Edital: esclarecimentos prestados vinculam a Administração? | Sollicita
Existe vinculação da Administração com relação aos esclarecimentos por ela prestados sobre o seu edital?
12/04/2018 12:00 • Matéria
*Por Rogério Corrêa
Os pedidos de esclarecimentos ao instrumento convocatório/edital podem ser entendidos como os atos pelos quais os interessados solicitam que lhes sejam esclarecidas dúvidas relativas às disposições do instrumento convocatório. O procedimento específico para tanto será definido pelo próprio edital, inclusive no que concerne aos seus possíveis agentes ativos – licitantes ou terceiros interessados.
Vale lembrar, contudo, que independentemente da inexistência de um prazo fixado a priori, sua utilização se restringirá ao período anterior à apresentação dos envelopes (ou, data em que ocorrerá a sessão relativa ao certame). Isto porque, após isto, pressupõe-se que os licitantes interessados em participar da licitação tenham concordado com os termos do edital. Trata-se, in casu, da aplicação efetiva do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, e possui fundamento no disposto pelo inc. VIII, do art. 40, da Lei 8.666/93. In verbis: "O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto".
A Lei 8.666/93 não disciplina um prazo para a apresentação de pedidos de esclarecimentos, devendo o próprio edital da licitação regulamentá-lo. Destaca-se, contudo, que ao fixá-lo, a Administração deverá atuar de forma razoável e estabelecer um período anterior à apresentação dos envelopes, haja vista que, depois de tal evento, repise-se, pressupõe-se que os licitantes interessados em participar do certame tenham concordado com os termos do edital e, principalmente, tenham dirimido eventuais dúvidas no que tange à elaboração das propostas.
Sobre o tema, Marçal JUSTEN FILHO esclarece que:
O ato convocatório deverá conter todas as informações relevantes e pertinentes à licitação. Nenhuma decisão poderá inovar o conteúdo do ato convocatório. Se existir informação relevante para a elaboração das propostas ou participação dos interessados e se isso não constar do ato convocatório, haverá vício invencível. Apesar disso, os interessados poderão sentir necessidade de outras informações complementares. Por isso, a unidade administrativa deverá dispor-se a prestar esclarecimentos e informações. Se, porém, os esclarecimentos importarem alteração nos termos do ato convocatório, existirá vício e provável nulidade[1] (sem grifos no original).
Em regra, os pedidos de esclarecimento não ultimam a modificação dos termos editalícios. Contudo, caso a Administração reconheça alguma obscuridade ou se façam necessárias modificação ao instrumento convocatório que impacte na formulação das propostas, o art. 21, §4º, da Lei 8.666/93, exigirá divulgação do edital pela mesma forma que se deu o texto original, inclusive com a reabertura do prazo inicialmente estabelecido, sendo esta dispensada quando a alteração não for capaz de afetar a formulação das propostas.
JUSTEN FILHO comenta que "... o dispositivo tem de ser interpretado segundo o princípio da razoabilidade...",[2] já que, via de regra, "... toda e qualquer alteração do edital afeta a formulação das propostas".[3] Nesse sentido, o autor complementa que "... para adotar interpretação razoável, deve ter-se em vista, então, o prejuízo sofrido pelo licitante em virtude da alteração".[4]
Quanto à forma de publicação da modificação que não afeta a formulação das propostas, não há impedimento legal para que se faça por meio de errata, desde que contenha a indicação clara do que será modificado e que seja publicada ao menos no sítio eletrônico da entidade, informada aos licitantes que retiraram o edital e juntada aos autos de processo licitatório, ultimando assim atingir todos os interessados.
Observe-se como se posicionou o Tribunal de Contas da União (TCU) em situação análoga:
15. O responsável informa a publicação de errata retificando o erro, além da comunicação formal da ocorrência aos licitantes que haviam retirado o edital com a incorreção detectada (fl.88). Juntou comprovação apenas da entrega da retificação à única empresa que se apresentou para retirar o edital (fl.200), além de cópia de um documento não datado e sem qualquer indicação de que tenha sido publicado ou inserido nos autos do procedimento licitatório (fl.204), tampouco de que os prazos tenham sido reabertos, na forma preconizada pela Lei nº 8.666, de 21/6/1993, art. 21, §4º.
16. Analisando-se os demais documentos juntados, percebe-se que não houve a reabertura dos prazos, pois a abertura da documentação de habilitação deu-se na data originalmente aprazada (cf. fl.194, 199 e 203).
Voto do Ministro Relator:
8. O responsável alega que emitiu uma errata, juntada ao edital logo que ele teria sido disponibilizado ao público. Entretanto, tal errata sequer está datada, impossibilitando que saiba quando ela foi produzida (fl. 204)[5] (sem grifos no original).
