Programas de compliance e direito à não autoincriminação nos processos criminais contra pessoas jurídicas: problemática, perspectivas e lacunas normativas à luz da jurisprudência brasileira – Ibradd
Programas de compliance e direito à não autoincriminação na responsabilidade penal das pessoas jurídicas: problemática, perspectivas e lacunas normativas à luz da jurisprudência brasileira
(Compliance programs and right against self-incrimination in corporate criminal liability: problem, perspectives and regulatory gaps in the light of Brazilian jurisprudence.)
Autor: Dr FABRÍCIO DE OLIVEIRA CAMPOS
Sócio da Oliveira Campos & Giori Advogados, com atuação no ES, RJ e DF
Pós-Graduado em Direitos e Garantias Fundamentais (FDV)
Pós-Graduado em Compliance (Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra)
Mestre em Direito Estado e Cidadania (UGF)
O presente trabalho explora, à luz do cenário jurisprudencial e legislativo, a influência dos programas de integridade ambientais no direito à não autoincriminação A exploração do problema ocorre no contexto da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, cuja previsão normativa circunscreve-se aos crimes ambientais. Para tanto, explora os precedentes sobre o alcance do direito à não autoincriminação em favor das pessoas jurídicas, ao mesmo tempo em que discute o atual panorama do modelo de responsabilização penal aceito pelo Supremo Tribunal Federal. Explora também a abordagem legislativa dos programas de integridade ambientais num cenário legislativo comparado, com o objetivo de situar os aspectos omissos na legislação brasileira que dificultam uma maior segurança jurídica no emprego do direito à não autoincriminação.
Palavras chave: responsabilidade penal das pessoas jurídicas; compliance; não autoincriminação; direito ambiental.
This essay explores, under Brazilian laws and jurisprudence, how the environmental compliance programs could interfere on the right against self-incrimination. The problem is examined under the context of criminal liability of the corporations, that occurs only on environmental criminal law. To accomplish this investigation, we explore the brazilian high courts opinions about the company's rights against self-incrimination and, on the same time, discuss the current scenario of the corporate criminal liability under a recent Brazilian Supreme Court opinion. It explores, too, the legislation influence on environmental compliance programs within a comparative law scenario, with the objective to reveal how legal gaps on the Brazilian Law imposes difficulty to legal stability about the right against the self-incrimination
Keywords: Corporate criminal liability; compliance; right against self-incrimination; enviromental law.
1. INTRODUÇÃO. 2. PANORAMA JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONSENSOS RECENTES. 2.1. Modelos de responsabilidade penal da pessoa jurídica. Origens, modelo e opção legislativa brasileira. O problema da autonomia da imputação de crime concomitantemente à pessoa física e jurídica. 2.2. Horizonte jurisprudencial. Negação, aceitação e estabilização. 3. O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E O PROCESSO PENAL CONTRA A PESSOA JURÍDICA. ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS. 4. SIGNIFICADO DO COMPLIANCE AMBIENTAL E SUAS REPERCUSSÕES PROCESSUAIS. 4.1. Difusão dos programas de integridade. FCPA. Compliance ambiental. 4.2. Modelo teórico: a autorregulação regulada. 4.3. conflito entre deveres de compliance e direito à não autoincriminação: exemplos comparados. 4.4. Compliance e repercussões na pena e no processo. Conflito entre deveres de compliance e direito à não autoincriminação segundo o horizonte normativo e jurisprudencial brasileiro. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente investigação propõe-se a colocar em perspectiva, à vista de recentes decisões colegiadas dos Tribunais Superiores e de alguns precedentes pontuais em cortes regionais, o panorama do tratamento do poder judiciário para conflitos entre uma estrutura de compliance voltada para os riscos ambientais e os limites da investigação criminal ou processo criminal contra a pessoa jurídica, sob o âmbito da proteção constitucional da autoincriminação.
As matrizes jurídicas do problema são comuns à ordem constitucional de 1988, que tanto assenta como direito fundamental de qualquer investigado o de não ser obrigado a se incriminar (art. 5º, LXIII), quanto o estabelecimento de um verdadeiro "mandato de criminalização"[1] das pessoas jurídicas por danos ambientais, em decorrência do disposto no § 3º do art. 225, que sujeita causadores de atividades e condutas lesivas ao meio ambiente, sejam pessoas físicas ou jurídicas, a "sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
Como se verá adiante, enquanto a implementação do direito ao silêncio e o de não produzir provas contra si mesmo encontrou pouca resistência e limitação nos tribunais e da doutrina desde a promulgação da última Carta Constitucional, a materialização do comando fundamental que determina punições de natureza criminal aos entes morais na esfera dos danos ao meio ambiente veio tarde. Em nível legislativo, somente em 1998 um critério mínimo desse tipo de responsabilização veio à luz e, mesmo assim, sem responder às questões naturais concernentes à adaptação de um sistema programado para investigar, julgar e punir condutas humanas calculadas sob os critérios de culpabilidade e conteúdo de conhecimento e vontade. À luz da jurisprudência, a implementação dos contornos práticos de um programa criminal de punição à pessoa jurídica só se definiu recentemente e, mesmo assim, deixando para trás questões caras a um modelo processual penal democrático, dado o fato de que, em que pese ser notória a alteração jurisprudencial sobre o tema, as regras processuais não tiveram qualquer acréscimo. O direito à não autoincriminação, com as consequências processuais dele decorrentes, persiste como uma dessas questões ainda latentes na estabilização de marcos jurisprudenciais e normativos da incriminação das pessoas jurídicas.
Paralelamente ao enfrentamento judicial dessas pendências ainda não bem resolvidas, a regulamentação administrativa das infrações ambientais, assim como a organização burocrática dos mecanismos de implementação das sanções aos particulares e às empresas, tornou desde sempre e cada vez mais necessário às organizações implementar programas de boa governança, visando reduzir os riscos ambientais e, ao mesmo tempo, reduzir os riscos de aplicação de multas, interdições, reparações e danos à imagem, decorrentes da violação das múltiplas regras no âmbito estadual, municipal ou federal, conduzam tais violações a danos concretos ou não.
Assim, a organização de programas de compliance no âmbito ambiental interessa aos agentes cujas atividades possam causar de alguma forma danos ou ameaça de dano ao meio ambiente, na medida em que pode estabelecer uma cultura de conformidade com um complexo de regulamentações no âmbito administrativo-ambiental ou, ao menos, estabelecer-se uma tentativa de conformidade na medida em que seja possível acompanhar a evolução normativa e o humor dos órgãos públicos, policiais e ministeriais encarregados de fiscalizar o cumprimento dessas normas.
Outrossim, partindo-se do pressuposto de que a implementação adequada de programas de compliance implica na mais ampla liberdade (e no mais amplo dever) de se criarem mecanismos de investigação interna para apuração e resolução de práticas que violem a legislação (ou possam, eventualmente, ser interpretadas como violação à legislação), impõe-se o problema da repercussão criminal da divulgação de informações que, a despeito de serem inerentes a uma cultura de conformidade, na medida em que a empresa busca investigar e dar eficácia a regulações internas (voltadas à conformidade ambiental), são fontes indicativas de práticas criminosas no sentido determinado pelo art. 3º da Lei 9.605/98. O principal foco da repercussão criminal objeto da presente pesquisa é o da incidência do direito à não autoincriminação.
Por óbvio, não é possível, no espaço curto a que se limita o presente estudo, satisfazer a pretensão de mapear um cenário completo de todas as variantes jurisprudenciais sobre os problemas subjacentes à questão principal.
Mesmo assim, com certo nível de segurança, é possível apontar algumas direções sinalizadas pela jurisprudência atual em torno dos conceitos-chave envolvidos no problema tratado na presente pesquisa que, portanto, organiza suas premissas, na elaboração de um caminho lógico dedutivo, a partir do caminho trilhado até o momento pelas decisões dos Tribunais Superiores. No sentido aqui proposto, "apontar direções" significa, na organização das premissas, colher perspectivas de uma possível direção jurisprudencial, pois, em que pese a importância atual das repercussões jurídicas dos programas de conformidade, os debates jurisprudenciais envolvendo os efeitos dos programas de compliance no processo criminal contra entes morais praticamente não existe. A inexistência de problematizações, no âmbito dos tribunais acerca desse tema, parece ter relação com mudanças de postura ainda muito recentes. Só há pouco tempo o Supremo Tribunal Federal estabilizou na jurisprudência a autonomia da responsabilização penal da pessoa jurídica com relação aos eventos praticados por seus diretores, gestores ou prepostos, prescindindo tal responsabilização da concomitante imputação e apenamento das pessoas físicas (modelo da autorresponsabilidade). Além disso, a expressa menção normativa ao compliance teve lugar somente em 2013, com a Lei Anticorrupção (Lei 12.846 de 01 de agosto de 2013), onde a preexistência dos respectivos programas de integridade repercute, no âmbito administrativo, no valor das sanções impostas por práticas de corrupção (nos termos da respectiva lei), sem entretanto contemplar qualquer influência dos programas relativamente a danos e crimes ambientais. Afinal, como é evidente observar do atual horizonte normativo, a responsabilização penal da pessoa jurídica ainda resta confinada aos crimes contra o meio ambiente, não repercutindo a Lei 12.846/13 em sanções de natureza criminal contra os entes morais, em que pese o fato das sanções cíveis e administrativas poderem alcançar consequências práticas ainda mais graves do que as previstas até então no âmbito criminal. Daí a proposta e objetivo serem os de mapear uma perspectiva jurisprudencial em torno do direito à não autoincriminação a partir do que tem sido objeto de estabilização pretoriana em torno dos temas adjacentes à matéria, especialmente quanto ao modelo atualmente aceito de responsabilização criminal da pessoa jurídica, a manutenção dos princípios limitadores do processo penal em favor das pessoas jurídicas acusadas e, especialmente, o alcance do princípio da não autoincriminação.
Para além disso, pretende-se também apontar, em breves indicações, aspectos que faltam à cultura administrativa de controle das leis ambientais de modo a permitir uma harmonização mais justa e democrática entre a melhor eficiência na prevenção de danos ao meio ambiente por parte das empresas, uma mais racional fiscalização estatal e a preservação de garantias processuais que, uma vez consignadas na Lei Fundamental, exigem sua aplicação sob a perspectiva de sua máxima eficácia.
Por fim, algumas brevíssimas referências comparativas se justificam seja pela remissão à origem de determinados padrões de cultura jurídica, como o do respeito à não autoincriminação, prerrogativa que conflitava com o eixo ideológico dos modelos processuais inquisitoriais, seja pela relativa influência indireta de legislações estrangeiras sobre corporações que operam no Brasil, cuja sujeição a regras como a FCPA (Foreign Corrupt Practice Act de 1977) tornam essencial seu comprometimento com programas de integridade em níveis amplos, não apenas de caráter ambiental.
2. PANORAMA JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONSENSOS RECENTES
2.1. Modelos de responsabilidade penal da pessoa jurídica. Origens, modelo e opção legislativa brasileira. O problema da autonomia da imputação de crime concomitantemente à pessoa física e jurídica
O problema de criminalização do ente moral vem ganhando relevo com a expansão de exigências mundiais de governança corporativa e de processos contínuos, no âmbito interno das empresas, de estabelecimento de mecanismos de combate à corrupção e às violações legais de um modo geral. Um olhar sobre os fundamentos dessa forma de responsabilização na common law permite deixar em perspectiva a inevitabilidade de um certo efeito dos fundamentos disseminados na jurisprudência norte-americana e a disseminação de um largo interesse, por parte das corporações, em colocar em prática programas de integridade.
