24/05.1FANZR.C1
Tribunal Recurso: ALCOBAÇA - 2.º JUIZO
Legislação Nacional: ARTIGOS 108,159º, D.L. 422/99 DE 2/12
Sumário: 1.	São jogos de fortuna ou azar aqueles cujo resultado se integra na fórmula geral do art.1. do D.L. 422/99º - assentam exclusiva ou fundamentalmente na sorte – e se incluem nos tipos de jogos descritos no art.4.º.
2.	São jogos de fortuna ou azar aqueles que exploram temas próprios dos jogos de fortuna e azar e pagam prémios em fichas ou moedas, que a lei reserva à exploração dos casinos.
3.	O jogo no qual se introduz uma moeda de € 1,00 (um euro) no mecanismo existente para tal na máquina extractora; em seguida roda o manipulo até ao ponto de bloqueamento fazendo accionar o mecanismo nela existente, de modo a que esta extraia, de uma forma completamente aleatória, uma pequena cápsula oval em plástico, dentro da qual se encontra uma senha contendo a inscrição de uma algarismo compreendido entre "1" "10" ou, em sua substituição, uma letra do alfabeto compreendida entre "A" e "J", e, após a senha ser desdobrada e confrontada com o cartaz de prémios, resulta que o jogador terá direito ao prémio correspondente, de acordo com o número ou cor que consta na senha, não é ilícito
Decisão Texto Integral: Proc. n.º 24/05.1FANZR.C1
Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal Singular, por sentença proferida a 12 de Março de 2007, decidiu julgar procedente por provada a acusação pública e, em consequência:
- condenar o arguido V, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto no art.108.º, n.º 1 do DL n.º 422/89, de 02/12, alterado pelo DL n.º 10/95, de 19/01, na pena de 90 (noventa) dias de prisão, substituída por igual tempo de multa à taxa de € 6,00 (seis euros) por dia e na multa de 120 (cento e vinte) dias à mesma taxa;
- condenar o arguido F pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto no art.108.º, n.º 1 do DL n.º 422/89, de 02/12, alterado pelo DL n.º 10/95, de 19/01, na pena de 50 (cinquenta) dias de prisão, substituída por igual tempo de multa à taxa de € 5,00 (cinco euros) por dia e na multa de 60 (sessenta) dias à mesma taxa;
- condenar o arguido V, nos termos do disposto no art. 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março , na pena única de 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz o total de € 1.260,00 (mil duzentos e sessenta euros);
- condenar o arguido V, nos termos do disposto no art. 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei no 48/95, de 15 de Março, na pena única de 110 (cento e dez) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o total de € 550,00 (quinhentos e cinquenta euros);
- declarar perdido favor do Estado a máquina e demais objectos apreendidos, determinando se proceda à sua oportuna destruição - art.116.º do DL n.º 422/89, de 02/12 ; e
- declarar perdida a favor do Fundo de Turismo a quantia de € 7,00 (sete euros) - art. 117.º do mesmo Diploma legal.
A - Foram violados os artigos 108.º, n.ºl e 159.º, do DL 422/89, de 02-12, alterado pelo DL 10/95, de 19 de Janeiro;
B – O Tribunal interpretou erradamente o referido artigo 108.º, no sentido de que tal norma abrange todos os jogos em que o resultado depende exclusivamente da sorte;
C – Porém, os jogos ou operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente da sorte, e que atribuem como premios coisa com valor económico não poderão ter aquele enquadramento jurídico-penal;
D – O jogo dos autos é apenas uma modalidade afim dos jogos de fortuna e azar a que se refere o art. 159.º, n.º l e 2, do DL 422/89, de 02-12, alterado pelo DL 10/95, de 19 de Janeiro;
E – E como tal, constituindo a conduta dos arguidos apenas e tão somente uma contra-ordenação, deveriam ter sido absolvidos e, consequentemente, determinada a extracção de certidão para enviar ao Governo Civil competente, a fim de processar o respectivo processo contra-ordenacional.
