Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2004/0218
A Emenda Constitucional nº 41/03 e as regras de transição
- I -REGRAS DE TRANSIÇÃO EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA
2.A Seguridade Social é um conjunto integrado de medidas de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Como subgrupo da Seguridade Social, a previdência social é especificamente tratada nos arts. 201 a 203 da Constituição Federal (CF/88). A previdência social enquadra-se como direito e garantia fundamental, sendo a aposentadoria um direito social do trabalhador expressamente assegurado no inc. XXIV do art. 7º da CF/88. Apesar de a previdência social do servidor público possuir disciplina própria, art. 40 da CF/88, aplicam-se a ela as regras e princípios do regime geral, no que couber, segundo disposto no § 12 do art. 40 da CF/88.
3.O direito à previdência social, e o direito previdenciário como um todo, constituem garantia individual que se reveste de peculiar característica ao ser adquirido paulatinamente, dia após dia, mediante direitos e obrigações recíprocas, para o segurado e para o Estado.
4.Por ser um direito de contrapartida, que se adquire mediante contribuição e não por benesse estatal, o direito previdenciário incorpora-se gradualmente ao patrimônio jurídico subjetivo do segurado.
5.Tal aquisição gradativa pode ser identificada como o direito acumulado do beneficiário, que garante a ele a contagem do tempo de serviço prestado de acordo com as normas então vigentes. Em outras palavras, o beneficiário possui o direito acumulado a receber a exata contraprestação estatal assegurada na lei vigente ao tempo de sua contribuição (ou da prestação do serviço), independentemente da alteração do regime jurídico que deverá, nesses casos, viger sempre para frente e nunca retroativamente, malferindo o ato jurídico perfeito.
6.Segundo Zélia Pierdoná, as características acima referidas impedem que um segurado contribua para obter determinados benefícios e, quando estiver diante, ou próximo do evento a ser protegido, não possa usufruir do benefício, em razão de mudanças no ordenamento jurídico. Impõe-se, portanto, a garantia mínima de preservação nuclear dos direitos previdenciários segurados, o que não implica a imutabilidade do regime, MAS A VEDAÇÃO DA APLICAÇÃO RETROATIVA DAS NORMAS SUPERVENIENTES.
7.Essa impossibilidade de aplicação retroativa das normas previdenciárias caracteriza o direito previdenciário como o direito da segurança para o futuro. Daí o especial relevo que o princípio da segurança jurídica adquire no tratamento das matérias previdenciárias, conforme bem aponta Canotilho :
"O homem necessita de segurança para conduzir, planejar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. (...)
O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a idéia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem o direito de poder confiar em que aos seus atos ou às decisões incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos por essas mesmas normas. (...)
O princípio do estado de direito, densificado pelos princípios da segurança jurídica e da confiança jurídica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objetivo da ordem jurídica, a durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas; por outro lado, como dimensão garantística jurídico-subjetiva dos cidadãos, legitima a confiança na permanência das respectivas situações jurídicas. Daqui a idéia de uma certa medida de confiança na atuação dos entes públicos dentro das leis vigentes e de uma certa proteção dos cidadãos no caso de mudança legal necessária para o desenvolvimento da atividade de poderes públicos."
8.O segurado que contribui para usufruir no futuro, precisa ter a certeza de que as mudanças irão proteger proporcionalmente o que já ocorreu na relação previdenciária, o tempo que ele já contribuiu, sob pena de ver a previdência e a seguridade social transformadas em pura insegurança social.
9.Se o novo ordenamento somente pode viger a partir de sua publicação, ele jamais pode reger a totalidade de uma relação previdenciária iniciada antes de sua vigência.
