STF invalida a cobrança de ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de software em São Paulo - Veloso de Melo
A Confederação Nacional de Serviços havia ajuizado no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5576, com pedido de medida liminar, contra leis do Estado de São Paulo que instituem a incidência do ICMS sobre operações com programas de computador.
De acordo com a CNS, ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis incorrem em bitributação, criando nova hipótese de incidência do imposto, haja vista que as operações com programas de computador jamais poderiam ser tributadas pelo ICMS, por já estarem arroladas no âmbito de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme define a Lei Complementar 116/2003.
De acordo com ADI a lei complementar prevê que tanto a elaboração de programas de computador, quanto seu licenciamento ou cessão de direito de uso são serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS, cuja competência para arrecadação é única e exclusiva dos municípios e do Distrito Federal. Dessa forma, seria evidente a invasão de competência promovida pelo Estado de São Paulo.
A confederação afirma que o software, intangível e incorpóreo, não possui natureza jurídica de mercadoria, mas sim de direito autoral e propriedade intelectual, do qual seu criador é o titular. "Não pode o software ser considerado mercadoria, uma vez que ele jamais passa a pertencer ao seu adquirente. O adquirente passa a ter, tão somente, o direito de uso, por meio de uma licença/cessão concedida por seu criador, que é o seu real proprietário".
Ao julgar o caso (02/08/21) o STF reafirmou seu entendimento sobre a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador.
Tendo o Ministro Barroso destacado que no julgamento das ADIs nº 1945 e nº 5659, de fevereiro deste ano, a jurisprudência do STF evoluiu no sentido de que as operações relativas ao licenciamento ou à cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer somente a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), e não do ICMS.
Até então, o entendimento da Corte autorizava a cobrança de ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares "de prateleira".
Segundo o relator, o novo entendimento do Supremo considera que essas operações são "mistas ou complexas", por envolverem "um dar e um fazer humano na concepção, no desenvolvimento e na manutenção dos programas", com disponibilização de serviço de help desk, manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas em contrato.
Também seguindo o voto do relator, a Suprema Corte determinou que a decisão terá efeitos a partir da data de publicação da ata de julgamento das ADIs que marcaram a modificação do entendimento do STF sobre o tema (03/03/2021).
A modulação ressalva as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso antes dessa data, as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até então e as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal.