Outro aspecto que merece destaque é que não há referência na Lei n. 6815, de 1980, à implementação de políticas públicas voltadas aos estrangeiros, a possibilidade de concessão de visto por razões humanitárias, a proteção do imigrante indocumentado e a transformação de vistos temporários em permanentes. Os direitos dos imigrantes eram concebidos sob o aspecto negativo no Estatuto do Estrangeiro, a exemplo do disposto no artigo 6º, que determinava que "a posse ou a propriedade de bens no Brasil não confere ao estrangeiro o direito de obter visto de qualquer natureza, ou autorização de permanência no território nacional"; no artigo 26, que apontava o visto concedido pela autoridade consular como mera expectativa de direito; e no artigo 121, que não garantia a naturalização ao estrangeiro mesmo que fossem satisfeitas as condições previstas na Lei.[4]
De acordo com Silvana Borges, que estava à frente do Departamento de Migrações do Ministério da Justiça e Segurança Pública na época da edição da Lei, "o Estado brasileiro agora possui maneiras de responder rapidamente a situações de crise que exigem uma pronta resposta". Sobre a possibilidade de publicação de portarias destinadas a disciplinar a recepção de estrangeiros de determinada nacionalidade por razões humanitárias, ela explica que "tais ferramentas poderão, por exemplo, cuidar de situações como aquelas vivenciadas pelos haitianos e venezuelanos".[9]
No que se refere aos pontos positivos da nova legislação, podem ser citados como exemplo os seguintes avanços: o aumento das hipóteses impeditivas da expulsão, que atualmente se restringe somente a casos de condenação penal transitada em julgado[10]; a isenção das taxas de regularização migratória para hipossuficientes[11]; o direito à reunião familiar[12]; a liberdade de circulação dos estrangeiros no território nacional[13]; o acesso igualitário dos migrantes aos serviços, programas e benefícios sociais voltados à saúde, educação, previdência e justiça[14]; e direito do imigrante de se associar a reuniões políticas e sindicatos[15]. Para o jurista André de Carvalho Ramos, "na era da intensa mobilidade humana internacional, surgem (i) oportunidades para o Brasil se beneficiar da diversidade e do multiculturalismo, bem como (ii) deveres de proteção para impedir a construção jurídica de vulnerabilidades e a superexploração de migrantes, em prejuízo à toda sociedade".[16]
Embora bastante avançada em relação ao antigo Estatuto, vários vetos presidenciais[17] foram apostos ao texto original da Lei de Migração, os quais reduziram a proteção jurídica para os migrantes, mas não foram capazes de desfigurar o espírito da nova legislação. Entre eles, está o veto ao parágrafo 10 do artigo 14 da Lei, que possibilitava a criação, mediante regulamento, de mais hipóteses de concessão de visto temporário, sob a justificativa de que não seria recomendável permitir a ampliação do instituto em razão do risco de discricionariedade indevida e do potencial de gerar insegurança jurídica. Para Mendes e Brasil, o veto "denota uma preocupação com a segurança nacional, igual a presente no revogado Estatuto do Estrangeiro".[18]
Um dos vetos mais impactantes foi em relação ao artigo 118 da Lei, que concedia anistia a imigrantes que entraram no Brasil até 6 de julho de 2016, desde que fizessem o pedido até um ano após o início de vigência da lei, independentemente da situação migratória anterior. Alegou-se que o dispositivo concederia "anistia indiscriminada a todos os imigrantes" e que não há como definir a data exata da entrado do imigrante do país. Evidentemente que isso prejudicou a regularização dos estrangeiros que já estavam vivendo no território nacional.
Foram vetados os parágrafos 2º e 3º do artigo 4º e alínea "d" do inciso II do artigo 30, que permitiam ao imigrante o exercício de cargo, emprego e função pública no Brasil; o art. 116, que revogava as expulsões decretadas antes de 5 de outubro de 1988; e o parágrafo único do artigo 37, que permitia a extensão do parentesco para vínculos sociais para a concessão de visto ou de autorização de residência para fins de reunião familiar. Os vetos motivaram 16 organizações da sociedade civil a enviarem uma carta, assinada em conjunto, para o Congresso Nacional, reivindicando a sua derrubada, o que acabou não se concretizando.[19]
Conforme artigo publicado no site Consultor Jurídico[21], em 2017, que foi assinado por autores que integraram a Comissão de Especialistas criada pelo Ministério da Justiça para elaborar uma proposta de Anteprojeto de Lei de Migrações e Promoção dos Direitos dos Migrantes no Brasil[22], o regulamento da Lei de Migração é contra a lei (contra legem) em certos pontos e extrapola a lei em outros (praeter legem). Nesse caso, não resta dúvidas de que seria plausível questionar judicialmente o ato do Poder Executivo que excedeu os limites do poder regulamentar. No entanto, para os autores, "causaria dano irreparável ao interesse público que a regulamentação da Lei de Migração fosse alvo de longas e extensas batalhas judiciais, gerando insegurança para os migrantes e para todos os que com eles se relacionam". A alternativa apontada é no sentido de que o próprio governo deveria rever o seu posicionamento e apresentar um novo decreto, desta vez compatível com os direitos dos migrantes e com o interesse público.
