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a eficácia da ortotanásia no direito brasileiro
Morrer com dignidade: . a eficácia da ortotanásia no direito brasileiro
Wildney Schmaltz
MORRER DIGNAMENTE E DIREITO À MORTE
No contexto da atual discussão, é muito importante ter presente a distinção entre o direito a uma morte digna e o direito à decisão sobre a morte. O direito de morrer dignamente está relacionado com o desejo de se ter uma morte natural, humanizada, sem o prolongamento da vida e do sofrimento por meio de tratamento comprovadamente ineficaz. Já o direito de morrer é sinônimo de eutanásia ou de auxílio a suicídio, intervenções que causam a morte.
Para considerar e conceituar o que é morte digna, é necessário, a priori, conceituar o que é vida digna. Essa deve ser analisada sob o prisma da saúde, entendida como qualidade de vida ou bem-estar biopsicossocial do ser humano, inserido em seu contexto histórico, sociocultural e ambiental, possibilitando o pleno desenvolvimento da pessoa. Qualquer atitude que venha a ferir essa qualidade de vida desrespeita a dignidade do ser humano, fundamento do Estado brasileiro. Nesse contexto, a morte digna diz respeito à dignidade da pessoa humana, base dos princípios da bioética e da ética médica e pressupostos de grande valor que devem ser respeitados na prática clínica. A morte digna enfatiza o respeito à dignidade do enfermo, não o mantendo artificialmente conectado a aparelhos, entubado com respiração assistida e com a manutenção artificial de dados vitais, sem qualquer possibilidade de cura e num processo iniciado de morte. Trata-se da não agressão à dignidade do ser humano, o seu direito à autonomia (quando possível) na tomada de decisão sobre a suspensão do uso de meios desproporcionais. A morte digna do paciente poderá ocorrer em ambiente hospitalar ou residencial, sempre na presença dos entes queridos, familiares e pessoas do convívio, amparado pela equipe médica qualificada em cuidados paliativos, como afirmou Luís Gonzaga do Amaral, conselheiro do Conselho Regional de Medicina do Estado de Minas Gerais (CRM-MG) à reportagem do jornal daquela instituição.
A Constituição Federal de 1988 garante no art. 5º a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à segurança, mas não estabelece o dever de vida e de liberdade. O direito (não o dever) à vida não prevê que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamentos fúteis, quando já não existem possibilidades de recuperação. O direito do paciente de não se submeter ao tratamento ou de interrompê-lo é consequência da garantia constitucional de sua liberdade, autonomia jurídica, inviolabilidade de sua vida privada e intimidade e, principalmente, da dignidade da pessoa, erigida como fundamento no art. 1º da Constituição Federal. O inciso XXXV do art. 5º garante, inclusive, o direito de o paciente recorrer ao Judiciário para impedir qualquer intervenção ilícita em seu corpo e contra a sua vontade. A inviolabilidade à segurança envolve a inviolabilidade à integridade física e mental.
Segundo Maria Celeste Cordeiro dos Santos, o auxílio à morte é lícito sempre que ocorra sem encurtamento da vida. A autora chama a ortotanásia de auxílio médico à morte, entendendo que o médico (e só ele) não é obrigado a intervir no prolongamento da vida do paciente além do seu período natural, salvo se expressamente requerido pelo doente.
Atualmente, estando em vigor a liminar do Ministério Público Federal que suspendeu a Resolução CFM 1.805/06, fica de pé o respaldo ao procedimento em relação a um paciente terminal, corroborado pelo novo Código de Ética Médica.
Apesar de serem expressões semelhantes, diferem em seu significado. Todos nós temos o direito à vida, garantido constitucionalmente e, ainda que não o fosse, como direito natural. Entretanto, dispor da própria vida, segundo as nossas leis, não nos compete. Todavia, pode o Estado dispor dela, como por exemplo em caso de guerra.
Em casos de pacientes terminais, cuja morte é certa em curto prazo e cuja doença é incurável e, muitas vezes dolorosa, tanto física quanto psicologicamente, podemos identificar dois extremos em relação à família e ao médico: a distanásia e a ortotanásia, sendo a primeira a obstinação pelo prolongamento da quantidade de vida, sem preocupação com a qualidade, e a outra a preocupação com a qualidade da vida que resta ao paciente, procurando lhe dar o máximo de conforto e preparação para o momento da morte.
