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Revisitando os stock option plans. Apontamentos práticos
Direito trabalhista nos negócios
Revisitando os stock option plans. Apontamentos práticos
Antonio Galvão Peres e Luiz Carlos Amorim Robortella
terça-feira, 16 de novembro de 2021
I. Introdução.
Os planos de opção de compra de ações - ou stock option plans - são engenhoso mecanismo de participação nos resultados da empresa.
Sua natureza jurídica é, no direito do trabalho, a polêmica de maior relevância, mas diversos outros pontos suscitam debates.
II. Terminologia.
A locução stock option comporta vários significados, podendo se referir a um gênero amplo, com subdivisões específicas, ou a uma das suas espécies1.
Há duas acepções: lato sensu, que engloba variações de natureza comercial e trabalhista, e stricto sensu, também chamada employee stock option.
III. Características do programa.
Em regra, é outorgado ao empregado o direito (ou opção) de adquirir certo número de ações, por preço pré-estabelecido, após um prazo (vesting).
O direito de opção pode ser concedido na contratação e/ou na conclusão de períodos aquisitivos estabelecidos pelo programa (stock option plan). Nesta última hipótese, o número de opções crescerá, em consequência, proporcionalmente à permanência no emprego, fator que estimula fidelidade e integração.
Conferida a opção, nasce, após um prazo, o denominado período de exercício, interregno no qual poderá o empregado exercer a opção, adquirindo o número total ou parcial de ações a que tem direito.
O período de exercício pode sofrer limitação por termo certo. Assim, exemplificando, o empregado terá "x" anos para adquirir as ações, perdendo o direito após o período. Mas pode também haver limitação condicional, como no caso em que deve exercer todas as opções em "x" dias ou "x" meses após a rescisão do contrato.
A efetiva aquisição, no entanto, só será interessante se à época do exercício da opção o valor das ações no mercado for superior ao estabelecido quando da outorga2. Por isto mesmo é opção; compulsória fosse, poderiam advir prejuízos ao empregado.
Bom exemplo do mecanismo, embora se refira a outorga decorrente de contrato comercial, é dado pelo Barron's Dictionary of Legal Terms:
"Art adquire o direito de comprar um número X de ações de uma sociedade em dois meses por US$ 20 a ação. O preço da stock option dependerá do preço das ações ao tempo em que a opção é exercida. Art espera que as ações valham mais do que US$ 20 em dois meses. Caso valham US$ 25 nessa data, ele pode decidir exercer sua opção e adquiri-las por US$ 20 e então decidir vendê-las imediatamente, com o lucro decorrente de seu preço de mercado de US$ 25. No entanto, caso as ações valham menos que US$ 20 em dois meses, Art provavelmente não exercerá a opção (...)" (op. cit., p. 473).
Outro traço merece destaque: o empregado não recebe gratuitamente as ações após completado o prazo de exercício. Deve pagar, caso as queira, o valor atribuído na outorga.
Alguns planos preveem aparente exceção à onerosidade: o chamado cashless exercise (exercício sem desembolso): o empregado pode valer-se de banco ou corretora vinculados ao empregador para intermediar a compra e venda das ações.
O intermediário, em nome do empregado, adquire as ações da empresa e as revende no mercado, repassando-lhe, com a cobrança de taxa, o ganho da operação.
A exceção é apenas aparente, pois o exercício sem desembolso somente se concretiza mediante a cobrança da taxa do intermediário, garantindo a onerosidade da opção.
IV. Natureza jurídica.
A outorga da opção de compra de ações inegavelmente engaja o empregado no desempenho da companhia. Os bons resultados empresariais na vigência do contrato de trabalho, com reflexos no valor das ações, lhe dão a chance de valorizar suas opções.
A conveniência e eficácia dos stock option plans é maior, para a empresa, quanto mais elevada a ingerência do trabalhador em seu progresso, tendendo a se restringir a pequena elite de altos empregados.
Exatamente por isso, em sua concepção original não há garantia de ganhos patrimoniais na mera outorga de stock option, mas são justa e razoavelmente esperados, sob pena de inutilidade do instituto.
Feitas essas considerações, cabe investigar se ganhos efetivos ou expectativa de ganhos podem ser classificados como retribuição salarial.
