A possibilidade de revisão judicial de atos discricionários de nomeações de ministros e agentes políticos de primeiro escalão
Como fazer a citação: BARBIRATO, Bruno Vieira da Rocha. A possibilidade de revisão judicial de atos discricionários de nomeação de ministros e agentes políticos de primeiro escalão, Jornal de Direito Administrativo, ISSN 2675-2921, a. 1, v. 1, abril/2020, disponível em: www.dtoadministrativo.com.br. acesso em: 00 de mês de 0000.
Após aproximadamente quatro anos da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF) que, em sede de dois Mandados de Segurança (MS 34070 e 34071), deferiu medida liminar para suspender a eficácia do ato de nomeação do ex-presidente Luíz Inácio Lula da Silva, para o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil, a história parece ser reescrita na data de 29 de abril de 2020, só que agora com outras tintas.
Agora, uma nova decisão, com fundamentos muito similares àquela de 2016, foi proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes, também em sede de mandado de segurança (M-CS 37.097), deferindo liminar no sentido de suspender a eficácia do ato de nomeação do Sr. Alexandre Ramagem Rodrigues para exercer o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal.
Tanto na decisão de 2016, quanto nesta de 2020, os fundamentos jurídicos centrais são praticamente os mesmos, suposta ocorrência de desvio de finalidade no ato editado, afrontando essencialmente os princípios da impessoalidade e moralidade.
Não se há espaço, aqui, para se escrutinar detalhadamente acerca dos elementos concretos que estruturam o ato administrativo de nomeação ocorrido no dia 29 de abril de 2020, e tampouco o de 2016. Qualquer análise nesse sentido seria extremamente irresponsável e teria grandes chances de peregrinar para premissas ou conclusões cientificamente falhas. Portanto, longe de buscar a averiguação científica do caso concreto, pautada segundo pressupostos técnicos e racionais, o que se busca com esse apertado artigo é analisar, em um panorama abstrato, a possibilidade ou não – e eventuais parâmetros – da revisão judicial no que se refere a atos de nomeação de ministros ou agentes políticos de primeiro escalão do governo federal.
De acordo com a Constituição Federal de 1988, o Brasil adotou o presidencialismo como sistema de governo, cabendo ao Presidente da República exercer, simultaneamente, as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo.
Como Chefe do Poder Executivo Federal, a Carta da República estabelece, em seu art. 84, que compete privativamente ao Presidente da República nomear e exonerar Ministros de Estado, assim como exercer, com auxílios destes agentes, a direção superior da Administração Pública Federal. O mesmo artigo, em seu inciso XXV, dispõe que também compete ao Presidente da República "prover e extinguir cargos públicos federais, na forma da lei".
E assim, em perfeita consonância com a Constituição Federal, a Lei 13.047/2014 (que alterou a Lei 9.266/1996, responsável pela reorganização das classes da Carreira da Policial Federal) atribui ao Presidente da República a competência para prover o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal (art. 2°-C).
É nítido, portanto, que ambas as competências – tanto para nomear ministros quanto para prover o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal – possuem natureza discricionárias quanto ao mérito do ato administrativo de nomeação (escolha do nome de quem irá ocupar o cargo), havendo vinculação somente quanto aos requisitos objetivos que devem balizar a nomeação, no caso de ministros, conforme previsto no art. 87 da Constituição Federal e, no caso do diretor-geral da Polícia Federal, conforme previsto no caput do próprio art.2°-C da Lei 13.047/2014.
Contudo, o fato deste ato administrativo de nomeação ter natureza discricionária quanto ao mérito (livre convencimento da autoridade competente acerca de quem irá escolher para ocupar o cargo), ou seja, a despeito de dispensar a necessidade de revelação de seus pressupostos de fato e de direito (critérios de conveniência e oportunidade), isso não significa uma carta de alforria à incidência do Direito, uma vez que importantes elementos que integram este ato administrativo, tais como os motivos determinantes e a finalidade, representativos da verdadeira a alma de qualquer ato estatal, precisam e devem ser analisados e ponderados à luz do cumprimento da matriz axiológica constitucional ou, em outras palavras, do interesse público primário.
Ao agente público, ainda que no exercício mais pleno da competência discricionária, não é conferida liberdade, no sentido de uma livre escolha desapegada de quaisquer amarras de natureza "não proibitivas" (como ocorre, por exemplo, no âmbito das relações privadas, onde o particular é livre para fazer tudo aquilo que a lei não o proíba), mas sim conformidade a um espaço constitucionalmente admitido. Discricionariedade, ainda que em seu viés mais político, significa a possibilidade de escolher entre duas ou mais soluções tendo em vista a melhor forma de realizar o interesse público. "Discricionariedade e liberdade são, pois, conceitos distintos"[1].
Há que se lembrar, ainda sob a ótica da nomeação de cargos políticos, principalmente quando se tratar de nomeações para chefias de órgãos de Estado, e não órgãos de Governo, que o elemento subjetivo da confiança não pode jamais ser considerado um valor absoluto; aliás, não existem valores absolutos em cenários abstratos, tudo depende da ponderação de eventuais choques desses valores no caso concreto. Nem mesmo o princípio da dignidade da pessoa humana tem se mostrado inato ou invariável ao longo do tempo e diante de determinadas circunstâncias fáticas. A perspectiva deve ser sempre republicana e respeitando o pilar democrático.
Ora, a mera alegação do cumprimento dos requisitos objetivos (regras) dispostos na Constituição Federal, ou legislação especial, justificadores da nomeação ou provimento de cargos de primeiro escalão do governo federal não são suficientes para afastar toda a matriz de valores jurídicos que emanam da mesma Carta Fundamental, dentre as quais estão os princípios da impessoalidade e moralidade, por exemplo, muito menos para escusar o Estado da persecução e cumprimento de sua finalidade maior, que é o interesse público primário.
O adimplemento de uma regra constitucional, no que inclui o seu princípio informador, não pode justificar o afastar uma gama de outros princípios constitucionais, assim como o contrário também é verdadeiro. É necessária a ponderação e sopesamentos dos valores conflitantes perante o caso concreto, sempre visando a concretização do melhor direito.
E nesse sentido, não há grandes mistérios. A ampla e plena possibilidade de revisão judicial dos atos administrativos discricionários exarados pelo Poder Executivo já é reconhecida, à priscas eras, tanto pela jurisprudência quanto pela doutrina. Isso porque, como se bem sabe, no atual Estado Democrático de Direito, guiado sob essa matriz axiológica constitucional e marcado pela ampla e irrestrita efetividade dos direitos fundamentais (em plano vertical e horizontal), com a valorização da teoria dos princípios e do método da ponderação de interesses, é inconcebível aceitar a existência de campos intangíveis à incidência da ciência jurídica, no que inclui, inclusive, a própria política.
Tal afirmação não conduz, contudo, à falsa premissa de que houve o esgotamento do chamado "mérito administrativo". Ao Poder Judiciário continua sendo defeso adentrar em elementos intrínsecos inerentes à subjetividade de determinadas escolhas administrativas, albergadas, a priori, pela lei. Contudo, pela teoria neoconstitucional, que orienta a interpretação e aplicação do Direito sob o prisma da máxima valorização das regras e princípios consagrados na Constituição Federal, todo ato jurídico praticado pelo poder público, seja em qualquer exercício de competência, que atentar contra essa ordem objetiva de valores constitucionalizados deve ser objeto de correção por parte do Direito, através da inafastável tutela judicial.
Atos discricionários, precipuamente aqueles dotados de elevados critérios políticos que embasem a decisão administrativa, ou seja, cuja escolha de mérito praticamente exaure os elementos conformadores do próprio ato, quando confrontados quanto à sua legitimidade têm no elemento finalidade a causa do confronto.
