III - O Sistema Proposto | Arcos - Informações Jurídicas
O sistema que proponho descreve mediações com base em duas características representadas, cada uma, em um dos eixo artesianos. O primeiro diz respeito às metas da mediação. Noutras palavras, ele mede o âmbito do problema ou dos problemas que a mediação busca resolver. Num extremo de eixo encontram-se os problemas simples, de resolução imediata, tal como a quantia a ser paga à outra parte. No extremo oposto estão os problemas muito complexos, por exemplo, como melhorar as condições de determinada comunidade ou indústria. [1]Já, no centro desse eixo, estão os problemas de complexidade média,[2] tais como compor interesses das partes ou lidar com elas.
O outro eixo diz respeito às atividades do mediador. Ele mede as estratégias e técnicas utilizadas pelo mediador na busca de trabalhar ou resolver os problemas que compõem o problema em jogo. Um extremo desse eixo contém as estratégias e técnicas que facilitam a negociação das partes; enquanto no outro estão as estratégias e técnicas que buscam avaliar os assuntos relevantes à mediação.
O seguinte exemplo fictício, desenvolvido pelo Professor Charles Wiggins, ajudará a ilustrar o sistema de categorias proposto.
A Golden State Savings & Loan NTC é a segunda maior empresa de poupanças e empréstimos do estado. Há um ano atrás, ela contratou a Computec, uma empresa de consultoria em informática, para organizar e informatizar seu sistema de processamento de dados, bem como operá-lo por dez anos. Deste modo, a Computec tornou-se responsável por todo o sistema de informática da Golden State, o que incluía as atividades de poupança e empréstimo, dentre elas, o controle das contas, o processamento dos empréstimos, os investimentos e a folha de pagamento. A Golden State contratou com a Computec a taxa de administração e consultoria em mais de um milhão de dólares por ano até o fim do contrato.
Ao final do primeiro ano de contrato, a Computec apresentou à Golden State uma conta no valor de $ 30.000,00 a mais do que o acordado. Isso foi decorrente de despesas feitas pela Computec, que mandou seus funcionários a seminários e encontros relacionados à instalação de computadores e tecnologia em bancos, o que não estava previsto no contrato com a Golden State. Com o recebimento dessa conta, a Golden State escreveu à Computec informando que não havia encontrado previsão contratual para o reembolso de despesas dessa natureza, além de informá-la que o banco tinha uma política rigorosamente contra esse tipo de reembolso, mesmo quando feitas as despesa por seus próprios funcionários. E, em razão disso, não reembolsaria a Computec. A resposta a essa notificação foi rápida, tendo sido a Golden State informada que esse tipo de cobrança era universalmente reembolsada pelo contratante da consultoria em serviços de informática, razão pela qual continuaria aguardando pelo reembolso.
Tal conflito está gerando atritos entre as duas empresas, que têm que trabalhar juntas ainda por vários anos. Nenhuma das partes vê saída para transigir sobre os gastos já incorridos pela Computec, que, por sua vez, aguarda o reembolso das despesas. Pela legislação vigente, despesas razoáveis diretamente relacionadas ao serviço contratado, e que obedeçam às práticas do setor, são implicitamente indenizáveis e tidas como incluídas nos termos do contrato. É incerto, todavia, se o contratante do serviço precisa ser alertado sobre as práticas do setor contratado aotempo da assinatura do contrato.[3]
A. O Eixo de Definição do Problema: Metas, Suposições e Enfoques
O foco de uma mediação – seu problema central e seus problemas acessórios, que também devem ser trabalhados - variam num crescente do restrito ao amplo. Nesse passo, identifico quatro níveis de mediação que correspondem a diferentes medidas dessa abrangência.[4]
1. Nível I: Objeto Litigioso
Numa mediação restrita, a principal meta é fixar o objeto sob litígio, gerando esse acordo um resultado semelhante a um julgamento privado, apenas mais apropriado por ser mais rápido e econômico.[5] Seu aspecto mais importante é que seus efeitos tendem a ser bastante próximos aos de um processo judicial. A mediação de nível 1, então, focaliza os pontos fortes e fracos de cada parte. Numa mediação de nível 1 envolvendo a Computec, a meta seria fixar a quantia, se houver, dentre os $ 30.000,00, que a Golden State deve pagar. As partes chegariam a essa decisão à margem da lei.[6] As discussões seriam focalizadas nos pontos fortes e fracos de cada lado, bem como no que eventualmente seria decidido por um juiz ou júri a respeito dos fatos e do direito em questão.[7]
2. Nível II: Interesses Comerciais
Nesse nível a mediação trataria de muitos assuntos que o Judiciário provavelmente não alcançaria. O propósito seria satisfazer interesses da atividade comercial. Por exemplo, talvez a Golden State estivesse insatisfeita com todo o sistema de tarifas ou com o desempenho da Computec e, devendo a mediação dedicar-se a esses assuntos. Ao reconhecer seus interesses mútuos na manutenção de boas relações profissionais, em parte por serem empresas interdependentes,poderiam ser feitos ajustes ao contrato.
Estendendo-se o foco um pouco mais, a mediação poderia considerar como o mais importante os interesses comerciais, tais como a intenção de ambas as empresas em continuar fazendo negócios e auferindo lucro, bem como em manter e desenvolver uma boa reputação. Esse tipo de mediação poderia gerar um acordo que, além de dispor sobre a questão dos $ 30.000,00, desenvolvesse um plano para a colaboração em empreendimentos futuros. Assim, explorando seus interesses comerciais mútuos, ambas as empresas têm a chance de se aperfeiçoarem de maneira não imaginada antes das negociações iniciadas pela disputa.
3. Nível III: Interesses Pessoais/Profissionais/Relacionais
A mediação de nível III focaliza aspectos pessoais e interesses. Por exemplo, durante a disputa pelos $ 30.000,00, pode surgir hostilidade entre os executivos das partes ou mesmo acontecer de alguém sentir-se insultado. Esse clima hostil pode gerar muita ansiedade ou perda de auto-estima. Num nível puramente instrumental, essas reações pessoais podem agir como obstáculos à chegada do acordo. Apesar de Fisher, Ury e Patton nos dizerem para "separar as pessoas do problema"[8], às vezes as pessoas são o próprio problema. Desse modo, os participantes da mediação freqüentemente têm que trabalhar os aspectos relacionais e emocionais em busca de pavimentar a estrada para o assentamento dos aspectos econômicos.
