Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 0017529-57.2011.8.26.0451 SP 0017529-57.2011.8.26.0451
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 0017529-57.2011.8.26.0451 SP 0017529-57.2011.8.26.0451 - Inteiro Teor
Registro: 2013.0000544068
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0017529-57.2011.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que são apelantes NAIM DA SILVA e DOUGLAS RODRIGUES MARCELINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM , em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso do corréu Naim e parcial provimento ao apelo do acusado Douglas para substituir a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos e para alterar o regime prisional inicial, nos termos que constarão do acórdão. Expeça-se, pelo processo, o necessário alvará de soltura. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (Presidente) e BORGES PEREIRA.
VOTO Nº: 20024
APEL Nº: 0017529-57.2011.8.26.0451
APTES..: NAIM DA SILVA E DOUGLAS RODRIGUES MARCELINO
*TÓXICO Crime de tráfico Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do delito Depoimentos de agentes policiais Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou confronto com as demais provas Análise que se faz em cada caso concreto Ausência de dúvida que justifica o édito condenatório
Condenação mantida Pena imposta que decorre de criteriosa análise e individualização Substituição da pena corporal por restritivas de direitos Possibilidade Fixação do regime inicial aberto Precedentes do STJ e do STF Pena de multa estabelecida no preceito secundário do tipo penal incriminador
Inafastabilidade Recurso do réu Naim provido e parcialmente provido o apelo do acusado Douglas, com expedição de alvará de soltura (voto nº. 20024).*
A r. sentença de fls. 207/212, com relatório adotado, julgou procedente a ação penal para condenar DOUGLAS RODRIGUES MARCELINO e NAIM DA SILVA ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) diasmulta, no valor unitário mínimo, como incursos no art. 33, "caput", c/c § 4º, e art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, vedado o recurso em liberdade.
Apela a defesa do réu Naim buscando a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a alteração do regime prisional fixado.
probatória. Como teses subsidiárias, bate-se pelo afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, alteração do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.
Recursos processados e respondidos, com manifestação do Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento dos pedidos.
O recurso do corréu Douglas comporta parcial provimento, sendo integralmente provido o apelo do acusado Naim.
Foram os recorrentes processados e condenados porque, segundo a denúncia, no dia 17 de junho de 2011, na cidade de Piracicaba, previamente ajustados, com unidade de desígnios e envolvendo na prática criminosa o menor Mateus Rodrigues Marcelino, sendo que os três traziam com eles entorpecentes destinados à venda ou entrega ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo narra a inicial acusatória, com Douglas havia 40 pedras de "crack", com Naim mais 68 invólucros da mesma droga e com o menor 10 "trouxinhas" de maconha. Os 108 invólucros de "crack" localizados tinham peso bruto de 27,3g. Já
os 10 papelotes de maconha pesavam 13,6g.
Segundo consta da denúncia, policiais militares receberam notícia anônima dando conta de que, no local dos fatos, quatro homens praticavam o comércio de entorpecentes. Ao se aproximarem, os quatro indivíduos saíram correndo, dispensando objetos pelo caminho, movimento flagrado pelos milicianos. Apenas um teve sucesso na fuga.
Assim, com Douglas foram localizados 19 invólucros de "crack" e R$85,00 em dinheiro. Na residência onde ele tentou se ocultar, foram encontradas mais 21 porções da mesma droga. Em poder do réu Naim havia quatro pedras de "crack" e R$39,50 em dinheiro. Próximo ao local onde ele foi detido localizou-se mais 64 pedras de "crack", que estavam numa caixa de cigarros sem a tampa. Com o adolescente Mateus, irmão de Douglas, os policiais acharam três trouxinhas de maconha e R$200,00 em espécie. Do mesmo modo, em lugar bem próximo, estavam mais sete trouxinhas do mesmo tóxico no interior de uma caixa de cigarros.
Embora destacado o empenho da zelosa defesa do apelante Douglas, tem-se que a solução absolutória buscada é impraticável, na medida em que o acervo probatório reunido nos autos não permite dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito.
A materialidade restou comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 18/20), laudo de constatação (fls. 26) e pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 113/116).