Inconformado igualmente com a sentença dela interpôs recurso o arguido V, concluindo a sua motivação do modo seguinte:
A. O enquadramento jurídico efectuado pelo Dignissimo Tribunal "a quo", no que se refere à máquina apreendida nos autos, não foi, no modesto entendimento do Recorrente, o correcto, pois que, resulta da douta sentença ora recorrida que esse mesmo Tribunal não entende o jogo desenvolvido pela dita máquina como modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, pois, lançando mão de um critério que define tais modalidades afins como meras "operações oferecidas ao público" resulta para esse Tribunal que a máquina dos autos desenvolve um jogo que será de considerar como de fortuna ou azar,
B. Ora, atendendo a toda uma série de Jurisprudência que vem entendendo máquinas como a dos autos, como desenvolvendo, quanto muito, jogos que assumem a natureza de modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, e já não dos próprios jogos de fortuna ou azar em si mesmos, é de referir que essencial para a boa decisão da causa, através de uma correcta qualificação jurídica de tal material, seria o Dignissimo Tribunal "a quo" ter ponderado convenientemente o que serão as ditas "operações oferecidas ao público", e de que forma poderão, ou não, os jogos dos autos serem entendidos como fazendo parte dessas "operações",
C. E, bem assim, ter apurado da hermenêutica dos artigos l.º, 4.º, 159.º, n.º 1, 2 e 3, e 161.º, n.º 3, todos do DL n.º 422/89, de onde decorre, por um lado, que a lei distingue o jogo de fortuna ou azar das modalidades afins e, por outro lado, que prevê a existência de outros jogos não enquadráveis em qualquer daqueles dois tipos de jogos.
D. Conforme bem resulta da douta sentença sob recurso, a distinção entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins desses jogos não poderá colher no factor ou critério da aleatoriedade do resultado, porquanto, tanto uns como as outras perfilham dessa mesma aleatoriedade, devendo, ao invés, atender-se aos critérios presentes na nossa Jurisprudência, como seja, o entendimento expresso no Ac. da R.P. de 26.04.2000, segundo o qual a linha de fronteira entre estas figuras jurídicas estaria demarcada pelo simples facto de, nas modalidades afins, as promotoras oferecerem os jogos ao público, enquanto que nos jogos de fortuna ou azar elas se limitam a colocá-los em estabelecimentos, aos quais o público se dirige para os praticar.
E. Ora, consagrou o Ac. da R.L. de 14.03.2000 que «fundamentalmente, o que caracteriza as operações oferecidas ao público são duas coísas incompatíveis com o jogo de fortuna ou azar: os prémios fixados previamente, como assim, a partícipação, à partida, de um número de pessoas indeterminado. Realmente, nos jogos de fortuna ou azar, os prémios não são fixados previamente, além de que só pode jogar um número determinado de pessoas, de cada vez» (negrito e sublinhado nossos).
F. De modo que, o elemento balizador corporiza-se no facto de nas modalidades afins, existirem um ou vários prémios previamente definidos, determinados ou "oferecidos", enquanto nos jogos de fortuna ou azar, em antinomia, não tem de haver, e em regra não há, um prémio fixado. (Cfr. Douto Acórdão desta Relação de Évora de 06111190, in CJ, XV, T v, pg. 277), pelo que, é de afirmar que, no caso sub judice não estamos perante um qualquer jogo de fortuna ou azar, mas sim, quanto muito, perante uma modalidade afim desses jogos de fortuna ou azar, pois, os prémios atribuídos, além de o serem sempre em espécie, estavam previamente fixados e o número de jogadores podia ser indeterminado.
G. Sendo certo que, ao contrário do que defende o Dignissimo Tribunal "a quo", a oferta ao público do jogo em causa sempre resultará explícita da colocação da máquina sobre o balcão do estabelecimento comercial, o que sempre exigirá uma qualquer actuação por parte do explorador de tal jogo, que não é passível de utilização sem o auxílio imediato do seu explorador, até porque, conforme resulta provado, toda e qualquer jogada daria sempre direito a prémio.
