Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso em Sentido Estrito : RSE 5001777-84.2021.8.24.0282 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5001777-84.2021.8.24.0282
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso em Sentido Estrito : RSE 5001777-84.2021.8.24.0282 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5001777-84.2021.8.24.0282 - Inteiro Teor
RSE 5001777-84.2021.8.24.0282 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5001777-84.2021.8.24.0282
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Recurso em Sentido Estrito Nº 5001777-84.2021.8.24.0282/SC
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) RECORRIDO: GUSTAVO MOURA GONCALVES (RÉU)
A representante do Ministério Público de Santa Catarina com atuação na 2ª Vara da Comarca de Jaguaruna ofereceu denúncia em desfavor de Gustavo Moura Goncalves, dando-o como incurso nas disposições do artigo 2º, inciso II, da Lei nº. 8.137/1990, por dezesseis vezes, em continuidade delitiva, c/c artigo 71 do Código Penal, conforme os seguintes fatos descritos na peça acusatória (doc. 01, evento n. 01):
"I - DOS FATOS QUE DEMONSTRAM A RESPONSABILIDADE DO DENUNCIADO
O denunciado Gustavo Moura Gonçalves era, ao tempo dos fatos a seguir narrados, o real proprietário e administrador da empresa Vocare Centrum Teleatendimento Eireli, inscrita no CNPJ sob n. 18.057.601/0001-04 e Inscrição Estadual n. 25.702.426-3, estabelecida na Av. Sete de Setembro, n. 47, Sala 08, Centro, Treze de Maio/SC, CEP 88710-000.
Registre-se que o denunciado, desde a data da constituição da empresa, o que ocorreu em 02/05/2013, sempre foi o proprietário e administrador de tal pessoa jurídica, muito embora a partir de 16/01/2018 tenha constado em nome de interpostas pessoas, como Caroline Librelato Maciel e Godofredo Gonçalves.
Assim, na condição de real proprietário e administrador da empresa, comandava os atos de gestão contra a ordem tributária, posto que sempre esteve à frente do comando das operações, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.
Além da administração geral da empresa, determinava os atos de escrituração fiscal e era responsável pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto de Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido, sendo certo que quaisquer vantagens ou benefícios obtidos por tal pessoa jurídica eram aproveitados diretamente pelo denunciado, sujeitando-se à regra inserta no art. 11 da Lei 8137/90, que estabelece:
"Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade."
II - DA DÍVIDA ATIVA N. 200003845209
O denunciado Gustavo Moura Gonçalves, na condição de real administrador da empresa Vocare Centrum Teleatendimento Eireli, em datas de 22 de agosto de 2016, 20 de setembro de 2016, 21 de novembro de 2016, 20 de dezembro de 2016, 20 de janeiro de 2017, 20 de março de 2017, 20 de fevereiro de 2018, 20 de março de 2018, 20 de abril de 2018, 21 de maio de 2018, 20 de junho de 2018, 20 de julho de 2018, 20 de agosto de 2018, 20 de setembro de 2018, 22 de outubro de 2018 e 20 de dezembro de 2018, deixou de efetuar o recolhimento de R$ 17.032,02 (dezessete mil e trinta e dois reais e dois centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores finais, o que fez com o intuito de obter vantagens ilícitas mediante a apropriação de tais valores e em prejuízo do Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo próprio denunciado nos meses de julho, agosto, outubro, novembro e dezembro de 2016, fevereiro de 2017, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e novembro de 2018, através do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D).
Ressalte-se que o PGDAS-D1 é um aplicativo colocado à disposição dos contribuintes no Portal do Simples Nacional, através do qual estes efetuam o cálculo dos tributos devidos mensalmente na forma do Simples Nacional, declaram o valor devido e imprimem o respectivo documento de arrecadação (DAS). A apuração no PGDA's deve ser realizada e transmitida mensalmente, até o dia 20 (vinte) de cada mês, ou seja, até o vencimento do prazo para pagamento dos tributos devidos no SIMPLES NACIONAL, relativamente aos fatos geradores ocorridos no mês anterior.
