnica redacional, que simplifica a leitura do plano. Em vez de atribuir índices urbanísticos a cada terreno, é feita uma agregação. Nada impediria, entretanto, que qualquer terreno fosse classificado em qualquer outra zona, ou mesmo que se criasse uma "zona" exclusiva para um único terreno. A rigor, o plano diretor analisa o território municipal apenas enquanto realidade física, desconhecendo sua divisão em "terrenos", objetos de títulos jurídicos de propriedade. Esta dimensão só entra em consideração no momento do loteamento, uma vez que este incide sobre glebas com matrículas no registro de imóveis.
4. Princípio da reserva de plano
O planejamento urbanístico seria ineficaz se ações e normas urbanísticas não planejadas pudessem conviver lado a lado com intervenções planejadas. 25 Entretanto, a estruturação setorializada da Administração Pública não colabora para esta finalidade. Cada órgão executa suas obras e estabelece suas limitações ao direito de propriedade independentemente do que os demais órgãos estejam planejando para a mesma área. As ações setoriais frequentemente chocam-se umas com as outras, uma vez que são parciais por natureza. Além disso, os órgãos setoriais preferem exercer seu poder de polícia no momento do licenciamento das atividades, evitando uma definição a priori das regras, o que diminui a segurança jurídica e contribui para tumultuar a atividade produtiva.
Nenhum órgão setorial pode ter o poder de ordenar unilateralmente o território, por meio de obras ou de limitações ao direito de propriedade. As demandas setoriais devem ser canalizadas para o órgão responsável pelo urbanismo, a quem compete ponderar todas as demandas incidentes sobre cada porção do território.
O princípio da reserva de plano é o que garante institucionalmente que as diversas demandas setoriais sejam coordenadas pelo órgão de planejamento. Ele consiste na exigência de que as medidas que possam vir a afetar a transformação do território constem dos planos urbanísticos, como condição para que possam ser executadas. 26 A coordenação entre as limitações e obras públicas demandadas pelos diversos órgãos setoriais é operacionalizada pela exigência de que constem do plano urbanístico. 27 A vinculação entre uma medida e o plano urbanístico pode ser de dois tipos. Algumas medidas devem ser previstas diretamente no plano, enquanto outras podem ser instituídas por outros atos, desde que compatíveis com o plano. A classificação de cada medida em uma ou outra situação é feita pela legislação urbanística geral, ao definir o conteúdo de cada plano.
O princípio da reserva de plano é o que permite a articulação entre o ordenamento jurídico e o planejamento. Este opera não tanto pela imposição de obrigações aos agentes públicos e privados, mas pela proibição de ações não planejadas. 28 O que se exige é que as ações sejam decididas após cuidadosa ponderação das alternativas e avaliação de seus efeitos.
A reserva de determinadas matérias para o plano urbanístico impede a aprovação de medidas isoladas, aumentando a segurança jurídica e criando um calendário que facilita o acompanhamento da imprensa, o que aumenta a transparência do processo e diminui a força dos grupos de pressão. 29 Além disso, permite que se saiba a cada momento qual é o regime jurídico de cada terreno, reduzindo assim a insegurança jurídica decorrente da inflação legislativa. 30
Se por um lado o princípio da reserva de plano condiciona toda intervenção no espaço urbano à sua prévia inclusão no plano urbanístico, por outro, ele exige que este incorpore, como regra geral, as intervenções preexistentes. O plano deve conter todos os equipamentos e infraestruturas, bem como as limitações ao direito de propriedade estabelecidas por quaisquer órgãos setoriais, independentemente da esfera de governo a que pertençam. 31
5. A reserva de plano diretor
O princípio da reserva de plano foi consagrado constitucionalmente, uma vez que o § 2.º do art. 182 atribuiu exclusivamente ao plano diretor a concretização do regime da propriedade urbana. Cumpre notar que esse parágrafo aplica-se a todas as cidades, e não apenas àquelas com mais de 20.000 habitantes. 32
O plano diretor não é apenas mais uma lei entre tantas outras, mas o único instrumento jurídico apto a dispor sobre as matérias caracterizadas como seu conteúdo obrigatório. Isto não impede que suas normas sejam posteriormente detalhadas por outros instrumentos, como os projetos de loteamento ou de obras públicas. Este detalhamento só poderá ocorrer, entretanto, após previsão no plano diretor e respeitadas suas disposições.
A sanção pelo descumprimento do princípio da reserva de plano é a nulidade do ato ou lei que tenha veiculado a medida. Com isto, garante-se que nenhuma obra ou limitação ao direito de propriedade possa ser realizada sem um planejamento urbanístico prévio, cujo produto final é o plano diretor. 33
Não se pode, portanto, confundir a reserva de plano com a reserva de lei. O regime da propriedade urbana foi atribuído constitucionalmente ao plano diretor (art. 182, § 2.º). Este dispositivo, por tratar de matéria especial, prevalece sobre o que consagra a reserva de lei em geral (art. 5.º, II). Ambas as reservas coincidem na exigência de aprovação das limitações urbanísticas pelo Poder Legislativo, mas diferem quanto ao instrumento adequado para veiculá-las. A reserva de lei não garante qualquer coerência técnica entre as diversas limitações instituídas. Pode-se editar por lei uma "colcha de retalhos" urbanística, mas isto não caracterizaria um plano diretor. 34
As matérias reservadas ao plano diretor não podem ser delegadas, direta ou indiretamente, a outros instrumentos. A indicação dos temas a serem tratados em cada instrumento é feita pela Constituição e pelas normas de direito urbanístico, de competência da União e dos Estados (art. 24, I). Não cabe ao plano diretor definir os instrumentos de seu detalhamento, mas tratar diretamente dos assuntos que lhe são atribuídos, na forma determinada pelas leis.
