Araújo & Nascimento Advogados - Consequências Sociais das Fraudes Empregatícias
Consequências Sociais das Fraudes Empregatícias
Post Author:Filipe Nascimento
As relações de trabalho ocupam grande parcela da vida cotidiana e é a base do sistema capitalista ocidental, portanto, qualquer modificação em sua estrutura ou a negativa dos direitos já estabelecidos geram consequências em diversos níveis como social, econômico, político e jurídico.
Infelizmente há uma característica típica do homem em sociedade – não todos, é claro – tendenciosa a se sobrepor aos demais, principalmente, àqueles que por fazer parte de minorias ou por não serem detentores de grande poder aquisitivo são subjugados por outros que detém os signos de riqueza típicos de nossa sociedade.
As relações trabalhistas revelam esta relação de poder, embora, haja atualmente uma crise na subordinação, enquanto, conceito jurídico nas relações empregatícias, é possível afirmar com toda clareza que o empregado será sempre a parte mais frágil no contrato de emprego, sendo assim, inseridos nessa condição de fragilidade face ao empregador, o trabalhador se sujeita as condições postas para assunção do cargo, e muitas, destas condições estão às margens da lei trabalhista, em sua maioria, são contratos de emprego com os requisitos típicos e necessários presentes nos artigos 2º e 3º da CLT para sua caracterização "maquiados" em contratos civis de prestação de serviços.
A mudança de patamar dos contratos de emprego tentada nas fraudes tem por objetivo negar todos os direitos conquistados pelos trabalhadores, já que, conceitualmente e legalmente é reconhecida a hipossuficiência do trabalhador, vide a existência do princípio basilar do Direito do Trabalho que é a Primazia da Realidade nas relações de emprego, o que não existe na seara civilista, onde impera a isonomia entre os contratantes.
As fraudes, mormente, as trabalhistas constituem uma afronta a dignidade da pessoa humana, pois, a locupletagem indevida através da exploração do trabalhador, de sua força sem a devida contraprestação e sem reservadas as garantias mínimas inerentes a todos empregados.
No mesmo sentido Roseane explica a relação de trabalho e a mercantilização do trabalho como efeito das fraudes nos contratos de trabalho.
O trabalho humano passa ser uma simples mercadoria que pode ser comercializada. E, como tudo que é comercializado, alguém tem que obter lucro com a venda da mercadoria; normalmente, quem ganha são as partes que comercializam, e não a própria mercadoria. O mesmo ocorre com o trabalhador quando utilizado com esse fim, pois quem ganha com sua força de trabalho são os intermediários e os tomadores, e não o próprio trabalhador. A esse trabalhador sequer lhes são assegurados direitos mínimos e eles, muitas vezes trabalham em condições desiguais aos empregados da tomadora de serviço[1].
A mercantilização do trabalho é denominada pelo termo merchandage, é a objetificação do trabalhador, a diminuição de seu status de pessoa humana em nome do capital, do aumento de lucro, e outros aspectos econômicos e políticos que vive a sociedade contemporânea, notadamente, este fato social deve-se muito aos efeitos da globalização, sobretudo, nos mercados de consumo e o aumento de competitividade comercial.
Em diversas decisões dos TRT's e do TST têm em seu bojo o combate as simulações que tentam transformar o trabalho em mercadoria, valendo citar:
COOPERATIVA CRIADA PARA MERCHANDAGE. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. INCIDÊNCIA DO ART. 9º DA CLT. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO. A terceirização de serviços só é admitida quando as atividades prestadas pela sociedade cooperativa sejam dissociadas dos fins normais da empresa tomadora ou cliente. Impõe-se ainda que na relação triangular estabelecida, o trabalho prestado pelo cooperado seja dirigido pela cooperativa a que se vincula e não pelo tomador dos serviços -pois o que se contrata é a atividade e não o associado especificamente identificado. Diversa sendo a realidade factual, uma vez que é relativa a presunção da ausência de emprego entre o 'cooperativado' e tomadora traçada no art. 442 da CLT, afasta-se a vedação, porquanto nítida a intermediação com o vetado fito retirar do obreiro os direitos trabalhistas. Nula a alegada associação a entidade cooperativista de fachada (art. 9º da CLT), devendo ser reconhecido o vínculo de emprego com a tomadora, uma vez demonstrados os requisitos do art. 3º da CLT.
(TRT-5 – RECORD: 1147005420095050019 BA 0114700-54.2009.5.05.0019, 4ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 16/02/2011) (Disponível em: <https://trt-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18151987/recurso-ordinario-record-1147005420095050019-…. Acesso em 18/04/2017).
