Com interpretação equivocada, direito ao silêncio virou jabuticaba no país . JURÍDICO - HIGH TECH
Numa breve pesquisa no direito comparado, observa-se, a título de exemplo, que o Código de Processo Penal alemão (artigo 81a[2]) permite a retirada de amostra de sangue ou intervenções físicas similares com fins probatórios, desde que não prejudique a saúde do requerente. Em julgado que cabe aqui ser citado, o caso Jalloh c. Alemanha[3], julgado em 11 de junho de 2006, a Corte Europeia de Direitos Humanos concluiu que
"o direito de não se autoincriminar impõe que se respeite a vontade do arguido de não falar e manter o silêncio, no entanto, este direito não contempla a impossibilidade de utilização no processo de meios de prova que sejam obtidos através do arguido independentemente da sua vontade (ou mesmo, contra a sua vontade) por poderes de autoridade, tais como (...) recolha de amostras e exames de sangue, urina, saliva, cabelo, voz, ou recolha de outros tecidos orgânicos para a realização de testes de DNA"[4]
Assim, o que se observa é que a interpretação da garantia constitucional foi objeto de extensão muito além de seus limites por parte doutrina brasileira e seguida em parte pela jurisprudência, dando ao mandamento constitucional uma amplitude muito além do razoável. Como bem coloca Marcelo Albuquerque[7]:
"a doutrina parece reconhecer, com pequeníssima margem de hesitação, a existência do citado instituto, dando à expressão 'não produzir' uma acepção tão ampla que se estende para além de seus significados semântico e jurídico, abrangendo então a ideia de que o sujeito passivo de um processo penal ou de uma investigação criminal não pode ser compelido sequer a participar, prestando qualquer forma mínima de colaboração de uma atividade probatória cujo resultado lhe possa ser, eventualmente, prejudicial".
[1] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Ed. Saraiva. 2003, p. 13. [2] Section 81a
[Physical Examination; Blood Test] (1) A physical examination of the accused may be ordered for the purposes of establishing facts which are of importance for the proceedings. For this purpose, the taking of blood samples and other bodily intrusions which are effected by a physician in accordance with the rules of medical science for the purpose of examination shall be admissible without the consent of the accused, provided no detriment to his health is to be expected. (2) The authority to give such order shall be vested in the judge and, if a delay would endanger the success of the examination, also in the public prosecution office including the officials assisting it (section 152 of the Courts Constitution Act). (3) Blood samples or other body cells taken from the accused may be used only for the purposes of the criminal proceedings for which they were taken or in other criminal proceedings pending; they shall be destroyed without delay as soon as they are no longer required for such purposes. [3] Conforme disponível neste link . [4] A coleta compulsória de impressões digitais e amostras de DNA no contexto do processo penal são realidade da União Européia, assim como os bancos de dados nacionais, que estão previstos na Áustria, Bélgica, República Checa, Dinamarca, Estónia, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Hungria, Irlanda, Itália, Letónia, Luxemburgo, Países Baixos, Noruega, Polônia, Espanha, Suécia e Suíça. [5] ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de não auto-incriminação – extensão e limites. Del Rey: 2008, p. 117. [6] TOVIL, Joel. A proteção contra a Auto-Acusação Compulsória Aplicada à Persecução Penal. 2008. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, v. 22, p. 87-114. [7] Op. Cit., p. 4. [8] Oliveira. Eugênio Pacelli. Breves notas sobre a não autoincriminação. Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 222, p. 4-5, maio 2011. [9] Op. Cit., p. 9.