A compensação de débitos com apólices da dívida pública - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
A compensação de débitos com apólices da dívida pública
Resumo: As apólices da dívida pública resultam dos empréstimos realizados pelo Estado junto à população, já que o Governo pode utilizar-se de capital alheio, para fomentar, estruturar, desenvolver e fazer com que o país cresça, se comprometendo a reembolsar os credores, em determinado espaço de tempo. Assim, os títulos da dívida pública foram e são de grande importância para a formação e criação do Estado Nacional. Mas a prática dos títulos, mostra-se totalmente divergente e desvirtuada do discurso e do compromisso Estatal, não sendo possível o credor receber o credito emprestado, bem como efetuar pagamentos ou mesmo utilizá-lo para compensação e quitação de tributos e/ou dívidas com o próprio Estado, não servindo tais papeis para absolutamente nada. Desta forma o presente trabalho, através de uma analise histórica, legislativa, juridica, especialmente através do Direito Tributário e Financeiro, objetiva comprovar a validade e legitimidade dos títulos, demonstrando-se que tais papeis são pagáveis, ou seja, liquidáveis pelo Governo, podendo ser compensando tributariamente, resgatando assim a segurança juridica e Constitucional das promessas, compromissos e acima de tudo obrigações oriundas do Estado com a sociedade, mantendo-se a confiança e solidez do Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Compensação Tributária, Apólices, Dívida Pública, Títulos.
Abstract: The apolices of public debt resulting from loans made by the state with the population, since the government can make use of debt capital, to promote, organize, develop and make the country grow, pledging to repay the creditors, in particular time. Thus, government securities were and are of great importance for the formation and establishment of the National State. But the practice of titles, shows up totally deviant and perverted speech and State of the commitment, the lender is not possible to receive the loan borrowed, as well as making payments or even use it for clearing and settlement of taxes and / or debts the state itself, not serving such roles for absolutely nothing. Thus the present work, through a historical analysis, legislative, legal, especially through the Tax Law and Financial objectively prove the validity and legitimacy of the titles, demonstrating that such roles are payable, ie settled by the Government, may tribute be compensated, thus rescuing the security of legal and constitutional promises, commitments and above all obligations under the state and society, while maintaining the reliability and robustness of the democratic state.
Keywords: Compensation Tax, Apolices, Public Debt Securities.
Sumário: Introdução. 1. A História dos títulos da dívida pública de 1943. 1.1. A Origem da dívida pública. 1.2. A História dos títulos públicos interno. 1.3. A História dos títulos públicos externo. 2. Posicionamento doutrinário. 3. Os títulos e o reconhecimento do seu valor de mercado. 3.1. A imprescritibilidade dos títulos. 3.2. Instituições que reconhecem os títulos. 3.2.1. A relação da BOVESPA. 3.2.2. Autoridade de Serviços Financeiros. 3.2.3. Governo Federal. 3.2.4. Tesouro Nacional. 4. A validade da utilização dos títulos. 4.1. A dação em pagamento. 4.2. A consignação em pagamento. 4.3. Suspensão da Exigibilidade do crédito. 4.4. A utilização para garantia em juízo. 4.5. A compensação tributária. 4.5.1. Procedimentos para a compensação tributária. 5. Os títulos da dívida pública. 5.1. As isenções e privilégios. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
Os títulos da divida publica, é um tema muito polêmico, complexo e de intenso debate, que em virtude de seu valor jurídico e principalmente social, merece ser bastante explorado, por envolver de um lado o Governo, uma enorme divida e um considerável numero de credores, que possuem uma visão de que sofreram um duro golpe por parte do Governo.
Face à impossibilidade de utilização de tais títulos, para a compensação e quitação de débitos fiscais, surgem inúmeras indagações a respeito da utilização de tais papeis e sua validade.
Os Títulos da Dívida Pública Externa, (TDPE), foram alvo de oportunistas e de pessoas de índole duvidosa, que usaram de má fé para arquitetar golpes na sociedade, assim, aliado a falta de pagamento dos títulos por parte do Governo e das fraudes envolvendo os papeis, as apólices são vistas de forma negativa perante a sociedade.
Apesar da imagem ruim perante a sociedade os TDPE, possuem valor comercial e jurídico, pois são resgatáveis, pagáveis ou mesmo podem ser compensados com tributos perante a Receita Federal do Brasil. Assim, este trabalho busca o resgate da credibilidade dos papeis, junto a sociedade, operadores do direito e principalmente do Governo, para que a via sacra da compensação tributária através das apólices possam ser feitas de maneira clara, segura e acima de tudo reconhecida o seu devido valor perante a sociedade e o Estado.
Este trabalho possui escopo de efetuar uma analise juridica da validade e viabilidade dos títulos, fazendo uma abordagem histórica das apólices, demonstrando de forma coerente à certeza, legitimidade, liquidez dos papeis perante o Governo, e a validade juridica da compensação tributaria dos títulos da divida publica, sempre com base na legalidade, sanando dúvidas referentes a validade dos títulos, prescrição, autenticidade, procedimento para atualização dos valores e a possibilidade de quitação de tributos, através da compensação, consignação em pagamento ou mesmo do oferecimento em caso de penhora.
1 – A história dos títulos da dívida pública de 1943
No período de 1902 a 1964, o Governo Federal Brasileiro emitiu apólices com o intuito de angariar recursos para investimentos em infraestrutura. As cláusulas contratuais garantiam ao detentor de cada apólice uma taxa de juros de 5% ao ano, não contemplando, por outro lado, a correção monetária. Os agentes econômicos compravam estes títulos que muitas vezes chegavam a ter maturidade de 200 anos, por ser, na época, um instrumento de poupança de longo prazo de risco mínimo[1].