H. Além do que, o jogo desenvolvido por tal máquina sempre deverá ser considerado como "operação" no sentido que a essa expressão é atribuída na nossa jurisprudência, pois que, tem sempre uma vida útil limitada, uma vez que se encontra limitada pelo número de apostas possíveis, limitada ao número de senhas existentes, bem como, se encontra limitada pelo número de prémios a atribuir, que, como referido, se encontram previamente definidos, sendo certo que, estando a máquina associada a um cartaz específico sempre a vida útil do jogo desenvolvido se circunscreverá à vida útil de tal cartaz.
I. A que sempre acresce o facto de não existir uma qualquer definição legal do que será de entender por "operações oferecidas ao público", e bem assim, ao contrário do vertido na douta sentença sob recurso, o facto de a máquina não estar presente num estabelecimento onde o público se dirigia para a prática do jogo por ela oferecida, pois que, ao invés, a máquina estaria presente, isso sim, para ser "oferecido" o seu jogo, a quem àquele estabelecimento comercial se dirigisse no intuito de consumir os produtos no mesmo disponibilizados.
j. Haverá, por isso, que se atender a toda uma série de jurisprudência, onde se inserem os doutos Arestos da Relação do Porto de 14.07.1999 e 28.03.2001, e da Relação de Lisboa de 08.10.1996, sendo de concluir que, "in casu", estaremos perante jogos com todas as características referidas no n.º 1 e n.º 2 do art. 159.º do DL 422/89, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95, de 19 de Janeiro, sendo que tal jogo sempre deveriam ser classificado como jogo de rifas.
K. Não sendo, naturalmente, de descurar a jurisprudência mais recente, onde se inserem os doutos arestos da Relação de Lisboa de 26.10.2005 e 05.04.2006, da Relação de Évora de 23.05.2006 e 11.07.2006, e desta Relação de Coimbra de 01.02.2007, 21.03.2007 e 16.05.2007, o que sempre permitirá afirmar estarmos claramente perante uma situação que não se poderá enquadrar na previsão do art. 108.º do DL 422/89, de 02 de Dezembro, pois que, atento o exposto, de forma alguma a máquina apreendida nestes autos desenvolve um qualquer tipo de jogo tipificado na lei como sendo de fortuna ou azar.
L. Assim, e uma vez que no caso concreto não estamos perante um qualquer jogo de fortuna ou azar, conforme descritos no art. 4.º do diploma legal supra referido, até porque, não se verifica em tais jogos uma qualquer potencialidade de viciação, que se entende ser o critério a considerar para a determinação do conceito de jogo de fortuna ou azar, visto que, pelas suas características, a sua utilização é sempre imediata e instantânea, esgotando-se a cada "jogada", não se propiciando de forma alguma a que o seu utilizador se sinta preso, com a ânsia de pôr novamente em jogo a sua sorte, pois, não é de forma alguma possível uma qualquer duplicação de apostas, ou mesmo fazer depender o prémio a receber do montante efectivamente gasto, será de concluir que nunca a conduta do ora Recorrente poderia ser criminalmente punível, pois que, não estaríamos perante um qualquer crime de exploração ilícita de jogo, mas sim já, e quanto muito perante uma mera contra-ordenação.
M. Por outro lado, e sem conceder de tudo quanto supra foi expendido, discorda ainda o Recorrente da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, pois que, a exigência do respeito pela dignidade da pessoa do agente e os termos da referência à culpa, critério consagrado expressamente no n.º 2 do art. 40.º do C. Penal, impõem que não haja pena sem culpa e a culpa decida da medida da pena.
N. Acontece que, se é certo que é muito difícil "medir" a culpa de quem pratica factos criminalmente puníveis, não o é menos que, para a determinação judicial da pena, a nossa lei penal oferece ao julgador um quadro ou moldura em cujos limites aquela deverá ser fixada e dentro dos quais o julgador deverá ter em consideração, em conjunto, as particularidades do crime e do seu autor, orientando-se por critérios valorativos objectivos.