A jurisprudência inglesa já adotava o entendimento de que uma corporação pode ser responsabilizada criminalmente por atos cometidos por seus funcionários, quando praticados em nome e em favor da empresa, como esclarece Ved P. Nanda[2]:
Em um processo de 1635 a King´s Bench considerou uma corporação responsável por nonfeasance – a falha em evitar um ato ilegal. Na sequência as cortes continuaram a distinguir nonfeasance e misfeasance – o cometimento de um ato ilegal – para determinar a responsabilidade criminal de uma corporação.
Essa distinção entre atos omissivos e comissivos derivava, prossegue Nanda, do fato de que não se considerava que o ente moral poderia ter intencionalidade criminosa voltada para a prática de atos ilícitos[3], critério que a jurisprudência da common law abandonou, em especial a norte-americana,[4] cuja prática de aplicação da lei penal contra corporações já figurou de modo inaugural no julgado da USSC (N.Y. Central & Hudon River R.R. Co. v. United States, 212 U.S. 481 (1909)) que em 1909 estabeleceu a responsabilidade criminal da empresa mesmo que por atos praticados por funcionários subalternos, construção essa que prevalece de modo a ensejar a responsabilidade criminal sempre que o ato seja cometido em favor do ente moral. A construção jurisprudencial conjuga fundamentos de política criminal e de sistemática legal. Do ponto de vista da política criminal, uma das justificativas é a causação de um efeito dissuasório[5] sobre outras empresas (isto é, o apenamento ganha aqui contornos de uma prevenção geral negativa[6]). O fundamento legal, para além de legislações que expressamente preveem a responsabilidade de corporações (como a FCPA), está na extensão do conceito de pessoa[7], o que leva ao sistema vicarial atualmente em vigor perante os tribunais norte-americanos, onde mesmo a falta de participação dos dirigentes da empresa é insuficiente para evitar a responsabilização do ente moral por fatos criminosos executados por seus empregados, ainda que contrariamente à regulação interna ou ordens no interior da empresa. Basta, portanto, que alguém integrado à empresa, seja com seja sem poder de mando, pratique o ato criminoso em favor ou benefício da pessoa jurídica, ainda que em descumprimento de ordens ou regras internas.[8]
Essa técnica no sistema penal norte-americano representa uma das variações do que se convencionou chamar de modelo de "heterorresponsabilidade", pelo qual as pessoas jurídicas recebem a responsabilidade a partir e à vista do ato praticado por seus representantes legais. Identifica-se, conforme o caso, variações internas nesse modelo. Os Estados Unidos, por exemplo, adota o chamado modelo vicarial (baseado na doutrina da common law do respondeat superior[9]) o qual, conforme dito, contenta-se na prática do ilícito por qualquer pessoa que, integrando o quadro da pessoa jurídica, seja como sócio, diretor, gerente ou empregado, transfere sua responsabilidade para a corporação. Uma variante dessa técnica consiste na transferência de responsabilidade por ato cometido pela pessoa física, desde que essa integre órgão que detenha ou ela própria detenha capacidade de decisão. Também chamada de "alter-ego theory", na técnica empregada na Nova Zelândia e no Canadá, segundo descrevem Anna Canestaro e Túlio Januário[10], "existe responsabilidade penal da pessoa jurídica por fatos cometidos por um órgão ou administrador no exercício de suas funções."
Uma segunda técnica de responsabilização pretende estabelecer mecanismos que justifiquem a completa independência do fato atribuível ao ente moral daquele imputado à pessoa física, modelo que a doutrina convencionou chamar de autorresponsabilidade.
No modelo de autorresponsabilidade, o ente moral é punido por fato próprio. Esse fato atribuível à própria corporação pode ter sido praticado por seus dirigentes ou empregados, no curso de suas atividades e em favor da pessoa jurídica, mas vai além para compreender, conforme relata, Díez Ripollés[11] a responsabilidade pelo fato punível porque a ocorrência criminal foi facilitada ou permitida por defeito da organização da empresa, atribuindo-se à empresa a responsabilidade pela falha organizacional; também a punição pode ocorrer por uma estrutura organizacional defeituosa cuja consecução desemboca no ilícito ou não o impede e, finalmente, a autorresponsabilidade permite imputar crime à empresa pela falta de "adequado comportamento pós-delitivo, que constitui o fato delitivo próprio da sociedade"[12]
Essas diferentes técnicas de atribuição da responsabilidade criminal da pessoa jurídica, com o reboque das críticas e problemas que esses modelos em si sustentam exercem papel tanto de gerar confusão quanto o de gerar condicionamentos jurisprudenciais acerca do modo pelo qual, concretamente, pode vir à tona a correta aplicação da Lei de Crimes Ambientais, única a permitir essa forma de criminalização, aos entes coletivos. A confusão se deu porque, em que pese a Lei de Crimes Ambientais prever a hipótese de criminalização em proximidade com a técnica da heterorresponsabilidade, segundo os critérios adotados pelo modelo da "alter-ego theory", pelo qual representantes específicos é que praticam condutas que causam a responsabilização do ente coletivo, esse modelo foi identificado como óbice ao julgamento criminal autônomo da pessoa jurídica. É que, conforme será relatado adiante, a jurisprudência brasileira saltou da absoluta impossibilidade da responsabilização da pessoa jurídica, mesmo sob a vigência do art. 3º da Lei de Crimes Ambientais, passando pela necessidade de dupla imputação (do particular concomitante à do ente coletivo) para assinalar, atualmente a independência entre as responsabilizações da pessoa física e da jurídica. Há quem considere que esse último posicionamento, que responde tão somente ao problema da exigência da dupla incriminação fez os tribunais brasileiros transitarem entre a teoria da heterorresponsabilidade para a da autorresponsabilidade:
Esse posicionamento pela heteroresponsabilidade penal da pessoa jurídica, com base na teoria da dupla imputação, foi mantida, na jurisprudência do STF, até o julgamento do AgRg no RE 628.582/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 06.09.2011, a partir de quando, em segundo giro hermenêutico, revelou a tendência, que se confirmou no julgamento do RE 548.181/PR, 1ª Turma, Rel. Min. ROSA WEBER, DJ 06.08.2013, pela autorresponsabilidade penal da pessoa jurídica, independente de identificação concreta e imputação simultânea a pessoa física que agiu em seu interesse ou benefício. [13]
É importante, entretanto, antes de especificamente tracejar a evidente alteração de comportamento jurisprudencial, prestar uma contribuição para desconstituir o que parece ser um equívoco: o de vincular as técnicas de heterorresponsabilidade e autorresponsabilidade à exigência ou não de dupla incriminação. Exigir-se uma conduta humana como pressuposto da responsabilização da pessoa jurídica não é a mesma coisa de se aderir à exigência de que o responsável pela conduta humana tenha que ser necessariamente objeto de ação penal. Como se verá, foi essa a solução do Supremo Tribunal Federal.
De fato, nos moldes da teoria da autorresponsabilidade, uma vez que se admite a construção de critérios autônomos para legitimar a punição penal da pessoa jurídica, é prescindível a verificação jurisdicional do desvio por obra de pessoa ou pessoas. Entretanto, o modelo teórico de heterorresponsabilidade igualmente não exige que se impute ao particular uma falta, pois o executor material do fato, a dar causa ao resultado naturalístico pode não ser identificado, pode estar acobertado por alguma particular condição que o isente de pena, de dolo ou de culpabilidade ou mesmo ter falecido. Ora, no sistema processual americano as Promotorias atuam com ampla margem de discricionariedade nos casos criminais, podendo escolher os que pretendem acusar, limitados apenas por evidências de tratamento discriminatório ou de insistência em sustentar acusações sem justa causa.[14] Sendo assim, convivem sem maiores perturbações o processo exclusivamente dirigido à pessoa jurídica e o modelo vicarial.
No Brasil, assim como em outros países sem modelos penais e processuais penais alinhados com uma tradição de precedentes, o reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica se dá, do ponto de vista da criminalização primária, por conta de leis que explicitamente prevejam a hipótese. A Constituição Federal de 1988, como dito, estabeleceu de modo explícito a responsabilidade criminal de empresas por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Os infratores, conforme dicção da Constituição, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, serão responsabilizados no âmbito administrativo e criminal, além da correspondente reparação civil pelos danos causados.
A Lei de Crimes Ambientais art. 3º da Lei 9.605/98), ao corporificar o preceito constitucional, figura como o único instrumento normativo a instaurar e regular a responsabilidade dos entes coletivos em proximidade da técnica da heterorresponsabilidade (segundo o modelo do "alter-ego", do qual se assemelha, como dito), pela qual o ente coletivo é apenado quando a infração é cometida "por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade." Como adiantado, a regulação promovida pela Lei de Crimes Ambientais (LCA) limita-se à delimitação dos atores humanos que integram o cenário da responsabilidade penal da pessoa jurídica, estabelecendo critérios para a aplicação das penas (arts 21 a 24 da LCA) deixando de lado problemas em torno da culpabilidade, presença no processo penal, prerrogativas etc. Em que pese esse fato, e como apontado acima, aos entes morais não parecem ocorrer obstáculos à efetivação de prerrogativas aos demais acusados no processo penal, como o princípio da não autoincriminação, conforme se concluiu acima.
2.2. Horizonte jurisprudencial. Negação, aceitação e estabilização.
Num enfrentamento primitivo do tema, o STJ rechaçou a possibilidade de punição criminal da pessoa jurídica, conclusão a que chegou a 5ª Turma em 2004, mesmo estando em vigor a LCA e já passados dezesseis anos da promulgação da Constituição de 1988. Assim, no REsp 622724/SC[15], a 5ª Turma do STJ afirmou o seguinte:
Com efeito, na dogmática penal a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Dessarte a prática de uma infração penal pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal à pessoas jurídicas, frise-se carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal.
Os precedentes invocados diziam respeito à impossibilidade de responsabilidade penal objetiva, o que implica na conclusão de que no início a resistência do STJ se deu contra o modelo de atribuição de responsabilidade por fato de outrem, mais do que os problemas relativos à falta de critérios de aferição de culpabilidade.
Já em 2005, promoveu-se alteração de paradigma, com o reconhecimento da eficácia do art. 3º da LCA e, portanto, admitindo-se processo e punição criminais contra as pessoas jurídicas. Essa visão tentou, ao que se depreende, "compensar" as críticas inerentes à heterorresponsabilidade com a exigência da dupla imputação. O REsp 564.960/SC, da 5ª Turma do STJ, assentou esse entendimento[16] afirmando que a vontade do órgão colegiado de direção do ente moral corresponde à vontade da própria empresa e, por esse ângulo, não haveriam problemas de instauração de responsabilidade às pessoas coletivas. Trata-se sobretudo de situação de coautoria, onde a empresa é considerada coautora da prática criminosa, juntamente com a responsabilização da(s) pessoa(s) física(s) a que se pode cometer a prática do ato. Os elementos classificados pela doutrina como correspondentes ao modelo de heterorresponsabilidade ficam evidentes na solução do REsp 622.724/SC:
É certo que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa). (…)
Os critérios para a responsabilização da pessoa jurídica são classificados na doutrina como explícitos: 1) que a violação decorra de deliberação do ente coletivo; 2) que autor material da infração seja vinculado à pessoa jurídica; e 3) que a infração praticada se dê no interesse ou benefício da pessoa jurídica; e implícitos no dispositivo: 1) que seja pessoa jurídica de direito privado; 2) que o autor tenha agido no amparo da pessoa jurídica; e 3) que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica.