1.1– A origem da dívida pública
O Estado vai ao mercado buscar recursos junto aos investidores ou para financiar os seus déficits ou para a realização de investimentos de grande porte. O crédito público e consequentemente a divida pode ser interna ou externa.
A definição de títulos, da divida publica e a própria divida pública, os títulos são papéis com promessa de resgate futuro, acrescido de juros, já que o Governo possui 03 (três) formas de financiar as suas despesas, arrecadando impostos, emitindo moeda e vendendo títulos da dívida pública. O título da dívida pública é uma espécie de empréstimo e/ou venda em que o Governo obtém credito (dinheiro/ativos), de terceiros (cidadãos, empresas, bancos públicos e privados, investidores, instituições internacionais e mesmo governos de outros países), com o compromisso de devolvê-lo, ou resgatá-lo em uma determinada data, por um determinado valor, acrescido de juros, correção, em determinada moeda para incentivar as vendas/empréstimos.
Já a divida, é uma obrigação de determinada entidade com terceiros, gerada pela diferença entre despesas e receitas dessa entidade. Em outras palavras, só há dívida quando há déficit (despesas maiores que receitas), embora muitas vezes ocorra defasagem entre a realização do déficit e a contabilização da dívida. O conceito de dívida pública, assim como os demais conceitos fiscais, pode ser representado de diferentes modos, sendo as mais comuns à dívida bruta (que considera apenas os passivos do governo) e a dívida líquida (que desconta dos passivos os ativos que o governo possui).[2]
Assim, a dívida publica sofre influencia e influencia na economia, no crescimento do pais, nos investimentos, na inflação, nos juros, no cambio, de que maneira o pais é analisado internacionalmente em relação a segurança econômica e financeira, sob a égide do Governo honrar ou não com suas obrigações, com seus credores internos e externos.
1.2– A história dos títulos públicos interno
A história da dívida interna brasileira tem origem ainda no período colonial, no qual, desde os séculos XVI e XVII, alguns governadores da Colônia faziam empréstimos. A exemplo do processo de endividamento em outras partes do mundo, os empréstimos da época confundiam-se com empréstimos pessoais dos governantes. Além disso, no período colonial "tudo era desconhecido: o tamanho da dívida, a finalidade do empréstimo, as condições em que esse era feito etc." (NETO, 1980 apud, CAPUTO, 2009).
A divida publica interna do Brasil, também ganha proeminência a partir da iniciativa do imperador D. Pedro I de designar, em 20 de setembro de 1825, por meio de decreto, uma comissão para promover a apuração e a institucionalização da dívida pública interna no Brasil. "Pela primeira vez na história do país executava-se uma medida com a finalidade de institucionalizar a dívida pública interna, dar-lhe caráter de dívida nacional, pela qual toda a Nação é responsável, desvinculando-a do caráter de dívida pessoal do governante" (NETO, 1980 apud, CAPUTO, 2009).
Desta maneira os títulos da dívida pública interna foram emitidos desde o ano de 1902 até o final do ano de 1943, por sucessivos governos, com o objetivo de captar recursos para a construção de pontes e ferrovias. Posteriormente, já em 1956, o governo começou a resgatá-los, mas cerca de 2% (dois por cento) dos títulos, que correspondem a aproximadamente duzentas mil apólices, não foram resgatados à época.
Face à falta de resgate e prevendo uma grande possibilidade de lucros foram contratados advogados de renome e auditores do mesmo quilate para oferecerem pareceres que concluíssem pela validade dos títulos e para apurar os seus valores atuais, considerando a data de sua emissão e o valor dos juros estabelecidos à época.
Com esse objetivo de auferir lucros, envolveram-se neste projeto, financistas, empresários, especuladores nacionais e políticos interessados em influenciar de certa forma nos poderes Executivos, Legislativo e Judiciário com o fito de viabilizar a transformação dos papéis podres em dinheiro limpo e legal. Para resolverem a questão ou mesmo por interesses particulares, alguns membros do legislativo, começaram a viabilizar leis que obriguem o governo a aceitar estas apólices, através da compensação ou mesmo como moeda.
Importante ressaltar que alguns juízes já confirmaram que os títulos não estão prescritos, sendo portanto válidos e devidos, competindo ao Governo resgatá-los, compensá-los com dívidas tributárias ou mesmo aceitá-los como moeda, vale citar uma decisão contra a prescrição do Des. Federal Catão[3], na qual afirma que as apólices não foram alcançadas pela prescrição.
Assim, a prescrição dos títulos da divida publica interna, depende de como é visto o impasse, do lado do Governo ou da visão do possuidor do titulo, podemos citar como exemplo os títulos que foram emitidos pelo Estado de Minas Gerais, que como os demais títulos públicos internos foram chamados para o resgate, de acordo com a subsecretária do Tesouro Estadual, eles estão prescritos pela Lei Estadual nº. 5.828 de 06.12.1971. A Resolução nº. 208, da Secretaria de Estado da Fazenda, de 13.04.1972, e o Edital de 04.04.1972, publicados no "Minas Gerais", foi estabelecido normas para o resgate dos referidos títulos. O artigo 60 da Lei Federal nº. 4.069, de 11.06.1962, também dispõe sobre esse assunto, estabelecendo em cinco anos o prazo para resgate, esta Lei Federal inclui todos os demais títulos de todos os estados:
"Art. 60. Incidem em prescrição legal as dívidas correspondentes ao resgate de títulos federais, estaduais e municipais, cujo pagamento não for reclamado decorrido o prazo de 5 (cinco) anos a partir da data em que se público o resgate das respectivas dívidas. Parágrafo único. Consideram-se igualmente prescritos os juros dos títulos referidos neste artigo, cujo pagamento não for reclamado no prazo de 5 (cinco) anos, a partir da data em que se tornarem devido."