Quando mantida a concepção original acima apresentada, para a jurisprudência majoritária os programas não se estruturam em torno do contrato de trabalho e da remuneração dos empregados. Ao contrário, vinculam-se a fatos que escapam inteiramente ao âmbito da relação de emprego.
Afinal, a efetiva aquisição só será interessante se, à época do exercício da opção, o valor das ações no mercado superar o estabelecido na outorga.
O saudoso professor AMAURI MASCARO NASCIMENTO dizia que "uma obrigação não tem natureza salarial quando não é correlativa ao trabalho prestado, disponível ou, por imposição normativa, remunerável, sendo muitas aquelas que, embora constituindo-se em obrigação contratual, não têm características de obrigação salarial, com o que lhes é retirado o conjunto de efeitos próprios do salário. Nem toda retribuição do trabalhador na relação de emprego é salário"3.
Nos planos que mantêm o padrão original, as seguintes características afastam a natureza salarial:
a) vantagem de cunho econômico contingente e aleatório, que depende da valorização das ações. Para isto concorrem diversas circunstâncias alheias ao contrato de trabalho, tais como política econômica estatal, arranjos societários, aquisições, fusões e cisões que envolvam o empregador;
b) aquisição de ações puramente facultativa,;
c) caso o empregado retenha as ações, em vez de prontamente vendê-las, corre o risco de oscilação desfavorável no mercado que vai causar prejuízo ao invés de ganho;
d) a opção de compra é onerosa, não havendo retribuição do trabalho;
e) o ganho patrimonial não decorre da opção em si, mas da venda a terceiros, a preço de mercado;
f) admitir a natureza salarial das stock options gera um problema insanável: é imprevisível o momento do acréscimo ao patrimônio do empregado, que pode ocorrer, em tese, na outorga da opção, no seu exercício ou na venda das ações, dentre outras variáveis.
Os tribunais vêm adotando esse entendimento4 em recentes julgados:
"STOCK OPTIONS - NATUREZA NÃO SALARIAL - Embora decorram do contrato de trabalho, as stock options constituem espécie de operação financeira no mercado de ações. Tratam-se de opção oferecida aos empregados para aquisição de ações da empresa por um custo abaixo do mercado. Ao exercer a opção de compra e assumir a titularidade das ações, o empregado também acolhe a álea da atividade e da volatilidade do mercado financeiro. Contexto em que eventual lucro obtido se dá em razão do negócio, e não dos serviços prestados pelo trabalhador, motivo pelo qual a parcela não possui natureza salarial, não fazendo jus o autor à integração vindicada." (TRT 04ª R. - ROT 0021745-77.2017.5.04.0010 - 3ª T. - Rel. Gilberto Souza dos Santos - J. 11.02.2021).
"OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES PELO EMPREGADO. STOCK OPTIONS PLANS. NATUREZA JURÍDICA MERCANTIL. Os stock options plans - planos de opção de compra de ações pelo empregado - afastam-se da conceituação de salário, já que consubstanciam potencial benefício de conteúdo aleatório e não previamente determinável, inclusive porque o empregado, ao exercer tal opção, ainda que esta lhe seja dada em razão do contrato de trabalho, submete-se ao risco próprio do acionista, podendo, inclusive, submeter-se ao efeito negativo de flutuação própria das cotações em bolsa. A potencial vantagem correspondente aos stock options possui nítida natureza mercantil, pois o empregado, no caso, adquire ações da companhia em que trabalha, ainda que em valores inferiores aos daqueles negociados em Bolsa de Valores, mas desvinculados do salário, assumindo os riscos de sua valorização ou da sua desvalorização segundo a performance da companhia e das respectivas ações, ínsitos ao próprio mercado de capitais. Trata-se, pois, de operações no mercado de ações, não possuindo, os stock options plans, natureza salarial. (...)." (TRT-2- 10010237620175020069, Relator Rodrigo Garcia Schwarz, 2ª Turma, Data de Publicação 04/11/2020).
"STOCK OPTIONS. NATUREZA COMERCIAL. Apesar das denominadas opções de ações serem pactuadas, tendo em vista a existência de um contrato de trabalho e com natureza de contraprestação, afastam-se da conceituação de salário e dos efeitos de tal enquadramento, porque o empregado livremente adquire as ações sujeitando-se aos riscos de sua valorização ou desvalorização no mercado financeiro, o que afasta, a toda evidência, o caráter salarial da referida parcela. Recurso Ordinário do reclamante a que se nega provimento." (TRT-2 - 10023059520165020066, Relator Nelson Nazar, 3ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação 04/12/2019).
Esses acórdãos aparentemente examinam planos concebidos no padrão original do sistema, tendo como premissa a aleatoriedade dos ganhos.
Algumas empresas passaram a adotar sistemas alternativos que podem comprometer essas premissas, como as denominadas restricted stock units (RSUs), em que o empregado recebe gratuitamente as ações.
Há uma grande diversidade de modelos de RSUs, muitos deles com características que afastam a natureza salarial. De qualquer forma, o caráter gratuito exige maiores cautelas.
HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA enxerga a possibilidade de natureza salarial5:
"Existem opções de compra de ação que representam, na realidade, formas de complemento salarial. Daí aos questionamentos jurídicos vai apenas um passo.
O ponto central do debate pode ser resumido no grau de assunção de riscos pelo empregado.
É certo que os planos de compra e venda de ações são de alta complexidade, inclusive para os profissionais versados na matéria, e se verifica ampla variedade de sistemas (...). No entanto, o direito do trabalho se esforça em localizar determinados pontos em comum entre os regimes acionários e, a partir desse delineamento, identifica quais são aqueles que sabidamente deixaram o empregado numa posição confortável, sem risco algum, e, ao revés, quais foram os planos que aproximam o empregado de um investidor como outro qualquer.
Ausência de risco ou presença de risco extremamente baixo tendem a aproximar o plano acionário de uma simples parcela de natureza salarial para consumo imediato ou com efeito diferido." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado: livro da remuneração. Rio: Elsevier, 2009. p. 162).
Essa abalizada opinião é oportuna advertência: para reduzir riscos, os planos devem o mais possível se aproximar do sistema padrão que consolidou a corrente dominante refratária à natureza salarial.
VII. Natureza salarial como alternativa.
É certo que algumas empresas introduzem a concepção original do stock option plan e mesmo assim lhe atribuem espontaneamente natureza salarial.
Essa escolha pode estar amparada em estratégias tributárias ou simplesmente na intenção de reduzir riscos trabalhistas ou favorecer os beneficiários da liberalidade.
Quando tal ocorre, usualmente é adotado o sistema de cashless exercise acima referido, tramitando o ganho na operação em folha de pagamento, com repercussões em férias, gratificações natalinas, FGTS etc, o que evidentemente aumenta o custo total.
Se a escolha é feita ao início do programa, boa estratégia para reequilíbrio dos gastos é reduzir o número de ações - ou melhor, de opções de subscrição - proporcionalmente aos impactos financeiros da natureza salarial.
Mas novos problemas decorrem desse procedimento. Por exemplo, a concessão periódica de novas opções pode atrair o princípio da habitualidade, havendo risco de reclamações trabalhistas postulando a renovação do programa, se eventualmente interrompido.
VIII. Stock option e PLR.
Algumas empresas migram o modelo de stock option plans para planos de participação nos lucros de longo prazo.
Nesses casos, a outorga de opções ocorre apenas de forma fictícia (similar ao sistema de phantom shares), sendo a valorização um dos índices para cálculo da PLR. Sua vantagem está na maior segurança para afastar a natureza salarial.
A principal cautela é o rigoroso respeito aos demais critérios da lei 10.101/00 para sua instituição.
IX. Stock option e isonomia.
Outro aspecto muito debatido envolve potencial discriminação entre empregados quando o programa não é oferecido a todos em funções idênticas ou semelhantes.
Como se sabe, o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput) tem franca aplicação nas relações de trabalho, seja quando expressamente regulado em lei, como no caso da equiparação salarial, seja em qualquer outra de suas facetas6.
A Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, considera discriminatória "toda distinção, exclusão ou preferência baseada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tem como efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão" (art. 1º, "a").
Para a Convenção n. 100 da OIT, que cuida da igualdade de remuneração, também ratificada, o termo remuneração compreende o salário e todas as outras vantagens, pagas diretas ou indiretamente, em espécie ou in natura, ao trabalhador pelo empregador (art. 1º, "a").
O princípio da isonomia exige igualdade de tratamento quando se está diante de situações idênticas. O problema é reconhecer a identidade juridicamente relevante ou, a contrario sensu, apontar os fatores que, no caso concreto, justificam a diferença de tratamento7.
O artigo 461 da CLT assegura igualdade salarial para empregados que trabalham na mesma localidade com idêntica produtividade e perfeição técnica, mas, ainda assim, se não houver diferença de tempo de serviço superior a quatro anos ou, na função, superior a dois anos.
Empregados que realizam trabalho idêntico têm, em princípio, direito ao mesmo salário, mas a lei elege razões objetivas que permitem a disparidade de tratamento.
O mesmo entendimento é aplicável aos beneficiários do stock option plan.
A empresa pode eleger determinadas funções para a outorga, excluindo outras. Mas não pode, na mesma função, tratar os empregados de forma diferenciada.
A diferenciação se faz mediante critérios objetivos e juridicamente relevantes, como, por exemplo, metas de desempenho previamente estipuladas. A escolha não deve ser arbitrária8.
Possível solução é eleger funções específicas e nelas enquadrar os beneficiários, inclusive com promoções, se for o caso.
Outra solução é condicionar, nessas funções, a outorga da opção a metas objetivas previamente estipuladas. Somente os que cumprirem as metas farão jus às opções9.
Haverá dupla condição:
a) cumprimento das metas como condição de outorga das opções;
b) respeito ao período de vesting para exercício das opções.
X. Stock option e condição potestativa.
Há casos em que o empregador obsta o exercício das opções rescindindo os contratos antes do período de vesting, ou seja, do prazo definido.
Nessas hipóteses há o risco de pedidos com base no artigo 129 do CCB10. Realmente, comprovada malícia do empregador, os tribunais asseguram o exercício no prazo estipulado ou indenização compensatória.
Há um acórdão emblemático:
"O plano de compra de ações não tem natureza salarial. Logo, não se pode considerá-lo dessa forma.
Prevê o artigo 115 do Código Civil que são ilícitas as condições que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes. São as cláusulas puramente potestativas. É o que ocorre no caso dos autos, em que há arbítrio da empresa em deixar a reclamante exercer o direito de opção de compra de ações adquiridas no curso do contrato de trabalho.
Dessa forma, é a hipótese de se aplicar o artigo 120 do Código Civil, pois a empresa obstou maliciosamente o direito de opção futura de compra de ações, mas cujo direito nasceu na vigência do contrato de trabalho para exercício futuro. A dispensa por parte da empresa obstou o referido direito.
No mesmo sentido há acórdão do TST sobre o tema:
A gratificação extraordinária instituída pela empresa, constitui autêntico salário, tendo em vista seu pagamento habitual e periódico, assim, a condição que subordina a recepção da citada gratificação, à permanência do empregado no emprego, a data de seu pagamento, é meramente potestativa, visto que o direito a aquisição é por ter o obreiro trabalhado durante o ano anterior. Portanto, nos termos do art. 115 do CPC é nula, vez que o empregador por seu arbítrio, pode impedir que o empregado implemente a condição de aquisição da gratificação despedindo-o injustamente, às vésperas do referido pagamento, como ocorreu no presente caso (TST, RR 12.584/90.8, Rel. Calixto Ramos, Ac. 3ª T 280/92, conforme Carrion, Valentin. Nova jurisprudência em Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 238, ementa n.º 1.752).
O artigo 1.090 do Código Civil não pode ser interpretado isoladamente, mas sistematicamente com os artigos 115 e 120 do mesmo diploma legal.
Não há fundamento legal para que a empresa subsidie a diferença existente em relação ao valor de mercado, como pretendido às fls. 15. Assim, tem direito a reclamante apenas à indenização, pois o prejuízo consiste em não poder ter exercido o direito de opção após o término do contrato de trabalho em relação a opções a vencer. A indenização é equivalente à diferença entre o valor preestabelecido para as ações de emissão da empresa e o seu valor de mercado por ocasião do efetivo pagamento de opções de compra de ações estabelecidas no curso do contrato de trabalho, considerando todos os Splits que vierem a ocorrer até o efetivo cumprimento da obrigação pela empresa. Sobre a referida indenização não há incidência de FGTS, por não ser salário (art. 15 da Lei n.º 8.036) ou repercussão em outras verbas, por falta de amparo legal.