Disso decorre que a pessoa jurídica, repita-se, só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral, conforme o art. 3º da Lei 9.605⁄98.
O leading case do STJ, entretanto, não tratou de modo explícito da necessidade de concomitante responsabilização penal de pessoa física e jurídica, muito embora tivesse assinalado a exigência de que o fato atribuído à empresa seja o fato atribuído a um gestor ou pessoa agindo em nome do ente moral, a ele vinculado. Daí que julgados ulteriores passaram a decidir que a responsabilização penal da pessoa jurídica depende da atribuição de responsabilidade à pessoa física. No RMS 16.696/PR[17], a 6ª Turma afirmou que, a reboque da possibilidade dessa forma de criminalização, evidencia-se a exigência – considerada uma decorrência lógica – da imputação concomitante e, portanto, processamento criminal concomitante de pessoa física e jurídica:
… requisita a actio poenalis, para a sua possibilidade, a imputação simultânea da pessoa moral e da pessoa física que, mediata ou imediatamente, no exercício de sua qualidade ou atribuição conferida pela estatuto social, pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princípio do nullum crimen sine actio humana. Em decorrência disso, a ausência de possibilidade de responsabilização da pessoa física, por qualquer razão, irradia-se à pessoa jurídica: "Excluída a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ação penal, relativamente à pessoa jurídica, é de rigor.[18]
No REsp 800.817/SC, afirmou-se novamente ser aceitável a criminalização da pessoa jurídica "sob a condição de que seja denunciada em coautoria com pessoa física, que tenha agido com elemento subjetivo próprio"[19]. Pouco antes desse último julgado, no REsp 889.528/SC, reafirmou-se a exigência de dupla incriminação, pois, no caso concreto, a denúncia fora formulada contra o gerente da empresa e à própria empresa.[20]
Foi por iniciativa do Supremo Tribunal Federal que se afirmou – importante destacar – mesmo sem se abrir mão do modelo de heterorresponsabilidade, a possibilidade de processamento independente das pessoas físicas e jurídicas, sem que eventuais condições que afastem o apenamento dos sujeitos concretos acusados pelo delito repercutam na possibilidade do ente moral ser responsabilizado por atos que causem dano ao meio ambiente.
No RE 548.181[21], a Primeira Turma do STF afirmou que as responsabilidades entre o ente moral e a pessoa física podem ser separadas, sendo desnecessária a imputação concomitante, tanto pela explícita redação do dispositivo constitucional quanto pela necessidade de se otimizar sua aplicação frente à complexidade de certas organizações. E em se tratando de complexidade da estrutura organizacional da empresa, era mesmo o caso, pois o ilícito ambiental fora imputado à Petróleo Brasileiro S.A – Petrobrás. Bem verdade que antes do referido julgado, mas abordando o tema em sede de agravo regimental e sem incursão mais detalhada sobre os fundamentos teóricos da opção de virar-se as costas para dupla imputação, a própria Corte Suprema assinalou rechaçar a exigência de imputação concomitante entre pessoa jurídica e física. Naquela ocasião, entretanto, o recurso extraordinário da pessoa jurídica não alcançou conhecimento pela Corte, de modo que o fundamento primordial do acórdão foi a falta de prequestionamento do tema frente ao acórdão recorrido:
Ainda que assim não fosse, no que concerne a norma do §][3º do art. 225 da Carta da República, não vislumbro, na espécie, qualquer violação ao dispositivo em comento, pois a responsabilização penal da pessoa jurídica independe da responsabilização da pessoa natural.[22]
No RE 548.181, por sua vez, houve juízo positivo de admissibilidade da matéria e, por essa razão, destaca-se o pioneirismo no estabelecimento, desde esse ponto, da completa independência da responsabilização penal entre pessoas físicas e jurídicas. Os argumentos adotados, como adiantado acima, partem da compreensão de que o texto da Constituição Federal autorizou a independência entre os tipos de responsabilização e entre os sujeitos responsabilizados. No mesmo sentido, a compreensão foi a de que limitar o preceito criminalizador à sistemática da dupla imputação reduziria o alcance da norma constituição, especialmente para fins de implementar a proteção aos bens jurídicos amparados pela legislação ambiental. Centralizou-se a diretriz do julgamento, entretanto, no ponto em que na prática, o sistema de dupla imputação esvazia a punição ao ente moral quando não seja possível delinear com precisão todas as responsabilidades individuais. Veja-se:
Daí por ][que a responsabilidade da pessoa jurídica – a par das razões
decorrentes da intenção de impedir que o ente coletivo obtenha lucros e
vantagens advindos da prática de fatos ilícitos no seu interesse, e de
fomentar que os órgãos técnicos e de direção da empresa atuem para
impedir o cometimento de injustos, até como reforço, no caso da norma
constitucional brasileira, na preservação dos bens jurídicos ambientais
tutelados -, fundamenta-se na extrema dificuldade de obtenção da prova
da autoria de ilícitos cometidos no ambiente empresarial e de
conglomerados associativos, de intensa e intrincada segmentação na
tomada de decisões e na condução técnica e de opções da sociedade,
muitas vezes desenvolvidas em etapas sucessivas e complementares.
Nesse raciocínio, não se exclui a necessidade de se identificar os atos humanos que constituem os tipos penais. Tal identificação, que o julgado considerou que deve ser "o mais aproximada possível dos setores e agentes internos da empresa determinantes na produção do fato ilícito" ainda constitui o pressuposto para que o ente moral seja responsabilizado, mas não se faz mais a exigência de que as pessoas físicas que tenham participado do delito sejam efetivamente punidas, vez que as circunstâncias concretas podem ser reveladoras de uma verdadeira impossibilidade de imputação de resultados criminais sem comprometimento das balizas limitadoras do moderno sistema penal. Essa identificação "mais aproximada possível" da cadeia de decisões e responsabilidades individuais "não se confunde com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa" dos sujeitos envolvidos.
Enfim, admite o STF que há ainda o que se desenvolver no sentido de fundar parâmetros para essa responsabilização autônoma da pessoa jurídica e "o mais adequado, com vista à efetividade da norma constitucional, será que a doutrina e jurisprudência desenvolvam esses critérios".
Como se vê, não parece que o STF tomou o caminho de um modelo de autorresponsabilidade, vez que ainda reconhece a existência fulcral do fato humano como condutor do fato típico. Por questões, entretanto, de efetivar a norma constitucional mesmo diante de estruturas organizacionais complexas que no caso concreto venham a impedir a aplicação precisa das responsabilidades individuais, é que se considerou prescindível a dupla imputação. Tanto é assim que o voto condutor reafirma que a infração seja praticada "em nome ou sob amparo da representação social" por indivíduos ou colegiados qualificáveis como representantes ou gestores da pessoa jurídica e no interesse ou benefício da entidade, condições que, reafirmadas, mais uma vez aproximam o julgado do aparato teórico da heterorresponsabilidade. Não parece, portanto, que o modelo de autorresponsabilidade tenha sido adotado como parâmetro para indicar a responsabilidade criminal da pessoa jurídica.
Esse o panorama, necessário investigar de que forma a pessoa jurídica, como figura processual, pode valer-se de direitos inerentes às pessoas acusadas de delitos, especialmente, no interior dos fins do presente estudo, quanto ao direito à não autoincriminação e suas repercussões em programas de integridade.
3. O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E O PROCESSO PENAL CONTRA A PESSOA JURÍDICA. ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS
A adoção explícita, nas legislações modernas, do direito do acusado em não ser submetido a procedimentos oficiais de extração de provas contra si nem de ser constrangido a confessar práticas criminosas resolve um conflito histórico entre modelos de processo: inquisitivo e acusatório.
O historiador Leonard Levy considera a confissão do acusado um dos componentes principais a assinalar a nota distintiva entre a tradição processual da Europa continental (eminentemente inquisitiva) e aquela adotada no direito inglês (eminentemente acusatória ou adversarial). No sistema inquisitivo, "o juiz era autorizado a perfazer uma missão sagrada, o vingador de Deus e o purificador da fé, extirpando completamente o pecado, a heresia, a descrença e a dúvida"[23] e, em contrapartida, o processo criminal do sistema anglo-saxão "o julgamento era um desenrolar de argumentos entre acusação e defesa" [24], de modo que o acusado poderia, caso empregasse bem sua faculdade de produzir provas, "virar-se tão bem quanto a parte contrária."[25] O respeito ao privilégio contra a autoincriminação permeou, lembra Levy, praticamente toda a história dos julgamentos criminais no direito inglês, desde a edição da Magna Carta, incorporando-se à sua cultura judicial, apesar dos influxos da burocracia inquisitorial:
Já em 1246, quando a igreja havia introduzido seu procedimento por juramento na Inglaterra, procedimento a que era inerente a auto – incriminação, Henrique III o condenara como ´repugnante aos antigos costumes do Reino' e às 'liberdades de seu povo'. No começo do séc. XIV o parlamento tornou ilegal o procedimento incriminatório por juramento e, quando o Conselho do Rei emulou esse procedimento, o Parlamento protestou e reeditou o art.29 da Magna Carta. Essa reedição, em 1354, pela primeira vez usou a expressão 'devido processo legal'.[26]
O sistema anglo-saxão, em que pese o fato de ser assentado no modelo adversarial, tinha o juiz como coadjuvante da acusação, por vezes orientando e induzindo os jurados. Stephen Langbein registra que em 1663, no processo contra John Twyn, o próprio juiz (Hyde) "disse aos jurados ao fim do processo que eles deveriam acreditar na versão da testemunha de acusação." [27] De fato, só muito tardiamente o sistema processual inglês passou a admitir que o jogo processual fosse equilibrado com a presença de um advogado de defesa (counsel) e mesmo assim após uma série de rupturas que, segundo Langbein[28], resultaram no efeito oposto, isto é, o de calar completamente o acusado de qualquer função processual e alocar seu defensor para a tarefa exclusiva de dirigir-se aos julgadores, de modo que a versão do acusado sobre os fatos ou a verdade processual de um modo geral, tornou-se um "subproduto".
De qualquer forma, a atual positivação desse direito na quinta emenda da Constituição dos Estados Unidos[29], cuja premissa é a de que "[nenhuma pessoa será] compelida, em qualquer processo criminal, a testemunhar contra si mesma", recebe alcance que extrapola os limites do próprio processo criminal. Levy aponta que o conhecido precedente Miranda v. Arizona (USSC 384 US 436 (1966)) comemora que a extensão dada ao princípio, ao projetar-se para a esfera pré-processual e, portanto, estendendo o direito à não autoincriminação também perante autoridades policiais, tem o propósito de "superar as inquisições e assegurar que as confissões sejam produtos da livre escolha [do acusado]", significado que se encontra "no coração da quinta emenda, a base de sua política"[30].
Não se pode negar que a incorporação ao direito brasileiro do direito à não autoincriminação deve bastante à matriz jurídica anglo-saxônica e à tradição que em que ela conservou e expandiu o princípio. No entanto, os séculos de maturação processual do nemo tenetur se detegere não foi suficiente para ver-se abrigado nas cartas constitucionais anteriores à de 1988, que o consolidou explicitamente no art. 5º, LXIII, ocasião em que a opção do Legislador Constituinte foi a de indicar o direito como inerente aos "presos".
