A escalada desburocratizante da Administração Pública: reflexões sobre a lei 13.726/18 - Migalhas de Peso
De acordo com o Banco Mundial, na pesquisa "Doing business 2019", o Brasil ocupa a posição 109 no ranking de "facilidade para fazer negócios", que conta com 190 países avaliados a partir de diversos critérios, tais como o tempo gasto para abertura de empresas, pagamento de impostos, obtenção de alvarás de construção, conexão com a rede elétrica, registro de uma propriedade, obtenção de crédito, proteção de investidores minoritários, pagamento de tributos, comércio internacional, execução de contratos e resolução de insolvência.1
A necessidade de desburocratização da Administração Pública – com o intuito de agilizar a atuação estatal e torná-la eficiente – acarreta o "retorno do pêndulo",4 ou seja, o Estado devolve aos particulares diversas tarefas, especialmente as de caráter econômico (muitas empresas públicas e sociedades de economia mista demonstraram-se ineficientes). Ademais, o Estado delega iniciativa privada tarefas que até então eram exclusivamente desempenhadas pelo poder público (privatização de serviços públicos).
O aparelho estatal foi reduzido e a "Administração Pública burocrática", no estilo burocrático weberiano, foi substituída pela "Administração Pública gerencial" ou "Administração Pública de resultados", a partir da reforma administrativa instituída pela EC 19/98. Enquanto a Administração Pública burocrática se preocupa com os processos, a Administração Pública gerencial ou de resultados é orientada para a obtenção de resultados (eficiência), sendo marcada pela descentralização de atividades e avaliação de desempenho a partir de indicadores definidos em contratos (exs.: contrato de gestão, contratos de desempenho).5
Posteriormente, nos anos 2000, ocorre novo retorno do pêndulo no modelo de intervenção estatal na economia, com o incremento da intervenção direta por meio da instituição de novas empresas estatais (exs.: Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia – Hemobrás – Lei 10.972/04; Empresa de Pesquisa Energética – EPE – Lei 10.847/04; Empresa Brasil de Comunicação – EBC – Lei 11.652/08; Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH – Lei 12.550/11; Empresa de Planejamento e Logística S.A. – EPL – Lei 12.743/12; etc.).
A relativização do formalismo (formalismo moderado) é justificada pelos resultados alcançados pela Administração. Diversos exemplos podem ser citados: a) apesar da nulidade dos contratos administrativos verbais (art. 60, parágrafo único, da lei 8.666/93), a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever de pagamento por parte da Administração, tendo em vista os princípios da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa;9 b) possibilidade de acordos decisórios (ou substitutivos) na Administração Pública (Termo de Ajustamento de Conduta – TACs: art. 5º, § 6º, da lei 7.347/85, acordo de leniência: art. 16 da lei 12.846/13, acordos administrativos: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, etc.); c) relativização de formalidades nos atos, processos administrativos (arts. 2º, parágrafo único, VIII e IX, e 22 da lei 9.784/99) e nas licitações (exs.: art. 48, § 3.º, da lei 8.666/93, art. 12, IV, da lei 11.079/04); etc.
Aliás, a própria efetivação do direito à informação, na forma dos arts. 5º e 37, caput, da CRFB, com a implementação da cultura da transparência administrativa, revela importante passo rumo à desburocratização da Administração, facilitando a obtenção das informações públicas pelos cidadãos. Nesse ponto, a lei 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação) garante não apenas a publicidade passiva – com a entrega das informações solicitadas pelos interessados –, mas avança ao exigir a publicidade ativa, com a divulgação de informações, independentemente de solicitação.
A lei 13.460/17 (também denominada "Lei de Defesa do Usuário do Serviço Público" ou "Código de Defesa do Usuário do Serviço Público") estabelece as normas sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da Administração Pública.10 Nesse diploma legal, é possível encontrar a intensa preocupação com a desburocratização da Administração nas relações com os usuários dos serviços públicos.
3 Ao invés do "Estado do Bem-Estar", a intervenção desmedida do Estado gerou o denominado "Estado do Mal-Estar". CORATELO, Ramon. Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar, 2. ed. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1990.
6 Na visão de Vital Moreira, a evolução na relação entre o Estado e a economia pode ser dividida em três momentos: a) Estado Liberal: o papel econômico do Estado se resumia à "polícia" econômica; b) Estado Social: o Estado era empresário e prestador de serviços públicos; e c) Estado Regulador: a intervenção estatal é efetivada por meio da regulação. MOREIRA, Vital. Serviço público e concorrência. In: Os caminhos da privatização da Administração Pública. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 224.
12 Para Maurício Benevides Filho, "deve-se compreender as sanções positivas como aquelas consequências agradáveis ou aquele bem que o Direito promete a quem se acomoda a certos esquemas de comportamento." BENEVIDES FILHO, Maurício. A Sanção Premial no Direito. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 93.
14 De acordo com Antônio Álvares da Silva, "a sanc¸a~o premial olha para o futuro a fim de evitar que a violac¸a~o ocorra. A sanc¸a~o punitiva olha para o passado e pune quem a violou." A´LVARES DA SILVA, Anto^nio. Sanc¸a~o e direito do trabalho. Belo Horizonte: RTM, 2014, p. 16.
15 Rafael Carvalho Rezende Oliveira afirma que "a atuação por incentivos é encontrada, primordialmente, no fomento e na regulação estatais que estabelecem prêmio para os atores econômicos e sociais que atuarem de determinada forma ou atingirem as metas fixadas pela Administração Pública Federal, assim como ocorre, por exemplo, nos contratos de gestão e nos termos de parcerias celebrados, respectivamente, com Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (...)". OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Novo perfil da regulação estatal: Administração Pública de resultados e análise de impacto regulatório. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 197. Alguns exemplos de sanções premiais na administrativa: arts. 6º, § 1º, da lei 11.079/04, 45 da lei 13.303/16 e 16, § 2º, e 17 da lei 12.846/13. Por fim, cabe mencionar a sistemática da lei 12.461/11 (que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), que prevê que, na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato (art. 10).