TRE-RS 21/03/2017 - Pg. 80 | Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul | Diários Jusbrasil
Andamento do Processo n. 367-68.2016.6.21.0099 - Aije - 21/03/2017 do TRE-RS
NOTA DE EXPEDIENTE N. 105/2017 - 99 ZE/RS
PROCESSO CLASSE: AIJE - 367-68.2016.6.21.0099
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - ABUSO DE PODER ECONÔMICO - CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MULTA - PEDIDO DE CASSAÇÃO DE DIPLOMA - PEDIDO DE CASSAÇÃO DE REGISTRO - PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE
PROCEDÊNCIA: Nonoai
JUIZ ELEITORAL: TARCÍSIO ROSENDO PAIVA
REPRESENTANTE (S) : COLIGAÇÃO VALORIZANDO NOSSA GENTE (PDT / PT / PCDOB) (ADV (S) ADRIANO FARIAS- AB 69070, ARMILO ZANATTA AB 9602 E SILVANA TEREZINHA MAGRI- AB 27118)
REPRESENTADO (S) : COLIGAÇÃO JUNTOS PELO POVO DE NONOAI (PP/PTB/PR/PSB/PSDB/PSC/PPS/PMDB), EDILSON POMPEU DA SILVA E PAULO RODRIGUES (ADV (S) EDSON POMPEU DA SILVA AB 32162A E ROBINSON DE ALENCAR BRUM DIAS- AB 24943)
COLIGAÇÃO VALORIZANDO NOSSA GENTE ajuizou Ação de Investigação Judicial Eleitoral pela prática de Abuso do Poder Econômico c/c Representação por Captação Ilícita de Sufrágio em face da COLIGAÇÃO JUNTOS PELO POVO DE NONOAI, EDILSON POMPEU DA SILVA e PAULO RODRIGUES. A parte autora alega que recebeu de uma eleitora, identificada como Luciana Monteiro, um aparelho de celular do qual foi extraída uma gravação de áudio relativa a compra de votos ocorrida no mês de setembro de 2016. Sustenta que na gravação de áudio é possível verificar que os candidatos Edilson e Paulo durante a campanha estavam visitando residências, quando deram R$ 50,00 (cinquenta reais) e prometeram emprego para a eleitora Luciana, com a finalidade de obter o voto da mesma. Afirma que ouvindo-se o arquivo de áudio constante dos autos verifica-se claramente a participação dos candidatos requeridos e a conduta ilícita de captação de sufrágio. Sustenta ainda que no dia 01/10/2016, véspera da eleição, a coligação autora procedeu a realização de uma denúncia no MPE, que ensejou a realização de busca e apreensão em posto de gasolina desta cidade. Afirma que diversas pessoas receberam, no período pré-eleitoral, vales combustível entregues por correligionário dos requeridos, com pedido vinculado de voto. Discorreu acerca dos fundamentos jurídicos da ação de investigação judicial eleitoral e da representação por captação ilícita de sufrágio. Pugnou pela produção de prova oral, tendo arrolado testemunhas. Requereu a realização de diligências, consistentes na juntada aos autos de cópias dos documentos constantes do procedimento investigatório da compra de votos que tramitou na Promotoria de Justiça, bem como a juntada de cópia dos documentos constantes da ação de busca e apreensão, cuja medida deferida foi cumprida em posto de combustíveis de Nonoai. Requereu a procedência dos pedidos da ação, a fim de que os representados sejam multados, que sejam cassados os diplomas dos representados Edilson e Paulo, fossem declarados inelegíveis por 8 anos, bem como fossem extraídas cópias dos autos e enviadas ao MPE para apuração do crime do artigo 299 do Código Eleitoral. Atribuiu valor à causa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Juntou documentos (fls. 12/13)
A ini cial foi recebida, bem como determinada a notificação dos requeridos para ofertar resposta (fl. 15).
Citados (fls. 16/18), os requeridos apresentaram contestação (fls. 20/40). Arguiram preliminarmente a ilicitude da prova documental, uma vez que a gravação ambiental da conversa dos representados com as eleitoras Luciana e Lucimara no arquivo de áudio juntado na inicial foi produzido de forma clandestina e sem autorização judicial prévia. Discorreram sobre a violação da intimidade em razão da gravação ambiental e acerca da nulidade da prova/gravação de áudio. Citaram precedentes jurisprudenciais sobre ilicitude de prova e requereram preliminarmente o reconhecimento da ilicitude da prova e o indeferimento da inicial. No mérito sustentaram a inexistência de captação ilícita de sufrágio e inexistência de abuso do poder econômico. Afirmam que houveram cortes na gravação com a finalidade de distorcer o real conteúdo da conversa dos requeridos com as eleitoras. Sustentam que houve uma distorção na conversa, uma vez que o representado Edilson apenas convidou a eleitora Luciana para utilizar seu carro de som na campanha, que não deram R$ 50,00 (cinquenta reais) para a eleitora Luciana e como o representado Edilson teria desistido da contratação do carro de som houve uma retaliação por parte de Luciana. Alegam que não houve promessa de material de construção e que a conversa se referia à material da companha eleitoral. Afirmam que inexistiu qualquer oferecimento de emprego ou cargo público em troca de voto, e que a gravação seria truncada e confusa, sendo que em momento algum se extrairia o elemento nuclear da captação ilícita de sufrágio. Arguiram que as consequências jurídicas de uma condenação nas penas do artigo 41-A da lei 9504/97 são graves e por isso é necessária prova contundente e irrefragável do ilícito e da participação ou anuência do candidato. Citaram precedentes jurisprudenciais nesse sentido. Arguiram que é fantasiosa a alegação de que houve distribuição de vales combustíveis na véspera da eleição, que não ocorreu qualquer irregularidade nesse sentido. Postularam o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais. Pugnaram pela produção de todos os meios legais de prova, em especial prova oral, tendo arrolado testemunhas.
