Candidata eliminada em Seleção de Militares Temporários por possuir mais de 5 anos prestados em órgãos públicos obtém liminar para prosseguir no processo seletivo
Trata-se de mandado de segurança impetrado por D. A. F. contra ato praticado por COMANDANTE DA 3ª REGIÃO MILITAR - UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - PORTO ALEGRE, por meio da qual pretendia, liminarmente, fosse determinado à autoridade coatora que autorizasse sua participação nas demais etapas de processo de seleção para convocação de militares temporários, porque teve indeferido o pedido de inscrição no processo seletivo para Sargentos Técnicos Temporários manejado pela 3ª Região Militar de Porto Alegre/RS (Seleção nº 1-SSMR/3, de 3 de Maio de 2017), em razão de possuir mais de 5 anos de serviços prestados em órgão público, nos termos de restrição prevista em edital.
A autora da ação sustentou que tal restrição emana de ato ilegal da autoridade impetrada, porquanto estabeleceu condição para o ingresso em serviço militar que somente a lei poderia fixar. Destacou que incumbe ao Congresso Nacional a competência para fixar os limites de idade, entre outras condições, para o ingresso e permanência no serviço ativo das Forças Armadas. Asseverou a urgência do pedido, porquanto a conclusão da etapa II, concernente à inscrição e avaliação curricular, está prevista para ocorrer de 1º a 15.08.17.
A autora pretendia inscrever-se à vaga de Sargento Técnico Temporário, tendo-lhe sido indeferido o requerimento, sob a seguinte justificativa da autoridade militar:
"A candidata foi eliminada por conter mais de 5 anos prestados em órgãos públicos" (evento 1, OUT7).
Em sua decisão, a Juíza Federal da 6ª Vara Federal de Porto Alegre, assim se pronunciou:
"De fato, o item 1.2, do Edital de Aviso de Convocação relaciona como requisito para a incorporação "o candidato deverá ter menos de cinco anos de tempo de serviço prestado a órgão público, seja ele da administração direta, indireta, autárquica ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até a data da incorporação".
Assim, o ato administrativo que excluiu a autora do processo seletivo está devidamente estruturado sob norma administrativa. Resta saber, contudo, se essa exigência é razoável ou existe excesso, a partir do cotejo da norma instituída - que é a lei do concurso - com o cargo pretendido, uma vez que a discriminação de candidatos com base em critérios etário, sanitário ou de experiência profissional só se justifica se motivada em fundada necessidade do serviço.
Assim é o entendimento do TRF da 4ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MARINHA DO BRASIL. INAPTIDÃO FÍSICA. DESCLASSIFICAÇÃO. OBESIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. A Administração Pública, ao realizar concurso público, deve obedecer a princípios norteadores de nosso sistema, entre eles o princípio da legalidade, segundo o qual nenhum ato administrativo poderá ultrapassar as determinações legais. Dessa forma, somente por meio de lei seria possível fixar os limites para que os candidatos sejam enquadrados como 'aptos' ou 'incapazes para o fim a que se destina' o certame. 2. Hipótese em que embora exista a possibilidade de a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir, enquanto não editada a lei, a Administração está impedida de fazer tal restrição. Isto porque o que a lei não exclui não poderia ser excluído pelas Forças Armadas, que, sem sombra de dúvidas, está atrelada às máximas constitucionais, dentre elas, o princípio da legalidade. 3. É de ser deferida a antecipação da tutela para, não havendo outro motivo capaz de impedir o ato, determinar ao Comando da Aeronáutica - V COMAR - a imediata incorporação da Parte Autora ao serviço militar da Aeronáutica. (TRF4, AG 5020356-88.2014.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 13/11/2014)
No ponto, destaque-se que, ainda que a autoridade impetrada justifique a exigência de tempo máximo de serviço em órgão público em razão do prazo máximo de oito anos permitido em serviço temporário junto ao Exército, tal norma não consta em legislação, sendo inclusive questionável o prazo estipulado de cinco anos, visto que, ao que tudo indica, foi arbitrado baseado na ideia de que não seria do interesse das Forças Armadas a aprovação de candidatos que não pudessem permanecer ao menos por três anos no cargo.
Destarte, tenho que existe verossimilhança nas alegações iniciais, visto que o fato de a impetrante ter atuado por mais de cinco anos junto a órgão público não impede o exercício do cargo pretendido, tampouco a mera inscrição no processo seletivo.
Não obstante, ressalte-se o entendimento do STJ sobre a impossibilidade de nomeação de candidato sub judice antes do trânsito em julgado da demanda, sendo viável apenas a reserva de vaga. Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR. INSCRIÇÃO NEGADA EM RAZÃO DA IDADE SUPERIOR À ESTABELECIDA NO EDITAL. PARTICIPAÇÃO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO.CANDIDATO SUB-JUDICE. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DEFINITIVO, DESFAVORÁVEL AO CANDIDATO. SÚMULA N. 405 DO STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no RMS 30.000/PA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 02/10/2012; AgRg no REsp 1221586/MS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25/03/2011. 2. A participação do candidato no certame, por força de decisão precária, que resulta em sua aprovação, não induz à aplicação da teoria do fato consumado. Nesse caso, o candidato assume o risco da reversibilidade da decisão que lhe foi favorável. A respeito, dentre outros: AgRg no REsp 1018824/SE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 13/12/2010; MS 12.786/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 21/11/2008.3. No caso, o mandado de segurança, por meio do qual o impetrante teve assegurada sua participação no curso de formação, foi denegado pela Quinta Turma do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.154.901/MS, em virtude do transcurso do prazo de 120 dias para a impetração. Incidência do entendimento da Súmula n. 405 do STF. Precedente: MS 13.304/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 05/02/2009. 4. Agravo regimental não provido". (STJ, 1ª TURMA, AGRG NO RESP 1214953/MS, REL. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, JULGADO EM 19/03/2013, DJE 25/03/2013 - GRIFEI)
Por fim, evidencia-se o periculum in mora em razão da proximidade das datas previstas para inscrição e avaliação curricular, as quais compreendem a Etapa II do certame.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar à autoridade coatora que autorize a inscrição e participação da impetrante nas demais etapas de processo seletivo para Sargento Técnico Temporário."