Ante o não recolhimento dos impostos devidamente declarados, foi emitida a Dívida Ativa n. 200003845209 (fls. 02-03), a qual, computando-se o imposto apropriado e os acréscimos de multa e juros, alcançou o montante histórico de R$ 23.104,52 (vinte e três mil cento e quatro reais e cinquenta e dois centavos), sendo que o valor atualizado perfaz o total de R$ 22.609,31 (vinte e dois mil seiscentos e nove reais e trinta e um centavos) 2 .
Importante frisar que o denunciado possui longo histórico de inadimplência do imposto ICMS, eis que, por 16 (dezesseis) meses, apresentou suas declarações mensais ao órgão fazendário mas não efetuou os recolhimentos dos valores respectivos.
E, de acordo com o Supremo Tribunal Federal,"O contribuinte que deixa de recolher o valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90."(Habeas Corpus n. 163334).
III - DOS PARCELAMENTOS
O débito tributário decorrente do lançamento fiscal acima mencionado foi submetido a parcelamentos, conforme tabela a seguir, ressaltando-se que todos restaram cancelados em virtude de inadimplência, e que" É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída em regime de parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal "3 .
Registre-se, ainda, que" A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. "4"
A denúncia, no entanto, foi rejeitada nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal, pois considerou o juízo a quo que o fato narrado é atípico, estando ausente justa causa para o exercício da presente persecução penal (evento n. 05).
Não resignado, o representante do Ministério Público interpôs Recurso em Sentido Estrito (evento n. 08), no qual busca a reforma da decisão a fim de que a ação penal tenha o seu regular processamento com o recebimento da denúncia, sustentando que o fato narrado na denúncia é plenamente típico.
Recebido o recurso (evento n. 11), o recorrido apresentou as contrarrazões recusais (evento n. 24), por intermédio de defensor nomeado, postulando a manutenção da decisão combatida.
O magistrado singular, em juízo de retratação, manteve a decisão por seus próprios fundamentos (evento n. 26) e os autos ascenderam a este Tribunal de Justiça.
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Sr. Jorge Orofino da Luz Fontes, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que a denúncia seja recebida e, por consequência, determinado o prosseguimento da ação penal (evento n. 10, destes autos).
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o recurso merece conhecimento.
Consoante sumariado, trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo representante do Ministério Público de Santa Catarina em face da decisão preferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Jaguaruna que rejeitou o recebimento da denúncia proposta em face de Gustavo Moura Goncalves pela suposta prática do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei. n.º 8.137/1990.
A decisão referida sustentou que o fato narrado na denúncia é atípico, porém, o Parquet defendeu que o não recolhimento no prazo do tributo pelo sujeito passivo direto devedor do ICMS próprio é fato típico e punível, afastando a tese de mera infração administrativa.
Adianto, razão assiste ao Ministério Público.
Em que pese não se tenha certeza das elementares do crime no momento, esta somente é exigida na ocasião da sentença. Havendo indícios suficientes para a abertura do processo e existindo uma mera possibilidade de que os fatos tenham ocorrido, a denúncia deve ser recebida.
A decisão que rejeitou a denúncia foi assim fundamentada (evento n. 05):
"A priori, insta destacar o que preceitua o fato típico apontado pela Autoridade Ministerial:
" Art. 2º. Constitui crime da mesma natureza: [...] II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres público; [...] "
De tal expressividade legal, é passível extrair que o ilícito em questão assemelha-se à conduta da apropriação indébita (artigo 168, CP), inclusive é denominado pela doutrina e jurisprudência de apropriação indébita tributária, sendo que, para sua configuração, tem-se como imprescindível que o tributo cobrado de pessoa diversa (seja do consumidor final, seja de outro comerciante) permaneça com o contribuinte praticante do fato gerador sem que haja o devido repasse ao fisco.
Entretanto, a sanção penal justa me afigura apenas se o sujeito passivo da obrigação tributária cometer a conduta descrita pela norma em seus exatos termos, isto é, se deixar de recolher ICMS que fora repassado pelo contribuinte de fato ao contribuinte de direito conquanto a incidência do fato gerador, o que, adianto, não verifico no caso em apreço.
Isso porque entendo que o procedimento deve ser analisado a partir de um escopo diverso, se não vejamos.
Com efeito, os artigos 114 e 121, caput, ambos do Código Tributário Nacional, denotam, respectivamente, que o"fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência"e que o"sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária".
O ICMS, como é cediço, trata-se de um tributo que compete ao Estado sua regulamentação, pois a ele serão endereçados os valores cobrados em razão da ocorrência do fato gerador incidente. Deste modo, cabe a este Juízo também analisar o que prevê a legislação estadual.
A Lei Estadual nº 10.297/96, que trata da referida matéria, prevê, em seu artigo 2º, as hipóteses em que o ICMS passa a ser devido ao Estado, de modo que a obrigação tributária surge como concretização de algum (ns) fato (s) imponente (s) lá elencado, nos termos como acima transcritos do CTN.
Sobre o fato gerador, o artigo 4º da referenciada legislação, por sua vez, aduz que o mesmo ocorrerá quando da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, podendo este ser qualquer pessoa física ou jurídica que venha a realizá-lo de modo habitual e com interesse comercial.
Em uma apreciação preliminar dos dispositivos legais discorridos, torna-se fácil compreender que quem pratica o fato gerador será o comerciante, o qual passará, automaticamente, a compor o polo passivo da obrigação tributária ocasionada e, com ela, o advento da condição de contribuinte e do dever de pagar o tributo.
No entanto, a meu ver, tal conclusão padece de acerto apenas quando, sob o pretexto de elevar um terceiro ao posto de"contribuinte de fato"(in casu, o consumidor), desfigura a relação jurídico-tributária nascida pela disposição da lei e, igualmente, remove do comerciante a qualidade por ela conferida, em uma clara afronta ao princípio basilar da reserva legal constitucional.
O que observo dos fatos narrados pelo Órgão Ministerial é que inexiste envolvimento de terceiro na relação jurídico-tributária firmada, pois o consumidor em hipótese alguma paga ao comerciante quaisquer valores a título de ICMS e, igualmente no inverso, o comerciante jamais recebe do consumidor tal importância, haja vista ser o comerciante, face a legislação tributária vigente, o verdadeiro contribuinte da relação.
O fato de o comerciante repassar o valor embutido no preço de sua mercadoria representa o caráter mais intrínseco da atividade econômica: a busca pelo lucro. Do contrário, se não o fizesse, estaria ensejando em um inconteste prejuízo próprio, beneficiando-se por tal sacrifício o Estado, única e exclusivamente, o que removeria o sentido da atividade empresarial.
A promoção de tal medida pelo comerciante não pode dar ao consumidor o status de contribuinte do ICMS, pois, além de não haver previsão legal para tanto, faz uso de uma verdadeira analogia in malam partem, o que viola a legislação processual penal face o manifesto prejuízo causado ao denunciado.
Dito isto, cabe-me asseverar que ao comerciante, na condição de contribuinte de direito que detém por expressa previsão legal, e não de responsável tributário, recai a obrigação de declarar os fatos geradores ocasionais de seu negócio, via de regra, à repartição fazendária estadual (quando se tratar de ICMS), havendo que se observar, ainda, a periodicidade exigida pela lei tributária adjetiva, sendo ele, e apenas ele, o contribuinte do respectivo tributo.
Outrossim, a figura do contribuinte posta acima não incide no tipo penal sob análise, pois o mesmo, como salientado, não repassa ao consumidor o valor do tributo devido, e sim o penoso ônus da respectiva obrigação tributária no produto final, que incide, notadamente, como uma espécie de gasto operacional ou então aqueles inerentes à sua disponibilização no mercado.
De mais a mais, é visível no presente caso que o gestor em questão, em circunstância alguma se eximiu de lançar o ICMS nos livros fiscais da empresa contribuinte, tampouco buscou fazê-lo por meios fraudulentos, já que, neste exato contexto, declarou os respectivos fatos geradores ao fisco estadual nos moldes como definidos na lei tributária, padecendo apenas de concretização do referido pagamento.
Nesta seara, o que não se pode admitir é que o Estado, por meio de sua força impositiva, passe a tratar de modo criminalizador a atividade empresarial de risco. Apesar de as condutas lesivas ao Fisco merecerem o repúdio da sociedade, absolutamente não pode haver abuso punitivo. Este tanto pode verificar-se com a multiplicação das leis penais tributárias como a apenação de qualquer conduta do contribuinte que, ainda que remotamente, pareça ajustar-se a um tipo criminal. (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 12ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007)
Neste sentido, compreendo que os delitos contra a ordem tributária hão que pressupor a prática de algum meio doloso, ardil ou engenhoso que acarrete em fraude ao erário, elemento este que não restou devidamente apresentado nos fatos contidos à acusação, o que torna o suposto ilícito apontado pelo Parquet em um mero inadimplemento fiscal, cabendo ao ente fazendário lesionado realizar a promoção de sua cobrança na esfera competente, que não é esta, pois, como é cediço, a esfera criminal trata-se da última ratio no ordenamento jurídico brasileiro.
De tal modo, há que se observar que o fisco dispõe de métodos capazes de satisfazer a pretensão de recebimento do respectivo valor, como o ajuizamento da competente ação de execução fiscal, após, claro, a autuação administração e a devida inscrição em dívida ativa pelo órgão fiscal.
Posto isto, cabe-me apenas enfatizar que aquele que cumpre com as normas tributárias, mas que, não obstante, deixa de saudá-las com o fisco, deve ser tratado como devedor, e jamais como criminoso, portanto, imperiosa e categórica passa a ser a demonstração inequívoca acerca do dolo por trás da conduta."
Segundo dispõe o artigo 2º, inciso II, da Lei nº. 8.137/1990:
Acerca do tipo penal em comento, leciona Luiz Régis Prado:
"Deixar de recolher equivale a não depositar, não pagar, a reter indevidamente a quantia descontada ou cobrada do contribuinte. Consagra-se aqui a previsão de um dever jurídico a ser observado pelo sujeito passivo tributário, cujo descumprimento configurará um delito omissivo impróprio. Trata-se de conduta que deveria ter sido observada pelo responsável legal tributário (arts. 121, II, e 128, CTN) e não o foi (v. g., retenção de imposto de renda na fonte pelo empregador quando do pagamento de salário).
O prazo legal para configuração do tipo é fixado em lei tributária, o que caracteriza a presente disposição como norma penal em branco, já que para a subsunção da conduta ao tipo é necessária a remissão a outras regras do ordenamento jurídico.
A cobrança consiste na exigência feita pelo credor ao devedor para o cumprimento da prestação que constitui o objeto da relação jurídica de caráter obrigacional estabelecida entre eles. É uma obrigação acessória imposta ao contribuinte de tributos indiretos (aqueles cuja carga econômica o contribuinte pode repassar a terceiros, v.g., ICMS) e que deverá ser cumprida quando da realização do fato gerador, consistindo no"procedimento formal de destaque (em relação ao preço que configura o valor global da operação), na nota fiscal, do valor correspondente ao tributo". (Direito penal econômico. 2. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 332) - grifei.
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), e conforme pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, é imposto indireto, suportado pelo consumidor final (contribuinte de fato).
Assim, caso o recorrido tenha de fato recebido o valor do tributo que integrou o preço da mercadoria vendida, declarando-o ao fisco, na condição de administrador da empresa Vocare Centrum Teleatendimento Eireli, e após, deixado de recolhe-lo ao erário, por certo incidirá no crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº. 8.137/1990, uma vez que o imposto foi pago pelo consumidor quando adquiriu os produtos tributados.
Essa também é a lição de Pedro Roberto Decomain:
"O puro e simples não recolhimento do ICMS pelo contribuinte configura crime previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90?
O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-o, portanto, a terceiro,devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete o crime examinado"(Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 431-432 - g.n.).
