> Ativismo Judicial e a Reação do Poder Legislativo
O vocábulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepção. No âmbito da ciência do Direito, ele é empregado para designar que o poder judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.
Quanto à origem, alguns autoresafirmam que este fenômeno surgiu com a jurisprudência norte-americana. Luis Roberto Barrosoafirma que o ativismo judicial despontou com um matiz conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou ativismo para manter a segregação racial. "Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial" .
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.
Luis Flávio Gomesdiz que para Arthur Schlesinger há ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos. Para Luis Flávio Gomes se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, não há ativismo, mas sim, judicialização do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurídico. Além disso, cita duas espécies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz também irá criar uma regra, um direito, contudo com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa.
Nos últimos 60 anos, portanto em consonância com a Declaração de Direitos Humanos, a democracia passou a ser identificada com acesso generalizado a direitos de cidadania. Hoje, ela está identificada com a fruição plena de uma cesta básica de direitos. Não se trata de pensar a democracia contemporânea, marcada pelo processo de judicialização, como uma alternativa à democracia representativa. Ela se soma aos efeitos e às mutações dessa democracia nos últimos anos. A virtude da judicialização não é o papel proeminente dos magistrados, mas sim a educação cívica, a discussão pública sobre direitos. A lei não pode ser apenas o braço que pune, mas deve também acolher, para ajustar, as desigualdades originadas pela globalização.
O Poder Judiciário, diante da rígida separação dos poderes, não dispunha de nenhuma margem de interpretação axiológica. A interpretação jurídica era um processo silogístico de subsunção do fato à norma. O juiz "é um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei". .
A Constituição não tinha nenhuma força normativa, portanto seus preceitos não eram aplicados diretamente aos casos concretos. Vários direitos fundamentais contidos na Constituição eram interpretados como normas que dependiam de regulamentação pela legislação ordinária. Logo, "a concretização das propostas contidas na Constituição ficava invariavelmente condicionada à conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador" . "Ao Judiciário, não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição" .
Luis Roberto Barroso afirma que "a experiência política e constitucional no Brasil, da independência até 1988, é a melancólica história do desencontro de um país com a sua gente".Assegura que "a falta de efetividade das sucessivas constituições brasileiras decorreu do não-reconhecimento da força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhe aplicabilidade direta e imediata".
viveu-se no direito, por longos e longos anos, sob o quarto escuro e empoeirado do positivismo jurídico, da separação quase absoluta entre direito e moral, da idéia do juiz neutro e passivo, da redução do direito a enunciados linguísticos da repulsa aos fatos e à vida em relação a tudo que se dissesse jurídico, da separação metodológica e cognitiva entre sujeito e objeto de interpretação, da prevalência sempre inafastável das opções do legislador em detrimento das opções da constituição e da criatividade hermenêutica do juiz, da negação da normatividade aos princípios e, assim, em grande parte da própria Constituição.
Paulo Ricardo Shierassevera que, durante longo período de tempo, afirmar que determinado enunciado tinha caráter principiológico significava retirar-lhe sua normatividade, pois, nos modelos conservadores da teoria jurídica, os princípios não passavam de meros conselhos éticos, políticos ou morais aos quais não estavam os legisladores vinculados.
"Logo, necessita o sistema jurídico e o constitucional, de regras e princípios, que passam a desempenhar, no ordenamento, funções diversas" .
No Direito contemporâneo, a Constituição passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivo, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Rememore-se que o modelo jurídico tradicional fora concebido apenas para a interpretação e aplicação de regras. Modernamente, no entanto, prevalece a concepção de que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto.
Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico.
Diz-se que tudo é princípio e assim busca-se forçar a possibilidade de "encontrar" colisões com vistas a relativizar certos conteúdos da Constituição. Trata-se aqui, não de uma adequada compreensão principiológica da Lei Fundamental, mas, ao contrário, de uma atitude que, levada ao extremo, pode, ao invés de contribuir com os discursos de afirmação da normatividade constitucional, nega-lo.
De acordo com informações do sitio da Câmara dos Deputados, há 126 dispositivos constitucionais pendentes de regulamentação, sendo: Dos Direitos e Garantias Fundamentais (Arts. 5-17) 17 dispositivos. Da Organização do Estado (Arts. 18-43) 23 dispositivos. Da Organização dos Poderes (Arts. 44-135) 12 dispositivos. Da Defesa do Estados e das Instituições Democráticas (Arts. 136-144) 7 dispositivos; Da Tributação e do Orçamento (Arts. 145-169) 15 dispositivos. Da Ordem Econômica e Financeira (Arts. 170-192) 10 dispositivos; Da Ordem Social (Arts. 193-232) 20 dispositivos; Das Disposições Constitucionais Gerais (Arts. 233-250) 2 dispositivos, além de alguns dos atos da Disposições Constitucionais Transitórias e de emendas Constitucionais.
Na inauguração de nosso sistema de controle de constitucionalidade, nos albores da vigência da Carta de 1988, revelava o STF maior afinidade com os temas próprios do direito privado e ao processo, fator que contribuiu para formação de uma jurisprudência defensiva no que toca às potencialidades dos instrumentos de jurisdição constitucional então criado. Esse mesmo quadro não mais prospera, seja pelo crescimento da valorização das questões diretamente afetas ao Direito Constitucional seja pela mudança de composição da corte, que passou a receber magistrados originários de um ambiente acadêmico ou judiciário que já experimentava essa mesma valorização da Constituição. .
Antonio Moreira Maués e Alexandre Pinho Fadel, analisando as ações Diretas de Inconstitucionalidades, observam uma postura limitativa do Supremo Tribunal Federal após a promulgação da Constituição. "No entanto, nos primeiros anos após a promulgação da Constituição o STF elaborou uma jurisprudência que limitou os canais pelos quais as decisões ou omissões do legislador poderiam ser por ele revistas" .
Também no MI 721, o STF o julgou parcialmente procedente para reconhecer a mora do legislador na regulamentação do artigo 40, §4º, inciso III, da CRFB e determinou que se aplicasse a uma servidora pública o art. 57da Lei 8213/91, concedendo-lhe o direito à aposentadoria especial por exercer atividades em área insalubre.
Também verificamos essa ampliação de competência em relação às Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade por Omissão ADIO, notadamente, na ADIO 3.682, na qual o STF fixou prazo de 18 meses para que o Legislador purgasse a mora e editasse a lei reclamada. O Tribunal entendia que desencadeado o processo legislativo, não haveria mora, no entanto, neste julgamento, os ministros acompanharam o voto do relator Gilmar Mendes e reconheceram a inertia deliberandi, como causa de inconstitucionalidade por omissão.
(...) Em síntese, esse condicionamento, para mim, implica dizer que julgou, acabou julgando, não para o caso concreto, como ocorre quando a ação revela mandado de injunção, o Tribunal Superior Eleitoral acabou julgando implicitamente um mandado de injunção ante a lacuna legislativa, ante a inexistência de diploma que versasse todos os temas contidos na Resolução, ante a inércia do Congresso Nacional, e competente para julgar mandado de injunção, neste caso, e o Supremo Tribunal Federal e não o Tribunal Superior Eleitoral.
______, Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível:em: . último acesso: em 01/05/2010.
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Art.57 A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida neste Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito à condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.