Entre março e setembro de 1972, o Estado de Minas Gerais converteu os títulos públicos que ainda não haviam vencido em OR (Obrigações Reajustáveis), com prazo de validade de cinco anos para resgate. Em 1989, as ORs foram transformadas em Letras Financeiras do Tesouro (LFT), que, por sua vez, deixaram de existir em 1998, por força do contrato de renegociação da dívida do Estado de Minas Gerais com a União. Portanto, hoje não mais existem dívidas estaduais por títulos.
Por tais motivos é que alguns juristas e doutrinadores, afirmam que os referidos títulos não estão prescritos, pelo fato de que as obras pelas quais ouve a capitação dos recursos nunca foram concluídas, dando o calote nos investidores, pois quando o poder público é chamado em juízo para arcar com os compromissos assumidos na esfera privada, tenta circunscrever sempre a demanda ao qual está envolvido na esfera da prescrição, como se esta estratégia fosse verdadeira, capaz de apagar todos os encargos e compromissos assumidos com a já tão sofrida sociedade.
Desta forma as obras, fato gerador das respectivas apólices, não foram concluídas, o que por si só exclui qualquer assertiva tendente à construção da ideia de prescrição, visto estar o vencimento dos títulos em questão vinculado ao término dos projetos governamentais.
Também se deve enfatizar como foram tidos os resgates destes títulos de forma ilegal, observando então que o Decreto-lei nº 263, que fixou no seu artigo terceiro o prazo de prescrição de seis meses, contado da data da divulgação do edital publicado pelo Banco Central do Brasil, é inconstitucional, pois ao ser vedado ao Presidente da República invadir competência privativa da UNIÃO, tendo em vista que desde 1946, somente a União Federal pode legislar sobre o direito civil, como se verifica no art. 5, XV da Carta 1946.
Tal dispositivo foi renovado na emenda constitucional nº. 10/64 (art. 5º, XV, "a"), nas Constituições de 1967 (art. 8º, "b"), na Emenda Constitucional nº 1/69 (art. 8º, XVII,"b") e na de 1988 (art.22, I), entranhando-se no ordenamento maior como uma forma de impedir que o Chefe do Executivo baixe normas que invadam a soberania dos direitos materiais aplicados jurisdicionados, incluindo-se nesse rol o Direito Civil, onde encaixa-se o instituo da prescrição.
Como não podia legislar sobre prescrição, por ser inerente à competência da União Federal, não teve efeito legal o Decreto-lei 263/67, que criou prazo prescricional de seis meses para resgate dos títulos da divida publica.
Apesar de estar autorizado a baixar Decretos-Lei sobre a matéria financeira, o Presidente da República não tinha autorização do Congresso Nacional para impor normas de Direito Civil, tais como as de prescrição do direito dos titulares do Titulo ao Portador da Dívida Pública, vários outros Decretos-Lei, foram ratificados e todos com o mesmo questionamento sobre sua inconstitucionalidade, ou seja, não cabia ao Presidente da República sem autorização do Congresso ratificar qualquer Decreto-Lei.
Fora esses questionamentos sobre a imprescritibilidade dos papéis, gira em torno do fato de que no momento em que o Governo Federal tomou empréstimos do povo, celebrou contratos de direito comum, ou seja, a dívida só é publica porque o devedor é a União Federal, sendo certo que o regime jurídico ao quais as partes encontram-se vinculados é o de direito privado, aqui cabe citar a tese de Hely Lopes Meireles[4]:
"A administração Pública pode praticar atos ou celebrar contratos em regime de Direito Privado (Civil ou Comercial), no desempenho normal de suas atividades. Em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mão de uma supremacia de poder, desnecessária para aquele negócio jurídico. É o que ocorre, p. Ex., quando emite um cheque ou assina uma escritura de compra e venda ou doação sujeitando-se em tudo as normas de direito privado […] (MEIRELES, 2003)."
Essa é a grande discussão entre o Governo e os que defendem a liquidez das apólices, sobre várias teses, mas falar hoje em títulos da divida publica interna é algo que causa descrença e falta de seriedade.
1.3– A história dos títulos públicos externo.
Com o objetivo de regularizar as dívidas do país no exterior, na década de 40, o Governo Federal fez diversas transações com credores internacionais, nos quais eram representados por duas entidades de detentores de Títulos Públicos no exterior "The Council of the Corporation, Inc.", de Londres, e "Foreing Bondholdres Protective Council, Inc", de Nova York. Como resultado dos entendimentos foi editado um decreto lei nº 6.019/43, publicado no DOU (Diário Oficial da União) de 25 de novembro de 1943, autorizando e estabelecendo novas regras para a retomada dos pagamentos da dívida mobiliária (ou Dólares, ou Libras Esterlinas) do Governo Federal, Estados, Municípios e de outras entidades públicas brasileiras, então suspensas.