Foi proferida decisão às fls. 46/47, através da qual a análise da preliminar de nulidade da prova foi postergada para a sentença, foi deferida a produção da prova testemunhal, deferida a realização de diligência consistente na juntada de cópias de documentos (conforme pedidos dos itens 2.1.4 – fl. 10 dos autos), designada audiência de instrução e julgamento e concedida vista dos autos ao MPE por 48 horas para manifestação acerca dos pedidos dos itens 2.1.1 a 2.1.3 (fl. 10) formulados pela parte autora.
O Cartório juntou aos autos as cópias da ação cautelar de busca e apreensão nº 223-94.2016.6.21.0099 (fls. 50/385).
O MPE manifestou às fls. 388/389 e requereu a juntada dos documentos de fls. 390/410 solicitados pela Coligação autora na peça exordial.
Realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 413/416), deste feito em conjunto com a instrução processual da Representação nº 36853.2016.6.21.0099, a qual versa sobre os mesmos fatos. Foram ouvidos 4 informantes (Luciana Monteiro, Kirene Maia, Márcia Maia e Lucimara Monteiro) e 3 testemunhas (Luis Antônio Inhanha, Luciano Vedoi e Rosângela de Lima Fortes). Foi determinado que o Cartório cumprisse em 3 dias a diligência pleiteada pelo Ministério Público Eleitoral, no item 1 de fls. 389 dos autos.
O Cartório procedeu à diligência determinada em audiência, consoante pedido do MPE (item 1 de fls. 389), juntando aos autos as cópias de documentos de fls. 422/428, extraídas da Representação nº 368-53.2016.6.21.0099.
Foi proferida decisão (fls. 430) encerrando a instrução processual e concedendo prazo para apresentação de alegações finais pelas partes.
As partes e o MPE apresentaram alegações finais (fls. 434/438, 440/446 e 448/459).
Acerca da preliminar de ilicitude da prova, acolho os argumentos lançados pelo Douto Representante do Ministério Público Eleitoral, em suas alegações finais, às fls. 450/453, como fundamentos para afastar a preliminar arguida. Eis as razões:
"Tecnicamente, a prova obtida através da captação de áudio efetuada pela Sra. Luciana Monteiro configura-se como gravação ambiental.
Nesse sentido, ao conceituar tal meio de obtenção de prova, Renato Brasileiro de Lima (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, Volume Único, 5 ed rev atual e amp., Editora Juspodivm, Salvador, 2017, p.737) ensina que gravação ambiental é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex. gravador, câmeras ocultas, etc) .
Na mesma esteira, Norberto Avena (Avena, Norberto. Processo Penal Esquematizado, 5 ed rev e atual., Editora Método, São Paulo, 2013, p. 488) leciona que na gravação ambiental, um dos interlocutores capta a conversa ou o comportamento que mantém com outro, não havendo ciência deste último quanto a essa circunstância.
Pontue-se que a obtenção da prova sem o conhecimento de um dos interlocutores não gera nenhuma nulidade, salvo quando relacionadas a direito de reserva existente em ambientes e relações interpessoais (advogado x cliente, por exemplo) sujeitos à privacidade, o que não é o caso dos autos.
Deste modo, novamente Renato Brasileiro de Lima (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, Volume Único, 5 ed rev atual e amp., Editora Juspodivm, Salvador, 2017, p.742 e 743), comentando sobre situações ligadas ao Processo Penal, naturalmente, mais gravoso que o Processo Eleitoral, adverte que:
(...) não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada pelo agente, há de se admitir a gravação clandestina como prova válida, nos moldes do que preconiza o Código de Processo Civil: "Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outras espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial. Dispositivo semelhante a este consta do art. 422 do novo CPC. (…)
Logo, desde que não haja, na conversa objeto da gravação clandestina, o direito à reserva (obrigação de guardar segredo), a parte contrária pode utilizá-la validamente em juízo. De mais a mais, mesmo que a gravação seja considerada ilícita, havendo outro interesse jurídico mais relevante que a proteção à intimidade, como a vida ou a direito à ampla defesa, há de se considerar lícita a gravação, por força do princípio da proporcionalidade.
