Método de Aplicação da Pena Provisória - Letícia De Lima Oliveira - JurisWay
Letícia De Lima Oliveira
Estudante de Direito da Faculdade de Direito de Santa Maria - FADISMA
Este trabalho tem o objetivo de demonstrar um dos métodos de aplicação da pena provisória, a partir do modelo trifásico, e suas e principais características de acordo com José Antonio Paganella Boschi.
Última edição/atualização em 15/10/2010.
DAS PENAS E SEUS CRITÉRIO DE APLICAÇÃO
Com uma linguagem fácil e agradável, os capítulos 8, 9 e 10 do livro em análise, trazem-nos à tona alguns questionamentos sobre o atual método de aplicação da pena no Código Penal Brasileiro (CP), o chamado Método Trifásico.
Assim, o capítulo 8 analisa a primeira das três fases, tendo este como conteúdo a pena-base. Já o capítulo 10 relata a terceira fase - a pena-definitiva. Esta resenha vem, contudo, a fazer uma análise mais detalhada do capítulo 9, o qual trata da segunda fase - a pena provisória.
Destarte, primeiramente analisar-se-á a diferença existente entre três espécies de Circunstâncias, as Judiciais, as Legais (Agravantes e Atenuantes) e as Legais qualificadoras (majorantes e minorantes). Desta forma, o autor transpõe-nos que as primeiras são efetivadas através do art. 59 do CP, o qual dá ao Juiz o poder de preencher o conteúdo de diversas circunstâncias do crime (estas encontrada no artigo supracitado) baseando-se em dados processuais.
Ou seja, acontece uma espécie de valoração (positiva ou negativa) pelo Juiz, o que irá influir na dosimetria da pena-base, explicada no capítulo 8 deste mesmo livro em análise.
Ao contrário, as circunstâncias Legais Agravantes ou Atenuantes já trazem em si mesmas uma carga de valor inserida a priori pelo legislador e encontrada nos arts. 61 a 66 do CP, os quais devem ser seguidos pelo juiz na determinação da pena provisória.
Por sua vez, a terceira e última circunstância supracitada, encontrada no capítulo 10 do livro em questão, a qual diz respeito à pena definitiva, são aquelas circunstâncias as quais determinam o aumento ou diminuição da pena provisória, e seus artigos constam espalhados por todo CP, exemplo desta circunstância encontra-se no art.121 § 2° (Homicídio qualificado), contudo isso será mais bem explicado no capítulo 10 do livro analisado, o qual não é o nosso fim.
Assim, pode-se dizer que o cálculo da Pena se dá a partir de três momentos (fases), pois após a sentença condenatória, o juiz analisará as circunstâncias encontradas no art. 59 do CP, formando a pena-base, que não poderá ser nula, após analisará as circunstâncias agravantes e atenuantes, que se houver (pode não existir, ou seja, ser nula), será somada à pena-base instaurando-se, assim, a pena-provisória. Por último, o juiz avaliará se há circunstancias majorantes ou minorantes (também podem ser nulas), para somá-las à pena-provisória e enfim calcular o valor da pena-definitiva.
A partir destas breves considerações, o autor passa a explicar tais espécies de agravantes (ponto 9.2) e atenuantes (ponto 9.3). Assim, de acordo com o art. 61 do CP, são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem[1] ou qualificam (Circunstâncias Qualificadoras) o crime: a Reincidência, tratada nos artigos 63° e 64° do CP e 7° da LCP (Lei das Contravenções Penais), não pode, de acordo com o ponto de vista do autor, ser motivo de valoração pelo juiz em sua pena-base, pois isso implicaria em violação ao Princípio do ne Bis in idem[2].
Desta maneira, Bosch descreve o reincidente como aquele que:
"... comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, ou quem pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção" (pgs. 247 e 248).