TRT-PR-13-11-2009 ASSOCIAÇÃO DE TRABALHADORES URBANOS DE CASTRO. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA (MERCHANDAGE). FINALIDADES INSTITUCIONAIS DESATENDIDAS. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM A BENEFICIÁRIA DOS SERVIÇOS. Afigura-se caracterizada a "merchandage", a atrair a incidência dos arts. 9.º e 444 da CLT, quando empresa particular beneficiária dos serviços envia produtos agrícolas para serem selecionados em outro local, por trabalhadores à margem de contratação direta, não obstante estritamente ligados a seu processo produtivo e a necessidade permanente de sua atividade-fim. A Associação dos Trabalhadores Urbanos de Castro (ATUC), a pretexto de atender ao objetivo estatuário de inclusão social, arregimentava trabalhadores para selecionar cereais a ela enviados pela demandada e, depois de embalados em sacas, eram devolvidos à empresa que, então, repassava à Associação a remuneração dos trabalhadores, apurada pela produção. Não se concede possa a empresa privada servir-se de Associação para atingir seu objeto (beneficiamento, comercialização, importação e exportação de batata e demais produtos agrícolas), tampouco possa a Associação voltar mão-de-obra carente na consecução de objetivo desvinculado de sua finalidade estatutária. Vislumbra-se, nesta relação, clara intermediação de atividade essencial e permanente à consecução do objeto social da beneficiária dos serviços, mero fornecimento de trabalhadores da Associação à empresa. Vínculo de emprego reconhecido. Recurso ordinário da Reclamada a que se nega provimento.
(TRT-9 312008656900 PR 31-2008-656-9-0-0, Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES, 1A. TURMA, Data de Publicação: 13/11/2009) (Disponível em: <https://trt-9.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18911502/312008656900-pr-31-2008-656-9-0-0-trt-9>. Acesso em 18/04/2017).
COOPERATIVA. VINCULO DE EMPREGO. Trabalho subordinado é incompatível com o regime de cooperativa. Cooperado não pode ser empregado, pois não se concebe cooperativa que tenha por finalidade colocar trabalhador a disposição de terceiros,em regime de subordinação. Isso é merchandage. Hipótese em que a regra do art. 442, § único da CLT é neutralizada pelo art. 9º do mesmo estatuto. Vínculo de emprego configurado. Recurso da autora a que se dá provimento,nesse ponto.
(TRT-2 – RO: 706200801402009 SP 00706-2008-014-02-00-9, Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA, Data de Julgamento: 09/03/2010, 11ª TURMA, Data de Publicação: 17/03/2010) (Disponível em: <https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15813575/recurso-ordinario-ro-706200801402009-sp-00706…. Acesso em 18/04/2017).
RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A COOPERATIVA. EXISTÊNCIA DE FRAUDE. O Tribunal Regional, com base no conjunto fático-probatório, asseverou que, em que pese tenha sido demonstrado que a reclamante ingressou espontaneamente no quadro social da Cooperativa, como trabalhadora autônoma, bem como que a autora percebia sua quota-parte correspondente aos ganhos da cooperativa- , a situação concreta revela que -a reclamante trabalhou em serviços gerais, conforme contratos administrativos firmados entre o Município reclamado e a COOPASUL, denotando -a existência de fraude na prestação de serviços como sócia da Cooperativa dos Trabalhadores Liberais Autônomas Sul Brasileira Ltda., bem como a presença dos requisitos do artigo 3º da CLT- , fato esse que não se enquadra, portanto, nas hipóteses legais de terceirização lícita de mão de obra. Concluiu, portanto, a Corte Regional pela existência de relação de emprego com a Cooperativa, pois -a atuação da autora junto à Cooperativa-reclamada comportou características próprias do contrato de emprego, verificando-se a conjunção dos elementos essenciais à configuração do vínculo de emprego na prestação de serviço subordinado, não eventual e mediante remuneração- , configurando típica situação de merchandage , vedada por lei e que afronta os princípios do cooperativismo e a legislação trabalhista. Incólume, portanto, o disposto no artigo 442, parágrafo único, da CLT e no artigo 90 da Lei nº 5.764/71, uma vez que, conforme se posicionou o Tribunal Regional, neste caso, não se identificou a verdadeira relação de cooperado, havendo prova inequívoca nos autos de que a prestação de serviços era mera intermediação de mão de obra, inexistindo, na relação havida entre a autora e a Cooperativa, os princípios e as finalidades próprios do cooperativismo. Recurso de revista não conhecido neste particular. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. COOPERATIVA FRAUDULENTA. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR E FRAUDE PERPETRADA PELAS DUAS RECLAMADAS, O QUE É SUFICIENTE PARA COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE CULPA NA CONDUTA DO ENTE PÚBLICO CONTRATANTE COM SUA CONSEQUENTE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 186, 927, CAPUT , E 942 DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, no caso em que se encontrar demonstrada a irregularidade da contratação de prestação de serviços pelo ente público, é esse claramente responsável pelos créditos do reclamante, por sua conduta flagrantemente culposa e fraudulenta ao praticar uma terceirização ilícita. No caso, o Tribunal a quo expressamente registrou que a reclamante não era cooperada, mas sim verdadeira empregada da Cooperativa que fornecia irregularmente mão de obra ao ente público, tendo concluído que estava patente a fraude perpetrada pelas duas reclamadas, o que, por si só, é suficiente para atribuir ao ente público a responsabilidade pelos créditos da reclamante, não apenas com fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil, mas também com amparo no artigo 942 do citado código, que estabelece a responsabilidade patrimonial de todos os que participaram da prática ilícita, ou seja, os autores do dano. A responsabilidade extracontratual ou aquiliana da Administração Pública, nos casos de terceirização ilícita, decorre da sua conduta ilícita – prática de fraude – acerca da terceirização celebrada com cooperativa fraudulenta, e não, simplesmente, do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Portanto, se as duas reclamadas praticaram fraude em relação à terceirização de serviços, não se aplica o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, de cuja incidência somente se pode razoavelmente cogitar quando há regularidade do contrato de prestação de serviços, o que comprovadamente não se verificou, no caso dos autos, conforme expressamente registrado no acórdão regional. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: – SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (…) IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada -. Tendo em vista a prática de ato ilícito caracterizado pela fraude perpetrada pelas reclamadas, está evidenciada a culpa do ente público capaz de autorizar sua responsabilização subsidiária. Recurso de revista não conhecido neste tema. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. Ante o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1, aplica-se a citada penalidade, ainda que exista controvérsia acerca de parcelas controvertidas, conforme o teor do § 8º do artigo 477 da CLT. Com efeito, nos precisos termos desse preceito de lei, apenas quando o trabalhador der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias, não será devida a multa. Recurso de revista não conhecido neste item.
(TST – RR: 888004920065040101 88800-49.2006.5.04.0101, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 07/08/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/08/2013) (Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23986928/recurso-de-revista-rr-888004920065040101-88800-…. Acesso em 18/04/2017).
Todas formas de diminuição dos direitos trabalhistas corroboram com a precarização estrutural do trabalho, seja das pretensas flexibilizações de direitos e as fraudes, tem seu âmago no lobby corporativo do empresariado para ter uma sensível diminuição dos gastos com os encargos trabalhistas.
Todas essas situações, somadas a grande pobreza do Brasil, apresenta um cenário ideal para a exclusão social das pessoas, muitas passando a trabalhar em subempregos, sem amparo da legislação trabalhistas.
E segundo Ricardo Antunes:
E nesse quadro, caracterizado por um processo de precarização estrutural do trabalho, os capitais globais estão exigindo também o desmonte da legislação social protetora do trabalho. E flexibilizar a legislação social do trabalho significa –não é possível ter nenhuma ilusão sobre isso – aumentar ainda mais os mecanismos de extração do sobre trabalho, ampliar as formas de precarização e destruição dos direitos sociais arduamente conquistados pela classe trabalhadora, desde o início da Revolução Industrial, na Inglaterra, e especialmente pós-1930, quando toma o exemplo brasileiro[2].
No mesmo sentido da flexibilização as fraudes empregatícias tornam os trabalhadores instrumentos que facilmente são trocados dentro de uma estrutura empresarial; "as fraudes às relações de emprego precarizam as relações de trabalho, porque deixam de garantir aos trabalhadores, vítimas dessas fraudes, direitos essenciais, como a disponibilização de um ambiente de trabalho seguro e saudável[3]".
A marginalização do trabalho é um dos grandes vetores de problemas sociais e econômicos dentro de uma sociedade que, de certo, devem ser coibidos pelos Ministério Público do Trabalho e a atuação da Justiça do Trabalho.
A globalização é o fermento da precarização do trabalho – um dos seus aspectos negativos – o jurista Paulo Mazzante citando o sociólogo Zygmunt Bauman[4] sobre o assunto da globalização expõe que "a globalização tanto divide quanto une, abrindo um fosso cada vez maior entre o rico e o pobre. Os novos senhores do mundo não têm necessidade de governar diretamente. Os governos nacionais são encarregados da tarefa de administrar os negócios em nome deles"
O Estado atuante em nome do capital, pode ser explicado pela "teoria da derivação do estado e do direito[5]" que em suma, analisa a mudança do personagem estatal colocando-o como viabilizador do capital e não como terceiro regulador, não pode fechar os olhos para os trabalhadores, estes que são a força motora da reprodução capital, o que vemos, atualmente proposta de reformas trabalhistas e previdenciárias que expõe o caráter exploratório do Estado e a cooptação do trabalho de terceiros sem a devida contraprestação no que tange a flexibilização do aparato legal.