Nessa linha, segundo Avolio, não se deve confundir a clandestinidade da gravação com a ilicitude da prova. Segundo o autor, "qualquer pessoa tem o direito de gravar sua própria conversa, haja ou não conhecimento da parte de seu interlocutor. O que a lei penal veda, tornando ilícita a prova decorrente é a divulgação da conversa sigilosa, sem justa causa. A justa causa é exatamente a chave para se perquirir a licitude da gravação clandestina. E, dentro das excludentes possíveis, é de afastar – frise-se – o direito à prova. Os interesses remanescentes devem ser suficientemente relevantes para ensejar o sacrifício da privacy. Assim, por exemplo, a vida a integridade física, a liberdade, o próprio direito à intimidade e, sobretudo, o direito de defesa, que se insere entre as garantias fundamentais. Ocorrendo, pois, conflito de valores dessa ordem, a gravação clandestina é de se reputar lícita, tanto no processo criminal como no civil, independentemente do fato de a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações haver sido regulamentada" Grifamos.
Na mesma senda é o entendimento do Supremo Tribunal Federal que firmou tese em Repercussão Geral:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (RE 583937 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01741 RTJ VOL-00220-01 PP-00589 RJSP v. 58, n. 393, 2010, p. 181-194 )
Especificamente à matéria eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral assim se manifestou em caso bastante semelhante:
ELEIÇÕES 2012. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. PREFEITO E VICE-PREFEITO ELEITOS. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REJEITADOS. 1. O acórdão embargado expressamente consignou: i) não se aplica no caso concreto a tese da ilicitude das gravações ambientais quando há expectativa de privacidade, pois as gravações foram realizadas em locais franqueados a qualquer um do povo - locais de divulgação de propaganda eleitoral -, o que não envolve a privacidade do candidato, mas justamente o contrário, ou seja, a ampla exposição da imagem e das ideias do candidato ao público em geral; ii) a moldura fática revelada no acórdão regional demonstrou com segurança a participação do prefeito e do vice-prefeito na prática dos ilícitos eleitorais (captação ilícita de sufrágio). Precedentes do TSE e do STF. 2. A contradição que autoriza os embargos de declaração é a existente no bojo do acórdão embargado (fundamentação e conclusão da decisão), não a alegada contradição entre o acórdão e julgados do Tribunal sobre determinado tema. Conforme entendimento do TSE, "a contradição a ser sanada no julgamento dos embargos de declaração é a verificada entre passagens ou teses da própria decisão recorrida (contradição interna), e não entre esta e a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral" (EdclAgRgAG nº 4.611/CE, rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgados em 18.10.2007). 3. Não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. Pretensão de novo julgamento da causa, o que não se coaduna com a via dos declaratórios, nos termos do art. 275 do Código Eleitoral. 4. Na linha da jurisprudência do TSE, "a omissão apta a ser suprida pelos declaratórios é aquela advinda do próprio julgamento e prejudicial à compreensão da causa, não aquela deduzida com o fito de provocar o rejulgamento da demanda ou modificar o entendimento manifestado pelo julgador" (ED-AgR-AI nº 10.804/PA, rel. Min. Marcelo Ribeiro, julgados em 3.11.2010). 5. Embargos de declaração rejeitados. (Embargos de Declaração em Recurso Especial Eleitoral nº 64036, Acórdão de 20/10/2016, Relator (a) Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 209, Data 31/10/2016, Página 9)
Já o Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do Sul, seguiu a mesma linha das decisões acima em recentíssimo julgado:
Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Condenação. Vereador. Cassação do diploma. Eleições 2016.
Afastadas as prefaciais de nulidade de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores e de prova testemunhal. Teor de conversa não protegido pela privacidade. Provas não sujeitas à cláusula de sigilo. Sendo lícita a gravação, não se caracteriza como ilícita por derivação a prova consistente em depoimento de testemunha. Entrega de dinheiro, a duas eleitoras identificadas, condicionada a promessas de voto. Comprovado o especial fim de agir para obter-lhes o voto, circunstância apta a configurar a captação ilícita de sufrágio. Cassação do diploma decorrente da simples prática do ilícito, independentemente do grau de gravidade da conduta. Incidência obrigatória. Fixação da multa de maneira adequada, bem dimensionada para o caso em tela. Provimento negado. (Recurso Eleitoral nº 57328, Acórdão de 17/02/2017, Relator (a) DR. JAMIL ANDRAUS HANNA BANNURA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 30, Data 21/02/2017, Página 4 )
Destarte, desde já, resta claro que, no caso trazido à baila, não há ambiente sujeito à intimidade, porque os candidatos realizavam campanha eleitoral, fazendo visitas aos moradores do bairro Caneles, na cidade de Nonoai, em claro intuito de atingirem um maior número de eleitores, ou seja, tornavam públicas suas condutas.
É de bom alvitre mencionar que, durante a audiência de instrução, ocorreram dúvidas sobre o exato local em que a gravação foi obtida, pois, Luciana Monteiro afirmou que a gravação ocorreu na rua, enquanto Lucimara Monteiro afirmou que a conversa foi obtida na garagem da casa dela.
Registre-se que tanto Luciana, quanto Lucimara foram ouvidas na qualidade de informantes, esta por ter feito campanha para o PP, partido dos réus, e aquela por ter relacionamento afetivo com uma pessoa que fez campanha para o PDT, partido adversário dos representados.
Contudo, não é a ligação de uma ou de outra a algum partido que está em jogo, mas, sim, a forma como se obteve a gravação.