Ao lado dessas justificativas instrumentais, lidar bem com os problemas pessoais e relacionais pode ser valioso para o próprio direito. Focalizar esses assuntos pode ser importante no caso de o mediador não conseguir solucionar esses problemas paralelos. [9]Ou seja, a principal meta da mediação pode ser dar a seus participantes uma oportunidade de aprender ou de mudar. [10]Isso pode tomar forma de uma evolução moral ou uma "transformação", o que inclui, conforme defendido por Bush e Foger, o aprimoramento da autonomia ou "empoderamento" (capacidade de decidir sobre os problemas da própria vida) e da "identificação" (capacidade de reconhecer e simpatizar com a condição alheia).[11] Além disso, as partes podem melhorar seu relacionamento[12] ao aprender a perdoar[13] ou a reconhecer sua interdependência. [14]As partes podem aprender a compreender elas mesmas, deixar de lado o ódio ou o desejo de vingança[15] e, por outro lado, trabalhar pela paz interior[16] e pelo aperfeiçoamento próprio. [17]Elas podem também aprender a viver em harmonia com os ensinamentos e valores da comunidade a que pertencem.[18]
4. Nível IV: Interesses Comunitários
A mediação de nível IV tem um foco ainda mais amplo, incluindo os interesses de comunidades e entidades que não são partes imediatas da disputa. Por exemplo, talvez a ambigüidade de princípios legais relevantes ao caso da Computec tenham causado problemas para outras empresas. Daí, que os participantes podem estudar maneiras de esclarecer o direito, por exemplo, trabalhando com as associações comerciais para modificar leis ou para produzir um modelo contratual. Em outros tipos de disputas, as partes podem focalizar o aperfeiçoamento ou a "transformação" das comunidades.[19]
O Diagrama 1 ilustra e sintetiza os problemas que aparecem ao longo de todo o eixo de definição do problema. Naturalmente, mediações que trabalhem com problemas amplos podem incluir a resolução de problemas restritos, que aparecem à esquerda do gráfico. Então, a mediação do caso Computec, que envolve interesses comerciais subjacentes também poderia solucionar o problema isolado – quanto dos $ 30.000,00, se houver direito, deve a Golden State pagar à Computec? À medida que ampliamos a abordagem, todavia, o problema isolado perde importância. Então, se os executivos contendores aprenderem a compreender um ao outro, ao invés de decidir quanto a Golden State pagará à Computec, eles deverão chegar a um acordo que apague todo o problema dos $ 30.000,00. Por exemplo, eles podem decidir servir aos interesses subjacentes das empresas e criar um empreendimento conjunto para atuar no ramo de serviços de informática para instituições financeiras, dotada de um capital inicial de $ 30.000,00 doado pela Golden State e um funcionário cedido pela Computec. Em outras palavras, ao mudar o foco de restrito a amplo na definição dos problemas sob mediação, a visão de uma das partes a respeito do conflito pode passar de um problema a ser resolvido à uma oportunidade de progresso.
Dentro de uma determinada mediação, um problema ou assunto particular pode ter mais ou menos importância. Numa mediação restrita envolvendo a Computec, por exemplo, o foco principal é quanto, se for o caso, a Golden State deve pagar. Porém, mesmo nessa mediação, os participantes poderiam se beneficiar dos aspectos secundários com abordagens mais abrangentes. Uma parte poderia, por exemplo, se sentir aliviada, satisfeita ou reconhecida, tanto pela sua condição, quanto pela condição da outra parte. Isso permitiria uma maior empatia e, consequentemente, maior facilidade na reconstrução das relações profissionais. E qualquer desses esforços poderia influenciar a mediação, de modo que ela passasse a mais ampla ou mais restrita. Numa mediação restrita, entretanto, tais efeitos ganham apenas relevância secundária, sendo eventuais subprodutos da resolução do problema central. Os participantes – incluindo o mediador – podem não pensar ou se importar com esses efeitos.[20]
FIGURA 1. EIXO DE DEFINIÇÃO DO PROBLEMA
B. O Papel do Mediador: Metas e Suposições
O segundo eixo descreve as estratégias e técnicas que o mediador utiliza para alcançar o objetivo de ajudar as partes a identificar e solucionar o problema em questão.[21] Encontram-se, ao final desse eixo, as estratégias e técnicas que avaliam aspectos importantes à disputa ou à transação. No extremo dessa parte avaliadora, desaguam os comportamentos que objetivam controlar alguns ou todos os efeitos da mediação.[22] No outro lado do eixo, encontram-se as convicções e condutas que facilitam a negociação das partes. No extremo desse lado facilitador, encontra-se o procedimento que visa simplesmente possibilitar a comunicação e a compreensão entre as partes.[23]
O mediador avaliador considera que as partes querem e precisam de orientação para chegarem a uma situação propícia ao acordo – baseada no direito e nas práticas industriais ou tecnológicas, sendo essa orientação decorrente de seus excelentes treinamento, experiência e objetividade.
O mediador facilitador considera que as partes são inteligentes, aptas a trabalharem entre si, e capazes de entender suas situações melhor que o mediador e, talvez, melhor que os seus advogados. [24]Conseqüentemente, as partes podem desenvolver melhores soluções do que as que qualquer mediador criaria. Portanto, a mediação facilitadora considera, como sua principal missão, a de esclarecer e otimizar a comunicação entre as partes no sentido de ajudá-las a decidir o que fazer.
Para explicar o eixo da mediação facilitadora e da avaliadora mais detalhadamente, preciso demonstrar como isso se relaciona com o eixo de definição do problema. Essa relação é mais clara se representarmos a definição do problema num eixo horizontal e a avaliação ou facilitação num eixo vertical, conforme ilustrado no diagrama 2. Cada um dos quadrantes representa uma orientação genérica tendendo a cada espécie de mediação, quais sejam: a avaliadora-restrita, a facilitadora-restrita, a avaliadora-ampla e a facilitadora-ampla.
C. As Quatro Orientações: Estratégias e Técnicas
A maioria dos mediadores trabalham segundo uma orientação predominante, presumida ou padronizada[25] (apesar de, conforme posterior demonstração, vários mediadores moverem-se ao longo dos eixos e por entre os quadrantes).[26] Para a finalidade da explicação seguinte sobre as orientações do mediador, vou supor que o mediador atue segundo a orientação predominante. Por essa razão, e por conveniência, me refiro a partir de agora ao "mediador avaliadorrestrito", em detrimento do termo mais preciso, embora mais deselegante, "mediador que opera segundo uma abordagem avaliadora e restritiva".[27]
FIGURA 2. ORIENTAÇÕES DO MEDIADOR
1. Avaliadora-restrita
A principal estratégia da abordagem avaliadora-restrita é ajudar as partes a perceber os pontos fracos e fortes de suas posições e qual o eventual efeito de submeter-se a disputa ao processo judicial ou a qualquer outro processo, caso não se alcance a resolução pela mediação. Lembrando que o mediador avaliador-restrito trabalha sua própria compreensão e percepção tanto quanto a das partes. [28]Antes do início da mediação, o mediador avaliador-restrito estudará documentos pertinentes, tais como petições, depoimentos, laudos e resumos da mediação. No princípio da mediação, esse mediador normalmente solicita às partes que relatem os problemas, o que significa defender suas posições em uma sessão conjunta. Subseqüentemente, a maioria da atuação dá-se em sessões privadas, nas quais o mediador coleta informações adicionais e prepara as técnicas avaliadoras, [29]tais como as abaixo descritas, listadas da menos à mais avaliadora.
a. Estimar os pontos fortes e fracos de cada parte.
No caso da Computec, um mediador avaliador poderia dizer ao representantes da Computec que, mesmo que o Judiciário tivesse uma interpretação favorável à sua pretensão, a empresa encontraria dificuldade em cumprir o ônus de provar o costume comercial. Ou seja, seria difícil provar que é praxe o contratante reembolsar despesas relativas a viagens de seus fornecedores. O mediador fundamentaria sua opinião invocando sua experiência e conhecimento.
b. Prever os resultado de um processo judicial ou outros processos.
