Vivemos tempos difíceis. O Brasil nos últimos anos descobriu um dos maiores escândalos de corrupção do mundo em todos os tempos. Obras que ultrapassam o conceito de superfaturamento tornaram-se padrão no cenário político-jurídico nacional.
Assim, num momento em que o país já dava sinais de intolerância com a corrupção, surge Operação Lava Jato, que traz à tona o maior saque ao Estado da história do Brasil.
Com efeito, corrupção e violência geram na sociedade, inclusive no meio acadêmico, a certeza de que, jogando pelas regras, seremos tragados pelo crime.
Falamos do Direito Penal do Inimigo. Não podemos dizer que o Direito Penal do Inimigo nasce num momento específico, mas ele se fortalece, no mundo, com o atentado às torres do World Trade Center em 11 de setembro de 2.001.
No Brasil, por seu turno, os seguidos e incessantes escândalos da corrupção, todos acobertados pelo manto da impunidade, somados ao fato de vivermos num dos países mais violentos do planeta, criaram o cenário ideal para a construção de uma nova cultura jurídico-acadêmica que legitima o Direito Penal do Inimigo. Defende-se, de forma aberta, a criação de um sistema jurídico que pretenda a destruição/desmoralização das pessoas classificadas como inimigas pelo Estado.
Alan Dershomitz, advogado norte-americano defende a regulamentação da tortura, ainda que sob o pomposo nome de "regras democráticas para o uso da coerção física nos interrogatórios".
No Brasil, por seu turno, está em voga defender-se, em nome da ética e da defesa da coisa pública as 10 Medidas Contra a Corrupção. Dentro deste projeto legislativo há duas pérolas que fariam corar os piores Ditadores. São eles: a criação da figura do flagrante forjado e a convalidação da prova ilícita desde que o agente esteja a agir de boa-fé.
Não se trata apenas do Projeto de Lei das 10 Medidas contra a corrupção. No âmbito da Operação Lava Jato, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) entendeu que "um caso excepcional, exige medidas excepcionais".
Manuel M. Valente, em sua clássica obra, "Direito Penal do Inimigo – O progresso ao retrocesso" resume as ideias que pregam o Direito Penal Máximo: "o cidadão deixa de o ser, deixa a qualidade jus filosófica e política de pessoa e passa […] merecedor de 'tratamento como coisa perigosa', que deve ser segregada e eliminada.". O problema agora é que começamos a perceber que o medo passa a agir, também, como exegeta, isto é, como intérprete da Lei.
Não falamos apenas de decisões judiciais que determinam as suspensões/apreensões de passaporte (e também de CNH) de devedores, mas, também, de decisões judiciais que determinaram, por exemplo, a suspensão de serviços de comunicação (Whatsapp), dentre outras.
Em suma, o fenômeno que Valente alertara já acontece no Direito Penal, começa em solo brasileiro, atingir o Direito Civil, o Direito Processual Civil, tudo a indicar que – se nada for feito, mormente por parte da Academia – se ramificará a outras áreas do Direito (Direito Administrativo, Direito Tributário, dentre outros).
Art.139, IV, do NCPC. Quando a frustração legisla
Em primeiro lugar temos que dizer que todo o artigo 139, do Novo Código de Processo Civil é uma cláusula de fechamento do sistema, determinando os atos que o Juiz deve e pode administrar na condução do processo.
Contudo, uma parte da Doutrina (influenciada pelo Direito Penal do Inimigo), frustrada com o não-cumprimento de julgados entendeu por bem inovar onde não haveria espaço legal para tanto. Em tempos de ânimos acirrados a insatisfação (e frustração) com a administração da Justiça e a demora dos processos, aquilo que deveria ser uma cláusula fechada, que apenas e tão-somente daria ao Juiz de valer de todas as medidas indutivas e coercitivas (legalmente previstas) para fazer cumprir uma obrigação passou a ser interpretado como uma espécie de license to kill dada ao Magistrado para que ele possa, no processo e, quiçá, fora dele, praticar tudo aquilo que sua imaginação mandar.
Araken de Assis, em sua obra, sobre a questão da tipicidade dos atos executivos, ensina "que os atos executivos são taxativos, sob pena de ofensa ao contraditório e ao devido processo legal".