A apuração será feita em liquidação de sentença por cálculos, de acordo com os documentos existentes nos autos para efeito de garantir a opção da reclamante." (TRT SP, 3ª Turma, Rel. Sergio Pinto Martins, Proc. 20010255561, Ac. 20030155141, 18.03.03)
O intuito obstativo precisa ser evidente, pois regra geral é a denúncia vazia. Por essa razão, muitos julgados confirmam a necessidade de respeito ao período de vesting11.
Na prática, havendo alegação de dolus malus para obstar o exercício da opção, é recomendável ao empregador comprovar a motivação objetiva da dispensa (baixo desempenho, redução do quadro em razão de crise etc.).
XI. Impactos da reforma de 2017.
O maior impacto da Reforma de 2017 diz respeito aos chamados empregados hipersuficientes, conforme artigo 444, § único, da CLT12.
Considerando o público alvo dos planos, em regra executivos com elevados salários e formação superior, regras claras nos programas e a adesão do beneficiário tendem a reduzir o risco de questionamento.
Outro impacto indireto da Reforma está nos honorários de sucumbência, que, embora avivando muita controvérsia, podem gerar alto custo no caso de improcedência da ação do empregado.
_____________
1 O Barron's Dictionary of Legal Terms traz uma didática definição:
"Stock Option - a outorga a um indivíduo do direito de comprar, em uma data futura determinada, ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo em que a opção lhe é conferida, e não ao tempo em que as ações são adquiridas. A opção pode ser comprada ou vendida, como numa call option, ou pode ser outorgada por um indivíduo pela empresa, como numa employee stock option. A opção sempre envolverá um número específico de ações, a estipulação de um período no qual poderá haver o exercício e a estipulação do preço a ser pago quando do exercício. Uma put option é o oposto de uma call option. Nela o acionista tem o direito de exigir que o outorgante da opção adquira suas ações por um preço fixo, num certo período, por um preço predeterminado" (Gifis, Steve H., "Barron's Dictionary of Legal Terms", N.Y., Barron's, 1998, p. 473, tradução livre).
Depreende-se do verbete que a stock option pode decorrer de um contrato de natureza comercial (call option ou put option), quando um indivíduo adquire, mediante pagamento, o direito de opção; ou decorrer de um contrato de trabalho (employee stock option), quando a opção de compra é outorgada ao empregado pelo empregador.
A expressão stock option, entretanto, pode também referir-se a um contrato de trabalho sem estar acompanhada do vocábulo employee (empregado), como se vê do Random House Webster's Dictionary of the Law:
"Stock option. 1. O direito de adquirir ou vender no futuro um certo número de ações do conjunto de ações de uma determinada sociedade por um preço específico. 2. Também chamada de employee stock option. Sendo esta a opção de comprar ações de uma empresa por ela outorgada a seu empregado como forma de retribuição" (Clapp, James E., "Random House Webster's Dictionary of the Law", N.Y., Random House, 2000, p. 414, tradução livre).
2 Sobre este caráter contingente dos ganhos, merece referência lição de PAULO CÉZAR ARAGÃO:
"(...) se o mercado não reconhecer o resultado da atuação de administradores e empregados, não se alterando as cotações das ações da companhia. Essas opções de compra terão nenhum significado econômico, nada sendo devido pela companhia a título de compensação por este fato.
Trata-se, assim, de uma vantagem econômica de cunho absolutamente contingente, dependente das circunstâncias do mercado" ("Opções de Compra de Ações e Bônus de Subscrição", Revista dos Tribunais, nº 651, S. Paulo, RT, maio de 1988, p. 64).
