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Prática e regulamentação do franchising no Brasil
Bruno Luiz Alvarez Oliveira
O sistema de franchising tem registrado no Brasil relevante crescimento nos últimos anos, tornando-se gradativamente um lucrativo e diversificado mercado para novos e velhos investidores, uma vez que já engloba praticamente todas as faixas de capital.
INTRODUÇÃO................................................................................................................
1. Lei de Franchising – Um Olhar Crítico......................................................................
2. Circular de Oferta de Franquia.................................................................................
3. Contrato de Franchising............................................................................................
4. Manuais Operacionais..............................................................................................
5. Associação Brasileira de Franchising.......................................................................
6. Conclusão.................................................................................................................
7. Referências Bibliograficas.........................................................................................
Este trabalho faz uma abordagem crítica da legislação vigente que trata do tema. Com 20 anos e pouquíssimas atualizações, a legislação de FRANCHISING NO BRASIL, se mostra ineficiente e desatualizada, conforme abaixo demonstrado.
1. Lei de Franchising – Um Olhar Crítico
Antes do surgimento da Lei de Franquia (Lei nº 8.955/94), adotada atualmente no Brasil, não havia legislação reguladora no setor. Com isso, não eram raras as injustiças cometidas pelos empresários que se aventuravam em atuar no segmento na época, na medida em que o desenvolvimento do franchising no Brasil se iniciou com empresas franqueadoras estrangeiras que tinham por objetivo estabelecer suas raízes no território nacional de forma desordenada e sem projetos consistentes. Ademais, o país passava por sérios problemas econômicos.
Surge então, diante de tais adversidades, a Lei 8.955/94, que apesar de permanecer em vigor até os dias de hoje, nunca foi suficiente para regular de forma adequada o franchising no Brasil, principalmente no que diz respeito à relação entre franqueador e franqueado.
Em razão da referida legislação, pode-se dizer que os termos gerais do instituto da franquia estão bem delineados, fazendo com que as empresas franqueadoras tenham que apresentar ao potencial franqueado, obrigatoriamente, a Circular de Oferta de Franquia (que será exaustivamente abordada no próximo capítulo do presente trabalho), a qual dá ao candidato o prazo mínimo de dez dias para análise de todas as informações decorrentes do negócio desejado. Ressalte-se, preliminarmente, que a Circular de Oferta de Franquia é apresentada antes que o potencial franqueado tenha que pagar qualquer taxa ou assinar instrumento contratual definitivo junto ao franqueador. Isso tudo fez com que franqueadores desonestos apenas interessados em vender franquias e arrecadar relevantes somas em dinheiro, sem oferecer qualquer estrutura aos seus franqueados e deixando-os à própria sorte, se afastassem.
Em contrapartida, a mesma lei 8.955/1994 não traz quaisquer regras que enfrentem de maneira detalhada o Contrato de Franchising (que também será devidamente abordado no presente trabalho), fazendo com que a relação formal de franquia trate-se de um ajuste contratual "atípico", ou seja, que não possui lei especifica que o regule de forma efetiva e eficaz. Diante dessa situação, os tribunais nacionais, em parceria com renomados juristas, levando em consideração o surgimento do Código Civil de 2002 (Lei 10.406/2002), consolidaram o entendimento de que os princípios gerais do direito civil devem servir como parâmetros para interpretação do Contrato de Franquia, fazendo com que, dessa forma, suas regras básicas sejam aplicadas nesse campo.(1)
É também entendimento pacífico e já sedimentado no sistema jurídico nacional o fato de não se poder cogitar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações de franchising. Isso ocorre por conta do franqueado não se enquadrar no conceito legal de consumidor. Além disso, a vulnerabilidade é um conceito que não se caracteriza quando existe uma lei que define as obrigações do franqueador para conceder um franquia.
Nesse sentido, deve-se concordar que o vínculo empresarial que reveste a relação entre franqueador e franqueado traz características bem diferentes das existentes na relação entre fornecedor e consumidor. Por isso, o franqueado que pretende ingressar em uma rede de franquia deverá estar bem consciente de que o Contrato de Franquia representa um negócio jurídico a ser celebrado exclusivamente entre empresários, sendo, assim, uma relação de direito civil, e não consumerista.
Assim, mesmo não se aplicando ao Contrato de Franchising o Código de Processo Civil e sendo imperfeita a Lei 8.955/1994, não será lícita qualquer conduta ou cláusula contratual que viole os princípios gerais estabelecidos no Código Civil, ou que represente também abuso de poder econômico de uma parte, de modo a prejudicar a outra mais frágil na relação, sendo geralmente o franqueado. Uma vez, portanto, que as partes devem se reportar ao disposto no Código Civil para identificar os principais aspectos jurídicos relativos ao Contrato de Franchising, fica evidente que se alcança relevante destaque o princípio da boa-fé e a função social do instrumento contratual.(2)
Com isso, no relacionamento entre franqueador e franqueado, deverão estar sempre presentes nas intenções das partes o princípio da boa-fé contratual e a necessidade de o contrato cumprir sua função social, tanto na sua celebração quanto na avença, e até mesmo na fase pós-contratual, sem deixar que se escape a essência do negócio jurídico celebrado e a esfera econômica e social o cercar.
