Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR 11062-22.2016.5.15.0038
Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR 11062-22.2016.5.15.0038 - Inteiro Teor
RR 11062-22.2016.5.15.0038
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GDCJPS/
RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão.
5. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não conhecimento do recurso de revista, com ressalva de entendimento deste Relator.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-11062-22.2016.5.15.0038, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE BRAGANÇA PAULISTA e Recorrido MARLENE ALVES DE SOUZA, ERJ ADMINISTRAÇÃO E RESTAURANTES DE EMPRESAS LTDA., PROFICENTER AGÊNCIA DE EMPREGOS E SERVIÇOS LTDA. e NUTRIPLUS ALIMENTACAO E TECNOLOGIA LTDA..
Trata-se de recurso de revista interposto pelo ente da Administração Pública em face de acórdão do Tribunal Regional em que aplicada a sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços.
Intimada a parte contrária para apresentação de contrarrazões.
Em face da r. decisão denegatória de processamento de recurso ordinário ID 7441115, a 1ª reclamada apresenta agravo de instrumento ID 73da089, em relação ao seguinte tema: Gratuidade judiciária. Pugna pelo provimento ao apelo.
Contrarrazões da reclamante ID 68ad610.
Ausente depósito prévio.
Conhece-se do agravo de instrumento interposto pela 1ª reclamada, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade.
DA JUSTIÇA GRATUITA - RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Em síntese, a 1ª reclamada aponta sua sujeição ao regime de recuperação judicial (id 437da43) e dificuldades financeiras, o que inviabiliza de arcar com o valor arbitrado à condenação, além de sustentar que a efetivação do depósito recursal e custas processuais inviabiliza o duplo grau de jurisdição, em total afronta ao disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da CF. Requer, assim a concessão da gratuidade judiciária para o processamento do recurso.
Registre-se, de início, que, embora ausente o depósito de que trata o § 7º do art. 899 da CLT, é certo que a medida visa a discutir exatamente o não cabimento desse encargo, invocando a agravante o direito à isenção do preparo.
Quanto a questão de fundo, no tocante aos benefícios da justiça gratuita, cumpre esclarecer que, à luz da Constituição Federal, art. 5º, inciso LXXIV, "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".
Essa gratuidade, consoante o art. 98 do CPC/2015, pode ser concedida a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, sendo absolutamente presumível que a sujeição de empresa ao processo de recuperação judicial, embora não esteja desprovida de sua capacidade financeira e organizacional, tem sérias dificuldades para dispor de recursos financeiros.
Assim, considerando a inovação legislativa trazida pelo novo CPC, no que toca a inclusão da pessoa jurídica como destinatária do benefício da justiça gratuita, bem como que a regra em comento não exige a comprovação nos autos de sua incapacidade financeira, presumindo-se essa condição pela simples declaração, consoante entendimento firmado pela súmula 481 do STJ. Conquanto o art. 790, § 4º, da CLT exija a comprovação da dificuldade econômica, o fato de a empresa se beneficiar do regime de recuperação judicial é evidência da insuficiência de recursos para o recolhimento de depósito recursal, por força do art. 899, § 10, da CLT, com a redação dada pela Lei Nº 13.467/17. Pelo mesmo motivo tem-se por comprovada a dificuldade financeira para fazer jus aos benefícios da justiça gratuita, ficando isenta do recolhimento das custas processuais.
Por tais motivos, acolhe-se o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com isenção também das custas processuais e, por corolário, o processamento do seu recurso ordinário.
Não houve afronta aos dispositivos legais mencionados nesta decisão, e assim, considera-se prequestionada a matéria para efeitos recursais (Súmula 297, do C. TST), independentemente da menção expressa aos artigos de lei, pois basta que a matéria em análise tenha sido decidida.
Há que se advertir então as partes de que a oposição de embargos declaratórios protelatórios ensejará a aplicação de multa ao embargante, correspondente a 2% do valor atualizado da causa (§ 2º, do artigo 1.026, do CPC/2015).
Por fim, não há que se falar em afronta à regra de reserva de plenário constante do artigo 97, da Constituição Federal Brasileira, ou à Súmula Vinculante nº 10, do E. STF, não se reconhecendo a inconstitucionalidade de dispositivos invocados pelas partes.
