Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 5013354-85.2020.4.04.7201 SC 5013354-85.2020.4.04.7201
Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 5013354-85.2020.4.04.7201 SC 5013354-85.2020.4.04.7201 - Inteiro Teor
APL 5013354-85.2020.4.04.7201 SC 5013354-85.2020.4.04.7201
Apelação/Remessa Necessária Nº 5013354-85.2020.4.04.7201/SC
APELADO: SIMPLEST SOFTWARE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: JONATAS ENNOS DA SILVA CARNEIRO (OAB SC058556)
ADVOGADO: RAFAEL BELLO ZIMATH (OAB SC018311)
ADVOGADO: MARCUS ALEXANDRE DA SILVA (OAB SC011603)
ADVOGADO: GUILHERME RAMOS DA CUNHA (OAB SC048742)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - JOINVILLE (IMPETRADO)
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Simplest Software Ltda. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville, no qual pleiteou provimento jurisdicional para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária - CPRB, bem como assegurar o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos pela SELIC.
Disse que a CPRB foi instituída por meio da Medida Provisória n. 540/2011, posteriormente convertida na Lei n. 12.546/2011. Alegou que a legislação não trouxe um conceito claro de receita bruta, o qual acabou por ser definido pela SRF mediante o Parecer Normativo n. 03/2012, que determinou a aplicação análoga daquele já trazido pelas leis tributárias instituidoras do PIS e da Cofins. Defendeu que "a receita bruta não é composta dos valores arrecadados a título de ISS por não se tratar de receita própria dos contribuintes, mas sim mero repasse do imposto aos cofres públicos". Alegou que no julgamento do RE 574.706 o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, à consideração de que tais valores não têm natureza de faturamento. Sustentou que a mesma orientação deve ser estendida à contribuição previdenciária sobre a receita bruta. Acrescentou que o STJ, no julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, pacificou entendimento no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo da CPRB (Tema 994).
A União requereu o ingresso na demanda (evento 12).
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento 13). Disse que, nos termos do Parecer Normativo SRF n. 3/2012, a receita bruta que constitui a base de cálculo da contribuição a que se referem os artigos 7º a 9º da Lei n. 12.546/2011 segue a concepção geral utilizada na legislação tributária federal, a qual certamente compreende os valores de ISS incidentes sobre as prestações de serviços. Argumentou que, sendo os valores de ISS ordinariamente incorporados na formação do preço dos serviços prestados, devem eles compor a receita bruta da pessoa jurídica para efeito de apuração da contribuição previdenciária em análise. Acrescentou que a legislação própria à CPRB também não prevê autorização para que da base de cálculo desta contribuição sejam excluídos os valores correspondentes ao imposto ISS. Afirmou que a impetrante pretende, ainda que tacitamente, a obtenção de licença para incidir a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta unicamente sobre a receita líquida da empresa. Discorreu acerca dos limites à compensação.
O Ministério Público Federal afirmou que o interesse em espeque não reclama e não aceita intervenção ministerial na qualidade de Fiscal da Lei (evento 16).
Ao final (evento 18, SENT1), o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos:
Ante o exposto, extingo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC) e concedo a segurança, para declarar indevida a inclusão do ISS na determinação da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB e, via de consequência, declarar o direito de a impetrante compensar, nos termos e limites da fundamentação, o que foi indevidamente pago, com acréscimos - SELIC, respeitada a prescrição quinquenal (termo a quo da compensação fixado em cinco anos antes da propositura do writ).
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).
Condeno a União ao reembolso das custas adiantadas pela impetrante.