Ainda há, na reincidência, um prazo prescricional disposto no art. 64, I, ou seja, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período da prova, da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação, haverá prescrição, não havendo, assim, reincidência e sim maus antecedentes, o que, contudo, é contrária a visão de Bosch, pois, de acordo como ele, isso leva a "eternização do resíduo".
Neste caso segue a seguinte Apelação de n°70036127553 ao TJRS:
Furto simples. Condenação: autorizada pela prova oral. Revelia: bem decretada quando o agente não é encontrado, embora procurado diversas vezes, no local indicado como residência. Reincidência: não reconhecida quando decorridos mais de cinco anos entre condenação anterior e fato processado.
Repelida preliminar, deram parcial provimento ao apelo da defesa. Unânime.
Nesta jurisprudência, tem que o autor do crime em questão já havia sido condenado por outro, contudo 8 (oito) anos antes, o que não faz mais do réu, conforme já visto, reincidente, mas sim com mero maus antecedentes.
Deve-se então ser feita uma reflexão neste tópico do texto de Bosch, pois nota-se óbvio que não poderemos condenar a mesma pessoa duas vezes pelo mesmo crime, assim não deve haver dúvida de que a pena-base não deve ser majorada valorativamente por ser o réu reincidente, pois este já fora condenado pelo crime passado.
Também neste contesto, o autor lembra ainda de algo que por sua vez é muito interessante, pois configura-se no fato de o réu estar respondendo dois processos simultaneamente, e for condenado em ambos, neste caso, o juiz deverá reconhecer o réu em um dos processos como primário e noutro como não primário, uma vez que para ser reincidente o réu deve ter sido condenado por sentença definitiva antes do cometimento do outro delito.
O autor ainda traz em questão a atual discussão sobre a distinção entre reincidência genérica e a específica, sendo que nesta, o condenado por qualquer crime hediondo torna-se reincidente especifico ao praticar novamente o mesmo tipo penal. O que, contudo, de acordo com o autor, não priva o Juiz de utilizar desta compreensão para os crimes culposos.
Ainda, lembra Bosch, que não existe reincidência nos crimes militares e políticos.
Destarte, o aumento de pena pela reincidência ainda vem sendo continuamente utilizado pela jurisprudência, havendo poucos julgados que o analisam e o consideram verdadeiramente. Desta maneira segue uma jurisprudência na qual tal agravante ante em questão é utilizada.
apelação crime. crime contra o patrimônio. furto. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE. ASPECTOS Da DOSIMETRIA DAS PENAS.
Descabida a pretensão absolutória, pois a confissão do réu se harmoniza com os demais elementos de convicção colhidos durante a instrução que demonstram a materialidade e a autoria do crime de furto simples.
Mantida a pena-base nos termos estipulados na sentença questionada, vez que os vetores do art. 59 do Código Penal foram examinados em conformidade com os critérios da necessidade e suficiência da pena.
A agravante da reincidência, ao invés de configurar nova punição à condenação já transitada em julgado, revela-se instrumento adequado à individualização da pena, diferenciando os criminosos contumazes daqueles que estão iniciando o contato com o mundo do delito.
A imposição de pena de multa é mantida por força de expressa previsão de sanção no tipo penal específico, cabendo ao apelante alegar eventuais situações de impossibilidade financeira junto ao juízo da execução.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (n° 70035866383)
Diante do exposto, percebe-se que a justificativa judicial encontra embasamento no fato de que deve-se punir com mais rigor aquele criminoso contumaz em relação ao iniciante, uma vez que aquele já teve a chance de se "arrepender" e não cometer mais a conduta delituosa.
A segunda agravante citada pelo autor é o motivo fútil ou torpe, aquele pode ser entendido como "o revelador da insensibilidade moral" (pg. 252), ou seja, quando não há motivo para o crime, ou este (motivo) mostra-se insignificante.
Já o segundo (motivo torpe) refere-se àquele crime que teve como fato ensejador a vingança, inveja, cobiça, etc., assim, como exemplifica Bosch: "Aquele que leva uma bofetada e passa anos imaginando o dia de vingar-se do ofensor, com certeza, revelará motivo inaceitável,..." (pg. 254).
