DefesaNet - Especial Terror - Operação Hashtag - Análise Operacional e Enfoque Jurídico
02 de Agosto, 2016 - 19:00 ( Brasília )
Operação hashtag foi acerto, mas publicidade e limite a defesa são erros
Delegado da Polícia Federal, mestre em Direito Penal Internacional
pela Universidade de Granada (Espanha), professor da pós-graduação
da Escola Paulista de Direito e de Processo Penal da Rede Educacional
Damásio no curso de Carreiras Jurídicas.
Todos os recentes acontecimentos ocorridos na Europa (Bélgica, França, Alemanha e Turquia) envolvendo atos terroristas praticados por grupos extremistas, por si só, já nos deixaram atentos para a segurança nas Olimpíadas no Rio, porém quando a Polícia Federal deflagrou a primeira operação de antiterrorismo no país, denominada operação hashtag, com a prisão de onze suspeitos por participação em atos preparatórios em dez estados (São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul, Goiás, Mato Grosso, Paraíba, Ceará e Amazonas), houve o aumento da preocupação de todos, cidadão e Estado, prova é que o atual governo elevou o nível de alerta.
No entanto, resta a seguinte indagação: O cidadão brasileiro está protegido contra os atos terroristas?
Este complexo questionamento deve ser analisado no âmbito das relações internacionais, históricas e geopolíticas, antes de adentramos nos aspectos preventivos e repressivos aos atos terroristas.
O Brasil, não só por força da vigente Constituição Federal, sempre manteve uma relação de respeito com todos os povos, promovendo à autodeterminação deles dentro de uma política exterior de não intervenção, mantendo a posição na ordem internacional pela solução pacífica dos conflitos para a defesa da paz e o progresso da humanidade (CF, artigo 4°, incisos II, III, IV, V, VI e VII).
Logo, o Brasil, no contexto histórico e geopolítico, jamais interferiu, de modo a dominar ou praticar atos beligerantes, no Oriente Médio, com todas as questões que, no pano de fundo, envolve o petróleo e seus derivados, seja pela exploração seja pela distribuição.
Este, sem dúvida, é um ponto positivo para contribuir com a sensação de tranquilidade do cidadão neste grande evento.
De outro lado, o Brasil repudia os atos terroristas (CF, artigo 4°, inciso VIII) e, nesse sentido, foi signatário de doze tratados internacionais sobre o tema (Convênio de Tóquio de 1963 sobre infrações e outros atos cometidos a bordo de aeronaves, Convenção de Haia de 1970 para a repressão ao apoderamento ilícito de aeronaves, Convenção de Montreal de 1971 para a repressão de atos ilícitos contra a segurança da aviação civil, Convenção de 1973 para a prevenção e a punição dos crimes cometidos contra pessoas internacionalmente protegidas, incluindo os agentes diplomáticos, Convenção de 1979 para a prevenção e repressão da tomada de reféns, Convenção de 1980 sobre apropriação e utilização ilícita de materiais nucleares; Protocolo de 1988 para a repressão de atos ilícitos violentos em aeroportos que prestem serviço à aviação civil internacional, Convenção de 1988 para a supressão de atos ilícitos contra a segurança da navegação marítima, Protocolo de 1988 para a repressão de atos ilícitos contra a segurança das plataformas fixas colocadas na plataforma continental, Convenção de 1991 sobre a marcação de explosivos plásticos para sua detecção, negociado na sequência da explosão de uma bomba no voo 103 da Panam em1988, cuja autoria foi atribuída judicialmente a agentes líbios, Convenção internacional de 1997 para a repressão de atentados terroristas cometidos com bombas), sendo o principal deles a Convenção da ONU sobre prevenção e repressão ao financiamento ao terrorismo de 1999.
Este fenômeno, como visto, não é de origem brasileira, temos, com certeza, outros muito mais grave para resolver como a corrupção sistemática e endêmica no país, fato é que, no início do século XXI, as autoridades brasileiras empreenderam esforços, por força da cooperação internacional em matéria penal, no monitoramento do financiamento a atividade terrorista, localizados, principalmente, na tríplice fronteira (Brasil, Paraguai e Argentina).
Com a evolução do modo de agir dos grupos terrorista, atualmente, o Brasil se vê alvo de ações meramente isoladas, haja vista que ações estratégicas e planejadas por grupos terroristas no país é, como analisado, pouco provável.
As ações isoladas ocorrem em um momento no qual os países do ocidente apertam o cerco para reprimi-los, fazendo com que os grupos terroristas cooptem pessoas de outros povos sem qualquer vínculo de origem, porém ligados ideologicamente com a causa, sobretudo, aquelas com tendências, apesar de muitas vezes incutidas, raivosas ou com desiquilíbrio psicológico.
