O final da Segunda Guerra Mundial é o ponto de referência, tanto para os que defendem dar esse passo como para seus detratores. “Se ao final da guerra nos falassem que hoje existiria uma Corte Penal Internacional, e que na Europa e América Latina a convenção dos direitos humanos iria se impor aos Estados, não teríamos acreditado”, afirma Luis Arroyo Zapatero, professor de Direito Penal da Universidade de Castilla-La Mancha, a favor da ideia do constitucionalismo planetário. De Roma saíram, em 1957, os tratados fundacionais da atual União Europeia, “que à época era uma ideia extravagante dos franceses e, quase exclusivamente, de Jean Monnet”, acrescenta Arroyo.
“Os que idealizaram a Comunidade [Econômica Europeia, germe da EU] sempre evitaram a ingenuidade do momento utópico”, lembra De Miguel, autor de Kelsen versus ­Schmitt. Política y derecho en la crisis del constitucionalismo (Kelsen versus ­Schmitt. Política e direito na crise do constitucionalismo). “Por isso pensaram no funcionalismo: começar com objetivos pequenos, consolidá-los, trabalhando pela integração e que a partir desses elementos a comunidade política seja criada”, afirma.
A União Europeia teve um momento constitucional. “Em 2004 se pensou que se mobilizássemos uma Constituição, mobilizaríamos uma comunidade política. Mas não funciona assim, talvez as pessoas acreditem que as Constituições sejam feitas pelos povos, por parlamentares em uma assembleia constituinte etc”. Em 2005, o projeto de Constituição europeia encalhou nos referendos da França e Holanda, que votaram contra. Mas os direitos fundamentais são garantidos na prática pelos tratados e o Tribunal da UE.
“A Constituição europeia fracassou pela prevalência dos nacionalismos”, diz Ferrajoli por telefone de Roma. “Pelo analfabetismo dos soberanistas”, diz se referindo à versão atualizada das teorias de Carl Schimdt – sem povo não há Constituição – que para ele representam Salvini na Itália e Orbán na Hungria, mas também os “ricos” do norte. “Não há nenhum povo unitário, a vontade de povo é, por fim, a vontade do chefe”, acrescenta Ferrajoli, que aponta o passado nazista de Schmidt.