Desta forma, com extrema sabedoria, o autor questiona a situação do ciúme como motivo fútil ou torpe, relatando que embora a jurisprudência não esteja totalmente pacificada, este não se enquadra em nenhum deles, uma vez que o ciúme é uma manifestação própria do Ser Humano.
O terceiro agravante o qual consta no art. 61, II, b, do CP é com relação ao agente, que comete o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime, o que, por sua vez, pressupõe que haja um segundo crime anterior, concomitante ou posterior ao ilícito em questão.
Contudo, não existe esta agravante nos casos de crimes complexos, formais e continuados, pois nestes há uma unidade de delitos, ou seja, o agravante faz parte de um tipo penal específico.
Na alínea "c" do artigo supracitado o contesto da agravante está no fato de o agente ter cometido o crime à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, ou seja, nas situações em que o ofendido é surpreendido sem condições de defesa eficaz, pois a vítima não teria razões para esperar tal procedimento.
Nesta seqüência, a alínea "d" se refere aos crimes cometidos com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum, ou seja, meios os quais poderiam ocultar a danosidade da conduta do agente, que causem extremo sofrimento físico e/ou mental ao ofendido ou que causem perigo a outrem não visado pelo agente.
Já a alínea "e" relata os crimes cometidos contra ascendentes, descendentes, irmão ou cônjuge, sendo inadmissível utilizar deste agravante para os efeitos de um crime contra o companheiro (a) se este por sua vez não estiver casado no estado Civil, o que, contudo, acredito ser uma atitude embasada num pensamento arcaico por parte do legislador, pois é de extrema ilógica, contraditória e vai contra toda uma tendência da atual sociedade.
A alínea "f" deste mesmo artigo traz consigo a identificação como agravante os crimes cometidos com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relação domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica. Assim, seguem os abusos do empregador com seu empregado, do infrator que habita o mesmo local do ofendido por cortesia (hospedagem), ou moradia conjunta duradoura (coabitação).
Neste ponto, o autor nada fala da violência contra a mulher, por ser esta edição anterior a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, qual modificou a redação de tal alínea.
Com a alínea "g" seguem os crimes cometidos com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo, ofício, ministério ou profissão. Assim, Boschi esclarece o significado dos vocábulos: cargo seria o lugar instituído na organização do funcionalismo, com atribuições, denominação o qual é exercido por um titular; ofício "atividade pública destinada a quem não tem cargo público" como exemplo tem-se os leiloeiros oficiais; Ministério "é a atividade desempenhada por religioso, independente do culto"; Profissão "é a atividade desempenhada por liberais" (pg. 261).
No tocante a alínea "h", são identificados os crimes contra criança, velho, enfermo e mulher grávida, a fácil justificativa para esta alínea encontra-se no fato de haver um clara hipossuficiência por parte da criança, do idoso ou enfermo, este correspondendo a quem padece de doença física ou mental. Com relação à mulher grávida nota-se a possibilidade de por risco à vida do feto, o que mostra "maior reprovação por revelar, o agente, insensibilidade moral extrema" (pg. 263).
Outra agravante encontra-se na alínea "i", a qual se refere ao crime cometido quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade, tal alínea visa dois bens: a integridade física do indivíduo e o respeito à autoridade pública no exercício de suas funções.
Também consta como agravante o estipulado na alínea "j", ou seja, os crimes cometidos em ocasião de incêndio, náufrago, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido. Assim, o legislador busca punir com mais severidade àqueles que mostram profunda insensibilidade moral e ausência de solidariedade humana.
Por fim, a última alínea deste art. (alínea "l") dispõe sobre crimes cometidos por quem se encontra em estado de embriaguez preordenada. Esta que se configura no fato de o agente ter se embriagado propositalmente para diminuir sua inibição e cometer o ilícito planejado.
