c. Superação da subsunção e a transmutação bilateral | Arcos - Informações Jurídicas
Capítulo 24 de 85
O problema da tautologia
Antes de ingressar numa discussão específica acerca das conseqüências do que viria a ser matéria de fato para a instância extraordinária, efeito mais corriqueiro da discussão abstrata em andamento é de se perquirir se a própria forma de pensar do jurista médio, em todas as instâncias, é adequada. A hipótese levantada por Rigaux, correspondente até agora com a nossa, é a de que o modo de pensar subsuntivo é sim inadequado e artificial porque parte de uma teoria da decisão que faz coincidir o fato com o direito segundo uma pretensa identidade que apenas existe no mundo da teoria.
Diante disso, seriamos levados a crer no que, na verdade, é uma tautologia. Rigaux trata em pormenores do tema e propõe que o ponto fulcral da temática abordada seja a questão da qualificação jurídica. Salta aos olhos, neste ponto, ser indispensável evidenciar o que significa qualificação jurídica, bem como abordar a mencionada tautologia. Porém, antes de tudo, vale evidenciar que o direito brota juntamente com os atos das pessoas de uma forma indissociável. O que deve ficar claro para esse fim, ainda que artificialmente, melhor que se use a palavra antecede é que o direito antecede aos próprios fatos. Assim, na busca de uma descrição de uma complexa "situação da vida"[1], para ser fiel à terminologia de Rigaux, nos valemos de termos jurídicos que pretensamente refletem a riqueza do mundo dos fatos. Por exemplo, ao utilizarmos os termos "marido","casamento","locador","dolo", apenas para citar termos jurídicos corriqueiros, temos uma descrição dos fatos segundo uma qualificação jurídica que os precede. É esse o sentido da citação:
"O direito está presente nos fatos, antes que o profissional tenha iniciado qualquer emprego que seja das regras de sua arte."[2]
A vida não cabe no direito
Não somente por isso é que os fatos juridicamente qualificados não refletem toda a dimensão fática deles. O outro fator que influencia a falta de fidelidade na transposição do fato ao direito é a própria limitação da descrição jurídica ou, para ser direto, a incapacidade do direito de trabalhar os fatos em sua complexidade. Não seria demais dizer que o mundo não cabe no direito:
"O que a vida comporta de emoção, de singularidade inédita que não mais se repetirá, é eliminado, não porque estes elementos não são comunicáveis, a arte, a poesia, uma relação afetiva fazem-nos partilhá-los, mas porque são estranhos ao magistério do direito. Eis porque o direito expropria os fatos. Eles são despojados do que têm de peculiar, de singular, de individual."[3]
O problema ressurge, entretanto, se desejamos evidenciar um momento posterior de aplicação do direito, no qual o intérprete recria a situação fática com remissão à sua própria experiência de vida. Nesse instante, a depender do intérprete, diferentes experiências de vida são retomadas em toda a sua complexidade e reinseridas no bojo do conflito sob processamento. Caminhamos, nesse sentido, rumo à evidência da carga ideológica do discurso, que se camufla atendendo ao jogo argumentativo aceito pelo próprio direito e tenta sustentar que a fundamentação é livre desse tipo de preconceito. Tudo isso conduz a uma análise argumentativa bastante complexa e que deve ser retomada somente mais adiante. Por hora, vale dizer que a prática demonstra que não há barreiras à interpretação. O que existe em verdade é um formal limite dado pela procedimentalidade e a previsão recursal, de modo que não há se falar em qualquer método, razoabilidade de aplicação ou justiça da decisão (decisão boa ou ruim).
"Certamente, seja a decisão boa ou ruim, oportuna ou não, não cabe à doutrina julgar isso, a jurisdição de última instância porá necessariamente um ponto final ao litígio, mas trata-se de uma resposta ao mesmo tempo formal e fatual, que não permite concluir que o método, ou a ausência de método, que a levou a isto o fez opor inteira necessidade e que nenhuma solução alternativa poderia ter sido preferida."[4]
Retomando o fio da meada, cabe, evidenciada a falta de fiel correspondência entre fato e direito, trazer a lume o que vem a ser para Rigaux o problema da qualificação. Para o autor, a qualificação ou a passagem do particular ao geral é o "nervo do raciocínio judiciário"[5]. Nesta etapa, que sucede ao provisório conhecimento sobre os fatos, o intérprete deve escolher qual é a regra de direito aplicável ao caso. Nesse sentido, o juiz atua amparado e atado por garantias constitucionais, com base nas quais orienta o contraditório e decide ao "estabelecer uma relação de vínculo entre a situação fatual e certo tipo de situação designado na hipótese da regra de direito"[6].
