ACÓRDÃO Nº. 277/2019 - SER/PB
ACÓRDÃO Nº. 277/2019
PROCESSO Nº 1228162015-8
Recorrente: ANTÔNIO NUNES DA SILVA
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - MAMANGUAPE
Relatora: ###
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS –– CONTA MERCADORIAS – INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA PARA CONTRIBUINTES DO SIMPLES NACIONAL – REGIME NORMAL - ERRO NA ALOCAÇÃO DE VALORES - IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – ALÍQUOTA E PENALIDADE APLICÁVEIS NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO A QUE ESTÃO SUBMETIDAS AS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS – DENÚNCIA CARACTERIZADA EM PARTE – ARBITRAMENTO DE DESPESAS – AUSÊNCIA DE PERMISSIVO LEGAL - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO
- A técnica denominada Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas. No período em que o contribuinte estava submetido ao regime de apuração NORMAL, identificou-se a existência de equívocos na alocação de valores para algumas rubricas da Conta Mercadorias, os quais, quando retificados, apontaram para a inexistência de repercussão tributária para o exercício.
A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001473/2015-6, lavrado em 1º de setembro de 2015 em desfavor da empresa ANTÔNIO NUNES DA SILVA, inscrição estadual nº 16.111.086-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 705,46 (setecentos e cinco reais e quarenta e seis centavos), sendo R$ 352,73 (trezentos e cinquenta e dois reais e setenta e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/ fulcro no artigo 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 352,73 (trezentos e cinquenta e dois reais e setenta e três centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, "f", da Lei nº 6.379/96. Ao tempo que cancela, por indevida, a quantia de R$ 76.476,24 (setenta e seis mil, quatrocentos e setenta e seis reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 38.238,12 (trinta e oito mil, duzentos e trinta e oito reais e doze centavos) de ICMS e R$ 38.238,12 (trinta e oito mil, duzentos e trinta e oito reais e doze centavos) de multa.
Trata-se de recurso voluntário interposto nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013 contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001473/2015-56 (fls. 3 e 4), lavrado em 1º de setembro de 2015 contra a empresa ANTÔNIO NUNES DA SILVA, inscrição estadual nº 16.111.086-0.
Em decorrência destes fatos, a representante fazendária, considerando haver o contribuinte afrontado o disposto nos artigos 158, I; 160, I; 643, § 4º, II e 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 77.181,70 (setenta e sete mil, cento e oitenta e um reais e setenta centavos), sendo R$ 38.590,85 (trinta e oito mil, quinhentos e noventa reais e oitenta e cinco centavos) de ICMS e R$ R$ 38.590,85 (trinta e oito mil, quinhentos e noventa reais e oitenta e cinco centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, V, "a" e "f", da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios às fls. 5 a 37.
Depois de cientificada por via postal em 2 de outubro de 2015, a autuada, por meio de seu representante legal, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 43 a 48), protocolada em 3 de novembro de 2015, por meio da qual afirma, em síntese, que:
a) Os levantamentos da Conta Mercadorias possuem algumas inconsistências quanto aos valores nelas registrados;
b) No caso do Levantamento Financeiro, a fiscalização considerou um valor de R$ 20.438,98 (vinte mil, quatrocentos e trinta e oito reais e noventa e oito centavos) referente a notas fiscais não lançadas pelo contribuinte, contudo o valor total é de R$ 12.551,60 (doze mil, quinhentos e cinquenta e um reais e sessenta centavos).
Diante destas alegações, a defesa requereu a retificação das diferenças tributáveis apontadas, com base nos documentos apresentados às fls. 49 a 132.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 35), foram os autos conclusos (fls. 133) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – INFRAÇÕES CONFIGURADAS
- Diferença tributável apurada por meio de Conta Mercadorias e Levantamento Financeiro caracteriza a presunção legal de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto.
Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 28 de agosto de 2018 e inconformada com os termos da sentença, a defesa apresentou, em 19 de setembro de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio do qual advoga que:
a) A recorrente é contribuinte enquadrado como Simples Nacional;
b) Só juntou aos autos, em sua impugnação, cópias de relatórios emitidos por computador relativos aos livros fiscais, não tendo oportunidade de apresentar as cópias dos próprios livros originais, vez que estes se encontravam à disposição da fiscalização;
c) Os livros foram devolvidos à empresa em 30 de agosto de 2018 (fls. 149), após solicitação da recorrente;
d) Considerando estes fatos, a autuada vem anexar os documentos (Livros Registro de Entradas), com os respectivos termos de abertura e folhas com os registros das entradas apontadas na defesa inicial, devidamente registrados e autenticados na repartição fiscal (fls. 150 a 200).
Com fundamento nas razões expostas, a recorrente ratifica os termos da sua impugnação e requer sejam recalculadas as diferenças tributáveis apontadas nos levantamentos fiscais.