Assim, encerra-se o roll das Circunstâncias Agravantes encontradas no CP, contudo, antes do autor começar a descrever as Circunstâncias Atenuantes do crime, ele dispõe sobre as agravantes no concurso de pessoas, encontradas no art. 62 do CP.
Portanto, como no concurso de pessoas (art. 29 do CP) cada concorrente deve ser punido na medida de sua culpabilidade, assim, esta conduta ficará sujeita à atenuante e/ou agravantes diante de determinadas circunstâncias.
Tais circunstâncias encontram-se nos inciso I, II, III e IV do art. 62 em questão, e são remetidas ao agente que: promover, ou organizar a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (I), ou seja, o autor intelectual; coage ou induz outrem à execução material do crime, ou seja, coação física ou moral e induzimento (II); instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal, ou seja, autoria mediata (III); executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa, ou seja, motivo torpe (IV).
Desta forma o autor encerra a parte que se refere às Circunstâncias Agravantes e entra em seu tópico 9.3: Circunstâncias Atenuantes. Estas localizadas nos artigos 65° e 66° do CP são, assim como agravantes, legais, genéricas e obrigatórias, sempre atenuando a pena nos casos descritos em lei. Não podendo, e acordo com a súmula 231 do STJ e a maioria da jurisprudência, diminuir do mínimo legal.
Destarte, se o agente tiver menos de 21 anos, na data do fato, ou for maior de 70, na data da sentença, estará configurado o caso de uma atenuante, a qual pode ser encontrada no art. 65, I. Desta maneira, a justificativa para este inciso encontra-se no fato de ser considerado que o Homem, até seus 21 anos de vida, ainda não completa toda sua maturidade psíquica e física, ao passo que o idoso tem a iminente decadência biológica. Com este mesmo objetivo, até mesmo o prazo prescricional, de acordo com o art. 115 do CP, é reduzido pela metade nestes dois casos.
Neste caso tem-se a jurisprudência de n°70035047109 onde:
Apelação-crime. Roubo majorado tentado. Condenação mantida. Pena. Personalidade: não pode exasperar a pena, seja por agredir o princípio constitucional da proteção da intimidade – cada um a tem como lhe é possível –, seja porque o julgador não está capacitado a analisá-la. Atenuante pode deixar a pena aquém do mínimo: o art. 65, do Código Penal, é categórico ao dispor que as circunstâncias lá elencadas sempre atenuam a pena – e sempre é sempre, pena de sempre não o ser. Indenização mínima à vítima: afastada ante a ausência de pedido expresso nesse sentido e pela não submissão da questão ao indispensável contraditório.
Rejeitaram as preliminares. Deram parcial provimento ao recurso defensivo.
Neste caso em que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal de 4 anos, tal atenuante de menoridade foi instaurada no com redução de 6 meses, ou seja, um 1/6 da pena base.
Nessa apelação, contudo, trás uma exceção as demais, pois nela, o desembargador Amilton Bueno de Carvalho eleva o art. 65 como predominante em relação a súmula 231 do STJ, pois nele o desembargador diz que poderá sim as atenuantes reduzirem o mínimo legal da pena.
Outra circunstância que atenua a pena é o desconhecimento da lei, a qual encontra-se no inciso II do artigo anteriormente citado. Neste tópico, o autor e o texto legislativo referem-se à ausência de conhecimento não da lei, mas de seu caráter ilícito, sendo este considerado como a mútua contrariedade entre fato e lei.
Já o inciso III, a, descreve que há circunstância atenuante quando o agente comete o crime por motivo de relevante valor social ou moral, ou seja, quando tal causa ensejadora do crime for de interesse coletivo ou particular, como o amor à pátria, honra, solidariedade, etc. Assim, nota-se esta como antagônica a alínea a do inciso II do art. 61 que relata a agravante por motivo fútil, já citada anteriormente.