Além da atual carta constitucional abrigar o princípio, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos igualmente o consagra como uma das garantias judiciais mínimas a serem respeitadas pelos ordenamentos jurídicos internos dos Estados signatários. A redação do art. 8.2.]["g" ficou mais próxima do texto da quinta emenda da Constituição Americana (que é sem dúvida um amálgama das expressões ancestrais do direito Anglo-Saxão) ao assegurar a toda pessoa acusada de delito o "direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada".
O Código de Processo Penal, em sua redação primitiva, permitia ao réu manter-se em silêncio no interrogatório, embora explicitamente facultasse ao juiz a tomar a ausência de resposta em desfavor da defesa do acusado.[31] Foi notável o lapso de tempo decorrido desde a promulgação da Constituição de 1988 até a explícita reforma do art. 186 (Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003), que passou a agregar tanto o dever de informação ao réu dos direitos inerentes à sua condição no interrogatório quanto ao direito de manter silêncio quanto às perguntas formuladas, sem que isso interfira negativamente na interpretação de sua defesa.[32] Bem verdade que já no interregno entre a Constituição de 1988 e a inversão do sentido do art. 186 do CPP, o Supremo Tribunal Federal já desenhava a prevalência da Constituição sobre a redação primitiva do diploma processual. Em 1991, no HC 68742[33], o Tribunal reduziu em um ano de reclusão a pena aplicada ao réu pelo delito do art. 304 do Código Penal (uso de documento falso) porque no critério de dosimetria da pena foi empregado em desfavor do acusado a circunstância de ter ele "negado falsamente o crime" em juízo. Na ocasião, considerou-se, além do fato do uso ao silencia ou negativa do delito não se inserir nas circunstâncias judiciais para a dosimetria, que a Constituição Federal (recém promulgada) havia consagrado o princípio do "nemo tenetur se detegere". No mesmo ano, no julgamento do HC 68.929[34], a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal apreciou a eventual obrigatoriedade da assistência de advogado no interrogatório. A solução jurídica passou pela interpretação do direito assegurado constitucionalmente à não autoincriminação e, apesar de ter denegado a ordem de habeas, onde se pedia a nulidade do processo em decorrência da falta de advogado ao réu no ato de interrogatório, afirmou a Turma a supremacia constitucional do princípio, revelando-se um direito "de valor absoluto" e "plenamente oponível ao Estado e aos seus agentes", reverberando na relação entre qualquer acusado e as "próprias atividades penais-persecutórias desenvolvidas pelo Poder Público (Polícia Judiciária, Ministério Público, Juízes e Tribunais)".
Maria Luiza Gorga destaca o acolhimento jurisprudencial e doutrinário de uma maior amplitude do princípio, remetendo à configuração de um modelo processual acusatório, pelo qual o ônus da prova do delito compete à acusação, em lugar da sujeição do acusado a ter que provar sua não participação no crime. Em outras palavras, o direito à não autoincriminação articula-se com a própria dimensão processual da presunção de não-culpabilidade, condição que inspira a especial distribuição do ônus da prova no processo penal acusatório, além de proteger o acusado de qualquer tipo de constrangimento para "participar na busca da verdade dos fatos contra seus interesses."[35] É sob esse ângulo que destaca no horizonte de aplicação do nemo tenetur o direito da própria testemunha de omitir informações, calar ou de prestar informações falsas acerca de fatos que podem incriminá-la, pois, "não é a posição de réu que confere ao indivíduo o direito à não autoincriminação, mas sim o conteúdo da pergunta que lhe é feita. Daí porque testemunhas têm, sim, o direito de não responder a perguntas que lhe possam incriminar".[36]
Sem pretensões de concluir sobre o alcance de um panorama jurisprudencial atual, é importante assinalar que o princípio da não autoincriminação tem encontrado acolhimento, em precedentes do Supremo Tribunal Federal, em situações mais complexas e diversas do que as referidas apenas aos réus presos, como a concessão de salvo conduto perante comissões parlamentares de inquérito, para que os cidadãos chamados na condição de "convidados" ou de depoentes não sejam presos por omitirem respostas que possam resultar em autoincriminação[37]; aplicação do princípio para anular processo instaurado mediante depoimento tomado do réu na condição de testemunha[38]; para confirmar a desnecessidade de comparecimento pessoal do acusado aos atos de instrução[39]. Finalmente, as repercussões processuais do respeito à não autoincriminação moldaram as premissas da decisão Plenária do STF que, em julgamento encerrado em 14 de junho de 2018, pronunciou, na ADPF 444 "a não recepção da expressão 'para o interrogatório', constante do art. 260 do CPP" e declarou "a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado."[40]
Nesse cenário, como o processo penal contra pessoas jurídicas acolhe o nemo tenetur?
Bem verdade que todas as perspectivas referentes à aplicação e alcance do direito à não autoincriminação começam por considerar o processo criminal contra pessoas físicas. Afinal, com apontado acima, a ideia de adotar-se a criminalização contra entes morais tumultuou modelos penais e processuais concebidos sempre sob o enfoque de condutas humanas, praticadas por pessoas físicas dotadas de vontade e que podem ter a pena materializada sobre seu corpo, seja com a perda da liberdade, seja com a perda de direitos.
Com efeito, o procedimento penal contra pessoas jurídicas é produto de adaptações, agravadas pelo fato de não existir no ordenamento jurídico nacional específicas regras processuais atentas às particularidades – ainda mais considerando a recente admissão do modelo de autorresponsabilidade – exigidas para essa forma de aplicação das leis penais. Afinal, enquanto o modelo da heterorresponsabilidade parece encontrar mais facilmente guarita nos ajustes processuais, por se assentar como base a acusação contra pessoa física, a responsabilização criminal do ente moral segundo o modelo da autorresponsabilidade passa a exigir formas de representação e de "fala" da pessoa jurídica de modo independente e, por vezes, oposto aos eventuais réus "físicos" no processo. Ainda que os pormenores dessas dificuldades sejam debatidos adiante, decisões judiciais recentes tem sinalizado para o fato de que as pessoas jurídicas herdam os direitos inerentes ao devido processo legal em geral e ao direito à não autoincriminação em particular.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro enfrentou de modo específico o problema da aplicação do princípio da não autoincriminação em favor de pessoa jurídica no Mandado de Segurança 0064898-32.2014.8.19.0000[41], proposto pela Thyssen Krupp Siderúrgica do Atlântico. Consta do relato do julgado que o Ministério Público Estadual, determinou abertura de investigação de possível crime contra o meio ambiente em decorrência de emissão de material particulado na atmosfera, "causando danos à população vizinha ao empreendimento", situação que em tese permite a investigação de possível crime do art. 54 da Lei 9.605/98. Trata-se de procedimento de investigação que dispensou, na hipótese, o respectivo inquérito policial de modo que o próprio Ministério Público notificou a empresa investigada para apresentar informações concernentes à sua organização societária, com a descrição de deveres e divisão de tarefas no interior da estrutura da empresa, bem como a distribuição de atividades entre integrantes de conselho de administração, diretores, gerentes, empregados etc. além disso, exigiu nome e qualificação do gerente de meio ambiente da empresa. Percebendo que o interesse ministerial seria o de implicar contra determinados sujeitos e, a reboque, contra a própria empresa a responsabilidade pelo suposto crime de poluição, a Thyssen Krupp invocou, em seu favor (e, portanto, não em favor de algum "stakeholder") o privilégio contra a autoincriminação, forte no fato de que o procedimento investigatório criminal estava em trâmite e, portanto, encontrava-se já na condição de empresa investigada.
O TJRJ, entretanto, denegou a segurança. Sem pormenorização, no momento, dos demais argumentos (ilegitimidade do MP para promover investigação criminal e falta de fundamentação do pedido formulado), refutou-se a invocação ao princípio do nemo tenetur não porque esse direito não seria invocável pela pessoa jurídica, mas porque o teor da notificação do Ministério Público dizia respeito apenas a informações sobre a estrutura interna da companhia:
(…) é relevante e necessário se fazer a identificação dos agentes internos de uma companhia cuja forma societária é complexa (…) já que ao Ministério Público e ao próprio impetrante interessa esclarecer quais os indivíduos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições dentro da sociedade e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da pessoa jurídica.
Assim, conforme a compreensão dada por aquele tipo de exigência do MP, não configura violação ao princípio do nemo tenetur se detegere – cuja aplicabilidade em tese às pessoas jurídicas não foi posta fora de dúvida – a determinação de repasse de informações sobre a distribuição de tarefas e responsabilidades entre os gestores e prepostos da pessoa jurídica.
No mesmo sentido é que o STJ, ao conceder tutela provisória de urgência em Recurso Especial[42] (decisão monocrática), garantiu que determinações à pessoa jurídica, por parte do MP ou de órgãos policiais e no curso de procedimento de investigação vulneram o direito à não autoincriminação quando passam a exigir esclarecimentos sobre os executores e responsáveis pela determinação de certos comportamentos. Entretanto, o princípio não se aplica quando a exigência policial ou ministerial diz respeito apenas ao modo de organização interna, com a identificação das pessoas físicas responsáveis por setores de interesse, além de diretores, gerentes, sócios etc. Naquele caso, igualmente no âmbito de apuração criminal por possível prática lesiva a unidades de conservação (art. 40 da Lei de Crimes Ambientais[43]), houve exigência pela autoridade policial, que havia indiciado o ente moral representado pelo reitor que pleiteou a tutela de urgência (Instituto Euro-Americano de Educação Ciência e Tecnologia), de oitiva daquele representante, com o fornecimento de informações relativas à estrutura organizacional do estabelecimento de ensino, com qualificação e função de seus administradores, além de esclarecer fatos alusivos à construção e autorização da construção de espaços agregados à estrutura física do ente moral como campo de futebol, biblioteca, estacionamento, blocos de salas e sistema de aterro pluvial. O reitor da instituição, chamado a prestar os referidos esclarecimentos, impetrou habeas corpus para ver resguardado seu direito a não colocar-se em posição de autoincriminação, direito que invocou para si, em que pesem os fatos implicarem diretamente na responsabilização da pessoa jurídica que representa. O juiz de primeiro grau denegou a ordem de habeas corpus (impetrado contra a autoridade policial) e, na sequência, o TJDFT manteve a negativa, sob fundamentos semelhantes àqueles apontados no precedente julgado pelo TJRJ, isto é, de que o indiciado (pessoa jurídica) tem o direito de permanecer em silêncio e de valer-se desse direito, mas não "prestar os dados necessários à qualificação pessoal" e que o comparecimento do acusado "para interrogatório é obrigatório, nos termos do art. 260 do Código de Processo Penal".[44]
A decisão monocrática concessiva de tutela provisória de urgência (não submetido ainda à 5ª Turma o mérito do recurso ao tempo da conclusão do presente trabalho) assegurou, entretanto, o direito do paciente a manter silêncio quanto a atos de gestão da empresa (atentando-se a referida decisão ao fato de que o ente moral pode responder ao crime independentemente de responsabilizações de indivíduos). Apesar de não ser considerada, de plano, ilegal a convocação para o depoimento, o direito ao silêncio deveria ser preservado a propósito de atos de gestão:
Nessa perspectiva, a oitiva do representante legal do Instituto Euro-Americano para prestar esclarecimentos diversos, que não digam respeito à qualificação
jurídica da instituição, ou para demonstrar estratégias ou planejamento de gestão, etc. estão acobertados pelo direito ao silêncio e pela garantia contra autoincriminação.