Porém, o Estado brasileiro não demonstra uma tendência a rever essa questão, muito pelo contrário, a revogação da adesão ao Pacto Global para Migração Segura, Ordenada e Regular da Organização das Nações Unidas[23], em 2019, manifesta que o país não tem interesse em cooperar no âmbito internacional para garantir a proteção, a integração e o acolhimento de migrantes. Nas palavras de Camila Asano, coordenadora de programas da Conectas Direitos Humanos, "ao anunciar a saída do Pacto, o governo Bolsonaro adota uma gramática antiquada e equivocada de considerar o migrante como ameaça à soberania nacional."[24]
De acordo com a professora do Instituto de Relações Internacionais da Universidade de São Paulo, Deisy de Freitas Lima Ventura, em entrevista concedida à Carta Capital, "o decreto faz referência à expressão "migrante clandestino", de conotação pejorativa evidente, que reforça o estigma de migrantes em situação irregular, e que não só é repudiada mas há muito foi eliminada de todos os ordenamentos jurídicos". Ainda afirma, inconformada: "não hesitaria em dizer que o regulamento é uma catástrofe.[25]
Uma Carta aberta assinada por diversas organizações da sociedade civil, organismos internacionais, acadêmicos, imigrantes e refugiados indicou as principais preocupações concernentes ao decreto regulamentador da Lei de Migração.[26] Entre os problemas e retrocessos identificados, podem ser citados, a título de exemplo, os seguintes: o decreto mantem a discricionariedade das autoridades federais sobre o ingresso e a autorização de residência de migrantes no Brasil ao se omitir acerca da delimitação de termos amplos contidos na Lei, como "atos contrários aos princípios e objetivos constitucionais"[27]; apresenta lacunas ao adiar a definição de condições, prazos e requisitos para a emissão de visto temporário de acolhida humanitária a ato conjunto dos Ministros da Justiça, Relações Exteriores e do Trabalho[28]; e prevê a prisão de migrantes devido à sua condição migratória, em desconformidade com a Lei, que estabelece exatamente o oposto.[29]
Não obstante estes entraves, que são somente alguns do extenso rol elencado na Carta, o Poder Judiciário já aplicou a Lei 13.445, de 2017, para impedir a prisão para expulsão de imigrante de origem nigeriana. O magistrado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região concedeu o pedido de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União alegando que "a Lei de Migração não previu a prisão para fins de expulsão, retirando tal modalidade de segregação cautelar do ordenamento jurídico nacional, de sorte que, em razão disso, não há fundamento legal hábil a embasar a prisão do paciente"[30]. Trata-se de uma decisão importante que demonstra a superioridade hierárquica da Lei quando em conflito com o decreto.
[1] "No caso das ditaduras civis-militares de segurança nacional que assolaram o continente latino americano nas décadas de 60 a 80 do século passado tanto os nacionais como os estrangeiros que coubessem no alargado rótulo de "subversivos" sofriam contra si o andamento de uma política sistemática de perseguição e eliminação gerada pelos governos de força. Nesse sentido, havia uma indistinção entre nacionais e estrangeiros, mas estes, porém, pela sua condição vulnerável, atraíam fórmulas e procedimentos ainda mais autoritários, como os atos expulsórios perpétuos, que mesmo após um processo de transição política rumo à democracia e a implementação de leis de anistia, continuaram sendo válidos." MORAES, Ana Luísa Zago.; SILVA FILHO, José Carlos Moreira. A cidadania como dispositivo de segurança: por uma justiça de transição em matéria de migrações. REVISTA DIREITO E PRÁXIS, Rio de Janeiro, v. 7 n. 4, p. 96-134, 2016. p. 99. DOI: 10.12957/dep.2016.19426.