Por fim, é importante lembrar que tramita na Câmara dos Deputados um projeto de lei que mudará a Lei de Franquia. O Projeto de Lei nº 4.319/2008 visa acrescentar um parágrafo único ao artigo 2º da Lei 8.955/1994 com o texto: "A empresa franqueadora deverá ter, no mínimo 12 (doze) meses de existência e funcionamento antes de iniciar o seu sistema de franquia.". O texto final do dispositivo já foi aprovado e deve entrar em vigor em breve.(3)
O projeto é de autoria do Deputado Federal Carlos Bezerra (PMDB/MT) e fundamentado na justificativa de que "o sistema de franquia é uma oportunidade de negócio interessante tanto para o franqueador como para o franqueado, desde que a ideia básica que suporta o processo seja resguardada, qual seja: o franqueado pagará ao franqueador pelo direito de uso da marca e de todo o sistema de trabalho desenvolvido pelo franqueador. De um lado, o franqueado paga pelo benefício de não precisar passar por diversas etapas do desenvolvimento comercial por que passam novas empresas. Por outro lado, o franqueador recebe para ceder sua experiência e a formatação de um negócio, normalmente, bem sucedido. A questão que nos preocupa e que nos levou a elaborar a presente proposta é a dúvida sobre quanto tempo uma empresa precisa ter e funcionar no mercado para que possa estar apta a vender seus sistemas, comercial e administrativo, para terceiros. Nossa proposta indica um prazo de 12 (doze) meses como um prazo mínimo para que uma empresa se estabeleça e demonstre ao público e ao mercado em geral que tem excelência e administrativa suficiente para estabelecer um sistema de franquia.".
A proposta em discussão é decorrente do processo natural de evolução do sistema de franchising e da economia brasileira, recomendando a modificação de itens essenciais ao segmento. Determinar que uma empresa só possa estabelecer um modelo de negócio e vendê-lo através da abertura de franquias depois de 12 meses de efetiva atividade protege muito mais as duas partes contratantes, a saber, de um lado, os franqueadores sérios que na hora de venderem suas franquias não terão de concorrer com empresas sem qualquer experiência no ramo, e, de outro, os franqueados que dificilmente ingressarão, ou permanecerão, em redes de franquias desonestas que não possuam estrutura adequada e tempo de maturação satisfatório.
O que se quer e se busca é que o legislativo e os operadores do direito trabalhem de forma conjunta, para que o Poder Judiciário não seja mais sobrecarregado que já se encontra para ter que decidir sobre a interpretação e as consequências de um texto legal no qual não se encontram bem definidas todas as respostas para o motivo de sua criação, ou seja, para a finalidade a que se pretende atingir.
No caso em questão, no que diz respeito à sugestão para o acréscimo do parágrafo único ao artigo 2º da Lei de Franquia, sua redação pode não ter conseguido esgotar o tema naquilo que se pretende, dando espaço à possíveis lacunas. Cria-se dúvidas, por exemplo, quanto à utilização pelo franqueador de uma nova pessoa jurídica constituída dentro do seu grupo econômico com o fim exclusivo de operar as relações jurídicas de franquia. Em outras palavras, se determinada empresa, devidamente constituída e com mais de 12 meses de existência criar nova uma nova pessoa jurídica com o fim exclusivo de operar o sistema franquia, terá também que aguardar o decurso do prazo exigido no projeto de lei. E ainda, uma vez constituída pessoa jurídica com esse fim exclusivo, terá de exercer atividade durante o período mínimo exigido em sua existência.
No atual cenário do segmento no país, muitas empresas utilizam esse formato e criam nova pessoa jurídica para fins operacionais do sistema de franquia, bem como para fins tributários, trabalhistas, fiscais e contábeis, sendo essa nova empresa constituída uma cessionária do direito de uso da marca criada pela outra empresa.
Conclui-se, infelizmente, que até que surja de fato uma legislação muito mais técnica e específica relativa ao sistema de franchising, que seja realmente capaz de eliminar a maior parte das dificuldades que continuam a atingir os participantes desse segmento, todos os que se depararem com o tema terão que se valer das disposições genéricas contidas no Código Civil de 2002, bem como a incompleta Lei 8.955/1994.
A evolução do mercado de franchising no Brasil culminou em uma mudança de postura por parte de franqueados e franqueadores. Pelo lado do franqueador, entende-se que é necessário ser cada vez mais criterioso ao analisar o perfil dos candidatos, buscando parceiros além de investidores. A ideia de parceria pressupõe transparência e identificação de propósito entre as partes envolvidas. Pelo lado dos franqueados, percebe-se que muitos têm buscado qualificações e um maior número de informações para gerir a empresa, por terem ciência de que a gestão é uma responsabilidade sua.
Para que seja mantida a credibilidade e segurança da franquia, o franqueado precisa executar diariamente em sua rotina de operações o modelo de negócio descrito no texto que recebeu antes de assinar o contrato. Não se deve ocultar, por exemplo, informações relevantes sobre os investimentos necessários a curto ou médio prazo para a viabilização do negócio, pois a ausência de tais informações pode gerar litígios ou impedir que o franqueador planeje com a devida antecedência qual a melhor forma de obter esses recursos.
Por mais que o instrumento legal já contemplasse todo o disposto na legislação, foi necessária a elaboração de um novo documento
A Circular de Oferta de Franquia (COF) é um dos principais documentos a serem elaborados pelo franqueador no processo de formatação de sua franchising, que deve sempre contar com os serviços de um advogado especializado. O documento contém a maior parte das exigências previstas na Lei 8.955/94, sendo um dos instrumentos mais utilizados judicialmente contra ou a favor do franqueador quando houverem litígio entre as partes.
Na COF devem estar contidas as principais informações à respeito da franquia e uma descrição detalhada sobre o que se espera do franqueado. Por isso, ela visa tanto o esclarecimento do franqueado sobre como funciona o modelo que ele pretende adquirir, bem como para analisar se seu perfil se enquadra no que se espera.
Muitos franqueados, por exemplo, buscam adquirir franquias para delegar a tarefa de sua gerência à terceiros. A Circular de Oferta deverá esclarecer o quanto a presença do candidato à frente da franquia será necessária. Em muitos casos, os modelos de negócio não são viáveis financeiramente se o franqueado optar por pagar um salário para um gerente assumir o seu lugar. Isso ocorre principalmente em microfranquias, que por sua natureza e expectativa de faturamento, exigem que o franqueado atue diretamente em sua operação.
Outro ponto de fundamentamental importância do instrumento em questão refere-se ao suporte que será oferecido ao franqueado durante a vigência do contrato. A intenção é que seja mais fácil para o franqueado organizar a empresa se ele tiver conhecimento prévio sobre até onde vai a responsabilidade do franqueador e o que correrá por sua própria conta e risco.
No que diz respeito ao prazo de entrega, os legisladores, ao elaborar o texto da Lei 8.955/94, tiveram a preocupação de garantir ao franqueado o direito de conhecer detalhes do negócio antes de efetuar o pagamento de qualquer quantia ao franqueador.
O descumprimento do prazo de entrega da Circular de Oferta de Franquia, que deverá ocorrer até 10 dias antes da assinatura do pré-contrato, contrato ou pagamento de qualquer taxa, poderá levar à anulabilidade do contrato de franquia e à devolução de royalties e demais taxas pagas. Tal penalidade pode ocasionar danos à credibilidade da marca junto a outros candidatos, impactando negativamente em um eventual cronograma do plano de expansão da franquia, visto que o prazo definido em lei serve justamente para que o candidato busque informações que lhe darão mais segurança para aderir ao sistema.
No período de análise da COF, o candidato poderá avaliar as características gerais do projeto junto a um consultor da área de franchising, podendo também mostrá-la a um advogado que deverá rever o conteúdo do documento, bem como conferir a situação das marcas e patentes junto ao INPI (Instituto Nacional de Produção Industrial). Quando um empreendedor interessa-se em pertencer à um negócio de rede, um dos principais valores está associado a marca deste negócio, logo, é natural que lhe seja ofertada a possibilidade de informações acerca de sua posse, propriedade e direito de uso. Deverá o advogado também realizar uma análise preliminar dos dados financeiros da franquia, verificando nos balanços fornecidos pelo franqueador as informações sobre a saúde financeira do mesmo e sua capacidade para arcar com os custos da franquia. Consequentemente, será possível concluir se o franqueador tem condições de prestar um bom suporte à rede, entrando em contato também com outros franqueados e ex-franqueados, avaliando, por fim, se os recursos disponíveis do candidato são suficientes para a devida operação do negócio.(4)
Possivelmente, a cláusula mais importante da COF é a que trata do que é efetivamente oferecido pelo franqueador no que diz respeito ao suporte dado ao franqueado para a operação da franquia adquirida. Deverá ser indicado detalhadamente como será feita a supervisão da rede; quais e como serão prestados os serviços de orientação ao franqueado; como será realizado o treinamento do franqueado, especificando a duração, localidade, conteúdo e custos; como será ministrado o treinamento dos funcionários do franqueado; entrega dos manuais de franquia; o auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e o layout e padrões arquitetônicos utilizados nas instalações do franqueado. Importante ressaltar que o franqueador não tem a obrigatoriedade de fornecer nenhum dos itens acima descritos, entretanto, tem a obrigatoriedade de informar ao futuro franqueado se oferece ou não, e, em que condições.(5)
Outro dos aspectos de maior relevância de uma rede de franquias é o estabelecimento dos territórios de atuação de cada unidade e da franqueadora, de modo a definir limites, preferência ou exclusividade sobre eles.
Territórios podem ser limitados a um quiosque ou loja dentro de um shopping e se expandir para regiões inteiras, como ocorre nos contratos envolvendo "masters franqueados."(6)
A combinação entre a estratégia da franquia de ter uma maior ou menor concentração de unidades nas mãos de um mesmo franqueado com a demanda do mercado e o prazo viável para que o franqueado abra outras unidades tende a determinar o território que será oferecido a ele. Geralmente, dentro de uma região com boas perspectivas de se conseguir vários franquiados com o perfil adequado para a franquia em questão, e onde há a possibilidade de abertura de várias
unidades, possivelmente haverá uma menor concentração de contratos nas mãos de um mesmo franqueado. Por outro lado, em regiões localizadas em cidades diversas a que se encontra a franqueadora, é comum a entrega de um território maior a um mesmo franqueado, por ser mais fácil o trabalho com quem já se conhece, sem falar que um número menor de participantes no sistema torna a gestão comprovadamente menos complicada.
Ainda tratando das divisões acima descritas, pode-se considerar como contraponto à decisão estratégica de concentração de território o poder que o franqueado adquire, além do afastamento do franqueado da operação que o risco que o fracasso de várias unidades representariam para a franquia como um todo. Indepentende da estratégia adotada, as regras devem ser claras, devendo sempre haver o devido cuidado para evitar conflitos entre os canais em razão das vendas efetuadas pelos franqueadores, como por vezes ocorre com o e-commerce.
Conforme citado anteriormente, a legislação vigente prevê que o franqueador entregue a Circular de Oferta de Franquia ao candidato a franqueado antes da assinatura do pré-contrato ou contrato de franquia. O referido documento será entregue aos candidatos que o franqueador julgar que tenham reais interesses na compra da franquia, já tendo passado inclusive por uma fase inicial de avaliação, visto que ali estarão exaustivamente descritos detalhes diversos da operação, além de informações financeiras, composição societária da empresa franqueadora, contatos de franqueados e ex-franqueados, entre outros. Tais informações deverão ser resguardadas da melhor maneira possível, e o franqueador deverá entrega-la na forma impressa, exigindo a assinatura de um termo de confidencialidade e de um recibo no momento da entrega do documento.
Deverão, com isso, estar dispostas na Circular de Oferta de Franquia, segundo a legislação vigente, o valor total estimado do investimento inicial necessário para a aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; o valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e o valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial, bem como suas condições de pagamento. O franqueado deverá levar ao conhecimento do candidato informações claras quanto às taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases
de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam. Deve-se também apontar a remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); o aluguel de equipamentos ou ponto comercial; taxas de publicidade ou semelhantes; seguro mínimo e outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados.
Mesmo que nesta fase inicial o candidato não tenha acesso a segredos industriais da franquia, o artigo 3º da Lei 8.955/94 prevê que seja especificado na Circular de Oferta de Franquia a situação do franqueado após a expiração do contrato de franquia no que diz respeito ao know-how ou segredo de indústria a que o franqueado venha a ter acesso durante a vigência do contrato. A transmissão de informações resulta na perda relativa de sigilo empresarial. Por isso, os documentos legais devem evidenciar o cuidado que o franqueador tem com questões dessa natureza.
Conforme exigência da Lei do Franchising, algumas cláusulas que farão parte do contrato padronizado de franquia já estarão inicialmente dispostas na Circular de Oferta de Franquia. Mesmo que no início da relação entre as partes não se pense na possibilidade de rescisão contratual, uma vez que o objetivo é executar um plano de expansão que permita o crescimento de ambas, o franqueador deverá prever no texto do contrato que vai anexo à COF informações sobre a cláusula de não-concorrência. Deverá ser definido o prazo de não concorrência, estipulado em anos e tendo o período de 05 anos como limite, além de estabelecer onde a concorrência será proibida, o que a franquia considera como negócio concorrente e o valor da multa por descumprimento desta cláusula. Tal descumprimento deverá ocasionar uma ação de rescisão de contrato de franquia pelo franqueador, com a possibilidade de ressarcimento por perdas e danos materiais, morais e à imagem comercial da marca em questão.
Conclui-se, portanto, que em situações de não cumprimento de quaisquer condições previstas na Circular de Oferta de Franquia, que é o principal elemento de decisão para que o franqueado opte por uma ou outra franqueadora, o contrato seja anulado, pois registros falaciosos em uma circular de oferta de franquia induzem o candidato à uma decisão equivocada.
3. Contrato de Franchising
O contrato de franchising é um contrato por adesão, com cláusulas gerais, uniformes, abstratas e imutáveis, as quais o franqueado adere ou não ao assiná-lo. O instrumento deve também ser comutativo, sendo oneroso e sinalagmático, uma vez que ele se aperfeiçoa só e exclusivamente pelo assentimento de ambas as partes, pela convergência das vontades do franqueador e do franqueado. Fruto das negociações que o procederam, deverá consagrar a transparência, a sinceridade, a lealdade e o respeito mútuo, que presidiram as relações iniciais entre franqueador e franqueado.(7)
O sistema, conforme citado anteriormente, surgiu nos EUA, em 1860, com a indústria de máquinas de costura Singer Sewing Machine. Atualmente, é definido pelo Art. 2º da Lei 8.955/94 como o contrato pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado o vínculo empregatício.
À respeito do tema, define Fran Martins que "O Contrato de Franquia compreende uma prestação de serviços e uma distribuição de certos produtos, de acordo com as normas convencionadas. A prestação de serviços é feita pelo franqueador ao franqueado, possibilitando a esse a venda de produtos que tragam a marca daquele. A distribuição é tarefa do franqueado, que se caracteriza na comercialização do produto. Os dois contratos agem conjuntamente, donde ser a junção de suas normas que dá ao contrato a característica de franquia."
No que diz respeito à natureza jurídica do Contrato de Franquia, o mestre italiano Messineo (1971:450) ensina: "No direito moderno, os contratos usuais previstos no ordenamento jurídico e sujeitos a normas gerais e particulares são chamados nominados, porque são conhecidos da lei e regulados por ela. Junto a estes, no entanto, a prática vinha criando incessantemente outros, que se chamam inominados, não tanto porque não tenham denominação na lei, mas porque carecem de uma disciplina legislativa especial."
Fazem parte do contrato de franquia os manuais de operação, administrativo, financeiro, arquitetônico, de uso da marca, de identidade, comunicação visual, treinamento de funcionários, seleção de pontos, propaganda e entre muitos outros.
Cada uma das partes, ao assinar o Contrato de Franquia, deve compreender claramente o que a outra está investindo na realção e o que se pretende extrair desta, sem falsidades ou ilusões.(8)
Perante o Direito brasileiro, nada obrigava que o contrato de franquia fosse escrito. Inclusive, algumas franquias, entre elas multinacionais de grande notoriedade, funcionavam no Brasil sem qualquer documento contratual formal, durante muitos anos, a não ser a mera troca de correspondências entre franqueador e franqueado. Tomando por base uma relação de confiança, parceria e absoluta lealdade entre as partes, a franquia pôde, naquela época, se dar ao luxo de funcionar sem contrato escrito.