A finalidade é elemento teleológico de regularidade do ato administrativo, que traz consigo a tendência pela qual o ato estatal foi produzido. A finalidade é, assim, a essência do ato administrativo, a sua causa final. A busca por uma finalidade em algo que está no âmago das ações humanas. O homem, por gênese, busca uma finalidade em suas criações. O Estado, por ser uma criação humana, não foge deste axioma. Não há como definir o Estado sem expressa referência à sua causa final, qual seja, a realização do bem comum, utilizado aqui como sinônimo de interesse público.[2]
Para alcançar esse interesse público primário, representado pela melhor realização dessa ordem objetiva de valores constitucionais, é necessário a observância não só de regras, mas de um conjunto de princípios informadores da ação estatal legítima, como, por exemplo, a moralidade e impessoalidade. Um ato administrativo discricionário que atente contra esses dois princípios, ainda que formalmente tenha cumprido todas as regras exigidas para sua produção – como no caso dos atos de nomeação de ministros e demais agente políticos de primeiro escalão – incorrerá em desvio de finalidade, uma vez que os reais motivos que o embasaram não são públicos ou legítimos, mas sim egoísticos e espúrios.
Celso Antônio Bandeira de Mello, com costumeiro acerto, pontua que a moralidade administrativa é representada pelos bons costumes da Administração. Afirma o professor:
"A moralidade administrativa é alguma coisa que muito mais se intui do que se pode descrever, mas podemos tomar como ponto de partida os bons costumes. Que costumes seriam esses? A respeito de certas noções, noções que trazem consigo valores, a tentativa de identificação deles deve ser feita não em função do que se pratica, mas em função daquilo que se crê deva ser praticado (...). Logo, é preciso ter bem presente que, ao se falar em moralidade administrativa, não se pode, em nenhuma hipótese, buscar como pauta condutora (...) os costumes resultantes da prática administrativa, porque ele são notoriamente, em nosso País, costumes os mais degradados possíveis (...)".[3]
Veja-se que, pelo conceito do ínclito professor, a moralidade administrativa não diz respeito, necessariamente, a observância de uma regra constitucional ou legal, quase como sinônimo de legalidade estrita, mas sim a conformação do Poder Público a valores juridicizados, explicita ou implicitamente, que a sociedade crê que sejam representativos da prática correta, em outras palavras, aquilo que a sociedade espera da Administração Pública enquanto provedora do bem comum.
O princípio da moralidade, assim, impõe ao agente público que conduza suas ações de maneira proba e honesta, sempre com a observância das circunstâncias fáticas ou jurídicas. A bem da verdade, não se trata de um princípio – que deva ser ponderado e realizado na melhor medida possível – mas sim de uma regra de estrutura, porque disciplina o próprio exercício da função administrativa.[4]
O professor Juarez Freitas, trilhando o mesmo entendimento, afirma que a moralidade administrativa diz respeito aos padrões éticos de determinada sociedade, de acordo com os quais não se admite, no âmbito da gestão pública, a universalização de condutas que conduzem ao perecimento dos liames de cooperação social. [5]
Juntamente com a moralidade, o princípio da impessoalidade constitui um bloco ou conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema jurídico, garantindo-lhe validade[6]. O gestor público exerce uma função, ou seja, um múnus público. Ele não exerce aquele atividade visando interesses personalíssimos, mas a exerce em nome de alguém, no caso, do povo, que o legitimou para ocupar determinado cargo, no pleno exercício da democracia indireta. Assim, suas ações só podem ser consideradas legítimas quando agem em prol dos interesses tutelados pelo ordenamento jurídico, tendo na matriz axiológica constitucional seu epicentro. Portanto, qualquer agir em descompasso com esse axioma normativo, será considerado ilegítimo.
Naturalmente, portanto, entendemos que o exercício da competência discricionária, ainda que integralmente esvaziada de qualquer conteúdo técnico e abundantemente irrigada de elementos políticos, precisa sempre ter por enfoque o cumprimento da ordem objetiva de valores constitucionalmente positivadas, no que inclui os princípios da moralidade e impessoalidade.
[1] MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de Direito e a Constitucionalização do Direito Privado. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 43.
[2] Nesse sentido, v.: MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeito dos vícios do atos administrativo. São Paulo: Malheiros Editores. 2008, p. 191-192.
[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. "Princípio da Moralidade". Revista de Direito Tributário/RDTributário 69/180-207. São Paulo: Editora RT, 1995, p. 181
[4] MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2015., p. 51.
[5] In: O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, 5ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2013., p. 76.