Sociedade Economica Mista
Publicado por Christiano Lomba
O presente estudo visa abordar o tema sobre a possibilidade ou não de agentes públicos participantes de Conselho Administrativo, Conselho Fiscal e Diretorias receberem remuneração por seus trabalhos em Sociedade de Economia Mista.
CONCEITO DE AGENTE E SERVIDORES PUBLICOS
Iniciaremos o estudo com alguns conceitos importantes.
A Lei 8429 de 1992 define em seu Art. 2:
O mestre José dos Santos Carvalho Filho comenta
" a expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Como se sabe, o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos"[1]
De igual modo se posiciona o professor Alexandre Santos de Aragão
"o conceito genérico de agentes públicos, considerado como a pessoa física, transitória ou permanente, com ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vinculo , exerce mandato, cargo, emprego ou função na União, Estados, DF e Municípios, ou nas entidades de suas respectivas Administração Indireta."[2]
Antes de adentrarmos na questão propriamente abordada é necessário expor, ainda, o conceito do professor Alexandre Santos de Aragão sobre servidor público:
"Exercem função pública em caráter permanente, profissional e remunerado, integrando o quadro funcional das pessoas federativas e de suas Administrações Indiretas."[3]
Para o professor Diógenes Gasparini servidor público:
"Depreende-se do disposto, notadamente nos arts. 37 a41 da Constituição Federal, que existe uma gama de pessoas físicas que se ligam, sob regime de dependência, à Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional pública, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e perene para lhes prestar serviços. São os servidores públicos Celso Antonio Bandeira de Mello (regime constitucional, cit. P12) define-os como "todos aqueles que mantém com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vinculo de dependência". Atente-se, desde já, que tais servidores não se ligam a essas entidades por liame que observa idêntico regime jurídico."[4]
A lei 8112 DE 1990, que trata de servidores públicos federais define servidor no seu Art. 2 como " Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público."
REMUNERAÇÃO DE AGENTE PÚBLICO NA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
A principal questão a ser enfrentada é que no art. 37 da Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos públicos.
É de se destacar que tal preceito constitucional é norma de reprodução obrigatória, logo, é encontrada em todas as constituições estaduais e Leis orgânicas municipais.
Sobre este tema leciona o professor Carvalhinho
"Dispões a Constituição Federal que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos (art 34, XVI). Essa é a regra geral a respeito. Significa, por exemplo, que não pode o titular de cargo de datilografo acumular com o de oficial administrativo. O inciso XVII do mesmo art. 37, todavia, estende a proibição a mais duas situações. Uma delas é a da acumulação de empregos e funções. Dessa maneira, chega-se à primeira regra geral completa: é vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções publicas.
A segunda situação de impedimento é a relativa aos cargos, empregos e funções nas autarquias, sociedades de economia mista, empresas publicas e fundações mantidas pelo poder público. Temos, então, a segunda regra sobre o assunto: proíbe-se a acumulação de cargos, empregos e funções também nas pessoas da Administração Indireta....
A vedação atinge, por conseguinte, a acumulação de cargos, empregos, e funções na Administração Direta e Indireta, seja dentro de cada uma, seja entre os dois setores da Administração entre si."[5]
O mestre em Direito Constitucional Uadi Lammêgo nos ensina
"A proibição de acumular estende-se a empregos funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente pelo Pode Público."[6]
É de se questionar, como pode o conselho administrativo da PETROBRAS receber remuneração?
Os membros dos Conselhos Fiscal e de Administração recebem um décimo (10%) da média mensal do que recebem os membros da Diretoria Executiva, excluídos os valores relativos à gratificação de férias, participação nos lucros e resultados etc. Esses valores são fixados na Assembléia Geral dos Acionistas da Petrobras. Para 2010 está prevista uma remuneração média R$ 66.701,00 para a Diretoria Executiva.( See more at: http://fatosedados.blogspetrobras.com.br/2011/01/17/conselho-de-administracao-respostas-aFolha/#sthash.VdjKnIrr.dpuf )
Entretanto, existe na legislação federal uma hipótese criada por medida provisória que excepciona a regra constitucional. Tal hipótese se encontra no Parágrafo Único do Art. 119 da lei 8112 DE 1990
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à remuneração devida pela participação em conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, bem como quaisquer empresas ou entidades em que a União, direta ou indiretamente, detenha participação no capital social, observado o que, a respeito, dispuser legislação específica. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) (LEI 8112 DE 1990)
Ocorre que nem todos os entes da federação elaboraram uma lei especifica para seus servidores ou trataram do assunto.