No caso da Computec, o mediador poderia prever para a Golden State a provável decisão sobre as matérias de fato e de direito, bem como as prováveis conseqüências do primeiro julgamento e dos recursos, bem como seus respectivos custos.
c. Propor contratos de compromisso.
Um mediador pode fazer propostas que variem em grau de vinculação. Alguns mediadores podem sugerir, tão suavemente, a resolução de pontos que isso mal seria uma avaliação – por exemplo, sacar um contorno prévio de acordo ao qual as partes estivessem propensas a aderir, sem sugerir qual seria o posicionamento de um tribunal ou dar sua própria opinião. [30]Uma proposta um pouco mais direta seria perguntar à Computec: "Você aceitaria $12.000,00?" ou "O que você acha de $ 12.000,00?" Uma proposta ainda mais direta seria sugerir que o caso poderia se resolver dentro de uma certa margem, por exemplo, entre $10.000,00 e $15.000,00. Mais direto ainda seria dizer: "Creio que $12.000,00 seria uma boa proposta."[31]
d. Estimular ou pressionar as partes a fecharem um acordo.
No caso da Computec, o mediador poderia dizer que a Computec deveria aceitar fechar o acordo em $ 12.000,00 por que isso a protegeria do risco e dos gastos de brigar no Poder Judiciário, ou porque isso é certo, ou justo ou razoável. [32]Se o mediador tem algum tipo de instrumento de pressão, ele deve usá-lo, sob pena de poder ficar "batendo a cabeça".[33]
2. Facilitadora-restrita
O mediador facilitador-restrito compartilha da estratégia geral do avaliadorrestrito – educar as partes sobre os pontos fortes e fracos de sua pretensões e suas prováveis conseqüências de uma mediação mal sucedida. Mas, ele emprega técnicas diferentes para executar sua estratégia. Ele não usa avaliações, previsões ou propostas. [34]Também não impõe pressão. Ele é menos propenso do que o avaliador-restrito a solicitar ou estudar documentos relevantes. Em lugar disso, acredita que o ônus de tomar a decisão deve pesar sobre as partes. O mediador facilitador-restrito deve se utilizar de qualquer das ferramentas abaixo.
a. Perguntar.
O mediador deve perguntar – geralmente em sessões privadas – para ajudar as partes a compreender juridicamente ambos os lados, bem como entender as conseqüências delas não chegarem a um acordo. As questões habitualmente devem dizer respeito a exatamente os mesmos assuntos aos quais o mediador avaliadorrestrito faz menção – os pontos fortes e fracos de cada parte, as prováveis conseqüências de uma mediação mal sucedida e o preço de um eventual processo judicial (incluindo suas custas, demora e inconveniência).[35]
b. Ajudar as partes a desenvolver suas próprias propostas restritivas.
No caso da Computec, por exemplo, o mediador facilitador-restrito ajudaria cada parte a elaborar propostas de quanto dos $ 30.000,00 a Golden State deveria pagar.
c. Ajudar as partes a trocarem propostas.
O mediador pode apresentar as propostas das partes em sessões individuais o encorajar as partes a fazê-las em sessões conjuntas. Num caso ou outro, ele estimula as partes a fundamentar suas propostas, o que facilita sua aceitação pela outra parte.
d. Ajudar as partes a avaliar propostas.
Para isso, o mediador deve fazer perguntas que levem as partes a pensar nos custos e benefícios de cada proposta em face das prováveis conseqüências do fracasso da mediação.
A natureza facilitadora dessa abordagem de mediação poderia também melhorar a compreensão e "transformação" das partes. [36]O processo em si mesmo, que encoraja as partes a desenvolver seu discernimento e conseqüências, poderia educar as partes ou dotá-las de maior "autonomia" ao ajudá-las a desenvolver a percepção de sua habilidade de lidar com os problemas e escolhas da vida. [37]As partes podem também aceitar ou "reconhecer" a situação da outra.[38]De qualquer forma, numa mediação restrita, mesmo na facilitadora, o problema gera menos oportunidades para o esse desenvolvimento do que numa mediação facilitadora ampla.[39]
3. Avaliadora-ampla
É mais difícil descrever as estratégias e técnicas do mediador avaliadoramplo. A mediação assim conduzida tem abrangência bastante variável e freqüentemente inclui muitos problemas de resolução imediata - conforme a discussão anterior ilustrada pelo eixo de definição do problema. [40]Além disso, o mediador avaliador-amplo pode ser mais ou menos avaliador, na medida em que trata, de todos ou somente de alguns aspectos controvertidos, de maneira abrangente.
A principal estratégia do mediador avaliador-amplo é entender as circunstâncias e interesses secundários das partes e outros indivíduos ou grupos envolvidos e, então, usar seu conhecimento para buscar o resultado que atenda aos interesses delas. [41]Para levar a cabo essas estratégia, o mediador avaliador-amplo emprega várias técnicas, incluindo as seguintes (listadas da menos à mais avaliadora).
a. Promover a conscientização a respeito dos interesses subjacentes.
O mediador avaliador-amplo procura entender os interesses subliminares secundários (ou implícitos) e outros problemas específicos estudando os pedidos, depoimentos e outros documentos, bem como permitindo às partes (geralmente por meio de seus advogados) debater o caso durante a mediação. Ao contrário do mediador restrito, o mediador amplo enfatiza os interesses subjacentes das partes mais do que suas posições, e procura descobrir dificuldades geralmente não reveladas por documentos. Os pedidos, por exemplo, no caso da Computec, não indicariam que uma das razões da disputa com a Golden State é o interesse em proteger a inviolabilidade da política interna contra o reembolso de gastos em viagens para convenções dos seus próprios empregados. Sem mencionar que essa política nasceu quando o mais alto executivo da empresa descobriu que os funcionários, num seminário nas Bermudas, estavam brincando ao invés de ir às aulas.
Para descobrir esse tipo de informação, bem como outros interesses, o mediador precisa trabalhar com afinco. Para entender os interesses subjacentes das partes, um mediador avaliador-amplo seria mais indicado que um mediador restrito, pois ele estimula e exige que as partes (sejam por elas mesmas, ou elas bem representadas por seus executivos ou qualquer organização que detenha poderes de transigir) participem efetivamente da mediação. Por exemplo, o mediador deve convidar essas pessoas a comentar as declarações iniciais dos advogados, e poderia entrevistar essas pessoas detidamente em sessões individuais. O mediador deve explicar que a meta da mediação pode incluir o tratamento os interesses secundários, fazer perguntas diretas sobre interesses, e procurar essas informações indiretamente ao questionar as partes sobre seus planos, condições etc. Geralmente, o mediador avaliador-amplo especula sobre os interesses das partes (usualmente em sessões privadas) e procura confirmar suas afirmações.