Não estamos falando em otimização de recursos em casos de pacientes que realmente necessitam e têm chance de cura com o tratamento, mas de casos de pacientes em que a terapêutica está simplesmente "esticando" o tempo de vida, sem nenhum benefício concreto. Não se pode negar ao doente, entretanto, os cuidados paliativos. Aliás, o doente e sua família devem ser tratados para se prepararem para o momento da morte.
A medicina paliativa é recente no Brasil. Segundo a Organização Mundial de Saúde, cuidados paliativos "são aqueles que melhorem a qualidade de vida dos pacientes e de suas famílias que enfrentam o problema associado com doenças terminais, com a prevenção e a privação de sofrimento, por meio da identificação antecipada, da avaliação precisa e do tratamento da dor e de outros sintomas, sejam físicos, psicossociais e espirituais". Em outras palavras, "o médico deve estar receptivo ao seu paciente, ouvir suas demandas desde o início do tratamento, para identificar com prontidão o período de inversão de expectativas, quando todo o tratamento adicional será, antes, fonte de sofrimento que de alívio para o doente. Identificar os diferentes momentos do paciente e sua doença requer clareza de ideias e uma boa formação, não apenas médica, mas também humana e ética. Por exemplo, não devemos desistir de tratar um doente em sua primeira recaída, quando dispomos de outros recursos e há condições, por parte do paciente, de 'recomeçar a batalha' pela cura. Mas a atitude contrária é igualmente danosa: a chamada 'obstinação terapêutica', o prolongamento da vida a qualquer preço, mesmo quando a morte é inevitável e os meios empregados envolvem sofrimento adicional ao paciente".
Os cuidados paliativos não têm a pretensão de resolver a doença, visto que a morte em decorrência dessa doença é certa e inevitável. Todavia, os efeitos e sintomas da doença podem ser amenizados, ou mesmo podem não ser sentidos pelo paciente.
Portanto, é certo que a existência humana deve ser digna, mas a morte da pessoa também não deveria ser? Não deveríamos garantir ao ser humano o direito de "morrer bem"? Ao invés de optarmos por tratamentos dispendiosos e penosos, não deveríamos aplicar cuidados paliativos sempre ao paciente? A resposta a todas essas perguntas é sim. Para tanto, a Res. CFM 1.805/2006 trouxe tranquilidade ao médico, no sentido ético, para que proporcione ao seu paciente um "bem morrer", ao invés de um sofrimento inútil enquanto lhe restar vida.
Da mesma forma, a Lei estadual 10.241/1999, de São Paulo, estabelece o respeito à autonomia do paciente em optar por não tratar inutilmente a doença, garantindo o direito de uma morte digna, com os cuidados paliativos necessários.
Maria de Fátima Freire de Sá explica que:
[...] o critério para o diagnóstico de morte cerebral é a cessação irreversível de todas as funções do encéfalo, incluindo o tronco encefálico, onde se situam estruturas responsáveis pela manutenção dos processos vitais autônomos, como a pressão arterial e a função respiratória (SÁ, 2005, p.44).
Segundo Ronald Dworkin:
[...] A morte domina porque não é apenas o começo do nada, mas o fim de tudo, e o modo como pensamos e falamos sobre a morte – a ênfase que colocamos no "morrer com dignidade" – mostra como é importante que a vida termine apropriadamente, que a morte seja um reflexo do modo como desejamos ter vivido (DWORKIN, 2003, p.280).
O direito à morte digna, a partir da ortotanásia, e permeada pela dignidade da pessoa humana, relaciona-se com outros direitos e princípios da Constituição brasileira.
ORTOTANÁSIA E SUA EFICÁCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A ortotanásia advém das expressões gregas Orthos, que significa correta, e Thánatos, que significa morte. Ortotanásia é o nome dado à conduta que os médicos tomam quando — ao ver que o estado clínico do paciente é irreversível e que sua morte é certa — permitem que o paciente faleça, a fim de poupar-lhe mais sofrimento.
Tal prática não encontra impedimento legal, nem ofende princípio algum já estabelecido no direito, mas por ser obscura ao conhecimento comum da maioria das pessoas, já teve a regulamentação de sua prática impedida por liminar solicitada pelo Ministério Público Federal. Atualmente, a prática não apenas é permitida, como também é vista como caminho para fazer valer a dignidade da pessoa humana.