Ao longo da vigência deste Decreto-Lei, a maior parte da dívida, representada por apólices externas, foi resgatada ou prescreveu. Os títulos em dólares americanos foram todos chamados para resgate. A última chamada de títulos para cada um dos dois planos previstos no Decreto-Lei se deu, respectivamente, em 1968 e 1978. Os títulos eventualmente não apresentados prescreveram.
Quanto a títulos em libras, há ainda em circulação um estoque reduzido. Vários já foram chamados para resgate estando os recursos disponíveis e aguardando a apresentação nos prazos determinados para cada papel. O resgate se dá exclusivamente no exterior por meio do agente pagador credenciado e na moeda de emissão. Não há possibilidade de resgate em moeda nacional.
Os Títulos são aproveitados na maioria das vezes por empresas para compensar seus tributos Federais, perante a Receita Federal, sendo tudo demonstrado através de documentos, como decisões da Justiça Federal do Distrito Federal e de Goiás.
A diferença existente entre os títulos da divida publica externa pra os títulos da divida interna, é o fato de que os da divida publica externa tem prazo de vencimento em 2076, 2026, 2012. Apesar destes títulos terem sido chamados para serem resgatados, os mesmos não estão prescrito, pois consta sua validade na face do titulo, já os da dívida pública interna não tem prazo de validade na face, mas já foram chamados para resgate, porém, mais uma vez existem inúmeras discussões a respeito da imprescritibilidade das apólices, mas em relação a estes o Tesouro Nacional, nunca afirma que são pagáveis o que não acontece com os da dívida externa.
Desta maneira, pelas abordagens do estudo, percebemos que até o momento, existem varias alegações por parte do Governo que os títulos da dívida pública externa, quanto os da divida interna, possuem dificuldades para serem cumpridas a lei, ou seja, que sejam resgatáveis, já que a União sempre criar empecilhos, barreiras e manobras para não efetuar o pagamento, compensação e/ou resgate de tais papeis.
2 – Posicionamento doutrinário.[5]
O parecer jurídico da lavra do professor Ricardo Abdul Nour, titular de direito Financeiro e direito Tributário, da Universidade de Guarulhos, concluiu:
"Portanto, por estar em vigor e com eficácia jurídica plena, o Decreto Lei 4330 de 28 de Janeiro de 1902, é que as Apólices da Dívida Pública Federal emitidas com base nele, continuam com a natureza de Título Creditício Exigível, que como tal deve ser satisfeito, não só porque é válido, mas também para que seja preservado o Crédito Público, a respeitabilidade do Estado e a Moralidade Administrativa. É Constitucional, Legal, Moral e Justo".
Sobre o tema, assim deu o parecer, Miguel Reale Junior, in verbis:
"Em 28 de fevereiro de 1967, por força do AI. 4 e AI. 5, o Congresso estava em recesso, sendo portanto, impedido de apreciar a matéria. Praticamente proibiram que todos os atos do legislativo baixados pelo governo militar naquela época fossem contestados na justiça. Daí, entende-se que os titulares de Apólices da Dívida Pública interna fundada do Governo Federal tem direito, a no mínimo exigir que ela seja reconhecida. Assim não poderia, você possuidor destes papéis, recorrer à justiça pelo simples motivo de que não havia o Estado de Direito, sendo tudo resolvido à força".
Já para o doutrinador Aristides Junqueira Alvarenga.
"O resgate parcial promovido pelos Decretos Lei nº 263/67 e 396/68, das Apólices supra citadas, ocorreu de forma irregular, ao atropelar direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos, leis em plena vigência à época de suas edições e, finalmente, ao fulminarem a própria Constituição Federal.
1. O DL nº 263/67 afrontou normas constitucionais então vigentes, quando em seu artigo 12, delegou ao Conselho Monetário Nacional o "poder" de regulamentá-los. Sendo que tal atribuição era e continua sendo indelegável e relativa ao Presidente de República.
2. O DL nº 263/67 é também inconstitucional quando em seu artigo 3º, parte final, versa matéria de prescrição, vedada em Decreto-lei, consoante o regime constitucional vigente.
3. Consequentemente de nenhuma valia é o edital do Banco Central convocando os particulares para o resgate dos títulos da dívida pública, eis que ausente a vigência da autorização legislativa. Isto posto, inquestionável, portanto, a validade das Apólices da Dívida Pública e demais títulos a que se refere o Decreto-lei nº 263/67, alterado pelo Decreto-lei nº 396/68, e por isso passíveis de resgate."
O mesmo entendimento comunga José Kleber Leite de Castro, vejamos:
"É inquestionável que as obrigações do Estado originárias da emissão das Apólices da Dívida Pública, ao abrigo do Código Civil (art. 1.505 e seguintes) ou de legislação extravagante, não podem ser alteradas unilateralmente, colocando-se, pelo contrário, sob ampla regência dos princípios constitucionais e da lei de introdução ao Código Civil, relativos ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Ademais, as condições inscritas nas Apólices da Dívida Pública e nos decretos autorizativos de sua emissão, constituíram relações jurídicas definitivas e incorporaram direitos ao patrimônio dos seus portadores, não podendo, então, serem alteradas unilateralmente pela via de decretos-lei, por consubstanciarem atos jurídicos perfeitos e direitos adquiridos. As regras referentes ao prazo de resgate e à prescrição dizem respeito à substância do ato jurídico perfeito e do direito adquirido; logo, não poderiam ser vulneradas por legislação superveniente, cuja retroatividade é vedada pelo texto constitucional."
