O pagamento de prêmio a administradores e diretores não empregados 02/08/2019
A Receita Federal do Brasil ("RFB"), em 22 de maio de 2019, publicou a Solução de Consulta Cosit nº 151 apresentando o seu entendimento sobre os prêmios após a Reforma Trabalhista.
A RFB ressaltou que o empregador deverá comprovar, objetivamente, qual o desempenho esperado e também o quanto esse desempenho foi superado:
(Solução de Consulta nº 151 - Cosit de 14 de maio de 2019)
O ponto preocupante e de grande relevância, mas que tem sido pouco comentado, é a restrição apresentada pela RFB em relação ao pagamento aos estatutários/administradores não celetistas, sob o argumento de que a Medida Provisória nº 808 perdeu a eficácia e que era ela que previa essa possibilidade. Conforme será melhor detalhado, discordamos da interpretação adotada pela RFB.
O Tratamento do Prêmio Pela Reforma Trabalhista
A Consolidação das Leis do Trabalho ("CLT") define, em seu artigo 457, que todo pagamento realizado pelo empregador ao empregado como contraprestação pelo trabalho realizado será considerado remuneração.
Em termos simplórios, é remuneração não somente o salário mensal fixo, mas também comissões e gratificações, cuja definição compreende os valores contratualmente acordados e aqueles pagos habitualmente, tais como os bônus anuais.
Corroborando tal entendimento, o artigo 458 da CLT estende o conceito de remuneração para incluir os pagamentos de utilidades concedidas, seja por força do contrato ou do costume, habitualmente realizados.
Depreende-se, portanto, que até a promulgação da Reforma Trabalhista, os pagamentos habitualmente realizados em favor dos empregados como forma de retribuição pelo trabalho prestado, seja em dinheiro ou como utilidade, tinham natureza de remuneração. E, desse modo, estariam sujeitos aos encargos trabalhistas e previdenciários.
No entanto, com o advento da Reforma Trabalhista, restou estabelecido que o "prêmio" pago pelo empregador aos seus empregados não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias e dos encargos trabalhistas, ainda que sejam habituais. O § 2º, do artigo 457, da CLT, foi alterado para os seguintes termos:
"Art. 457.
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário." (Grifamos)
Além disso, a referida lei modificou o artigo 457, § 4º, da CLT para definir o conceito de prêmio:
"§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades." (Grifamos)
Antes de analisar o alcance da modificação introduzida pela Lei nº 13.467, de 2017, faz-se necessário observar que a norma sofreu alterações por meio de Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017.
A referida MP trazia uma nova redação para o conceito de prêmio, vejamos:
§ 22. Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (Grifamos)
Além das referidas alterações na CLT, a Lei nº 13.467/17 acrescentou a alínea "z" ao § 9º, do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 de modo a excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias os prêmios pagos a contribuintes individuais, como diretores e administradores não celetistas, assim como dos empregados:
"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...)
z) os prêmios e os abonos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)";
Ademais, a Instrução Normativa ("IN") nº 971/09, da RFB, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária foi recentemente alterada pela IN RFB nº. 1.867/2019, com o objetivo de regular os impactos decorrentes da Reforma Trabalhista, conforme trecho abaixo transcrito do artigo 58:
§ 3º Para fins do disposto no caput, consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (Incluído (a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019)"
Apesar da disposição legal do art. 457, § 4o, da CLT1 que definiu o conceito de prêmios, debate-se intensamente quais são os critérios para que se considere ter havido "liberalidade" do empregador e o que seria o "desempenho superior ao ordinariamente esperado". A resposta a esses questionamentos possui impacto direto na aplicabilidade ou não da isenção da Contribuição Previdenciária e encargos trabalhistas. A mencionada Solução de Consulta apresenta a restritiva interpretação da RFB.
Em que pese a relevância da discussão, no presente artigo o nosso foco é a possibilidade ou não de pagamento de prêmio a administradores e diretores não celetistas.
Prêmio Pago a Administradores e Diretores Não Empregados
Apesar de a Lei nº 13.467/17 ter definido prêmio na CLT referindo-se apenas a empregados, entendemos que esta definição se estende a contribuintes individuais, sobretudo diante da expressa exclusão da base de cálculo do art. 28, §9º, alínea "z", da Lei nº 8.212/91, na redação que lhe foi dada a própria Lei nº 13.147/17.
Nesse sentido, o entendimento da RFB apresentado na Solução de Consulta nº 151 Cosit, de 14 de maio de 2019, equivoca-se na medida em que busca restringir o pagamento de prêmios a empregados.
Além disso, ainda que haja questionamento em relação ao pagamento de prêmio a diretores e administradores não celetistas entendemos que ele estaria, de todo modo, desonerado de contribuições ao INSS na qualidade de "ganho eventual", sob o art. 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, no pressuposto de que seria incerto e pago uma única vez.
As alterações da Reforma Trabalhista são bem vindas. Ao definir prêmios se estabelecem critérios legais para que não haja a incidência das contribuições previdenciárias e das verbas trabalhistas. A Medida Provisória nº 808, que não foi convertida em lei, apenas esclarecia que o pagamento poderia ser feito a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica. Neste ponto, não houve inovação no sistema. A perda de sua vigência não representa a impossibilidade de pagamento de prêmios a terceiros, justamente porque a Reforma Trabalhista não alterou apenas a CLT, mas também a Lei nº 8.212/91.
Por todo o exposto, entendemos que a definição de prêmios se estende a contribuintes individuais, tais como diretores e administradores não celetistas. Assim, o posicionamento da RFB deve ser revisto, sob pena de as autuações serem levadas ao judiciário, aumentando ainda mais a litigiosidade no país.
Igor Nascimento de Souza e Francisco Leocádio R.C. Neto, respectivamente, sócio e advogado de Madrona Advogados