Surge então o contrato de franquia, signalagmático e cumulativo, como dito anteriormente. Sinalagmático por prever reciprocidade no que diz respeito à manifestação de ambas as partes para o seu aperfeiçoamento; e comutativo por preservar a equivalência de valores nas prestações recíprocas. O instrumento pode ser também atípico e misto, portando em seu bojo a comissão mercantil, a compra e venda, o comodato, a prestação de serviços de organização, a transferência de tecnologia, o know-how e os métodos de venda.
Nos casos em que for atípico e misto, o contrato compreende também engineering (instalações, padronização e procura do local), management (administração e contabilidade, adestramento e assistência jurídica) e marketing (estudos de mercado, vendas promocionais, publicidade, lançamento de novos produtos). Tem-se um contrato multifacial, pois não existem modelos que sejam capazes de se adequar a todos os tipos de franquia, devendo ser redigido um contrato para cada hipótese concreta.
Trata-se, com isso, de uma combinação de vários modelos de contrato, sendo, portanto, híbrido e inominado, utilizando-se, entretanto, dos elementos dispostos na legislação correspondente, a Lei 8.955/94.
Sendo consensual e solene, o contrato de franquia é aperfeiçoado apenas mediante o consentimento por escrito ou formal, regra hoje obrigatória na legislação referente ao tema, de ambas as partes para a aquisição, modificação, resguardo ou extinção dos direitos nele aventados, obtendo validade independentemente de ser levado a registro perante o cartório ou órgão público.
O instrumento em questão não retrata apenas o início da operação, sendo de trato continuado, de modo a reger toda a convivência entre ambas as partes, como se verifica, por exemplo, no casamento civil mediante o contrato nupcial. Ressalte-se que o bom contrato de franquia é aquele que, embora regendo a convivência diuturna das partes, não deve sair da gaveta para ser consultado a toda hora. A ocorrência frequente da atitude descrita é sinal claro de uma relação mal sucedida entre as partes, correndo inclusive o risco de se extinguir.(9)
Considerando que não existem modelos universais, mas pelo fato deste representar um "espelho" do fiel acordo entre as partes, o contrato de franquia deve ter os seguintes elementos básicos ou essenciais: figura do franqueador, titular da marca, o licenciamento da mesma (podendo ser especificado em documento anexo), a figura do franqueado e a concessão da franquia, e/ou o franqueamento do negócio propriamente dito, ou seja, o seu objetivo. Deve conter também, além de sua onerosidade, a transferência do know-how desenvolvido pelo franqueador, bem como seu acompanhamento ao longo da duração do contrato, introduzindo também novos métodos e dispondo sobre os direitos do franqueador.
As condições financeiras representadas pelas retribuições em pecúnia direta que o franqueado faz ao franqueador também são um elemento básico e essencial que deve estar disposto no contrato. Tais retribuições são feitas por meio do pagamento de taxa para ingresso no sistema, taxas continuas mensais (royalties) calculadas, geralmente, em percentual sobre o faturamento do franqueado, sem falar das taxas de propaganda também calculadas em um percentual sobre seu movimento. A remuneração paga pelo franqueado ao franqueador pode também ser indireta, sendo embutida na compra de instalações ou equipamentos, sem falar na própria mercadoria fabricada ou distribuída pelo franqueador, em que pese o inconveniente existente de, nas cobranças adiantadas, sem que haja correspondência sobre as vendas, o franqueado tender a se desinteressar pelo sistema.
A loja, o estabelecimento comercial utilizado ou ponto de venda a ser operado pelos franqueados deve guardar especificamente as mesmas características arquitetônicas de layout e decoração interna do estabelecimento- piloto de propriedade do franqueador, sendo, portanto, sua uniformizaçào e padronização questão de ordem, de modo que até a mesma atmosfera, sentida ou respirada em uma das lojas, seja assegurada em todas as demais unidades franqueadas. Pode-se considerar a loja como a grande embaladagem do produto oferecido ao público, devendo receber um tratamento mercadológico e não meramente arquitetônico ou de decoração interna formal.
Assim como na Circular de Oferta de Franquia, a territorialidade se apresenta como um dos elementos essenciais do instrumento em questão,
necessário para garantir a tranquilidade do sistema. O que ocorre, entretanto, é que em muitos casos a referida cláusula não é contemplada nos contratos celebrados, gerando discussão. O contrato pode estabelecer que o franqueado tenha direito à exclusividade ou à preferência de atuação em determinado território, podendo também prever o direito do franqueado de realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território, realizando inclusive exportações. Deve, também, o contrato de franquia definir o que seja a propaganda regional, para evitar mal-entendidos. As condições de treinamento do franqueado e seus funcionários, também dispostos na COF, sempre merecem espaço no contrato, que deve estar sempre o mais completo possível.
Da mesma forma, deverá estar explícito no contrato de franquia se o franqueado será o operador de sua franquia, ou quem o será, na hipótese de o franqueado vir a constituir uma firma ou pessoa jurídica com um ou mais sócios. Há também de estar disposto no contrato , quando houver, a possibilidade de cessão ou transmissão dos direitos decorrentes do mesmo, sejam por ação inter vivos ou causa mortis e as condições do exercício, nesses casos, do direito de preferência pelo franqueador, sem falar nas cláusulas dispondo sobre a não-concorrência, confidencialidade, sigilo por parte do franqueado dos elementos identificadores do conceito do negócio do franqueador (marcas, logotipos e entre outros).
