A importância da utilização do Whistleblower no Brasil - New Law
A importância da utilização do Whistleblower no Brasil
Victoria Mendes Postado em 18/07/2019
O que é o Whistleblower ?
O termo utilizado para "whistleblower" diz à respeito a pessoa que esteja inserida em ambiente de trabalho (público ou privado), que tem conhecimento de ilícitos, porém, não está envolvida neles, nem participa e leva os fatos à autoridades para dar ensejo à investigação.
A terminologia "whistleblower" assemelha-se ao "informante confidencial", contudo, este instituto tem origem nos Estados Unidos, tendo uma originalidade diferenciada, o que, de certa forma, influenciou o mundo com essa forma de regulação, e, o que mais diferencia do informante confidencial é que, lá nos EUA, os whistleblowers recebem uma recompensa por parte do Estado, pelas informações fornecidas.
A palavra "whistle" é traduzida de forma livre como "assobio" ou "apito", já "blower" significa "soprador" ou "ventilador", o que permite compreender que o agente whistleblower dá notícia de possível infração, independentemente de efetiva apuração administrativa ou judicial.
O próprio conceito do termo whistleblower apresenta alguns problemas na tradução para o português. Contudo, como este instituto além de possuir previsão expressa na Convenção das Nações Unidas Contra Corrupção (art. 33) e na Convenção Interamericana Contra Corrupção (art. III, § 8º), tendo sido adotado em diversos países estrangeiros, os estudos sobre essas experiências internacionais são de vital importância para que o Brasil, ao iniciar uma regulamentação sobre o tema, comece de maneira positiva, como ocorre no atual Pacote Anticrime.
Porque proteger o Whistleblower ?
Existem várias razões para aplicar a proteção dos whistleblowers, dentre as principais estão: a) a condição de vulnerabilidade que possuem, b) as informações apresentadas possui um alto grau de importância para investigação, c) a situação de risco que se encontram quando há a possibilidade de descoberta pelos criminosos, d) a promoção da transparência e o fortalecimento da gestão interna das organizações.
O Whistleblower nos EUA
Nos Estados Unidos, em meados da década de 60, o termo whistleblower foi utilizado pela primeira vez, tendo sido previsto em lei, e posteriormente, tornando-se uma importante ferramenta no enfrentamento à corrupção e grandes sonegações fiscais.
A legislação norteamericana mais antiga sobre o assunto é a The False Claims Act (FCA) ou Informer´s Act ou Qui Tam Statute, sendo publicada em 1863.
A normativa estadunidense prevê que diante a situação em que o whistleblower forneceu informações que colaboraram com a devida importância para a investigação, o estado lhe assegurará um percentual financeiro, tendo como parâmetro de fixação, o valor economizado pelo estado, com o desvelamento dos fatos investigados e a aplicação das devidas sanções aos responsáveis.
Quase no final da década de 80, mais precisamente em 1989, os Estados Unidos promulgaram a lei federal de Whistleblower Protection Act –WPA, prevendo proibições de retaliações contra os whistleblowers, criando um órgão próprio denominado Office of Special Council – OSC, tendo a atribuição de representar o whistleblower contra as retaliações.
A WPEA já foi utilizada por vários servidores federais contra retaliações. No que concerne a eficácia do programa, para o Departamento de Justiça Civil, no setor de fraudes dos EUA, o país recuperou em 2014 cerca de U$ 5,69 bilhões de dólares.
Há vários exemplos de leis federais americanas com disposições referentes a whistleblowers, e as principais são: Clean Air Act (CAA); Commercial Motor Vehicle Safety Act (CMVSA; Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act of 1980 (CERCLA); Department of Defense Authorization Act of 1987; DoddFrank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act); Energy Reorganization Act of 1974 (ERA); Fair Labor Standards Act of 1938 (FLSA); FDA Food Safety Modernization Act (FDA Modernization Act); Federal Mine Safety and Health Act (FMSHA); Water Pollution Control Act of 1972 (FWPCA); Longshore and Harbor Workers' Compensation Act (LHWCA); Migrant and Seasonal Agricultural Worker Protection Act (MSAWPA); Occupational Safety and Health Act of 1970 (OSH Act); Safe Drinking Water Act (SDWA); Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX); Solid Waste Disposal Act (SWDA); Surface Mining Control and Reclamation Act (SMCRA); Toxic Substances Control Act (TSCA); Whistleblower Protection Enhancement Act (WPEA) (VAUGHN, Robert G., State Whistleblower Statutes and the Future of Whistleblower Protection, 51, Admin. L Rev. 581, 1999, pág. 581/582).
