Controle e função jurisdicional no Estado Democrático de Direito - Jus.com.br | Jus Navigandi
PARTE I - "CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA"
O Direito Administrativo surgiu no período da Pós-Revolução Francesa como um mecanismo jurídico que procurou instituir freios e controle a administração pública. A título de curiosidade, cumpre-se trazer à baila que os franceses decidiram cortar a cabeça de seu governante, o Rei Luís XI, pois queria algo acima dele, qual seja: a instituição jurídica de um Estado Democrático de Direito. E, diante disto podemos concluir então que o Direito Administrativo teve em suas origens primordiais todo um arcabouço de preceitos legais que tiveram como seu escopo inicial o controle dos atos do próprio Estado.
A partir do Século XIX com o advento do paradigma do Estado de Direito, a vontade do Estado deixa de se confundir com a do príncipe, passando a vigorar a vontade da Lei. Resultando no fato de que sempre que o Estado desvirtua-se da vontade da Lei, deverá ser controlado. A ideia de controle externo da administração pública é princípio fundamental pelo qual podemos compreender a construção jurídica do Estado Democrático, em especial ao que se refere ao controle externo do Poder Judiciário.
Pelo magistério de uma das mais bem conceituadas administrativas brasileiras em atividade, a Procuradora aposentada do Estado e São Paulo e Professora Titular da Universidade de São Paulo, a Doutora Maria Sylvia Zanella di Pietro, aprendemos que o controle judicial da administração constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado Democrático de Direito, pois de nada adiantaria sujeitar a Administração Pública à Lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias expressas de total imparcialidade, que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.
Na verdade o Estado Democrático de Direito é centrado em dois pilares fundamentais, quais sejam: O Controle Judicial da Administração Pública (por isso, que o Poder Judiciário possui em sua estrutura um órgão autônomo, composto por Magistrados com cargos vitalícios, protegidos pelo direito a irredutibilidade de vencimentos e inamovibilidade, ou seja, total autonomia para eventualmente julgar o Estado) e o seu segundo pilar fundamental, se traduz na essência do Princípio da Legalidade. Com base nestes dois pilares é que se justificam as constantes fiscalizações ao trabalho desempenhado pela administração pública, o qual vale lembrar que não pode de forma alguma se afastar da Lei, sendo sempre por ela pautado e guiado.
Numa análise de Direito Comparado, podemos perceber que o Direito brasileiro ao contrário do observado no Direito francês, adota o sistema de jurisdição una.
O Direito francês adota a jurisdição dual, com dois Judiciários autônomos os quais não possuem qualquer tipo de subordinação hierárquica entre si e o controle de jurisdicionalidade deles é entregue ao Poder Legislativo.
No sistema brasileiro há enormes diferenças, pois o sistema uno adota uma jurisdição una e o monopólio da função jurisdicional é exclusiva da União, já que ela é quem possui o poder de apreciar com força de coisa julgada as lesões ou ameaças de lesões a direitos individuais e coletivos. Essa garantia constitucional encontra respaldo jurídico no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal.
Em outras palavras é correto afirmar-se que, qualquer cidadão que se sinta lesado ou ameaçado no seu direito tem a garantia constitucional de provocar a movimentação das vias judiciais e o Estado representado pelo Poder Judiciário tem a obrigação de apreciar a demanda julgando-a através de uma sentença judicial que resolva o caso em concreto, principalmente quando esta demanda surge do Estado, tudo isto em favor do primado da lei.
Cabe lembrarmos que a Constituição Federal cria exceções para as suas próprias regras, e, no caso, da Tripartição dos Poderes, as exceções são as hipóteses constitucionais de controle externo da administração pública. O Judiciário pode e deve fiscalizar e se necessário até mesmo controlar o melhor rumo da administração, porém é claro que deverá sempre realizá-lo observando os limites legais para tal atividade.
O notável Doutrinador e Emérito, Professor Hely Lopes Meirelles, defendeu que é um grave erro achar que os atos discricionários da administração pública estão a mercê da apreciação judicial, todavia é um erro maior ainda o Estado-Juiz achar que ele pode simplesmente substituir a discricionariedade do administrador público pela dele própria. Ou seja, o Judiciário pode e deve exercer o seu poder de controle, desde que sempre dentro dos limites constitucionais.
PARTE II - "FUNÇÃO JURISDICIONAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO"
A partir do paradigma do Estado Democrático de Direito houve a evolução para o Estado Liberal, e após este para o Estado Social. Daí foi que ocorreu a evolução gradativa do Estado Social para o Estado Democrático. No Estado Social o centro de gravidade do processo é o poder do Estado na figura do Juiz, e já no paradigma do Estado Democrático de Direito o centro de gravidade do processo são os direitos que são conferidos às partes litigantes.