Restou, assim, sua obrigação apenas em fornecer elementos documentais reveladores da "qualificação da instituição investigada", pois "o direito ao silêncio não abarca o dever da polícia intimar o representante legal da instituição investigada para apresentar documentos acerca qualificação da pessoa jurídica (incluídos os atos constitutivos e seguintes da Instituição)."[45]
Essa decisão estriba-se em precedentes do próprio Superior Tribunal de Justiça concernentes não à aplicação do nemo tenetur às pessoas jurídicas (o que, como visto, parece não receber maiores resistências ou problematizações), mas à (1) ausência de ilegalidade na intimação para depor sobre fatos criminosos[46], (2) faculdade do acusado de, sem consequências, omitir-se ou silenciar-se acerca de fatos que possam incriminá-lo e (3) obrigação de prestar informações sobre sua qualificação jurídica, isto é, sua identificação.
Com efeito, pode-se concluir, ainda que tal conclusão fique sob o escrutínio de um desenvolvimento jurisprudencial ainda a aguardar a judicialização de questões envolvendo acusações "autônomas" contra os entes morais e o direito à não autoincriminação, que tal prerrogativa vem se mantendo a respeito de fatos relativos ao evento criminoso sob apuração, não recaindo a prerrogativa quanto à qualificação do ente moral ou das pessoas físicas que compõem seu quadro social.
4. SIGNIFICADO DO COMPLIANCE AMBIENTAL E SUAS REPERCUSSÕES PROCESSUAIS
4.1. Difusão dos programas de integridade. FCPA. Compliance ambiental
Não há novidade alguma em afirmar a notória influência econômica, ambiental e social das grandes corporações. As movimentações financeiras, especialmente no mercado de ações, deslocam de modo rápido enormes quantidades de dinheiro; comunidades inteiras, por sua vez, podem se ver afetadas por danos ambientais atrelados às atividades que comprometem o meio ambiente e, da mesma forma, consumidores tem a sua saúde e segurança dependentes da responsabilidade de corporações com alcance a públicos incontáveis.
A noção de que gestores de empresas ou as próprias empresas podem deliberadamente optar pelo cometimento de atividades lesivas à economia, ao meio ambiente ou aos seus consumidores (afora outros malfeitos) foi agregada à criminologia de uma certa forma recentemente.
Há certo consenso[47] na consideração de que o direito penal econômico encontrou sua legitimidade e fundação atuais a partir da construção do conceito de White Collar Crimes (crimes de colarinho branco).
Edwin Sutherland em famosa conferência que originou trabalho de mesmo nome, cunhou definitivamente o termo "colarinho branco" como designativo de uma criminalidade não sujeita aos atavismos sociais determinados — pensava-se então — pelas condições de pobreza ou por características biológicas, uma vez que pessoas com elevado status social também poderiam cometer crimes.[48]
Essa percepção, hoje comum, faz com que as resistências à expansão do direito penal para secundar a regularização das atividades econômicas pelo Estado tornem-se mais escassas. os que defendem o desenvolvimento do direito penal secundário, notadamente no âmbito econômico, enxergam no direito penal um instrumento necessário para "gerar consenso e reforçar a comunidade", como anota SILVA SANCHEZ[49], numa sociedade habituada à multiplicidade e fluidez de informações, submetida à redistribuição de riscos inevitáveis e a muito custo administráveis, cujas demandas escoam para a gestão de sua extrema sensibilidade ao medo e que encontra na lei uma gestão adequada da insegurança, ou seja: "… em medida crescente, a segurança se converte em uma pretensão social à qual se supõe que o Estado e, em particular, o Direito Penal, devem oferecer uma resposta"[50]. De fato, o que se testemunhou, especialmente nas últimas décadas do Século XX, foi um especial crescimento dos mecanismos legais de criminalização primária no campo das atividades econômicas, o que tornou as grandes empresas e seus gestores alvos cada vez mais frequentes de processos criminais e condenações.
Como apontado acima, a jurisprudência dos EUA não encontrou dificuldades em estabelecer, desde bastante tempo, legitimação para a responsabilidade criminal dos entes morais, fato que não é de se desprezar, tendo em vista a forte concentração, sob a jurisdição dos juízes norte-americanos, de corporações com influência econômica e ambiental muito além de suas fronteiras.
Um primeiro foco de atuação criminal contra as pessoas jurídicas nos EUA, de modo a repercutir mais à frente na expansão da necessidade de que as empresas criem mecanismos internos de controle foi o "Mail Fraud Statute" de 1872, aplicado até hoje para diversos tipos de crimes envolvendo comunicações de massa (como malas-diretas): "Atualmente, fraudes de todos os tipos contra o consumidor são processadas segundo Mail Fraud Statute, da mesma forma que as fraudes corporativas, grandes ou pequenas." [51]
Foi no início do Século XXI, entretanto, que ganhou força nos Estados Unidos um verdadeiro compromisso político-criminal contra crimes associados às atividades corporativas, reação deflagrada sobretudo quando veio à luz o escândalo da Enron, que anunciou um prejuízo de mais de seiscentos milhões de dólares, contrariando informações contábeis que haviam sido falsamente divulgadas, mascarando a condição de falência da empresa.[52] O compromisso de George W. Bush[53] foi o de combater a criminalidade corporativa tanto quanto o terrorismo. Escândalos financeiros semelhantes continuaram a ter lugar num período próximo de tempo, especialmente com "maquiamento" contábil de diversas empresas de grande porte que faliram abruptamente, como a WordCom. A severa crise de confiança nos mercados norte–americanos impulsionou a promulgação da Lei Sarbanes-Oxley (SOX), que tem por finalidade determinar a implementação de mecanismos internos de controle de práticas ilegais no âmbito das empresas, definindo conflito de interesses, critérios de auditoria interna, vigilância contábil, mecanismos de prevenção etc., exigindo reformas estruturais das companhias de modo a se ajustarem aos padrões da SEC, NYSE e NASD. Segundo Scott Green[54], já no ano de 2003, pesquisa da PricewaterhouseCoopers apontou que a SOX levou a 83% das multinacionais sediadas nos EUA a modificarem de alguma forma controles de auditoria e seus mecanismos de conformidade.
Outro marco importante na influência na construção de programas de compliance é a FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) de 1977, que tem por objetivo combater atos de corrupção empresarial fora do território americano. Sua origem foi igualmente a deflagração de escândalos na sequência da hecatombe do governo Nixon, quando a Securities and Exchange Commission (SEC) trouxe à luz pagamentos ilegais por meio de fundos igualmente ilegais para administrações estrangeiras e financiamento de campanhas eleitorais nos Estados Unidos. Segundo publicação do DOJ:
O Congresso viu a promulgação da FCPA como crítica para parar a corrupção corporative, a qual manchou a imagem do Mercado norteamericano, prejudicou a confiança do público na integridade financeira das empresas dos Estados Unidos e dificultou o eficiente funcionamento dos mercados.[55]
A força extraterritorial da FCPA tornou primordial às empresas com negócios em território norte–americano, especialmente as que negociem ações em suas bolsas de valores, a manterem programas de conformidade de modo a evitarem ao máximo a prática de corrupção ou fraude contábil. Matteson Ellis explica que a FCPA legitima a atuação das autoridades administrativas e judiciais norte-americanas mesmo fora o território dos Estados Unidos, pois:
A FCPA aplica-se às entidades estrangeiras bem como empresas dos EUA, buscando alcança-las. Se uma companhia não norte-americana tem ações listadas nos EUA ou se ela ou seus representantes agirem nos EUA promovendo um esquema de corrupção ou conspirarem com ilícitos com uma companhia que está sujeita à FCPA, a companhia não norte-americana ou a pessoa física podem ser processados, mesmo se eles nunca entraram em território americano.
Mais recentemente, um marco primordial no estabelecimento de uma cultura de conformidade nas empresas foi a aparição de diretrizes para aplicação de penas às pessoas jurídicas (Organizations Guidelines), que se constituem em critérios para a aplicação judicial de penas no âmbito criminal. Segundo descreve Urbina-Gimeno[56], como a legislação norte–americana não conhecia, até o início dos anos 90, diretrizes legais para aplicação de penas para pessoas físicas e jurídicas. Após uma série de críticas a essa falta de parâmetros, entrou em vigor uma primeira forma das Organizations Guidelines, em 1991, cujo conteúdo, no caso das pessoas jurídicas, contempla benefícios pela preexistência de programas de conformidade, pois a elevada gravidade das penas acaba por se tornar um incentivo à estruturação desses programas, fazendo com que as empresas tomem parte na fiscalização dos atos de seus integrantes.[57]
Todos esses fenômenos normativos contribuíram para uma alteração profunda na estruturação das empresas, vinculadas agora a compromissos de autorregulação, próprios da instalação de programas de compliance.
Trata-se, sobretudo, de uma alteração no padrão regulatório entre Estado e particulares, onde parte do compromisso de vigilância de comportamentos proibidos passa ao encargo das empresas, sob pena de sanções mais severas do que aquelas aplicadas considerando a implementação eficaz de mecanismos internos de conformidade.
4.2. Modelo teórico: a autorregulação regulada
Essa mudança de comportamento no controle estatal dos fatos ilícitos acaba por responder a uma impossibilidade prática (e que a criminologia moderna considera como premissa) do Estado acompanhar e fiscalizar todos os atos criminosos no âmbito empresarial ou de exercer vigilância suficiente e eficaz a ponto de evitar resultados lesivos. Não há novidade alguma no caráter seletivo da operacionalidade dos sistemas penais, pela impossibilidade do poder penal ser exercido em sua integralidade. Zaffaroni, a esse respeito, menciona a seletividade criminalizante[58] como algo natural a todos os sistemas penais e, em decorrência dessa impossibilidade de completude, o poder passa a ser exercido conforme determinados critérios mais ou menos transparentes de programação das agências de criminalização.
Essa nova seletividade, portanto, se dá no âmbito de um compartilhamento da vigilância estatal com os entes privados, comprometidos com a construção de programas de conformidade com as leis como práticas de governança. Um importante marco teórico dessa mudança de comportamento das agências estatais e a iniciativa privada é a proposta de John Braitwaithe, que num artigo de 1982 onde, atendendo justamente à falta de operacionalidade dos agentes estatais encarregados de fazer frente à criminalidade empresarial, propôs o que chamou de enforced self-regulation model,[59]e que tem com elementos-chave a aplicação coercitiva e a exigência de aplicação, pelos órgãos administrativos e judiciais, das regras estabelecidas pelas próprias empresas e também no monitoramento do cumprimento dessas regras a cargo do setor privado.[60] Na base, esses mecanismos envolvem regras de conduta criadas pela própria empresa e que tenham escopo coincidente com os objetivos da regulação estatal, sistemas independentes de controle interno, contínuo aprimoramento do sistema e mecanismos de investigação e resposta aos ilícitos, levando ao conhecimento das autoridades estatais as violações às próprias regras, cabendo ao estado fiscalizar a performance da implementação desses mecanismos, checando a independência do compliance interno, sua efetividade e sua operacionalidade.[61]
A proliferação de legislações que incentivam (pelo poder dissuasório) ou determinam expressamente a adoção de mecanismos internos de conformidade fazem parte de uma enorme mudança no relacionamento entre agências de responsabilização estatal e empresas. Se antes o comportamento empresarial estava simplesmente sujeito a uma fiscalização mais ou menos previsível, ou submetida a investigação quando o crime já aconteceu, agora o Estado passa a continuamente vigiar os instrumentos internos de vigilância, esperando que a estrutura interna da empresa, dotada de um sistema independente (mas particular) de fiscalização, controle e punição aja antes do dano e se reporte às autoridades quando o problema acontece.