O meio mais fácil para este intento é a internet, o qual caracterizou os atos preparatórios dos investigados conferindo assim o nome da operação da Polícia Federal, hashtag, expressão bastante conhecida nas redes sociais antecedida pelo símbolo # para qualificar o conteúdo divulgado.
Pelo atual instrumento normativo antiterror, disposto na Lei 13.260/2016, apesar de elaborado a toque de caixa pelo Congresso com diversos erros crassos, é possível punir os atos preparatórios para a prática do crime de terrorismo.
Artigo 5°. Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito: Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
Parágrafo 1°. Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito de praticar atos de terrorismo:
Parágrafo 2°. Nas hipóteses do parágrafo 1°, quando a conduta não envolver treinamento ou viagem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade, a pena será a correspondente ao delito consumado, diminuída de metade a dois terços.
Da análise do texto, desprende-se que somente é punido os atos preparatórios dos crimes relacionados ao terrorismo, quando praticados de modo inequívoco para a consumação do evento. Logo, exige o elemento cognitivo e volitivo direto e vinculativo a consumação, ou seja, pune-se apenas a título de dolo direto.
O legislador, cumprindo ainda que tardiamente os compromissos internacionais firmados pelo Brasil, antecipa a tutela contra os atos terroristas, ao prever a punição dos atos preparatórios aos crimes previstos nesta lei especial, repudiando os elementos subjetivos associados à previsibilidade, o denominado dolo eventual.
Para tanto, afasta-se a configuração do tipo também em toda e qualquer hipótese relacionada à desistência voluntária no decorrer dos atos preparatórios, que, a princípio, percorriam o caminho para a consumação do delito, pois, no caso, o propósito foi desfeito durante esta etapa da fase do crime.
A desistência voluntária para efeitos de análise de atos preparatórios é aquela em que está caracterizada a abstenção de atividade, de modo certo e determinado, o qual sequer houve o exaurimento do processo preparatório.
O indivíduo, portanto, desiste durante o curso funcionalista preparatório, seja qual for o móvel, legítimo ou ilegítimo. É intuitivo, que os elementos de formação de prova devem ser conclusivos.
E, propósito desfeito na etapa preparatória, não é propósito inequívoco para efeito funcionalista de consumação dos crimes de terrorismo.
Esta tese apresentada quanto a desistência nos atos preparatórios de terrorismo, reforça o peso constitucional da garantia do cidadão e do estrangeiro, ainda que em trânsito, frente às ações de Estado.
Ressalta-se que, embora o rol do parágrafo 1° do artigo 5° desta norma penal, acredito, não ser taxativo, não obstante, indica atos concretos relevantes e assemelhados aos vinculados no tipo, isto é, os atos concretos devem ser valorados com a mesma relevância aos expressamente descritos de acordo com o pretenso bem jurídico alvo de violação pelos agentes.
O Juízo, no caso, para análise dos atos preparatórios deve ser firme e seguro quando aos elementos subjetivos, concretos e vinculativos, afastado qualquer hipótese de dúvida, tanto na análise do dolo quanto na hipótese de desistência, para efeito de condenação.
Outro disposto legal, o qual se discute a ações dos suspeitos são:
Artigo 3°. Promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista: Pena - reclusão, de cinco a oito anos, e multa.
Duas figuras do tipo penal, para a análise do caso divulgado, chamam atenção. São elas: promover e prestar auxílio.
Promover, tenho a convicção de estar associada, no aspecto criminal, a prática de atos concretos relevantes para efeitos de promoção a organização terroristas, os quais não estão vinculados aos atos preparatórios de ações terroristas propriamente dito.
São, por natureza jurídica atos de execução, aqueles cujas ações ou feitos são direcionados a organização criminosa, de modo secundário, porém relevante sob a ótica penal para consumação do delito como explosão de bombas e artefatos, queda de aeronaves, destruição de imóveis etc..
Logo, divulgar bandeiras e fotos do grupo terrorista e enviar mensagens genéricas de apoio, ainda que com juramento de lealdade, não configura o núcleo do tipo promover. Entretanto, no aspecto persecutório, pode ser utilizado como indício para instauração de inquérito policial para dar início às investigações ou, de modo preliminar, elementos de análise para fins de inteligência policial.
Do mesmo modo, deve ser interpretado a figura do tipo "prestar auxílio", que pode ser caracterizado como a conduta voltada a ajudar atos terroristas de organização, seja nos préstimos de guarida aos integrantes como moradia, alimentação e transporte e outros benefícios como também a ocultação de objetos, instrumentos e produtos do crime praticados pelos terroristas, como artefatos e matérias explosivos, armas, aparelhos de comunicação.