3 Em seguida, pondera:
"É correta a observação, na Itália, de Tiziano Treu quando adverte que são necessárias investigações sistemáticas da complicadíssima disciplina contratual; investigações que não foram feitas por parte dos juristas e dos juízes, com consequências, no mínimo, desastrosas para a compreensão do tema".............."a interpretação monística de que tudo é salário, sem qualquer aprofundamento da indagação para distinguir o que é e o que não é salário, está fazendo com que se repita a história do aprendiz do feiticeiro. A visão totalizante passou a atuar como uma força contrária ao salário e desestimulante da sua ampliação. Para a empresa, nem sempre é possível o desenvolvimento de uma política ampliativa de vantagens indiretas, não salariais, que poderiam beneficiar o trabalhador se corre o risco de vê-las atraídas, no direito do trabalho, para a órbita salarial. O empregado poderia contar com maiores vantagens não fosse o foco salarial que leva a interpretações ampliativas e a todo tipo de subjetivismos às vezes exagerados. Há, mesmo, nesse ponto, um atrito entre um imperativo da administração dos recurso humanos, como a motivação do trabalhador, e a forma jurídica de fazê-lo, diante da falta de visão de que nem toda retribuição do trabalhador é salário e que acaba por inviabilizar iniciativas que atenderiam não só esses objetivos mas, também, o ideal, de difícil consecução, da melhoria da condição social do trabalhador" ("Teoria Jurídica do Salário", São Paulo, LTr, 1994, pp. 68/70).
4 O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (S. Paulo) tem copiosa jurisprudência nesse sentido (8ª Turma, Juiz JOSÉ EDUARDO OLIVÉ MALHADAS, j. 09.12.04; 7ª Turma, RO 02980235908, Ac 02990207249, j. 3.5.1999, Rel. Juiz Ricardo Patah, DOESP 28.5.1999; 3ª Turma, RO 02980420020, Ac. 02990312301, j. 22.6.1999, Rel. Sergio Pinto Martins, DO 6.7.1999; 3ª Turma, RO 102990124955, Ac. 20000046188, j. 8.2.2000, Rel. Sergio Pinto Martins, DOE SP 22.2.2000; 3ª Turma, Proc. 20010255561, Ac. 20030145141, Rel. Sérgio Pinto Martins, DOESP 08.04.03; 7ª Turma, Proc. 42364-2002-902-02-00, Ac. 20030636234, Relª Juíza Anélia Li Chum, DOESP 05.12.03).
Assim também já decidiu o E. TRT da 15ª Região (Campinas):
"STOCK OPTIONS" - NATUREZA JURÍDICA - Não se tratando de parcela destinada a contraprestação pelos serviços prestados, os Planos de Opção de Compra de Ações (Stock Option Plan) não ostentam natureza salarial, não integrando a remuneração do empregado nos termos definidos pelos arts. 457 e 458 da CLT. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - Os planos de previdência privada instituídos pelo empregador não integram a remuneração do empregado- Art. 458, § 2º, VI, da CLT. (TRT 15ª R. - RO 2125-2007-109-15-00-2 - (80161/08) - 1ª C. - Rel. Luiz Antonio Lazarim - DOE 05.12.2008 - p. 54)
Esse entendimento também prevaleceu em decisões do Tribunal Superior do Trabalho, sendo exemplo o seguinte acórdão:
"(...) 4. STOCK OPTIONS. O programa pelo qual o empregador oferta aos empregados o direito de compra de ações (previsto na Lei de Sociedades Anônimas, n. 6404/76, art. 168, § 3º) não proporciona ao trabalhador uma vantagem de natureza jurídica salarial. Isso porque, embora a possibilidade de efetuar o negócio (compra e venda de ações) decorra do contrato de trabalho, o obreiro pode ou não auferir lucro, sujeitando-se às variações do mercado acionário, detendo o benefício natureza jurídica mercantil. O direito, portanto, não se vincula à força de trabalho, não detendo caráter contraprestativo, não se lhe podendo atribuir índole salarial. Recurso de revista não conhecido." (TST, 6ª Turma, Proc. RR - 217800-35.2007.5.02.0033 , Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, DJU 03.12.2010).
5 Em sentido análogo se manifesta MÁRCIO TÚLIO VIANA em consagrada obra coletiva:
"A retribuição indireta.
Às vezes, o empregador retribui de forma indireta, tão imperceptível, que o próprio empregado não nota que está recebendo salário.
É o que ocorre com alguns dos chamados fringe benefits, "verdadeiras formas de mordomia" destinadas a atrair altos empregados, como assinala Floriano C. Vaz da Silva.