O mediador avaliador-amplo espera construir propostas de acordos. Pois isso, ele geralmente enfatiza sua compreensão das partes. Deste modo, eles restringem ou dirigem a comunicação entre as partes, de forma que, por exemplo, o mediador avaliador-amplo gaste mais tempo em sessões individuais do que em conjuntas.
b. Prever o impacto (sobre os interesses) de não se chegar ao acordo.
Após captar os interesses subliminares (ou implícitos) das partes e demarcar o âmbito dos problemas a serem abordados pela mediação, alguns mediadores avalidadores-amplos devem prever o impacto nos interesses das partes de não se chegar a um acordo.[42]No caso da Computec, um mediador avaliador-amplo poderia dizer à Golden State que, ao menos que eles chegassem a um acordo que permitissem que os executivos da Computec se sentirem valorizados e úteis, as relações profissionais sairiam prejudicadas. Deste modo, a Computec poderia se tornar menos diligente - influenciando negativamente a qualidade da prestação de serviço da Golden State.
Um mediador avaliador-amplo deve tentar convencer as partes de que suas avaliações estão corretas ao fundamentá-las em bases objetivas, podendo provar isso ao apresentar seus critérios ou informações adicionais.
c. Desenvolver e oferecer propostas (baseadas em interesses) amplas.
A meta de um mediador avaliador-amplo é desenvolver uma proposta que satisfaça, na medida do possível, quantos forem os interesses das partes, sejam amplos ou restritos. As propostas no caso da Computec, por exemplo, poderiam variar desde o plano de pagamento da Golden State (baseado em alocação de custos), até o sistema de análise e aprovação de despesas futuras em viagens e ensino ou a formação de um empreendimento conjunto.
d. Estimular a aceitação mútua das propostas das partes.
O mediador avaliador-amplo (assim como o avaliador-restrito) deve apresentar sua proposta com vários graus de força e impacto. Se o mediador dispõe de instrumentos de pressão, deve avisar as partes disso ou, até mesmo, ameaçar usá-los.[43]
Caso o mediador tenha concluído que a meta da mediação deve incluir mudança nas pessoas envolvidas, deve tomar medidas nesse sentido, tais como apelar para valores comuns, [44]fazer uma exposição do assunto ou pressionar as partes.[45]
4. Facilitadora-ampla
A principal estratégia do mediador facilitador-amplo é ajudar as partes a definirem a matéria sujeita à mediação nos termos dos seus interesses subjacentes e, baseado nisso, ajudá-las a desenvolver e escolher suas próprias soluções. Somado a isso, muitos mediadores facilitadores-amplos ajudam os participantes a que eles possam mudar e educar a si mesmos, suas instituições, ou suas comunidades.[46]
Para colocar em prática tais estratégias, o mediador se vale de técnicas como as seguintes.
a. Ajudar as partes a compreenderem seus interesses subjacentes.
Para realizar essa tarefa, o mediador facilitador-amplo se utiliza de muitas técnicas também utilizadas pelo mediador avaliador-amplo, por exemplo, incentivar a participação das próprias partes, não apenas a de seus advogados, [47]e explicar a importância dos interesses. Por esperar que as partes criem suas próprias propostas,o mediador facilitador-amplo enfatiza a necessidade de as partes se compreenderem mutuamente, mais do que ao mediador. Daí, que, em contraste ao mediador avaliador, o facilitador-amplo tenderá a se utilizar mais de sessões comuns do que das confidenciais.[48]
O mediador facilitador-amplo também ajudará as partes a definirem o âmbito do problema a ser trabalhado na mediação, incentivando freqüentemente a exploração de interesses subjacentes até ao ponto em que elas assim desejarem.
Esse comportamento mostra-se bastante contrastante com o dos mediadores restritos (mesmo com a maioria dos facilitadores-restritos), que tendem a aceitar o problema diretamente apresentado. Em contraste também está ao comportamento dos mediadores avaliadores amplos, que tendem a definir sozinhos âmbito do problema.[49]
Muitos mediadores facilitadores-amplos valorizam ajudar as partes para que elas cresçam pelo entendimento mútuo. Esses mediadores tendem a oferecer aos participantes oportunidades vantajosas de mudança. Uma maneira de ver isso é a de Bush e Folger, que propõem o conceito de "transformação".[50] Segundo esses autores, ao incentivar as partes desenvolverem seus próprios entendimento, opções e propostas, o mediador facilitador-amplo reforça a "autonomia" das pessoas (que compõem as partes) e as ajuda a entender a situação alheia. Assim, o mediador facilitador-amplo possibilita oportunidades uma melhor "identificação" entre as partes.[51]
b. Auxiliar as partes a desenvolver e propor alternativas à solução do conflito baseadas em interesses e numa ampla perspectiva.
O mediador facilitador-amplo mantém as partes focalizadas nos interesses relevantes e solicita que elas desenvolvam opções harmonizadas com seus interesses. [52]No caso da Computec, as opções poderiam dar-se de várias formas, através das quais as despesas já realizadas poderiam ser fixadas pelo contrato da Golden State (informalmente ou por adendo). Além disso, poderiam ser criadas oportunidades de trabalho em empreendimentos futuros (um exemplo de mudança positiva). Em seguida, o mediador deve incentivar as partes a se utilizarem dessas alternativas - talvez as combinando ou modificando – para o desenvolvimento e apresentação de suas propostas de acordo baseadas em interesses.
c. Auxiliar as partes a avaliar as propostas.
O mediador facilitador-amplo se utiliza, principalmente, de perguntas para auxiliar as partes a avaliar os impactos sobre vários interesses das propostas e do insucesso da mediação. No caso da Computec, por exemplo, o mediador facilitadoramplo poderia perguntar ao representante da Computec como um determinado acordo afetaria a relação profissional das partes e como isso influenciaria a sua capacidade de uma boa prestação de serviços.[53]
A Figura 3 destaca as principais técnicas associadas a cada orientação, dispostas verticalmente com a mais avaliadora no topo e a mais facilitadora em baixo. O eixo horizontal mostra o âmbito dos problemas a serem resolvidos, do mais restrito, à esquerda, para o mais amplo, à direita.
FIGURA 3. TÉCNICAS DO MEDIADOR
d. Posicionamento ao Longo dos Eixos e Dentre os Quadrantes: Limitações das Capacidades Descritivas do Modelo Gráfico
Como um mapa, o modelo de eixos cartesianos tem um caráter estático que limita sua capacidade de ilustrar a postura de alguns mediadores.