A indicação de fornecedores, exclusivos ou não, da cadeia de franquia e suas condições de pagamento, apesar de não ser obrigatória, é uma cláusula que contribui de maneira eficaz para o bom relacionamento entre franqueador e franqueado. A recuperação pelo franqueador de todos os elementos corpóreos ou incorpóreos que lhe pertençam no caso de cessação do contratos antes de seu termo final, por sua vez, deve ser tratado como cláusula obrigatória do instrumento.
O contrato de franquia, pode, inclusive, ser único ou mais de um, desdobrados e separados em contratos estanques, mas interligados, como por exemplo contrato de franquia, de comodato, de licenciamento da marca e entre outros.
No que diz respeito às cláusulas penais, devem ser evitadas a imposição de multas demasiadamente onerosas, pois na prática, elas tem pouco efeito. Isso ocorre, em primeiro lugar, porque sendo incompatíveis com o valor do contrato, a justiça tende a diminuí-las, tornando-as harmônicas com a arrecadação do franqueado, na base de um percentual. Em segundo lugar, porque sendo o contrato de franquia um dos "instrumentos de venda" de que dispõe o franqueador do seu modelo de negócio, com multas pesadas no contrato, o franqueado em potencial pode se sentir intimidado ao invés de seguro, não ingressando no sistema.
Deve-se também, no contrato de franquia, evitar a imposição de cláusulas abusivas como a imposição de cotas mínimas de compras, pois dará a entender que o franqueador está mais interessado em passar adiante seus estoques do que prestar os serviços a que está efetivamente obrigado, como o treinamento do franqueado e seus funcionários, assistência técnica permanente, visitas periódicas de assessoramento e entre outros. (10)
Caso contrário, o franqueado vai se sentir em uma espécie de camisa de força, perdendo a liberdade na administração de seus fundos, que é a essência do franchising. Por outro lado, não especificar cotas mínimas poderá significar que o franqueador poderá elevá-las de maneira descontrolada a qualquer momento.
O fim da relação contratual entre franqueador e franqueado pode se dar por rescisão, resilição ou resolução. A primeira consiste na ruptura do vínculo contratual por iniciativa de uma das partes e pode vir a ocorrer pelo simples inadimplemento de uma das cláusulas do contrato, ou até pelo descumprimento de padrões éticos, morais, leis, regulamentos e posturas municipais que devem ser observadas. A segunda consiste na ruptura pelo desejo de ambas as partes, podendo acontecer quando findo o prazo contratual, a qualquer tempo por mútuo consentimento ou mesmo por sentença arbitral. A terceira, finalmente, consiste na ruptura por sentença judicial, resultando no fim à relação contratual entre franqueador e franqueado. É também costume constar no contrato cláusulas que o extingam por denúncia vazia. O que fundamenta estas cláusulas é o fato do instrumento em questão ser baseado na boa-fé das partes. Portanto, se ao franqueado não interessar mais a continuação da franquia, basta comunicar a intenção sem necessidade de fundamentação da decisão.
Segundo Fabio Ulhoa, uma vez celebrados, os contratos de franquia devem ser registrados no INPI, por exigência da Lei 9.279/1996. Esse registro não representa, contudo, requisito de validade ou eficácia do ato, entre as partes contratantes.11 Como já dito anteriormente, a franquia não registrada é plenamente válida e eficaz entre o franqueador e o franqueado, e a ausência de formalidade não pode ser invocada, por qualquer um deles, a pretexto de descumprimento de obrigação contratual. Entretanto, o registro é condição para que o negócio produza efeitos perante terceiros, em especial o fisco e as autoridades monetárias. Sem o registro da franquia, não se admite a dedução fiscal dos royalties, pagos pela licença do uso de marca, bem como a remessa de dinheiro para o exterior.(11)
Ressalte-se também, no entanto, que o registro da franquia é condição de eficácia em atos perante terceiros, apenas na hipótese em que franqueador e franqueado titularizam direitos perante esses. Quando ocorre o inverso, ou seja, quando os terceiros são credores dos participantes da franquia, o registro não pode ser considerado condição de eficácia. É o caso, por exemplo, dos consumidores que, embora terceiros em relação aos participantes do contrato de franquia, não podem ter os seus direitos prejudicados pela ausência de registro. Nas hipóteses em que o consumidor pode agir contra o franqueador, em razão de irregularidade do franqueado, a ausência do registro não é fator excludente de responsabilidade.
4. Manuais Operacionais
Os manuais operacionais de franquia são partes integrantes do contrato de franquia. Estes devem, portanto, dispor sobre suas obrigações de forma coerente com o que disser o referido contrato. Deve o contrato de franquia declarar de maneira solene que os manuais são uma extensão destes, ficando o franqueado obrigado ao seu cumprimento, como se estivesse seguindo o próprio. Em outras palavras, é função dos manuais reforçar as obrigações contratualmente assumidas, complementando e detalhando essas mesmas obrigações, mas sem perder a flexibilidade inerente à atividade empresarial.
Define Luiz Felizardo Barroso que "os manuais operacionais são importantes porque definem procedimentos, estabelecem padrões de comportamento e corporificam a cultura da empresa".12 Com isso, o franqueador que não entender de maneira clara qual é seu negócio jamais poderá produzir e oferecer a seus franqueados um manual, pois estes ficariam completamente perdidos. Ressalte-se que franquias que operam sem um manual tendem a se dissolver por falta de consistência.(12)
Geralmente, o próprio empresário redige o manual, mas pode ser aceita a figura do ghost writer. O consultor, na redação do manual, deve se limitar a oferecer ao empresário a filosofia do mesmo, sua importância o objetivos, seu conteúdo e sua estrutura. Importante ressaltar que seu papel também é acompanhar cada etapa da redação, dando sempre a palavra final.