DIANTE DO EXPOSTO, decide-se CONHECER do agravo de instrumento da 1ª reclamada e PROVÊ-LO para assegurar a gratuidade judiciária, com isenção das custas processuais, e, ato contínuo, determinar o processamento do seu recurso ordinário interposto, nos termos da fundamentação. Reautue-se. Após, a conclusão, para julgamento, observando-se a compensação e os termos regimentais.
Votação unânime, com ressalva de entendimento pessoal da Exma. Sra. Juíza Juliana Benatti quanto à isenção de custas processuais para empresas em recuperação judicial.
PROCESSO nº 0011062-22.2016.5.15.0038 RO
Da r. sentença de ID 14269f2, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem as partes com ID af4e7e7/4783b70 e 9acc7ae, em relação aos seguintes tópicos da r. sentença: Justiça gratuita, responsabilidade subsidiária, horas extras, multa do art. 477 da CLT, unicidade contratual, acidente de trabalho, garantia provisória de emprego e juros de mora.
Contrarrazões das partes ID 6676642 e 0c592f4.
Manifestação da D. Procuradoria do Trabalho ID 0ac7153, pelo prosseguimento do feito.
Provimento ao AI da 1ª reclamada ID 614314b.
Conhece-se dos recursos voluntários das partes, já que presentes os pressupostos de admissibilidade, os quais serão analisados em conjunto.
O tema já foi abordado no acórdão de ID 614314b.
Reitera, a 1ª reclamada, passar por gravíssima situação financeira, o que ensejou formular pedido de recuperação judicial, visando readequação e unificação de suas dívidas para um plano único de pagamentos, pelo que indevida a multa em questão.
Ausente interesse recursal, já que não há sucumbência no ponto.
Nega, a 1ª ré, labor extraordinário, mas ativação em jornada diária de 8 horas, com 1 hora para descanso e refeições, não havendo que se falar em jornada extraordinária sem paga. Sucessivamente, pela incidência da Súmula 85 do C. TST.
Conquanto pudesse ser justificável a ausência de juntada de documentos relativos ao controle de jornada pela 1ª ré, por conta do incêndio em suas instalações, não se pode desconsiderar que não compareceu na audiência de instrução, o que lhe rendeu a aplicação da pena de confissão quanto à matéria fática, prevalecendo, assim, como verdadeiros os fatos contidos na inicial, seja em relação ao labor extraordinário, seja quanto a supressão do período destinado a refeição e descanso.
Quanto ao pedido sucessivo, patente a inovação recursal, já que o tema não foi abordado na defesa.
Note-se que não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer amparo legal que permita o recorrente criar no juízo recursal questões novas, na medida em que a Instância Revisora, de acordo com a doutrina insuperável de Barbosa Moreira, nos Comentários aos arts. 515, 516 e 517 do CPC (arts. 1.013/1.014 no CPC), relativos ao efeito devolutivo dos recursos, consubstancia-se em juízo de controle e não de criação.
Entendimento contrário acarretaria subversão à boa ordem processual e à regra de que as partes devem expor todas as suas razões, sem ocultar causa de pedir ou pedido, reservando-as para momento posterior com a finalidade de surpreender a parte contrária com fundamento novos não empregados no Juízo "a quo".
A reclamante insiste na unicidade do vínculo de emprego por sucessão, decorrente da prestação de serviços sem solução de continuidade.
A incidência das disposições legais contidas nos arts. 10 e 448 da CLT tem escopo restrito, destinado a proteger a relação de emprego em razão de possível novação subjetiva em relação ao empregador. Ou seja, inarredável a presença da assunção do empreendimento, saindo a empresa que encerra a atividade para outra pessoa jurídica ocupar seu lugar.
E, no caso, a continuidade da atividade se deu somente em relação ao Município e não em relação a cada uma das empresas prestadoras de serviços terceirizados, com especial relevo para o fato de que a substituição das prestadoras de serviços ocorreu mediante processo licitatório, ativando-se, a reclamante, por força de contratos de trabalho distintos, o que afasta a propalada unicidade.
Repisa, a autora, o pleiteou de nulidade da dispensa e ser titular de reintegração ao serviço, por conta de ter sofrido acidente de trabalho no percurso para casa, com emissão de CAT, e o pagamento dos salários vencidos dos meses de Dezembro de 2015, Janeiro, Fevereiro, Março e Abril de 2016 e os salários vincendos de Maio de 2016 até a efetiva reintegração.