Nesse giro de análise, a dúvida é facilmente resolvida se bem analisado o áudio constante no pen drive que se encontra anexado aos autos, bem como sendo feitas ponderações nas declarações prestadas por Lucimara, porquanto ela, inicialmente, quando perguntada pelo Ministério Público, afirma que a garagem é fechada, mal apenas sobra uma fresta assim lá em cima, mas, posteriormente diz que tem janela daí na garagem com vitrôs, afirmando que quem está na rua consegue conversar com quem está dentro.
Por fim, refere que o portão é de elevação e é todo aberto (a partir do 20:40). Ora, ou a garagem é fechada sobrando um pequeno espaço na sua parte superior, ou o portão é todo aberto. As duas coisas não podem subsistir, demonstrando que tal situação é fantasiosa, com o claro intuito de tentar criar um suposto ambiente de intimidade, que, na realidade, jamais existiu.
Ademais, qual é o ambiente de intimidade em que o candidato cumprimenta transeuntes que estão na rua? Nenhum.
Nessa ótica de raciocínio, a transcrição do áudio presente na fl. 35 dos autos, entre 01:45 e 01:50, a voz masculina, identificada como sendo do representado Edilson, claramente cumprimenta um transeunte que passava na rua dizendo Forte, tá tudo bem? Ô, que maravilha.
Além disso, mesmo a Sra. Lucimara Monteiro tendo afirmado que estavam presentes no momento da conversa ela, Luciana, sua mãe, suas crianças e uma vizinha, na transcrição do áudio presente na fl. 35-verso dos autos, entre 03:35 e 03:50, a voz masculina, identificada como sendo do representado Edilson, claramente cumprimenta outra pessoa do sexo masculino, dizendo um abraço pro senhor (...) mas o senhor vai durar bastante. Inclusive, tal terceiro, identificado na gravação como V3 afirma: bão (...) tudo bem, graças a Deus (3:45 – 3:50).
Portanto, resta claro que a gravação obtida originou-se na rua, em ambiente externo e aberto ao público, e, conforme a farta fundamentação acima exposta, a prova deve ser admitida processualmente e todas as outras provas dela decorrentes.
Ad argumentandum, ainda que se considerasse a falaciosa versão de que a gravação ocorreu dentro de uma garagem, em nenhum momento houve situação reservada pela privacidade, pois, repisa-se, os representados estavam publicamente em plena campanha política.
Sendo assim, impõe-se a rejeição da preliminar de ilicitude probatória suscitada pelos representados."
Desta feita, afasto a preliminar de ilicitude da prova, consistente na gravação de áudio juntada na petição inicial.
Enquanto modalidade de ilícito eleitoral, a captação ilícita de sufrágio se aperfeiçoa com a conjugação de três elementos: a realização de quaisquer das condutas típicas do art. 41-A (i.e., doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza a eleitor, bem como praticar violência ou grave ameaça ao eleitor), (ii) o dolo específico de agir, consubstanciado na obtenção de voto do eleitor e, por fim, (iii) a ocorrência do fato durante o período eleitoral (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 8 Ed. São Paulo: Atlas, p. 520).
Nas palavras do doutrinador Roberto Moreira de Almeida os elementos/requisitos configuradores da captação ilícita de sufrágio são:
"2.4.1. A prática de uma conduta punível
É preciso doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, a eleitor. (…)
A conduta ilícita há de partir de candidato ou de terceiro a mando daquele. O beneficiário precisa ser o eleitor.
Faz-se mister que o infrator tenha agido de forma dolosa, ou seja, que se comprove ter tido a real intenção de obter o voto do eleitor, a partir da prática ilícita.
2.4.5. O lapso temporal
É indispensável apurar que o ilícito tenha ocorrido após o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive.
(Almeida, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral / Roberto Moreira de Almeida – 10. edição revisada ampliada e atualizada – Salvador: Juspodivm, 2016, páginas 517/518)
Além desses requisitos, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral pressupõe a existência de provas robustas e incontestes para a configuração do ilícito descrito no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, não podendo, bem por isso, encontrar-se a pretensão ancorada em frágeis ilações ou mesmo em presunções, nomeadamente em virtude da gravidade das sanções nele cominadas (i.e., cassação do registro ou do diploma, a imposição de multa e, reflexamente, a inelegibilidade do infrator, nos termos da LC no 64/90).
'RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ELEIÇÕES 2008. PREFEITO E VICE-PREFEITO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. PROVA ROBUSTA. AUSÊNCIA. APREENSÃO DO MATERIAL INDICATIVO DA PRÁTICA ILÍCITA. CONSUMAÇÃO DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSOS PROVIDOS. A potencialidade lesiva da conduta, necessária em sede de AIME, não foi aferida pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração. Nos termos do art. 249, § 20, do CPC, a nulidade não será pronunciada nem o ato processual repetido se possível o julgamento do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade. A aplicação da penalidade por captação ilícita de sufrágio, dada sua gravidade, deve assentar-se em provas robustas. Precedentes. Interrompidos os atos preparatórios de uma possível captação de votos, não há falar em efetiva consumação da conduta. Recursos especiais providos'. (REspe nº 9582854-18/CE, ReI. Mm. Marcelo Ribeiro, DJede 3.11.2011);
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2008. VEREADOR. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILICITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. PROVA ROBUSTA. AUSÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. AUTOR. INVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Segundo jurisprudência do TSE, a condenação pela prática de captação ilícita de sufrágio pressupõe a existência de prova robusta acerca da ocorrência do ilícito, o que não aconteceu nos autos. Precedentes. Na espécie, os agravados foram condenados pela prática de captação ilícita de sufrágio pelo fato de terem sido encontrados em suas residências cadernos com dados de eleitores e supostas benesses que seriam entregues aos eleitores. Todavia, de acordo com os fatos descritos no acórdão, as testemunhas ouvidas em juízo não confirmaram a ocorrência do ilícito, não havendo nenhum outro indício de que tenha sido praticado algum dos núcleos do art. 41-A da Lei 9.504/97, razão pela qual se infere que os agravados foram condenados por mera presunção, o que não é admitido pela jurisprudência desta c. Corte. De acordo com o art. 333, 1, do CPC, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem inverteu indevidamente o onus probandi ao considerar que os representados não lograram êxito em apresentar provas de que não captaram votos de maneira ilícita. Agravo regimental não provido'. (AgR-REspe nº 9581529-67/CE, ReI. Min. Nancy Andrighi, DJede 10.4.2012).
