Possibilidade de tombamento do bem público federal por lei estadual - Jus.com.br | Jus Navigandi
O TOMBAMENTO DE BEM PÚBLICO FEDERAL POR LEI ESTADUAL
O tombamento é o ato de reconhecimento do valor histórico de um bem, transformando-o em patrimônio oficial público e instituindo um regime jurídico especial de propriedade, levando em conta sua função social. A etimologia da palavra tombamento advém da Torre do Tombo, arquivo público português onde são guardados e conservados documentos importantes.
Um bem histórico é tombado quando passa a figurar na relação de bens culturais que tiveram sua importância histórica, artística ou cultural reconhecida por algum órgão federal, que tem essa atribuição e se tornam patrimônios públicos.
Previsto no art. 216, § 1º da Constituição Federal: "O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação", o tombamento é uma modalidade de intervenção estatal na propriedade que, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Resumo de Direito Administrativo), destina-se a proteger o patrimônio cultural brasileiro, incluído neste a memória nacional, bens de ordem histórica,artística, arqueológica, cultural, científica, turística e paisagística.
A Lei 6.292/75, em seu artigo 1º, determina que o tombamento de bens com fundamento no Decreto-Lei 25/37 pelo IPHAN deve ser homologado pelo Ministério da Educação, após parecer do Conselho Consultivo do órgão.
O tombamento pode ser compulsório ou voluntário. Ele é voluntário quando o dono pede para que seu bem seja tombado ou quando ele concorda com a decisão do governo de tombar seu bem. E ele é compulsório quando o bem é tombado ainda que o dono não quisesse que isso acontecesse. Mas o tombamento não significa que ele deixa de ser dono. Significa apenas que seus direitos como dono passam a sofrer algumas restrições. Em outras palavras, para proteger os bens tombados, o governo impõe algumas restrições ao uso e propriedade de tais bens. O tombamento pode ser ainda provisório ou definitivo. O primeiro ocorre a partir da notificação ao proprietário pela autoridade administrativa competente, informando-o de que a coisa que possui tem notável valor histórico, artístico ou natural; é definitivo o tombamento a partir da inscrição dos bens, separada ou em grupo, num dos quatro Livros do Tombo da repartição administrativa que determinou a medida (Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; Tombo Histórico; Tombo das Belas Artes e Tombo das Artes Aplicadas).
Especificamente o artigo 5º do Decreto-lei 25/37 é aplicável ao tombamento de bem público, quando se diz: "O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos".
Assim, quando é bem público o tombamento se processa mediante simples notificação à entidade a que pertencer (União, Estado ou Município). Com a notificação a medida começa a produzir efeitos.Pode-se tombar uma casa, uma rua, um bairro ou até mesmo uma cidade.
Na matéria faço comentários, por sua importância, à recente decisão do Supremo Tribunal Federal.
O site de notícias do STF informou que "decisão permite tombamento de bem da União por lei estadual."
A decisão também entende que o tombamento provisório por ato legislativo não precisa ser precedido de notificação prévia da União, exigência restrita ao procedimento de tombamento definitivo promovido pelo Executivo."
A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer naquela ação , opinou pela procedência do pedido, sustentando, em síntese, que o tombamento é ato administrativo e, como tal, exige a notificação do proprietário do bem a ser tombado. Além disso, segundo alega, o art. 24, VII, da CF não inclui a edição de ato de efeitos concretos, os quais seriam impugnáveis quando restringissem o uso de determinado bem. Assevera, entretanto, que o STF tem admitido, em ocasiões e processos distintos, ser possível o tombamento, por ente federativo, de bens da União. Conclui, dessa forma, que o "princípio da hierarquia verticalizada" inexiste no ordenamento jurídico nacional, diante da inexistência de hierarquia entre os entes federados. Afirma que o tombamento é medida que visa a proteger o patrimônio cultural sem implicar perda do direito de propriedade, razão pela qual indica não se aplicar ao caso o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei 3.365/1941, porquanto referente apenas à desapropriação.
Por outro lado, aduz que deve ser analisada a adequação dos critérios utilizados no ato legal ora questionado. Ressalta que, à época do tombamento do bem da União, havia a necessidade de atuação da autoridade federal (art. 50 da Lei estadual 245/1981). Ademais, segundo entende, para se concretizar o tombamento, necessita-se de edição de ato administrativo, apenas do Poder Executivo – e não o Legislativo. Diz ser necessária a observância do procedimento administrativo e da notificação do proprietário do bem a ser tombado, o que não teria ocorrido no caso. Alega ser a ação ordinária a via cabível, pois a Lei estadual 1.526/1994 seria norma de efeitos concretos, não se submetendo ao controle concentrado. Por fim, pondera que, não obstante o acima asseverado, a Lei estadual 3.522/2008 revogou a Lei Estadual 25/1937, a qual passou a exigir a realização de procedimento administrativo de tombamento, a ser implementado pelo Chefe do Poder Executivo (fls. 134-145).
