Petição - Ação Processo Administrativo Disciplinar ou Sindicância
EXCELENTÍSSIMO SR. DESEMBARGADOR GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DOS DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS
Referência: PA 3435/2015
Nome, qualificado nos autos do processo em epígrafe, representado pelos seus advogados (procuração nos autos), vem respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO em face do julgamento proferido pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Francisco Falcão, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do PAD STJ 157/2015, com desmembramento no expediente 11395/2015.
Considerando os ditames do art. 107, § 2º, da Lei 8.112/90, requer o recebimento do presente recurso, porque cabível e tempestivo (art. 108, da Lei 8.112/90), com efeito suspensivo (art. 109, da Lei 8.112/90) e o encaminhamento à referida autoridade que proferiu o julgamento no âmbito do STJ, para que reconsidere a sua decisão conforme as RAZÕES RECURSAIS expostas na sequência.
Nesses termos, espera deferimento e encaminhamento.
Nome Nome 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF-A 00.000 OAB/UF
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
PAD STJ 157/2015 (desmembrado no expediente 11395/2015)
Em 1997, o recorrente foi nomeado para cargo efetivo de técnico judiciário do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT ( Doc. Anexo 03 ). Em maio de 2013, foi cedido ao Superior Tribunal de Justiça - STJ, onde ocupou o cargo em comissão de Coordenador de Infraestrutura ( Doc. Anexo 04 ). Em setembro de 2014, retornou ao órgão de origem ( Doc. Anexo 05 ).
Em janeiro de 2015, ou seja, quando o recorrente já não ocupava mais cargo no STJ, foi instaurado processo administrativo disciplinar (PAD STJ 157/2015, com desmembramento no expediente 11395/2015) para apurar fatos decorrentes de contratações ocorridas no período em que o recorrente, servidor do TJDFT, estava cedido para a exercer a função de Coordenador de Infraestrutura da Corte Superior (portaria de instauração em Doc. Anexo 06 ).
A comissão processante desse PAD concluiu em seu relatório final pela responsabilização do recorrente, propondo que a presidência do STJ, aplicasse penalidade de suspensão de 60 (sessenta) dias. E assim foi feito.
Ocorre que não compete à presidência do STJ julgar e aplicar sanção a servidor que ocupa cargo efetivo nos quadros de pessoal de outro tribunal . Tal ato só poderia ser praticado por autoridade à qual o recorrente tem subordinação hierárquica e que, na mesma linha, pertence à Corte com a qual mantém vínculo efetivo.
2. DA NULIDADE QUANTO AO JULGAMENTO
Os atos administrativos precisam preencher os requisitos de validade: competência , finalidade, forma, motivo e objeto (Hely Lopes Meirelles). No caso em tela, feriu-se a competência , sendo, portanto, um vício insanável que gera a invalidade do ato. Por certo se o STJ não tem competência para nomear os servidores do TJDFT, não tem também competência para aplicar-lhes punições, como demissão e suspensão, mormente em situação na qual o funcionário já não presta, nas suas repartições, qualquer tipo de trabalho.
O poder disciplinar que a Administração Pública exerce sobre os seus servidores deve respeito ao princípio da hierarquia , ao qual está diretamente associado o elemento subordinação . No caso em tela, não há hierarquia, uma vez que o recorrente não está subordinado à autoridade do STJ.
Note-se que esta autoridade pode deter competência para instaurar processo disciplinar e para apurar a responsabilidade de agente que um dia lhe esteve subordinado. Isso porque o funcionário deve prestar contas dos seus atos durante o período em que esteve vinculado ao órgão público, mesmo tendo sido exonerado ou aposentado. Entretanto, no momento da aplicação da reprimenda não existe qualquer relação jurídica entre a autoridade (ou órgão STJ) com o servidor recorrente, que pertence e está lotado em outro tribunal (TJDFT).
 ORIGEM DO RECORRENTE: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, órgão
para o qual prestou concurso, para o qual trabalhou até ser cedido por curto tempo e onde atualmente se encontra no exercício das atribuições regulares, antes mesmo da abertura do PAD.
 INCIDENTE: Ocorreu na área administrativa do Superior Tribunal de Justiça,
enquanto o impetrante lá se encontrava em condição de cedido.