Pois bem. Analisando-se a prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento (CD - fls. 416), extrai-se os seguintes relatos relevantes (grifei):
relatou que: é vizinho de Luciana Monteiro. Que tinha movimentação de pessoas do PDT na casa de Luciana. Que ocorreu uma reunião na casa de Luciana, na qual também tinha material de campanha do 12 (PDT). Que Luciana tinha um carro vermelho que tem som e fazia propaganda do 12. Que quem dirigia o carro era Luciana. Que o candidato a vereador do PDT, Sr. Carlos Bugio frequentou a casa de Luciana. Que o candidato a prefeito do PDT, Jorge Bringhenti esteve na casa de Luciana. Que tem duas casas entre a casa do depoente e a casa de Luciana, a qual teve envolvimento com a campanha do 12. Que Luciana distribuía material de campanha do PDT nas casas.
relatou: que mora perto de Luciana Monteiro e na época da campanha eleitoral viu movimento de campanha do candidato Jorge Bringhenti na casa de Luciana. Que o carro de Luciana estava adesivado e andava com som do carro ligado e fazendo propaganda para Jorge Bringhenti. Que principalmente Luciana dirigia o carro. Que Luciana fazia churrasco em sua casa a cada 15 ou 20 dias, nos quais havia participação do
pessoal do PDT. Que o esposo de Luciana trabalha e que era Luciana que atuou na campanha do PDT, inclusive dirigindo o seu carro com a bandeira do PDT.
(ouvida de forma descompromissada em razão de ter trabalhado na campanha do PDT) relatou:
Inicialmente afirmou que o arquivo de áudio juntado no processo foi gravado, durante uma conversa, no bairro Caneles, que estava na casa do seu irmão com carro estacionado na porta. Que Edilson e Paulo estavam estavam fazendo campanha no bairro. Que Edilson lhe deu R$ 50,00 para colocar gasolina, mas não sabe se a intenção dele era comprar o seu voto.
os 4min:40seg: Iriam se reencontrar para receber material de campanha. Que trabalhou por 20 dias para a coligação ré.
os 8min:15seg: Que deixou o celular com a Dra. Silvana (advogada da coligação autora da AIJE) para extrair o áudio da conversa com Edilson e que o celular teria ficado com a mesma por uns 3 dias.
os 8min:50seg: Que no dia da gravação do áudio sua irmã Lucimara ficou perto da depoente, exceto por alguns momentos.
os 10min:30seg: A informante Luciana afirma que pediu emprego para Edilson.
os 15min:55 seg: Afirma os 16min:00seg:
os 20min:20seg: Ao ser indagada pelo procurador dos requeridos informou que a expressão "Colocar gás" (constante do áudio/conversa gravada com Edilson) significava colocar gasolina e
os 22min:35seg: relatou
os 28min:35seg: respondeu que a voz masculina que aparece no áudio é de Edilson e que as vozes femininas são sua e de sua irmã Lucimara.
os 30min:20seg: afirmou os 31min:30seg:
(ouvida de forma descompromissada em razão de ter trabalhado na campanha do PP) relatou:
os 8min:18seg: Que trabalhou na campanha dos requeridos. Que o motivo da conversa cujo áudio teria sido gravada é que os requeridos estavam visitando as casas e que se prontificou a ajudar e trabalhar na campanha como cabo eleitoral.
os 9min:25seg: disse que sua irmã Luciana e o marido "são do PDT" (partido integrante da coligação autora da AIJE). Que Luciana usava seu carro para fazer propaganda de som para o 12. Que na casa de Luciana tinha bandeira do PDT.
os 11min:50seg: relatou que Edilson iria pagar R$ 50,00 para que Luciana fizesse propaganda com o som de seu carro, mas que Luciana teria que assinar um "papel". Que houve recusa de Luciana em assinar o "papel" uma vez que ela disse que seu marido era do PDT. Que em razão de Luciana não ter assinado o documento, Edilson guardou os R$ 50,00 que estavam em cima de uma mureta próximo deles.
os 17min:35seg: Relatou que não houve promessa de material de construção. Que o material a que se refere o áudio gravado é material de campanha eleitoral. Que houve uma reforma em sua casa, mas o material de construção foi adquirido com o 13º salário de seu marido que é aposentado.
