"Periculum in mora" presumido na ação de improbidade administrativa à luz da razoabilidade e da proporcionalidade - Jus.com.br | Jus Navigandi
"Periculum in mora" presumido na ação de improbidade administrativa à luz da razoabilidade e da proporcionalidade
Pedro Antony de Morais
O presente artigo expõe algumas considerações em relação à falta de razoabilidade e de proporcionalidade na decisão que determina a indisponibilidade de bens na ação prevista na Lei n. 8.429/92
A medida de indisponibilidade de bens visa garantir a possível execução da sentença proferida no âmbito da ação de improbidade administrativa.
Como toda medida cautelar, aquela providência exige a previsão do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e do periculum in mora (perigo da demora).
A existência do direito posto como fundamento da cautela deve se apresentar pelo menos com razoáveis probabilidades (fumus boni iuris).
É que na situação de urgência em que se desenvolve a atividade cautelar, não poderia se exigir mais do que isso.
Se fosse necessária uma cognição exauriente à respeito do direito sob análise, seria melhor abdicar da cautelar e aguardar o provimento final.
De outra banda, o periculum in mora reflete no fato de que o órgão que decreta determinada medida acautelatória deve fundamentar sua decisão no sentido de revelar seu caráter indispensável, para evitar um dano a algum bem jurídico considerável.
Em relação à medida de indisponibilidade de bens prevista na Lei n.º 8.429/92, observa—se que a jurisprudência entende que se revela suficiente a alegação de que, "a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar a dilapidação patrimonial"[1], demonstrando, assim, um periculum in mora presumido, prescindindo de motivação concreta.
Em relação ao assunto, o STF já decidiu que:
"(...) Não cabe recurso extraordinário contra decisões que concedem ou que denegam medidas cautelares ou provimentos liminares, pelo fato de que tais atos decisórios - precisamente porque fundados em mera verificação não conclusiva da ocorrência do 'periculum in mora' e da relevância jurídica da pretensão deduzida pela parte interessada - não veiculam qualquer juízo definitivo de constitucionalidade, deixando de ajustar-se, em consequência, às hipóteses consubstanciadas no art. 102, III, da Constituição da República. Precedentes" (AI 439.613-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 17.10.2003). 5. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 735 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar(...)".[2]
Contudo, tais entendimentos não devem legitimar a decretação do instituto jurídico em comento, na medida em que nenhuma providência judicial pode ser alicerçada em parâmetros injustos, desarrazoados e desproporcionais, ainda que haja a ocorrência, no caso concreto, de uma gravidade exorbitante dos fatos e do prejuízo causado ao erário (o que, supostamente, atingiria toda a sociedade).
Não pode ultrapassar os limites da razoabilidade, justamente por existir um limite na discricionariedade da atuação estatal, ainda mais em se tratando de atos judiciais, que precisam se ater ao ordenamento jurídico e, acima de tudo, a Carta Magna.
Nesse prisma, a medida acautelatória em comento não pode se basear em argumentos populares, visando um suposto bem-estar coletivo, tendo em vista que a ordem jurídica atual exige que as decisões judiciais sejam pautadas na primazia (supremacia) do interesse publico, em ponderação com os direitos fundamentais.
Isso porque, revela-se indispensável a análise concreta do caso, para identificar se o interesse público beneficiará a sociedade de forma efetiva ou, se reflete em um mero preconceito em relação a determinado grupo minoritário.
Para fins de argumentação, impende destacar que, na medida cautelar penal denominada prisão preventiva, a simples magnitude da lesão não justifica a sua decretação.[3]
Assim, ainda que a lesão ao erário tenha sido excessiva, mostra-se indispensável demonstrar no caso concreto a possibilidade de dano efetivo ao processo ou à sociedade, caso o indivíduo que cometeu o ilícito permaneça preso.
Dessa forma, não se admite o periculum in mora (periculum libertatis) presumido, no sentido de haver uma presunção de que o sujeito que cometeu um ilícito continuará a perpetrar danos graves ao patrimônio publico.
Na mesma linha, a jurisprudência do STF. Analisemos:
3. Os impetrantes impugnam a prisão preventiva, decretada nos seguintes termos:
"Ora, a fraude perpetrada pela Imperial através das constas CC5 teria perdurado entre os anos de 1996 e 1998. Envolveu a abertura de dezenas de contas 'laranjas' e acarretou a remessa ao exterior de mais de quinhentos milhões de reais, ocultando-se ao órgão fiscalizador o real titular do numerário. Somente a conta da laranja Elvira Werle, cujos créditos foram explicitados no laudo de n. 1.676/03 (...) teria recebido dezenas de depósitos para posterior remessa a contas CC5, o que revela habitualidade da conduta delitiva.
(...) o esquema fraudulento de remessa de numerário através de contas CC5 teria servido para desvio de dinheiro da Prefeitura de São Paulo e ainda sido utilizado por João Arcanjo Ribeiro, conhecido criminoso, atualmente preso no Uruguai.
A magnitude da lesão provocada pelos crimes imputados aos dirigentes da Imperial e significativa. Trata-se de um dado relevante a ser considerado, cf. estabelecido no conhecido precedente do Supremo Tribunal Federal, HC 80.717/SP. Tal fato encontra-se relacionado com a própria necessidade de resguardo da ordem pública. Repetindo o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro 'a ordem pública resta ofendida quando a conduta provoca acentuado impacto na sociedade, dado ofender significativamente os valores reclamados, traduzindo vilania do comportamento' (STJ - RHC 3.169-5, DJU 15/05/95).
(...) Assim sendo, diante de todo o exposto e como garantia da ordem pública e econômica e para assegurar a aplicação da lei penal, decreto a prisão preventiva de (...) e a quem foram imputadas fraudes que ultrapassam a cifra de quinhentos milhões de reais"
O SENHOR MINISTRO Eros Grau (relator): As instâncias precedentes - TRF da 4a Região e STJ - valoraram decisivamente a fuga do paciente como justificativa da necessidade de sua custódia cautelar, causa a que o juiz não considerou bastante se vista isoladamente, quando disse que "[e]sse risco, por si só, não seria suficiente para justificar a preventiva. Entretanto, deve ser avaliado em conjunto com a necessidade de proteção da ordem publica, o que autoriza a prisão preventiva".
4. A "magnitude da lesão" e própria do tipo penal, não podendo ser invocada como garantia da ordem econômica, conforme já decidiu esta Turma no HC n. 82.909, DJ de 17.3.2003, rel. Ministro Marco Aurélio.
5. A necessidade de resguardar a ordem pública da reiteração criminosa, também não a tenho por demonstrada. O Magistrado, ao dizer que "não há noticias de que a atividade delitiva tenha cessado" e ao mesmo tempo decretar a prisão preventiva para resguardo da ordem pública, o fez a luz de presunção, em vez de demonstrar cabalmente fundamentos concretos de amparo a medida. Registre-se ainda a afirmação de que 'descoberta a fraude com as contas CC5 não se espera que os autores dos delitos continuem a utilizar o mesmo expediente'. Ora, se o Juiz presumiu que não haveria reiteração dos crimes em espécie, não poderia, por obvio, justificar a prisão para garantia da ordem pública e econômica com fundamento na potencialidade delitiva do paciente.
Defiro a ordem para cassar o decreto de prisão preventiva".[4]
Mutatis mutandis, se não é possível presumir que determinado esquema criminoso continuará a causar vultuosos prejuízos ao erário, tendo em vista o cometimento de "fraudes que ultrapassam a cifra de quinhentos milhões de reais", tampouco deve ser admitida a tese de que a gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário - o que atingiria toda a coletividade -, revela indícios suficientes de que o agente investigado/acusado, no âmbito de ação de improbidade administrativa, irá dilapidar seu patrimônio, tornando ineficaz eventual execução da sentença condenatória.
Em outras palavras, o Poder Judiciário acredita que aquele sujeito que cometeu crimes fiscais (sonegação e evasão de divisas, por exemplo) que atingiu valores estratosféricos não indica a probabilidade de cometimento de novos crimes, em contrapartida, o mesmo Poder da República assentou o entendimento de que o indivíduo que lesionou ao erário certamente tenterá fraudar a lei ou, especificamente, a execução da sentença proferida em sede de ação de improbidade administrativa (art. 179, CP), o que parece ser bastante desarrazoado.
Por sua vez, no tocante ao princípio da proporcionalidade, constata-se que, esse exige que toda decisão judicial deve ser adequada, necessária e proporcional em relação ao provimento final (se se tratar de medida preparatória ou incidental ao processo).
A priori, não há discussões relevantes sobre a adequação, no que diz respeito a medida de indisponibilidade de bens em sede de ação de improbidade administrativa, haja vista que tal questão diz respeito a assunto essencialmente fático, o que, em princípio, foge da competência dos Tribunais Superiores.
Em relação a necessidade, sinteticamente, vale dizer que a medida de indisponibilidade de bens deveria ser decretada somente na hipótese de haver uma razão concreta, que indique a possível dilapidação de bens.
Por exemplo, a transferência do patrimônio a terceiros, bem como o gasto excessivo de recursos financeiros, sem haver expectativa de retorno lucrativo (investimentos), somente isso poderia induzir a ideia de que efetivamente a execução da possível sentença que condenará o polo passivo da demanda, ao ressarcimento do dano ao erário (dentre outras sanções), poderia ser frustrada, na hipótese de não decretação da medida de indisponibilidade de bens.
No que diz respeito a proporcionalidade em sentido estrito, insta observar que a medida de indisponibilidade de bens no âmbito da ação de improbidade administrativa abriga o instituto da responsabilidade solidária. No entanto, tal entendimento não merece prosperar.
Pois, a referida providência, não raras vezes, é desproporcional em relação ao provimento final, pois, malgrado haja uma provável participação de menor importância no cometimento de um ato ímprobo, até o encerramento da instrução, o referido agente deverá responder por toda a lesão ao erário (ainda que seja perpetrada, de forma predominante, por outros sujeitos).
Nesse passo, deveria existir uma delimitação da responsabilidade de forma liminar, sem embargo de uma possível reforma da decisão (em razão de possuir caráter precário), a depender da devida elucidação dos fatos.
Uma decisão judicial não pode ser tomada pela vontade popular, no calor de discussões, de forma precipitada e sem ter como foco os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Pois, caso esses princípios sejam ignorados, deveria ser realizada uma queima de livros (Buchervergrennung), organizando—se uma total eliminação de obras jurídicas (de direito constitucional, administrativo, eleitoral, civil, penal, trabalhista, etc.) em praças públicas, com a presença de autoridades e a própria população, para sentirem orgulho do referido ato, como fez o regime nazista, na medida em que seria totalmente dispensável (e com o tempo, totalmente desprezível e inaceitável, pela massa inconsequente) uma aplicação razoável, justo e proporcional do Direito.
Pois, a única ideia (na verdade, ideologia) admitida seria as escolhas derivadas dos movimentos sociais, ultrapassando os limites legais e constitucionais, procurando encontrar o Direito na "rua", no espaço público, nas reivindicações da população, no sentimento vingativo da massa (e por aí vai...).
Até, naturalmente, haver a transformação de um Estado Democrático de Direito em um Estado totalitário, como, por exemplo, o tão "utópico" nacional—socialismo, fascismo, etc. (que tiveram apoio condicional da massa), necessitando—se de uma intervenção estrangeira para demonstrar que nem sempre a maioria está certa, haja vista a igual relevância dos direitos fundamentais (não é demais lembrar que o holocausto foi apoiado pela maioria alemã, em detrimento da minoria judaica, dentre outras).
Ex positis, a única alegação verdadeira que se pode extrair do presente texto é a existência de um reforço à importância do Estado Democrático de Direito, no sentido de declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto dos dispositivos da Lei n.º 8.429/92 que – supostamente – legitimam a aplicação do instituto do periculum in mora presumido na medida de indisponibilidade de bens, ensejando a mudança do posicionamento atual (no intuito de se exigir fundamentação concreta), em prol dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, dentre outros.
[1] STJ: REsp n.º 1.319.484/SP; AgR no REsp n.º 1.314.088/DF; AgR no AREsp n.º 144.195/SP.
[2] STF: RE n.º 852.343/RJ.
[3] STF: HC n.º 82.909/PR; n.º 85.615/RJ; n.º 86.620/PE; n.º 99.210/MG; n.º 94.651/CE; n.º 95.119/SP; n.º 97.487/SP; n.º 94.587/SP; n.º 91.771/BA.
[4] STF: HC n.º 85.519/PR.
Ex-estagiário na Procuradoria da República no Distrito Federal<br>Aprovado no XII Exame de Ordem<br>Graduado no curso de graduação em Direito do UNICEUB (pendente colação de grau)<br>Matriculado no curso de pós-graduação em Direito Constitucional do IDP