Notamos que a descrição é um tanto precária porque encontra-se despida da constitucionalização porque tem passado o processo e da relevância que a ótica dos princípios adicionou à prática decisória. Ademais não leva às últimas conseqüências a conclusão de que os fatos não são refletidos nos autos em sua fidelidade. Diante disso, o autor insiste em uma bipartição metodológica da teoria da decisão marcada por etapas probatória e subsuntiva.[7] De outro lado, o autor é brilhante ao asseverar que a etapa de qualificação corresponde a uma passagem do concreto ao abstrato e que crer o contrário levaria a um caráter tautológico da assertiva.
Transmutação bilateral entre fato e direito
Para que isso fique bem claro vale lembrar, conforme exposto anteriormente, que a descrição dos fatos é realizada com base em um sistema de signos não menos arbitrário e abstrato que o próprio sistema jurídico. E mais, vale lembrar igualmente que o conjunto fático é dotado de uma complexidade que não cabe nas definições jurídicas. Diante disso, a ótica da subsunção revela-se artificial porque, em verdade, a subsunção implica uma ajuste mútuo entre os fatos e o direito. Parece ser essa a maior contribuição do autor no que concerne ao assunto tratado. Todo o resto serve apenas de amparo à conclusão no sentido de que:
"Contrariamente à dicotomia tradicional ¾ Da mihi factum tibi dabo ius ¾ , nem o juiz, nem qualquer outro profissional é predisposto a um intercâmbio entre o fato e o direito, concebidos ambos como entidades reificadas, a primeira com sua brutalidade de dado pré-jurídico, a segunda em sua reluzente pureza de norma. A prática contradiz semelhante divisão entre "o" fato e "o" direito, pois o primeiro elemento que tinham em comum, quando deixados a si mesmos, era a opacidade deles, enquanto, postos um diante do outro, esclarecem-se mutuamente."[8]
"Para que os dois conjuntos conceptuais [fato e direito] possam fundir-se na sentença de subsunção ou de qualificação, é preciso, como quando se ajusta uma roupa ou uma tapeçaria, puxar ora de um lado, ora do outro."[9]
Se, entretanto, abandonamos por um instante as elucubrações acerca de uma teoria da decisão, percebemos que o nosso direito positivo encontra perfeita sintonia com a teoria de Rigaux no que concerne à distinção entre fato e direito, pelo que não pode ser descartada. Ademais fato e direito são signos relevantes para a argumentação jurídica, de modo que seu domínio e a articulação de suas conseqüências são indispensáveis ao jurista. Fica, ao menos, a contribuição de que não se sustém a tradicional distinção entre matéria de fato e de direito - distinção, aliás, segundo aponta Castanheira Neves, nada recente:
"É que, como intenção de estrito carácter lógico-analítico susceptível apenas, como tal, de processar-se no idêntico, a subsunção não pode senão oferecer-nos o esquema pelo qual se exprima o resultado significativo de uma operação metódica que tenha prèviamente vencido, ainda que sem ultrapassar os limites do domínio simplesmente conceitual, a distância lógica que vai da riqueza mais compreensiva do concreto (própria do "facto") à amplitude mais extensiva do abstrato (própria do "direito"), por um duplo e recíproco movimento de aproximação conceitual entre as duas intencionalidade significativas - aquele movimento através do qual o concreto se vai abstraindo e o abstracto se vai concretizando, até se encontrarem no ponto em que se revelam idênticos."[10]
[1] Rigaux, A lei (...), p. 47.
[2] Rigaux, A lei (...), p. 47.
[3] Rigaux, A lei (...), p. 47.
[4] Rigaux, A lei (...), p. 72.
[5] Rigaux, A lei (...), p. 49.
[6] Rigaux, A lei (...), p. 49.
[7] "Depois que o juiz declarou certos fatos estabelecidos sob a qualificação que ele lhes atribui, resta-lhe deduzir do dispositivo da norma as conseqüências jurídicas próprias da situação particular, sendo essa própria parte da decisão judiciária denominada "dispositivo"." Rigaux, A lei (...), p. 71.
[8] Rigaux, A lei (...), p. 46.
[9] Rigaux, A lei (...), p. 50.
[10] Castanheira Neves, Questão (...), p. 131. Cf. Sauer. Grundlagen des prozessrechts. 2 ed., p. 62 e ss; e Mezger. Der psychiatrische sachverständige. p. 166 e ss.