STF julga constitucional o DIFAL exigido das empresas optantes pelo Simples Nacional - HLL Advogados Associados
No dia 11/05/2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE 970.821/RS, em sede de repercussão geral, em que, por 6 votos a 5, foi reconhecida a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional, nos casos em que as mercadorias adquiridas não se destinam ao consumidor final.
O Ministro Relator fundamentou no sentido de que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa, não cabendo ao Poder Judiciário aplicar os tratamentos mais favoráveis dos regimes tributários ao Simples, que terminaria em um modelo híbrido sem qualquer amparo legal.
Diante disso, foi fixada a seguinte tese: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. "
O Supremo já julgou a temática do Diferencial de Alíquotas, mas em outro contexto. No julgamento do RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, o STF decidiu que é inconstitucional o recolhimento do DIFAL incidente sobre as operações de aquisição de mercadorias junto aos fornecedores não contribuintes situados em outras unidades da federação.
Apesar de os dois julgamentos serem sobre a cobrança do DIFAL, tratam de situações fáticas distintas, devendo as empresas ficarem atentas à interpretação e aplicação dos entendimentos para evitar quaisquer equívocos junto ao Fisco.