25/02/2021 em Velloza Ata de Julgamento
O Plenário do Supremo Tribunal Federal modulou, nesta quarta-feira, 24, os efeitos da decisão tomada no julgamento das ações direta de inconstitucionalidade realizado no último dia 18/02 em que ficou decidido que, com relação ao licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador – software, há incidência de ISS e não de ICMS.
A modulação de efeitos tem o intuito definir o momento a partir do qual uma decisão do STF pela declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos, em respeito à segurança jurídica e para proteger o interesse social.
No caso concreto, o Min. Dias Toffoli, relator da ADI 5659, apresentou ao colegiado proposta de modulação visando à atribuição de eficácia da decisão que abrangesse os pontos em comum de ambas as ações e de forma pormenorizada das situações peculiares levantadas pelos demais ministros.
Assim, quanto aos pontos em comum em ambas ações de inconstitucionalidade, fixou-se a atribuição de eficácia não retroativa à decisão, a contar da publicação da ata de julgamento da decisão em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações de software em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedado, neste caso, que os Municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) Impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas: (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito de execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito a repetição do indébito do ICMS, por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.
No que diz respeito apenas a ADI 1945, que possui questão peculiar, foram fixadas duas teses em separado: I) Modulação para também se estabelecer efeitos não retroativos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões "adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura" e "ainda que preparatórios", constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.226/09; II) Já em relação a expressão "observados os demais critérios determinados pelo regulamento", presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98, que já havia sido suspensa no julgamento da medida cautelar (abril/1999), a proposta foi de que a declaração de inconstitucionalidade deve operar, neste caso, efeitos retroativos, haja vista que a liminar é de 1999. A modulação dos efeitos foi acompanhada pela maioria dos ministros, restando vencido apenas o Min. Marco Aurélio.
Relembre-se que no julgamento de mérito das referidas ações prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli no sentido de que, apesar de não existir na Constituição Federal disposição expressa no sentido de que o ICMS abrangeria apenas operações com bens corpóreos, nem no sentido de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos (não tangíveis) deve ser considerada prestação de serviço para efeito do ISS, o enquadramento do licenciamento ou a cessão de direito de uso de software – padronizado (customizado) ou por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem – no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 extirpa eventuais dúvidas sobre a incidência apenas do ISS nas transações com programas de computador. Assim, prevaleceu o entendimento no sentido de considerar a ação direta procedente para excluir das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, dando ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal.