Saúde Pública – Vigilância Sanitária
Saúde Pública – Vigilância Sanitária. Atividade exercidas por organizações sociais, por meio de contrato de gestão. Desnecessidade de licença para funcionamento
Consultoria Jurídica da Secretaria de Estado da Saúde
Processo n. 001-0002-003.203-98
Interessado: Associação Congregação Santa Catarina – Hospital Geral Pedreira
Parecer n. 817/98
Assunto: Saúde Pública. Vigilância Sanitária. Consulta formulada pelo Centro de Vigilância Sanitária, quanto à necessidade de exigência de licença para funcionamento de hospitais cujas atividades e serviços de saúde são desenvolvidos por organizações sociais, por meio de contrato de gestão. Abordagem sobre a matéria. Lei federal n. 9.637/1998 e Lei Complementar n. 846/1998. Os hospitais, serviços e ações de saúde não perdem sua natureza pública. Artigo 570, parágrafo único, do Decreto n. 12.342/1978, recepcionado pela Lei estadual n. 10.083/1998, que dispõe sobre o Código Sanitário do Estado. Esses estabelecimentos hospitalares públicos não dependem de licença para funcionamento.
1. O Diretor Administrativo da Associação Congregação de Santa Catarina encaminhou missiva à Diretoria Técnica da Vigilância Sanitária do Estado, afirmando que em 26.7.1998 foi celebrado contrato de gestão entre o Estado de São Paulo, por meio da Secretaria da Saúde, e essa entidade, para o gerenciamento do Hospital Geral de Pedreira. Na seqüência, com o objetivo de ver suas atividades "devidamente regularizadas frente aos órgãos de fiscalização", formulou consulta com relação às normas a serem cumpridas, para o enquadramento "às regras que regem esta atividade hospitalar, uma vez que estamos gerenciando um patrimônio que pertence ao Estado". Essa manifestação encontra-se acompanhada de cópia do contrato de gestão.
2. A equipe técnica do Grupo Médico Hospitalar da Divisão de Serviços de Saúde do Centro de Vigilância Sanitária apresentou a manifestação de fls., no seguinte sentido:
"1) deverão ser observadas as disposições contidas no Regulamento que dispõe sobre normas de promoção, preservação e recuperação da saúde (Código Sanitário do Estado) aprovado pelo Decreto 12.342/1978; legislação referente ao exercício das profissões referentes à saúde; normas técnicas referentes ao controle de infecção hospitalar; cumprimento da legislação referente aos produtos e equipamentos utilizados na assistência médico-hospitalar; normas técnicas referentes às instalações físicas; legislação e normas de proteção contra radiação ionizante; normas referentes à prevenção do meio ambiente e tratamento adequado dos resíduos; prevenção da saúde do trabalhador. Os serviços de assistência médico-hospitalar, sejam públicos ou privados, terceirizados, contratados ou conveniados, são obrigados ao cumprimento da legislação sanitária vigente."
Na seqüência, após transcrever o parágrafo único do artigo 570 do Decreto n. 12.342/1978, sugeriu a análise do procedimento por esta Consultoria Jurídica, no que pertine à "dispensa do pagamento das taxas para licença de funcionamento e termos de responsabilidade técnica".
3. Essa manifestação foi aprovada pela Diretora Técnica de Divisão de Serviços de Saúde, e o procedimento encaminhado a este órgão jurídico pela Diretora Técnica de Departamento de Saúde do Centro de Vigilância Sanitária.
Relatados, opino.
4. Inicialmente, observo que a figura da Organização Social foi consagrada pela Lei federal n. 9.637, de 15.5.98 – oriunda das Medidas Provisórias ns. 1.591 e 1.648 – como uma "qualificação" atribuível a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. Essa "qualidade" pode ser pleiteada, então, tanto por associação (sociedade civil sem fins lucrativos, quanto por fundação).
5. A pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos qualificada como Organização Social poderá celebrar, com o Estado, contrato de gestão, por meio do qual desempenhará atividades necessárias ao atendimento do interesse público. Em outras palavras, e como o próprio nome indica, pelo contrato de gestão a Organização Social passará a gerir bens públicos, recursos públicos e poderá contar, até mesmo, com a atuação de servidores públicos colocados à sua disposição. Ou seja, a Organização Social assume, pelo contrato de gestão, o desempenho de atividades de natureza pública, contando, para tanto, com o apoio e o fomento do Estado.
6. Sobre a matéria, veja-se o entendimento de Marçal Justen Filho:
"O vínculo jurídico entre a organização social e o Estado será o contrato de gestão. É perfeitamente possível que inúmeras avenças sejam pactuadas entre Estado e organização social, sem que se configurem como contratos de gestão. Somente se aperfeiçoará a figura quando a contratação estabelecer um fim público específico e determinado, cuja prossecução será assumida pela organização social, recebendo para isso fomento público. O contrato diz-se de gestão porque o Estado atribui à organização social o desempenho de atividades necessárias à realização do interesse público. A organização social passa a 'gerir', sob um certo ângulo, bens públicos, servidores públicos e recursos públicos." (g.n.) (Comentários à lei de licitação e contratos administrativos", 5. ed., Dialética, 1998, p. 246).
7. A Lei Complementar n. 846, de 4.6.1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organização sociais, assim definiu o contrato de gestão:
"Artigo 6o - Para os efeitos desta lei complementar, entender-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas à área da saúde ou da cultura".
8. A Organização Social, enquanto pessoa jurídica de direito privado, submete-se ao regime de direito privado. A peculiaridade relativa ao contrato de gestão reside no fato de tratar-se de vínculo de direito público celebrado com a Administração. Em outras palavras, ao contrato de gestão aplica-se o regime jurídico de direito público, embora a atuação da Organização Social esteja subordinada ao direito privado. Trata-se, em síntese, de pessoas jurídica de direito privado desempenhando funções de interesse público.
9. Nesse sentido, cabe ressaltar que o serviço público objeto do contrato de gestão não é "transferido" à Organização Social. As atividades objeto do contrato de gestão continuam sendo públicas, mas passam a ser desenvolvidas por entidades privadas – Organizações Sociais – que atuarão em nome próprio, sob o regime de direito privado, recebendo apoio estatal. É evidente que essa atuação sujeita-se a determinadas regras, bem como à avaliação da eficácia das atividades e à fiscalização dos Tribunais de Contas.
10. Reitere-se, então, que, em decorrência do contrato de gestão, a Organização Social desenvolve atividades de natureza pública e gerencia bens públicos, mas essas atividades e bens continuam sendo públicos, vale dizer, não perdem sua natureza pública.
11. A propósito, Marçal Justen Filho afirmou:
"Em princípio, contrato de gestão não se confunde com concessão de serviço público. Enquanto instrumento a ser formalizado com organizações sociais, o contrato de gestão não tem por objeto a atribuição a particulares da prestação, por conta e risco próprios, de serviço público.
Logo, o contrato de gestão não poderá versar sobre atividades que se constituam necessariamente em serviço público. É impossível transformar serviço público em atuação privada, o que pressuporia câmbio do regime de direito público pelo de direito privado. O serviço público, ainda quando objeto de concessão, não altera sua natureza e regime publicístico." (g.n.) (Ob. cit., p. 32).
12. É certo, desse modo, que não há "delegação" de poder público à Organização Social, de forma que o contrato de gestão não pode ser considerado assemelhado à concessão ou permissão.
13. Vistos, em linhas gerais, alguns aspectos das Organizações Sociais e do contrato de gestão, saliento, com relação à conduta formulada neste procedimento, que tratando-se de serviços e atividades públicas, desenvolvidos por entidades privadas em estabelecimentos que integram a Administração Pública, não há que se exigir a licença para funcionamento.
14. Com efeito, veja-se que os serviços são desenvolvidos pelas Organizações Sociais nos hospitais públicos, cujo uso é permitido a essas entidades. Essa permissão de uso, contudo, não retira a natureza pública desses hospitais.
15. Observo, outrossim, que o parágrafo único do artigo 570 do Decreto n. 12.342/1978 (Código Sanitário) dispõe:
"Artigo 570 - (...)
Parágrafo único - Independem de licença para funcionamento os estabelecimentos integrantes da Administração Pública ou por ela instituídos, ficando sujeito, porém, às exigências pertinentes às instalações, aos equipamentos e à aparelhagem adequados e à assistência e responsabilidade técnicas"(g. n.)
16. É certo que a Lei estadual n. 10.083, de 23.9.1998, estabeleceu o Código Sanitário do Estado. Também é verdade que a disposição acima transcrita não foi reproduzida nesse novo texto legal. Porém, há que se considerar que essa Lei revogou, ao entrar em vigor, "as disposições em contrário" (art. 146), e não o próprio Decreto n. 12.342/1978.
17. Assim, considerando que o estabelecido no parágrafo único do artigo 570 do referido Decreto não contraria qualquer das disposições da Lei
n. 10.083/1998, entendo que esse dispositivo não foi revogado, mas recepcionado pela nova legislação.
18. Tendo-se em conta esse entendimento, e o fato de que os serviços objeto do contrato de gestão continuam sendo públicos, pode-se concluir que resta afastada a exigência de licença para funcionamento, nos termos daquela disposição normativa.
19. Destaco, por fim, que os estabelecimentos integrantes da Administração Pública continuam sujeitos às exigências relativas às instalações, equipamentos e aparelhagem adequados, bem como à assistência e responsabilidade técnica.