A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias formalizadas contra a empresa ANTÔNIO NUNES DA SILVA: a) omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Conta Mercadorias, nos exercícios de 2010, 2011, 2013 e 2014 e b) omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Levantamento Financeiro, no ano de 2012.
Nova redação dada ao § 8º do art. 3º pela alínea "a" do inciso I do art. 11 da Lei nº 10.912/17 – DOE de 13.06.17.
Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, "a", estabeleceu a seguinte penalidade àqueles que violarem as disposições neles contidas.
Valendo-se do seu direito à ampla defesa e ao contraditório, comparece aos autos a recorrente contestando a formação da base de cálculo, afirmando que a fiscalização incorreu em equívocos quando da alocação dos valores relativos às notas fiscais não lançadas nos livros próprios.
Inicialmente, repiso que as acusações descritas no Auto de Infração (Conta Mercadorias e Levantamento Financeiro) tiveram, como fato motivador, a identificação de omissões de saídas de mercadorias tributáveis, detectadas pela fiscalização nos exercícios de 2010 a 2014.
Antes de prosseguirmos com a análise das denúncias, necessário se faz verificarmos o regime de apuração da autuada.
Em consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, identificamos o seguinte histórico cadastral:
Diante deste cenário, observa-se que, durante o período dos fatos geradores, a recorrente inicialmente estava enquadrada como Simples Nacional e, a partir de 1º de julho de 2014, teve seu regime alterado para NORMAL.
Isto posto, enfrentaremos a questão de forma segregada, ou seja, considerando a situação cadastral da empresa, pelos motivos que destacaremos a seguir.
Preliminarmente, não podemos perder de vista que a LC nº 123/06, em seu artigo 34, não deixa dúvidas acerca da aplicação das presunções de omissão de receitas para contribuintes do Simples Nacional.
Não obstante o fato de restar demonstrada a possibilidade de se exigir, de contribuinte enquadrado como Simples Nacional, ICMS em razão de omissão de receitas, vislumbro, no caso da primeira denúncia, uma questão de essencial relevância que prejudicou o lançamento em sua integralidade (para os exercícios de 2010, 2011 e 2013), a saber: a técnica aplicada.
Diante de todo o exposto, resta-me improceder a denúncia de omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Conta Mercadorias cujos fatos geradores se reportam aos exercícios de 2010, 2011 e 2013.
Considerando a alteração do regime de apuração da recorrente (exclusão automática do Simples Nacional)[2] e tendo em vista o que já expusemos anteriormente, resta inequívoca a aplicabilidade da Conta Mercadorias – Lucro Presumido para embasar a denúncia de omissão de saídas identificada no período em que possuía regime NORMAL.
O levantamento relativo ao exercício de 2014 apontou uma diferença tributável de R$ 56.370,93 (cinquenta e seis mil, trezentos e setenta reais e noventa e três centavos), contudo identificamos algumas inconsistências nos valores referentes a algumas rubricas que compõem a planilha fiscal, a saber: ENTRADAS DE MERCADORIAS COM TRIBUTAÇÃO NORMAL POR COMPRAS, ENTRADAS DE MERCADORIAS COM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA + ISENTAS + NÃO TRIBUTADAS, SAÍDAS DE MERCADORIAS COM TRIBUTAÇÃO NORMAL POR VENDAS E SAÍDAS DE MERCADORIAS COM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
A partir das informações registradas nas declarações do contribuinte, o módulo Cadastro / Contribuinte / Consultas / Consultar dados do contribuinte / Dossiê do Contribuinte do Sistema ATF da SEFAZ/PB apresenta, para o exercício em exame, as seguintes informações econômico-fiscais:
COMPRA PARA COMERCIALIZAÇÃO EM OPERAÇÃO COM MERC. SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
11.158,58
42.617,29
VENDA DE MERC. ADQUIRIDA OU RECEBIDA DE TERCEIROS
69.396,60
64.011,60
VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA OU RECEBIDA DE TERCEIROS EM OPERAÇÃO COM MERC. SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
19.298,55
Total Saídas:
88.695,15
Cotejando os dados acima com os que foram registrados às fls. 14, observamos que a fiscalização inverteu os valores das vendas, ou seja, lançou os montantes realizados com mercadorias com tributação normal (CFOP 5102) como se fosse substituição tributária (CFOP 5405) e vice-versa.
Além disso, as entradas por compras também não correspondem ao efetivamente declarado pelo contribuinte, acrescido dos valores das notas fiscais supostamente não lançadas.
As compras para comercialização (CFOP 1102) declaradas pela recorrente totalizaram R$ 31.421,91 (trinta e um mil, quatrocentos e vinte e um reais e noventa e um centavos) e as aquisições com mercadorias sujeitas à substituição tributária (CFOP 1403), R$ 11.158,58 (onze mil, cento e cinquenta e oito reais e cinquenta e oito centavos).