O. De entre tais critérios ou regras temos, em primeiro lugar, o critério de culpa do agente, que desempenha uma função justificável e limitadora da pena, o mesmo é dizer, impõe uma retribuição justa - artigo 71.º, n.º 1 do Código Penal - ou seja, uma pena justa, adequada, proporcional e razoável, radicando neste ponto, da retribuição justa, a discordância do aqui Recorrente em relação à medida da pena fixada pelo Meritíssimo Tribunal "a quo".
P. E isto porque, o Tribunal "a quo" parece apenas ter considerado como elemento relevante para a fixação da medida da pena relativamente ao ora Recorrente a intensidade do dolo, que classificou como directo.
Assim sendo, conclui-se que, o Tribunal "a quo" envereda por um caminho que ultrapassa a medida da culpa "in casu", imputando um juizo de censura que não se atém à esfera da realidade que circunda o arguido, extravasando o sentido subjacente ao conceito de "prevenção geral" que, aliado à protecção de bens jurídicos, tem que ter sempre em conta a proporcionalidade entre a medida da pena e a gravidade do facto praticado.
R. Com efeito, não valorou convenientemente o Meritíssimo juiz "a quo" todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do arguido, designadamente: o grau da ilicitude, o facto de o arguido não ter antecedentes criminais, e de o mesmo se encontrar social, profissional e familiarmente inserido, bem como, não valorou convenientemente a real situação económica e financeira do arguido e os seus encargos pessoais, no que se refere ao quantitativo diário que lhe deveria ter sido aplicado na sua condenação.
S. Motivo pelo qual, as penas aplicadas ao arguido revelam-se extremamente exageradas e desproporcionadas às exigências de prevenção geral e especial aqui reclamadas, sendo que, em obediência aos imperativos consignados no n.º 2 do artigo 71.º do C.Penal, o Meritíssimo Tribunal "a quo" deveria ter considerado adequado aplicar ao ora Recorrente pena menos gravosa, com a qual sempre resultariam perfeitamente prosseguidas tais exigências de prevenção, realizando-se, por este meio, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
T. A douta sentença recorrida violou os artigos 1.º,3.º, 4.º, 108.º, 159.º e 163.º, todos do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, com a redacção dada pelo D.L. n.º 10/95 de 19 de Janeiro, bem como os artigos 40.º, 47.º, n.º 2, e 71.º, n.ºs 1 e 2 do C.Penal.
Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser revogada a sentença ora recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que absolva o Recorrente da prática do crime pelo qual foi condenado, ou, caso assim não se entenda, o que por mero dever legal de patrocínio se equaciona, sempre lhe deverão ser aplicadas penas consideravelmente menos gravosas, com o que V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã Justiça.
A Ex.ª Procuradora Geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso interposto pelo Ministério Público.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, tendo respondido o arguido/recorrente V, concordando com o parecer da Ex.ª P.G.A.
1) No dia 18 de Julho de 2005, pelas 10.30 horas, no interior do estabelecimento comercial denominado T, sito na Praça 25 de Abril, nesta cidade e Comarca de Alcobaça, propriedade e explorado arguido V, encontrava-se uma máquina extractora de cápsulas de pequenas dimensões constituída por dois corpos.
2) O corpo superior, tinha formato rectangular e estrutura em acrílico, transparente, deixando à vista o seu conteúdo, constituído por um número indeterminado de pequenas cápsulas ovais em plástico opaco, de cor laranja.
3) O corpo inferior da dita máquina extractora tinha formato rectangular, estrutura em plástico opaco nas cores amarelo e azul, sendo que na parte frontal se situava um dispositivo para a introdução de moedas de € 1,00 (um euro), equipado com um manipulo rotativo que é desbloqueado por uma só volta após a introdução de uma moeda.
4) Os dois corpos da dita máquina extractora, superior transparente e a base opaca, são unidos pelo interior por uma barra de metal, que atravessa todo o corpo na vertical, unindo a fechadura da face do topo com o centro da base em plástico. Abrindo esta fechadura é possível carregar a máquina com as cápsulas ovais e aceder ao moedeiro ou depósito de moedas.