Antes de continuarmos a nossa abordagem sobre o tema temos de destacar o conceito de analogia
Analogia. Operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dada relação jurídica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes.[7]
Retomando nosso estudo, encontramos a possibilidade de na ausência de lei especifica do ente municipal ou estadual sobre o tema de aplicar por analogia a lei federal sobre servidores públicos.
É de se destacar que tal tema não é pacifico, visto que tem que ser analisado no caso concreto se tal analogia se enquadra no ordenamento estadual/municipal não confrontando com normas já existentes.
Por fim, temos de destacar os efeitos uma vez consumada a acumulação indevida. Para expor sobre tal tema reportamo-nos ao mestre Carvalhinho.
"se o servidor acumula remuneradamente cargos ou funções públicas, a sua situação encerra violação ao estatuto constitucional. Uma vez consumada tal situação, e de se perguntar quais os efeitos que dela provêm.
Adequada solução é concebida pela Lei n 8112/90, pertinente aos servidores públicos federais. Se ficar provada a boa-fé do servidor na acumulação proibida, deve ele optar por um dos cargos (art 133). Se a situação decorrer de conduta eivada de má-fé, perderá ambos os cargos e restituirá o que tiver percebido indevidamente (art 133,§ 1). Se o outro cargo integrar entidade federativa diversa, esta será comunicada da demissão do servidor (art 133,§ 2)"[8]
Entendemos, que é possível a analogia a lei federal no caso de servidores não pertencentes a esse ente.
Cabe destacar, ainda o caso dos servidores que venham a assumir diretorias. Neste caso o art. 37 XVI da Constituição Federal determina que não haja acumulo de remuneração.
Com isso para que haja a efetiva contratação do servidor como diretor há necessidade de uma licença sem remuneração no órgão público.
Diante de toda a analise feita sobre o caso podemos concluir de forma sucinta que:
1) DIRETORES
1.1 que tenham cargo de SERVIDOR ESTATUTÁRIO - Pode assumir pedindo licença sem vencimento no município Art 37XVI
1.2 que tenham cargo COMISSIONADO - Ao nosso ver não caberia a licença sem remuneração pelo fato de que o cargo não goza de estabilidade, logo, só poderia assumir com a exoneração do cargo em comissão, para que não fique configurado a dupla remuneração do Art 37 XVI.
2) Membros do Conselho Administrativo e Conselho Fiscal.
2.1 que tenham cargo de SERVIDOR ESTATUTÁRIO – pode ter a dupla remuneração com base na lei 8112/90 Art 119 Parágrafo Único
2.2 que tenham cargo de COMISSIONADO – pode ter a dupla remuneração com base na lei 8112/90 Art 119 Parágrafo Único
[1] Carvalho Filho, Jose dos santos. Manual de direito administrativo. 16ed Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 - Pg 497
[2] Aragão, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo – 2 ed. Ver., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013 PG 522
[3] Aragão, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo – 2 ed. Ver., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013 PG 523
[4] Gasparini, Diogenes. Direito administrativo – 16ed. Atualizada por Fabricio Motta- São Paulo: Saraiva, 2011.
[5] Carvalho Filho, Jose dos santos. Manual de direito administrativo. 16ed Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 PGs 548 e 549
[6] Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional – 3ed. Ver. E atul. De acordo com a Emenda Constitucional n 56/2007 . São Paulo: Saraiva 2009 PG 815
[7] De Paulo, Antonio. Pequeno dicionário jurídico – 2 ed. – Rio de Janeiro: DP&A, 2005 .Pg 38
[8]Carvalho Filho, Jose dos santos. Manual de direito administrativo. 16ed Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 Pg 552
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