10.O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a irretroatividade da norma dispositiva de matéria previdenciária, ao determinar a aplicação da lei vigente à data da prestação de serviço. É o que se depreende do RE nº 174.150-RJ, Relator o Min. Octávio Galloti:
"Tempo de Serviço e Irretroatividade das Leis
O tempo de serviço é regido pela lei vigente à data de sua prestação. Com esse entendimento, a Turma, por ofensa ao princípio da irretroatividade das leis (CF, art. 5º, XXXV), deu provimento a recurso extraordinário do Estado do Rio de Janeiro, para reformar o acórdão que, aplicando retroativamente lei nova mais benéfica (Lei Estadual 7.674/85), assegurava o cômputo do tempo de afastamento do servidor para tratamento de saúde, em período que não havia previsão legal para tanto. Precedentes citados: RE 82.881-SP (RTJ 79/268) e RE 85.218-SP (RTJ 79/338)."
11.A lei nova deverá alcançar apenas o tempo que falta para a aquisição do benefício de aposentadoria. A consecução do princípio da isonomia em direito previdenciário deverá levar em consideração, necessariamente, o tempo de serviço individual de cada beneficiário, impondo-se um tratamento diferenciado a cada um, de acordo com o seu tempo de serviço, o seu direito acumulado. Essa aplicação proporcional somente se viabiliza por intermédio de regras de transição que devem sopesar, exatamente, as situações individuais de cada servidor. Isso por que é o tempo de serviço e, consequentemente, de contribuição que gera o direito acumulado ao benefício, nos moldes garantidos pela legislação vigente quando de sua prestação.
12.A natureza jurídica dos direitos previdenciários impõe que a alteração do regime jurídico seja acompanhada, sempre, de uma regra de transição que permita a preservação das situações jurídicas individuais legalmente constituídas, quando da vigência do regime jurídico revogado. Portanto, a regra de transição em matéria previdenciária é uma imposição principiológica em apreço ao instituto da segurança das relações jurídicas e do ato jurídico perfeito.
13.A não previsão de regras de transição que visem à garantia das situações em curso na mudança ou alteração do regime previdenciário, importa na aplicação retroativa da alteração e em conseqüente violação aos princípios, já referidos, da segurança jurídica, do direito adquirido e acumulado e do ato jurídico perfeito.
14.Importante destacar, ainda, que, como o nome bem diz, as regras de transição possuem o objetivo de efetuar a transição das situações jurídicas consolidadas sob a égide do regime antigo para a vigência do novo regime, sem a violação de garantias individuais. Por isso, as regras de transição em matéria previdenciária levarão em consideração, necessariamente, as condições individuais dos sujeitos de direito envolvidos, como o tempo de serviço, dentre outras, conforme já destacado.
15.As regras de transição não estabelecem regime jurídico, mas instituem relação jurídica de transição que, em razão de sua natureza especifica, merece ser individualizada e protegida. Tal proteção se dá, ainda, mediante a cristalização no tempo da relação jurídica tutelada, com a sua conseqüente incorporação ao patrimônio jurídico subjetivo dos destinatários da regra, tendo em vista o esgotamento do seu objeto: assegurar a transição razoável, em obediência ao princípio da segurança jurídica.
16.Em razão de seu objeto específico e de sua eficácia pré-determinada, as regras de transição, uma vez instituídas, não podem mais ser alteradas, pioradas ou suprimidas, pelo simples fato de uma transição que era 'boa e razoável' em 1998, não mais o ser em 2003, apenas a título de ilustração.
17.Por fim, verifica-se que as regras de transição antepõem-se às leis em geral, na medida em que instituem uma relação jurídica determinada e específica. O regime jurídico é, necessariamente, geral e abstrato. As regras de transição, por sua vez, são direcionadas e específicas, destinadas a assegurar determinados direitos a indivíduos discriminados, esgotando-se em si próprias, conforme amplamente explicitado.
- II -REGRAS DE TRANSIÇÃO NA EC Nº 20/98
18.A Emenda Constitucional nº 20/98 (EC nº 20/98) alterou substancialmente o regime previdenciário dos servidores públicos, instituindo o caráter contributivo e critérios que observassem o equilíbrio financeiro e atuarial. A Emenda Constitucional em comento alterou, ainda, os requisitos para a concessão da aposentadoria. De acordo com a redação original do art. 40 da CF/88, para se aposentar com proventos integrais, o servidor precisaria contar com 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, independentemente de contribuição. A EC nº 20/98 acabou com essa possibilidade, exigindo os requisitos de tempo de contribuição e idade, mantendo, entretanto, a possibilidade de aposentadoria com proventos integrais.