"Grilhões dourados", na expressão de Putnam, os "benefícios marginais" aparecem sob as mais variadas formas, como, por exemplo, refeições a preços subsidiados, títulos de clubes campestres, opção de compra de ações a preços baixos, planos de seguro de vida, hospitalização, cobertura de medicamentos, uso do telefone da empresa e até parques de recreação.
A rigor, todas essas prestações têm natureza salarial - embora, na prática, raramente apareçam nas folhas ( e nos cálculos ) de pagamento" ("Salário", in Barros, Alice Monteiro de (coord.), "Curso de Direito do Trabalho", São Paulo, LTr, 1993 p. 92/93).
6 Merece referência EVARISTO DE MORAES FILHO, citando Manfred Rehbinder:
"É costume, entre nós, invocar-se o princípio da isonomia so­mente quando se trata de equiparação salarial, quando ele pode ser invocado e aplicado em qualquer condição de trabalho. Con­cordamos com estas poucas linhas do Prof. da Universidade de Zurich, Manfred Rehbinder: "O caráter eminentemente pessoal da relação de trabalho, com o dever de assistência que lhe é vin­culado, fundamenta também o princípio de igualdade de tratamen­to do Direito do Trabalho. Proíbe desfavorecer arbitrariamente cer­tos trabalhadores no seio da mesma empresa (art. 2º, al. 2, CC). É arbitrário o tratamento desigual em casos idênticos sem moti­vos objetivos, sendo este último ponto determinado segundo os costumes. O debate político-jurídico relativo ao postulado "para trabalho igual, salário igual" mostra claramente que não é neces­sário superestimar a amplitude do princípio de igualdade de trata­mento"." ("O Princípio da Isonomia", in Romita, Arion Sayão (coord.), "Curso de Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em Homenagem ao Professor Amauri Mascaro Nascimento", S. Paulo, LTr, 1991, p. 117).
7 Veja-se, nesse sentido, a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
"O princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vêm a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a algumas são deferidos determinados direitos e obrigações que não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexos de obrigações e direitos.
(...) a correta indagação a ser formulada para conhecimento do princípio sub examine pode ser traduzida nos termos que seguem:
Quando é vedado à lei estabelecer discriminações? Ou seja: quais os limites que adversam este exercício normal, inerente à função de discriminar?" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros Ed., 2003. p. 12-13).
8 Túlio Massoni, diante de situação análoga, diz que "por via do principio da igualdade, a ordem jurídica veda desequiparações fortuitas ou injustificadas e, consequentemente, a prática de atitudes discriminatórias, ressalvadas, porém, as diferenciações legítimas." Afirma "necessário analisar aquilo que é adotado como critério discriminatório, e de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada". (MASSONI, Túlio de Oliveira. Quais as controvérsias da participação nos lucros e resultados. março 2012, disponível em: www. conjur.com.br. Acesso em: 27.01.2016).
9 O seguinte julgado agasalha o critério:
"CONTRATO DE TRABALHO - PROGRAMA PERFORMANCE STOCK - PREMIAÇÕES EM AÇÕES - ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO DESIGUAL - DESCABIMENTO - "Premiação em ações. Programa Performance Stock. Tendo a reclamada comprovado que a premiação em ações não era destinada a todos os empregados, mas apenas a algumas categorias específicas (critério objetivo), a depender de condições específicas, como o desempenho da empresa e o desempenho pessoal do empregado (critério subjetivo), não configura ofensa ao princípio da isonomia o procedimento adotado pela ré, pois consiste em dispensar tratamento desigual a pessoas que se encontram em situações desiguais. Igualmente não há ofensa ao art. 7º, XXXII, da CR/1988. Recurso desprovido." (TRT 03ª R. - RO 1436/2010-036-03-00.0 - Rel. Des. Heriberto de Castro - DJe 02.06.2011)
10 "Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento."
