O Poder Judiciário e a sua vinculação aos direitos fundamentais - Jus.com.br | Jus Navigandi
Os direitos podem ser classificados em: a) direitos de defesa; b) direitos de prestação; c) direitos de participação. Os primeiros impõem ao Estado um dever de não agir, uma abstenção. Como diz Gilmar Mendes, "os direitos de defesa vedam interferências estatais no âmbito de liberdade dos indivíduos e, sob esse aspecto, constituem normas de competência negativa para os Poderes Públicos. O Estado está jungido a não estorvar o exercício da liberdade do indivíduo, quer material, quer juridicamente" (Curso de Direito Constitucional, p. 256). Os direitos de participação são aqueles destinados a garantir a participação dos cidadãos na formação da vontade do País (direito de votar, iniciativa popular etc.). Por fim, os direitos de prestação, são divididos em dois: 1) direitos de prestação jurídica e 2) direitos de prestação material.
É que disse o Ministro Gilmar Mendes nessa recente decisão, que adiante comentaremos: "A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nesse sentido, também se defende que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, violaria o princípio da separação dos Poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível".
Não obstante, o fato de não gerar direitos subjetivos, via de regra, não pode ser usado como argumento para a inércia estatal. Sob o argumento de que somente no futuro esse direito será totalmente cumprido, não se pode cruzar os braços no presente. Outrossim, é um engano dizer que esses direitos à prestação material não gozam de qualquer eficácia. Primeiramente, gozam de eficácia jurídica, pois podem ser usados como parâmetro no controle de constitucionalidade, bem como revogam (ou não recepcionam) as leis anteriores incompatíveis e também condicionam a legislação futura. Mais importante do que isso: esses direitos fundamentais à prestação material, segundo doutrina e jurisprudência contemporâneas, podem produzir efeitos concretos, pois possuem um "grau mínimo de efetividade". Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu várias vezes acerca da distribuição de medicamentos para tratamento de AIDS, com base no direito social previsto no artigo 196, da Constituição Federal: "O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF" (RE 271286 AgR / RS Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 12/09/2000).
"A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à 'reserva do possível'. Doutrina" (RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 22/11/2005).
No seu voto, foi cauteloso para que cada caso seja avaliado sob critérios de necessidade. Ele disse que obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada. Mendes diferenciou, por exemplo, tratamentos puramente experimentais daqueles já reconhecidos, mas não testados pelo sistema de saúde brasileiro. No caso daqueles, ele foi enfático em dizer que o Estado não pode ser condenado a fornecê-los. "Quanto aos novos tratamentos ainda não incorporados pelo SUS, é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na audiência pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente acompanhável pela burocracia administrativa", citou, lembrando que a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, como resultado disso, pacientes do SUS podem ser excluídos de tratamentos já oferecidos há tempos pela iniciativa privada.
Disse que "há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim não se pode afirmar que os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas dos SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial".
O ministro foi acompanhado, em seu voto, por todos os demais presentes à sessão. O ministro Celso de Mello julgou que a Justiça precisa agir quando o poder público deixa de formular políticas públicas ou deixa de adimpli-las, especialmente quando emanam da Constituição. "O direito à saúde representa um pressuposto de quase todos os demais direitos, e é essencial que se preserve esse estado de bem-estar físico e psíquico em favor da população, que é titular desse direito público subjetivo de estatura constitucional, que é o direito à saúde e à prestação de serviços de saúde", completou.
Outrossim, sua decisão deve respeitar os princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana etc. Caso ocorrido na cidade de São Paulo é a demonstração clara do que estamos dizemos. O jornal escrito Agora São Paulo noticiou que um jogador de futebol estava negociando com o Fantástico, programa da TV Globo, para assumir no ar que era gay. Depois disso, durante o programa Debate Bola, da TV Record, um dirigente do time de futebol Palmeiras foi questionado se o tal jogador homossexual era do Palmeiras. O dirigente respondeu: "O Richarlyson quase foi do Palmeiras" (Richarlysson é jogador de futebol do time do São Paulo, chegando a jogar na seleção brasileira).
O jogador alegou que se sentiu ofendido e foi à Justiça, oferecendo queixa-crime. Na sentença, o juiz da 9ª Vara Criminal de São Paulo rejeitou a queixa-crime, ressaltando toda a masculinidade do futebol: "Quem é ou foi boleiro sabe muito bem que estas infelizes colocações exigem réplica imediata, instantânea, mas diretamente entre o ofensor e o ofendido, num 'tête-à-tête'". Disse, outrossim, que o futebol era coisa de "macho", esporte "viril, varonil, não homossexual".
Felizmente, o Poder Judiciário paulista não fechou os olhos a esse disparate, aplicando ao magistrado a pena de censura, por ter ele exagerado na linguagem ao fazer alusão a possível homossexualidade do jogador Richarlyson Barbosa Felisbino, volante do São Paulo. Os desembargadores do Tribunal de Justiça, por 24 votos a 1, decidiram que: "A gravidade dos autos, independente das questões anteriores, são suficientes para a aplicação da pena, por atingir a imagem do Judiciário de São Paulo".
Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Penal da Rede de Ensino Telepresencial LFG (Luiz Flávio Gomes), Supervisor do Núcleo de Estudos Orientados de todos os cursos de Direito do Centro Universitário Salesiano do Estado de São Paulo, Mestre em Direito Público e Especialista em Direito Processual.
é autor de vários livros, dentre eles "REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS", 3a edição, editora Revista dos Tribunais
NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. O Poder Judiciário e a sua vinculação aos direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2485, 21 abr. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14712>. Acesso em: 13 nov. 2018.