Contrarrazões - Ação Limite de Idade
Processo XXXXXXX-XX.2013.4.01.3400
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.4.01.3400
Órgão julgador: Gab. 18 - DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO
Última distribuição : 28/04/2014
Assuntos: Limite de Idade
União Federal (APELADO)
Assinatura 11936 25/11/2013 15:53 Petição Incidental Petição intercorrente
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA REGIONAL DA UNIÃO NA 1a REGIÃO
EXCELENTÍSSIMO (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 2a VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
EMENTA: Direito Administrativo e Constitucional. Concurso Público para o Cargo de Taifeiro. Previsão de Idade Máxima. Sentença de Improcedência. Apelação. Razoabilidade. Decisão do STF em Repercussão Geral. Legalidade. Impossibilidade de Conceder Retroativos. Pelo Não-Provimento.
RÉU: DIRETOR-GERAL DO DEPENS
A União, por intermédio de membro da Advocacia-Geral da União infra-assinado, mandato ex lege (art. 131, Constituição da República, c/c a Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993), vem, respeitosamente, à presença de vossa excelência apresentar suas CONTRARRAZÕES ao Recurso de Apelação interposto, as quais seguem abaixo.
Advogado da União/ PRU 1a Região
CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO Ínclitos Julgadores,
Impetrou o autor o presente mandado de segurança com o fim de que fosse permitida a sua participação em seleção para Taifeiro na Aeronáutica, inobstante ter ele idade superior ao limite máximo editalício, estabelecido em 2010.
Após apresentadas as informações, referida pretensão foi julgada improcedente em primeira instância, tendo o juízo a quo fundamentado sua decisão em acórdão do Supremo Tribunal Federal, prolatado sob o regime da repercussão geral, que modulou a declaração de inconstitucionalidade do artigo 10 da lei 6.880/80, considerando como legais os editais que trazem essa previsão com base em portaria até dezembro de 2011.
Inconformado com a sentença, o impetrante interpôs apelação. No entanto, esse recurso não merece ser provido, pelas razões que se seguem.
DA CONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO INFRALEGAL.
Conforme já explicitado na Sentença recorrida, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, decidiu pela constitucionalidade do artigo 10 da Lei 6.880/80 até 31 de dezembro de 2011. Diz a referida decisão:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS FORÇAS ARMADAS: CRITÉRIO DE LIMITE DE IDADE FIXADO EM EDITAL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. ART. 10 DA LEI N. 6.880/1980. ART. 142, § 3o, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NÃO-RECEPÇÃO DA NORMA COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Repercussão geral da matéria constitucional reconhecida no Recurso Extraordinário n. 572.499: perda de seu objeto; substituição pelo Recurso Extraordinário n. 600.885. 2. O art. 142, § 3o, inciso X, da Constituição da República, é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas. 3. A Constituição brasileira determina,
expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal. 4. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão "nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica" do art. 10 da Lei n. 6.880/1980. 5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem- se os efeitos da não-recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011.
6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos.(RE 600885, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011 EMENT VOL-02555-03 00.000 OAB/UF)
Tendo sido o edital de 2010, está ele abarcado pela modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal.
Ressalte-se que o teor do voto condutor da Min. Relatora é claro ao excepcionar referida modulação apenas no caso de "direitos judicialmente reconhecidos". O mero ajuizamento de ação não importa no reconhecimento de um direito. Apenas a decisão judicial apta a produzir efeitos que implica no reconhecimento de um direito.
No presente caso, não houve qualquer decisão a reconhecer eventual o direito do autor de permanecer no concurso inobstante possuir idade superior à mínima.
Referida exceção visa a homenagear a Segurança Jurídica ao garantia a força da Coisa Julgada. Ao excepcionar direitos judicialmente reconhecidos, impede-se alegação de eventual vício rescisório (ou transrescisório) a desconstituir decisão transitada em julgado.
A argumentação trazida pelo impetrante fere o princípio da Isonomia, afeito aos concursos públicos. Não há como uma norma ser constitucional para um e inconstitucional para outro candidato do mesmo concurso. Um dos fundamentos do concurso público é a sujeição de todos os candidatos (excetuando Portadores de Necessidades Especiais) ao mesmo regime jurídico, de modo a garantir previsibilidade, confiabilidade e segurança ao certame.
