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Tráfico de Drogas, Pena Alternativa e a Resolução 05/2012, do Senado Federal
Verifica-se que o legislador procurou diferenciar o traficante do primeiro crime, mais especificamente, o condenado primário, daquele que não se afastou da traficância, que se tornou reincidente e que, porisso, não merece ter a sua pena minorada. Embora o nomen júris não conste da Lei Antidrogas, doutrina e jurisprudência passaram a denominar esta forma criminosa punida com redução de pena de tráfico ilícito de drogas privilegiado , para diferenciá-la do tipo penal nuclear tipificado no caput do art, 33 e, também, das demais formas típicas relacionadas ao narcotráfico.
Jurisprudência do STF Anterior à Lei Antidrogas Favorável à Conversão
Num dos acórdãos pesquisados, ficou decretado que " a regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, ocorrido sob a égide da Lei 6.368/76, desde que observados os requisitos objetivos e subjetivos, no caso concreto ." ( 2 )
Em outro acórdão, a Corte Suprema entendeu que, diante da ausência de norma proibitiva expressa na Lei 8.072/90, era admissível " a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática de crime de tráfico de entorpecente ". ( 3 )
Decisão do STF Decretando a Inconstitucionalidade da Proibição de Conversão da Pena Privativa de Liberdade
Assim sendo, não poderia causar surpresa o teor da decisão, prolatada em primeiro de setembro de 2010, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão " vedada a conversão em penas restritivas de direitos ", contida no parágrafo 4º, do art. 33, da atual Lei Antidrogas. Em seu voto, o ministro-relator Ayres Britto salientou que o "processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado". Sustentou, também, que "a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal" mais acertada para o caso concreto, reprimenda que deve ser "ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material".
Em consequência, a Suprema Corte declarou incidentalmente a "inconstitucionalidade, com efeito ex nunc , da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos" e determinou ao Juízo da execução penal que procedesse ao exame do cabimento do benefício pleiteado, consideradas as condições objetivas e subjetivas do caso concreto. O STF entendeu que deveria ser removido, também, o óbice constante da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, que continha expressão análoga e vedava a conversão da pena privativa de liberdade como regra geral aplicável no âmbito da Lei Antidrogas. ( 6 )
No âmbito do STF, a questão estava superada, mas o Tribunal de Justiça de Santa Catarina continuou aplicando a norma contida no referido parágrafo em sua integralidade. Inclusive, para o fim de rejeitar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Apesar de decisões isoladas em contrário, nas câmaras criminais do tribunal catarinense, predominou o entendimento de que a proibição prescrita no § 3º, do art. 33, da Lei Antidrogas, não podia ser considerada inconstitucional porque a própria Constituição Federal elege a pena privativa de liberdade como uma das reprimendas necessárias e, portanto, legítimas para reprimir o autor de um ato criminoso e garantir a segurança coletiva. Se assim é, não poderia ser contrária ao sistema constitucional a norma que comina pena de reclusão para punir o autor de crime de tráfico de drogas, mesmo no caso de condenado primário, de bons antecedentes e que tenha sua pena reduzida pelo juiz sentenciante.
Para justificar sua orientação jurisprudencial divergente daquela assumida pelo Pleno do STF, a Primeira Câmara Criminal do TJSC sustentou em acórdão unânime que o "precedente do STF pela inconstitucionalidade do citado dispositivo legal não possui efeito erga omnes ", principalmente, por ter sido adotado em face de texto legal expresso e em contrário. Trata-se de julgamento ocorrido em 14 de fevereiro do corrente ano, justamente na véspera da promulgação da Resolução do Senado Federal, que suspendeu a vigência da norma proibitiva de conversão de penas. ( 9 )
Suspensão da Execução da Norma Proibitiva
Esse quadro de divergência jurisprudencial mostrava-se insustentável e somente veio a ser solucionado no momento em que o Senado Federal cumpriu sua função constitucional (art. 52, inciso X, da CRFB) e decretou a suspensão da execução de parte do parágrafo 3º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, em sua expressão que rezava: "vedada a conversão em penas restritivas de direitos". ( 13 )
( 5 ) O STF, no entanto, rejeitou tese que defendia a possibilidade de aplicação da norma em análise para permitir - de forma retroativa - a redução de pena aos já condenados no regime da lei anterior. Entendeu a Corte, que "a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e da separação de poderes". ( STF - HC 94687 / MG - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: 24/08/2010 - Primeira Turma - DJe-168 DIVULG 09-09-2010 PUBLIC 10-09-2010 - EMENT VOL-02414-02 PP-00350).
( 10 ) Processo: 2011.038063-4 – Capital. Relator: Alexandre d''''Ivanenko. Orgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Data: 28/02/2012. No mesmo sentido: Processo: 2009.022432-2 – Joinville. Relator: Carlos Alberto Civinski. Orgão Julgador: Quarta Câmara Criminal; Data: 27/02/2012; Processo: 2011.050550-4 – Pinhalzinho. Relator: Carlos Alberto Civinski. Orgão Julgador: Quarta Câmara Criminal. Data: 23/02/2012; Processo: 2011.052638-8 – Gaspar. Relator: Rui Fortes. Orgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Data: 03/02/2012; Processo: 2011.031962-8 – Sombrio. Relator: Rui Fortes. Orgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Data: 25/11/2011.
(1)João José Leal
(2)Rodrigo José Leal
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Tráfico de Drogas, Pena Alternativa e a Resolução 05/2012, do Senado Federal. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 15 de mar. de 2012.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8154/trafico_de_drogas_pena_alternativa_e_a_resolucao_052012_do_senado_federal >. Acesso em: 20 de mar. de 2012.