Portanto, resta, para os trabalhadores a jurisdição que diante da análise sistemática do direito do trabalho impeça as fraudulentas ações dos empregadores e do próprio Estado em nome dos direitos fundamentais e garantias mínimas ao trabalho.
Sob o aspecto econômico, os reflexos podem se dar na concorrência desleal, segundo, Ronaldo Lima:
O próprio legislador constituinte tratou de proscrever a prática da concorrência desleal, em seu artigo 173, §§ 4º e 5º, da CF/1988. A Lei n. 8.884/1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, é peremptória em relação à responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, inclusive associações, pelos atos de concorrência desleal[6].
Uma das consequências da concorrência desleal é o dumping social que consiste na prática que objetiva a diminuição do preço final do produto mediante a redução de custos com a mão de obra, em função da aplicação de legislações trabalhistas brandas ou, até mesmo, inexistentes, com implicações que denotam o desrespeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos e benefícios trabalhistas mínimos[7].
O dumping social fere o princípio da isonomia, haja vista, que a empresa que pratica a ilicitude consegue disponibilizar diversos produtos com valores bem abaixo do que o valor praticado no mercado, sendo que a empresa cumpridora do ordenamento trabalhista e tributário se assim agir pode acarretar diversos prejuízos financeiros, a coibição deve ser atuante nesses casos, pois, os empregadores que cumprem todas as leis podem se questionarem se vale a pena cumpri-las, e assim, o dumping social será tônica do empresariado.
O papel do judiciário é notório para a busca da extirpação da prática no âmbito trabalhista que, como já mencionado, é um dano para sociedade, o Enunciado nº 4 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça Do Trabalho, assim versa:
4. "DUMPING SOCIAL". DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR.As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, d, e 832, § 1º, da CLT[8].
O enunciado demonstra a posição dos Magistrados sobre o assunto e o norte para trabalhadores requererem o seu direito quando violados. As fraudes têm que ser combatidas de diversas maneiras, pois, sua prevalência é nociva para todas as figuras sociais e para o próprio sistema econômico a precarização do trabalho é uma realidade que escancara as relações contraditórias do capitalismo – lucro versus dignidade; empregador versus empregado; igualdade versus desigualdade – a sistematização desse emaranhado de relações e desejos subjetivos de ambas as partes é o caminho para a estabilização e igualdade jurídica, portanto, o Direito do Trabalho enquanto ciência jurídica toma para si o papel de protagonista nesta cena para garantir a todos uma relação social digna.
O presente texto faz parte do estudo por mim iniciado desde à época de minha especialização que derrocaram no trabalho acadêmico de título "FRAUDES NAS RELAÇÕES EMPREGATÍCIAS E PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO" que me concedeu o grau de especialista em Direito do Trabalho. As fraudes empregatícias são a tônica de minha atuação nos tribunais trabalhistas do Brasil.
[1] RODRIGUES, Roseane Aparecida. Fraude às Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2015. p. 85.
[2] ANTUNES, RICARDO. Adeus ao Trabalho? : Ensaio Sobre as Metamorfoses e a Centralidade do Mundo do Trabalho. 16ª. São Paulo: Cortez, 2015.p. 130.
[3] RODRIGUES, Roseane Aparecida. Fraude às Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2015. p. 88.
[4] BAUMAN, ZYGMUNT. Globalização: As consequências humanas. Rio de Janeiro: Zahar, 1998. p. 74 apud PAULA, Paulo Mazzante de. Trabalho Informal e Exclusão Social: Perspectivas para Efetivação do Estado Democrático de Direito. Bauru, São Paulo: Canal 6, 2012. p. 93.
[5] Teoria marxista que concebe o Estado como instrumento da classe dominante.
[6] SANTOS, Ronaldo Lima dos. "Fraude nas Relações de Trabalho: Morfologia e Transcedência." Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nº 3 (2009): 51-82 p. 81.
[7] CASAGRANDE, Lilian Patrícia; ANTUNES, Tereza Cristina Meurer. O Dumping Social e a Proteção aos Direitos Sociais dos Trabalhadores. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito–PPGDir./UFRGS, v. 9, n. 2.
[8] RONCAGLIA, Daniel, ed. Consultor Jurídico. 28 de Janeiro de 2008. http://www.conjur.com.br/2008-jan-28/enunciados_anamatra_mostram_tendencias_juizes?pagina=2 (acesso em 20 de 04 de 2017).
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