A Real Dimensão deste texto no País em que mais se cobram Juros no Planeta
Recentemente vimos um comentário, em rede social, defendendo a possibilidade jurídica de apreensão de documentos dos devedores que lançava ao leitor a seguinte pergunta: "quem tem medo de um Juiz com poder?".
Vamos responder à pergunta: em primeiro lugar, o magistrado não tem poder, tem função constitucionalmente a si atribuída; em segundo, quando o comentarista disse "poder" imagino que queria dizer "ilimitado poder". Bem, daí vamos dizer quem deve temer um servidor público com ilimitados poderes. A sociedade.
As ditaduras brasileira, argentina e chilena mataram milhares de pessoas. Não porque os generais que estavam às suas frentes fossem intrinsecamente maus, mas, principalmente pelo fato de que não havia limitação alguma aos seus poderes. Simples assim.
Com efeito, se há algo que os Pais Fundadores dos EUA legaram à democracia, esse algo tem nome: "sistema de freios e contrapesos". Em resumo, ciente do fato de que o ser humano é falho e todo o poder tende a corromper, é necessária a existência de um sistema onde o 'Poder' possa ser fiscalizado – e punido – quando extrapola o limite de suas atribuições.
Mais do que nos proteger da maldade dos maus, a lei existe – também – para nos proteger da bondade dos bons. Dito isto, temos que contextualizar a possibilidade de aplicação de um inexistente princípio da atipicidade dos Atos Executivos no país em que, com autorização do Poder Judiciário, se cobram, de forma capitalizada, as maiores taxas de juros do mundo.
Em primeiro lugar, vamos definir o que é anatocismo ou capitalização de juros. Isso ocorre quando, num empréstimo em longo prazo (em mais de 2 parcelas) a taxa de juros cobrada na primeira, integrará o valor do débito principal, para o cálculo da segunda, e assim sucessivamente. A fórmula[1] matemática do anatocismo é: Vf = Vi x (1+i)n.
Agora que temos a fórmula, exemplificaremos como ela impacta a vida do consumidor. Imaginemos que, sem ter muita dimensão do crescimento da dívida, ou ciente que alguma entrada de dinheiro ocorrerá (recebimento de uma indenização trabalhista, herança, etc.) alguém pegue emprestado a uma taxa de juros de 9% ao mês no cheque especial, a importância de R$ 25.000,00. Digamos que essa pessoa fique durante 36 meses impossibilitada de pagar qualquer parcela do empréstimo ou de amortizá-lo. Neste período, a dívida saltará para algo próximo a R$ 557.000,00.
É exatamente disso que se trata a possibilidade do uso indiscriminado de medidas indutivas e coercitivas, no Novo Código de Processo Civil. Sabemos que a parte da Doutrina que defende essa possibilidade somente aceita essa hipótese, de restrição do Direito de Ir e Vir, em casos extremos. Realmente, nos três processos que tivemos conhecimento a este respeito (dois deles com decisões suspensas, neste sentido) os executados são devedores de quantias realmente vultosas.
Contudo, sabemos também de duas coisas. A primeira: Medidas excepcionais, em muito pouco tempo transformam-se em padrão e regra. Alguém se lembra da CPMF? Nasceu com o nome de Imposto Provisório sobre Movimentações Financeiras (IPMF); foi recriada por Fernando Henrique Cardoso e só extinta em 2.007. Com o Rodízio Municipal de Veículos na Cidade de São Paulo aconteceu a mesma coisa. A norma (Lei do Município de São Paulo 12.490/1997), que nasceu para ser provisória e experimental, já tem quase 20 anos.
Noutras palavras, se nada for feito, seja na Academia, seja pelos garantistas que acreditam que a Constituição Federal (e a Democracia) é um fim em si mesmo, e deve ser protegida o máximo possível; seja pelos Advogados e pelos seus Órgãos de Representação, em não muito tempo começaremos a ver ordem de restrição de documentos a devedores de multas de trânsito, parcelas de IPTU, dentre outras.
A segunda coisa que sabemos, também, é que basta realizarmos uma rápida busca nos sites jurídicos para descobrirmos que é – legalmente permitido – aos Bancos a cobrança de juros compostos. E, com essa possibilidade, não é difícil que qualquer cidadão e/ou empresário fique, em pouco tempo, devedor de quantias milionárias.