 APURAÇÃO DOS FATOS: é lícito que os fatos sejam apurados no órgão onde esses
aconteceram, pois é onde, em tese, se encontram as provas. Isso significa que a autoridade local (no caso em tela, o STJ) tem competência para o ato de instauração e para nomear a comissão responsável pela instrução do feito, mas não necessariamente para julgá-lo . O julgamento pressupõe a competência em razão da hierarquia funcional/administrativa do servidor.
 JULGAMENTO : reza a Carta Política, no art. 5º, LIII, que "ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente". Apesar de, no caso em concreto, existir competência da autoridade do STJ para processar , não existe competência para julgar e determinar aplicação de penalidade de suspensão de 60 dias a servidor que com quem não detém vínculo hierárquico ; somente o pode a autoridade à qual o servidor esteja efetivamente vinculado originariamente.
Não é outro o entendimento da Controladoria-Geral da União , que tem prestado grande serviço ao Direito Disciplinar organizando os diversos institutos que lhe são inerentes e orientando comissões e autoridades julgadoras. No Manual de Processo Administrativo Disciplinar , 2013, páginas 366 e seguintes, explica: 1
13.1. Da competência para o julgamento
A autoridade instauradora, de posse dos autos, inicialmente deverá verificar se possui competência ou não para julgar o feito . Caso a penalidade sugerida pela comissão extrapole a alçada de sua competência, os autos deverão ser encaminhados pela autoridade instauradora à autoridade competente para tanto.
A Lei nº 8.112/1990 expressa ainda:
Art. 167. (...) § 1º Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente , que decidirá em igual prazo.
Está demonstrado que aquele que instaura e que instrui o processo disciplinar não é automaticamente competente para julgá-lo. Mas afinal, quem é a autoridade competente? A Lei Complementar nº 35/79 responde:
Art. 21. (...) V - compete aos Tribunais , privativamente exercer a direção e disciplina dos órgãos e serviços que lhes forem subordinados .
1 Disponível em http://wp.ufpel.edu.br/cppad/files/2014/06/ManualPAD.2013.pdf.
Logo, está expresso em lei que a competência é do TJDFT, visto o impetrante estar sob a sua subordinação. A Lei 8.112/90 traz ainda que:
I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder
Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente
inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias ;
A inteligência do dispositivo supra, ao se referir aos presidentes de Tribunais Federais ou "pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior" pressupõe que exista com elas um vínculo de subordinação com o servidor arguido no processo, ou, em outra ponta, uma ascensão hierárquica direta com o acusado.
Logo, a autoridade do STJ carece de competência para aplicar a punição pretendida. O poder disciplinar da Administração só pode recair sobre o recorrente a partir de autoridade com a qual tenha vínculo hierárquico (com nível de subordinação), no caso, a presidência do TJDFT, órgão ao qual pertence aos quadros de pessoal, e não a presidência do STJ, órgão ao qual estava cedido à época dos fatos e com o qual não mantém qualquer vínculo de natureza originária. Nesse particular, destaca-se que o recorrente tinha retornado ao TJDFT no ano anterior ao da instauração do PAD e do seu julgamento , afastando qualquer raciocínio, por mais heterodoxo que seja, que agasalhasse a pretensão da autoridade do STJ.
O TJDFT tem inclusive regramento específico para o tema:
Art. 303. São atribuições administrativas do Presidente do Tribunal :
X - aplicar sanções disciplinares aos servidores lotados na Secretaria do Tribunal e a pena de demissão aos servidores da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
PORTARIA GPR 649 DE 09 DE MAIO DE 2014 (TJDFT)
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, no uso de sua competência regimental nos termos do art. 303, incisos VIII, IX e X, e tendo em vista o disposto nos Títulos IV e V, da Lei 8.112, de 1990, RESOLVE:
Art. 6º Fica delegada competência ao Secretário-Geral do TJDFT , para, no âmbito da Secretaria deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:
II - aplicar as penalidades de advertência e suspensão de até 30 (trinta) dias de que tratam, respectivamente, os artigos 129 e 130 da Lei 8.112, de 1990;
Percebe-se que o presidente do TJDFT não delegou competência para julgar suspensão com mais de 30 dias ; delegou somente a suspensão até 30 dias (e nada mais). Sem delegação específica, manteve a competência consigo. Resta claro, portanto, que a presidência do Superior Tribunal de Justiça não tem autoridade legítima para aplicar penalidade de suspensão de 60 dias ao recorrente.