É verdade que a maioria dos mediadores – sabendo eles ou não – geralmente conduzem a mediação segundo uma orientação predominante ou presumida. [54]Geralmente, essa orientação tem base na personalidade, na educação, no treinamento e na experiência do mediador. Por exemplo, a maioria dos juízes aposentados tendem a uma postura extremamente avadiadora-restrita, ilustrada no extremo noroeste do gráfico. Muitos mediadores de divórcio dotados de conhecimento ou muito interessados em psicologia ou aconselhamento – e que trabalham com casais abastados ou bem educados – têm uma leve tendência à abordagem facilitadora-ampla. [55]Ocasionalmente, as expectativas de um determinado programa levam a uma certa orientação, por exemplo, há uma tendência ao domínio de mediações restritas nos programas públicos com muitos casos de mediação.[56]
Além disso, muitos mediadores utilizam estratégias e técnicas que dificultam sua classificação clara num determinado quadrante. Primeiramente, alguns mediadores deliberadamente tentam evitar enquadrar-se em uma determinada orientação. Nesse sentido, eles dão ênfase à flexibilidade e tentam desenvolver sua orientação com base num determinado caso, nas necessidades dos participantes[57] ou outras circunstâncias da mediação.[58]
Em segundo lugar, por várias razões, alguns mediadores que têm uma orientação predominante nem sempre se comportam de acordo com ela. [59]Eles ocasionalmente se desviam de sua orientação presumida em resposta às contingências da mediação. Em alguns casos, essas mudanças alteram sobremaneira o âmbito da mediação. Um mediador facilitador-amplo que cuida de um caso de agressão, por exemplo, normalmente daria às partes a oportunidade de explorar seus interesses subjacentes. Mas, se as partes não se mostrarem adeptas a essa postura, o mediador provavelmente se concentrará diretamente no problema imediato.[60]
Noutros casos, o mediador pode procurar nutrir sua abordagem dominante usando uma técnica associada a outro quadrante. Deste modo, alguns mediadores com predominância de orientação facilitadora-ampla podem promover avaliações no sentido de alcançar objetivos específicos e coerentes com sua abordagem geral. Gary Friedman, um mediador facilitador-amplo, é um bom exemplo. Quando medeia divórcios, Friedman normalmente segue o método – padrão entre os mediadores de divórcio – de encontrar-se sozinho com as partes, sem seus advogados. Nessas sessões ele rotineiramente avalia os efeitos de uma ação judicial. Ele também enfatiza os princípios basilares do direito e, então, encoraja as partes a desenvolverem um acordo que faça sentido para ambos e que esteja em consonância com suas próprias noções de eqüidade. Essencialmente, ele faz uma avaliação em busca de evitar as conseqüências limitadoras da aplicação do direito.[61]
Frances Butler, que medeia casos de guarda de crianças para um tribunal de New Jersey, dá outro exemplo. Ele utiliza uma mistura de técnicas facilitadoras e avaliadoras em função de um programa de trabalho facilitador-amplo: ele pergunta (uma técnica facilitadora) para a compreender o problema, então faz propostas (uma técnica avaliadora), e depois solicita comentários (uma técnica facilitadora) no sentido de melhorar as propostas.[62] Um mediador restrito que depara-se com um impasse pode oferecer às partes a chance de expandir a abordagem ao problema explorando interesses subjacentes. Isso pode levar a um acordo baseado em interesses, o que possibilitaria às partes verem problema central como parte de uma resolução mais abrangente.[63]Da mesma forma, um mediador amplo poderia estimular as partes a terem um enfoque de abordagem mais restrito, caso a abordagem abrangente pareça pouco produtiva.[64]
Por essas razões é geralmente difícil catalogar as orientações, estratégias ou técnicas de um determinado mediador em um certo caso.[65]
[1] Um recente relatório da Society of Professionals in Dispute Resolution notou que há valores e metas conflitantes na resolução alternativa de conflitos, incluindo as seguintes:
1. o aumento da participação das partes e do controle do processo e de seu resultado
2. a restauração de relações
3. o aumento da eficiência do sistema contencioso e a diminuição dos custos
4. a preservação da ordem social e sua estabilidade
5. a maximização dos ganhos mútuos
6. a justiça dentre do processo
7. a conseqüências justas e estáveis
8. a justiça social."
Ensuring Competence and Quality in Dispute Resolution Practice, REPORT 2 OF THE SPIDR COMMISSION ON QUALIFICATIONS 5 (Society of Professionals in Dispute Resolution, 1995).
[2] Conceitualmente, "profundo" seria o mesmo que "amplo", mas seria mais difícil de se visualizar.
[3] Copyright © 1985, 1996 Charles B. Wiggins. Reprinted with permission. All rights reserved.
[4] Sou grato à Professora Lela Love pela sugestão do conceito de níveis para explicar o eixo de resolução do problema (problem-definition continuum).
[5] Programas de mediação que patrocinam uma visão restrita, "narrowly-focused", da
mediação devem ter metas mais imediatas, tais como poupar, do Judiciário, tempo e dinheiro. Cf. supra nota 34 e seu respectivo texto.
[6] Cf. Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce, 88 YALE L.J. 950 (1979).
[7] Isso inclui: se os gastos são diretamente relacionados à performance do contrato, se os gastos são razoáveis, se é um costume do setor o pagamento dessas despesas, e se um tribunal decidiria pelo pagamento das despesas desde que a contratante tenha sido avisada sobre o costume existente. Ainda sobre esses tópicos, ver Manakuli Paving & Rock Co. v. Shell Oil Co., Inc., 664 F.2d 772 (9th Cir. 1981).
Uma definição muito restrita do problema é típica de métodos como: a arbitragem anexa ao tribunal, os júris sumários, a avaliação neutra antecipada e, geralmente, de conferências conciliatórias moderadas.
[8] Cf. FISHER ET AL., supra 21, 17-39.
[9] Cf. BUSH & FOLGER, supra 29 passim; Lon L. Fuller, Mediation — Its Forms and Functions, 44 S. CAL. L. REV. 305, 310 (1971).
[10] Cf. THOMAS CRUM, THE MAGIC OF CONFLICT: TURNING A LIFE OF WORK INTO A WORK OF ART 174-75 (1987); cf. WILLIAM URY ET AL., GETTING DISPUTES RESOLVED: DESIGNING SYSTEMS TO CUT THE COSTS OF CONFLICT 170 (1988).
[11] Cf. BUSH & FOLGER, supra 29 passim. A empatia das partes pode ser muito benéfica. Segundo Gandhi: "Três quartos das misérias e desentendimentos do mundo desaparecerão se calçarmos os sapatos de nossos adversários e compreendermos seus pontos de vista." ESSENTIAL GANDHI 255 (Louis Fischer ed., 1962).
[12] Cf. James A. Wall, Jr. & Ronda R. Callister, Ho'oponopono: Some Lessons from Hawaiian Mediation, 11 NEG. J. 45 (1995).
[13] Cf. STEVEN B. GOLDBERG ET AL,., DISPUTE RESOLUTION: NEGOTIATION, MEDIATION, AND OTHER PROCESSES 137-39 (2d ed. 1992); Hank de Zutter, Proponents Say ADR Spells Relief, ILL. LEGAL TIMES, Jan. 1988, 1; Comment, Healing Angry Wounds: The Roles of Apology and Mediation in Disputes Between Physicians and Patients, J. DISP. RESOL. 126-27 (1987).
[14] Cf. Zena D. Zumeta, Spirituality and Mediation, 11 MEDIATION Q. 25, 25 (1993) (discussing the creation and nurture of connectedness in mediation). Cf. generally Beyond Technique: The Soul of Family Mediation, 11 MEDIATION Q. 1 (1993) (sobre o papel da emoção e da espiritualidade nas mediações familiares).
[15] Cf. Kenneth Cloke, Revenge, Forgiveness, and the Magic of Mediation, 11 MEDIATION Q. 67, 67 (1993) (sobre métodos de incentivar o perdão das partes).