Inicialmente, deve-se estruturar o manual em duas partes, sendo "Os Manuais do Franqueador" e "Manuais de Operação da Franquia". O primeiro é aquele que define os procedimentos padronizados do franqueador para a rede franqueada. O segundo, por sua vez, deverá orientar o franqueado no dia-a-dia da operação franqueada. O correto é que tudo esteja manualizado, tendo-se em mente o uso de uma linguagem simples e direta.
É importante ter em mente que o franqueado quer saber tudo à respeito de seu negócio e com o maior nível de detalhamento possível. Surgirão dúvidas como: quando e como comprar os produtos necessários ao desenvolvimento do negócio; o que fazer quando as vendas estiverem caindo; como e quem contatar nos escritórios do franqueador; onde contratar e como contratar a mão-de-obra adequada para o negócio; como remunerar, treinar e motivar os empregados; como pagar os royalties;
custos operacionais do negócio; o que fazer e a quem recorrer quando os equipamentos começaram a dar problemas; e entre muitos outros.
Para que seja confeccionado um bom manual operacional e, consequentemente, desenvolvido um projeto de franqueamento de negócios satisfatório, deverá a empresa ter os seguintes objetivos em mente: compartilhar o conhecimento do franqueador com seus franqueados; funcionar como uma espécie de apostila no treinamento do franqueado e de seus funcionários; fazer com que o franqueado e sua equipe tenham a qualificação correta na busca da excelência; fornecer de forma detalhada informações sobre a operação franqueada e servir de referência, modificando inclusive os valores do franqueado; fazer com que o franqueador e sua equipe se sintam seguros; assegurar a continuidade da execução das tarefas com qualidade, independentemente de qualquer mudança de pessoa, seja na rede franqueadora ou na unidade franqueada; desenvolver sistemas e procedimentos operacionais mais eficientes; aumentar de maneira gradual e constante o fluxo de informações entre as divisões da empresa; criar ferramentas de treinamento; fazer com que o franqueador dê sempre o seu máximo, buscando os melhores resultados; definir de maneira clara quais são os objetivos da franquia e qual a melhor forma de atingí-los; reduzir a dependência constante do franqueador com a direção da empresa e com as gerências; fazer com que a rede se torne o mais padronizada possível; proteger a rede franqueadora, visto que o manual operacional é parte integrante do contrato de franquia; e fornecer uma ferramente de trabalho para todos os departamentos da empresa franqueada.(13)
Todo manual funciona como um retrato instantâneo das operações de determinada empresa no momento em que é concluído. Posteriormente, pode-se dizer que ele será passível de modificações, quando estas forem necessárias. Muitas dessas modificações deverão ser sugeridas pelos próprios franqueados no curso de suas operações. Deve-se, portanto, começar por algo, por mais simples ou
O manual de franquia deve buscar dirimir quaisquer dúvidas relativas tanto à operação quanto à administração do negócio em questão. Em se tratando especificamente da operação, o documento deverá retratar o uso do respectivo sistema, em seu dia-a-dia, indicando padrões de eficiência, estoque de suprimentos, equipamentos, instalações, bem como sua manutenção e conservação. O controle da qualidade do serviço oferecido ao cliente também deverá ser enfatizado, uma vez que este é o seu destinatário.
Em suma, o manual deverá dispor sobre todos os sistemas operacionais e/ou procedimentos em volumes distintos, mantendo uma formatação que facilite a visualização constante do franqueado, servindo-lhe como uma referência para consulta no seu dia-a-dia. O manual deverá também ter, através do franqueador, a flexibilidade necessária para ser alterado de acordo com as novas necessidades do negócio.
5. Associação Brasileira de Franchising
Criada em julho de 1987, a Associação Brasileira de Franquias, mais conhecida como Associação Brasileira de Franchising, é uma entidade sem finalidades lucrativas, juridicamente independente e com diretoria própria, cuja missão é representar, defender e promover o sistema de franchising.
Atualmente, a ABF tem grande prestígio no segmento, com mais 1000 colaboradores, sendo franqueadores, franqueados, prestadores de serviços e outros diversos, que participam de ações para desenvolver o sitema no país. Foram desenvolvidas nesses anos inúmeras atividades, sempre visando beneficiar associados, através da organização de seminários, conferências, cursos, palestras e encontros de formação técnica sobre o tema.(14)
São Paulo, a entidade conta também com uma seccional no Rio de Janeiro, bem como regionais no Rio Grande do Sul, interior de São Paulo e Minas Gerais, aumentando a cada ano sua amplitude de atuação nacional e internacional.
A Associação tem definidos como seus principais objetivos promover a defesa do sistema de franchising junto às autoridades constituídas, órgãos públicos, entidades e associações de classe; incentivar o aprimoramento das técnicas de atuação de seus associados, através de permanente intercâmbio de informações, dados, ideias, experiências, além da elaboração e divulgação de pesquisas, cursos, palestras, seminários, eventos e feiras, atuando também na publicação e constante divulgação de assuntos relacionados à área; estabelecer padrões para a prática de franchising no Brasil, de modo a moralizar o mercado e garantir a seriedade do sistema; e manter o intercâmbio constante com entidades congêneres situadas no exterior, inclusive promovendo e participando de congressos, seminários, debater, e qualquer evento dessa ordem, desde que seja do interesse dos associados.