"Entretanto, recentemente houve a alteração da Súmula 244 do Eg. TST para se estender a estabilidade gestante e acidentária também para os contratos por prazo determinado. Entretanto, a hipótese não há de ser estendida aos contratos temporários regidos pela Lei nº 6.019/74, que tem por escopo atender a situações excepcionais, em que não há expectativa da continuidade do vínculo empregatício. O contrato temporário, inclusive, tem prazo máximo fixado no art. 10 da mencionada Lei, fato que também demonstra a incompatibilidade dos institutos.
Não bastasse, a Lei nº 8.213/91 estabelece no art. 118 a necessidade de percebimento do auxílio-doença acidentário como requisito para a estabilidade provisória. No caso, temos que a obreira não comprovou ter requerido o benefício ao órgão previdenciário, nem a recusa deste em efetuar o pagamento em razão da resolução do contrato. Portanto, não há que se falar em direito a estabilidade ou dispensa obstativa, considerando, neste caso, que o contrato se resolveu na data prevista conforme prorrogação devidamente autorizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego."
Na hipótese, forçoso reconhecer o desacerto da r. decisão de origem, por ser fato incontroverso que a reclamante foi dispensada irregularmente, em 18/12/2015, momento em que o contrato estava suspenso, por conta do atestado médico, emitido em 17/12/2018, determinando afastamento das atividades por 14 dias (id 2153ad6). Em seguida, no dia 31/12/2015, retornou ao médico que diagnosticou a necessidade de mais 6 (seis) semanas, que ficaria amparada pelo INSS, mas isso não ocorreu.
Ora, elementar que a dispensa da autora configurou ato obstativo patronal e impediu, inclusive, que a mesma pudesse postular benefício previdenciário, pelo que deve ser considerado nulo, não sendo razoável se cogitar de regular exercício do direito potestativo do empregador de rescisão do contrato de trabalho, naquele momento, na medida a suspensão do contrato atua como fator de inibição da citada prerrogativa patronal.
Relevante consignar que a responsabilidade civil do empregador não se limita ao período contratual, alcançando não só a fase pré-contratual como a pós-contratual, nos termos do disposto no art. 422, do Código Civil, preconizando que os contratantes são obrigados a guardar os princípios de probidade e boa-fé, de modo que é plenamente possível a responsabilização daquela parte cuja desistência na concretização do negócio jurídico acarreta prejuízos ao outro contratante pelos danos causados por prática abusiva, obstativa e quebra do princípio da boa-fé, que deve nortear os contratos.
Não bastasse, a garantia provisória de emprego em decorrência de acidente de trabalho vem estampada no art. 118 da Lei Nº 8.213/91 e possui duração máxima de 12 (doze) meses a partir do término do auxílio-doença, sendo certo, ainda, que a Súmula 378 do C. TST pacificou entendimento de incidir essa garantia ao trabalhador submetido a contrato por tempo determinado, a saber:
"ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO . ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Vale lembrar que o art. 12, I, b, da Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei nº 8.212/93) estabelece ser segurado obrigatório da Previdência Social o empregado contratado por empresa de trabalho temporário.
Bem por isso, segundo antigo brocardo "onde o legislador não fez distinção, não cabe ao interprete fazer", tem-se que o escopo da norma é de cunho protetivo ao trabalhador que sofreu acidente de trabalho, atuando, assim, como fator de inibição da prerrogativa patronal de rescisão do contrato de trabalho, impedindo sua dispensa no momento em que se encontra em situação de extrema vulnerabilidade.
De tal modo, para a citada proteção ao trabalhador, deve-se contemplar o entendimento de que o contrato por tempo determinado é gênero, do qual o contrato temporário, dentre outros, é espécie.
Portanto, merece acolhimento parcial o recurso da reclamante para reconhecer a prática de ato obstativo patronal e declarar a nulidade da dispensa na data de 18/12/2015 e fixar o pagamento de indenização substitutiva no pagamento de salários e demais direitos no período de suspensão do contrato (8 semanas a contar da dispensa), bem como dos 12 meses seguintes, por força da garantia provisória de emprego de que trata o art. 118 da Lei Nº 8.213/91, cujos valores serão apurados em regular liquidação de sentença.
Busca, o 2º reclamado, ver rejeitada sua responsabilidade subsidiária, citando, em abono à sua tese, inaplicáveis as disposições da súmula 331 do C. TST.
Renova, ao fim, os argumentos defensivos, além de divergência jurisprudencial quanto a aplicação da Súmula 331 do TST, artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, Súmula vinculante 10 do STF e razões de decidir na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16-DF), ajuizada pelo Distrito Federal.