Para José Alfredo de Oliveira Baracho a ideia de poder divide necessariamente o grupo social em duas partes, quais sejam: A primeira é a que manda e a segunda consequentemente é aquela que obedece. Pelas lições de Georges Burdeaux, aprendemos que não se pode conceber o poder como uma força estranha ao Direito. Ademais, Jorge Miranda, diz que: "É impossível conceber-se qualquer atividade do Estado à margem do Direito".
Segundo o Professor Lucas Neves, da Pontifície Universidade Católica de Minas Gerais, Gomes Canotilho propaga um conceito muito objetivo e brilhante de Estado Democrático ao defender que o Estado Democrático de Direito possui duas bases fundamentais, o Estado limitado pelo direito e o poder político limitado pelo povo. O Direito regula o Estado e o povo faz o Direito.
O Direito só tem legitimidade com a atuação eficaz das instituições democráticas. O Estado Contemporâneo que é aquele apresentado pelo Estado Democrático, se forma por meio de uma Lei Maior, uma Carta Magna, ou seja, através da Constituição, a qual possui toda uma estrutura normativa e principiológica que organiza juridicamente o exercício do poder político, criando órgãos autônomos, jurisdicionais para o exercício das funções estatais essenciais e os mecanismos de controle recíproco desses órgãos.
Pelas lições do Professor Aroldo Plínio Gonçalves, encontramos que: "nas ordens jurídicas soberanas, ou seja, no Estado de Direito, o poder legitimamente constituído é exercido nos limites da lei e a função jurisdicional, a qual traz implícito o poder uno e indivisível do Estado, que fala pela nação, se exerce em conformidade com as normas que disciplinam a jurisdição". (Gonçalves, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992, p.50).
O Professor Ronaldo Brêtas, em sua obra inspirada por sua obra doutorial, ensina que no Estado Democrático de Direito essa legitimidade deve ser exercida de forma democrática, oportunidade pela qual é exigido o assentamento na sujeição dos órgãos jurisdicionais às leis emanadas da vontade popular.
E, complementando defende que: "As decisões jurisdicionais devem ser proferidas em nome do povo, não podendo o Juiz (órgão jurisdicional) 'brincar de pretor romano', como bem adverte Friedrich Müller". (Dias, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.76).
Temos no poder político soberano do Estado três momentos fundamentais de produção jurídica. Essas três funções jurídicas do Estado são chamadas equivocadamente de três Poderes, o que não está correto, pois na realidade constituem-se por três funções, já que o Poder do Estado é uno e indivisível.
Temos a função Jurisdicional, Executiva (ou Administrativa) e a função Legislativa (ou Legiferante), ou seja, são todos aqueles instrumentos legais que se convencionou de forma equivocada a se chamar de Poder Judiciário, Poder Executivo e Poder Legislativo.
Na verdade, a premissa básica do Estado Democrático de Direito, parte do dogma de que o cidadão tem que ser ao mesmo tempo autor e destinatário dos comandos jurídicos do Estado.
Na função legislativa o cidadão é o autor da lei porque em primeiro lugar é ele quem elege os legisladores, em segundo lugar com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi possibilitado ao cidadão brasileiro, diversos mecanismos jurídicos tanto constitucionais quanto infraconstitucionais de participar democraticamente do processo legislativo, ficando claro deste modo a preocupação do constituinte originário em colocar o cidadão como o autor e o destinatário da lei.
Na Administração Pública, que é chamada de Poder Executivo, cidadão encontra seu papel de destinatário porque tudo que ela realiza tem que ser dirigido a ele e é o cidadão quem deve sujeitar-se às decisões da Administração.
Não há como negar-se também que o cidadão é o autor, pois ele elege o administrador público e possui mecanismos constitucionais e infraconstitucionais para participar diretamente dela, como, por exemplo, os orçamentos participativos (importante instrumento de complementação da Democracia Representativa, que permite ao cidadão debater e definir os destinos de um determinado local de seu interesse, ajudando a definir as prioridades de investimento em obras e serviços a ser realizado a cada ano, com os recursos do governo, estimulando deste modo o exercício prático da cidadania).
No Poder Judiciário, o cidadão é destinatário do exercício jurisdicional, simplesmente pelo fato de que as decisões judiciais se dirigem aos cidadãos e eles quem deve se sujeitar às vontades soberanas do Estado.