Por outro turno, não há que se falar em hierarquia entre os Tribunais envolvidos. Se o STJ, no exercício jurisdicional, está em nível superior o TJDFT, podendo anular ou reformar as suas decisões na atividade-fim, não possui, na esfera administrativa, qualquer ascendência. Logo, na medida em que a autoridade do STJ decide (julga) matéria administrativa sobre funcionário em relação ao qual não teve e não tem vínculo permanente, invade a seara (competência) administrativa da outra Corte, ainda que o TJDFT tenha natureza singular de ser federal por estar situado na sede da República e por ter, em tempos pretéritos, competência sobre os antigos territórios federais.
Por fim, aponta-se que o ato foi praticado inclusive em desrespeito ao que aponta o art. 1º, do Decreto 3.035/99, que determina que:
Art. 1º Fica delegada competência aos Ministros de Estado e ao Advogado- Geral da União, vedada a subdelegação, para, no âmbito dos órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional que lhes são subordinados ou vinculados, observadas as disposições legais e regulamentares, especialmente a manifestação prévia e indispensável do órgão de assessoramento jurídico, praticar os seguintes atos:
I - julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades,
nas hipóteses de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidores;
No caso que se traz a exame, o relatório final da comissão foi imediatamente para julgamento, ignorando a indispensável manifestação prévia do órgão de assessoramento jurídico, que certamente, diante da flagrante ilegitimidade do ato, por ausência de competência, teria apresentado parecer para que houvesse remessa à autoridade competente no TJDFT.
Esse não é o único vício do processo administrativo disciplinar em questão. Houve trágico cerceamento de defesa, conforme se passa a expor.
4. DAS OUTRAS NULIDADES
O PAD em análise está eivado de outras nulidades. A mais grave delas é o cerceamento de defesa, quando se percebe que ao recorrente foi negado o direito de produzir prova testemunhal (requerimento à folha 406 do PAD), violando ainda o dever de motivar as decisões, pois o indeferimento de todas essas provas não se amparou em nenhum instituto jurídico (irrelevância, impertinência ou protelatório - art. 400, § 1º, CPP).
A negativa na produção de prova testemunhal foi tão cruel e prejudicial que o recorrente foi indiciado por fato que não foi apurado na fase de instrução. O PAD foi instaurado para (folha 04 do PAD).
A portaria de instauração delimitou o raio de apuração, sendo categórica na expressão "especificamente": O que não é específico aos itens I e "II" não pode objeto da apuração. Mas assim o fez a comissão processante, que, verificando que os fatos específicos da instauração não ocorreram, inovou e indiciou o recorrente por fato estranho à instrução processual, recusando-se a permitir a produção de provas nesse sentido.
A mudança de raio acusatório, durante a instrução é legítima desde que haja aditamento da portaria inaugural. Sem o aditamento, qualquer mudança é ilícita: trabalha- se além da competência que foi delegada pela autoridade instauradora.
Agora, se a mudança de raio acusatório ocorre quando da indiciação, maior ainda é o prejuízo à defesa, visto que, uma vez que a instrução já está encerrada, não pode o acusado produzir provas em seu favor.
No MS 20.946, o STJ concedeu liminar em MS que tratava dessa ilegalidade (mudança do raio apuratório quando da indiciação em prejuízo da defesa):
O deferimento da medida liminar supõe a relevância do direito invocado e o perigo da demora, ambos - salvo melhor juízo - presentes no caso. Com efeito, o devido processo legal pode ter sido comprometido pela punição de condutas estranhas ao objeto inicial do processo disciplinar , e o prazo da suspensão corre o risco de escoar antes do julgamento do presente mandado de segurança.
Defiro, por isso, a medida liminar ...
No mesmo sentido foi a concessão da liminar no MS 21.037 dessa mesma Corte:
A teor da petição inicial, em processo administrativo disciplinar instaurado para "investigar as irregularidades insertas nos autos de nº 21000.000.000/0000-00", o impetrante não pode se defender porquanto "o julgamento (ato coator) feriu de morte os direitos constitucionais à ampla defesa e ao contraditório, pois cominou ao impetrante infrações que não fizeram parte da instrução" (fl. 4).