5) Junto a essa máquina extractora encontrava-se, ainda, um cartaz em cartão, com a designação, no seu topo, "Produto Oficial Licenciado".
6) Visualiza-se no mesmo, de seguida, vinte quadrados contendo cada um deles a fotografia de um objecto. Desses vinte quadrados, dez encontram-se identificados com as letras compreendidas ente "A" e "J" e os restantes algarismos de "1" a "10".
7) Na base dos cartazes encontra-se ainda um outro quadrado de dimensões maiores, com a fotografia de três copos de grande dimensão, ladeada pelos emblemas dos três clubes de futebol, "SCP", "FCP" e "SLB", sendo que estes seriam os prémios finais atribuídos ao jogador que adquirir a última cápsula que se encontrar no corpo superior da máquina.
8) No interior de uma caixa em cartão ali também existente encontravam-se:
a) 15 (quinze) pires para chávenas de café;
b) 4 (quatro) canecas;
c) 5 (cinco) copos;
d) 38 (trinta e oito) porta-chaves;
e) 7 (sete) chávenas de café;
f) 6 (seis) ambientadores de carro;
g) 5 (cinco) braceletes de pulso, de diversas cores;
h) 5 (cinco) carros de criança, de diversas cores;
i) 14 (catorze) canetas;
j) 17 (dezassete) isqueiros.
9) Sendo que no interior do corpo inferior da dita máquina extractora ainda se encontrava a quantia de e 7,00 (sete euros), em moedas de e 1,00 (um euro).
10) As referidas máquina extractora, cartaz e demais objectos eram propriedade do arguido V. que ali a havia colocado cerca de três meses antes o dia 18 de Julho de 2005.
11) Auferindo o arguido V uma percentagem nos lucros de 20 % (vinte por cento) de cada vez que fosse retirado o dinheiro da máquina.
12) O jogo desenvolvido por esta máquina e cartaz processa-se da seguinte forma:
- o jogador introduz uma moeda de € 1,00 (um euro) no mecanismo existente para tal na máquina extractora; em seguida roda o manipulo até ao ponto de bloqueamento fazendo accionar o mecanismo nela existente, de modo a que esta extraia, de uma forma completamente aleatória, uma pequena cápsula oval em plástico, dentro da qual se encontra uma senha contendo a inscrição de uma algarismo compreendido entre "1" "10" ou, em sua substituição, uma letra do alfabeto compreendida entre "A" e "J".
Após a senha ser desdobrada e confrontada com o cartaz de prémios, resulta que o jogador terá direito ao prémio correspondente, de acordo com o número ou cor que consta na senha.
13) Neste tipo de jogo, devido ao seu modo de funcionamento, a experiência, destreza, habilidade ou perícia do jogador não tem qualquer interferência no resultado do mesmo, uma vez que, em qualquer dos casos, consiste na atribuição aleatória de prémios em espécie a quem arrisca dinheiro, os quais saem aleatoriamente, ao exclusivo arbítrio e caprichos da sorte, dado que a intervenção do jogador se limita à introdução de uma moeda no mecanismo, não podendo o mesmo escolher o objecto da sua preferência ou influenciar, por sua perícia ou destreza, a saída do objecto pretendido.
14) O dinheiro proveniente e assim obtido com o funcionamento da referida máquina e cartão seria dividido entre os arguidos na proporção de 80% para o arguido V e de 20% para o arguido V.
15) As referidas máquina e cartaz encontravam-se expostos ao público, em perfeitas condições de funcionamento e de utilização pelos clientes do estabelecimento e, desde a data da sua colocação naquele local, e até ao momento da sua apreensão, os arguidos aufeririam de facto, pela forma acordada, os lucros resultantes da utilização daqueles pelo público que frequentava o estabelecimento.
16) Bem sabiam os arguidos que não possuíam qualquer licença de exploração da máquina e cartaz supra descritos, nem sequer tinham diligenciado no sentido de a obterem, porquanto tinha o arguido V conhecimento de que, em caso algum, a conseguiriam.