Os professores da FGV, Luiz Guilherme Shymura e Clóvis de Faro, que também é diretor financeiro da entidade, concluem em princípio que a dívida de um Estado, desde que não seja para financiar uma guerra, têm de ser reconhecida.
"Na maioria dos países, os títulos públicos são considerados sem risco e, por este motivo são os que rendem as menores taxas de juros do mercado. Nos Estados Unidos da América, devido a elevada credibilidade, o governo tem emitido títulos de até 30 anos de maturidade que rendem uma taxa de juros de 7% ao ano".
Em todos os decretos autorizativos das emissões desses títulos o Governo assumia pagar o principal na razão de 0,5% (meio por cento) ao ano, a contar daquele que se seguir ao término ou aquisição de cada obra financiada. E só pagaria à vista se a cotação do título estivesse abaixo do seu valor de face. Se, porém, estivesse essa cotação acima do valor de face, pagaria por sorteio.
Na opinião desses respeitáveis doutrinadores; O resgate parcial promovido pelos Decretos-Leis n°. 263/67 e 396/68 ocorreu de forma absolutamente irregular, ao atropelar direitos adquiridos, contratos jurídicos perfeitos, leis em plena vigência à época de suas edições e, finalmente, ao fulminarem a própria Constituição Federal.
3 – Os títulos e o reconhecimento do seu valor de mercado.
Conforme acima citados e dos mais que trataremos, os títulos da dívida pública encontram vários argumentos que mostram sua imprescritibilidade. Analisando as teses dos autores, sobre a validade dos papeis, fica claro que o Governo passa por cima de suas próprias leis, para se beneficiar de forma arbitraria, ferindo de morte nossa Carta Magna.
Dentre os partidários da legitimidade das apólices, há os que professam em prol de sua utilização, seja por meio de compensação, seja por alegarem que os referidos títulos teriam a natureza de moeda escritural.
3.1 – A imprescritibilidade dos títulos
Um dos argumentos dos defensores das apólices é que os decretos editados pelo Governo, de 1967 e 1968, seriam inconstitucionais. Primeiro, porque sua regulamentação não poderia ter sido feita pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), como ocorreu, mas sim pelo Presidente da República. Em segundo, defendendo que os títulos seriam imprescritíveis, pois têm validade de 200 anos. Para o jurista Celso Bastos[6], as apólices não prescreveram porque as obras que elas financiaram nunca foram concluídas, o que seria condição para o resgate.
Divergentemente é o entendimento do coordenador de assuntos jurídicos diversos da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, Jorge Amaury Maia Nunes que alega: "Esses papéis são um nada jurídico econômico, só têm valor histórico[7]".
Contudo, segundo o CMN, Conselho Monetário Nacional, tinha sim competência para regulamentar os decretos, por se tratar de um ato administrativo. Da mesma forma, seria legítimo, e constitucional, que o governo estabelecesse um prazo para a prescrição dos títulos, pois um decreto-lei poderia alterar decretos e leis anteriores, argumenta o coordenador, autor de um parecer da Fazenda Nacional sobre a questão. (NUNES, 1998).
O que se trava é uma 'queda-de-braço' com a União em nome de herdeiros indefesos. Quando apresentou o projeto de emenda, o Senador Edison Lobão disse que o fez depois de ter sido procurado por proprietários de tais títulos. E até hoje sustenta que "o que o governo vem fazendo é calote"[8].
A questão da prescrição já fora analisada pelos juristas, e foram unanimes em afirmarem que não há que se falar em prescrição, pelos seguintes motivos:
a. Não ocorreu a prescrição da ação dos titulares das Apólices da Dívida Pública para exigir a amortização do débito do Estado, na forma pactuada no negócio jurídico original.
b. Os Decretos-Leis n°. 263/67 e 396/68 são inconstitucionais, por ferirem o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e, por igual, por tratar de matéria que exorbitava a competência do Presidente da República.
c. O Decreto-Lei n°. 263/67 que expressa apenas autorização legislativa ao Poder Executivo para resgatar os títulos afrontou normas Constitucionais então vigentes, quando, em seu Art. 12, delegou ao Conselho Monetário Nacional o poder de regulamentá-lo, atribuição que era e é indelegável e privativa do Presidente da República.
d. O Decreto-Lei n°. 263/67 é também inconstitucional quando em seu Art. 3°., parte final, versa matéria de prescrição vedada em Decreto-Lei, consoante o regime constitucional então vigente.
e. O Decreto-Lei n°. 263/67 ainda não produziu efeitos, ou seja, ainda não teve início de vigência porque até hoje não foi, constitucionalmente, regulamentado.
f. O Decreto-Lei n°. 396/68 não teve o seu edital publicado, o que, por si só, já seria bastante para interromper o fluxo do prazo de prescrição, a partir de dezembro de 1968. E, mesmo que um novo edital tivesse sido publicado, o mesmo estaria ineficaz juridicamente porque o Decreto-Lei n°. 263/67, por ele alterado, ainda não estava vigendo e é inconstitucional.
Por fim os eminentes juristas concluíram:
"Inquestionável, portanto, a validade das apólices e demais títulos da dívida pública a que se refere ao Decreto-Lei n°. 263/67, alterado pelo Decreto-Lei n n°. 396/68, ainda não liquidados, os quais, por imperativo de justiça, devem ser resgatados sob total respeito ao princípio de equivalência, da boa-fé, da moralidade administrativa, do equilíbrio financeiro dos contratos e da vedação do enriquecimento sem causa."