Suspensão do passaporte e de CNH. O céu é o limite para o arbítrio
Como já dissemos neste espaço, é de uma inconstitucionalidade monstruosa, a determinação de suspensão de CNH e de passaporte de um cidadão, sem que isso não seja fruto de uma ação penal e/ou nos casos – expressamente – previstos em lei, em processo Administrativo.
Tanto assim o é que a medida excepcional de restrição a direitos fundamentais prevista no Código de Processo Civil, a prisão do devedor de alimentos, é – de forma expressa – regulamentada pela norma, o que faz cair por terra a tese de que o artigo 139, IV do NCPC revogara o Princípio da Tipicidade dos Atos Executivos.
A decisão que determina a suspensão do direito de ir e vir, por conta de um débito viola, frontalmente, o artigo 5º, incisos XV, LIII e LXVIII, da Constituição da República de 1988.
Contudo, muito maior que a previsão Constitucional, o Direito de ir e vir está inserto no artigo 13 da Declaração Universal dos Direitos do Homem que assim o diz: "I) – Todo homem tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado. II) – Todo o homem tem direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar."
Considerando o fato que o direito de ir e vir é enquadrado como direito fundamental, é certo que a interpretação que deve ser feita do inciso "VI" deverá ser restritiva, isto é, onde está escrito Justiça deve-se ler: "Justiça Criminal".
Com efeito, essa aqui é a grande questão: penas restritivas de direitos somente podem ser conferidas ou por Órgãos Administrativos ou por Juízos Criminais, não cabendo a usurpação dessa competência ao magistrado que atua na área cível ou trabalhista. Nas hipóteses em que isso for cabível no Direito Civil e no Direito Processual Civil deverá, necessariamente, haver previsão expressa para tanto.
Se entendermos que as medidas executivas passaram a ser atípicas por conta do artigo 139, IV do Novo CPC, então, em realidade, desde 1988, por conta do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República elas seriam então, atípicas.
Diz o inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição da República de 1988: "XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Aliás, essa redação já se encontra em nosso Ordenamento Jurídico Constitucional desde a Constituição de 1946.
Isso se esquecermos, é claro, que o Direito Constitucional nasce (em 1215, na Inglaterra, com a Magna Carta) exatamente como um meio de limitar (e de certa forma, tornar previsíveis) os poderes do Estado, o que se traduz, em última análise, em Segurança Jurídica.
Aliás, qualquer interpretação de uma norma que possibilite, como o quer fazer crer parte da Doutrina, a limitação e suspensão de direitos fundamentais, deve ser feita de forma restritiva. Não fosse assim, poder-se-ia argumentar que o conceito de alimentos, quando a lei diz que o devedor poderá ser preso civilmente, deveria ser ampliado para os casos de cobrança de honorários advocatícios, débitos trabalhistas, acidentes de trânsito que resulte em morte de vítimas que tenham dependentes, dentre outros.
Com efeito, sequer é necessário grande esforço interpretativo. O Pacto de São José da Costa Rica, aquele mesmo que proíbe a prisão civil do infiel depositário, prevê em seu artigo 22, números "1", "2" e "3", expressamente a proibição da interdição de circulação, inclusive para fora das fronteiras nacionais, para qualquer cidadão, salvo por medidas de caráter criminal. A norma, da qual é signatário o Brasil, e tem força constitucional em nosso Ordenamento Jurídico, é expressa e não permite interpretações dúbias.
Noutras palavras, se entendermos que o Código de Processo Civil, através do artigo 139, IV, reabriu a possibilidade de limitar-se o direito de ir e vir, revogando o citado Pacto de São José da Costa Rica, não seria antitético, então, entender também revogado o texto que proíbe a prisão civil do infiel depositário (Hans Kelsen está a se revirar no túmulo).
Não precisamos reinventar a roda
Acontece algo interessante com a comunidade jurídica brasileira. Ela se propõe a buscar a violação da lei e de cláusulas pétreas constitucionais para a resolução de problemas jurídicos, quando, na realidade, a própria lei nos dá meios de tornarmos mais ágil a tramitação de processos. Citamos alguns exemplos:
Uso efetivo das Astreintes no Processo Civil.Em que pese o Código de Processo Civil prever a possibilidade de multa diária para o inadimplemento de obrigações de fazer, o fato concreto é que raríssimas são as vezes em que as multas – que geram valores elevados – são efetivamente cobradas.