17) O arguido V conhecia quais as características daqueles objectos e bem sabia que a cessão, colocação, divulgação, existência e exploração daqueles só era permitida, em certas condições, designadamente em zonas de jogo legalmente reconhecidas e autorizadas.
18) O arguido V actuou sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua descrita conduta era censurada, proibida e punida por lei.
19) O arguido F tinha consciência e conhecimento de que era proibido explorar jogos de fortuna e azar.
20) Não tinha, no entanto, conhecimento de que o jogo supra descrito carecia de autorização ou fosse proibido.
21) O arguido V não procurou informar-se, por qualquer forma, se o descrito jogo era ou não proibido ou se carecia ou não de autorização para o seu funcionamento.
22) O arguido V, é empresário auferindo o vencimento mensal no montante de € 550,00 (quinhentos e cinquenta euros).
23) Vive em casa própria e paga ao Banco a mensalidade de € 400,00 (quatrocentos euros).
24) Tem três filhos com 13 e 9 anos de idade e como habilitações literárias o 11.º ano de escolaridade.
25) O arguido V é comerciante, auferindo o vencimento mensal de € 400,00 (quatrocentos euros) e tem um funcionário que trabalha para si no seu estabelecimento.
26) Vive em casa arrendada e paga € 325,00 (trezentos e vinte e cinco euros) de renda.
27) Tem dois filhos com 15 e 7 anos de idade e como habilitações o 6.º ano de escolaridade.
28) Os arguidos não têm antecedentes criminais.
Não se provou qualquer outra matéria constante da acusação, nomeadamente:
- que os objectos descritos em 1.º a 8.º tivessem o valor de total de € 600,00 (seiscentos euros);
- que o arguido F conhecesse quais as características daqueles objectos e bem soubesse que a cessão, colocação, divulgação, existência e exploração daqueles só era permitida, em certas condições, desígnadamente em zonas de jogo legalmente reconhecidas e autorizadas;
- que o arguido F nunca tenha utilizado a referida máquina, tão pouco alguma vez frequentasse qualquer casino ou zona de jogo;
- que desconhecesse o modo como umas e outras máquinas funcionam;
- que o arguido V não fosse proprietário de qualquer máquina ou expositor de carácter ilícito, que se encontrasse exposto em estabelecimento comercial;
- que não fosse proprietário de qualquer máquina que contenha ou desenvolva jogo diferente de diversão.
Os arguidos, ouvidos em declarações, mencionaram que o arguido V manteve a máquina supra descrita no seu estabelecimento. No entanto, este mencionou desconhecer as características do jogo como sendo de fortuna e azar, tendo referido também que quem ali colocou a máquina foi um funcionário que trabalhava para o arguido V
Por seu turno, o arguido V mencionou que a máquina não era sua, desconhecendo quem a colocou no estabelecimento do arguido V.
Foram ainda valoradas as suas declarações no que concerne às suas condições de vida.
Nas declarações das testemunhas J, R e C, agentes da Brigada Fiscal da GNR da Nazaré que, em conjunto, levaram a cabo uma operação de fiscalização, onde procederam à apreensão da máquina, e descreveram que a mesma continha no seu interior o jogo acima descrito, considerado de fortuna ou azar, sendo que, no momento da apreensão da máquina, constataram que o arguido V desconhecia as características da mesma.
No que diz respeito ao modo de funcionamento da máquina e à descrição do jogo foi determinante o relatório junto a fls. 70 a 73.
Nos certificados do registo criminal de fls. 141 e 142.
Com efeito, não se valorou a versão do arguido V ao mencionar que a máquina não era de sua propriedade, uma vez que tal máquina foi colocada no estabelecimento do arguido V por um funcionário que trabalhava para aquele, sendo certo que este esteve sempre convencido que a máquina seria daquele, e era com o mesmo que fazia a repartição dos lucros obtidos com a máquina.
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. (Cfr. entre outros , o acórdão do STJ de 19-6-96 , no BMJ 458º , pág. 98 ).
- se o jogo em causa é apenas uma modalidade afim dos jogos de fortuna e azar a que se refere o art. 159.º , n.ºs l e 2, do DL 422/89, de 02-12, alterado pelo DL 10/95, de 19 de Janeiro, pelo que os arguidos devem ser absolvidos do crime de exploração ilícita de jogo, previsto no art.108.º, n.º 1 do DL n.º 422/89, de 02/12, alterado pelo DL n.º 10/95, de 19/01.
Face às conclusões da motivação do recorrente V as questões a decidir são as seguintes:
- se a conduta do arguido/recorrente não integra o crime de exploração ilícita de jogo, previsto no art.108.º, n.º 1 do DL n.º 422/89, de 02/12, alterado pelo DL n.º 10/95, de 19/01, mas quando muito uma contra-ordenação; e
- se as penas que lhe foram aplicadas são exageradas e desproporcionadas , violando o disposto nos art.s 40.º, 47.º, n.º 2 e 71.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.
As questões suscitadas pelo Ministério Público e pelo arguido/recorrente centram-se na diferenciação entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins do jogo de fortuna ou azar.
O art.1.º do DL n.º 422/89, de 02/12, define os jogos de fortuna ou azar como "aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.".
No art.4.º, do mesmo Diploma, mencionam-se tipos de jogos de fortuna ou azar, cuja exploração se reserva aos casinos.
Dentro destes tipos de jogos de fortuna ou azar merecem aqui realce, os que constam do n.º1, alineas f) – jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas – e g) – jogos em máquinas que , não pagando directamente prémios em fichas ou moedas , desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
Nos termos do art.108.º, n.º1, do DL n.º 422/89, de 02/12, «Quem por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até dois anos e multa até 200 dias.»
Nestas modalidades afins encontram-se " nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos." ( n.º 2).
A jurisprudência está longe de seguir uma interpretação unânime dos preceitos legais acabados de referir.
A sentença recorrida defende que o único elemento diferenciador do jogo de fortuna ou azar da modalidade afim dos jogos de fortuna e azar, radica "… nas operações oferecidas ao público existente, nas modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e inexistentes no jogo de fortuna ou azar propriamente dito. Isto é, nas modalidades afins pressupõe-se sempre a procura e oferta ao público, pelas respectivas promotoras e não a mera colocação dos jogos em estabelecimentos para o efeito em que o público aí se dirige para a respectiva prática.".
A conclusão tirada pela sentença recorrida de que o jogo em causa é um jogo de fortuna ou azar não foi retirada, porém, deste alegado elemento diferenciador, mas sim de se considerar que aquele é um dos tipos de jogos cuja exploração é reservada aos casinos na al.f), n.º1 do art.4.º do DL n.º 422/89, como resulta da seguinte passagem: "possibilitando a máquina em questão pagar prémios em espécie, conclui-se que o jogo desenvolvido através da mesma é um jogo de fortuna e azar – art. 1.º e 4.º , al. f) do Decreto- Lei n.º 422/89, de 02/12 , - sendo a sua exploração punida nos termos do art. 108.º do mesmo diploma legal".
Começando pelo dito elemento diferenciador diremos que ao colocar-se um jogo num estabelecimento de café, em local visível, não deixa de se realizar uma operação de oferta do jogo ao público, pelo menos aos que frequentam o estabelecimento.
Embora não se explicite, parece ali entender-se que o conceito de modalidade de jogo de fortuna e azar exige publicitação alargada da promotora, quiçá nos meios de comunicação social.
Não nos parece um critério razoável decidir que um jogo é de fortuna ou azar ou uma modalidade afim de jogo de fortuna e azar, consoante a promotora não tenha feito ou tenha feito, respectivamente, publicidade fora do estabelecimento onde está colocado o jogo. – cfr. neste sentido , o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa , de 14 de Stembro de 2007 ( proc. n.º 4727/2007-5 , www.dgsi.pt.trl ).
