Artigo - Federal - 2013/3322
A ideia a ser lançada com a presente exposição é fornecer um escopo geral sobre as regras de subcapitalização utilizadas no Brasil, bem como sua evolução histórica e a atual sistemática com o advento da Instrução Normativa RFB nº 1.154, de 12 de maio de 2011.
Primeiramente, faz-se necessário informar que o objetivo das regras de subcapitalização é evitar a diminuição de forma inconsistente da base tributária pelo excesso de endividamento e dedução de despesas de juros, por parte das pessoas jurídicas.
Tais regras estabelecem limites de endividamento como condição para a dedutibilidade, na apuração no Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), dos juros pagos ou creditados por pessoas jurídicas brasileiras à:
1) Pessoa física ou jurídica vinculada, ou;
2) Pessoa física ou jurídica residente em país/dependência com tributação favorecida ou submetida a regime fiscal diferenciado.
Importante lembrar que estas regras são adotadas em vários países membros da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), como exemplo podemos citar: EUA, Reino Unido, México, dentre outros.
As consequências trazidas por esta regulamentação são:
- Indedutibilidade das despesas de juros incidentes sobre o endividamento entendido como sendo "excessivo", e;
- Tratamento do montante classificado como excesso, devendo este ser considerado dividendo e assim sendo, existindo a possibilidade de ser sujeito à tributação na fonte quando for o caso.
As posturas mais comuns relacionadas a tal regra são as seguintes:
- "Arm´s lenght" - trata-se de testes com o propósito de verificar a condição de subcapitalização de uma determinada pessoa jurídica, e;
- "Fixed debt equity ratio" - trata-se de uma definição de relação mínima admitida entre dívida e capital.
Acerca da postura denominada "Arm´s lenght" ensina com muita propriedade o Professor Alberto Xavier:
"A Lei nº 9.430/96 parte do princípio de que, nas situações a que se aplica, o preço relevante para efeitos tributários não é o preço real e efetivo estipulado pelas partes, mas um preço hipotético que visa a atender interesses outros, das partes e que não teria sido pactuado caso entre elas não existissem relações especiais resultantes ou de laços de vinculação ou da localização em certos territórios ou a utilização de certos regimes tributários privilegiados."
"Embora desempenhando um diverso papel, o princípio at arm´s lenght encontra-se também na essência da disciplina dos preços de transferência introduzida pela Lei nº 9.430/96, tanto que a aplicação das suas normas tem como ponto de partida a divergência entre a médias dos preços praticados no mercado e aqueles praticados nas operações com pessoas vinculadas. É ainda o princípio at arm´s lenght o que está na raiz dos métodos adotados para o arbitramento dos preços."(01)
Ademais, pode-se entender como sendo "Fixed debt equity ratio" um índice específico de alavancagem, que compara o total do passivo de uma empresa para seu patrimônio líquido total, que também é conhecido como "Multiplicador do Capital Próprio e de Terceiros" ou pela sigla MKPT. Esta é uma medida da quantidade de fornecedores, credores e devedores assumiram o compromisso da empresa versus o que os acionistas tenham cometido.
A regra geral utilizada no Brasil para a dedutibilidade intragrupo encontrava-se delimitada no artigo 299 do Decreto nº 3000, de 26 de março de 1999 (RIR), abaixo transcrito:
"Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).
§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem."
Assim, é possível verificar que somente pode ser dedutível a despesa necessária à atividade empresarial.
Ademais, até 2009, o limite de dedutibilidade nos casos de juros incorridos em empréstimos contraídos com partes vinculadas, seguida as regras de preços de transferência, quais eram:
- Em relação às operações sujeitas a registro no Banco Centra do Brasil, deveria se ter como foco a taxa registrada, e;
- No tocante às operações não sujeitas ao registro no Banco Centra do Brasil, deveria se ter como parâmetro a base da taxa Libor, para depósitos em dólares nos EUA pelo prazo de 06 (seis) meses, acrescida de 3% anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros.
Sendo que em 15 de dezembro de 2009 veio à tona a Medida Provisória nº 472, que em seguida, mais precisamente em 11 de junho de 2010 fora convertida na Lei nº 12.249/10, trazendo em seus artigos 24 e 25 novas regras de subcapitalização em relação à dedutibilidade dos juros considerados dentro do mesmo grupo econômico, quais sejam:
- Norma antielisão específica contra endividamento excessivo pela criação de relações máximas de dívidas e capital, segundo o artigo 24, e;
- Criação do requisito da necessidade das despesas e, além disso, a manutenção dos limites das regras de preços de transferência, segundo o artigo 25 caput.
Importante que reste em entendido o conceito de pessoas jurídicas vinculadas, pois tal termo encontra-se indicado nos artigos 24 e 25 acima citados, tal definição consta no artigo 23 da Lei nº 9.430/1996, em todos os seus incisos, abaixo transcritos:
"Art. 23. Para efeito dos arts. 18 a 22, será considerada vinculada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil:
X - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos."
Ademais, em relação aos países/dependências com tributação favorecida e os regimes fiscais privilegiados, atualmente encontra-se em vigor um rol taxativo, apesar das discussões acerca da natureza deste, constante na Instrução Normativa nº 1.037/10 (IN RFB 1.037), com as alterações supervenientes (02).
Diante deste cenário, a Receita Federal do Brasil, através da Instrução Normativa nº 1.154, de 12 de maio de 2011, regulamentou a matéria, determinando os requisitos constantes em seu artigo 2º, incisos I, II e III. Seguem abaixo os limites impostos pela RFB:
- no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 02 (duas) vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;
- no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que não tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 02 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil, e;
- em qualquer dos casos previstos acima, o valor do somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 02 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.
Sendo que para a RFB é indiferente a forma e prazos de financiamentos obtidos, não sendo relevante os seus registros no Banco Central do Brasil.
A Instrução Normativa em comento também determinou a parcela indedutível de juros, em função dos limites de endividamento previstos na legislação de subcapitalização da seguinte maneira:
X = Y - {(Z/H) x W}
X = Parcela de juros indedutíveis.
Y = Total de juros incorridos em operações sujeitas à subcapitalização.
Z = Limite individual ou coletivo aplicável.
H = Média ponderada mensal de endividamento.
W = Total de juros incorridos em operações sujeitas à subcapitaização.
Por fim, importante citar que os juros indedutíveis devem ser adicionados ao lucro tributável pelo IRPJ e CSLL ao final do período de apuração desses tributos (anual ou trimestral), assim como no caso de levantamento de balancetes de suspensão e redução.
Assim, resta posta uma visão geral da matéria, com o intuito de demonstrar as atualidades e sua evolução no tempo.
(01) XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional no Brasil. Forense: Rio de Janeiro. 7º ed. p. 296.