Porém, o Governo já decidiu que não vai pagar os títulos que considera prescritos há 25 anos e, para isso, montou uma ofensiva judicial, praticamente todas a liminares que permitiam o uso das apólices foram cassadas.
Apesar de tal assertiva do Governo, em todo o país proliferam ações na Justiça Federal, movidas por empresas que estão comprando lotes de títulos das mãos de corretores e advogados. Essa caça ao tesouro criou uma indústria que hoje dá dinheiro a advogados, corretores e empresários. Há empresas e escritórios que chegam ao requinte de promover concorrências quando querem comprar lotes grandes de apólices.
Na Justiça Federal, alguns juízes de São Paulo, Goiás, Rio e do Distrito Federal concederam a chamada tutela antecipada de posse, reconhecendo assim o direito temporário dos detentores das apólices, contra a União, conforme processo n°. 2001.35.00.006898-2 da 3ª Vara federal de Goiás.
Quando feito a atualização do valor dos títulos dois requisitos devem ser considerados. Em primeiro lugar a economia brasileira, principalmente nos últimos cinquenta anos, tem sido caracterizada pela presença de elevadas taxas de inflação. Como consequência, para que os títulos tenham seus respectivos valores de emissão mantidos em termos de poder de compra, é necessário que se proceda a uma atualização monetária que contemple de uma maneira adequada, observando o comportamento da inflação.
A segunda componente, que é função da primeira, está associada às sucessivas trocas da unidade monetária utilizada. Por força mesmo do processo inflacionário, que, em alguns momentos, caracterizou o que se denominou hiperinflação, chegou-se a ter os preços de mercadoria de pouco valor intrínseco sendo expressos em milhares de unidades monetárias. Isso ocasionou, por repetidas vezes, a troca de unidade monetária.
Deste modo, a atualização em questão tem que levar em conta as taxas observadas de inflação, tais como medidas em termos das variações de índices de preços que sejam fidedignos e relevantes, bem como as sucessivas trocas de unidade monetária que foram efetuadas.
3.2 – Instituições que reconhecem os títulos
Aqueles que são contra a liquidez dos Títulos da Dívida Pública, afirmam que os mesmos não têm cotações na bolsa. No entanto, não é o que acontece quando se observa a realidade no exterior ou até mesmo no Brasil, como serão abordados no seguinte capítulo. Portanto, apesar dos inúmeros esforços do governo em não validar os títulos, algumas instituições reconhecem os papéis e provam sua exigibilidade, validade e liquidez.
3.2.1 – A relação da bovespa
O código ISIN, International Securities Identification Number (Números de identificação de segurança Internacional), foi criado para estabelecer uma padronização internacional na codificação de títulos financeiros, atribuindo a cada ativo um único código de identificação. A BOVESPA é uma agência numeradora brasileira, única autorizada a atribuir ISIN's a títulos financeiros no Brasil.
Muito dos títulos da dívida pública externa possuem seu número de título financeiro na Bovespa, por exemplo, o Título Público State of Rio de Janeiro (Estado do Rio de Janeiro), quando consultado na página de busca por ISIN's no site da BM&F BOVESPA é possível encontrar seu código BRZUIZTDE012 – código emissor ZUIZ – TIT DIV EX – Título da Dívida Externa – Plano A – E:1904 , constando como titulo financeiro e ainda com a informação que possui 1,625% de taxa de juros, ou seja, é um ativo que tem valor, demonstrado nas bolsas de valores.
3.2.2 – Autoridade de serviços financeiros
A FSA – Financial Services Authority (Autoridade de Serviços Financeiros) é uma organização não governamental independente, dotada de poderes legais, que funciona como a Comissão de Valores Mobiliários – CVM aqui no Brasil, no qual é responsável por assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados de bolsa e de balcão, proteger os titulares contra emissões irregulares e atos ilegais de administradores e acionistas controladores de companhias ou de administradores de carteira de valores mobiliários, evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários negociados e as companhias que os tenha emitido, assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários, estimular a formação de poupança e sua aplicação em valores mobiliários, promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações e estimular as aplicações permanente em ações do capital social das companhias abertas.
No site da FSA quando consultado a sua lista oficial de ativos no qual mostra os títulos dos planos A, em sua maioria cadastrados e com seus devidos ISIN's, há de se seguir o mesmo raciocínio de que os títulos são validos pois o Título do Estado do Rio de Janeiro, aparece com seus números de ISIN's, BRZVTZTDE025; BRP81271AB79; BRP80977AB03, constando no site, podendo ser consultado por qualquer cidadão[9], como também os do Estado da Bahia, Município de Santos, dentre outros.
3.2.3 – Governo federal
Enquanto o Banco Central deixou de emitir os títulos da dívida pública dois anos após a publicação da Lei Complementar 101, de 4.5.2000 (D.O.U. 5.5.2000) (artigo 34) além de resgatar todos os títulos emitidos pelo BACEN, o Tesouro Nacional e a União ainda honram os Títulos da Dívida Pública, se tornando os principais os órgãos competentes do governo federal que reconhecem e dão validade aos mesmos.