A ABF, além de oferecer apoio e informações sobre todo o segmento, disponibiliza um calendário de cursos e eventos destinados às pessoas que desejam ingressas no Sistema de Franchising como franqueadores, franqueados ou prestadores de serviços. São realizadas de forma periódica reuniões abertas aos associados, criando uma linha direta para debates de ideias e discussões de assuntos relacionados ao setor. A entidade procura, mediante amplo contato com a imprensa, transmitir informações sobre o funcionamento do sistema, suas vantagens, novidades e tudo o que possa interessas a mídia externa.
Para seus associados, as novidades e opiniões são divulgadas por meio de um canal de notícias, a ABF News, que consiste em um periódico informativo mensal, além do Portal do Franchising e, mais recentemente, do Boletim ABF, possibilitando que todos os membros recebam as principais notícias do setor de forma simples e dinâmica.
Destaca-se também o relacionamento da entidade com instituições públicas e privadas, sempre com o intuito de criar parcerias e novas possibilidades para viabilizar um desenvolvimento seguro e acelerado do franchising no Brasil, através de financiamentos, incentivos, legislação e programas de apoio gerencial em diversas áreas.
Entre os documentos que são necessários para que um franqueador ingresse nos quadros associativos da ABF está a Circular de Oferta de Franquia, que consiste em um documento legal em países como França, Canadá e Estados Unidos, e que já constitui uma das exigências que a lei 8.955/94 faz ao franqueador, em sua atividade de prospecção de novos franqueados. A intenção da entidade com essa exigência é justamente oferecer segurança para pessoas leigas na contratação de seus novos negócios
Desta maneira, Com o tempo, na medida em que as relações entre particulares ou determinados fatos econômicos se sofisticam de maneira a interessar a coletividade e o próprio sistema, surge a necessidade de uma normatização, pois passam a ser fator de atingimento do bem comum. Busca-se regulações para preservar ao máximo a integridade do pactuado e o equilíbrio entre os direitos e as obrigações de ambas as partes no contrato de Franchising.
1 Artigo publicado no link www.administradores.com.br/artigos/economia-e-financas/a-lei-8-95594-e- suficiente-para-regular-a-relacao-entre-franqueador-e-franqueado/55953/
2 Artigo publicado no link www.administradores.com.br/artigos/economia-e-financas/a-lei-8-95594-e- suficiente-para-regular-a-relacao-entre-franqueador-e-franqueado/55953/
3 Artigo publicado no link www.administradores.com.br/noticias/negocios/alteracao-na-lei-de- franquias/80662
4 Artigo publicado no link http://www.guiadofranchising.com.br/o-que-e-e-como-analisar-a-circular-de- oferta-de-franquia/
5 ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de Franquia e Leasing – Lei nº 8.955, de 15/12/92, Resolução nº 2.309, de 28/08/96, Lei nº 9.307, de 23/09/96 (Arbitragem). 3º Edição – São Paulo, Editora Atlas S.A., 1998. Pg. 34.
6 Artigo publicado no link http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/artigos/A-Circular-de-Oferta-de-Franquia
7 BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising & Direito – Contrato, Circular de Oferta, Manuais Operacionais. Comentários à Lei nº 8.955/94. Comentários ao Projeto de Lei nº 2921-A, de 2000 do Deputado Alberto Mourão, e ao Projeto de Lei nº 273, de 2001 do Senador Carlos Bezerra, que modificam a Lei vigente. Arbitragem e Franchising. 2º Edição – Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris,2002. Pg. 63
8 ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de Franquia e Leasing – Lei nº 8.955, de 15/12/92, Resolução nº 2.309, de 28/08/96, Lei nº 9.307, de 23/09/96 (Arbitragem). 3º Edição – São Paulo, Editora Atlas S.A., 1998. Pg. 46.
9 ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de Franquia e Leasing – Lei nº 8.955, de 15/12/92, Resolução nº 2.309, de 28/08/96, Lei nº 9.307, de 23/09/96 (Arbitragem). 3º Edição – São Paulo, Editora Atlas S.A., 1998. Pg. 50
10 BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising & Direito – Contrato, Circular de Oferta, Manuais Operacionais. Comentários à Lei nº 8.955/94. Comentários ao Projeto de Lei nº 2921-A, de 2000 do Deputado Alberto Mourão, e ao Projeto de Lei nº 273, de 2001 do Senador Carlos Bezerra, que modificam a Lei vigente. Arbitragem e Franchising. 2º Edição – Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris,2002. Pg. 73
11 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa. Volume I. 15º Edição –Editora Saraiva, 2011. Pg. 148.
12 BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising & Direito – Contrato, Circular de Oferta, Manuais Operacionais. Comentários à Lei nº 8.955/94. Comentários ao Projeto de Lei nº 2921-A, de 2000 do Deputado Alberto Mourão, e ao Projeto de Lei nº 273, de 2001 do Senador Carlos Bezerra, que modificam a Lei vigente. Arbitragem e Franchising. 2º Edição – Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2002. Pg. 75
13 BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising & Direito – Contrato, Circular de Oferta, Manuais Operacionais. Comentários à Lei nº 8.955/94. Comentários ao Projeto de Lei nº 2921-A, de 2000 do Deputado Alberto Mourão, e ao Projeto de Lei nº 273, de 2001 do Senador Carlos Bezerra, que modificam a Lei vigente. Arbitragem e Franchising. 2º Edição – Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris,2002. Pg. 76
14 Artigo publicado no link http://www.portaldofranchising.com.br/sobre-a-abf/atuacao-da-associacao- brasileira-de-franchising