A situação das partes em relação ao Estado-Juiz, como defendido pela Professora Ada Pellegrini Grinover é de sujeição, por isso é óbvio que o cidadão é o destinatário da Jurisdição. Daí, cabendo-se questionar: Como o cidadão pode ser autor da jurisdição se no ordenamento jurídico brasileiro não é previsto a possibilidade de se elegerem Juízes? (diferentemente do que pode acontecer na Common Law em determinados casos).
Para a Doutrina majoritária o correto é realmente os Juízes não devem ser eleitos, pois o exercício da Magistratura não é uma atividade política e sim técnica, conquistada através de concurso público ou por meio do quinto constitucional, para que se exerça uma atividade técnica de aplicação da lei.
Em minha opinião poderia ser estudada mais profundamente a possibilidade de serem eleitos os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em razão da importância geral que possuem suas decisões, inclusive com a possibilidade de seus membros cumprirem mandato, até mesmo como uma forma de ampliação da Democracia Moderna.
Através da garantia constitucional do contraditório é que as partes se tornam autoras do provimento jurisdicional, pois elas participam da construção da decisão gozando de tais preceitos fundamentais. Por isso, por exemplo, na Itália foi abandonada a expressão "sentença" ("sentenza"), que no seu original em língua italiana significa sentimento e o Juiz não tem que sentir e sim ser técnico em sua decisão, que deve ir de acordo com a narração fática dos fatos pelas partes e suas respectivas consequências legais.
A função do Judiciário no Estado Democrático não é a de fazer justiça e sim a de construir provimentos jurisdicionais com base na lei e na Constituição, basilados no princípio do contraditório. O local correto de se fazer justiça se chama Congresso Nacional, já que é lá que se constroem políticas públicas de justiça social. O Magistrado do Estado Democrático não é escolhido por meio de um vigoroso concurso público para ser um justiceiro de toga, mas para ser um técnico de aplicação da lei ao caso concreto.
No estudo da Doutrina Clássica encontramos nos ensinamentos do italiano Giuseppe Chiovenda, que: "Pode definir-se a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente efetiva. (Chivenda, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol.2. Campinas: Brookseller, 1998, p.8).
Já o Professor Ronaldo Brêtas, defende que na jurisdição as partes participam ativamente do processo formativo do Direito. E, a característica da jurisdição estaria em que o Direito, embora produza superpartes no Processo, seria preparado por interpartes; afastando-se, assim, "certa tendência incorreta de se situar o Juiz no outro lado de gravidade do processo, reduzindo as partes à posição meramente passiva". Em outras palavras fica claro que, são as partes que formatam o teor da decisão. Ainda no magistério do Professor Brêtas: "O que importaria em verdadeira ignorância dos princípios que regem a teoria das fontes jurídicas. (Dias, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.79/80).
O Professor Rosemiro Pereira Leal, da Puc Minas, sabiamente nos lembra que o termo "jurisdição" é um pouco equivocada para o Estado Democrático de Direito, pois em suas origens primórdias do latim passa a ideia de "dizer o direito" (juris= direito/dicere= dizer) e nesta espécie de Estado quem diz o direito não é o Juiz e sim o povo, fazendo isso na lei através de representantes eleitos democraticamente.
Corrobora com tal ideia, o Professor Marcelo Cattoni de Oliveira, ao afirmar que o Juiz ao decidir não está sozinho no exercício de suas atribuições, "afinal do procedimento que prepara a decisão judicial, devem, em princípio, diretamente participar, em contraditório, em simétrica paridade, os destinatários desse provimento jurisdicional". "Não é necessário ser Hércules (Dworkin), para se cumprir a tarefa jurisdicional". (Oliveira, Marcelo Andrade Cattoni. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p.153/154).
No Estado Democrático de Direito a atividade jurisdicional, enquanto manifestação do poder estatal que é exercida em nome do povo deve ser realizada sobre rigorosa disciplina constitucional principiológica que é o devido processo constitucional, somente podendo o Estado agir se e quando provocado e sempre dentro de uma estrutura metodológica construída normativamente que pode ser traduzido exatamente no devido processo legal. Garantindo sempre a adequada participação do destinatário na formação do provimento e afastando qualquer subjetivismo ou alguma ideologia do julgador investido pelo Estado para julgar.
No Estado Democrático de Direito o processo representa um espaço procedimental de argumentos e fundamentações processuais, assegurados pelo princípio da isonomia, da ampla defesa e do contraditório. Diante de todo o exposto, podemos concluir que a função jurisdicional é a atividade dever do Estado para mediante provocação ou direito de ação, resolver os conflitos interindividuais e aqueles que por ventura envolvam o próprio Estado.
RIVAS, Caio. Controle e função jurisdicional no Estado Democrático de Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4805, 27 ago. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/51413>. Acesso em: 12 dez. 2017.