Reflexos da Lei Complementar nº 160 – Ricardo Alfonsin Advogados
Muito se tem escrito e discutido sobre a capacidade (ou incapacidade) da recente Lei Complementar nº 160/2017 de pôr fim à chamada guerra fiscal entre os Estados. O que se fala, basicamente, é sobre o tamanho dos desafios ainda a serem transpostos.
E tais desafios são inegáveis, estabelecidos principalmente pela própria Lei Complementar nº 160/2017. Entre eles, é possível destacar a necessidade de esperar a publicação, pelos Estados, dos incentivos concedidos em seus detalhes, com a indicação de todos os atos normativos concessivos; de obter a aprovação de convênios (em apenas 180 dias) no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), mesmo com quórum um pouco mais reduzido; e de verificar a real efetividade das novas penalidades a serem impostas aos Estados que continuarem concedendo incentivos (a par daquelas já previstas, mas que se mostraram claramente ineficientes como instrumentos de constrangimento).
E tudo isso, visando à remissão da prática da concessão de incentivos inconstitucionais do passado; à reinstituição, no presente, desses mesmos incentivos por determinados períodos de transição; e, para o futuro, impedir que qualquer Estado da Federação conceda novos incentivos, em desacordo com a Lei Complementar nº 24/1975.
A conclusão a que se chega neste momento sobre a efetividade da lei sobre a guerra fiscal é: aguardar e torcer pelo melhor
Apenas para recordar em poucas linhas, a regra em vigor, que veda prática da guerra fiscal, foi estabelecida pela Lei Complementar nº 24/1975, recepcionada pelo Constituição de 1988. Ela condiciona a concessão de incentivos fiscais à votação unânime de todos os integrantes do Confaz, órgão que congrega todos os secretários da fazenda dos 27 Estados brasileiros.
A conclusão a que se chega neste momento sobre a efetividade da Lei Complementar nº 160/2017 sobre a guerra fiscal é: aguardar e torcer pelo melhor.
Mas a par desse aspecto geral, a nova lei complementar parece buscar solução para uma das consequências mais sérias da disputa entre os Estados: a glosa de créditos de ICMS pelo Estado destinatário de mercadorias as quais, em seu Estado de origem, foram comercializadas com o uso de incentivos fiscais.
Trata-se de conhecida prática, inaugurada pelo Estado de São Paulo na primeira metade dos anos 90, na qual os Estados destinatários de mercadorias não reconhecem os valores do ICMS destacados nas notas fiscais, como crédito do contribuinte que as recebeu, sob o argumento de que o imposto não foi pago ao Estado de origem em decorrência da concessão de incentivos.
E agora, nos termos do artigo 5º da Lei Complementar nº 160/2017, a remissão dos incentivos concedidos no passado possibilita afastar a aplicação das sanções previstas no artigo 8º da Lei Complementar nº 24/1975, entre elas, a pretensão de "ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria". Em outras palavras, perdoados os incentivos do passado, a glosa de créditos estará afastada.
É bom lembrar que, tanto a Lei Complementar nº 24/1975, ao instituir sanção de nulidade de créditos, quanto os Estados que aplicam tal sanção e desconsideram os créditos de seus próprios contribuintes, incorrem em violações constitucionais claras (aos princípios da não cumulatividade, da competência tributária, entre outros). Além do que, em última análise, tal medida acaba punindo um terceiro, que em nada interferiu ou participou na relação entre o Estado que concedeu o incentivo e o seu beneficiário.
Aliás, nessa linha de raciocínio, temos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vedando a prática de glosa de créditos (AC 2611/MG, RMS 31.714/MT e RMS 33.524/PI), sendo que o posicionamento definitivo ainda será dado pelo STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário 628.075/RS (com repercussão geral reconhecida).
Assim, a nova lei complementar afasta, desde que atendidos os requisitos para a remissão, uma prática inconstitucional. Inclusive, ao ganhar contornos interpretativos (em razão de afastar a sanção inconstitucional do artigo 8º da Lei Complementar 24/1975), também a própria restrição à restituição ou à compensação do tributo (parte final do artigo 5º da Lei Complementar nº 160/2017), eventualmente pago em decorrência da glosa dos créditos, seria de constitucionalidade questionável.
De qualquer forma, a edição de convênio nos moldes da Lei Complementar nº 160/2017 certamente solucionaria discussões (e autuações) relacionadas à glosa de créditos, a par de um desfecho acerca da discussão de constitucionalidade.
É importante que os contribuintes acompanhem de perto e com cautela a edição de convênios de remissão e reinstituição de incentivos, não apenas em seus Estados, mas nos Estados onde estão localizados seus fornecedores. Especialmente aqueles contribuintes que tiveram contra si autuações fiscais lavradas, exigindo a glosa de créditos de ICMS, oriundas da chamada (e ainda presente) guerra fiscal.
Fernando Gomes de Souza Ayres é sócio do escritório Souto, Correa, Cesa, Lummertz e Amaral Advogados em São Paulo