Nesse viés, colhe-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. ALEGADA ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS" DESCONTADO E COBRADO ". AUSÊNCIA DE CLANDESTINIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o delito de apropriação indébita tributária aperfeiçoa-se tanto nos casos de recolhimento em operação própria quanto nas hipóteses de responsabilidade tributária por substituição. 2. Considerando a máxima hermenêutica verba cum effectu sunt accipienda, a adoção, pela norma incriminadora, de dois vocábulos distintos na discriminação da figura típica -" descontado ou cobrado "- evidencia que o referido dispositivo legal abarca duas condutas típicas diversas, submetidas ao mesmo parâmetro de repressão por idêntico preceito secundário. Precedentes. 3. Nos tributos indiretos, embora o pagamento da exação seja efetuado diretamente pelo contribuinte de direito, o ônus econômico repercute em relação ao consumidor final, de quem o sujeito passivo tributário" cobra "o montante equivalente ao tributo retido quando do aperfeiçoamento da relação comercial. Assim, na conduta típica descrita pelo vocábulo" cobrado ", consuma-se o crime quando o autor deixa de repassar o valor" cobrado "do consumidor, apropriando-se ilicitamente de numerário que deveria ser remetido ao Fisco, portanto, hipótese de supressão de tributo em operação própria, situação idêntica ao caso vertente, no qual houve supressão de ICMS próprio. 4. O vocábulo" descontado ", por sua vez, exprime as hipóteses de supressão da exação retida por contribuinte de fato no âmbito da responsabilidade tributária por substituição. 5. A ausência de omissão ou fraude é desinfluente na configuração da tipicidade do delito, porquanto a clandestinidade não é elementar do crime em comento. Precedentes. 6."A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de não ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos, conforme disposto no art. 147 da Lei de Execução Penal"(ERESP 1.619.087'/SC, Rel. p/ o acórdão o Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14/06/2017, DJe de 24/08/2017). 7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para, confirmando a decisão liminar, manter suspensa a execução provisória da pena restritiva de direitos até que se verifique o trânsito em julgado da ação penal originária. (STJ. HC 490057 / SC. 2019/0017765-7. Ministra LAURITA VAZ. Sexta Turma. Julgado em 18/06/2019) - sublinhei.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DESCONTADO, DECLARADO E NÃO PAGO. FATO TÍPICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA GARANTIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA EXECUÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em recente julgado a eg. Terceira Seção reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que" a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. "(HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, DJe 31/8/2018). Assim, mesmo os casos de ICMS declarado, mas não adimplidos caracteriza crime tributário, pois quem assumiu o encargo financeiro foi o contribuinte de fato e não quem declarou o imposto. 2." 'Conquanto o débito fiscal tenha sido garantido na origem, o certo é que não se equipara ao pagamento do tributo, razão pela qual não enseja, imediata e obrigatoriamente, o trancamento da ação penal, como almejado' (HC 394.746/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma,DJe 24/8/2017). "(HC 378.817/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 22/5/2018) 3. Recurso ordinário desprovido. (STJ. RHC 102485 / SP. 2018/0224875-8. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. Quinta Turma. Julgado em 02/04/2019) - sublinhei.