[4] Carolina de Abreu Batista Claro indica essa e outras características arbitrárias do Estatuto no artigo "Do Estatuto do Estrangeiro à Lei de Migração: avanços e expectativas", no qual também faz uma análise comparativa entre os princípios, os destinatários e os vistos contidos nos dois diplomas normativos. CLARO, Carolina de Abreu Batista. Do Estatuto do Estrangeiro à Lei de Migração: avanços e expectativas. Boletim de Economia e Política Internacional, v. 26, set/abr 2020, p. 41-53.
[6] A dignidade da pessoa humana, prevista do artigo 1º, inciso III, da Constituição, é o princípio estruturante do sistema jurídico brasileiro e orienta a aplicação e a interpretação de todas as demais normas. Ademais, a Constituição estabelece entre os princípios de regência das relações internacionais, no artigo 4º, inciso II, a prevalência dos direitos humanos e, ainda, traz como objetivo da República Federativa do Brasil, no artigo 3º, inciso III, "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
[7] Conforme o artigo 6° da Declaração Universal de Direitos Humanos, "Todos os indivíduos têm direito ao reconhecimento, em todos os lugares, da sua personalidade jurídica." Isso significa que os direitos humanos são inerentes à condição humana e, portanto, acompanham o indivíduo para absolutamente todo e qualquer lugar em que ele se encontre.
[8] Conforme o artigo 14, § 3º, da lei: "O visto temporário para acolhida humanitária poderá ser concedido ao apátrida ou ao nacional de qualquer país em situação de grave ou iminente instabilidade institucional, de conflito armado, de calamidade de grande proporção, de desastre ambiental ou de grave violação de direitos humanos ou de direito internacional humanitário, ou em outras hipóteses, na forma de regulamento."
[12] Artigos 3, inciso VIII; 4, inciso III; 14, inciso I, alínea "i"; 26, parágrafo 11; 30, inciso I, alínea "i"; 37 da Lei 13.445, de 2017.
[14] Artigos 3, inciso XI; 4, inciso VIII e X e 77; inciso II da Lei 13.445, de 2017.
[18] MENDES, Aylle de Almeida; BRASIL, Deilton Ribeiro. A Nova Lei de Migração Brasileira e sua Regulamentação da Concessão de Vistos aos Migrantes. Sequência (Florianópolis), Florianópolis, n.84, p.64-88, Abr.2020. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S217770552020000100064&lng=en&nrm=is. Acesso em 25 nov.2020. DOI: https://doi.org/10.5007/2177-7055.2020v43n84p64.
[30] Liminar baseada em nova lei impede prisão para fins de expulsão de migrante. Disponível em: https://www.conectas.org/noticias/nova-lei-impede-prisao-para-fins-de-expulsao-de-migrante#:~:text=Uma%20liminar%20concedida%20em%20favor,impedir%20a%20pris%C3%A3o%20para%20expuls%C3%A3o.&text=O%20Decreto%20n%C2%BA%209.199%2F2017,deporta%C3%A7%C3%A3o%20e%20expuls%C3%A3o%20do%20Brasil. Acesso em 27 nov 2020.
Caroline Dimuro Bender D'Avila - É Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS (2011), tendo sido aprovada com louvor na defesa da dissertação intitulada ?Os Direitos à Saúde e ao Ambiente no contexto do Estado Socioambiental brasileiro?. Possui graduação em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS (2009), período em que desenvolveu seus estudos de iniciação científica sob a supervisão da Profa. Dra. Têmis Limberger. A monografia de conclusão de curso, intitulada "O fenômeno da judiciabilidade de políticas públicas: a questão do direito à saúde no cenário brasileiro", foi aprovada com distinção. Possui artigos publicados em revistas e livros especializados e já realizou conferências em eventos. Atualmente, é Professora das Disciplinas de Direito Constitucional, Introdução ao Estudo do Direito e Direito Internacional da Faculdade Cenecista de Osório (FACOS), integrante do Grupo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais (GEDF), coordenado pelos Professores Ingo Sarlet e Carlos Alberto Molinaro, e advogada inscrita na OAB do Rio Grande do Sul, sob o número 78.492.
D'AVILA, Caroline Dimuro Bender. Do Estatuto do Estrangeiro à nova Lei de Migração: e os desafios que seguem em relação aos direitos dos migrantes. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 21, nº 1489, 20 de março de 2021. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/colunistas/caroline-dimuro-bender-d-avila/8420-do-estatuto-do-estrangeiro-a-nova-lei-de-migracao-e-os-desafios-que-seguem-em-relacao-aos-direitos-dos-migrantes