A efetivação do direito à saúde no ordenamento jurídico - Lex Doutrina
A efetivação do direito à saúde no ordenamento jurídico
Inobstante o fato de o direito à saúde estar assegurado como direito público subjetivo, constitucionalmente tutelado como um direito social do ser humano, o art. 196, da CF/88, é visto como uma regra com caráter programático, cujo cumprimento deve ser efetivado por todos os entes políticos que constituem a República Federativa do Brasil. Essa caracterização é essencial para se compreender a necessidade de efetivação jurídica do direito à saúde.
Sabendo-se que a vida é tutelada como direito fundamental impõe-se sua aplicação imediata, consoante o artigo 5º, parágrafo 1º, da CF/88, de forma que o acesso à saúde seja efetivado integralmente. Por isso, a CF/88 vinculou todos os entes Estatais a promover e efetivar a saúde por meio de Políticas Públicas.
Ordacgy (2007) afirma que a saúde se encontra entre os bens mais preciosos da vida humana, digna de obter a tutela protetiva estatal, pois se consolida em característica inseparável do direito à vida. Dessa forma, a saúde deve ser reconhecida como um direito social fundamental, que pressupõe a efetivação da dignidade da pessoa humana com base no Estado Democrático de Direito, cujos objetivos fundamentais incluem desde a construção de uma sociedade solidária até a promoção do bem de todos.
Partindo da premissa de que a vida é um direito fundamental, dignificante, que compreende a efetivação do direito à saúde, é correto afirmar que se exigem do Estado prestações positivas para sua garantia. Nesse sentido, Silva (2002, p. 285-286) conceitua os direitos sociais como:
[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas nas normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização das situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade (SILVA, 2002, p. 285-286).
Dessa forma, considerando-se o disposto nos arts. 1º, 3º e 5º, da CF/88, o descumprimento do art. 6º importa em desrespeito de preceitos constitucionais obrigatórios. Por isso, ao interpretar o art. 196, da CF/88, Sarlet (2005, p. 8) destaca que:
Tem-se a "recuperação"como referência à concepção de "saúde curativa", ou seja, a garantia de acesso, pelos indivíduos aos meios que lhes possam trazer a cura da doença, ou pelo menos uma sensível melhora na qualidade de vida (o que, de modo geral ocorre nas hipóteses de tratamentos contínuos). Já as expressões "redução do risco de doença" e "proteção" reportam-se à noção de "saúde preventiva", pela realização de ações e políticas de saúde que tenham por escopo evitar o surgimento da doença ou do dano à saúde (individual ou pública), ensejando a imposição de poderes específicos de proteção, decorrentes, entre outros, da vigência dos princípios da precaução e prevenção. O termo "promoção" enfim, atrela-se a busca da qualidade de vida, por meio de ações que objetivem melhorar as condições de vida e de saúde das pessoas - o que demostra a sintonia do texto constitucional com o dever de progressividade na efetivação do direito à saúde, bem assim com a garantia do mais "alto nível possível de saúde" (SARLET, 2005, p. 8).
O conceito interpretado por Sarlet, referente ao art. 196, da CF, abrange todos os aspectos capazes de garantir um efetivo e desejável estado de saúde, tendo em vista que a divisão das funções entre os entes governamentais não podem tornar-se um obstáculo para o direito do cidadão à percepção de tratamentos médicos.
A posição do Poder Judiciário para a efetivação do direito à saúde
A problemática encontrada na efetivação do direito à saúde face à ineficácia do Poder Executivo reforçou o papel do Poder Judiciário, especialmente do Ministério Público, para assegurar a implementação dos direitos sociais e individuais indisponíveis, nos termos do que apregoa o art. 127, da CF/88:
Art. 127 - O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis [...].
Como já reportado, o direito à saúde é um direito social diretamenterelacionado à inviolabilidade do direito à vida e à dignidade. Contudo, vem sendo negligenciado pelos Poderes Executivo e Legislativo, obrigando o judiciário a intervir para satisfazer as demandas na área da saúde. Isso ocorre porque, se, para efetivar os direitos sociais, são necessárias políticas públicas e estas dependem de recursos econômicos, está-se diante de uma promessa institucional de direitos sociais.
Uma parcela de culpa pela falta de efetividade do art. 196, da Constituição, está "na falta de vontade política, na ausência de respeito à Constituição por parte dos Poderes Públicos e na ausência de compreensão do porquê de existirem Poderes Constituídos imbuídos da defesa do interesse público" (SCHWARTZ, 2001, p. 159). Nesse caso, há judicialização do direito à saúde, de modo que o Poder Judiciário assume a efetivação desse direito, como se depreende da audiência pública realizada pelo STF:
Nessa linha de análise, argumenta-se que o Poder Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto (microjustiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo (AMARAL, 2001, p. 9).