Por outro lado, as notas fiscais listadas na planilha apresentada às fls. 34, ainda que não lançadas pelo contribuinte, também não poderiam levar a fiscalização a contabilizar os montantes na forma como fora realizada. Senão vejamos:
Valor da NF (R$)
NF denegada (deve ser excluída)
NF de entrada do emitente (deve ser excluída)
NF que acobertou aquisição de mercadoria sujeita à substituição tributária
NF que acobertou aquisição de mercadorias com tributação normal
NF lançada em duplicidade (deve ser excluída)
Diante destes fatos, refizemos a Conta Mercadorias, a qual passou a indicar realidade diversa daquela inicialmente verificada, conforme abaixo demonstrado[3]:
Observa-se, portanto, que a análise acerca do lançamento ou não das notas fiscais nos livros próprios é desnecessária, uma vez que, ainda que computados seus valores como entradas, a diferença tributável da Conta Mercadorias do exercício de 2014 deixou de existir.
Diante de todo o exposto, cabe-nos improceder a denúncia em sua integralidade.
Passemos à segunda acusação.
No caso, a auditora fiscal lançou o crédito tributário em razão de haver identificado a ocorrência de saldos deficitários no Levantamento Financeiro do exercício de 2012 (fls. 17).
Abro aqui um parêntese para ratificar que, diferentemente da Conta Mercadorias, o Levantamento Financeiro é uma técnica perfeitamente aplicável aos contribuintes do Simples Nacional, uma vez que a legislação de regência não se contrapõe à regra geral a que estão submetidas as demais pessoas jurídicas.
Quanto ao procedimento fiscal, a recorrente contesta o montante registrado pela fiscalização a título de OUTRAS COMPRAS (NÃO LANÇADAS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS).
Assiste razão à recorrente ao afirmar que, do rol de documentos trazidos pela fiscalização, apenas as notas fiscais nº 148693, 168783, 29579, 183717, 435646, 19337, 85136, 80 e 17826 não foram efetivamente escrituradas no Livro Registro de Entradas da empresa. Ocorre que a auditoria não identificou os lançamentos das demais notas fiscais, muito provavelmente, pelo fato de a numeração possuir 7 (sete) dígitos e os registros no livro apresentarem apenas 5 (cinco)[4]. Esta "inconsistência", também identificada nas Guias de Informações Mensais do contribuinte, conduziu a auditora fiscal a concluir que estes documentos não haviam sido escriturados pela recorrente.
Existem ainda outras informações do Levantamento Financeiro que devem ser retificadas, a saber:
a) Venda de mercadorias no exercício – O valor declarado pelo contribuinte é de R$ 194.726,73 (cento e noventa e quatro mil, setecentos e vinte e seis reais e setenta e três centavos) e não R$ 194.723,43 (cento e noventa e quatro mil, setecentos e vinte e três reais e quarenta e três centavos);
b) Compra de mercadorias no exercício – Deve-se registrar o montante de R$ 170.563,68 (cento e setenta mil, quinhentos e sessenta e três reais e sessenta e oito centavos), correspondente ao total de compras no período (R$ 174.281,18) subtraído das entradas a título de bonificação, brindes e doações (R$ 117,50) e das compras de bens para o ativo imobilizado (R$ 3.600,00)[5];
c) Despesas com salários, férias, rescisões, INSS, FGTS, pró-labores, aluguéis, energia elétrica, telefones, água e esgotos – todos os montantes alocados no levantamento fiscal estão sem amparo documental para lhes garantir a validade necessária. Sendo assim, para que o crédito tributário se revista da certeza e liquidez necessárias, devem ser excluídos do Levantamento Financeiro.
Convém destacarmos que o arbitramento de despesas não encontra amparo na legislação tributária do Estado da Paraíba, conforme já decidira o Conselho de Recursos Fiscais em diversas oportunidades.
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001473/2015-6, lavrado em 1º de setembro de 2015 em desfavor da empresa ANTÔNIO NUNES DA SILVA, inscrição estadual nº 16.111.086-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 705,46 (setecentos e cinco reais e quarenta e seis centavos), sendo R$ 352,73 (trezentos e cinquenta e dois reais e setenta e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/ fulcro no artigo 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 352,73 (trezentos e cinquenta e dois reais e setenta e três centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, "f", da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 76.476,24 (setenta e seis mil, quatrocentos e setenta e seis reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 38.238,12 (trinta e oito mil, duzentos e trinta e oito reais e doze centavos) de ICMS e R$ 38.238,12 (trinta e oito mil, duzentos e trinta e oito reais e doze centavos) de multa.