Subsidiariamente, mesmo se não fosse esse o caso, tem-se que se trata de suposto vício já sanado com a promulgação da Lei no 12.464/11 que prevê, em seu artigo 20, o seguinte:
V - atender aos requisitos de limites de idade decorrentes do estabelecido no inciso Xdo § 3o do art. 142 da Constituição Federal, no que concerne ao tempo de serviço e às idades- limite de permanência no serviço ativo para os diversos corpos e quadros, devendo estar dentro dos seguintes limites etários, até 31 de dezembro do ano da matrícula, para ingresso no:
j) Curso de Formação de Taifeiros - não ter menos de 17 (dezessete) anos nem completar 25 (vinte e cinco) anos de idade.
Tem-se, pois, que foi sanado o vício existente antes de terminado o prazo concedido pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, manteve-se, rigorosamente, a mesma previsão: não completar vinte e cinco anos de idade até 31 de dezembro do ano da matrícula.
Dessa forma, no que concerne à previsão do artigo 142, § 3o, X da Constituição Federal, não há qualquer inconstitucionalidade, sendo irretocável a decisão de primeira instância.
DA RAZOABILIDADE DA PREVISÃO DE IDADE MÁXIMA PARA O CARGO DE TAIFEIRO.
Além de alegar a inconstitucionalidade da previsão editalícia, por suposta ofensa ao princípio da reserva legal, argumenta o apelante tratar-se de previsão desarrazoável.
Saliente-se, inicialmente, que o impetrante não comprovou, documentalmente, porque referida previsão seria descabida. Tratando-se de ato administrativo, o edital e a portaria que o fundamentou gozam de presunção de legitimidade, cabendo ao impugnante o ônus de ilidir referida presunção, o que não ocorreu.
A alegativa de que, enquanto cozinheiro, não haveria necessidade de previsão de idade mínima, pois não "exigiria maiores esforços físicos"
também não merece procedência. Antes de serem cozinheiros, os candidatos aprovados passam a ser militares, e, nessa função, são responsáveis pela guarda da nação, sendo indispensável que cada um de seus membros esteja em condições suficientes para tanto.
Ademais, importante repisar as justificativas trazidas nas informações prestadas pela autoridade dita coatora, in verbis:
A intenção da Administração ao fixar idade limite para ingresso no CPGAER foi, então, a de permitir que o graduado percorresse todos os postos do Corpo no qual ingressou, passando para a inatividade após 30 (trinta) anos de efetivo serviço nas fileiras militares, conforme preceitua o artigo 97 do Estatuto dos Militares.
Caso não se proceda dessa forma, haverá a transferência para a reserva remunerada do militar tão logo ele atinja a idade limite no posto que esteja, independente do tempo de serviço adquirido, o que configura ato, no minimo, imoral, já que se terá a figura daquele que trabalhará pouco, contribuirá pouco, e será transferido para a reserva com os mesmos proventos que recebem os militares de mesma patente, que doaram muitos anos de sua vida para o serviço militar, além de anos de contribuição para a Previdência militar.
Assim, como a idade-limite para a permanência no serviço ativo prevista para aquele que ocupe a graduação de Suboficial é de 54 anos, é necessário que o militar ingresse na carreira com, no máximo, 24 anos de idade, para que seja transferido para a reserva remunerada somente após 30 (trinta) anos de efetivo serviço, tendo passado por todas as graduações que compõem a carreira do Quadro respectivo.
Dessa forma, a previsão da idade máxima é bem fundamentada. Vale salientar que, por se tratar de mérito administrativo, só é possível o controle judicial caso haja patente e inequívoca lesão a uma norma.
Não sendo esse o caso (que é o que ocorre no presente feito), prevalece o princípio da deferência e a reserva de consistência, ou seja, em sendo o ato prolatado, de alguma forma, justificável, sem violação aos princípios da Administração Pública, deve ser ele mantido, sob pena de, em havendo o inverso, o Judiciário acabar por se imiscuir nas função da Administração Pública.
Nesse sentido ensina o Juiz Federal Nagibe de Melo NomeNeto 1 que:
"Exige-se que o julgador 'apresente argumentos substanciais de que o ato normativo impugnado é incompatível com a Constituição' (...) Demonstrar que uma determinada política pública é incompatível com a Constituição é justamente demonstrar que os objetivos por ela traçados não se conformam com os direitos fundamentais, Por vezes, no entanto, a liberdade do legislador e do administrador público são bastante amplas, e a escolha entre duas políticas públicas opostas pode estar de acordo com os princípios constitucionais. Nos exemplos que vimos de expor, o recurso aos argumentos de princípios políticos são insuficientes para justificar ou determinar a escolha. Somente os argumentos de procedimentos políticos podem determinar se o Estado deve investir na educação básica ou no ensino superior, no turismo ou na indústria extrativista."
Dessa forma, tem-se como razoável a exigência editalícia.
DA IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS SEM A EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
No caso de eventual deferimento do Mandado de Segurança, cabe-nos impugnar o pedido formulado de concessão das promoções supostamente devidas e das remunerações relativas ao período em que o impetrante teria, segundo ele de forma ilegal, sido afastado do exercício da função pública.
Inicialmente, relembre-se que o Mandado de Segurança não se presta a ser sucedâneo da Ação de Cobrança. Nesse sentido são os enunciados no 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Enunciado no 269
1 NomeNETO, Nagibe de Melo. Controle Jurisdicional das Políticas Públicas. 1a ed.
Salvador: JusPodivm, 2008. p. 146- 147
Enunciado no 271 CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS EM RELAÇÃO A PERÍODO PRETÉRITO, OS QUAIS DEVEM SER RECLAMADOS ADMINISTRATIVAMENTE OU PELA VIA JUDICIAL PRÓPRIA.
Além disso, não se pode supor, como quer fazer crer o postulante, que preencheria os demais requisitos para progressão de classe, promoção e remoção interna. Note-se que o mero decurso do tempo não corresponde à exigência única para lograr tais vantagens. Não pode comprovar, nem mesmo, que contaria o tempo de serviço solicitado, eis que poderia, por exemplo, não lograr aprovação em estágio probatório.
A pretensão do reconhecimento de vínculo retroativo com o serviço público configura-se impossível, pois totalmente ilegal, na medida em que, não tendo havido posse, o ato jurídico de provimento no serviço público não se completou e não pode produzir efeitos legais.
Entendimento diverso é manifestamente ilegítimo e inconstitucional. Ademais, não houve efetivo exercício no período reivindicado pela autora, não havendo, portanto, trabalho. Descabido, assim, pleitear contagem de tempo de serviço sem que haja trabalho, sob pena de configurar evidente enriquecimento ilícito, além de violar frontalmente o direito ao tratamento isonômico a que fazem jus os demais colegas dos autores que, por sua vez, estavam laborando no interstício respectivo.
Ademais, o pleito da autora violaria frontalmente o § 10o do artigo 40 da Constituição da República, que expressamente veda qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.
Importante destacar a pacificação do entendimento jurisprudencial favorável à tese da União no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, não se pode entender que o atraso na nomeação de candidato, que somente pode prosseguir no concurso por força de decisão judicial, justifique, por si só, o reconhecimento de ilegalidade na conduta administrativa que subsidie a pretensão indenizatória.
Corroborando o que ora se afirma, traz-se à colação notícia divulgada no sítio do Superior Tribunal de Justiça, referente a decisão proferida pela Corte Especial, destacando a preponderância da tese que ora se sustenta:
Aprovado em concurso por decisão judicial não tem direito à indenização pelo tempo que não assumiu o cargo A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o candidato aprovado em concurso público por força de decisão judicial não tem direito à indenização pelo tempo que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário. Com essa decisão, o STJ muda seu entendimento sobre o tema para seguir orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
O STJ havia firmado o entendimento de que o candidato que ingressa tardiamente no serviço público por decisão judicial
tinha direito à indenização, a ser apurada em liquidação de sentença.
No processo analisado pela Corte Especial, a administração não reconheceu como prática forense o período em que a então candidata ao cargo de defensora pública estagiou em defensorias públicas, de forma que ela só foi aprovada no concurso por força de decisão judicial. Por isso, em vez de assumir o cargo em agosto de 2001, com os demais aprovados em classificação semelhante à dela, somente entrou em exercício em dezembro de 2002, logo depois de encerrada a demanda judicial. (grifos nossos)
Diversos foram os casos em que tanto o STJ quanto o STF decidiram dessa forma. A título de exemplo, extraem-se os seguintes julgados:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR NOMEADO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO E À AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO POR NOMEAÇÃO TARDIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO OU ATO ILEGÍTIMO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA IN TOTUM DO PEDIDO AUTORAL. NÃO OCORRÊNCIA. ASSEGURADO O DIREITO À NOMEAÇÃO E AFASTADO O DIREITO AOS EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. POSSIBILIDADE.