Nesse sentido, de acordo com Schwartz (2001, p. 165), o Poder Judiciário "assume papel de destaque na guarda do Estado Democrático de Direito, que vise à transformação do status quo - principalmente o sanitário, já que não se pode falar em vida digna sem saúde". O direito à saúde, portanto, é indispensável para a concretização da dignidade da pessoa.
A omissão do Legislativo e do Executivo na implementação das políticas públicas de proteção dos direitos fundamentais e dos direitos sociais deve ser objeto de apreciação do Poder Judiciário, pois como Fleury explica (2012, p. 15):
Não há dúvidas que a judicialização decorre do aumento da democracia e da inclusão social, representados pela positivação dos direitos socais e pela difusão da informação e da consciência cidadã. No entanto, também é fruto das debilidades do Legislativo, ao manter a indefinição do arcabouço legal, e do Executivo, por atuar na ausência de definição de normas ou parâmetros que impeçam as instituições estatais, por serem tão precárias, de se responsabilizar pela peregrinação dos usuários em busca da atenção à saúde (FLEURY, 2012, p. 15).
Desse modo, a judicialização da saúde é a tentativa de conseguir tratamentos, cirurgias, medicamentos e exames que não estão sendo oferecidos pelo SUS ou até mesmo pelos planos privados, já que as vias administrativas são lentas e os meios de saúde mostram-se insensíveis às necessidades imediatas dos pacientes.
A prática da judicialização teve início na década de 90 (ACCA, 2013), tendo em vista a crescente dificuldade em conseguir tratamentos médicos e medicamentos prestados pelo Estado. Conforme explicação do ministro Celso de Mello:
O direito à saúde é um direito público subjetivo que deve ser assegurado para todos pelo Estado, o qual não pode transformá-lo "em promessa constitucional inconsequente?. Motivo pelo qual, se a Administração Pública descumprir referido direito, cuja essencialidade fez com que "o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública?, o Poder Judiciário está legitimado a assegurá-lo (AgR-RE nº 271.286-8/RS, Rel. Celso de Mello, DJ 12.09.2000).
Logo, caso não sejam oferecidas condições para o acesso da população à saúde, o Poder Judiciário pode ser acionado para resolver a situação, garantindo e efetivando o direito à saúde por meio da judicialização. Muitas vezes, é necessária, para cumprimento das políticas existentes em matéria de saúde, uma determinação judicial que deve considerar a razoabilidade da pretensão e disponibilidade financeira do Estado, conforme decisão do ministro Celso de Mello:
Desnecessário acentuar-se, considerando o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos (ADPF-MC nº 45-9, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04 mai. 2004).
Tratando-se de garantir a dignidade da pessoa humana e o direito à vida, o Poder Judiciário não pode se aliviar da responsabilidade de concretizar o direito à saúde, quando das omissões do Poder Público. Como diz o ministro Gilmar Mendes, na Audiência Pública:
A Constituição brasileira não só prevê expressamente a existência de direitos fundamentais sociais (artigo 6º), especificando seu conteúdo e forma de prestação (artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como não faz distinção entre os direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I do Título II) e os direitos sociais (capítulo II do Título II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5º, § 1º, CF/88). Vê-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos fundamentais (Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, Supremo Tribunal Federal, Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília. Julgado em 17/03/2010).
Nesse sentido, a tutela jurisdicional dos direitos sociais, ainda que demostre uma judicialização excessiva, tem sido uma importante ferramenta de efetivação de direitos.
ORDACGY, André da Silva. A tutela de direito de saúde como um direito fundamental do cidadão. Disponível em: <http://www.ceap rs.org.br/wpcontent/uploads/2014/02/Direito-Humano-a-saude-oublica.pdf>.Acesso em: 19 março 2018.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002. Disponível em: <http://www.crmpb.org.br/index.php?option=comcontent&view=article&id=21917:b ioética-o-principio-da-autonomia-e-o-termo-de-consentimento-livre-eesclarecido&catid=46:artigos&itemid483>. Acesso em: 10 abril2018.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5. ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF - Recurso Extraordinário: nº 267612. Partes: Estado Do Rio Grande Do Sul, PGE-RS - Katia Elisabeth Wawrick e outros, Augusto Seleprion, LiseteReif Martins De Lima e outros. Relator: Min. Celso De Mello. Brasília, 02 de agosto de 2000. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14825430/recurso-extraordinario-re267612-rs-stf>. Acesso em: 5 março 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175. Agravante: União. Agravado: Clarice Abreu de Castro NevesMunicípio de Fortaleza. Ministro Relator: Gilmar Mendes. Brasília, 17 de março de 2010. Disponível em: <https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/2127862/mod_resource/content/1/STF% 20AgReg%20STA%20175%20%28Relatorio%20e%20Voto%20Min%20Gilmar%2 0Mendes%29.pdf>. Acesso em: 23 abril 2018.