Também nos parece que não é a simples dependência da sorte ou azar o cerne da distinção entre um jogo de fortuna ou azar e uma modalidade afim de jogo de fortuna e azar, ou seja, entre a prática de um crime ou de uma eventual contra-ordenação, até porque em face do disposto no art.159.º, n.º1 do DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro, nas modalidades afins de jogo de fortuna e azar o resultado pode também estar "somente na sorte".
Considerando a hermenêutica dos preceitos atrás apontados entendemos que são jogos de fortuna ou azar aqueles cujo resultado se integra na fórmula geral do art.1.º - assentam exclusiva ou fundamentalmente na sorte – e se incluem nos tipos de jogos descritos no art.4.º.
Neste sentido, se pronunciaram já, entre outros, o acórdão do STJ de 28 de Novembro de 2008 ( proc. n.º 07P3186 , www.dgsi.pt.jstj) , o acórdão da Relação de Coimbra de 1 de Fevereiro de 2007 ( proc. n.º 1/05.2FDCBR.C1, www.dgsi.pt.trc) e o acórdão da Relação de Lisboa de 7 de Fevereiro de 2007 ( proc. n.º 8653/2006-3, , www.dgsi.pt.trl ).
No presente caso, está dado como provado que no dia 18 de Julho de 2005 se encontrava exposta ao público uma máquina extractora de cápsulas de pequenas dimensões e um cartaz em cartão.
O jogo desenvolvido por esta máquina e cartaz processa-se da seguinte forma: o jogador introduz uma moeda de € 1,00 (um euro) no mecanismo existente para tal na máquina extractora; em seguida roda o manipulo até ao ponto de bloqueamento fazendo accionar o mecanismo nela existente, de modo a que esta extraia, de uma forma completamente aleatória, uma pequena cápsula oval em plástico, dentro da qual se encontra uma senha contendo a inscrição de uma algarismo compreendido entre "1" "10" ou, em sua substituição, uma letra do alfabeto compreendida entre "A" e "J".
Os prémios que a máquina atribui, em função da sorte, uma vez que a perícia do jogador não desempenha aqui qualquer função estão determinados , consistindo em objectos de diminuto valor , que vão desde pires para chávenas de café, canecas, copos e isqueiros.
Um jogo com as características citadas, que não atribui dinheiro ou fichas, mas sim objectos determinados, com valor económico reduzido e só enquanto houver cápsulas para sair, aproxima-se de algum modo das chamadas rifas ou tômbolas.
Este jogo não explora temas próprios dos jogos de fortuna ou azar reservados para os casinos, não se integrando em qualquer tipo de jogo descrito no art.4.º do DL n.º 422/89, de 02/12, mas sim nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar a que alude o art.159.º do mesmo Diploma.
Deste modo impõe-se julgar procedente o recurso apresentado pelo Ministério Público e pelo arguido V e absolver ambos os arguidos dos crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.108.º, n.º 1 do DL n.º 422/89, de 02/12, alterado pelo DL n.º 10/95, de 19/01, pelo qual se encontravam acusados.
Do ponto n.º 16 dos factos provados da sentença recorrida resulta que os arguidos não possuiam qualquer licença de exploração da máquina e cartaz descritos.
Considerando que tal conduta integra uma contravenção prevista no art.163.º, n.º 1 do DL n.º 422/89, o recorrente Ministério Público requer que seja determinada a extracção de uma certidão para enviar ao Governo Civil competente, a fim de processar o respectivo processo contra-ordenacional.
Afigura-se-nos que não será o Tribunal de recurso quem deverá mandar extrair a certidão. Temos como mais adequado ser o Ministério Público a requerer, oportunamente, certidão do processado para remessa à autoridade administrativa competente.
Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedentes os recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo arguido V, revogando a sentença recorrida, absolver este arguido e o arguido F, da prática dos crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.108.º, n.º 1 do DL n.º 422/89, de 02/12, alterado pelo DL n.º 10/95, de 19/01, pelos quais vinham acusados.