19.A radical mudança nas regras do regime previdenciário impôs a instituição das regras de transição previstas no art. 8º da EC nº 20/98, infratranscrito, de modo a assegurar os direitos acumulados sob a égide do regime anterior:
"Art. 8º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. (...)" (destaques atuais)
20.Ao prever a possibilidade de aposentadoria em condições 'especiais' aos servidores que ingressaram no serviço público até a data de sua publicação, a EC nº 20/98 buscou preservar os direitos adquiridos sob a vigência do regime previdenciário por ela revogado, estabelecendo regra de transição que levava em consideração o tempo de serviço prestado por cada servidor antes da alteração do regime.
21.A referida intenção evidencia-se na alínea 'b' do inciso III do art. 8º supratranscrito, que determina a aplicação de um pedágio de 20% (vinte por cento) de tempo de contribuição sobre o período que faltava a cada servidor para a aposentação. Essa medida leva em conta as situações individualizadas de cada servidor, estabelecendo regra geral de transição que possibilita a contagem proporcional especial do tempo de serviço pretérito.
22.Ao assim proceder, a EC nº 20/98 atendeu, ainda, aos princípios da equidade e da razoabilidade, na medida em que tratou os desiguais de forma desigual. Em outras palavras, o servidor que na data da publicação da EC nº 20/98 contava com 25 (vinte e cinco) anos de contribuição recebeu um tratamento proporcional ao seu tempo de contribuição, bem como o servidor que, na mesma data, possuía apenas 5 (cinco) anos de contribuição, tendo em vista que a ambos é aplicado o pedágio de 20% (vinte por cento), só que em bases, obviamente, distintas.
23.Sob o prisma da aquisição dos direitos, mostra-se de vital importância a distinção das situações criadas pela regra de transição, daquelas instituídas pelo regime previdenciário em geral. Segundo a doutrina e a jurisprudência acerca do tema, o direito à aposentadoria se perfaz no momento do preenchimento dos requisitos exigidos para a sua concessão. Esse é, ainda, o teor da Súmula 359, do Supremo Tribunal Federal.
24.Trazendo a questão para o campo dos direitos adquiridos, o pressuposto para a sua aquisição é o conseqüente preenchimento dos requisitos exigidos em lei para tanto. Entretanto, no campo das regras de transição, especialmente as previstas no art. 8º da EC nº 20/98, verifica-se que o pressuposto exigido pela norma constitucional para a aquisição dos direitos nela previstos não é o preenchimento dos requisitos de tempo de serviço ou de contribuição, tampouco os limites de idade, mas, sobretudo, O INGRESSO REGULAR EM CARGO EFETIVO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL, ATÉ DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA EMENDA.
25.Tal transposição dá-se em razão da natureza específica e determinada das regras de transição, conforme assinalado nos tópicos anteriores. Logo uma vez preenchido o requisito do ingresso no serviço público antes da mudança do regime previdenciário, o indivíduo adquire o direito a se aposentar de acordo com as regras que, segundo o poder reformador, garantem a transição de uma maneira razoável, em respeito à segurança das relações jurídicas iniciadas antes da alteração do regime.
26.Pelas razões acima elencadas, as regras de transição fixadas pela Emenda Constitucional nº 20/98 não podem ser modificadas, tendo em vista que constituem direito subjetivo dos servidores que ingressaram no serviço público antes de 16.12.1998, data da publicação da emenda.
- III -REGRAS DE TRANSIÇÃO NA EC Nº 41/03
27.A Emenda Constitucional nº 41/03 (EC nº 41/03) não possui regra de transição para os servidores que ingressaram regulamente no serviço público até a data de sua publicação, 1º.1.2004. A referida emenda altera as regras de transição fixadas pela EC nº 20/98 (art. 2º) e assegura o direito à aposentadoria com proventos integrais aos servidores que ingressaram no serviço público antes de 1º.1.2004 (art. 6º). Estão assim redigidos os dispositivos normativos indicados:
"Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea "a" deste inciso.
Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal."
28.O art. 2º da EC nº 41/03 supratranscrito incorre em vício de inconstitucionalidade pelos motivos já expostos nos tópicos anteriores, tendo em vista que viola os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, propiciando a aplicação retroativa da norma de emenda à constituição de uma maneira extremamente perversa, em detrimento de direito subjetivo dos servidores que ingressaram no serviço público até 15.12.1998.
29.Não existe fundamento jurídico para a aplicação de mais um agravante para a aposentadoria de acordo com as regras de transição, gravame esse consistente na incidência do desconto de 3,5% ou 5% sobre os proventos de aposentadoria, para cada ano antecipado dos limites previstos no art. 40. Entretanto, situação mais gravosa é o discrimem completamente desprovido de logicidade, dado às aposentadorias concedidas até 31.12.2005 e as concedidas a partir de 1º. 1.2006. Realmente, inexiste princípio jurídico a amparar a aplicação de um pedágio de 5%, em detrimento do de 3%, sobre aposentadoria que são concedidas com um dia de diferença (31.12.2005 e 1º.1.2006).
30.De outro turno, viola o sentimento de segurança no Estado Democrático de Direito, a supressão do direito de aposentadoria com proventos integrais para os servidores que eram destinatários das regras de transição instituídas pelo art. 8º da EC nº 20/98. De acordo com a nova redação dada pela EC nº 41/03, os servidores que ingressaram no serviço público até 15.12.1998, e optarem por se aposentar de acordo com as regras de transição, terão seus proventos calculados de acordo com as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regimes próprio e geral de previdência social. Além disso, acaba o direito à paridade, na medida em que os proventos concedidos de acordo com o art. 2º da EC nº 41/03 serão reajustados pelo INPC.
31.Constata-se que, ao modificar as regras de transição estabelecidas pela EC nº 20/98, a EC nº 41/03 operou retroativamente, modificando os efeitos futuros de atos e situações jurídicas constituídas antes de sua publicação, violando os princípios da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. Percebe-se, ainda, que a EC nº 41/03 praticamente inviabilizou a aposentadoria de acordo com as regras de transição, dados os direitos e prerrogativas suprimidos.
32.No que diz respeito à aposentadoria com proventos integrais, prevista no art. 6º da EC nº 41/03, o referido dispositivo não se enquadra no conceito de regra de transição, na medida em que assegura direitos de forma indistinta para todos os servidores que ingressaram no serviço público até 1º.1.2004, sem levar me consideração o tempo de serviço e o direito acumulado de cada um.
33.Por fim, com relação à ausência de regras de transição na EC nº 41/03, especialmente para os servidores que ingressaram no serviço público entre 15.12.1998 e 1º.1.2004, há de se levar em consideração que as condições e requisitos para a concessão de aposentadoria não foram alterados pela EC nº 41/03, mas remontam da própria EC nº 20/98. Os limites de idade, de contribuição e de tempo de serviço não foram alterados pela EC nº 41/03, daí a desnecessidade de previsão de regime de transição.
34.A única alteração circunstancial introduzida pelo regime geral, para os servidores que ingressaram no referido período (entre 15.12.1998 e 1º.1.2004), é o fim da aposentadoria integral e da paridade. Com vistas a sanar esse prejuízo, o art. 6º da EC nº 41/03 prevê a possibilidade de os servidores que ingressaram no serviço público antes de 1º.1.2003 se aposentarem com proventos integrais. Contudo, a paridade, em sua concepção ampla, não é assegurada a esses servidores, diante do que se constata o mal ferimento de direito.
35.É bem verdade que a PEC PARALELA pretende corrigir essa distorção mediante a aplicação do art. 7º aos servidores que se encontram abrangidos pelo art. 6º, ambos da EC nº 41/03. A norma da proposta de emenda possui a seguinte redação:
"Art. 4º - Aplica-se aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas de proventos de servidores falecidos que se aposentarem em conformidade com esse artigo.
Art. 5º - Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal, ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenham ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda, poderá aposentar-se com proventos integrais e aplicando-se o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº, de 2003, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I deste artigo."