Igualmente desta egrégia Corte de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990 C/C ART. 71 DO CP). ACUSADOS QUE DEIXARAM DE RECOLHER ICMS PRÓPRIO, REGULARMENTE ESCRITURADO E DECLARADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESCABIMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IMPOSTO DECLARADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. EXEGESE DO ART. 142 DO CTN. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. ADUZIDA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGADA CRISE FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE PROVAS. TESE AFASTADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. INSUBSISTÊNCIA. REPERCUSSÃO DO ICMS NO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR. TIPICIDADE DECORRENTE DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA DOS VALORES RETIDOS PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO. TIPICIDADE RECONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS AUTOS DO HC 399.109/SC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900484-89.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 19-09-2019) - sublinhei.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. PRELIMINAR. INVOCADA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. IMPERTINÊNCIA. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A CUSTÓDIA AD POENAM. COMINAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MULTA. LEGISLADOR QUE OBJETIVA INIBIR A OCORRÊNCIA DE ILÍCITO PENAL EM DETRIMENTO DA RECEITA FAZENDÁRIA. PRECEDENTES. COGITADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. CORRELAÇÃO PORMENORIZADA DO ACUSADO COM A AÇÃO OU OMISSÃO DE SONEGAR TRIBUTO. DESNECESSIDADE. CIÊNCIA EM TESE DA GESTÃO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. SÓCIO E ADMINISTRADOR. EXEGESE DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. É bastante a descrição da condição de sócio-administrador do acusado na denúncia, porquanto a princípio ciente da gestão administrativo-tributária da sociedade, sendo desnecessária, portanto, a narrativa detalhada da conduta e a correlação com a ação ou omissão veiculadas pelo órgão acusatório. MÉRITO. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. TESE NÃO ACOLHIDA. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA, ABSTEVE-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. É típica a conduta do agente que, como sujeito passivo da obrigação tributária, abstém-se de recolher, no prazo legal, valor de ICMS descontado ou cobrado, e que deveria repassar aos cofres públicos, nos termos do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Para tanto," '[...] exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido' (Recurso Especial n. 480.395/SC, rel. Min. José Arnado da Fonseca, Quinta Turma, j. em 11.3.2003). [...] "(TJSC, Apelação Criminal n. 0900012-81.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 30-11-2017). [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900308-35.2015.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 08-08-2019) - sublinhei.
In casu, a denúncia descreve claramente as operações declaradas pelo próprio contribuinte nos meses de julho, agosto, outubro, novembro e dezembro de 2016, fevereiro de 2017, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e novembro de 2018, através do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), o que gerou a obrigação de recolher ao fisco, no prazo legal, determinado montante devido.
Trata-se, portanto, de crime que se consuma com a simples omissão do contribuinte em repassar aos cofres públicos o tributo já descontado do consumidor final.
Neste caso, quando não há o repasse aos cofres públicos, verifica-se a inversão da posse, caracterizando a apropriação indevida.
Logo, não se pode afirmar que a conduta do recorrido é atípica, uma vez que evidenciado que houve o recolhimento do tributo pelo contribuinte de fato (consumidor), conforme se infere da constituição do crédito tributário e das notificações (docs. 07 e 15, evento n. 01).
Outrossim, apenas para constar, registra-se que não há se falar que o inadimplemento tributário geraria atipicidade da conduta, em razão de ser mera infração administrativa.
A respeito, colhe-se de julgado do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema, analisando recurso interposto contra acórdão desta egrégia Corte:
PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição. II - Julgamento de mérito conforme precedentes. III - Recurso extraordinário desprovido. (ARE 999425 RG, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017) - sublinhei.
Do inteiro teor do voto do eminente Ministro, extrai-se o seguinte:
"[...] Dessa forma, as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o art. 5º, LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal. [...]"- sublinhei.
Portanto, vislumbra-se que a denúncia preenche todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, e não havendo causas de rejeição, recebo-a em relação ao crime contra a ordem tributária do artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990 e determino o prosseguimento do feito.
À vista do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento.
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº. 8.137/1990). NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DENÚNCIA REJEITADA. FUNDAMENTO NA ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO DEVIDAMENTE DECLARADO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO AO FISCO NO PRAZO LEGAL. INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. MERA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 14/10/2021
PRESIDENTE: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER
PROCURADOR (A): FABIO STRECKER SCHMITT
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) RECORRIDO: GUSTAVO MOURA GONCALVES (RÉU) ADVOGADO: TAMIRES WAGNER DA SILVA (OAB SC044706)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 14/10/2021, na sequência 7, disponibilizada no DJe de 28/09/2021.
Certifico que o (a) 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO.
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298713579/recurso-em-sentido-estrito-rse-50017778420218240282-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-5001777-8420218240282/inteiro-teor-1298713665
Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0017765-63.2019.3.00.0000 SC 2019/0017765-7
HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. ALEGADA ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". AUSÊNCIA DE CLANDESTINIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO …
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