Autor Guilherme Boaro Atualizado em 05/07/2016 14:25
A ciência jurídico-penal, assim como todas as outras áreas do conhecimento que buscam compreender o homem e sua relação com o mundo (a filosofia, a sociologia, etc.), sempre tratou de colocar as questões envolvendo a pena criminal em um lugar de mais alto privilégio. Trata-se, portanto, de uma problemática de grande importância e que remonta às profundezas de uma dimensão que transcende os limites constitutivos do espaço discursivo da ciência jurídica, devendo ser reconhecida, assim, como algo que está para muito além do direito e que se aproxima das questões existenciais vinculadas ao próprio Ser–do-homem.
Poucas não são, entretanto, as tentativas dos juristas em resolver o problema da pena criminal. Dentre os mais diversos discursos – que conformam, por um lado, os justificadores/legitimadores e, por outro, os deslegitimadores da pena – pode-se perceber, em uma ponta, as orientações funcionalistas mais extremas, tal como a desenvolvida por Günther Jakobs, no âmbito da qual a pena é percebida com a função de reestabelecimento da vigência da norma; e, noutra ponta, as teorias abolicionistas e a teoria agnóstica da pena, cujas referências principais podem ser vistas nos trabalhos desenvolvidos pela criminologia crítica, e que buscam, em linhas gerais, defender a ausência de sentido da pena criminal, bem como, por consequência, a abolição do direito penal.
Importante notar, contudo, que a busca pelo sentido da pena criminal, enquanto problema próprio dos discursos que buscam legitimar a sua imposição, assume, dependendo do modo que se perspective as "coisas" do direito penal, os mais variados rumos. Ou seja, por mais que haja, no âmbito dos discursos legitimadores do direito penal, orientações em que a pedra angular encontra-se no ideal de recrudescimento do sistema penal, cuja pretensão de legitimidade busca amparo em uma concepção de que o papel dos direitos fundamentais deve sempre ser submetido a um juízo de conveniência[1], há, em contrapartida, concepções de fato comprometidas com as diretrizes do Estado de direito.
As construções teóricas acerca do tema são, diante deste específico cenário, as mais diversas. Tem-se, por um lado, as teorias chamadas absolutas da pena, em que ela é percebida com um sentido de retribuição; e, por outro, as teorias relativas, no âmbito das quais as penas assumem um sentido de prevenção (geral/especial; positiva/negativa). Em brevíssima síntese, pode-se dizer que, enquanto que nas teorias absolutas (teorias retribucionistas clássicas) afirma-se a necessidade de que ao mal do crime deve se impor o mal da pena, em uma espécie de "compensação de um mal com outro mal"; no âmbito das teorias relativas (prevencionistas), afirma-se que a pena deve ter outra finalidade que não a retribuição em si, exercendo, assim, o papel político-criminal de prevenir a ocorrência de crimes futuros.
Inúmeras são as críticas direcionadas a ambas as correntes. Às teorias retribucionistas diz-se, por exemplo, que não é legítimo ao Estado (e, de fato, não o é!) exercer um mal sobre as pessoas como uma espécie de vingança institucionalizada. Às teorias prevencionistas, por outro lado, afirma-se que o homem não pode, em absolutamente nenhuma circunstância, ser utilizado como meio para a persecução de outro fim, sendo o homem, nesse sentido, um fim em si mesmo. Em específico, pode-se dizer que a não-instrumentalização do homem surge como um imperativo categórico que, no que diz respeito à pena criminal, se traduz em uma premissa de que a punição de um homem não pode servir para prevenir o cometimento de crimes futuros.
Ambas as críticas parecem ser corretas. Assim sendo, como resolver o problema do sentido da pena criminal? Não se pretende aqui – inclusive porque seria algo demasiado pretensioso – responder tal pergunta. O que se pretende é fazer transparecer um espaço de reflexão que invariavelmente surge da discussão exposta. Um espaço em que se busque, com a necessária serenidade, propor questões que, tal como referido no início do presente escrito, remontam ao próprio Ser-do-homem e que, desta forma, seja um caminho possível para a solução de tal problema.