Já em julgamento de mérito do referido MS 20.946, o STJ, por unanimidade , concordou com a relatoria:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR PÚBLICO. DIPLOMATA. PENALIDADE APLICADA POR FATOS DIVERSOS DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO. ADITAMENTO DA PORTARIA DE INSTAURAÇÃO INEXISTENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
(...) Como visto, é possível, durante o trâmite do processo disciplinar, a ampliação do espectro da acusação, desde que se observe o contraditório e a ampla defesa. No escólio de Sandro Lúcio Dezan, "Em caso de fatos novos surgidos ao longo da instrução, deve-se proceder ao aditamento da peça inicial de instauração, com vista a proporcionar ao acusado o direito de conhecer previamente da nova imputação a ele atribuída e, com efeito, garantir-lhe o contraditório e a ampla defesa" ("Fundamentos de Direito Administrativo Disciplinar". Curitiba: Juruá Editora, 2011, pg. 465).
Portanto, é imprescindível que o servidor conheça previamente a imputação que lhe é atribuída, pois, somente assim, sua responsabilização resultará pautada na constatação de conduta subjetivamente praticada (princípio da imputação subjetiva).
Ora, conhecer previamente a imputação que lhe é atribuída é o mesmo que conhecer, na prática, os fatos que lhe são atribuídos.
Ante o exposto, concedo a segurança para, reconhecendo a ilegalidade, anular o ato coator, qual seja, o julgamento do processo disciplinar, a partir da indiciação do impetrante, pois não observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa , garantias asseguradas pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal/88, mantida a medida liminar concedida pelo eminente Ministro Ari Pargendler (fl. 536).
Se a comissão entende que pode mudar de raio acusatório a todo instante, deveria, no mínimo, conceder à defesa o direito de produzir provas relacionadas ao novo cenário. Justificou-se a comissão pela extemporaneidade do requerimento (o que dizer então da extemporaneidade da própria indiciação feita nesse contexto?). Lembre-se que as provas podem ser requeridas a qualquer tempo:
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão , juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias , bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
Resgata-se o conceito de mutatio libeli e as determinações legais sobre o tema, que solucionam a questão:
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo- se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
O Manual de PAD da CGU aponta ainda para o princípio da verdade real: 2
Desse princípio decorre que a Administração tem o poder-dever de tomar emprestado e de produzir provas a qualquer tempo , atuando de ofício ou mediante provocação, de modo a formar sua convicção sobre a realidade fática em apuração.
Acrescenta-se que a negativa de produção de provas só poderia recair sobre:
Lei 9.784/99. Art. 38. § 2º Somente poderão ser recusadas , mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas , impertinentes , desnecessárias ou protelatórias . (vide também art. 156, da Lei 8.112/90).
Para refrescar os conhecimentos da ilustre comissão sobre essa matéria especializada aponta-se para a rica doutrina de Dezan sobre o tema: 3
As testemunhas de defesa (...) são indicadas formalmente ao colegiado disciplinar por meio de requerimento do servidor acusado ou de seu defensor, ou em declarações reduzidas a termo, para serem ouvidas no processo. Devem ser inquiridas após a oitiva das testemunhas do denunciante e do colegiado disciplinar. Consoante acima afirmado, a comissão processante tem o dever de ouvir todas as testemunhas arroladas pela defesa , desde que sejam pertinentes e de interesse para o deslinde das questões a serem dirimidas. Eventual indeferimento carece de detalhada motivação a ser deliberado em ata de reunião assinada por todos os membros e fundamentado em questões relevantes que externem a impertinência da oitiva pretendida.
2 Controladoria-Geral da União. Manual de Processo Administrativo Disciplinar. Brasília, 2013. p. 19. 3 DEZAN, Sandro Lucio. Direito Administrativo Disciplinar. v3. Curitiba: Juruá, 2013. p. 198.
Quanto à ordem das inquirições das testemunhas, Mirabete aponta no mesmo sentido: 4
As testemunhas arroladas pela acusação devem ser ouvidas em primeiro lugar (...) Isso porque, evidentemente , as testemunhas arroladas pela defesa estão destinadas, em princípio, a contrariar a prova produzida pela acusação.
Dessa forma, é ilegítima a mudança de raio acusatório, seja pela ausência de competência delegada para tanto, seja pelo taxativo cerceamento de defesa diante da negativa à defesa na produção de todas as provas testemunhais sobre essa nova acusação.
Acrescenta-se ainda que é direito da parte acompanhar o processo do início ao fim, manifestando-se sempre que se sentir prejudicado em seus direitos. A comissão processante expressamente negou vistas e cópias aos autos do processo (requerimento feito nos pedidos da própria defesa escrita), escondendo-o do recorrente até o ato de julgamento, ofendendo direitos constitucionais e também prerrogativas da advocacia.