3.2.4 – Tesouro nacional
O próprio governo apesar de afirmar que não pagará pelas apólices, contrariamente assume o pagamento dos títulos no seu site de planejamento, no orçamento de 2009, 2010 e 2011, aduz que vai acertar todas as dívidas externas com seus devidos credores, alegando que a finalidade é fazer ás obrigações financeiras afetas aos reescalonamentos negociados da dívida pública contratual e mobiliária federal externa, e em sua descrição ele afirma ser cumprimento das obrigações financeiras afetas à divida pública contratual e mobiliária federal externa, mediante pagamento do principal, dos juros e/ou dos outros encargos da dívida , a base legal está varias resoluções do senado e no meio deles o decreto-lei 6.019/1944. Deixando claro e sem mais palavras que o Governo diz que paga, mas receber é que é o problema.
Como foi abordado neste capitulo, existe nítido aceitamento do Governo em reconhecer a validade dos títulos da dívida pública, sem contar das instituições como BOVESPA e FSA que colocam os papéis com ISIN e deixam claro que são papéis com validade e podem ser negociados a qualquer momento.
4 – A validade da utilização dos títulos
Assim prevê o Código Tributário Nacional – CTN, em seus Arts. 97, VI e 141, in verbis:
Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias."
Hugo de Brito Machado[10], assegura, com propriedade, que, "no Brasil, como, em geral, nos países que consagram a divisão dos Poderes do Estado, o principio da legalidade constitui o mais importante limite aos governantes na atividade de tributação".
No plano especifico do Direito Tributário, desponta o art. 150, I, CF/88. Observe-o:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, e vedado a União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça."
A extinção dessa obrigação tributária, usualmente, se dá mediante o pagamento do tributo, conforme art. 156, I do CTN. No entanto, há diversas outras situações que também conduzem à extinção do vínculo obrigacional[11].
Este pagamento poderá ser efetuado conforme prevê o Art. 162, I do CTN, ou mesmo de acordo com o Art. 655, IX do CPC, ou Art. 11, II da Lei n°. 6.830/80, vejamos:
II – nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico. (destacamos).
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:[…]
IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; (destacamos).
Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:[…]
II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; (destacamos)."
Como verificamos na dicção do art. 162, II do CTN, admite-se o pagamento de tributo em papel selado, ou seja, documento que contenha a chancela do Governo, exatamente o caso das apólices da divida publica.
Ora, tanto o Art. 655, IX do CPC, quanto o Art. 11, II da Lei n°. 6.830/80, preveem a possibilidade de penhora, garantia ou arresto de títulos da divida publica que tenham cotação na bolsa, é o caso dos títulos da divida publica do plano – A, pois como vimos anteriormente neste estudo, tais apólices possuem cotação, registro (ISIN) e valor de mercado, mas na pratica tudo isso não é aceito.
Portanto, em nosso ordenamento legal pátrio não restou qualquer espaço para se suscitar duvidas sobre a plausibilidade ou a garantia que se origina da obrigação decorrente dos títulos públicos, tanto assim é verdade que o artigo 1.491 do CC/02, assim prevê:
"Art. 1.491. A hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente; ou por outra garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor. (destacamos)."
O Decreto-Lei 6.777, de 08/08/44, publicado no DOU de 10/08/44 dispoe de modo cogente sobre a sub-rogação de imóveis gravados ou inalienáveis, determinando que estes devem ser substituídos por outro imóvel, quanto por títulos da divida publica federal.
Analogicamente a Lei n°. 10.179 de 6 de fevereiro de 2001, admitiu a previsão legal para que os títulos sirvam para pagamento de tributos, isto porque não é crível, e nem admissível, que o legislador, em confronto com o principio constitucional da isonomia, trate de forma desigual os possuidores de Notas do Tesouro Nacional NTN, em relação aos possuidores das apólices.
"Art. 6° A partir da data de seu vencimento, os títulos da dívida pública referidos no art. 2° terão poder liberatório para pagamento de qualquer tributo federal, de responsabilidade de seus titulares ou de terceiros, pelo seu valor de resgate."
4.1 – A dação em pagamento
A extinção da obrigação tributária como visto acima, poderá ser feita através da Dação em Pagamento, conforme previsão no art. 156, XI do CTN.
A dação em pagamento, um dos principais meios indiretos de extinção das obrigações, em tese, poderia ser utilizada pelos detentores das tais apólices quando diante de créditos tributários do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios[12].
Tal entendimento também esta contido no Parecer n°. 2390/2000, da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência, ao qual foi dado efeito normativo pelo então Ministro Waldeck Ornelas[13].
"Ementa: Certificado da Divida Publica. Lei n°. 9.711 de 1998. Recebimento pelo INSS em Dação em Pagamento para quitação ou amortização de débitos previdenciários, inexistência de renuncia fiscal. Lei de Responsabilidade Fiscal."