A importância do Whistleblower no Brasil
O Whistlebower pode ser pensado para um "direito do futuro" no Brasil, ainda mais por estar na pauta do Pacote Anticrime do Ministro da Justiça Sérgio Moro, de modo a instituir um sistema "antisonegação" e, favorável às pessoas que possuem conhecimento de ilícitos tributários (entre outros), porém, não levam os fatos às autoridades investigadoras por medo de retaliações, colocando em risco sua segurança, e, não tendo qualquer incentivo financeiro.
Nos Estados Unidos, em casos de descobertas de grandes sonegações fiscais, em que os whistleblowers auxiliam, e sua participação é considerada efetiva pelo Tribunal Fiscal, recebem premiação pelo auxilio, além da proteção da sua pessoa contra retaliações. No caso épico do o DOJ DROPS, os whistleblowers receberam o prêmio de US $ 12,9 milhões, em face dos US $ 54, 131 milhões repatriados pela Receita Federal norteamericana.
[…] o Departamento de Justiça dos EUA negou oficialmente o apelo do caso Whistleblower 21276-13W e 21277-13W v. CIR, Processos 17-1119 e 1120 (DC Cir.), marcando uma grande vitória para os denunciantes da Receita Federal. (…). Os escritórios de advocacia de Zerbe, Miller, Fingeret, Frank e Jadav, PC (ZMF); Kohn, Kohn & Colapinto (KKC) e Robert Amsel, Esq. tem o prazer de anunciar hoje uma importante vitória para os denunciantes fiscais com o arquivamento de uma cláusula conjunta de demissão do recurso do governo nos casos do Whistleblower 21276-13W e 21277-13W v. CIR, Processos 17-1119 e 1120 (DC Cir.). O caso foi agendado para discussão oral em 9 de abril de 2018 no Tribunal de Apelações dos EUA para o Distrito de Columbia Circuit. Ele havia colocado o Departamento de Justiça dos EUA e a Receita Federal contra dois denunciantes cujas informações levaram a US $ 54,131 milhões em penalidades criminais e confiscos civis concedidos contra um grande banco suíço. O DOJ e a Receita Federal argumentavam que a lei de denúncia de impostos não se aplicava a processos tributários criminais que resultavam no pagamento de multas e confiscos civis A demissão dos recursos do governo mantém a vitória do denunciante na decisão do Tribunal Fiscal do Denunciante 21276-13W e 21277-13W v. CIR 147, TC 4 (2016), que prevê uma ampla definição de "receita arrecadada" – a base para o denúncias em processos fiscais. Os denunciantes já haviam recebido um prêmio de US $ 4.474.000 com base na arrecadação do governo do banco suíço de US $ 20 milhões em restituição paga diretamente ao IRS por impostos atrasados. Mas o IRS se recusou a pagar um prêmio sobre os US $ 54,131 milhões adicionais arrecadados pelo banco.
Como o órgão mais sensível do ser humano é o "bolso" (ilustração comparativa), quando aumentar as chances de descobertas dos grandes esquemas de sonegação fiscal, ou melhor denominada "macrosonegação", a tendência será a diminuição de tal prática, além de outros ilícitos econômicos rentáveis (criminalidade reditícia).
Pensar no futuro é necessário para nosso constante desenvolvimento e aprimoramento, bem como uma alternativa para solução dos problemas que nos afetam atualmente. O "direito do futuro", é indispensável, principalmente, pelo fato de que este "deve" acompanhar o desenvolvimento da própria sociedade constantemente.