Braga Nascimento | Informativo - Março/2014
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Informativo - Março/2014
Nessa edição:
Empresa comprova boa conduta na revista pessoal e reduz indenização de R$ 25 mil para R$ 1 mil
Justiça reconhece que controle realizado de forma impessoal e sem contato com o corpo do empregado pode ser feito e não configura dano moral
Supremo Tribunal Federal suspende cobrança adicional de ICMS em compras pela internet
Decisão liminar suspende a eficácia do Protocolo ICMS 21/2011, que exigia pagamento do tributo no estado de destino do produto
STJ discute aplicação de ICMS sobre serviços prestados por empresas de telefonia e informática
Legislação não acompanha rapidez da tecnologia e Judiciário tem de decidir sobre tributação em serviços de telecomunicação
A revista feita pelo empregador, realizada de forma impessoal e sem contato com o corpo do empregado, não configura dano moral passível de indenização. Essa foi a decisão da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no caso de um trabalhador que buscou a Justiça para pedir reparação por ter sido revistado com detector de metais em seu antigo ambiente de trabalho, um supermercado.
Ele obteve sucesso no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª. Região (PR), que reconheceu o dano moral por entender que a inspeção com o detector de metais provocava humilhação e constrangimento. Decidiu por uma indenização de R$ 25 mil.
Inconformado, o supermercado entrou com recurso para explicar que a revista com detector de metais era feita "de forma razoável, sem desrespeito à pessoa, à imagem ou à intimidade do empregado". Pediu ainda a redução de valores, se a decisão fosse mantida.
O TST aceitou os argumentos e reduziu a indenização para R$ 1 mil. Segundo a relatora, ministra Kátia Magalhães Arruda, de acordo com a jurisprudência do TST, a "mera revista de bolsas e sacolas de empregados, de forma impessoal e sem toques, não configura dano moral passível de indenização". Ela acrescentou que a indenização só não foi excluída porque o tribunal não pôde apreciar um tipo de recurso impetrado pelo supermercado, o recurso de revista, por falta de certos requisitos legais.
No caso de compras pela internet, quando a mercadoria vem de outros estados da federação, não haverá cobrança adicional de ICMS nos estados de destino. Esse é o efeito da decisão liminar proferida pelo ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF). Ela suspende a eficácia do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), assinado pela maior parte dos estados da federação.
A decisão foi proferida no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC). Os estados signatários agora se julgam prejudicados em decorrência da substituição do comércio convencional pelo crescimento das compras realizadas pela internet, forma que privilegia os estados mais industrializados, onde estão as sedes das principais empresas que usam a rede para vender.
Segundo o ministro, a mudança na repartição de competências tributárias só pode se dar pela promulgação de emendas constitucionais, e não por outras espécies normativas. Ele relatou haver 'relatos de estados subscritores do protocolo que estariam apreendendo mercadorias que ingressam em seu território, enviadas por empresas que não recolhem o tributo de acordo com a nova sistemática'. Esclareceu que isso viola a Constituição Federal de 1988 que proíbe a 'cobrança de tributos com efeito confiscatório e o estabelecimento de restrições, por meio da cobrança de tributos, ao livre tráfego de pessoas ou bens entre os entes da federação'.
A palavra da especialista – Cláudia Petit, advogada do departamento de Direito Tributário do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados
Desde o início da utilização da internet para compras de bens, por ser um mundo virtual, criou-se o Protocolo ICMS 21, de 1/4/2011, assinado pelos estados de Alagoas, Acre, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e pelo Distrito Federal, que exigia o pagamento do ICMS nos Estados de destino.
Em meu entender, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), seguiu nossa Constituição, ao conceder a liminar e suspender a eficácia do Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, do Confaz.
Isto porque não é possível que os estados alterem regras de cobrança de ICMS em desacordo com a repartição estabelecida pela Constituição. Tal mudança só será legítima se for feita por meio de emendas constitucionais.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se deparado com questões que nem sempre estão disciplinadas na legislação. Um desses casos é o das inovações tecnológicas e o desafio de tributar os serviços oferecidos ao consumidor pelas empresas de telecomunicação e informática, como jogos, vídeos, voz, mensagens de texto, músicas.
Quando apreciou este tema pela primeira vez em 2005, o STJ decidiu pela edição da Súmula 334 (de dezembro de 2006), fixando jurisprudência com o seguinte enunciado: 'o ICMS não incide no serviço dos provedores de Internet'.
Em um julgamento a respeito do ICMS sobre serviços de valor adicionado, o ministro Humberto Gomes de Barros concluiu pela não incidência sobre os valores cobrados 'a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização de serviços, bem como aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem o processo de comunicação'. Fundamentou sua decisão com base no princípio da tipicidade do Direito Tributário, que determina que se considerem apenas as hipóteses expressas na lei, tanto para a concessão de benefícios fiscais, quanto para a exigência de tributos. Da mesma forma também já decidiu o ministro Teori Albino Zavascki.
Quanto ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), o entendimento do Judiciário é de que não incide sobre os serviços de valor adicionado, como é a atividade desempenhada pelos provedores de acesso à internet. Isso porque a atividade não consta da lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, ou seja, não há previsão legal para fazer a cobrança.
Segundo a ministra Denise Arruda, não há nada na legislação que possibilite a cobrança de ISS sobre o serviço prestado pelos provedores, tendo em vista que eles apenas possibilitam o acesso dos usuários às informações constantes da internet.
O Supremo Tribunal Federal (STF) também já se manifestou a respeito da tributação em alguns casos. Recentemente, confirmou decisão do STJ, segundo a qual a habilitação de aparelhos para o uso do serviço de telefonia móvel celular não está sujeita à incidência do ICMS.
A palavra do especialista – Bruno Centeno Suzano, advogado do departamento de Direito Tributário do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados
Com o avanço tecnológico, em especial dos serviços de telecomunicação por meio da internet, entre outros, pode-se dizer que a legislação tributária não acompanha as mudanças constantes dos serviços de tecnologia e, desta maneira, impossibilita o enquadramento na hipótese de incidência do ICMS ou do ISS, cabendo ao Judiciário firmar entendimento sobre a melhor aplicação da legislação tributária. A realidade é que a legislação tributária que trata do ICMS e do ISS precisa ser atualizada na mesma proporção em que são desenvolvidas as novas tecnologias, o que não é possível.