No tocante a alínea b, trata-se haver atenuante quando o agente evita ou minora as conseqüências ou ainda quando repara os danos antes do julgamento. Neste ponto, nota-se facilmente o motivo pelo qual o legislador descreveu tal conduta como atenuante da pena, pois, neste caso, haveria um fundamento ético-jurídico no arrependimento do agente que demonstra possuir um mínimo de sensibilidade, responsabilidade e juízo crítico sobe seus próprios atos.
Importante ressalta que tal atenuante, não se confunde com as minorantes encontradas nos arts. 15 e 16 do CP, desistência voluntária e arrependimento posterior, pois aquela configura-se no fato de o agente ter desistido de cometer o ilícito por conta própria, ou seja, o crime ainda não fora praticado, enquanto a atenuante em questão leva em consideração o crime já praticado.
Destarte, o a diferença entre o arrependimento posterior e tal atenuante, está no tipo de crime praticado, pois enquanto esta é genérica, atingindo a todos os crimes, aquela só atingirá os crimes cometidos contra o patrimônio, além de que aquela somente será utilizada se a reparação do dano se der até o recebimento da denuncia, enquanto nesta, tal reparação poderá ser feita até antes do julgamento.
Assim, continuando a citação das atenuantes, a alínea "c" relata o fato de o agente ter cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. Destarte, a primeira circunstância citada, refere-se à situação em que o Homem mediano seria capaz de contornar, como, por exemplo, denunciando quem está a ameaçar-lhe.
No tocante ao cumprimento de ordem emanada de autoridade superior, esta deverá ser manifestamente ilegal, pois se não o fosse, seria caso de extinção de punibilidade encontrada no art. 22 do CP, contudo, se o autor poderia ter se recusado a cumprir tal ordem e não o fez, sua pena somente será abrandada.
Já a terceira e última circunstância descrita nesta alínea se refere ao caso em que o indivíduo age com a mente obscurecida pela emoção, diferenciado-se do caso em que o indivíduo age sob influencia da vítima, pois neste, o gente ainda teria a capacidade de optar pela desistência do crime.
Na sequência, a alínea "d" indica outra atenuante no caso de o agente ter confessado espontaneamente, perante autoridade, a autoria do crime, tal circunstância atenuadora encontra fundamento na necessidade de valorar positivamente aquele que por conta própria, confessa a autoria de um crime, poupando as autoridades de ir à busca de pistas para encontrar o culpado, além de demonstrar possível juízo crítico sobre seus atos, o que merece consideração especial na lei.
Neste caso tem-se, como exemplo, a já citada apelação de n° 70035866383 do TJRS. Contudo, ao fazer uma análise mais profunda deste caso, acredito que nele não se configurou tal atenuante em questão, uma vez o indivíduo não foi espontaneamente confessar-se de seu crime, mas sim só o fez após a polícia ter provas suficientemente convincente para a sua condenação.
Nota-se, contudo, importante diferenciar o crime confessado espontaneamente do confessado voluntariamente, pois neste o autor não teria como negar os fatos, como, por exemplo, o caso de prisão em flagrante, já naquele está configurado o fato de a confissão ser produzida sem nenhuma circunstância que a provoque, embora já tenham ocorrido casos em que fora admitida tal atenuante sem a observância deste requisito[3].
Neste caso, outra jurisprudência a qual encontra tal fator atenuante também é a já mencionada apelação de n°70036127553, onde percebe-se que o apelante não se confessou de fato, e nem reparou a dano, uma vez que para que as autoridades descobrissem que houvera cometido o furto, tiveram que ouvir testemunhas, assim, configurou-se o instituto da confissão voluntária mas não espontânea, além de que não ouve restituição da coisa furtada, uma vez que a apreensão da coisa se deu mediante mandado de busca e apreensão, destarte, corretamente o juiz não aplicou tal atenuante.