Sobre o tema, registra-se, ainda:
Não havendo qualquer mudança ou interpretação diversa daquela explicitada pelo instrumento convocatório, as respostas aos esclarecimentos solicitados não exigirão a republicação. Deverão ser disponibilizadas para todo e qualquer interessado, pois servem para esclarecer dúvidas (também de outros licitantes) e para a transparência da comunicação entre Administração e particulares.
Poderá haver caso no qual o esclarecimento prestado resulte, necessariamente, na necessidade de modificação do edital devido ao seu conteúdo acabar afetando, por exemplo, a formulação das propostas. Nesse caso, será imperativa a republicação do edital (art. 21, §4º, da Lei 8.666/93). O TCU já analisou esta questão:[6] "É fato que o conteúdo dos esclarecimentos publicados a todos os interessados, por meio do portal Comprasnet, em resposta às perguntas de um dos concorrentes (...), traz informações que alteraram especificações de parte dos 65 itens que constituíram o objeto licitado, com possibilidade de impactar na formulação das propostas dos participantes. Nesse ponto, concordo com a unidade instrutiva que a situação enquadrou-se na exigência estabelecida no art. 21, §4º, da Lei 8.666/1993, tornando a reedição do edital necessária".[7] [8]
Verifica-se, então, que não se pode afastar a necessidade de republicação do edital e reabertura de prazo nos casos em que o erro constatado ou a mudança dos termos anteriormente publicados puder comprometer a formulação das propostas.
Contudo, não sendo esse o caso, não há óbices em se divulgar as referidas alterações por meio de errata, desde que a finalidade da divulgação seja atingida (comunicação efetiva aos interessados, por exemplo: tanto o envio da errata quanto da versão já alterada do edital àqueles que já haviam feito donwload do mesmo, atenderiam esta necessidade, desde que encaminhadas de modo efetivo aos licitantes).
Diante deste contexto, surge a questão: existe vinculação da Administração aos esclarecimentos por ela prestados sobre o edital?
Sobre o tema, considero que haverá vinculação entre um esclarecimento e o texto oficial do edital publicado, especialmente se este texto gerar interpretações distintas. Nesse caso, por exemplo, ao se manifestar a Administração pela interpretação A, estará vinculada a esta interpretação para todas as situações semelhantes que surgirem; mesmo que possam existir outras interpretações B e C.
Vede jurisprudência colacionada a seguir:
'MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. OBRAS PARA A TRANSPOSIÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO. FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO EMANADO DO SR. MINISTRO DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPUGNAR O EDITAL. LITISPENDÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO ADMINISTRATIVO PROVIDO PARA INABILITAR O CONSÓRCIO FORMADO PELAS IMPETRANTES. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE REGÊNCIA DA LICITAÇÃO EM COMENTO. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO EM COMPLEMENTO AO EDITAL 2/2007. CARÁTER VINCULANTE. ALTERAÇÃO DAS REGRAS NO MOMENTO DA APRECIAÇÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.
4. Consoante dispõe o art. 41 da Lei 8.666/93, a Administração encontra-se estritamente vinculada ao edital de licitação, não podendo descumprir as normas e condições dele constantes. É o instrumento convocatório que dá validade aos atos administrativos praticados no curso da licitação, de modo que o descumprimento às suas regras deverá ser reprimido. Não pode a Administração ignorar tais regras sob o argumento de que seriam viciadas ou inadequadas. Caso assim entenda, deverá refazer o edital, com o reinício do procedimento licitatório, jamais ignorá-las.
9. Considerando a inexistência de previsão específica na Lei 8.666/93 e no Edital 2/2007 quanto à forma de utilização de atestados relativos a obras desenvolvidas em consórcios anteriores, tem-se que devem ser observados os esclarecimentos prestados pela Comissão de Licitação, conforme determinação constante do instrumento convocatório (item 17.2).
10. Quanto ao caráter vinculante dos esclarecimentos prestados, ressalta o doutrinador Marçal Justen Filho que 'é prática usual, fomentada pelo próprio art. 40, inc. VIII, que a Administração forneça esclarecimentos sobre as regras editalícias. A resposta formulada administrativamente apresenta cunho vinculante para todos os envolvidos, sendo impossível invocar o princípio da vinculação ao edital para negar eficácia à resposta apresentada pela própria Administração'. Acrescenta, ainda, que 'a força vinculante da resposta ao pedido de esclarecimento envolve as hipóteses de interpretação do edital. Ou seja, aplica-se quando há diversas interpretações possíveis em face do ato convocatório. Se a Administração escolhe uma ou algumas dessas interpretações possíveis e exclui outras (ou todas as outras), haverá vinculação' ('Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos'. 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, pp. 402/403).