[16] Cf. UMBREIT, supra 6, 75-82. Shinzen Young, um sacerdote budista e professor de meditação Vipassana ou "insight", torna disponível um processo que ele chama de meditação mediadora, (meditative mediation). Esse processo ocorre quando membros da comunidade estão juntos em uma disputa. O processo envolve passagens pela mediação e pela meditação "insight". Pela meditação, as partes observam suas próprias reações, que promovem o "insight" – meta dessa prática. As partes utilizam do conflito para sua evolução. Cf. SHINZEN YOUNG, MEDITATIVE MEDIATION (Insight Recordings, Santa Monica, CA, transcript on file with author).
[17] Cf. Lois Gold, Influencing Unconscious Influences: The Healing Dimension of Mediation, 11 MEDIATION Q. 55, 58-60 (1993) (characterizing mediation as part of a general "healing" paradigm).
[18] O Serviço de Conciliação de Mennonite, apesar de evitar abordagens que levem à doutrinação, defende a eqüidade na mediação. "Para nós, fazer justiça é imprescindível para que se estabeleça relações corretas. Essas relações valorizam o crescimento mútuo entre as pessoas e corrigem o passado na medida do possível, além de darem os passos para que nem o medo nem o ressentimento assumam papéis dominantes." John P. Lederach & Ron Kraybill, The Paradox of Popular Justice: A Practitioner's View, in THE POSSIBILITY OF POPULAR JUSTICE: A CASE STUDY OF COMMUNITY MEDIATION IN THE UNITED STATES 357, 361 (Sally E. Merry & Neal Milner eds., 1993). Em mediações do Serviço Cristão de Conciliação,
"O propósito ... é glorificar a Deus ao ajudar pessoas a resolverem seus problemas pela conciliação, e não por um meio adversarial. Além de facilitar a resolução de problemas diretos, o Serviço Cristão de Conciliação procura reconciliar aqueles que tem sido alienados pelo conflito e ajudá-los a aprender a melhorar suas atitudes e comportamentos para que sejam evitados conflitos futuros similares".
INSTITUTE FOR CHRISTIAN CONCILIATION, CHRISTIAN CONCILIATION HANDBOOK 19 (Revision 3.2, 1994). Para a análise de várias formas de ver o potencial transformador da mediação , ver Carrie Menkel-Meadow, The Many Ways of Mediation: The Transformation of Traditions, Ideologies, Paradigms, and Practices, 11 NEG. J. 217 (1995) (book review).
[19] Cf. generally Lederach & Kraybill, supra 51 (sobre justiça e transformação social).
[20] Em uma determinada mediação, naturalmente, as partes podem ter metas ou prioridades diferentes, de modo que podem atribuir importâncias diferentes à resolução de um determinado aspecto.
[21] Alguns autores distinguem entre "settlement" and "resolution," dizendo que o primeiro tende a ser resultado de um compromisso em relação a um problema restrito, enquanto o segundo tende a tratar de interesse subjacentes. Cf. J. Michael Keating, Jr. & Margaret L. Shaw, "Compared to What?": Defining Terms in Court-Related ADR Programs, 6 NEG. J. 217 (1990) (sugere que os tipos de "settlement" são típicos das conferências conciliatórias anexas a tribunais, mas que "collaboration" or "resolution" devem ser a meta da mediação).
[22] Professor Edward Dauer esse processo de "op-med." Ver EDWARD A. DAUER, MANUAL OF DISPUTE RESOLUTION: ADR LAW AND PRACTICE §§ 11-45 (1994).
[23] Cf. Thomas Princen, Joseph Elder: Quiet Peacemaking in a Civil War, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 428.
[24] Cf. Riskin, supra 10, 1099-1108.
[25] Kressel e seus colegas defendem o seguinte sobre as características comuns dos tipos de mediador por eles identificados:
Primeiramente, o estilo do mediador tendeu a ser consistente. Um determinado mediador tendeu a agir sempre da mesma forma, mesmo em face das consideráveis mudanças na dinâmica do conflito e dos seus aspectos peculiares. Além disso, o estilo do mediador pareceu trabalhar abaixo do limite da consciência. Trata-se de algo feito sem o completo reconhecimento dos interesses subjacentes ou a lógica do seu estilo. Os mediadores foram capazes de articular o porquê do seu estilo quando ele era apontado, mas isso levou a um exame de consciência e à assistência de outros membros. Finalmente, o estilo do mediador pode ser modificado, mas para isso foi necessária direção e treino. Com o projeto e como resultado de uma conferência dos casos, os membros da equipe se tornaram mais atentos ao seu próprio estilo e aprenderam a mudar de estilo quando isso foi o mais indicado.
Kressel et al., supra 26, 72-73.
Kressel and Pruitt dizem que há duas formas de um mediador decidir que intervenções fazer: "o mediador que monitora ativamente o conflito não totalmente revelado; e o mediador que é geralmente desarticulado quanto às suas preferências sobre o seu estilo de mediação." Kenneth Kressel & Dean G. Pruitt, Conclusion: A Research Perspective on the Mediation of Social Conflict, in RESSEL & PRUITT, supra 28, 394, 422. Cf. also Silbey & Merry, supra 27, 19. Apesar de exaltarem a tendência de os mediadores responderem às circunstâncias, Silbey and Merry notam que o estilo da mediação tende a ser mais próximo aos padrões na medida que aumenta a experiência do mediador." Id.
[26] Cf. infra, II.D.
[27] Nesse ponto, quero apenas descrever – e descrever simplesmente – o sistema proposto de categorias. Por conveniência, às vezes, escreverei como se o mediador sozinho definisse o problema e selecionasse as estratégias e técnicas a serem empregadas. Contudo, a questão de como do mediador e as partes fazem, podem ou devem determinar o âmbito e a natureza da mediação é extremamente complexa. Deste modo, planejo evitar isso neste trabalho e deixar esse assunto para um futuro texto.
Minha abordagem da descrição das atividades do mediador difere da desenvolvida por Silbey and Merry. Seus tipos ideais: "bargaining style" e "therapeutic style", dão exemplos, respectivamente, de tendências próximas da definição restrita e ampla do problema. Cf. Silbey & Merry, supra 27, 19. Silbey e Merry observaram que o comportamento do mediador pode ser representado num crescente entre esse dois pólos. Eles não se focalizam na dimensão avaliadora ou facilitadora "evaluativefacilitative", provavelmente por acreditarem que em ambas as categorias o mediador manipula as partes para chegar ao acordo. Cf. id. 14. Silbey e Merry não pretendiam que suas categorias fossem aplicadas para classificar os mediadores. Na verdade, eles defendem que todos os mediadores observados utilizavam-se dos dois estilos. Por isso, caracterizam os tipos de mediação propostos como modelos meramente ideais, construções weberianas analíticas que inexistem na realidade. Em contraste, acredito que minha proposta descreve acuradamente as práticas de grande parte dos mediadores.
Cf. infra Part II.D.
[28] Cf. Kenneth Feinberg, Mediation — A Preferred Method of Dispute Resolution, 16 PEPP. L. REV. S5, S12-S20 (1989).
[29] Cf. id. James C. Freund desenvolveu um método de doze etapas para lidar com disputas de dinheiro. Cf. JAMES C. FREUND, THE NEUTRAL NEGOTIATOR: WHY AND How MEDIATION CAN WORK TO RESOLVE DOLLAR DISPUTES 17, 37-48 (1995).
[30] Cf. Alan Alhadeff, Whis Mediation?, in THE ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION PRACTICE GUIDE § 23:9 (Bette J. Roth et al., eds., 1993). Essa técnica de sugestão também pode ser empregada pelo mediador facilitador-restrio (facilitative-narrow) como sua técnica mais avaliadora.
[31] Algumas dessas propostas podem ser bastante criativas. Cf. FREUND, supra 62, 44-45. O ritmo de propor acordos do mediador pode afetar sua objetividade. Alguns mediadores, considerados por mim como bastante avaliadores, atuam imediatamente depois de captar as informações do caso. Cf. Feinberg, supra 61, S17-S18. Outros serão mais lentos e somente opinarão quando as partes solicitarem, o que deve ocorrer com a frustração da tentativa de comunicação visando um acordo. Cf. DAUER, supra 55, § 11.14.
[32] Para exemplo dessas técnicas, ver Laminai Hall, Eric Green: Finding Alternatives to Litigation in Business Disputes, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 279.
[33] Kenneth Feinberg pressiona mais as partes à medida que prossegue na mediação. Cf. Feinberg, supra 61, S12-S20.
[34] O mediador facilitador acredita que é inapropriado ao mediador emitir opinião por várias razões. Primeiramente, por que essas opiniões podem dar um ar de parcialidade e impedir o curso da mediação. Depois, porque, se as partes sabem que o mediador provavelmente avaliará os aspectos legais do caso, tenderão a não cooperar e a não fazer uma avaliação própria isenta sobre seus os pontos forte e fracos numa sessão individual. Cf. Alhadeff, supra 63, § 23:8. E, finalmente, porque o mediador pode não saber o suficiente — sobre os detalhes do caso ou do direito, usos ou tecnologia — para emitir uma opinião fundamentada.
[35] São exemplos de questões que um mediador facilitador-restrito (facilitative-narrow) poderia usar: 1. Quais são os pontos fortes e fracos do seu caso? E os do outro lado? 2. Quais são as melhores, piores e mais prováveis conseqüências de um processo judicial? Como você faz essas avaliações? Você já pensou de outra forma, sobre outros aspectos? 3. Quanto tempo levaria o julgamento? Quanto duraria o julgamento? 4.Quais seriam as despesas envolvidas — em dinheiro, emoção e reputação? Note que o mediador facilitador pode também usar essas questões para fazer uma avaliação. Cf. infra 97; Hall, supra 65, 297.
[36] Cf. supra 42-52.
[37] Cf. BUSH & FOLGER, supra 29, 85-89.
[38] Cf. id. 89-94. Para uma mais completa compreensão sobre "transformação", ver Menkel-Meadow, supra 51.
[39] Cf. infra 83-84.
[40] Cf. supra, II.A.
[41] Para um excelente exemplo de orientação avaliadora-ampla, ver Deborah M. Kolb, William Hobgood: Conditioning Parties in Labor Grievances, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 149; Cf. also KOLB, supra 28, 72-112 (sobre as práticas dos mediadores estaduais de questões trabalhistas, chamadas pelo autor de "deal makers").
[42] Como o mediador avaliador restrito (evaluative-narrow) um mediador avaliado amplo (evaluative-broad) no caso da Computec, poderia debruçar suas opiniões sobre os problemas adversariais (distributive issues). Poderia avaliar os pontos fortes e fracos dos processos judiciais das partes e prever as conseqüências do julgamento do processo ou recomendar a quantia, se for o caso, a ser paga pela Golden State. Apesar disso, o avaliador amplo "evaluative-broad" geralmente focaliza os interesses subjacentes.
[43] O emprego de estratégias e técnicas de mediação geralmente dão ao mediador um tipo de poder de pressão sobre as partes. Cf. Vincent M. Nathan, The Use of Special Masters in Institutinal Reform Litigation, 10 U. TOL. L. REV. 419 (1979). Além disso, qualquer mediador que tenha autoridade pode utilizar-se dela para forçar o acordo. Por exemplo, quando Linda Colburn dirigiu um programa envolvido com um alojamento público no Havaí, ela se utilizou muitas vezes de uma mediação pacificadora, "peacemaking", na qual ela, para impedir a violência, freqüentemente ameaçava as partes. ver Neal Milner, Linda Colburn: On-the-Spot Mediation in a Public Housing Project, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 417.
O Presidente Jimmy Carter, em suas mediações dos casos Israel-PLO e Ethiopia-Eritrea, demonstrou uma postura ampla e muito avaliadora. Ele pressionou muito as partes com argumentos morais e propôs formas de auxílio dos Estados Unidos às partes se elas chegassem a um acordo. Ver Eileen F. Babbitt, Jimmy Carter: The Power of Moral Suasion in International Mediation, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 377-78.
[44] Cf. supra 50. Os mediadores do Serviço Cristão de Conciliação "estão tão preocupados em reconciliar as partes, quanto em ajudá-las em seus problemas." CHRISTIAN CONCILIATION HANDBOOK, supra 51, 7. Nas sessões, os mediadores "ensinam princípios bíblicos relevantes." Id. 27. Eles também podem dar conselhos. Cf. id. 28.
[45] Cf., e.g., James A. Wall, Jr. & Michael Blum, Community Mediation in the People's Republic of China, 35 J. CONFLICT RESOL. 3, 9, 13 (1991).
[46] Cf. supra 41-61.
[47] Cf. Riskin, supra 10, 1097-1108.
[48] Cf. GARY J. FRIEDMAN, A GUIDE TO DIVORCE MEDIATION 36-37 (1993).
[49] O mediador facilitador amplo (facilitative-broad) não ignora a existência de aspectos secundários. De fato, ele pode dirigir esses aspectos da mesmo forma que um mediador facilitador-restrito (facilitative-narrow). Ou seja, e poderia ajudar as partes a entenderem seus pontos fortes e fracos, mas não propondo avaliações, previsões e acordos. Ao invés disso, ele deve permitir que as partes apresentem e discutam seus argumentos jurídicos. Além disso, em sessões individuais, ele pode perguntar sobre ir à Justiça ou outros aspectos diretos, tais como os listados para o mediador facilitadorrestrito (facilitative-narrow). Cf. supra, II.C.2.
Entretanto, numa mediação ampla, esses argumentos geralmente ocupam uma posição inferior àquela que ocuparia numa mediação restrita. E porque ele enfatiza o papel dos participantes na definição do problema e no desenvolvimento e apresentação de propostas, o mediador facilitador-amplo (facilitative-broad) não precisa entender muito do aspecto jurídico ou outros detalhes do caso. Deste modo, ele é menos propenso a estudar os documentos litigiosos, laudos técnicos ou relatórios da mediação.
[50] Cf. BUSH & FOLGER, supra 29, 84. Para uma descrição do mediador facilitador que enfatiza a autonomia das partes, ver Sally E. Merry, Albie M. Davis: Community Mediation as Community Organizing, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 245.