A testemunha Rosângela de Lima Fortes relatou que uns dois ou três dias após as eleições, um candidato à vereador do PDT (Mauro Machado) procurou seu irmão Elizandro Fortes, que morava com a depoente à época dos fatos. Que o referido candidato disse a seu irmão que o PDT iria lhe pagar uma boa quantia em dinheiro para que prestasse depoimento contra o requerido Edilson por compra de votos.
Da análise da prova dos autos extraí se que:
1) Não houve pedido de votos pelos representados em troca de benefícios às eleitoras Luciana Monteiro e Lucimara Monteiro, pois não se verifica tal pedido na gravação de áudio realizada por Luciana e, durante os depoimentos prestados na audiência de instrução e julgamento as informantes Luciana e Lucimara sequer afirmaram que houve pedido de voto.
2) O áudio juntado aos autos não retrata a integralidade da conversa havida entre os representados e as eleitoras/irmãs Luciana Monteiro e Lucimara Monteiro, tendo em vista que Luciana afirmou em seu depoimento que não gravou toda a conversa, que quando iniciou a gravação a conversa já estava em andamento e que Edilson e Lucimara por alguns momentos saíram para longe do alcance da gravação. Assim, concluise que o teor da conversa gravada pode ter sido distorcido, atribuindo-se interpretações fora do contexto geral da conversa mantida.
3) Luciana afirmou que foi a mesma quem teve a iniciativa de pedir um emprego para Edilson, pois não aguentava mais trabalhar em Frigoríficos em Chapecó. E, não se verifica que Edilson tenha pedido o voto de Luciana em troca de emprego.
4) Luciana afirmou que não vendeu seu voto.
5) Que as irmãs Luciana e Lucimara iriam se encontrar posteriormente com Edilson para receber material de campanha e não material de construção.
6) Tando Luciana quanto Lucimara afirmaram que a reforma feita na casa de Lucimara (colocação de lajotas na área) foi feita com dinheiro do décimo terceiro do marido de Lucimara (o qual é aposentado) e que os representados não deram nada.
7) Luciana afirmou que os R$ 50,00 (cinquenta reais) entregues por Edilson eram para colocar gasolina para fazer a "caminhada".
8) Lucimara relatou que Edilson iria pagar R$ 50,00 (cinquenta reais) para que Luciana fizesse propaganda com o som de seu carro, mas Luciana recusou-se a assinar um documento relativo a tal repasse do dinheiro para despesa com a carreata, uma vez que seu marido era do PDT. Que em razão de tal circunstância Edilson guardou os R$ 50,00 (cinquenta reais) que estavam em cima de uma mureta próximo deles. 9) Extrai-se dos depoimentos das testemunhas Luis Antônio Inhanha e Luciano Vedoi (ambos vizinhos de Luciana) e do depoimento da informante Lucimara, que Luciana trabalhava como cabo eleitoral do PDT. Diante da prova produzida, é crível que tenha ocorrido o desentendimento (entre Luciana e Edilson) relatado na peça de contestação, uma vez que Luciana trabalhava para o PDT e teria tentado trabalhar concomitantemente para o PP, ou até mesmo chegado a trabalhar por alguns dias. A possível "infidelidade partidária" de Luciana obviamente retira crédito de suas afirmações feitas inicialmente, quando do depoimento prestado do MPE (fls. 14).
10) As demais testemunhas e informantes ouvidos não presenciaram a conversa havida entre os representados e as eleitoras Luciana e Lucimara.
Em suma, as irmãs Luciana e Lucimara foram ouvidas na condição de informantes, sem o compromisso de dizer a verdade, o áudio gravado não retrata toda a conversa como foi afirmado pelas informantes em audiência, existem muitas contradições nos autos e diante da ausência de prova robusta e coerente acerca da promessa de vantagens às eleitoras em troca de voto, bem como diante da inexistência de elementos probatórios contundentes acerca do pedido de voto e que revelassem o dolo dos requeridos a improcedência do pleito autoral é corolário inarredável.