Para que possamos visualizar melhor o conceito de ortotanásia, faz-se necessário estabelecermos um paralelo com conceitos da mesma esfera da ortotanásia, contudo distintos, no caso: eutanásia e distanásia.
Distanásia (do grego, Dis - mal; Thánatos – morte), é o nome dado à prática de se prolongar a vida, fazendo-se uso de aparelhos ou fármacos, muitas vezes em prejuízo do conforto do paciente. A manutenção da vida passa a ser prioridade em relação à qualidade de vida. A longanimidade é vista como o único fim. A distanásia é entendida por Maria Helena Diniz como o prolongamento do processo de morte.
Eutanásia (do grego, Eu- bom; Thánatos – morte), prática mais famosas das três analisadas, por sua vez, refere-se à interrupção da vida, de forma ativa. É a ação de se interromper ativamente a vida do paciente, priorizando sua dignidade, ao tentar reduzir seu sofrimento, em detrimento de sua longanimidade.
Segue-se, por isso, que ortotanásia é um conceito situado entre dois extremos: distanásia e eutanásia. Mas tanto distanásia quanto ortotanásia, ou eutanásia, dizem respeito a pacientes em estado irreversível, quando já fora aplicado os cuidados médicos necessários para a recuperação do paciente.
Talvez, para o jurista, a maior delicadeza em tratar deste assunto — delicadeza esta até maior do que o teor moral da ação — seja por tratar da vida enquanto objeto, a qual é resguardada pela Constituição Federal de 1988, no caput de seu artigo 5º, "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida...".
Com inviolabilidade, o legislador expressa o fato de que o direito à vida não deve apenas ser respeitado pelo Estado, mas assegurado pelo mesmo! É incumbência do Estado, garantir a inviolabilidade do direito à vida. Não é um direito que precise ser pleiteado, antes deve ser tarefa do Estado garanti-lo.
Porém, entende a doutrina que, além de meramente inviolável, o direito à vida é indisponível. Isso é pacífico entre os doutrinadores. E um direito indisponível é um direito que nem mesmo o sujeito, ao qual é garantido, pode abrir mão. Por isso, por mais que alguém peça para o outro lhe tire a vida, e este o faça, não se configura neste caso excludente de ilicitude para o artigo 121 do Código Penal. Configura-se crime, tal como o seria se não houvesse o pedido da vítima. Essa é principal razão que se faz entendido a eutanásia como homicídio.
Retomando a análise de ortotanásia, agora à luz do direito, sem adentrar aos méritos da distanásia e eutanásia, uma breve analisada na legislação nos garante que não há impedimento legal nenhum para a prática. E se não há previsão legal que impeça a prática, segue-se que deve ser permitida, porquanto "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", como prevê o artigo 5º, II, da nossa atual Carta Magna.
Mas ao falarmos de ortotanásia, não falamos de uma situação onde é permitido que o sujeito faleçaa por desleixo, ou falta de cuidados. Quando falamos de ortotanásia, falamos de uma situação onde o sujeito já recebeu tratamento, mas que sua morte, a olhos humanos, é inevitável. Prolongar sua vida seria prolongar seu sofrimento, estender seu falecimento. Permitir que um sujeito em sofrimento, com morte iminente faleça não é privar-lhe o direito à vida, tampouco ofender a indisponibilidade do direito a esta, mas garantir sua dignidade. Não devemos entender, portanto, que a ortotanásia fere a indisponibilidade do direito à vida.
Contudo, em 2006, quando o Conselho Federal de Medicina aprovou uma resolução que regulamentava a prática da ortotanásia, o Ministério Público Federal ingressou com Ação Civil Pública, alegando que somente lei poderia tratar deste assunto. Wellington Oliveira, procurador dos Direitos do Cidadão do Distrito Federal a época, entendera que não havia previsão legal para ortotanásia, e que os médicos, com isso, matariam seus pacientes. Em 2007 conseguiu a liminar que suspenderia a resolução.
Em 2010, porém, o Ministério Público Federal deu novo parecer, reconhecendo que a ortotanásia não ofende o ordenamento jurídico. Nas palavras do juiz Roberto Luis Luchi Demo: "Sobre muito refletir a propósito do tema, chego à convicção de que a resolução, que regulamenta a possibilidade de o médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal, realmente não ofende o ordenamento jurídico". Desde então a ortotanásia é, pacificamente, aceita pelo nosso ordenamento jurídico.
A ORTOTANÁSIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Não existe, no Direito Penal Brasileiro vigente, até o presente momento, um tipo específico para a ortotanásia ou mesmo para a eutanásia.
O Código Penal Brasileiro não faz referência à eutanásia. Conforme a conduta do agente, esta pode se encaixar na previsão do homicídio, do auxílio ao suicídio, ou pode, ainda, ser atípica. Apesar dessa falta de uma conduta típica, no Brasil considera-se a eutanásia um crime. É colocada dentro da previsão do art. 121, homicídio. Se cometida por motivo de piedade ou compaixão para com o doente, aplica-se a causa de diminuição de pena do parágrafo 1º do artigo 121, que prevê:
Como não se trata de crime de mão própria, quando o médico dele participa, a sua conduta se subsume ao referido tipo legal emprestado.
O entendimento penal formal da doutrina, é no sentido de considerar a ortotanásia uma espécie da eutanásia: a eutanásia passiva, em que o que caracteriza o delito é a ação omissiva do agente.
No atual Código Penal Brasileiro, o pedido da vítima não afasta a ilicitude, sendo o consentimento, no texto, irrelevante para a caracterização do que se chama de eutanásia. Esse detalhe, na verdade, é um dos mais difíceis, na prática, com o qual lidar: como valorar o consentimento?
Essa linha de raciocínio tem sido a conduta histórica do Direito Penal Brasileiro, posto que seguindo a linha do Código Criminal do Império (1830), o Código Penal Republicano, mandado executar pelo Dec. 847, de 11.10.1890, não contemplou qualquer disposição relacionada ao homicídio caritativo, e destacou em seu art. 26: "Não dirimem nem excluem a intenção criminosa, o consentimento do ofendido, menos nos casos em que a lei só a ele permite a ação criminal". Por sua vez, a Consolidação das Leis Penais, Código Penal Brasileiro completado com as leis modificadoras então em vigor, obra de Vicente Piragibe, aprovada e adaptada pelo Dec. 22.213, de 14.12.1932, em nada modificou o tratamento legal anteriormente dispensado ao tema, conforme seu Título X, que tratou "Dos crimes contra a segurança da pessoa e vida" (arts. 294/314). Também não estabeleceu atenuante genérica relacionada ao assunto, conforme se infere da leitura de seu art. 42, ou outro benefício qualquer.
O Projeto Sá Pereira, no art. 130, n. IV, incluía entre as atenuantes genéricas a circunstância de haver o delinquente cedido "à piedade, provocada por situação irremediável de sofrimento em que estivesse a vítima, e às súplicas", e, no art. 189, dispunha que "àquele que matou alguém nas condições precisas do art. 130, n. IV, descontar-se-á por metade a pena de prisão em que incorrer, podendo o Juiz convertê-la em detenção". No Projeto da Subcomissão Legislativa (Sá Pereira, Evaristo de Morais, Bulhões Pedreira), já não se contemplava expressamente o homicídio compassivo como delictum exceptum, mantendo-se, entretanto, a atenuante genérica que figurava no inc. IV do art. 130 do Projeto anterior. Também o atual Código (Dec.-Lei 2.848/40) não cuida explicitamente do crime por piedade.
As alterações introduzidas pelas Leis 6.416/77 e 7.209/84 não trataram do assunto em questão. Mudanças, porém, existem à vista já que o Anteprojeto de Código Penal em estudo pela Comissão encarregada de introduzir mudanças na Parte Especial do Código em vigor, ao tratar do homicídio no art. 121, dispõe no § 3.º: Se o autor do crime é cônjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmão ou pessoa ligada por estreitos laços de afeição à vítima, e agiu por compaixão, a pedido desta, imputável e maior de dezoito anos, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave e em estado terminal, devidamente diagnosticados: Pena – reclusão, de dois a cinco anos".
Já no § 4.º estabelece: "Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão".
Regula, assim, a eutanásia e a ortotanásia, respectivamente, abrandando a primeira e deixando explícito no texto da Lei a inexistência de ato antijurídico quando da realização da ortotanásia.
SCHMALTZ, Wildney. Morrer com dignidade: . a eficácia da ortotanásia no direito brasileiro . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4634, 9 mar. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/47074>. Acesso em: 17 fev. 2019.