Na fase policial, os dois acusados preferiram permanecer em silêncio (fls. 10 e 11). Em juízo, negaram a imputação. O réu Douglas disse que estava na casa de Fernanda, que é prima da namorada de seu irmão, esperando um lanche que seu primo teria ido buscar. Alega que foi abordado no quintal da residência. Não estava na rua. Nega ter corrido dos policiais. Não conhece o corréu Naim. Afirma que seu irmão dispensou um "potinho" com 19 pedras de "crack". Alega que a droga era de Mateus e que seu irmão vende entorpecente. Confirma que estava com R$85,00. Tinha vendido uma geladeira para Paula. É usuário de drogas (fls. 151/154). O recorrente Naim afirmou que estava no local dos fatos para comprar drogas. Chegou a comprar quatro pedras de "crack". Nega a propriedade dos outros estupefacientes apreendidos. Afirma que não correu em momento algum (fls. 155/157).
Todavia, vê-se pela prova dos autos que a versão dos réus foi amplamente contrariada pelos firmes relatos das testemunhas policiais, que confirmam a apreensão dos tóxicos em poder dos
acusados, permitindo a segura conclusão quanto à responsabilidade penal dos processados pelo crime de tráfico descrito na denúncia.
Segundo os depoimentos dos policiais militares, tanto em juízo quanto na fase policial, eles receberam denúncias dando conta de que quatro indivíduos estariam no local dos fatos traficando drogas, tendo para lá se dirigido. Chegando ao local indicado, que é conhecido como ponto de venda de entorpecentes, todos empreenderam fuga. Durante a fuga, viram que os suspeitos dispensaram algo. O acusado Douglas foi abordado dentro de uma residência. Em seu poder encontraram um frasco com 19 pedras de "crack". Ao vasculhar as imediações, lograram localizar um potinho branco, dentro do qual havia mais 21 pedras de "crack". Com o réu ainda foi encontrada a quantia de R$85,00 em notas trocadas. Com o apelante Naim foram encontradas 04 pedras de "crack" e R$39,50 em dinheiro trocado. Próximo a ele foi localizada uma caixa de cigarros sem a tampa contendo em seu interior 64 pedras de "crack". Por fim, com o adolescente apreenderam 03 trouxinhas de maconha e R$200,00 em dinheiro. Bem próximo ao menor foi encontrada outra caixinha de cigarro, sem a tampa, contendo mais 07 trouxinhas de maconha (fls. 04/05, 07/08, 158/161 e 166/167).
afirmar que encontraram drogas com Douglas, bem como que viram Naim jogando um objeto no chão, que posteriormente se constatou ser uma caixinha de cigarros com várias porções de "crack". Os agentes também confirmam que viram Douglas correndo para dentro da residência, local onde foi encontrado um pote com 21 pedras de "crack", embaladas de forma idêntica àquelas apreendidas em seu poder.
Além disso, com os recorrentes e com o menor foi apreendido elevado valor em dinheiro (R$324,50), cuja origem lícita não restou provada. Ademais, conforme se vê da fotografia de fls. 20, o numerário estava fracionado em notas de pequeno valor, o que é mais um indicativo da prática do comércio espúrio pelos agentes.
Neste diapasão, nenhuma dúvida há nos autos sobre a propriedade dos tóxicos apreendidos, o que permite a segura conclusão quanto à conduta dos apelantes de trazer consigo drogas destinadas à venda e ao fornecimento de terceiros. E diante de tão seguro acervo probatório, correto se mostra o desate condenatório, subsumindo-se a conduta dos processados ao tipo penal do art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06.
Nenhuma prova foi trazida aos autos que possa afastar a credibilidade dos depoimentos dos policiais militares, que prestaram relatos
absolutamente seguros e coesos acerca dos fatos, não havendo qualquer indício, ainda que mínimo, de que estejam tentando incriminar gratuitamente os recorrentes.
Vale ressaltar que o depoimento de policiais, que no cumprimento de sua missão atuam na repressão penal, é tão válido como qualquer outro testemunho, como já assentado pacificamente pela doutrina e jurisprudência. Merecem credibilidade e, se em acordo ou conformidade com acervo probatório, justificam uma condenação.
