» Probidade e corrupção no marketing empresarial: limites jurídicos para as despesas promocionais e de hospitalidade Probidade e corrupção no marketing empresarial: limites jurídicos para as despesas promocionais e de hospitalidade – Tavernard Advogados
Segundo o American Marketing Association, o "Marketing é uma atividade, conjunto de instituições e processos para criar, comunicar, entregar e trocar ofertas que tenham valor para os consumidores, clientes, parceiros e sociedade em geral"[2]. O marketing, normalmente, é caracterizado como uma série de instrumentos gerenciais e comerciais que visam a inserção, solidificação e valorização de uma marca comercial frente a um público-alvo (consumidores), de modo a proceder à sua fidelização, ou mesmo para despertar interesses e necessidades, antes inexistentes e desconhecidas, respectivamente.
O marketing é, assim, a ciência da "indução volitiva" do público-alvo. Segundo Carmen Beatriz Miranda Portela[3] o marketing não cria a necessidade, mas desperta o anseio já existente nos consumidores, influenciando o seu desejo e, consequentemente, o seu impulso em satisfazê-lo. E, dentro das diversas estratégias de marketing utilizados, possui especial importância as despesas realizadas para a promoção de um produto ou serviço, por mecanismos de publicidade e de relações públicas, que buscam desenvolver necessariamente, um relacionamento pré-contratual com o consumidor.
No Direito brasileiro, existe normas esparsas proibindo que agentes públicos recebam, de terceiros interessados, presentes, convites para eventos e outras pequenas vantagens, até um determinado valor, no exercício de sua função ou atividade público. É o caso, por exemplo, do Decreto Federal n. 4.081/2002, que assim dispõe em seu artigo 10:
"Art. 10. É vedado ao agente público, na relação com parte interessada não pertencente à Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou de organismo internacional de que o Brasil participe:
I – prestar serviços ou aceitar proposta de trabalho, de natureza eventual ou permanente, ainda que fora de seu horário de expediente;
III – prestar informações sobre matéria que:
II – sejam distribuídos de forma generalizada por entidades de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, desde que não ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais)
A sensibilidade no trato de despesas promocionais e de hospitalidade assume grande importância na análise da existência, ou não, de um ato de corrupção gerada pela pessoa jurídica envolvida. A Lei nº 12.846/2013, conhecida por nós como a Lei Anticorrupção Empresarial, classifica como ato lesivo à Administração Pública o oferecimento de vantagem indevida a agente público (art. 5º, I). Essa Lei surgiu como decorrência da ratificação da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997, adotada pelo Conselho da Organização para a Cooperação Econômica e o Desenvolvimento (OCDE).
Nesse tratado da OCDE, classificou-se o delito de corrupção de funcionários públicos estrangeiros, em seu artigo 1, como a conduta formal de oferecimento de qualquer vantagem indevida, pecuniária ou não, que objetiva a realização de transações ou outra vantagem ilícita na condução de negócios internacionais. Na regulamentação criada pelos Estados Unidos (Foreign Corrupt Practices Act), proibiu-se o oferecimento de qualquer vantagem pecuniária, inclusive presentes, que vise influenciar a decisão de um agente público, objetivando a obtenção ou manutenção de negócios (§78dd-1).
Nesse compasso, foram criadas "orientações" de aplicação do referido ato normativo pelo Ministro da Justiça britânico ("Ministry of Justice´s Guidance"), por determinação do próprio UK Bribery Act (Seção 9). Nessas orientações, o governo britânico firmou o entendimento de que os pagamentos de despesas promocionais e de hospitalidade, ou seja, aqueles realizados com o intuito de estabelecer relações cordiais entre uma empresa e um agente, não são classificados como "ato de corrupção" e, portanto, não é criminalizado pelo UK Bribery Act. Conforme dispõe o Ministry of Justice´s Guidance:
"Os gastos com promoção e hospitalidade de boa-fé, ou outras despesas corporativas que visam melhorar a imagem de uma organização comercial, ou que melhor se disponha a apresentar um produto ou serviço oferecido, ou ainda que busque estabelecer relações cordiais, são reconhecidas como uma parte importante da atividade negocial e, por isso, não foi a intenção legislativa em proibir tais comportamentos. O Governo não pretende que a Lei proíba as despesas promocionais e de hospitalidade, ou de quaisquer outras despesas corporativas despendidas para tais propósitos, realizadas com razoabilidade e proporcionalidade. Porém, é claro que despesas de hospitalidade e promocionais, ou outras semelhantes, podem ser empregadas com a finalidade de suborno." (tradução nossa).[4]
Como pontuado por Bruce W. Bean e Emma H. MacGuidwin, o Ministry of Justice´s Guidance busca explicar o que seria considerada a linha divisória de legalidade ou ilegalidade no recebimento de despesas promocionais e de hospitalidade. Neste caso, as orientações afirmam que, para identificar a "propina", deve haver a intenção no recebimento da vantagem como determinante para influenciar o exercício da função do agente e, assim, garantir um negócio ou vantagem comercial. Todavia, a conexão entre a vantagem recebida e a intenção de obter uma vantagem negocial somente poderá ser estabelecida em consideração a todas as evidências, que consideram todas as circunstâncias[5].
Nesse contexto, as despesas promocionais e de hospitalidade somente podem ser classificadas como "vantagem indevida" se puder imputar um ato de improbidade administrativa que importe em enriquecimento ilícito do gestor público envolvido. O paralelismo existente entre a vantagem decorrente das despesas promocionais e de hospitalidade e o ato ímprobo do agente é crucial. Por isso, para ser classificado como ato de "corrupção empresarial", passível de responsabilização pela Lei de Anticorrupção Empresarial, é necessário que haja uma "conexão entre o acréscimo patrimonial desmedido alcançado pelo agente público e o desempenho abusivo da função pública, sem dúvidas e presunções"[6].
Assim, é imoral, por exemplo, a aceitação de recebimento de um presente direcionado a um gestor público, que não tenha relação direta com a divulgação do mesmo. Mesmo no caso de o presente se referir a um produto que se pretenda divulgar, se em quantia considerável, é também imoral o recebimento do produto para uso próprio, já que a divulgação comercial realizada é para a Administração Pública e não para a pessoa individual do agente. Neste caso, independentemente de norma específica nesse sentido, é cogente que o servidor, que receba esse produto, o destine para o patrimônio da entidade que pertence, para que lhe dê utilidade pública, em semelhança a todos os outros bens fornecidos sob um amparo contratual. Neste aspecto, fez bem a opção adotada pelo art. 10, §2º, do Decreto Federal n. 4.081/2002. Mas, ressalta-se que esse ato somente poderia ser caracterizado como uma vantagem indevida, a título de configuração de ato de "corrupção empresarial", se o recebimento da vantagem, representada pela despesa promocional ou de hospitalidade, for o único motivo determinante [ou que pretenda ser] na tomada de uma decisão estatal.
[2] MESQUITA, Renato. "O que é Marketing: tudo que você precisa saber sobre o assunto". Blog. Disponível em http://marketingdeconteudo.com/o-que-e-marketing/#quatro. Acesso: 15.08.2017.
[3] PORTELA, Carmen Beatriz Miranda. Marketing e o Comportamento do Consumidor. Documento on-line, p. 10. Disponível em:
<https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjarn07ODVAhUNl5AKHf0xBc4QFggsMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.convibra.com.br%2Fupload%2Fpaper%2Fadm%2Fadm_3488.pdf&usg=AFQjCNG5ImIF1tdXN2suLyB5p1bcOESlNQ> Acesso em 18/08/2017.
[4] MINISTRY OF JUSTICE. THE BRIBERY ACT 2010: GUIDANCE (2010), p. 12. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjw1e-i8YnVAhWETJAKHdAYCMkQFggnMAA&url=https%3A%2F%2Fwww.justice.gov.uk%2Fdownloads%2Flegislation%2Fbribery-act-2010-guidance.pdf&usg=AFQjCNEyXR51rQ3vnoqVHsi9z94Fcm4XKw>
[5] BEAN, Bruce W.; MACGUIDWIN, Emma H.. Expansive Reach – Useless Guidance: An Introduction to the U.K. Bribery Act 2010 (April 9, 2012). ILSA Journal of International & Comparative Law, Forthcoming; MSU Legal Studies Research Paper No. 10-07, p. 16. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=2037200>.
[6] PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 51.
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