Autor Henrique Saibro	 Atualizado em 22/08/2016 09:55
O depósito do montante integral do débito é um ato voluntário do sujeito passivo da relação tributária, como forma de suspender a exigibilidade do crédito tributário, sendo feito normalmente no âmbito judicial – como, por exemplo, em execução fiscal, ação declaratória de inexistência de relação tributária, ação anulatória de lançamento tributário ou mandado de segurança[1].
A discussão ganha enfoque perante a situação em que, constituído o crédito tributário e oferecida denúncia por parte do Ministério Público pela prática de alguma das modalidades do art. 1º da Lei nº 8.137/90, o réu ajuíza uma ação declaratória de inexistência de relação tributária, depositando integralmente o valor do débito, que, na inteligência do inciso II do art. 151 do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário. Nesse caso, seria legítimo o prosseguimento do processo penal?
Conquanto haja conflito quanto à definição do bem jurídico tutelado nos crimes contra a ordem tributária – na última oportunidade discutimos exatamente esse tema –, em ambas as correntes a garantia do pagamento da dívida pode representar inofensividade ao que a Lei nº 8.137/90 visa proteger. A razão é simples: garantindo-se no juízo cível o valor integral do débito, caso a demanda venha a ser julgada improcedente, os valores depositados serão convertidos em renda para o sujeito ativo, equivalendo-se, pois, ao pagamento do tributo – que, consequentemente, levará à extinção da punibilidade no processo penal[2].
Seja dito de passagem, a garantia de que o crédito será honrado é tanta que o STJ é uníssono na concepção de que é vedado o levantamento do valor depositado "enquanto não definitivamente julgada a lide"[3]. Caso contrário, sendo julgada procedente a demanda, estará desconstituído o crédito tributário, passando a inexistir o delito fiscal.
Trilhando essas premissas, merece destaque o entendimento do TJ/SP, mas o caso tratava especificamente de aceitação de carta fiança por parte da Fazenda Pública para garantir o crédito – que sequer é considerada pelo CTN como uma causa suspensiva do crédito tributário. Sem problemas em fazer uma analogia ao montante integral do débito, pois o arrazoado é o mesmo: estando garantida a dívida fiscal, "qualquer que seja o resultado da ação anulatória, não haverá lesividade ao Estado. E, sem lesividade, não há crime"[4].
Assim, noticiando-se o depósito do montante integral, caso recém apresentada a resposta à acusação, a absolvição do acusado é medida que se impõe, pois o fato narrado evidentemente não constitui crime (inciso III do art. 397 do CPP). Convém ressaltar que caso a resposta à acusação já tenha sido rejeitada e no curso do feito o réu ajuizar a ação declaratória com o montante integral da dívida depositado, o que acarreta, segundo o entendimento acima, a atipicidade da conduta por ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado, deverá o Juiz absolver o réu com base no art. 386, III, do CPP – não constituir o fato infração penal.
Entretanto, há entendimentos jurisprudenciais no sentido de que, caso oferecida a denúncia quando já realizado o depósito integral do montante relativo ao crédito tributário, é causa de extinção da punibilidade em virtude da carência de condição para o exercício da ação penal (art. 395, II, do CPP)[5], de modo a extinguir o processo penal sem resolução de mérito – possibilitando, se for o caso, um novo oferecimento de denúncia[6]. Há quem entenda, também, que o depósito integral é indiferente em relação ao processo penal[7].
Apresentando ainda entendimento dissímil, TANGERINO defende que se quem paga o tributo devido tem a sua punibilidade extinta "nada mais razoável que ao depositante do valor integral se lhe configure o mesmo status"[8]. Isso porque, segundo TANGERINO, o depósito integral do débito é, na verdade, um pagamento sob condição resolutiva, pois "a única diferença do depósito em relação ao pagamento é que o contribuinte ainda pretende exercer seu direito constitucional de petição, buscando reverter situação que reputa injusta pela via judicial"[9]. Para ratificar o entendimento, o jurista exibe como acórdão paradigma o HC nº 0023953-42.2013.8.26.0000 do TJ/SP, da 16ª Câmara Criminal, relatado pelo Desembargador Alberto Mariz de Olvieira, julgado em 18/06/2013.
