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O retrocesso nas conquistas de direitos das famílias simultâneas - Tese 529 STF
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Por Cecília Barros - Advogada de Direito das Família e Sucessões
Família é fato social resultado da comunhão de vidas e da afetividade. Os laços de amor que as permeiam misturam-se aos impactos patrimoniais daí decorrentes, muito relevantes à sociedade. Seu conceito era restrito aos vínculos do casamento ou entre pais e filhos e, ainda, entre irmãos. Hoje, para a caracterização da família constitucional, há necessidade da presença de ao menos três elementos: o afeto, a estabilidade e a ostensividade nas relações.
O casamento é instituto que, embora gere discussões acerca de sua natureza jurídica, trata-se de uma declaração de vontades para a composição uma entidade familiar com proteção patrimonial. Da mesma forma pode ser entendida a união estável, que embora informal, é entidade familiar com igual proteção.
Não existe hierarquia entre formas de composição de família. Os requisitos antes apontados, além de exemplificativos, podem ser encontrados em mais de um arranjo familiar ao mesmo tempo.
Em comum ao casamento e à união estável, evocam-se os requisitos da fidelidade e exclusividade, deveres decorrentes da monogamia, que impede o estabelecimento de dois núcleos familiares simultâneos. Ocorre que dois ou mais núcleos familiares simultâneas é uma realidade que existe em número muito mais amplo do que podemos supor, sendo fonte de opressão, em se tratando de relações heterossexuais, à mulher e sua prole, pois o vértice desta organização familiar é o homem, na sua esmagadora maioria. Os prejuízos femininos são da ordem moral e patrimonial, visto que o não reconhecimento da entidade familiar pode impedir a implementação de importantes direitos patrimoniais e de subsistência.
Apesar de tímida, a jurisprudência, em especial a gaúcha, ensaiou proteção a tais configurações familiares, sendo uma das mais relevantes o julgamento do recurso 70082663261¹, em que, por maioria, a Oitava Câmara Cível reconheceu direitos patrimoniais à companheira sobrevivente de um relacionamento em que o homem mantinha outro núcleo familiar conjugal simultâneo.
Tal julgado reconheceu que, em havendo transparência entre todos os envolvidos na relação simultânea, os impedimentos impostos nos artigos 1.521, inciso VI, e artigo 1.727, ambos do Código Civil, caracterizariam uma demasiada intervenção estatal, de modo que a vontade das partes em viver naquela situação familiar deveria ser respeitada, reconhecendo que o afeto é elemento que deve nortear o direito de família contemporâneo.
Ademais, registrou que "o princípio da monogamia e o dever de lealdade deveriam ser revistos diante da evolução histórica do conceito de família, acompanhando os avanços sociais. Não pode perdurar a velha compreensão fundada exclusivamente na prevalência do matrimônio, como se outros institutos não tivessem o mesmo prestígio."
Não obstante, o entendimento do Tribunal gaúcho encontra, agora, intransponível óbice a partir da tese 529 firmada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral: "A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro."
Pode-se dizer que estamos diante de um retrocesso, visto que privilegiados o dever de fidelidade e da monogamia em detrimento das relações estabelecidas pelos cidadãos em razão do afeto. Observe-se que o Supremo Tribunal alçou a monogamia ao patamar de princípio constitucional, em afronta ao princípio da pluralidade das entidades familiares.
A tese do tema 529 tratou-se muito mais de um julgamento moral, que de um julgamento jurídico. Princípios constitucionais como a igualdade, que, como nenhum outro, provocou profunda transformação do direito das famílias e estabeleceu a premissa da igualdade entre homens e mulheres, entre filhos e entre entidade familiares foi relativizado perante questões de cunho eminentemente moral.
¹Apelação Cível Nº 70082663261, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 08/10/2020; Apelação Cível Nº 70069630424, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 13/07/2017; Apelação Cível Nº 70024804015, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 13/08/2009; Apelação Cível Nº 70010787398, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 27/04/2005. No Âmbito da Justiça Federal o TRF4: TRF4 5010311-25.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 27/09/2019.