Em mais de 20 anos no exercício do Direito, vimos isso acontecer apenas uma única vez. A jurisprudência preocupa-se – enormemente – com o suposto risco da indústria da indenização e indústria da astreinte e olvida-se do fato que há sim, uma indústria do pouco caso para com o consumidor, uma indústria da má-prestação de serviços dentre outras.
A quase regra geral de redução de cláusulas penais, em razão de um valor supostamente excessivo, cria para inadimplentes de suas obrigações a certeza que não precisam se preocupar com uma ordem judicial posto que, em algum momento, algum Tribunal determinará o rebaixamento da multa a poucos tostões.
Aplicação efetiva da Teoria do Punitive Damage.Outro problema que há em nosso Ordenamento Jurídico, que gera um enorme número de processos e, como um todo, obstaculiza a distribuição da Justiça reside no fato de que, por exemplo, vem se tornando um ótimo negócio para empresas (normalmente de enorme porte, como do setor bancário, de telefonia, dentre outros) que costumam fazer o seguinte cálculo atuarial: custo de criação de sistemas mais eficientes x custo das ações judiciais.
Normalmente quando o custo de um processo judicial é menor que o custo de se aprimorar um processo interno, essas mesmas grandes corporações tendem a investir no departamento jurídico, como forma de maximizar sua lucratividade. Em suma, uma política judiciária que previsse uma majoração das indenizações em casos de ilícito civil, tenderia a fazer reduzir o número de processos, o que propiciaria ao magistrado uma dedicação maior a cada caso concreto a ser julgado.
Utilização do efeito meramente devolutivo às apelações. Estando a magistratura preocupada com a higidez das decisões por ela prolatadas, poder-se-ia adotar a estratégia de fracionar a decisão principal em uma ou mais decisões parciais de mérito.
Ocorre que, nestes casos, o artigo 356 do Novo CPC prevê expressamente que o recurso de apelação interposto contra a sentença parcial de mérito terá efeito meramente devolutivo, e sua execução poderá ser feita, independente de prestação de caução.
Outra sugestão, também, aos magistrados, seria a concessão da tutela de evidência, logo na prolação da sentença judicial, o que geraria o efeito meramente devolutivo ao recurso de apelação permitindo-se o início da execução (ainda que provisória nesse caso), logo o processo fosse julgado em primeiro grau de jurisdição.
Tempo é Dinheiro – Tempo é Eficiência do Processo
Quando apresentamos essas sugestões (que não são taxativas, dependem apenas e tão-somente da criatividade de advogados e magistrados, devendo, necessariamente, estar adstritas à Lei Maior) procuramos, em suma, mostrar formas de se fazer reduzir o número de processos em trâmite na Justiça.
Com efeito, a qualidade e eficiência de qualquer profissional, em qualquer atividade, – e isso se aplica, por óbvio, também ao magistrado – está diretamente ligada ao número de processos que ele deverá julgar/despachar.
A partir do momento em que o Judiciário passar a usar medidas disponíveis hoje, e que não violam Direito Fundamental algum, a tendência natural num primeiro momento é a redução do número de processos e, consequentemente, maior dedicação do Juiz para cada demanda e, com isso, uma maior possibilidade de efetivação – prática – dos comandos judiciais.
Conclusões Gerais deste Estudo
O tema ligado ao artigo 139, IV, do Novo Código de Processo Civil é demasiadamente extenso. A grande questão, no momento, a nosso ver é:
1) O artigo 139, IV do Novo CPC não derrogou o princípio da tipicidade dos meios executivos;
2) Ainda que entendamos o contrário, torna-se de qualquer forma ilegal e arbitrária a medida que determina a suspensão de passaporte e de CNH pois são medidas que se contrapõem – de forma direta – à necessária proteção que deve ser dada aos Direitos Fundamentais, e, finalmente;
3) É desnecessário – além de perigoso, social e juridicamente falando – pensarmos em violar a Lei Maior para "incentivar" a parte ao cumprimento de uma decisão judicial quando a própria norma nos dá meios – muito menos polêmicos – de conseguir-se uma maior eficiência da Administração da Justiça.
[1] Onde "Vf" é o valor final que se pretende descobrir; "Vi" é o valor inicial, isto é, o valor que se pegou emprestado; "1" é a constante da equação; "i" é a taxa de juros dividida por 100 (p. e.: 3% = 3/100 = 0,03), e; "n" é a quantidade de meses do empréstimo/dívida.