Diante disso, uma questão que merece ser proposta é: a pena deve ser vista como um mal? Tal questionamento, importante ressaltar, transcende todos os limites que constituem a ciência jurídico-penal. Para que fique devidamente compreendido o que aqui se pretende questionar, considera-se importante a referência a uma profunda passagem escrita pelo psiquiatra austríaco Viktor Frankl no seu livro "Em Busca de Sentido", no qual o autor relata, em boa parte da obra, as experiências que vivera enquanto prisioneiro dos campos de concentração na Segunda Guerra Mundial:
"A dor física causada por golpes não é o mais importante por sinal, não só para nós, prisioneiros adultos, mas também para crianças que recebem castigo físico! A dor psicológica, a revolta pela injustiça ante a falta de qualquer razão é o que mais dói numa hora dessas. Assim é compreensível que um golpe que nem chega a acertar eventualmente pode doer até muito mais. Exemplo: certa vez estive trabalhando numa estrada de ferro, em plena tempestade de neve. A tempestade seria razão suficiente para interromper o trabalho; e para não sentir muito frio, aplico todo o ímpeto em "entupir" com pedras os espaços debaixo dos trilhos. Paro por um momento, a fim de tomar fôlego, e me apóio na ferramenta. Por infelicidade, no mesmo instante o guarda se vira em minha direção e pensa naturalmente que estou vadiando. O que me dói agora, apesar de tudo e a despeito da insensibilidade crescente, não é a perspectiva de alguma carraspana ou bordoada, e sim o fato de que para aquele guarda essa figura decrépita e esfarrapada, que só de longe lembra vagamente um ser humano, não merece sequer uma repreensão. Ao invés, ele não faz mais do que levantar uma pedra do chão e, como se estivesse brincando, atira-a em minha direção. Desse jeito – foi o que senti – chama-se a atenção de um bicho qualquer, assim se adverte o animal doméstico de seu "dever", o animal com que se tem uma relação tão superficial que "nem" se chega a castigá-lo." (FRANKL, 2008, p. 39).
Frankl, nesta reflexiva, porém triste passagem, relata perceber a perda de sua existência, de sua condição humana, justamente em razão da ausência de merecimento de um castigo. O fato de não ser, enquanto homem, merecedor de uma pena, mas sim de um desdém, como alguém que é advertido de seu dever, o faz sentir como um bicho, como alguém indigno sequer de receber uma punição.
As discussões acerca do sentido da pena criminal devem ser, diante do que aqui fora exposto, reestabelecidas a partir de novas bases. De bases que remontem ao homem, em toda a sua dimensão existencial. De bases que compreendam, assim como Frankl, toda a complexidade e fragilidade do Ser.
FRANKL, Viktor. Em busca de sentido. Trad. Walter O. Schlupp e Carlos C. Aveline. 25ª ed. Petrópolis: Vozes, 2008.
JAKOBS, Günther. Terroristen als Personen im Recht. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft – ZStW, n. 117, p. 851, 2006 apud D'AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em Direito Penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
[1] P. ex., a teoria do Direito Penal do Inimigo de Jakobs, no âmbito da qual se entende que o sujeito tido como "inimigo" da sociedade deve ser destituído de seus direitos e garantias fundamentais. Nesse ponto, o autor chega a questionar: "A guerra contra o terror pode ser conduzida com os meios de um direito penal do Estado de Direito? Um Estado de direito que compreende a tudo não poderia conduzir essa guerra, pois precisaria tratar o seu inimigo como pessoa, não lhe sendo permitido, por esta razão, considerá-lo uma fonte de perigo." (JAKOBS, Günther. Terroristen als Personen im Recht. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft – ZStW, n. 117, p. 851, 2006 apud D'AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em Direito Penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 41).
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Guilherme Boaro
Advogado. Mestrando em Ciências Criminais. Especialista em Ciências Penais. Pesquisador em Direito Penal e Dogmática Penal.