Não é outro, senão este, o entendimento do TSE (grifei):
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. 1. Embora seja possível a comprovação da captação ilícita de sufrágio mediante prova exclusivamente testemunhal, é necessário que essa prova seja consistente e demonstre inequivocamente a ocorrência de uma das condutas previstas no art. 41-A da Lei 9.504/97. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 33676, Acórdão de 25/10/2016, Relator (a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 213, Data 08/11/2016, Página 31-32 )
"[...] Sufrágio. Captação ilícita. Art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Prova. . Captação ilícita. Prova. Depoimento único. Depoimento isolado quanto à promessa de benefício em troca de voto, sem guardar sintonia com outro elemento ao menos indiciário, não respalda conclusão sobre a prática glosada pelo art. 41-A da Lei nº 9.504/97." (Ac. de 2.5.2006 no Ag nº 6.385, rel. Min. Marco Aurélio.)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2014. DEPUTADO ESTADUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE VOTOS. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS E DE QUE O CANDIDATO PARTICIPOU OU ANUIU COM A SUPOSTA CONDUTA. DESPROVIMENTO. 1. Autos recebidos no gabinete em 11.10.2016. 2. 3. Não há elementos consistentes de que Midielson da Silva Pereira (delegado de coligação) ofereceu dinheiro a duas pessoas em troca de votos para Pio X Sampaio Leite (candidato a deputado estadual pelo Pará em 2014). 4. Na espécie: a) em abordagem policial não se encontrou dinheiro em posse de Midielson ou dos eleitores em princípio cooptados; b) a circunstância de Midielson portar material de propaganda em automóvel, por si só, não configura ilícito, eis que trabalhou para coligação do candidato; c) os depoimentos dos eleitores - em tese abordados ao mesmo tempo - não convergem sequer no tocante à quantia; d) inexiste notícia de proposta a terceiros; e) nenhuma outra testemunha presenciou o fato. 5. Ausentes, ainda, indícios mínimos de que o candidato anuiu com a suposta conduta. 6. Agravo regimental desprovido. (Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 318392, Acórdão de 18/10/2016, Relator (a) Min. ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 04/11/2016, Página 174 )
O Tribunal Superior Eleitoral tem reiteradamente decidido que "para caracterizar a captação ilícita de sufrágio, exige-se prova robusta de pelo menos uma das condutas previstas no artigo 41-A da Lei 9.504/97, da finalidade de obter voto do eleitor e da participação ou anuência do candidato beneficiado" (recurso especial eleitoral 36335 – Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior – j. 15.02.2011).
A jurisprudência tem insistido na necessidade de provas robustas para a configuração do artigo 41-A da LE. Neste norte, o TSE já decidiu que: a) não caracteriza captação ilícita de sufrágio a conduta de cabo eleitoral de candidato fornecer vales combustíveis para eleitores participar de carreatas, por ausência de prova suficiente de participação do candidato e da finalidade eleitoral no ato (Agravo Regimental 1.444 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – j. 23.07.2009); b) a simples realização de um evento, ainda que com oferta de comida e bebida, na qual esteja presente candidato, não caracteriza, por si só, a captação ilícita de sufrágio, embora seja vedada a realização de propaganda eleitoral por meio de oferecimento de dádiva ou vantagem de qualquer natureza (recurso Ordinário 1.803 – Rel. Min. Marcelo Ribeiro – j. 04.08.2009; c) o oferecimento de serviço gratuito de mudanças para eleitores em período eleitoral, por intermédio de comitê de candidato, configura captação ilícita de sufrágio (TSE – Recurso ordinário nº 696 – Rel. Min. Ricardo Lewandoswki – j. 04.02.2010). (…)
Assim, para a caracterização do ilícito do art. 41-A é fundamental a prova do pedido de voto e do liame entre o bem ou serviço prometido ou entregue, como forma de vantagem pessoal, em troca do voto do eleitor, sendo que a improcedência do pedido inicial se impõe, eis que inexiste prova segura, firme e coerente que ampare um decreto condenatório, devendo assim prevalecer o resultado obtido nas urnas.
Colaciono abaixo, para melhor ilustrar, o disposto no artigo 22, inciso XIV, da LC 64/90:
Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente a Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:
Nesse sentido, friso que a Ação de Investigação Judicial Eleitoral tem o nobre escopo de impedir e apurar a prática de atos que possam afetar a igualdade dos candidatos em uma eleição, nos casos de abuso do poder econômico, abuso do poder político e uso indevido dos meios de comunicação social. A penalização é a declaração de inelegibilidade dos representados e dos que contribuírem para prática do ato, bem como a cassação do registro ou diploma do candidato, se eleito. Isso demonstra que, diante da complexidade e gravidade desse tipo de Ação, a qual impõe relevantes consequências jurídicas - a suspensão dos direitos políticos e cassação de registro/diploma - devem haver provas robustas da gravidade das circunstâncias que caracterizam o ato além de provas suficientes de que houve desequilíbrio de forças.
Oportunas as lições doutrinárias de Roberto Moreira de Almeida (Almeida, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral / Roberto Moreira de Almeida – 10. edição revisada ampliada e atualizada – Salvador: Juspodivm, 2016, páginas 508/509) acerca do abuso do poder econômico:
Em qualquer país, mais ainda nas nações capitalistas, no entanto, o poderio econômico tem sido a ferramenta mais preponderante para a obtenção da vitória de candidatos endinheirados nas urnas.
Diz-se, destarte, que o abuso do poder econômico é elemento apto a desequilibrar os pleitos eleitorais e, ipso facto, deve ser combatido em prol de uma democracia igualitária, na qual haveria chances iguais para os diversos atores do processo eleitoral.
Mas o que vem a ser abuso do poder econômico?
Discorrendo sobre o tema, José Ulisses Silveira Lopes (Acórdão nº 14.428, de 30/12/1986, TRE/PR) assim reportou: "abuso econômico ou abuso do poder econômico no pleito não significa necessariamente pegar dinheiro e comprar voto. Abuso do poder econômico em Direito Eleitoral não significa necessariamente pegar uma cédula, rasgá-la, entregar para o eleitor, indagar dele onde vota, para que depois, se constatado o voto dar-lhe a outra metade da cédula. Não, não é isso. Abuso do poder econômico é também e sobretudo, sem possibilidade de individualidade tal qual dispõe a lei, de gastar de forma anormal, de gastar de forma má, de fazer com que os gastos influam negativamente na vontade do eleitor – é uma fraude. Induz em erro. Invalida aquele ato jurídico de votar, já que ele está incluído na grande gama de atos jurídicos que existem por aí.