[51] Segundo Bush e Folger, "as partes se compreendem na mediação quando elas voluntariamente escolhem ser mais abertas, atenciosas e simpáticas às situações da outra partes. Deste modo, melhoram sua percepção do problema ao dar atenção à situação alheia." BUSH & FOLGER, supra 29, 89.
No caso da Computec, por exemplo, executivos de ambos lados, que encontram-se envolvidos em um problema comum, devem aprender a compreender uns aos outros. Isso não quer dizer entender os interesses baseados em direitos, mas valorizar o interesse desde que ele possa contribuir para a resolução do problema. Cf. supra 41-50. Para um visão mais completa dessa transformação, ver Menkel-Meadow, supra 51.
[52] Para desenvolver um acordo completo, no caso da Computec, as partes poderiam querer incluir termos de interesse mútuo, tais como, para restabelecer e manter uma boa relação de trabalho, sentirem-se justamente tratados, manterem e melhorarem a prestação de serviços para a Golden State, porem fim a discussão e minimizarem os custos dela, continuar lucrando ou manterem a boa reputação.
[53] Obviamente nem todos os mediadores facilitadores empregam todas essas técnicas. Somado a isso, alguns mediadores são tão facilitadores que não se aplica o eixo entre o amplo e o restrito. Esses mediadores simplesmente ajudam as partes a definir o problema e, então, facilitar a comunicação. Quaker peacemaking, a form of "secondtrack diplomacy," offers excellent examples of this approach. Cf., e.g., Princen, supra 56 passim.
[54] Cf. supra 58.
[55] Cf., e.g., FRIEDMAN, supra 81, 37.
[56] Conforme sugerido por Deborah Kolb, a mediação tende a assimilar as características do processo que ela substitui. Ver Deborah M. Kolb, How Existing Procedures Shape Alternatives: The Case of Grievance Mediation, 1989 J. DISP. RESOL. 59. Então, mediações ligadas a tribunais tendem a ser restritas. Cf. Alfini, supra 27, 66.
[57] Cf. Carta de Donald B. Reder, President, Dispute Resolution, Inc., Hartford, Connecticut para Leonard L. Riskin (28/10/1994) (no arquivo do autor) ("Em poucas palavras, acredito que um bom mediador precisa estar preparado para ser tudo o que você descreve e precisa saber, quando e para quem, ser o que."). Eric Galton, aconselhando os advogados, diz:
O ideal é identificar um mediador que saiba de todos os estilos e que seja flexível. Comecei várias mediações com uma abordagem avaliadora e durante o processo descobri, baseado na personalidade das pessoas e da comunidade, que seria mais interessante deixar que as partes interagissem. Da perspectiva do mediador, qualquer variante da mediação que seja mais capaz de resolver o problema deve ser o tipo certo de mediação. GALTON, supra 27, 4.
[58] Linda Colburn, por exemplo, usa abordagens bastantes diferentes para casos diferentes. Geralmente, em suas mediações no Centro de Justiça do Entorno de Honolulu, ela usa uma abordagem facilitadora-ampla (facilitative-broad). Mas quando cuida de pacificação num alojamento em que ela tem autoridade, algumas vezes ela usou ameaças (utilizando-se de sua veia cômica e outra técnicas desenvolvidas para desorientar as partes), em grande medida para evitar a violência. Cf. Milner, supra 76, 395.
[59] Alguns mediadores não dominam suas orientações.
[60] Um mediador de orientação facilitadora-ampla (facilitative-broad), que se vê diante de partes que tenham uma visão restrita pode tentar dá-las a chance de expandir sua definição do problema de forma a explorar os interesses comerciais ou pessoais subjacentes. Esse mediador faz uma escolha estratégica. O mediador pode querer permitir uma visão restrita primeiramente, ou seja, dos aspectos controversos, acreditando que as partes necessitem passar por essa fase de posicionar seus argumentos para, então, ver e negociar os outros interesses. Cf. GERALD R. WILLIAMS, LEGAL NEGOTIATION AND SETTLEMENT 72-80 (1983). Por outro lado, o mediador pode tentar abrir a visão das partes para os interesses subjacentes acreditando que, dessa forma, pode evitar brigas.
[61] Cf. FRIEDMAN, supra 81, 49-50.
[62] Cf. Kenneth Kressel, Frances Butler: Questions ThLead to Answers in Child Custody Mediation, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 17. Susan Silbey e Sally Merry, que distinguem os estilos da barganha (bargaining) e o terapêutico (therapeutic), e concluem que a medida que prevalecerá de cada modelo é definida implicitamente pela negociação. Cf. Silbey & Merry, supra 27, 19. Apesar disso, elas sustentam que a mediação de problemas familiares deve começar como o estilo terapêutico e ser finalizada com o da barganha." Id. 28.
[63] Cf. GALTON, supra 27, 4.
[64] De uma forma geral, mediadores amplos, especialmente os facilitadores, gostam mais e são mais hábeis a restringir o foco da disputa que os mediadores restritos que tentam ampliar o foco. O Professor Robert Ackerman sugere que "isso provavelmente se deve à facilidade de restringir o foco depois de explorar alternativas, se comparada a repentinamente ampliar o foco depois de fazer uma estrada estreita." Carta do Professor Robert A. Ackerman, The Dickinson School of Law, para Leonard L. Riskin (5/10/1994) (no arquivo do autor). Novamente falando de uma forma geral, mediadores avaliadores são mais dispostos a facilitar do que são os facilitadores a avaliar. Apesar disso, vários avaliadores tem dificuldade nisso e vice-versa.
[65] Nesse sentido, vem o Professor David Matz sobre a avaliação dos mediadores:
Qualquer movimento do mediador pode ter vários significados. Uma pergunta do mediador pode trazer uma informação particular. A mesma pergunta pode também servir para enfatizar certos aspectos do caso e, assim, influenciar as partes a assumirem um ponto de vista diferentes. E a mesma pergunta pode ajudar a rever a consciência a respeito das possíveis alternativas. O mediador quis tudo isso? Alguma dessa afirmações? Ou estava apenas ganhando tempo tentando pensar emalguma coisa mais útil?
David E. Matz, Some Advice for Mediator Evaluators, 9 NEG. J. 327, 328 (1993). Um exemplo é Patrick Phear, a Boston um mediador de divórcios que tem um postura muito avaliadora e ampla, marcada pela ausência de conselhos. Ele parte daí, mas aconselha quando as partes tiverem chegado bem próximas, "intimacy." Cf. Sarat, supra 16, 191. Sarexplains: Quando as partes já estão bem próximas, confiam uma na outra e na mediação, então o mediador pode dizer: "Por que vocês não fecham isso em $ 50.000,00?"; porque isto será ouvido apenas como mais uma questão, não como o que o mediador pensa que deve ser esse o acordo. Nesse estágio, as pessoas estão " ... abertas, receptivas ... Elas começam a falar sobre os interesses próprios e alheios, bem como sobre das necessidades do processo e de suas conseqüências." Em suma, elas internalizaram a ideologia da mediação. Id. 206