Na última alínea deste artigo, "e", consta a atenuante por ter o agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou, ou seja, se agente cometer um crime em uma situação em há um intenso tumulto, como, por exemplo, em um estádio de futebol lotado, desde que o próprio agente não o tenha provocado, este terá sua pena atenuada pelo fato de que nestas situações "muitos indivíduos passam por um processo de anulação de seus próprios parâmetros morais e sociais..." (pg. 280).
Por fim, no art. 66 do CP, o legislador dá certa liberdade ao magistrado para que este possa levar em consideração, na atenuação da pena, outras circunstâncias não estabelecidas em lei, desde relevantes, anterior ou posterior ao crime. Neste caso, o autor cita a absoluta miserabilidade, convicção religiosa, plena recuperação do agente, etc.
Assim termia o roll de circunstâncias agravantes e atenuantes, passando o autor a descrever os modos utilizados para aplicá-las e mensurá-las. Destarte, percebe-se que não há, no atual CP brasileiro, uma norma que diga como calcular a pena provisória, contudo, a doutrina trás várias teorias, sendo a de Bosch, possivelmente a mais adequada, nela encontramos que tanto as agravantes como as atenuantes devem ser mensuradas de acordo com a culpabilidade do agente, a qual já fora calculada na pena-base, sendo adotado o de mínimo de 1 (um) dia e máximo 1/6 da pena-base.
Destarte, no tocante ao âmbito de incidência das circunstâncias legais em questão, nota-se que apesar de serem obrigatórias e genéricas, as circunstâncias agravantes tem como pressuposto de incidência que o fato ilícito seja doloso, pois se culposo, a doutrina[4] e jurisprudência[5] admitem somente a reincidência, por esta ser objetiva, independente e consciência e vontade. Contudo, as agravantes encontradas nas alíneas "e" e "h" também são objetivas, o que, por lógica também poderiam se enquadrar nos crimes culposos.
Com relação à ordem de incidências, nota-se que apesar do disposto no art. 68 do CP, deve-se primeiramente calcular as agravantes para que posteriormente seja considerada as atenuantes, isto por que, de acordo com a súmula 231 do STJ "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", assim se considerarmos primeiramente as atenuante, mesmo que provisoriamente, a pena ficaria abaixo do mínimo legal.
Neste ponto surge uma grande polêmica na doutrina, pois, qual teria mais eficácia: o disposto na súmula supracitada ou o art. 65 do CP o qual dispõe que tais circunstâncias atenuantes já citadas sempre atenuam a pena. Destarte, a pesar de o entendimento majoritário[6] estar em favor da primeira, acredita-se a atenuação da pena abaixo do mínimo legal é o que melhor vai ao encontro ao disposto no art. 5°, XLVI da CF/88.
Polêmica à parte, após o cálculo da pena-base, deve-se adicionar a esta as agravantes existentes e logo após subtrair as atenuantes, a não ser que o juiz opte por compensá-las em um concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, de acordo com o art. 67 do CP que analisaremos a seguir.
O autor ainda questiona a possibilidade de reconhecimento de outras agravantes não apresentadas na denúncia, o que, para ele não deve existir, pois vai de encontro com a garantia à ampla defesa uma vez que esta "condiciona a validade da imputação a fato certo e explícito" (pg. 292).
Da mesma forma, o autor relaciona as agravantes com as qualificadoras, lembrado que estas, quando iguais, não poderão ser utilizadas conjuntamente, pois estaria configurada a afronta ao princípio do ne Bis i idem, como já exposto anteriormente.
Ainda existe a possibilidade de haver várias qualificadoras em um mesmo crime (crimes pluriqualificados), neste caso a solução estaria em se tratando de agravantes genéricas, uma delas seria utilizada como qualificadora, enquanto as demais aumentariam a pena-provisória como agravante.
Contudo, no caso de tais circunstâncias serem apenas qualificadoras, ou seja, se não estiverem o roll das circunstâncias agravantes, estas serão analisadas na primeira fase, como circunstâncias judiciais.