4.3. conflito entre deveres de compliance e direito à não autoincriminação: exemplos comparados.
O problema da autoincriminação aparece quando esse modelo colaborativo entre Estado e empresas privadas passa a exigir que a devida implementação dos programas de cumprimento tenham como pressuposto a comunicação das violações às próprias autoridades.
No âmbito do compliance ambiental a legislação brasileira ainda não estabeleceu um amparo suficientemente robusto para tornar atrativo para as empresas associarem uma cultura de integridade que contemple a autodenúncia de desconformidades. Antes de uma crítica segundo nosso ordenamento, importante observar que a experiência americana junto aos órgãos ambientais levou igualmente à tensão entre o cumprimento da autodenúncia e a manutenção do sigilo das informações de eventuais ilegalidades.
Nos EUA, a regulamentação e aplicação das leis ambientais no âmbito federal, consolidadas na Lei de Política Nacional Ambiental (NEPA) fica a cargo da Agência de Proteção do Meio Ambiente (EPA)[62]. Atualmente, o EPA tem buscado difundir e assessorar empresas na implementação de programas de conformidade com as políticas ambientais do âmbito federal (Audit Policy) Segundo Jodi Short e Michael Toffel:
A Política de Auditoria busca encorajar fábricas a implementar uma auditoria ambiental "sistemática, objetiva e periódica" e a desenvolver uma "prática ou procedimento sistemáticos e documentados que reflitam as devidas diligências da entidade regulada em detectar e corrigir violações."
Em troca, as empresas podem ser isentadas de multas ou as terem reduzidas em determinadas infrações, desde que as empresas prontamente denunciem uma violação à lei ambiental para a EPA, além de corrigir a falta e tomar medidas para evitá-la no futuro. [63]
Analisando dados envolvendo a fiscalização da política de auditoria para apontar o quanto ela tem influenciado a autodenúncia de infrações. Constatou-se um importante papel dos programas de incentivo do próprio EPA (Compliance Incentive Programs):
Nosso resultado sobre a dissuasão geral igualmente sugere a crescente importância de uma crescente supervisão regulatória para o sucesso do auto-policiamento. A auto-denúncia tem mais probabilidade de acontecer entre empresas atingidas pelos PRogramas de Incentivo ao Compliance do EPA, que são frequentemente anunciados diretamente às firmas visadas através de cartas ou associações industriais e tipicamente oferecem assistência técnica ao compliance juntamente com os incentivos de uma Política de Auditoria. Esse efeito durou muito tempo após a conclusão desses programas específicos , com as firmas previamente atingidas por um programa de incentio ao compliance mais propensas a reportar as violações nos anos subsequentes [64]
A experiência americana da aplicação da legislação ambiental desemboca na tensão entre autoacusação e direito à não autoincriminação, na medida em que as legislações estaduais (não vinculadas, portanto ao EPA), podem estabelecer penas criminais, em processos que podem ser desencadeados pelo conhecimento das informações expostas ao órgão federal. Michael Kidd destaca esse problema, agravado pelo fato de que a jurisprudência norte-americana não contempla o privilégio contra a autoincriminação às pessoas jurídicas.[65] Alguns estados, entretanto, passaram a adotar critérios de não emprego de provas derivadas da autoacusação realizada no âmbito dos programas de integridade ambiental: "Embora existam variações entre os Estados, geralmente o privilégio protege auditorias ambientais voluntárias de exibição e admissibilidade em processos judiciais."[66]
Por fim, na experiência espanhola da recém criada responsabilização criminal das pessoas jurídicas indica Torras Coll que pode ocorrer eventual conflito entre a pessoa jurídica que, no processo, figure simultaneamente como vítima e acusada, na medida em que admite o fato criminoso mas não admite que tenha sido ele praticado em seu benefício. Nesse caso, a pessoa jurídica pode comparecer ao processo debaixo de duas representações (para negar proveito próprio do fato criminoso e para eventualmente defender-se da imputação de um modo geral, na presença do representante jurídico a que se atribui a execução material do crime), de modo que, nesse caso, deve o juiz cuidar para que o testemunho da empresa na condição de "vítima" não descambe para a supressão do direito à não autoincriminação, vez que à pessoa jurídica são reservados todos os direitos e prerrogativas inerentes às pessoas físicas.[67] Nesse caso, os programas de integridade têm papel preponderante nessa cisão, na medida em que podem ser reveladores da ausência de interesse da empresa na prática dita como criminosa.
4.4. Compliance e repercussões na pena e no processo. Conflito entre deveres de compliance e direito à não autoincriminação segundo o horizonte normativo e jurisprudencial brasileiro.
No Brasil, em que pese o fato do compliance ambiental ser um tema onipresente, as razões que justificam a sua importância considera sobretudo a evitação de condutas danosas ao meio ambiente, com a agregação de credibilidade e valor às empresas que contemplam em suas políticas de governança estruturas de conformidade ambiental, especialmente com relação à avaliação de riscos para concessão de créditos. Falta à legitimação o componente da interação estado-iniciativa privada na fiscalização do cumprimento das regras ambientais[68], o que afasta questões como a repercussão dos mecanismos de conformidade no caso dos processos penais contra pessoas jurídicas.
Bem verdade que o Código Penal de Portugal desde logo abriu espaço para a repercussão nos programas de integridade, quando exclui a responsabilidade da pessoa jurídica quando o agente executor do fato o pratica em desconformidade a ordens ou instruções expressas, o que segundo Teresa Quintela de Brito[69]" pode servir para densificar a exigência de comissão do fato no interesse coletivo, tanto no plano o ilícito-típico colectivo (que respeita sobretudo ao modo de organização e funcionamento do ente), como no da culpa do ente por esse fato (…)".
Essa solução pode apresentar-se também no direito brasileiro, a partir do momento em que a estruturação de um programa de integridade, incorporado à cultura ética da empresa, torna a conduta típica praticada por seu representante legal ou órgão de cúpula como uma atividade estranha ao interesse ou benefício da empresa, argumento que tem que enfrentar a objeção de que a ação criminosa do órgão de cúpula, por exemplo, tem o efeito contrário de excluir o compromisso com a cultura de conformidade, resgatando assim o "benefício" ou "interesse" criminoso empresarial.
De qualquer forma, os possíveis pontos de tensão entre um programa de integridade ambiental e suas repercussões na esfera do nemo tenetur se detegere encontram no cenário legal jurisprudencial brasileiro alguns pontos de possível tensão, embora um tanto esvaziados pelo fato de que a cultura de fiscalização em vigor não contempla o compliance na concepção de autorregulação regulada proposta originalmente por Braitwaithe.
Bem certo que a lei penal ambiental (Lei 9.605/1998) prevê a incriminação de condutas relativas a prestação de falsas informações ou criação de obstáculos às autoridades administrativas, como "Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais" (art. 69) e "Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão" (art. 69-A), delito que pode ser cometido inclusive na forma culposa (parágrafo único do mesmo artigo). Esses tipos penais, entretanto, não podem ser inseridos no conceito previsto na Constituição Federal sobre responsabilização das pessoas jurídicas, vez que não se tratam de delitos relacionados a danos ambientais, mas apenas à administração ambiental.
Dessa forma, as escassas repercussões das medidas de integridade na avaliação jurídico-penal dos crimes ambientais leva a um panorama específico quanto ao alcance e limites do direito à não autoincriminação em favor das pessoas jurídicas.
Como visto, a jurisprudência brasileira não nega o direito à não autoincriminação às pessoas jurídicas, limitando entretanto esse direito quando exigida sua qualificação jurídica, a implicar na exibição de sua estrutura, conforme documentada no contrato social. Quanto a exigências de exibição de documentos ou de registros de atividades de modo a implicar na determinação ou distribuição de condutas concretas, a tendência é a de preservar o direito da empresa em não ser obrigada a fornecer informações que a coloquem sob risco de atribuir a si um fato criminoso, o que implica, no modelo adotado no Brasil de Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, no direito de igualmente não prestar informações sobre condutas individuais de seus representantes legais ou integrantes de órgãos diretivos, posto que os comportamentos desses integrantes refletem na responsabilidade do próprio ente moral.
Um programa de integridade ambiental pode tomar a iniciativa de comunicar às autoridades administrativas a prática de uma irregularidade, como parte de uma política que vise não as repercussões jurídicas da autodenúncia, mas a manutenção da credibilidade perante o público e acionistas, conformando-se com compromissos de sustentabilidade e de respeito às regras ambientais, fator que deve ser levado em consideração na tomada de decisão quanto ao self-disclosure das informações concernentes a possível ato de violação de regras ambientais. Essa decisão e suas consequências para a visibilidade e credibilidade da pessoa jurídica junto a investidores e mercado, entretanto, tem escassa influência no modelo de comportamento a ser adotado pelas autoridades administrativas diante da autodeclaração de fato ilícito.
No âmbito penal, a autodeclaração do fato e a reiteração dos compromissos de integridade (com a declaração das medidas para reparação ou minimização do dano), entretanto, pode repercutir, ao cabo de todo o processo judicial, no cálculo da dosimetria da pena, por influência do art. 14 da Lei de Crimes Ambientais, que contempla atos de colaboração do infrator com as autoridades (inc. IV), a comunicação prévia ao dano (inc. III) ou a tomada de medidas de reparação imediata (inc. II). Tais fatores não impedem nem o apenamento nem o dimensionamento da pena para abaixo dos patamares mínimos previstos nos tipos penais. O fato de preexistir um programa de conformidade, do ponto de vista da legislação ambiental, apenas aí parece ter alguma influência, sobretudo quando sua implementação acarrete nos atos previstos no art. 14 da LCA.
Sendo assim, mesmo com a colaboração direta às autoridades administrativas a partir da iniciativa dos órgãos de conformidade da pessoa jurídica, tais dados não podem ser diretamente transferidos ou reivindicados pelas autoridades encarregadas da aplicação da lei penal. Em primeiro lugar, a reivindicação direta dessas informações pelo Ministério Público ou por órgãos policiais encontra-se como visto, obstada pela prevalência, mesmo para as pessoas jurídicas, do direito à não autoincriminação. Em segundo lugar, na medida em que os setores de compliance informam às autoridades administrativas a ocorrência de ilícitos, fornecendo informações, a reconhecida independência entre as instâncias administrativa e penal faz prevalecer a impossibilidade de transferência dessas informações a órgãos de controle penal, posto que a exibição de documentos, informações ou investigações internas não implica, na medida em que são repassados para órgãos administrativos de controle ambiental, renúncia ao direito à não autoincriminação.