Na lição de Pedro Roberto Decomain, considera-se abuso de poder econômico "o emprego de recursos produtivos (bens e serviços de empresas particulares, ou recursos próprios do candidato que seja mais abastado), fora da moldura para tanto traçada pelas regras de financiamento de campanha constante da Lei nº 9.504/97".
Sabendo-se que certas práticas são capazes de desequilibrar o pleito eleitoral, tem-se buscado encontrar mecanismos para reduzir tal influência, sobretudo estabelecendo-se ditames legais para a arrecadação e aplicação de recursos financeiros nas campanhas eleitorais.
Abuso do poder econômico, para fins meramente didáticos, é o emprego de recursos financeiros e não financeiros, materiais e humanos, antes ou durante a campanha, com inobservância dos ditames fixados pela legislação eleitoral, com o afã de favorecer candidato, partido ou coligação, ocasionando lesões à normalidade e à legitimidade dos pleitos eleitorais."
1. O abuso de poder não pode estar ancorado em conjecturas e presunções (AgR-REspe nº 258-20/CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 2.9.2014), fazendo-se necessária, para sua configuração, a comprovação da gravidade das circunstâncias do caso concreto que caracterizam a prática abusiva, de modo a macular a lisura da disputa eleitoral, nos termos do art. 22, XVI, da LC nº 64/90 (AgR-REspe nº 349-15/TO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 27.3.2014 e REspe nº 130-68/RS, Rel. Min. Henrique Neves, DJe de 4.9.2013).
2. O ajuizamento das ações eleitorais, e a aplicação das sanções nelas previstas, reclama prudência, sob pena de amesquinhar a higidez do processo democrático, máxime porque se pode perpetuar um indesejável cenário de insegurança jurídica.
3. In casu, o Tribunal a quo entendeu configurado o abuso do poder político decorrente de confecção de revistas e placas pelo então Prefeito, para divulgação de atos de sua gestão, com o uso de slogan similar ao de campanha dos sucessores políticos.
i) da leitura do aresto regional, percebo que o equacionamento da controvérsia não diz respeito ao reexame do complexo fáticoprobatório acostado aos autos (o que reclamaria a formação de nova convicção acerca dos fatos narrados), mas ao eventual reenquadramento jurídico dos fatos, providência que, aí sim, se coaduna com a cognição realizada nesta sede processual.
ii) sopesando os fatos constantes do aresto regional, penso não estar comprovado no caso vertente o alegado abuso dos poderes econômico e político.
4. Recurso especial a que se dá provimento, para afastar as sanções impostas aos Recorrentes na instância a quo.
5. Por conseguinte, julgo procedente a Ação Cautelar nº 0601448-91 vinculada a estes autos, a fim de confirmar a liminar por mim deferida.
Autos: 570-35.2012.626.0130. REspe - Recurso Especial Eleitoral nº 57035 - São Pedro/SP. Acórdão de 13/09/2016. Relator (a) Min. LUIZ FUX. Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 19/12/2016, Página 35-36
Não restou provada a utilização indevida de recursos econômicos, com o intuito de afetar o equilíbrio que deve existir entre os candidatos. O que houve foi o uso de recursos em manifestação de propaganda eleitoral.
Assim, não tendo sido comprovados, de forma evidente, os fatos descritos na petição inicial, improcede o pedido, pois, in casu, ao examinar as provas, não há elementos capazes de configurar a prática do abuso de poder econômico.
Ante o exposto julgo IMPROCEDENTES os pedidos da presente Ação de Investigação Judicial Eleitoral pela prática de Abuso do Poder Econômico c/c Representação por Captação Ilícita de Sufrágio, movida pela COLIGAÇÃO VALORIZANDO NOSSA GENTE em face da COLIGAÇÃO JUNTOS PELO POVO DE NONOAI, EDILSON POMPEU DA SILVA e PAULO RODRIGUES, extinguindo o feito com exame de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, arquive-se com baixa.
Nonoai, 20 de março de 2017
TARCÍSIO ROSENDO PAIVA
Juiz Eleitoral da 099ª ZE
Artigo 383 da Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973
Parágrafo 1 Artigo 333 da Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973
Artigo 249 da Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973
Inciso IV do Artigo 26 da Lei nº 9.504 de 30 de Setembro de 1997
Inciso II do Artigo 26 da Lei nº 9.504 de 30 de Setembro de 1997
Artigo 422 da Lei nº 13.105 de 16 de Março de 2015
Armilo Zanatta
99ª Zona Eleitoral do TRE-RS
Silvana Terezinha Magri
Tarcisio Rosendo Paiva
Processo n. 543-B, § 3º, do CPC.É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.(RE 583937 QO-RG do TRE-RS
Processo n. 181-194) do TRE-RS
Processo n. 972 do TRE-RS
Edson Pompeu da Silva Ab 32162a
Processo n. 3132 do TRE-RS
Coligação Valorizando Nossa Gente (pdt - Pt - Pcdob)
Processo n. 41 do TRE-RS
Coligação Juntos pelo Povo de Nonoai (pp/ptb/pr/psb/psdb/psc/pps/pmdb), Edilson Pompeu da Silva e Paulo Rodrigues