11 "STOCK OPTIONS. PRAZOS DE CARÊNCIA (VESTING). INSUBSISTÊNCIA DO BENEFÍCIO NA RESCISÃO CONTRATUAL OCORRIDA ANTES DO CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA. Revestem-se de inteira validade as cláusulas contratuais que fixam carências (vesting) para as chamadas stock options (opção facilitada, com preços pré-fixados, para aquisição futura de ações da empresa), inclusive estabelecendo a insubsistência do benefício nos casos de rescisão do vínculo empregatício, antes do cumprimento da carência." (TRT-3 - RO - 00100460620195030024, Relator Marcio José Zebende, 7ª Turma, Data de Publicação DEJT 15/07/2020).
"(...) Ocorre que o empregado para ter direito a stock options precisa continuar trabalhando durante um período na empresa (vesting). Se ele for demitido ou pedir demissão dentro desse período, perde o direito a stock options, conforme também previsto no Plano instituído pela ré. (...) Note-se que as parcelas cujo prazo de carência venceu ainda durante o contrato de trabalho foram devidamente pagas, mas as que venceriam em 2017, 2018 e 2019 não são devidas. Assim, não cumpridos os requisitos para o pagamento das stock options, improce o pedido.". (TRT-1- 01013365820175010047 - Juíza do Trabalho Maíra Automare, 47ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Data de Julgamento 18/10/2018.).
"CONTRATO DE TRABALHO - PLANO DE STOCK OPTION - CLÁUSULA DE CARÊNCIA - RESCISÃO CONTRATUAL ANTES DO CUMPRIMENTO DO PERÍODO - INSUBSISTÊNCIA DO BENEFÍCIO - OCORRÊNCIA - "Stock options. Opção facilitada, com preços pré-fixados, para aquisição futura de ações da empresa. Prazos de carência (vesting). Insubsistência do benefício na rescisão contratual ocorrida antes do cumprimento da carência. Revestem-se de inteira validade as cláusulas contratuais que fixam carências (vesting) para as chamadas stock options (opção facilitada, com preços pré-fixados, para aquisição futura de ações da empresa), inclusive estabelecendo a insubsistência do benefício nos casos de rescisão do vínculo empregatício, antes do cumprimento da carência. Essas regulamentações não padecem de quaisquer vícios porquanto são estabelecidas em consonância com as disposições do art. 104 do CCB; as partes signatárias são capazes; o objeto é 'lícito, possível' e 'determinado'; e elegeu-se forma 'não defesa em lei'. Merece registro, também, que 'os negócios jurídicos benéficos [...] interpretam-se estritamente' (art. 114 do CCB). Ainda, segundo o art. 122 do CCB, 'são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes'. A carência traduz-se em condição suspensiva, que subordina a eficácia do negócio à sua ocorrência; 'enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa' (art. 125 do CCB). É da essência das stock options a fixação de prazos para a consolidação do direito de compra de ações. Durante o prazo da carência (vesting), o trabalhador tem apenas mera expectativa de se tornar acionista em condições facilitadas; não há direito adquirido. Stock options. Natureza não salarial. As stock options não possuem natureza salarial, pois caracterizam espécie do gênero participação do empregado no patrimônio empresarial, à semelhança da PLR, que, segundo disposição expressa do art. 7º, XI, da CF, é paga desvinculada da remuneração." (TRT 03ª R. - RO 1150/2009-023-03-00.4 - Relª Juíza Conv. Wilmeia da Costa Benevides - DJe 17.05.2011).
12 Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Atualizado em: 16/11/2021 08:27
COORDENAÇÃO
Antonio Galvão Peres é doutor e mestre em Direito do Trabalho (USP). Professor de Direito do Trabalho da pós-graduação em direito do agronegócio do IBDA. Professor do curso de direito do agronegócio do INSPER. Professor Adjunto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (2006 a 2014). Presidente da Comissão de Direito do Trabalho do Instituto dos Advogados de São Paulo (2010 a 2012). Membro do Conselho Superior de Relações de Trabalho da FIESP. Membro do Grupo de Altos Estudos do Trabalho (GAET) criado em 2019 pelo Ministério da Economia.
Luiz Carlos Amorim Robortella é doutor em Direito do Trabalho (USP). Professor do Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie (1974-1995). Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da FAAP (2000-2008). Diretor de Relações Internacionais da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Titular da cadeira n. 29 da Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Membro do Conselho Superior de Relações de Trabalho da FIESP. Membro do Grupo de Altos Estudos do Trabalho (GAET) criado em 2019 pelo Ministério da Economia.
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