Naturalmente, tais soluções se projetam a partir da conjugação do panorama normativo e jurisprudencial atual, que, conforme se viu, ainda não incorporaram consequências jurídicas mais fortes a propósito dos mecanismos de conformidade no âmbito ambiental. Nesse sentido, a agregação de uma nova cultura onde os programas de integridade sejam melhor acolhidos como uma forma de interação entre o poder público e o privado poderá, no futuro, assentar melhor os limites e prerrogativas das empresas como acusadas por crimes ambientais, delineando e solucionando com mais eficácia o uso do direito à não autoincriminação.
A proposta do presente trabalho, longe da pretensão de estabelecer conclusões definitivas foi a de explorar o direito à não autoincriminação diante dos compromissos próprios dos programas de integridade diante do panorama normativo e jurisprudencial atual no Brasil e, com isso, apontar problemas e questionamentos que, na medida em que são negligenciados, impedem o avanço democrático da necessária modernização das regras penais ambientais e sua relação com a atual tendência das corporações em compreender os mecanismos de integridade como indispensáveis a um mercado sustentável.
A possibilidade de encarar limites a direitos processuais inerentes às pessoas físicas e, por consequência, ter sua condição piorada no processo penal podem ser fatores de desincentivo à implementação de políticas ambientais e de programas de integridade que contemplem o compliance ambiental.
De fato, uma das matrizes teóricas dos programas de integridade parte do pressuposto de que eles são um importante fator de evitação de riscos, além de influenciar de modo positivo na confiança pública sobre os mercados e atividades perigosas, além de garantir segurança aos investidores das empresas. Mas, para além dos benefícios comerciais e de imagem, os programas de integridade fazem parte de uma mudança na cultura meramente policialesca das atividades de fiscalização do Estado, onde a administração deixa de ter um papel meramente reativo para passar a incentivar a criação de programas de monitoramento interno por elas mesmas, desafogando as agências fiscalizatórias e, ao mesmo tempo, cometendo às empresas a responsabilidade pela gestão de riscos e evitação de danos.
Mas para que essa mudança de cultura ocorra, nota-se a necessidade de uma reconfiguração legislativa que considere os programas de conformidade ambiental sob o ângulo de sua repercussão nas imputações criminais, o que permitiria reposicionar melhor o alcance e os benefícios da manutenção desses programas, além de gerar segurança jurídica necessária para a tomada de decisão a respeito da comunicação de fatos relevantes às autoridades, sem que haja o risco da resposta penal resultar num desincentivo ao programa de integridade.
Ao longo da presente pesquisa foi necessário realizar breves incursões comparadas como forma de situar a legislação brasileira perante a moderna influência dos programas de integridade, especialmente no âmbito ambiental. Omitir o olhar para fora das fronteiras nacionais dificultaria uma consciência situacional das relações entre o poder público e as esferas de direitos reconhecidas em favor dos entes morais e demonstrou as dificuldades impostas pela enorme ausência de normatização da influência dos programas de integridade na configuração dos limites e alcances das regras penais contra as pessoas jurídicas.
Daí a conclusão de que, no atual cenário, as pessoas jurídicas têm razões, calcadas no comportamento jurisprudencial, para invocarem o direito à não autoincriminação perante autoridades criminais que eventualmente exijam a prestação de informações relativas ao descumprimento de normas de proteção ao meio ambiente que configurem tipos penais. Sob a ótica estrita do aparato legal (e não, portanto, sob o ponto de vista da credibilidade social ou comercial da empresa frente a investidores, parceiros, consumidores e acionistas), essa prerrogativa não é perturbada, nem desaparece, mesmo quando um programa de integridade deixe de reportar crimes ambientais aos agentes administrativos ou policiais.
Por fim, esse cenário representa um desincentivo, do ponto de vista legal, da consolidação empresarial de práticas de conformidade, o que afasta a relação entre Estado-fiscalizador e empresas de uma interação que tem por finalidade aumentar a margem de segurança das atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente.
FCPA (Foreign Corruption Practice Act)
LCA (Lei de Crimes Ambientais. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998)
EPA (Compliance Incentive Programs)
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USSC (United States Supreme Court)
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[1] É como defende Luciano Feldens (FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005, p.84)
[2] NANDA, Ved P. Corporate Criminal Liability in the United States: Is a New Approach Warranted ? The American Journal of Comparative Law Vol. 58. Supplement: Welcoming the World: U. S. National Reports to the XVIIIth International Congress of Comparative Law. Oxford: Oxford University Press, pp. 605-630. 2010. p. 608. (Traduzimos, exceto as expressões nonfeasance e misfeasance, não gravadas em itálico no original. Tais noções aproximam-se do conceito, respectivamente, de atos omissivos e comissivos)
[3] NANDA, Ved. Op. cit. p. 608
[4] NANDA, Ved. Op. cit. p. 609
[5] NANDA, Ved. Op. cit. p. 611
[6] Assim, ZAFFARONI, E. Rául e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p. 117.
[7] NANDA, Ved. Op. cit. p. 610
[8] NANDA, Ved. Op. cit. p.610
[9] NANDA, Ved. Op. cit. p. 607.
[10] CANESTARO, Anna Carolina e JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. Responsabilidade penal da pessoa coletiva e princípio da culpabilidade: análise crítica do modelo português. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 39, p. 261-285, dez. 2018. p. 269
[11] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas: regulação espanhola. Ciências Penais: Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, São Paulo, v. 9, n. 16, p. 109-146., jan./jun. 2012. p. 117
[12] DÍEZ RIPPOLES. José Luiz. Op.cit.. p.118.
[13] FARIA, Marcus Vinicius Aguiar. A Responsabilidade Penal Da Pessoa Jurídica Na Jurisprudência Do Supremo Tribunal Federal Brasileiro. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pelotas. V.02, n,1 Jan-Jun 2016, pp 55-83. p.72
[14] CHEMERINSKY, Erwin e LEVENSON, Laurie L. Criminal Procedure. New York: Aspen Publishers, 2008.p. 573.
CHEMERINSKY, Erwin e LEVENSON, Laurie L. Op. cit. p. 560.
[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 622724/SC, Quinta Turma. Recorrente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Recorrido: Auto Posto Lavagem Vale do vinho LTDA. Min. Felix Fischer. Brasília, DF, 29 de agosto de 2005. DJ. Brasília, 17 dez. 2004. p. 592. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/>. Acesso em: 21 dez. 2018.
[16] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 564960/SC, Quinta turma. Recorrente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Recorrido: Auto Posto 1270 LTDA – Microempresa. Relator: Min. Gilson Dipp. Brasília, DF, 02 de junho de 2005. Dj. Brasilia, 13 jun. 2005. p. 331. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/>. Acesso em: 21 dez. 2018
[17] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº 16696/PR, Sexta Turma. Recorrente: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS. Recorrido: Ministério Público Federal. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Brasília, DF, 09 de fevereiro de 2006. Dj. Brasília, 13 jun. 2006. p. 373. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista>. Acesso em: 21 dez. 2018
[18] Destaques no original.
[19] BRASIL. Superior Tribunal de JustiÇa. Recurso Especial nº 800817/SC, Sexta Turma. Recorrente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Recorrido: Aterpinus Indústria e Comércio de Maderias LTDA. Relator: Des.Convocado Celso Limongi. Brasília, DF, 04 de fevereiro de 2010. Dj. Brasília, 22 fev. 2010. REVFOR vol. 406 p. 543. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista>. Acesso em: 21 dez. 2018
[20] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 800.817/SC, Sexta Turma. Recorrente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Recorrido: Aterpinus Indústria e Comércio de Maderias LTDA. Relator: Des.Convocado Celso Limongi. Brasília, DF, 04 de fevereiro de 2010. Dj. Brasília, 22 fev. 2010. REVFOR vol. 406 p. 543. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista>. Acesso em: 21 dez. 2018
[21] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 548181/PR, Primeira Turma. Recorrente: Ministério Público Federal. Recorrido: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras. Relator: Min. Rosa Webber. Brasília, DF, 06 de agosto de 2013. Dje. Brasília, 30 out. 2014. n. 213. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/>. Acesso em: 21 dez. 2018
[22] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 628582/PR, Primeira Turma. Agravante: Global Village Telecom LTDA. Agravado: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Dias Toffoli. Brasília, DF, 06 de setembro de 2011. Dje. Brasília, 10 out. 2011. n. 194. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 21 dez. 2018.
[23] LEVY, Leonard. The Palladium of Justice: the origins of trial by jury. Chicago: Ivan R. Dee, 1999.p. 31
[24] LEVY, Leonard. Op.cit.. p. 40
[25] Op.cit.loc. cit.
[26] LEVY.Leonard. The Right Against Self-Incrimination: History and Judicial History.Political Science Quarterly. Vol. LXXXIX n.01, mar.1969. New York: The Academy of Political Science. pp 1-69. p.04
[27]LANGBEIN, John H. The Origins of Adversary Criminal Trial. New York: Oxford University Press, 2005.p.32.
[28] Ibid. p.333.
[29] "No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation."
[30] LEVY.Leonard. The Right Against Self-Incrimination: History and Judicial History.p. 28.
[31] A redação original: Art. 186. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que Ihe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa.
[32] Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
[33] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 68742/DF, Tribunal Pleno. Paciente: José Eustáquio Ribeiro De Urzedo. Coator: Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Relator: Ministro Ilmar Galvão (p/ acórdão). Brasília, DF, 28 de junho de 1991. Dj. Brasília, 02 abr. 1993. p. 5619. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 22 dez. 2018
[34] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 68929/SP, Primeira Turma. Paciente: Ernesto Magrini. Coator: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 22 de outubro de 1991. Dj. Brasília, 28 ago. 1992. p. 13453. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 21 dez. 2018
[35] GORGA, Maria Luiza. O princípio da não autoincriminação: análise do ponto de vista testemunhal. Jornal de ciências criminais. São Paulo. Vol.1, n.1, p.3-42, jul-dez.2018. p. 35
[36] GORGA, Maria Luiza, op.][ cit. p.37
[37] Antes da reforma do art. 186 do CPP em 2003: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 79244/DF, Tribunal Pleno. Paciente: Francisco Lafaiete De Pádua Lopes. Coator: Presidente Da Comissão Parlamentar De Inquérito. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 23 de fevereiro de 2000. Dj. Brasília, 24 mar. 2000. p. 38. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/>. Acesso em: 21 dez. 2018. Após, dentre outros precedentes: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 119941/DF, Segunda Turma. Paciente: Eliane Cristina G. F. Azzi e outros. Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a Investigar o Tráfico de Pessoas no Brasil. Relator: Ministra Carmen Lúcia. Brasília, DF, 25 de março de 2014. Dje. Brasília, 29 abr. 2014. v. 80. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 21 dez. 2018; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 100341, Tribunal Pleno. Paciente: A.C.B.. Coator: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI da Pedofilia). Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 04 de novembro de 2010. Dje. Brasília, 02 dez. 2010. n. 233. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 22 dez. 2018; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 89269/DF, Primeira Turma. Paciente: Libânia Catarina Fernandes Costa. Coator: Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a investigar as organizações criminosas do tráfico de armas – CPI do Tráfico de Armas. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, DF, 21 de novembro de 2006. Dj. Brasília, 15 dez. 2006. p. 96. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 21 dez. 2018.