Tem-se proclamado, de forma reiterada, que a circunstância de a testemunha ser policial não afeta, positiva ou negativamente, o valor probante de sua palavra. O Col. STF pacificou entendimento nesse sentido ao decidir que: " o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos " (HC nº. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
E, no caso examinado, coeso e seguro o quadro probatório, como bem analisado pela r. sentença, não havendo motivos válidos para desmerecer o depoimento dos agentes policiais, que indicam apenas as circunstâncias que justificaram a abordagem e prisão dos acusados, circunstâncias essas que apontam a prática da traficância, tudo a tipificar o delito descrito na denúncia.
Desse modo, a r. sentença recorrida, suficientemente motivada no que diz respeito à condenação, merece ser mantida por seus próprios fundamentos, ora ratificados nos termos do que vem expressamente autorizado pelo art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça 1 , desnecessária a repetição pontual de questões já debatidas.
Tal posicionamento vem sendo adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça 2 , inclusive por esta Colenda Câmara 3 , e, ainda que em matéria cível, já é predominante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a 1
2 Apel. 990.10.198301-0, 7ª Câmara Criminal, rel. Des. Christiano Kuntz, j. 26/08/10, Apel. 990.09.355096-2, 10ª Câmara Criminal, rel. Des. Ciro Campos, j. 02/09/10, Apel. 993.06.073165-3, 6ª Câmara Criminal, rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. 02/09/10, Apel. 990.09.049140-0, 14ª Câmara Criminal, rel. Des. Walter da Silva, j. 09.09.10.
Apel. 990.08.069673-4, rel. Des. Alberto Mariz de Oliveira, j. 31/08/10.
possibilidade de o órgão colegiado adotar ou ratificar a sentença, sem que tal medida apresente omissão ou ausência de fundamentação 4 .
No tocante à dosimetria da pena, temse que esta decorre de criteriosa análise e individualização. A pena-base foi fixada no mínimo legal (05 anos de reclusão e pagamento de 500 diasmulta), sendo majorada em 1/6 na terceira etapa por força da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06. Por fim, foi a reprimenda reduzida em 2/3 pela aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Quanto à causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, tem-se que esta restou comprovada nos autos.
O menor Mateus estava, em concurso de agentes com os apelantes, comercializando tóxicos no local dos fatos, tendo sido apreendido em seu poder 03 "trouxinhas" de maconha e R$200,00 em dinheiro. Assim, restando provado o envolvimento do adolescente para prática do crime de tráfico, autorizada era a majoração da reprimenda.
Por fim, necessária a análise quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas e no tocante ao regime prisional inicial.
REsp 662272/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha; REsp 641963/ES, rel. Min. Castro Meira
Anote-se que, embora haja nos autos a informação de que ao acusado Naim foi concedida a liberdade por meio de liminar deferida nos autos do Habeas Corpus impetrado junto ao Col. Superior Tribunal de Justiça (fls. 272/276), não consta a data de cumprimento da referida decisão, ou se ela foi estendida ao corréu Douglas, que se encontrava na mesma situação.
Tal observação é pertinente na medida em que, considerando a data da prisão em flagrante delito (17.06.2011), a pena final fixada estaria superada pelo tempo, tornando inócua a discussão acerca da substituição das penas e da fixação do regime inicial de cumprimento.
Todavia, não havendo informações nos autos para averiguar se já houve o integral cumprimento das penas pelos processados, passa-se à análise dos pedidos subsidiários.
No que tange à substituição da pena corporal por restritivas de direitos e imposição diversa do regime fechado para o crime de tráfico, é necessário observar a modificação legislativa havida através do controle de constitucionalidade das referidas normas.
Habeas Corpus 97.256/RS, declarou inconstitucional dispositivo da lei (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06) que vedava essa conversão.
E o Senado Federal, em observância a decisão do STF, por força da Resolução 05/2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Com relação ao regime penitenciário inicial, previsto é, expressamente, o fechado na lei especial, pois equiparado o delito de tráfico aos crimes hediondos (art. 2º, § 1º, Lei 8.072/90).
Todavia, o Plenário do STF, no julgamento do Habeas Corpus nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012, também declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do citado dispositivo legal, por entender que a norma contraria a CF/88, especificamente no que diz respeito ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI).