Entretanto, analisando o inteiro teor do julgamento, poder-se-ia lançar o debate de que a conclusão (extinção da punibilidade pelo depósito integral do débito) da Câmara não condiz com as premissas iniciais expostas no aresto. Vejamos quais foram, então, as reflexões jurídico-criminais indicadas pelo relator à luz do caso concreto:
[…] a disponibilização do montante reivindicado pelo fisco elide completamente a possibilidade de configuração de crime. De um lado, porque afasta o dolo na conduta. Ora, quem deposita o valor litigioso deixando a cargo do judiciário o destino final do numerário demonstra inequivocamente que não pretende se furtar às suas obrigações. De outro porque afasta a própria tipicidade das infrações tributárias. Com efeito, os delitos que envolvem supressão ou ausência de recolhimento de tributo são pacificamente reconhecidos como crimes materiais, em outras palavras exigem para a sua configuração a efetiva ocorrência de prejuízo ao erário. Garantido o juízo, não há como se falar sequer em possibilidade de prejuízo[10].
Percebe-se que as premissas levantadas pelo relator – o depósito do montante integral do débito (i) "elide completamente a possibilidade de configuração de crime", (ii) impossibilita a existência de prejuízo ao fisco e (iii) demonstra a inexistência de dolo em fraudar o fisco – levam à atipicidade da conduta, sendo caso, pois, de absolvição. Contudo, no decorrer da linha argumentativa o relator passa a afirmar o seguinte:
Neste cenário, tendo-se em conta o disposto no artigo 34 da Lei 9.249/95, que determina seja extinta a punibilidade dos crimes definidos na Lei no. 8.137/90 e na Lei no. 4.729/65 quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia, indiscutivelmente o depósito levado a efeito pelo paciente deve ser interpretado como providência apta a garantir o pagamento e afastar de plano a caracterização de qualquer crime contra a ordem tributária[11].
Na verdade, o julgado apenas transparece a dificuldade dos tribunais no entendimento sobre o tema. Visivelmente o arrazoado do acórdão desviou a linha argumentativa, pois, reitere-se, seguindo as premissas iniciais, se o depósito do montante integral do débito "elide completamente a possibilidade de configuração de crime" parece claro que não estamos lidando com a extinção da punibilidade, senão com uma absolvição – conforme entendimento já exposto anteriormente.
Se as duas hipóteses ocasionadas pelo depósito do montante integral não levam à condenação, senão à extinção da punibilidade pelo pagamento ou à absolvição (respectivamente em caso de improcedência e procedência da ação ordinária), não nos parece que haja coerência o prosseguimento do processo penal – tanto no que tange ao choque com o apreço aos princípios da ofensividade e da celeridade processual, bem como ao desrespeito à acepção máxima de que o Direito Penal é a última ratio.
A jurisprudência necessita evoluir e se sedimentar neste sentido: sem lesividade ao bem jurídico tutelado não há tipicidade penal, logo não há crime. Estamos vivenciando um verdadeiro entrevero de efeitos processuais e penais em casos praticamente idênticos. O contribuinte (réu) está cercado de uma clara insegurança jurídica.
Acorda Judiciário!
[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2009. p. 187.
[2] LOVATTO, Alecio Adão. Crimes Tributários: Aspectos Criminais e Processuais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 169.
[3] REsp 151.440, Segunda Turma, Rel. Ministo Hélio Mosimann, DJ 25/02/1998.
[5] Filiamo-nos à acepção de que a "ausência de justa causa" prevista no inciso III do art. 395 do CPP é abrangido pelo inciso II do mesmo artigo. Nesse sentido LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 431.
[6] Nesse sentido a jurisprudência: ACR 200950010043444, Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Primeira Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, DJF 11/02/2011.
[7] RSE 7108, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Oitava Turma, Rel. Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 30/08/2011.
[8] TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Efeitos Penais do Depósito do Montante Integral do Crédito Tributário. Boletim IBCCRIM, n. 265, dez. 2014.
[10] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas-corpus n. 0023953-42.2013.8.26.0000, da 26ª Câmara Criminal, Relator Desembargador: Alberto Mariz de Oliveira, julgado em 18/06/2013. In: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6816282&cdForo=0&vlCaptcha=syjcw.
[11] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas-corpus n. 0023953-42.2013.8.26.0000, da 26ª Câmara Criminal, Relator Desembargador: Alberto Mariz de Oliveira, julgado em 18/06/2013. In: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6816282&cdForo=0&vlCaptcha=syjcw.