Na matéria, o Superior Tribunal de Justiça manteve o tombamento de bem de ente federativo estadual realizado por município, cuja ementa segue: "ADMINISTRATIVO – TOMBAMENTO – COMPETÊNCIA MUNICIPAL. 1. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor histórico e artístico nacional. 2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação. 3. O Município, por competência constitucional comum – art. 23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. 4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. 5. Recurso improvido". (RMS 18.952/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30.5.2005) –
Disse a Relatora: "Tombamento é a forma de o Poder Público proteger o patrimônio histórico-cultural, ato que não importa em transferência da propriedade. Portanto, não se confunde tombamento com desapropriação, porque na última existe a compulsória transferência da propriedade para o patrimônio do expropriado. Se assim é, não se pode estender a vedação constante do art. 1º, § 2º, do Decreto-lei 3365, de 21 de junho de 1941, específico para as desapropriações, à hipótese de tombamento. O dispositivo mencionado proíbe que o Município desaproprie bem do Estado, ou que o Estado desaproprie bem da União, devendo-se respeitar a hierarquia entre pessoas jurídicas. Como não há dispositivo expresso proibindo a hierarquização para o tombamento, a solução que se afigura pertinente é partir de uma construção jurídica. De acordo com a Constituição Federal, têm os Municípios competência para legislar sobre assuntos de interesse local ou peculiar interesse, como constava na Constituição antecedente. E, em relação a tombamento, há competência comum às três unidades da federação, cada um dentro da sua esfera de atribuições".
Ainda no julgamento foi levado em conta decisão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa é a que segue:
"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TOMBAMENTO PROVISÓRIO. EQUIPARAÇÃO AO DEFINITIVO. EFICÁCIA. 1. O ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário às medidas necessárias à sua conservação. O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei nº 25/37. 2. O valor cultural pertencente ao bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público formalizando a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve justamente como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem. 3. As coisas tombadas não poderão, nos termos do art. 17 do Decreto-Lei nº 25/37, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo manifestamente inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos. 4. À reforma do aresto recorrido deve seguir-se à devolução dos autos ao Tribunal a quo para que, respeitados os parâmetros jurídicos ora estipulados, prossiga o exame da apelação do IPHAN e aplique o direito consoante o seu convencimento, com a análise das alegações das partes e das provas existentes. 5. Recurso especial provido em parte". (REsp 753.534, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10.11.2011)"
A doutrina nos traz lições de que não há vedação de que o Município ou o Estado-membro podem tombar bens da União Federal, como nos ensinou Paulo Affonso Leme Machado, Ação Civil Pública(ambiente, consumidor, patrimônio cultural e tombamento, 1986, pág. 75 e 76): "Não há nenhuma vedação constitucional de que o tombamento seja realizado diretamente por ato legislativo federal, estadual ou municipal. [...] O tombamento concreto de um bem oriundo diretamente da lei pode ficar subordinado somente ao conteúdo dessa lei ou às normas já estabelecidas genericamente para a proteção dos bens culturais. [...] Segundo nos parece, não há proibição de legislar-se casuisticamente sobre o tombamento, pois se tal se admitisse seria praticamente amputar-se uma atividade legislativa, sem qualquer amparo constitucional. Poderia argumentar-se que não houve consulta a órgão técnico para a classificação conservativa pretendida. Parece-nos mais importante a intervenção de um corpo técnico na gestão do bem tombado do que na instituição dessa medida. Não é preciso ser um perito de nomeada para ter sensibilidade de que um bem deva ser conservado. Além disso, o Legislativo, nos seus três níveis, pode ser assessorado, como em outras matérias, também relevantes para o País, por especialistas de notória sabedoria e idoneidade. A vantagem do tombamento originar-se de lei, é que o desfazimento da medida somente pode vir através de ato do Poder Legislativo. Maior o consenso de vontades tanto no iniciar-se a conservação de um bem, como, no cancelamento da proteção, em sentido necessário. Ademais, o tombamento provisório já existente por ato da Administração não perderia seu cabimento, funcionando até que o Poder Legislativo deliberasse".
Tal entendimento segue o de Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, 1977, pág. 369), quando ensinou:
"[...]Não é preciso que haja qualquer ligação da beleza natural, em amplo sentido, à história humana, à vida do povo, para que possa o Estado protegê-la quanto ao que a desfaça, a prejudique, ou a altere. A imponência, a monumentalidade, a extraneidade do recanto, ou da anfratura, ou do cômoro, ou da altitude, basta para que o ato estatal protectivo – legislativo, ou executivo, de acordo com a lei – seja permitido".
Alerte-se que a Lei configura tombamento provisório, o qual é possível de ocorrer por ato legislativo, necessitando, de posterior implementação pelo Poder Executivo, mediante notificação ao ente federativo proprietário do bem, nos termos do art. 5º do DecretoLei 25/37.