Por esse motivo, o plano diretor precisa atender a um determinado grau de precisão, legalmente definido. Ele não pode se limitar à consagração de diretrizes, princípios e conceitos, como ocorre em diversos Municípios. Pode haver outros planos com essa característica, como os planos nacionais e regionais de ordenação do território (art. 21, IX, da Constituição). Esses planos devem ser respeitados pelo plano diretor, mas não atingem diretamente o direito de propriedade. Já o plano diretor é diretamente oponível aos particulares, uma vez que a Constituição o consagra como principal instrumento de conformação do direito de propriedade (art. 182, § 2.º). Se o plano diretor não for suficientemente detalhado, o Poder Público estará descumprindo sua obrigação de planejar, permitindo que intervenções pontuais sejam feitas sem a devida coordenação. 35
As matérias atribuídas pela legislação ordinária ao plano diretor têm por consequência, portanto, não apenas definir seu conteúdo, mas principalmente criar uma reserva, impedindo que possam ser reguladas por outros instrumentos. Estão, portanto, reservadas ao plano diretor as seguintes matérias, conforme visto:
delimitação das zonas urbanas, de expansão urbana, de urbanização específica e de interesse social;
estabelecimento de índices urbanísticos relativos a áreas mínimas e máximas de lotes e coeficientes básicos, máximos e mínimos de aproveitamento;
delimitação das áreas cuja vegetação natural deva ser preservada ou suprimida;
traçado do sistema viário principal da cidade, existente e projetado;
bases para a utilização do direito de preempção, das operações consorciadas e da transferência do direito de construir.
A linguagem empregada pelos textos normativos nem sempre deixa clara esta reserva. Alguns dispositivos vinculam determinadas matérias exclusivamente ao plano diretor. 36 Outros atribuem determinadas matérias ao plano diretor ou outras leis municipais, algumas das quais "decorrentes" ou "baseadas" no plano diretor. A interpretação destas expressões deve ser feita à luz da Constituição, sob pena de desvirtuar seus princípios. A Constituição, além de definir o plano diretor como o instrumento básico da política urbana, reserva-lhe com exclusividade a determinação das exigências fundamentais de ordenação da cidade, pelas quais se conforma o direito de propriedade. Devem ser considerados inconstitucionais as leis ordinárias que atribuem a outros instrumentos a instituição destas "exigências fundamentais".
A melhor interpretação, no entanto, é no sentido de entender que a lei pretendeu recepcionar como plano diretor as leis que não têm esta denominação, mas que de fato cumprem as mesmas funções de ordenamento territorial. A caracterização de um documento como plano diretor não é feita pela denominação que lhe tenha sido atribuída, mas pelo seu conteúdo. Uma lei municipal que contenha todos os elementos essenciais do plano diretor satisfaz o princípio de reserva de plano, quer seja denominada "lei de zoneamento", "lei de uso e ocupação do solo" ou "plano diretor".
As disposições do plano diretor somente podem ser detalhadas por outros planos e projetos urbanísticos, como o projeto de loteamento, o projeto de regularização fundiária e o plano de operação urbana consorciada. Estes podem propriamente ser considerados "decorrentes" do plano diretor. Outras matérias são reguladas simultaneamente pelo plano e por outras leis, como o direito de preempção e a transferência do direito de construir. Nestes casos, cada instrumento tem um enfoque próprio. O plano diretor estabelece os índices urbanísticos e a localização das redes de infraestrutura e dos equipamentos públicos, enquanto as leis regulam abstratamente os próprios institutos, detalhando a legislação federal e estadual. Cada instrumento faz uso de uma competência municipal distinta. O plano diretor "promove ordenamento territorial" (art. 30, VIII), enquanto as demais leis "suplementam a legislação federal e estadual" (art. 30, II).
As obras públicas que interfiram com o ordenamento territorial da cidade também sujeitam-se ao princípio da reserva de plano. De fato, não se pode admitir que em um Estado de Direito o Poder Público esteja acima da lei. 37 No direito urbanístico, o que importa não é a natureza pública ou privada da propriedade. O que importa é a transformação no território, que precisa ser planejada independentemente de quem seja seu promotor. 38 O planejamento das obras públicas pode ser considerado até mais importante que o controle do uso do solo privado. 39 É por meio das obras públicas, principalmente de sistema viário, que se define a localização das redes de infraestrutura. Sem conexão com estas redes, são impossíveis o parcelamento do solo e a edificação. Obras que para o leigo parecem benéficas podem de fato ser até prejudiciais ao desenvolvimento urbano, se não estiverem articuladas em um planejamento global do território municipal. 40
Nem toda obra pública causa...
18 de Janeiro de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796897/4-a-conformacao-do-direito-de-propriedade-pelos-planos-urbanisticos-direito-urbanistico-plano-diretor-e-direito-de-propriedade-ed-2014