11. Sobre o assunto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que 'a resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital' (REsp 198.665/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 3.5.1999)'.[9]
Veja-se, ainda, a seguinte jurisprudência do TCU (Acórdão 299/15 – Plenário): "10. Quanto ao caráter vinculante dos esclarecimentos prestados, ressalta o doutrinador Marçal Justen Filho que 'é prática usual, fomentada pelo próprio art. 40, inc. VIII, que a Administração forneça esclarecimentos sobre as regras editalícias. A resposta formulada administrativamente apresenta cunho vinculante para todos os envolvidos, sendo impossível invocar o princípio da vinculação ao edital para negar eficácia à resposta apresentada pela própria Administração'. Acrescenta, ainda, que 'a força vinculante da resposta ao pedido de esclarecimento envolve as hipóteses de interpretação do edital. Ou seja, aplica-se quando há diversas interpretações possíveis em face do ato convocatório. Se a Administração escolhe uma ou algumas dessas interpretações possíveis e exclui outras (ou todas as outras), haverá vinculação' ('Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos'. 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, pp. 402/403).[10]
10. Como se observa, em que pese o fato de que os responsáveis agiram seguindo orientações do setor de informática da (...), não se pode atenuar a responsabilidade dos mesmos quanto aos equívocos cometidos na condução do certame, em especial, pela desclassificação da empresa (...).
12. Diante dessa resposta, a empresa (...) passou a crer que seu produto atendia as especificações previstas no edital, quanto ao número mínimo de slots. Todavia, posteriormente, foi a mesma desclassificada por apresentar uma máquina que efetivamente tinha 4 slots livres, e que, ao contrário do afirmado, não atenderia a exigência mínima de 5 slots livres para uso do órgão.
13. Não se trata, portanto, de responsabilizar o pregoeiro por eventuais erros no edital, mas, sim, responsabilizá-lo por informação por ele prestada, que, nitidamente, acabou prejudicando a licitante[11] (sem grifos no original).
Destaca-se que o pedido de esclarecimento, e sua respectiva resposta, esclarecem informações já disponíveis no edital, e não acrescentam dados originalmente nele não previstos. Nesse caso, o que poderá ser exigido dos licitantes é apenas o que se encontra previsto no texto editalício e seus eventuais anexos oficiais.
Deste modo, o raciocínio é o seguinte: se o ajuste/alteração necessário(a) ao edital não afetar a formulação das propostas, é possível que a Administração formule errata sobre o mesmo, divulgando-a e encaminhando-a a todos os licitantes interessados para prestar-lhe a devida publicidade e esclarecimento sobre a mudança. Mas, se a alteração puder gerar impacto e modificação na formulação das propostas, o edital deverá obrigatoriamente ser republicado[12] nos termos acima comentados.
1) Ao receber um pedido de esclarecimento sobre o edital, se em resposta ao mesmo a Administração apenas confirmar uma informação já constante no edital ou no Termo de Referência não haverá maiores repercussões. Nesse caso, essa informação deverá ser divulgada a todos os interessados, mas sem a necessidade de republicação, uma vez que todas as informações necessárias à formulação das propostas já se encontram descritas no instrumento convocatório e seus anexos, não havendo qualquer mudança ou alteração das mesmas.
2) Agora imagine que determinado pedido de esclarecimentos exigiu da Administração que, em sua resposta, acrescentasse determinados elementos e descritivos sobre o objeto licitado. Nesse caso, considerando o impacto destas informações acrescidas sobre a formulação das propostas - e até mesmo o eventual (des)interesse de participação no certame por alguns licitantes/interessados -, deverá haver republicação do edital uma vez que a informação prestada a título de esclarecimento trataria da própria "especificação do objeto", complementando-a (ou seja, não houve esclarecimento sobre informação já constante na descrição do objeto, mas sim de informação complementar de suas características exigidas para contratação). Nesse caso, haveria necessidade de republicação.
*Rogério Corrêa é advogado, consultor jurídico especialista em licitações e contratos administrativos (Orientação Técnica do Grupo Negócios Públicos), membro do corpo editorial das revistas LICICON, Negócios Públicos, O Pregoeiro e Governança Pública.
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 851.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 414.
[4] Id. p. 415.
[5] TCU. Acórdão 1.307/03. Órgão Julgador: Segunda Câmara. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar. Data da Sessão: 07/08/03.
[6] "É necessária a republicação do edital nos casos em que as respostas aos pedidos de esclarecimentos de licitantes, ainda que publicadas em portal oficial, impactem na formulação das propostas, em conformidade com o disposto no art. 21, §4º, da Lei 8.666/93". In: TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 190/14.
[7] TCU. Acórdão 702/14. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Data da Sessão: 26/03/14.
[8] CORRÊA, Rogério. Impugnações ao Edital e Pedidos de Esclarecimentos. In: PEDRA, Anderson; ZYMLER, Benjamin; PÉRCIO, Gabriela; e outros. 101 Dicas sobre Pregão. 2. ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2018. p. 137-138.
[9] STJ. MS 13005/DF - 1ª Seção. Relator: Ministra Denise Arruda. DJe: 17/11/08.
[10] TCU. Acórdão 299/15. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Vital do Rêgo. Data da Sessão: 25/02/15.
[11] TCU. Acórdão 915/09. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro José Jorge. Data da Sessão: 06/05/09.