O relevante, no caso, não obstante clara o teor da decisão proferida pelo STF, é que, mediante análise da fundamentação desse julgado, segundo meu entendimento pessoal, de modo algum, vedou-se, de forma absoluta, qualquer atribuição de responsabilidade ao Poder Público. (g.n.)
Muito a propósito, em suas manifestações, no curso do julgamento da ADC 16-DF, o Ministro Relator Cezar Peluso assim se posicionou, ao afastar tal vedação e balizar o limite da Declaração de Constitucionalidade, dissentindo da interpretação literal proposta pela Ministra Cármen Lúcia.
Assim se pronunciou o Ministro Relator:
"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode neste julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração (...)".
Mais adiante explicitou:
"(...) Eu só quero dizer o que eu estou entendendo a postura da justiça do trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. Mas isso não significa que eventual omissão da administração pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não gere responsabilidade à administração. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a justiça do trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)"
O Ministro Ricardo Lewandowski seguiu o entendimento do Relator:
"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da administração. Aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666(...)"
Decorre daí que, não é a mera inadimplência de títulos trabalhistas pela prestadora de serviços que atrai a responsabilidade secundária do ente público.
A regra excludente de responsabilidade (artigo 71) só tem razão de ser quando a administração pública exerce o poder-dever de fiscalizar, com eficiência, a execução do contrato de terceirização (art. 37, caput, CF), seja no que se refere ao modo da prestação, seja em relação ao adimplemento dos direitos mínimos dos trabalhadores terceirizados, posto que esses, de igual modo, encontram-se inseridos no rol de direitos fundamentais (art. 7º da CF), dentre outros, como a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como fundamento da República (art. 1º, III e IV, CF).
Tanto assim que, na própria fase licitatória da habilitação, é de responsabilidade do ente público exigir das empresas licitantes a comprovação de sua regularidade para com os encargos sociais, inclusive trabalhistas, devendo a empresa fazer "prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei" (art. 29), além de verificar a compatibilidade de preços propostos pelas empresas licitantes com o custo dos encargos sociais trabalhistas (art. 44, § 3º).
Não bastasse, é certo ainda que o tema foi objeto de regulamentação na Instrução Normativa Nº 2, de 30/4/2008, pela Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, dispondo sobre regras e diretrizes a serem observadas para a contratação de serviços, continuados ou não, sendo expresso, em seu art. 19-A, quanto a inserção, no edital de licitação, de regras claras para a garantia de cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de mão de obra, a saber:
"Art. rt. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea k do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
V - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)"
Decorre de toda esse arcabouço jurídico, sim, não ser a mera inadimplência de títulos trabalhistas pela prestadora de serviços que atrai a responsabilidade secundária do ente público, cabendo ao ente público, na própria fase licitatória da habilitação, a responsabilidade de exigir das empresas licitantes a comprovação de sua regularidade para com os encargos sociais, inclusive trabalhistas, devendo a empresa fazer "prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrar situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (art. 29), além de verificar a compatibilidade de preços propostos pelas empresas licitantes com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de incorrer em culpa.
A propósito, os institutos das culpas" in vigilando "e" in eligendo "foram criados para dar lastro à responsabilidade civil por fato de terceiro. Ou seja, trata-se do fato de que o responsável pelo dano não cuidou do dever de diligência/vigilância e/ou por ter elegido mal o seu representante.
A jurista Maria Helena Diniz conceitua que a culpa" in vigilando "como a que"decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável deve pagar (...)"e a culpa in eligendo"advém da má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato ou adimplemento da obrigação."(Curso de Direito Civil, 7º vol. Editora Saraiva, 1997, pág. 43).
Na mesma linha, Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado acarreta a obrigação de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.
Frise-se que a omissão comporta subdivisão, podendo ser genérica ou específica. Nesta, a omissão é o motivo direto do dano, naquela o motivo indireto do dano.
Cabe, pois, examinar, no caso em comento, se a ré deu efetivo adimplemento às obrigações contratuais e legais de fiscalização assumidas em razão do processo licitatório, como apontado na sua defesa, ou infringiu dever geral de fiscalização, a atrai a sua responsabilidade, ainda que de forma secundária. (g.n.)
No caso concreto, elementar que não houve fiscalização (g.n.), já que o ente público juntou aos autos somente contrato de prestação de serviços, omitindo-se em comprovar direitos básicos do trabalhador.
Frise-se, esse poder-dever, como já citado anteriormente, emana da própria Lei Nº 8666/93, especialmente dos arts. 58, caput e inciso III, e 67, caput e § 1º. Ou seja, a fiscalização decorre da norma legal acima citada e obriga a administração pública designar um fiscal para acompanhar a execução do contrato (g.n.), não bastando a mera fiscalização formal, mas sim a adoção de medidas efetivas que garantam o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas dos que lhe prestam serviços, além de evitar que situações inidôneas, relativas ao descumprimento contumaz desses direitos, por parte da contratada, perdurem, como no caso, do que não cuidou de fazer o ente público, incorrendo, assim, em negligência, requisito esse suficiente para ensejar e caracterizar a culpa administrativa. (g.n.)
Elementar que, se o ente público se omitiu diante de um dever específico e expressamente consagrado no ordenamento jurídico, consoante já relatado acima, infringiu não só dever geral de fiscalização, mas também contratual.
Bem por isso, sopesando todas as circunstâncias probatórias acima, inarredável a conclusão de comportamento omissivo do ente público, a configurar modalidade de culpa"in vigilando"(g.n.), aspecto esse que atrai, efetivamente, sua responsabilização subsidiária, com especial relevo para a própria diretriz sedimentada pelo STF, no julgamento da ADC nº 16, no sentido de que, para se cogitar na exclusão da responsabilidade secundária do ente público, não basta o simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, mas sim comprovação da efetiva diligência quanto ao dever de fiscalizar, em toda sua extensão, a execução do contrato de prestação de serviços, postura fiscalizatória e vigilante essa de que não cuidou de observar o ente público.
Nesse sentido, a súmula 331, V, do C. TST e os seguintes precedentes do STF oriundos de reclamações constitucionais:
"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALI-DADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à re-dação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cum-primento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo regimental conhecido e não provido ( AG.REG. Nº 15512, Relatora Min. ROSA WEBER, Julgamento em 15/3/2016, Primeira Turma, DJe-067 de 12-4-2016)
Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilidade do Município. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. ( AG.REG. em reclamação Nº 19845, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento em 14/4/2015, Primeira Turma, DJe-085 de 8-5-2015)
Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 5. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Súmula 287 do STF. Precedentes: Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-152 de 15/8/08; ARE 665.255-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 22/5/2013; AI 763.915-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/5/2013."
Com esse fundamentos, caracterizado o comportamento omissivo e ausência do dever de diligência do ente público na fiscalização do contrato de prestação de serviços, em toda sua extensão, a configurar modalidade de culpa "in vigilando" (g.n.), mantém-se o julgado que fixou a responsabilidade subsidiária do Município.
DOS JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA
Pugna, o Ente Público, pela incidência de correção monetária e dos juros de mora, conforme artigo 1º-F, da Lei Nº 9.494/97, em face da redação dada pela MP 2.180-35, de 24.08.2001.
Sendo necessário recorrer à responsabilidade secundária, esta ocorre pelo valor total do crédito trabalhista e não pelos títulos considerados isoladamente.
Assim, para a contagem dos juros de mora deve ser observado o artigo 39, § 1º, da Lei Nº 8.177/1991, de 1% ao mês.
Neste caminho já se posicionou o C. TST:
"OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) - A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997."
DIANTE DO EXPOSTO, decide-se CONHECER dos recursos voluntários das partes, NÃO PROVER os apelos das reclamadas e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamante para reconhecer a prática de ato obstativo patronal, declarar a nulidade da dispensa na data de 18/12/2015 e fixar o pagamento de indenização substitutiva no pagamento de salários e demais direitos no período de suspensão do contrato (8 semanas a contar da dispensa), bem como dos 12 meses seguintes, por força da garantia provisória de emprego de que trata o art. 118 da Lei Nº 8.213/91, cujos valores serão apurados em regular liquidação de sentença, tudo nos termos da fundamentação.
Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação para R$ 10.000,00 (dez mil reais), custas processuais no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), a cargo da 1ª reclamada.
A recorrente sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 do Banco de Repercussão Geral do STF ( RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aduz que o ônus da prova a respeito da falha na fiscalização é da parte reclamante. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.
Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão.
Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não conhecimento do recurso de revista, com ressalva de entendimento deste Relator.
PROCESSO Nº TST- RR-11062-22.2016.5.15.0038
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