36.Contudo, enquanto não se materializar a norma da PEC PARALELA supratranscrita, tem-se como retroativa a aplicação do art. 6º da EC nº 41/03, especificamente na parte em que não assegura a integralidade e a paridade em toda a sua extensão, em franca violação ao princípio da segurança jurídica.
- IV -CONCLUSÕES
37.Por todo o exposto, pode-se concluir que:
a)O direito previdenciário possui natureza de contrapartida, estabelecendo direitos e obrigações recíprocas, para o Estado e para o segurado. Em razão disso, é assegurada a contagem do tempo de serviço de acordo com as regras vigentes à data da prestação.
b)As normas previdenciárias não podem ser aplicadas retroativamente em prejuízo para o segurado. A alteração que a lei provoca nos efeitos de uma relação continuada iniciada antes de sua vigência é identificada como aplicação retroativa da lei, o que é vedado pelo art. 5º, Inc. XXXVI, da CF/88.
c)Logo, um regime previdenciário não pode reger a totalidade de uma relação previdenciária iniciada antes de sua vigência, sem ferir direitos e garantias individuais e a segurança jurídica.
d)As regras de transição viabilizam a alteração do regime jurídico, sem a violação a direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, as regras de transição em matéria previdenciária propiciam a contagem do tempo de serviço ou de contribuição prestado antes da alteração do regime de forma diferenciada, de acordo com a situação individual do segurado.
e)As regras de transição criam relação jurídica que não se confunde com regime jurídico. A relação jurídica de transição é sempre específica, determinada e esgota o seu objeto no momento de sua criação. As regras de transição criadas pela EC nº 20/98, exemplificativamente, esgotaram o seu objeto no momento de sua criação (16.12.1998), na medida em que, após o evento publicação, nenhum outro sujeito de direito além dos já determinados por ela, poderiam se enquadrar em suas hipóteses. Por todas essas razões, as regras de transição criam um direito subjetivo que se incorpora imediatamente ao patrimônio jurídico de seu destinatário, não podendo mais ser alteradas, o que permite a cristalização da relação jurídica de transição.
f)A EC nº 41/03, ao modificar as regras de transição criadas pela EC nº 20/98, incorreu em vício de inconstitucionalidade, tendo em vista que operou com efeitos retroativos. Violou-se, dessa forma, o direito subjetivo dos servidores, que ingressaram no serviço público até 15.12.1998, de se aposentar de acordo com as regras de transição estipuladas àquela época.
g)Além disso, as alterações introduzidas pela EC nº 41/03 praticamente inviabilizaram a aposentadoria de acordo com as regras de transição, ao estabelecerem um desconto sobre o cálculo dos proventos (de 3,5% ou 5%, para cada ano antecipado com relação ao limite de idade previsto no art. 40 da CF/88). A referida Emenda pôs fim, ainda, à possibilidade de aposentadoria com proventos integrais e à paridade.
h)A EC nº 41/03 não fixa de regras de transição. O art. 6º da EC nº 41/03, que prevê a possibilidade de aposentadoria com proventos integrais para os servidores que ingressaram no serviço público até 31.12.2003, não se enquadra na definição de regra de transição, em razão de não levar em consideração a situação individual de cada segurado.
i)Entretanto, a referida ausência de normas de transição não se mostra ilegal ou inconstitucional, em razão de os limites de idade e de contribuição fixados pela EC nº 20/98 não terem sido alterados pela EC nº 41/03.
j)Contudo, a EC nº 41/03 teve aplicação retroativa ao suprimir o direito à paridade (em toda sua extensão) dos servidores que ingressaram no serviço público antes de sua publicação, 31.12.2003. Essa aplicação retroativa encontra vedação constitucional na cláusula de preservação da segurança jurídica, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (art. 5, XXXVI, CF/88).
k)A PEC PARALELA, em seu art. 4º, pretende corrigir a apontada inconstitucionalidade, mediante a garantia da aposentadoria integral e da paridade em toda a sua extensão, a todos os servidores que ingressaram no serviço público até 31.12.2003.