1. A nomeação tardia em cargo público por força de decisão judicial não gera direito à contrapartida indenizatória, porquanto não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública.
2. O pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.
3. Nos termos da jurisprudência do STJ, a inversão do ônus da sucumbência somente ocorrerá quando, do provimento do recurso especial, decorrer a improcedência in totum dos pedidos do autor, o que não houve no presente caso. Agravo regimental provido em parte.
(AgRg no REsp (00)00000-0000/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013)[grifamos]
EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento.
Concurso público. Nomeação. Provimento judicial. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Ofensa reflexa. Indenização. Impossibilidade. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. 4. Agravo regimental não provido. (AI 839459 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)
Desta forma, concessa vênia, considerando o entendimento atual das Cortes Suprema e de Justiça, bem como da interpretação correta atribuída ao art. 37, § 6o, da CF/88 pela jurisprudência pátria, mister que seja acolhida a tese da União.
Portanto, não merecem prosperar as razões expostas no recurso, impondo-se a manutenção da r. sentença no ponto em que julgou improcedente o pedido.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DOS JUROS MORATÓRIOS
Ainda na eventualidade de a União vir a ser condenada no caso em comento, o que realmente não se entende possível, os honorários advocatícios e os juros de mora devem ser fixados da maneira abaixo descrita:
No que concerne aos honorários, devem eles ser estipulados em valor fixo, mediante aplicação do § 4o do art. 20 do CPC, sob pena de, fixados em termos percentuais, configurarem valor exorbitante, como destaca precedente do C. STJ, proferido em caso semelhante:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RESP 1.00.000 OAB/UF. PEDIDO DENEGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR FIXADO DE FORMA
EXORBITANTE. POSSIBILIDADE DE REVISÃO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO.
1. Tendo ocorrido o julgamento dos Embargos de Declaração interpostos no REsp 1.00.000 OAB/UF, recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC que versa sobre a matéria destes autos, no qual lhe foi negado provimento, não há motivo para atender ao pedido de sobrestamento do feito.
2. Houve impugnação ao quantum atribuído a título de honorários advocatícios pelo acórdão recorrido, fixado em 10% sobre a diferença a ser complementada.
3. A revisão da verba honorária firmada nos termos do art. 20, § 4o, do CPC implica reexame da matéria fático- probatória, vedado a este Tribunal pela Súmula 7/STJ, exceto quando se tratar de quantia irrisória ou exorbitante, como na hipótese, em que o montante ultrapassa o valor de R$ 00.000,00.
4. Diante das peculiaridades do caso concreto, a fixação da verba honorária não atendeu aos parâmetros do dispositivo citado, razão pela qual a verba sucumbencial deve ser reduzida para o valor estabelecido na sentença.
(STJ. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1.307.589 – MA. Min. Herman Benjamin. DJ 02/09/2010)
Outrossim, consoante preconiza o art. 1o-F da Lei no 9.494/97, os juros aplicáveis nas condenações à Endereço/09 no artigo em questão.
E isto porque o mencionado dispositivo não mais faz diferenciações sobre se as condenações versam ou não sobre ações atinentes a servidores públicos, tendo aplicabilidade geral e irrestrita, senão veja-se:
"Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei no 11.960, de 2009)"
Assim, tratando-se de nova previsão legal acerca do índice de juros a ser utilizado, possui ela aplicabilidade imediata, devendo, portanto, ter total incidência no caso em tela.
Cabe salientar que essa constatação (aplicação de juros moratórios de 0,5% a.m. à Fazenda Pública) não é modificada com o julgamento das ADI 4357 e 4425.
Nesse sentido decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça em decisão assim ementada:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.o 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.o 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS. (...)
14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5o da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1o-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Ayres Britto.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei
11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.
18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e
(b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.
(...) (REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)
Requer, portanto, sejam tais prerrogativas consideradas no caso de decisão condenatória.
Diante de tudo o que se expõe, requer a União seja NEGADO PROVIMENTO à presente apelação, pois desprovida de fundamentos fáticos ou jurídicos idôneos, com a condenação da apelante nas cominações legais.