[38] RHC 122279, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus nº 122279/RJ, Segunda Turma. Recorrente: Manoel Arley Santos Bueno. Recorrido: Ministério Público Militar. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, DF, 12 de agosto de 2014. Dje. Brasília, 30 out. 2014. v. 213. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 21 dez. 2018 Além desse: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 136331/RS, Segunda Turma. Paciente: Janaina Barreto dos Santos. Coator: Superior Tribunal Militar. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, DF, 13 de junho de 2017. Dje. Brasília, 27 jun. 2017. v. 140. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 21 dez. 2018
[39] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus nº 109978/DF, Primeira Turma. Recorrente: Sérgio Weslei da Cunha. Recorrido: Ministério Público Federal. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, DF, 18 de junho de 2013. Dje. Brasília, 08 ago. 2013. v. 154. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 21 dez. 2018.
[40] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 444/DF, Tribunal Pleno. REQUERENTE: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Interessado: Presidente da República. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasilia, DF, 14 de junho de 2018. Dje. Brasília, 19 jun. 2018. n. 121, p. 42. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20180618_121.pdf>. Acesso em: 26 dez. 2018.
[41] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Mandado de Segurança nº 0064898-32.2014.8.19.0000, Terceira Turma. Impetrante: Thyssenkrupp Companhia Siderúrgica do Atlântico. Impetrado: Promotor de Justiça Eduardo Rodrigues Campos – Grupo de Atuação em Meio Ambiente do Rio de Janeiro. Relator: Desembargadora Mônica Tolledo de Oliveira. Rio de Janeiro, RJ, 21 de julho de 2015. Djerj. Rio de Janeiro, 29 jul. 2015. n. 2218973, p. 213-214. Disponível em: <http://www4.tjrj.jus.br/EJURIS/ProcessarConsJuris.aspx? PageSeq=2&Version=1.1.1.2>. Acesso em: 26 dez. 2018
[42] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tutela Provisória no Recurso Especial nº 1674966/DF, Quinta Turma. REQUERENTE : EDSON LUIZ ZANGRANDO FIGUEIRA. REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Brasília, DF, 09 de outubro de 2017. Dj. Brasília, 17 out. 2017. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/monocraticas/decisoes/?num_registro=201701311490&dt_publicacao=17/10/2017>. Acesso em: 22 dez. 2018.
[43] Art. 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização
[44] Conforme se extrai da ementa reproduzida na decisão monocrática que concedeu a tutela provisória.
[45] Sic
[46] Premissa essa que vem sendo rediscutida nas ADPFs 444 e 395 no STF, quanto às chamadas conduções coercitivas. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ArguiÇÃo de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 444/DF, Tribunal Pleno. REQUERENTE: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Interessado: Presidente da República. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, DF, 14 de junho de 2018. Dje. Brasília, 19 jun. 2018. n. 121, p. 42. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20180618_121.pdf>. Acesso em: 26 dez. 2018.)
[47] O protagonismo da obra de Sutherland na inauguração dos interesses em torno da criminalidade econômica tem relação com as exigências de outras explicações acerca da criminalidade, fora da dimensão ambientada pela pobreza, desintegração familiar ou condicionantes patológicos, como assinala ALLER, German. "White collar crime": Edwin H. Suhterland y "El delito de cuello blanco". In: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Buenos Aires. Lexis, 2005 nº 06, pp 12-35. p. 19. Convém assinalar, por oportuno, que, conforme apontado por John Braithwaite, Sutherland não deflagru qualquer nova percepção acerca da qualidade dos violadores de normas, uma vez que repórteres investigativos e reformistas (muckrakers) já exerciam uma tarefa de identificar grandes empresas, empresários e políticos poderosos com o cometimento de condutas sociais lesivas ou criminosas. A inovação veio por conta da transformação "da reportagem investigativa em sociologia." BRAITHWAITE, John. White Collar Crime. In: Annual Review of Sociology. Washington State University,1985.nº11, pp 1-25. disponível em www.arjournals.annualreviews.org, acesso em 20 dez. 2018. A configuração do conceito forjado por Sutherland também merece outra observação importante de Braithwaite, notadamente significativa no sentido de evitar-se colisões entre conceitos sociológicos e jurídicos do que restou qualificado na obra como "crime", a partir do fato de que Sutherland e seus seguidores "frequentemente contabilizavam condutas que não eram violações à lei (v.g., recalls de produtos perigosos para os consumidores), como crimes de colarinho branco". (BRAITHWAITE, John. White Collar Crime. P. 04). Na obra, Sutherland pretende vincular as condutas enumeradas de acordo com critérios legalmente definidos como atos lesivos ao direito concorrencial, à publicidade enganosa, às relações de trabalho e aos registros de patentes. (SUTHERLAND, Edwin. El Delito de Cuello Blanco. Trad.: Laura Belloqui. Montevideo-Buenos Aires: B de F., 2009. P. 65/66).
[48] Mas que se encontram protegidas pela própria atuação da resposta ao crime, do mesmo modo como as normas penais relacionadas à delinquência juvenil onde "los procedimientos de la ley penal son modificados para que el estigma del delito no se transmita a los delincuentes." SUTHERLAND, Edwin. El Delito de Cuello Blanco. Trad.: Laura Belloqui. Montevideo-Buenos Aires: B de F., 2009. p.77)
[49] SILVA SANCHEZ. A expansão do Direito penal. São Paulo: RT, 2006. p. 41
[50] SILVA SANCHEZ. A expansão do Direito penal. São Paulo: RT, 2006. p. 40. Obviamente os elementos fundantes dessas demandas são complexos e multiformes, merecendo destaque , apontado por SILVA SANCHEZ, a também crescente identificação social com as vítimas, incrementando os espaços das demandas pela alocação de responsáveis para todos os fatos sociais, inclusive aqueles que não alocavam culpados sob a ótica da sociedade "moderna" assegurada pelo direito penal clássico, tradicional ou nuclear (p. 50/52), fator que se deve, sobretudo, pela condução, a reboque dessas demandas, de setores que antes não depositavam expectativas no direito penal e passaram a adotá-lo como primeira metodologia de atuação.
[51] BIELGMAN, Martin T.; BARTOW, Joel T.. Executive Roadmap to Fraud Prevention and Internal Control: Creating a Culture of Compliance. Hoboken: John Wiley & Sons, Inc, 2006. Versão Kindle, l. 147.
[52] BIELGMAN, Martin T.; BARTOW, Joel, Op.cit. (l. 252-253).
[53] Op. Cit loc. l. 326
[54] GREEN, Scott. A Look at the Causes, Impact and Future of the Sarbanes-Oxley Act. The Journal of International Business & Law. [s.l.] Scholarly Commons at Hofstra Law Vol 3. N.1. 2004. p. 33-51. Disponível em <htp://scholarlycommons.law.hofstra.edu/jibl/vol3/iss1/2> p.33
[55] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Department Of Justice; United States Security And Exchange Commission. United States.government. FCPA: A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act. Washington: Fcpa Unit Fraud Section, Criminal Division, U.s. Department Of Justice, 2012. 120 p. Disponível em: <https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-resource-guide.pdf>. Acesso em: 03 jan. 2019.,p. 03
[56] URBINA GIMENO, Íñigo Ortiz de. Responsabilidad Penal de las Personas Juridicas: The America Way. In: PUIG, Santiago Mir (dir); BIDASOLO, Mirentxu Corcoy (dir.), MARTIN, Victor Gómez (dir), IBARRA, Juan Carlos H. (coord) e IVAÑEZ, Vicente Valiente (coord). Responsabilidad de la Empresa y Compliance: Programas de prevencion, detecion y reaccion penal. Madrid: Edisofer.2014, pp. 49-51
[57] URBINA GIMENO, Íñigo Ortiz de. Op.cit., p. 54.
[58] ZAFFARONI, E.R. Globalização e sistema penal na América Latina: da segurança nacional à urbana. In: Discursos Sediciosos. Crime Direito e Sociedade. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia , 1997 , p. 30.
[59] As traduções em espanhol e português cunharam a expressão autorregulação regulada. A expressão verbal "to enforce the law" entretanto, tem um significado mais próximo de dar cumprimento ou efetividade às normas através de agentes encarregados de aplica-la no âmbito policial ou judicial. Segundo Maria chaves de Mello, tem o significado de compelir, reprimir (MELLO, Maria Chaves. Dicionário jurídico português-ingles inglês-portugues, 9ed. São Paulo: Método, 2009 p.723).
[60] BRAITHWAITE, John. Enforced Self-Regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control. Michigan Law Review, [s.l.], v. 80, n. 7, p.1466-1507, jun. 1982. JSTOR. http://dx.doi.org/10.2307/1288556. Disponível em: <JSTOR. http://dx.doi.org/10.2307/1288556>. Acesso em: 10 dez. 2018 p. 1483
[61] Braitwaithe John. Op.Cit., p. 1503.
[62] ESTADOS UNIDOS DA AMERICA. United States Environmental Protection Agency. Us Government. The Guardian: Origins of the EPA. 1992. EPA Historical Publication-1. Disponível em: <https://archive.epa.gov/epa/aboutepa/guardian-origins-epa.html>. Acesso em: 10 dez. 2018.
[63] SHORT, Jodi L; TOFFEL, Michael W. Coerced Confessions: Self-Policing in the Shadow of the Regulator. The Journal of Law, Economics, and Organization, Volume 24, Issue 1, 1 May 2008, Oxford: Oxford Academic. pp 45–71, p.08.
[64] SHORT, Jodi L; TOFFEL, Michael W. Coerced Confessions: Self-Policing in the Shadow of the Regulator. p. 23
[65] KIDD, Michael. Environmental audits and self-incrimination. The Comparative and International Law Journal of Southern Africa. Vol. 37, No. 1. Março 2004. pp. 84-95. p. 88.
[66] KIDD, Michael. Op.Cit. p. 89.
[67] TORRAS COLL, José María. Aspectos procesales de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Valoración del programa compliance. La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, Madrid, v. 15, n. 130, 27 pp., jan./fev. 2018. p. 12.
[68] É o que se percebe, por exemplo, das conclusões de Robert Lee Segal sobre a importância dos programas de integridade ambiental, sendo notável a ausência de qualquer menção a uma mudança nas relações entre o Estado e administrados/jurisdicionados no que diz respeito à influência desses programas como suporte à fiscalização estatal e ao mesmo tempo minimização das penas "Da mesma forma, se por um lado, compliance decorre da consolidação de uma 'cultura' ética, de outro, é produto da própria evolução da legislação vigente. No caso de compliance ambiental, consiste tanto no resultado dos princípios norteadores daquilo que se conhece por desenvolvimento sustentável como uma imposição de uma ordem normativa que atribui aos responsáveis diretos ou indiretos por danos causados ao meio ambiente – sejam pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado – a responsabilização civil, administrativa e penal, com repercussões patrimoniais (pagamento de indenização e multa), operacionais (interdições parciais ou totais) e humanas (restrição de direitos)." SEGAL, Robert Lee. COMPLIANCE AMBIENTAL NA GESTÃO EMPRESARIAL: distinções e conexões entre compliance e auditoria de conformidade legal. Reasu: Revista Eletrônica de Administração da Universidade Santa úrsula, Rio de Janeiro, v. 3, n. 1, 22p, jan. 2018. Disponível em: <http://revistas.icesp.br/index.php/REASU/article/view/389>. Acesso em: 29 dez. 2018. s.p.
BRITO, Teresa Quintela de. Relevância dos mecanismos de "compliance" na responsabilização penal das pessoas colectivas e dos seus dirigentes. Anatomia do crime: revista de ciências jurídico-criminais, Coimbra, n. 0, p. 75-91., jul./dez. 2014, p. 82.
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