Diante dessas recentes decisões, esse relator, que até então sustentava serem constitucionais referidos dispositivos, decidindo então na forma originalmente prevista na lei, curva-se, democraticamente, à nova orientação legislativa que, nos termos das decisões acima
referidas, emanadas do STF, determina a análise da possibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a análise sobre fixação do regime diverso do fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em atenção à própria decisão do Supremo Tribunal Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se estão presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP para examinar se, no caso concreto, a substituição da pena privativa de liberdade mostrase a solução mais adequada, em atenção ao princípio fundamental da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, estando presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, cabível se mostra a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direito.
Desse modo, ficam estabelecidas como penas alternativas a de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da sanção corporal, e a limitação de fim de semana, nos termos do art. 44, § 2º, c/c art. 46 e 48, todos do Código Penal.
Com relação ao regime prisional inicial, também cabe ao Magistrado, verificando a quantidade da pena com base no art. 33, § 2º, do Código Penal, e sopesando os critérios previstos
no art. 59 do mesmo diploma legal, estabelecer o regime penitenciário.
Ademais, uma vez substituída a sanção corporal por medidas alternativas, não mais se justifica a imposição do regime mais gravoso. Isso porque, ao ser reconhecida a possibilidade de substituição da pena, busca-se justamente o não encarceramento do agente primário e possuidor de bons antecedentes, que não integre organização criminosa nem se dedique a atividades ilícitas, sendo reconhecida a menor gravidade de sua conduta.
Esse o entendimento que já vinha prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor se coaduna com a recente posição do STF.
" (...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do referido HC nº 97.256/RS, em que se admitiu a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, impõe-se, neste caso, a adequação também do regime, a fim de que sejam observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção penal, com a fixação de regime prisional mais brando, compatível com a benesse concedida justamente para evitar o encarceramento " (STJ, HC nº 237.074/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
" Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em medida restritiva de direitos, não deve existir impedimento para a fixação do regime inicialmente aberto no cumprimento da pena. " (STJ, HC 213.288/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.5.2012).
" (...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade como previsto no art. 333 doCódigo Penall (HC nº 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. " (STJ, HC nº 189.931/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
" Ocorre que, em recentes julgados, esta Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com afastamento da regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determina o cumprimento no regime inicial fechado, para permitir-lhes que iniciem o cumprimento das suas reprimendas no regime aberto, porque presentes, no caso concreto, os requisitos previstos no art. 33, II, c, do Código Penal " (STF, HC 109.343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, V.U., j. 03.4.2012).
Desse modo, considerando o montante
circunstâncias judiciais favoráveis dos acusados, fixa-se o regime inicial aberto para a hipótese de descumprimento das penas alternativas, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal.
Por fim, quanto à pena de multa, temse que seu montante decorre de expressa previsão do preceito secundário do tipo penal incriminador, sendo sua aplicação inafastável. A redução somente pode ser operada de acordo com as normas legais e em consonância com a redução da pena privativa de liberdade concomitantemente prevista.
No caso do art. 33 da Lei de Drogas, a norma penal estabelece o pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Assim, fixada a pena corporal em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, deve ser a pena de multa estabelecida em 194 dias-multa, não se reconhecendo qualquer inconstitucionalidade pelo montante da sanção, que decorre da política criminal estabelecida pelo legislador.
Nesse sentido a jurisprudência deste E. Tribunal: " Não há a alegada inconstitucionalidade da pena de multa cominada ao artigo 33 da Lei nº. 11.343, de 2006. Ao contrário do que alega a Defesa, o preceito secundário da norma em questão não fere os princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. A quantidade da pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas guarda relação com sua gravidade. O 'quantum'
mínimo da pena de multa estipulado pela Lei Antidrogas é opção de política criminal adotada pelo legislador no combate ao tráfico ilegal de entorpecentes, de modo que a sanção pecuniária foi definida em quantidade adequada à finalidade de prevenção desse tipo de crime " (Apelação nº 990.10.084921-2, 15ª C. Criminal, rel. Amado de Faria, j. 16.12.2010).
Ante todo o exposto, dá-se provimento ao recurso do corréu Naim e parcial provimento ao apelo do acusado Douglas para substituir a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos e para alterar o regime prisional inicial, na forma acima especificada.
Expeça-se, pelo processo, o necessário alvará de soltura.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117784556/apelacao-apl-175295720118260451-sp-0017529-5720118260451/inteiro-teor-117784566