Existem diversos dispositivos que garantem ao impetrante o direito de acesso ao processo; e inexiste qualquer suporte legal ao comportamento da autoridade processante, que não pode, de forma alguma, ESCONDER ou OCULTAR o processo do servidor acusado. Nos autos do MS 00.000 OAB/UF, o próprio Superior Tribunal de Justiça concedeu liminar ao impetrante para sustar aplicação de pena; e, em julgamento do mérito, deferiu a segurança pretendida porque, entre outras lesões à ordem jurídica, a comissão de processo disciplinar e a Corregedoria do Ministério de Relações Exteriores negaram à defesa cópia dos autos após a apresentação do relatório e antes do julgamento. Caso absolutamente igual ao que se ora se vê agora na própria Corte , curiosamente sob a prática de seus prepostos na via administrativa.
O comportamento da autoridade processante é nulidade absoluta que o Manual de PAD da Controladoria-Geral da União (2013) classifica como vício insanável:
16.3. Espécies de Nulidades
16.3.1. Nulidades absolutas
Uma vez detectada a nulidade absoluta, há o comprometimento integral da validade do feito face à natureza e gravidade da ilegalidade, comportando exceções (vide tópico 15.3.1.1). À luz desse entendimento, determina-se o refazimento do processo desde a origem, não sendo passíveis de
4 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2000. p. 480.
aproveitamento quaisquer provas anteriormente produzidas. Os atos praticados nessa condição não produzem efeitos jurídicos, sendo-lhes vedada a convalidação. (...) Considerando a necessidade de se avaliar o efetivo prejuízo ao acusado, segue rol meramente exemplificativo das hipóteses de nulidade absoluta, observando-se os vícios incorridos, em tese, no âmbito do procedimento disciplinar.
16.3.1.3. Relacionados ao direito de defesa
d) recusa reiterada de vista e extração de cópia dos autos do processo
solicitadas pelo acusado , procurador legalmente constituído ou defensor dativo (...)
A partir do momento em que se nega acesso dos autos ao servidor acusado, todos os atos praticados enquanto for "escondido" o processo são nulos, sem qualquer efeito no mundo jurídico. A garantia de acesso aos autos é forma de legitimar o devido andamento processual. O advogado, como integrante essencial da Justiça, além de se manifestar nos autos, fiscaliza os tramites processuais, de forma que possa se insurgir contra eventuais ilícitos.
A única solução para a causa é declarar a nulidade de todos os atos praticados a partir do momento que a uma parte foi negado o acesso aos autos (o que inclui o próprio julgamento). Como a Constituição Federal equiparou os processos judiciais e administrativos para fins de garantias aos acusados, não há o que se falar em tratamento diferenciado para o servidor impetrante.
Guardião das normas infraconstitucionais, o STJ não pode chancelar os vícios processuais identificados no processo administrativo disciplinar em questão, nem correr o risco de ter seus atos anulados perante à Justiça Federal, inclusive com medida liminar concedida em favor do recorrente (em demonstração evidente das nulidades apontadas).
Nesse contexto, a autoridade máxima dessa Corte tem a possibilidade de solucionar a questão, determinando a correção dos vícios, evitando assim que o STJ, vigilante que tanto garante a dignidade processual, se torne o vilão das suas próprias causas.
Considerando que os processos administrativos que resultem em sanções poderão ser revistos a qualquer tempo quando surgirem circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, bem como os atos eivados de nulidade (art. 65, Lei 9.784/99 e 114 da Lei 8.112/90), REQUER:
a) O recebimento do presente recurso em efeito suspensivo, nos termos do art. 109, da Lei 8.112/90.
b) A reconsideração da decisão recorrida (ato de julgamento) porque:
 A autoridade do STJ não tem competência para punir servidor de outro
órgão, cabendo a decisão no caso à autoridade sob a qual o servidor está vinculado hierarquicamente.
 O recorrente foi absolvido de todos os fatos apontados na instauração, mas
a indiciação (e consequente condenação) foi feita sobre fato novo que não foi previsto na portaria de instauração (sequer como fato conexo), não foi apurado na fase de instrução e não houve aditamento permitindo a comissão processante continuar o feito.
 O processo em si é nulo por cerceamento de defesa, pois negou ao servidor
o direito de produzir provas testemunhais (todos os pedidos foram negados), bem como negou o direito de obter vista e cópia do processo durante a fase final.
Processo administrativo disciplinar ou sindicânciaServidor público civilDireito administrativo e outras matérias de direito público