No toante ao Júri, observa-se que o Juiz não poderá manifestar-se sobre agravantes, "pois nessa fase, há mera aceitação da acusação para o julgamento do réu perante o Júri." (pg. 294). Deste modo, o magistrado não poderá reconhecer gravante sem requesitação específica, e se apesar de equisitada, tal agravante não for aceita pelo Júri, o Juiz não poderá usá-la como circunstâcia judicial para o aumento da pena-base.
Ao contrário, o Júri não poderá anular o julgamento em que o Juiz reconhecer a existêcia de atenuante a qual não fora consedida pelo Júri, nem se o Juiz deixar de formular o quesito de tal atenuante mas definir a pena no mínimo legal.
No tocante ao concurso de agravantes e atenuantes, exposto no art. 67 do CP, o Juiz poderá utilizá-lo desde que com fundamentação explícita, declarando-as neutras ou compensadas, contudo, para que isso ocorra, as penas devem aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Assim, percebe-se que a reincidência, os motivos e as circunstâncias que resultam a personalidade tem caráter predominante, ou seja, superior às outras. Neste ponto o autor discorda, acreditando que a melhor forma de calcular a pena-provisória é a anteriormente citada, em que há uma espécie de efeito cascata, pois, de acordo com Bosch, a compensação entre agravantes e atenuantes só poderia ocorrer nas situações em que a culpabilidade estivesse sido graduada no ponto médio entre o mínimo e o máximo, pois caso contrário, haveria desproporção entre a agravante e a atenuante, não podendo assim anulá-las.
Além disso, circunstâncias preponderantes somente poderão ser compensadas por outra de igual forma, o que verifica-se fácil nas hipóteses de reincidência e motivos do crime, contudo revela certa dificuldade em analisar as referentes à personalidade.
Destarte, os tribunais passaram a conferir caráter preponderante à menoridade do agente e à confissão espontânea à autoridade, o que, para Bosch, deveria ainda ser-lhe acrescentada a atenuante de reparação de danos, uma vez que é "igualmente reveladora de elevado sentido ético do agente".
À exceção da compensação entre agravantes e atenuantes preponderantes está a menoridade, por ser está considerada por jurisprudência pacífica, uma circunstância com caráter superprepoderante.
Desta forma, percebe-se que apesar da não demonstração de como se calcular a pena em nosso atual Código Penal, e da ocorrência de diversidade na doutrina e jurisprudência, é possível dar-se uma pena adequada e justa, analisando a culpabilidade e demais características do agente.
[1] Quando o legislador fala em "constituir o crime", refere-se a circunstâncias que formam o próprio tipo penal, a exemplo tem-se o art. 61, II, e "ter o agente cometido crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge", contudo, se o crime for homicídio e a vítima filha da ré, este constituirá o crime de infanticídio encontrado no art. 123 do CP e não mais será considerado agravante.
[2] Princípio do Bis in idem: estabelece que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato (crime), seria a inobservância desse princípio, julgando, condenando, ou apenando um indivíduo pelo mesmo fato mais de uma vez.
[3] Embargos Infringentes n° 297001992, 1º Grupo Criminal do TARS, j. 26.06.97, Rel. Juiz Tupinambá Azevedo. No mês o sentido: Apelação-crime n° 294101787, Câmara de Férias Criminal do TARS, Rel. Alfredo Foerster, 19.07.04.
[4] GALVÃO, F. (1995). Aplicação da Pena. Belo Horizonte: Del Rey. e MIRABETE, J. F. (1985). Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas.
[5] Apelação-crime nº 7.664/, 1ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Des. Gudesteu Biber, j. 27.04.1993.
[6] Nesse sentido: TARGS, Emb. Infr. 295045850, 1º Grupo, Rel. Juiz Newton Brasil Leão, Bem. Infr. 297001398, 2° Grupo, Rel. Juiz Constantino Lisboa de Azevedo, em que proferimos voto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Letícia De Lima Oliveira) e a fonte www.jurisway.org.br.