Sentença registrada eletronicamente. Dou-a por publicada com a liberação no sistema. Intimem-se.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Em suas razões recursais (evento 31, APELAÇÃO1), a União alega, em síntese, que (a) mesmo que se apegue ao conceito de faturamento "constitucionalmente" insculpido PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DO PIS/COFINS, o regime constitucional permite a adoção da receita bruta, em sentido abrangente e consagrado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal a não identidade entre faturamento e receita bruta, senão exclusivamente até o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, enquanto hipótese de incidência, sem limitar aqui o escopo do legislador infraconstitucional ou ordinário; (b) a Lei nº 12.546, de 2011, guarda plena aderência com o ordenamento constitucional, tendo sido editada no contexto de desoneração da folha de salários, enquanto incentivo ao pleno emprego, mas como política fiscal benéfica, FACULTATIVA, socorrendo-se do conceito amplo de receita bruta, seja no constituinte derivado quando da edição da EC nº 20/1998, mas especialmente com o panorama jurídico posto no advento da edição da EC nº 42/2003, sempre manifesta a distinção entre essa hipótese e aquele tratada sob a afetação do RExt 574.706/PR, TEMA 69; (c) A base de cálculo da contribuição substitutiva sob comento é, como se extrai dos transcritos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/11, a receita bruta das empresas abrangidas pela política de desoneração; (d) não bastasse seu caráter FACULTATIVO, não se pode olvidar que é BENEFÍCIO FISCAL em sentido estrito, na medida em que permite a opção ao contribuinte de optar pela tributação pela folha de salários ou, a seu critério e interesse, mediante utilização da receita bruta; (e) para fins da contribuição substitutiva é inaplicável o "conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS" – TEMA 69, considerando o conceito de receita bruta vigente e, portanto, considerado pelo legislador ordinário inclusive para fins de impacto econômico financeiro da política de desoneração; (f) a menos que a CPRB fosse imposta compulsoriamente, mediante substituição TOTAL (e não PARCIAL OU GRADUALMENTE), da folha de salários por receita bruta OU o faturamento, sem característica de benefício fiscal com forte apelo intervencionista e com relevante renúncia fiscal, APENAS NESSA HIPÓTESE, havendo obrigatoriedade pela opção do regime e onerosidade, poder-se-ia cogitar de discussão acerca do "conceito constitucional de receita bruta", se existente e qual sua definição. Portanto, no caso em apreço, estéril a discussão que se pretende travar; (g) a Lei nº 12.546/2011 elencou taxativamente todas as exclusões cabíveis da base de cálculo da CPRB, estando alinhada à Lei nº 12.973, de 2014, que objetivou internalizar conceitos internacionais de contabilidade, definindo, segundo a comunidade internacional, a exata compreensão da receita bruta; (h) se há cabimento na tentativa de aplicação por arrastamento do quanto decidido no RExt 574.706/PR, TEMA 69, a conclusão que se impõe é de declaração de inconstitucionalidade da totalidade da Lei nº 12.546, de 2011, no que versa sobre o regime tributário favorecido e facultativo de substituição da incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários pela receita bruta.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito do mandamus.
Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.
A remessa necessária também é de ser admitida, por se tratar de sentença concessiva de mandado de segurança (art. 14, § 1º, da Lei 12.016, de 2009).
A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998 (inclusive de forma expressa a partir da redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014), em tese autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISSQN no conceito de receita bruta. Por outro lado, não há na legislação de regência da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB) autorização para a exclusão da base de cálculo das contribuições dos valores atinentes a tal tributo.
Acresce que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já assentou, em julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos, que, exceção feita ao caso do art. 155, § 2º, XI, da Constituição, é lícita a incidência de tributo sobre outro tributo (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 02/12/2016).
Impõe-se sinalar, ainda, que não cabe aplicar ao presente caso a conclusão jurídica obtida com relação ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (STF, RREE nºs 240.785/MG e 574.706/PR), porque se trata aqui de outra situação, e não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do "TEMA nº 69" - RE 574.706/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão.
De resto, a atual jurisprudência dominante neste Tribunal, por suas duas Turmas especializadas em direito tributário, se consolidou no sentido de que o contribuinte não tem o direito de excluir o ISSQN da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (v.g. A.C. 5021453-02.2019.4.04.7000, Relator Sebastião Ogê Muniz, Segunda Turma, Data da Decisão: 20-11-2019; AC nº 5052658-40.2019.4.04.7100/RS, Rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, Segunda Turma, juntado aos autos em 26-08-2020).
É, pois, de ser reformada a sentença a fim de denegar o mandado de segurança.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002456926v7 e do código CRC 73d82c45.
Data e Hora: 18/5/2021, às 19:14:13
5013354-85.2020.4.04.7201
40002456926 .V7
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 22:52:52.
Documento:40002456927
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEI Nº 12.546, DE 2011. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES ATINENTES AO ISSQN.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002456927v3 e do código CRC 12a5f83f.
40002456927 .V3
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/05/2021 A 18/05/2021
PROCURADOR (A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/05/2021, às 00:00, a 18/05/2021, às 16:00, na sequência 847, disponibilizada no DE de 30/04/2021.
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1210751374/apelacao-remessa-necessaria-apl-50133548520204047201-sc-5013354-8520204047201/inteiro-teor-1210751432
Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 5052658-40.2019.4.04.7100 RS 5052658-40.2019.4.04.7100
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DA CPRB, DO ISS E DO PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB). IMPOSSIBILIDADE. LEI 12.546/11. 1. O contribuinte não tem o direito de excluir o ISS e o PIS/COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva, instituída pela Lei nº …
Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 0039720-40.2001.4.04.7000 PR 2009/0112414-2
RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, …