Independentemente, do caso concreto, se haverá ou não condenação dos investigados, isso somente será decido após longo trâmite processual até ser alcançado o trânsito em julgado, fato é que, mesmo com a parca informação divulgada pela imprensa a respeito dos elementos de prova colhido nesta investigação, o qual não poderia ser diferente, dada a gravidade do delito investigado, a Polícia Federal, nesse sentido, empreendeu esforços, em conjunto na obtenção de informações com diversas agências internacionais (INTERPOL e EUROPOL) e de outros países (FBI/EUA), para identificar potenciais ações isoladas.
Para efeito de proteção do cidadão e, sobretudo, daqueles que participarão, direta ou indiretamente, das Olímpiadas do Rio, a estratégia levada a cabo por parte da Polícia Federal foi digna de respeito.
A única ressalva a ser feita foi o modo de ação, poderia ter sido silenciosa e sem alarde, como as operações denominadas de natureza invisível, cumprindo o objetivo da missão, protegendo à sociedade, sem correr o risco de promover imitação por parte de outros indivíduos e, até mesmo, pânico na população. Tenho, nesta matéria, a absoluta convicção que ação persecutória antiterror tem que ser desenvolvida, de modo discreto, articulado e seguro.
Percebe-se que a estratégia da Polícia Federal, ao valorar os elementos de formação de prova colhidos, foi, por força do artigo 17 e 18 da lei antiterror, que permite aplicar ao caso o disposto no artigo 4° da Lei 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, representar pela prisão temporária, aliás, deferida de modo fundamentado pelo Poder judiciário, cujo prazo é de 30 dias, prorrogável por igual período, desde que comprovado extrema necessidade.
Caso o órgão persecutório federal, consiga obter robustos elementos que demonstrem a extrema necessidade da segregação cautelar a título provisório dos suspeitos, pelo aspecto empírico, a população pode sentir-se protegida durante os jogos Olímpicos e Paraolímpicos no Rio dos potenciais atos isolados que poderiam ser praticado pelos investigados.
Neste ponto, é inegável o mérito do atual Governo interino, pois o que foi, de fato, feito em 2 meses, combatendo de modo antecipado os potenciais atos isolados, resultante da primeira operação policial na história do país sobre terrorismo, não foi realizado pelo outro em 12 anos, o qual os atos eram considerados, ainda que isolados, em patamares de alerta bem inferior.
Dado o imenso território transfronteiriço do Brasil com 10 países, o que dificulta arduamente ações de fiscalização, o atual Governo, ao fomentar, pelo aspecto preventivo, a cooperação internacional das agências brasileiras para este evento, elevou o nível de preocupação com o tema e, destarte, reforçou, de sobremaneira, o efetivo das forças armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) e as de segurança (Polícia Federal e Força Nacional), revisando todas ações de inteligência e os planejamentos ostensivos de segurança para Olimpíadas no Rio, articulando incrementos no Comando Integrado Operacional de todas as forças, para evitar, ao máximo, atos isolados de terrorismo.
Entretanto, outro aspecto negativo observado, foram as declarações dos advogados de defesa, as quais narram o impedimento por mais de dez dias de manter contato com os suspeitos, uma vez que foram contratados pelos familiares e, por força de uma portaria da Diretoria do Sistema Penitenciário Federal, pois os investigados estão detidos em penitenciária de segurança máxima, não realizaram entrevista reservada, orientação e instrução dos direitos de defesa e, principalmente, acompanhamento em atos de instrução.
Este cenário, caso seja, de fato, comprovado, fere contundentemente a Constituição e os tratados internacionais de direitos humanos, cuja aplicação das garantias aludidas está prevista, expressamente, em procedimento disposto no artigo 7°, incisos XIV e XXI, do Estatuto da OAB, introduzido pela Lei 13.245/2016.
Como consequência, todas as declarações colhidas e interrogatórios realizados e, ademais, todos elementos de prova, direta ou indiretamente, vinculados aos atos persecutórios excessivos e violadores do direito básico do cidadão, ou até mesmo, em tese, do estrangeiro em trânsito, serão considerados nulos para efeitos processuais.
Nenhum fato criminoso investigado, por mais grave que possa, incialmente, parecer, tem o peso de afastar as garantias do indivíduo. No Estado Democrático de Direito, não se pode abrir exceção em hipótese alguma.
O casuísmo, com efeito, permitido ou coniventemente concedido é perigoso e avassalador, pois, na história mundial, foi o alicerce de criação dos regimes totalitários, deu origem aos Estados nazista de Hitler, facínora de Stalin e perverso de Mussolini.