Mas apesar de constar em lei, a doutrina dominante tem entendido que os títulos da divida publica não podem ser utilizados para a dação em pagamento, pois existe a recusa do credor, nos moldes do art. 356 do CC/02, não podendo assim ser obrigado a aceitar os papeis, e inexiste lei especifica que regule tal possibilidade da dação em pagamento com títulos da divida publica, vejamos:
"SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO (SFH). MÚTUO HABITACIONAL. INADIMPLÊNCIA DO MUTUÁRIO. PRETENSÃO DE PAGAMENTO MEDIANTE TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLCIA. DESCABIMENTO. DAÇÃO EM PAGAMENTO. RECUSA DO CREDOR. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.1. A dação em pagamento requer a anuência do credor em receber prestação diversa daquela originariamente pactuado, conforme prescreve o art. 995 do Código Civil de 1916, (art. 356 do atual), o que não se verificou no caso dos autos.995 Código Civil de 1916. 2. Os Títulos da Dívida Pública não se prestam para quitação de débito relativo a contrato de mútuo com garantia hipotecária, diante da inexistência de requisitos dos institutos da dação em pagamento.3. É impossível ao Judiciário impor ao agente financeiro o recebimento de apólice de dívida pública, seja porque a pretensão de satisfazer obrigação pactuada por meio de mútuo celebrado no âmbito do SFH, mediante o oferecimento de título, esbarra na previsão contida no art. 863 do Código Civil de 1916, segundo o qual, "o credor de coisa certa não pode ser compelido a receber outra, ainda que mais valiosa"; seja porque, de acordo com o art. 1.256 do mesmo Código (art. 586 do atual), "o mutuário está obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade".863 Código Civil de 1916. 4. Sentença mantida. 5. Apelação do autor não provida. (3229 MT 0003229-04.1999.4.01.3600, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 23/08/2010, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.23 de 06/09/2010)."
Desta maneira, não basta a vontade do devedor, ou mesmo a dificuldade financeira que se encontra, para viabilizar a utilização do instituto, é necessário o consentimento do Governo Federal, já que não existe vontade deste em receber os títulos da divida publica e o interesse do legislador para conferir leis especifica autorizando, no caso não vemos uma desde a Lei n°. 9.711, de 20 de novembro de 1998, que previa:
"Art. 1º – Até 31 de dezembro de 1999, fica o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) autorizado a receber, como dação em pagamento, Títulos da Dívida Agrária a serem emitidos pela Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda, por solicitação de lançamento do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), especificamente para aquisição, para fins de reforma agrária:
"Art. 4º – A União poderá promover leilões de Certificados da Dívida Pública mobiliária federal a serem emitidos com a finalidade exclusiva de amortização ou quitação de dívidas previdenciárias, em permuta por títulos de responsabilidade do Tesouro Nacional ou por créditos decorrentes de securitização de obrigações da União.
§ 1º – Fica o INSS autorizado a receber os títulos e créditos aceitos no leilão de Certificados da Dívida Pública mobiliária federal, com base nas percentagens sobre os últimos preços unitários e demais características divulgadas pela Portaria referida no § 5 º deste artigo com a finalidade exclusiva de amortização ou quitação de dívidas previdenciárias, de empresa cujo débito total não ultrapasse R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). (destacamos).
Portanto, a menos que a União, legislando para o INSS, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios, por suas casas legislativas competentes, consagrem explicitamente a possibilidade de dação em pagamento de créditos tributários com as apólices da dívida pública federal emitidas no início do século, este não pode ser um dos caminhos a serem trilhados pelos seus detentores. Há de se ressaltar que o INSS não emite nenhum título e não desapropria nenhuma fazenda para fins de reforma agrária[14].
4.2 – A consignação em pagamento
A consignação em pagamento é uma das causas descritas pelo Código Tributário Nacional, como de extinção do crédito tributário. Trata-se da hipótese prevista o artigo 164 do CTN. A extinção operada, neste caso, segue a ordem da consignação em pagamento descrita nos outros ramos do direito.
Portanto, segundo Pablo Stolze Gagliano[15], o instituto jurídico colocado à disposição do devedor para que, ante o obstáculo ao recebimento criado pelo devedor ou quaisquer outras circunstâncias impeditivas do pagamento, exerça, por depósito da coisa devida, o direito de adimplir a prestação, liberando-se do liame obrigacional.
Desta maneira os detentores das apólices, utilizam-se da dicção legal do art. 334 do CC/02:
"Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais."
O Governo se defende afirmando que a consignação em pagamento, somente pode existir nos casos expressamente previstos em lei, assim, se não existir razão legal, não pode o devedor depositar prestação devida em vez de pagar diretamente a União.
Partindo deste pressuposto o art. 164, do CTN, elenca as possibilidades do devedor depositar a prestação ao invés de pagar diretamente ao Governo:
"Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis. (destacamos)."
De acordo com Maria Helena Diniz[16], a simples utilização do dispositivo legal, sem as características próprias de cada caso, não autorizam a utilização de tal instituto, vejamos:
"Se inexistir razão legal, se o devedor, sem que nada o justifique, depositar a prestação devida em vez de pagar diretamente ao credor ou a seu representante, será tido como carente da consignatória, por não haver motivo legal para a propositura da ação (RT, 430:178)".
Outro obstáculo defendido pelo Governo, pela impossibilidade de consignação em pagamento com títulos da divida pública esta previsto no art. 156, VIII combinado com o art. 164, § 2° do CTN, onde prevê que somente o valor poderá ser consignado, se houver ação judicial autorizando o pagamento e ao final foi julgada procedente.
Assim, mais uma vez o Governo, afirma que somente o dinheiro poderá ser convertido em renda para satisfazer o credito tributário, demonstrando que os papeis são imprestáveis para a consignação em pagamento de créditos tributários, por via dos títulos emitidos no início do século.
Ora, o procurado da PGFN, Jorge Amaury Maia Nunes[17], em seu parecer, conforme anteriormente citado, afirma que os títulos não possuem qualquer valor, mas de forma contrario, colocando em cheque todos os entendimentos do Governo, o gerente da Coordenação de Operações da Divida Publica – CODIP, Antônio Paulo Vogel de Medeiros, afirma através do oficio n°. 4969 de 06 de novembro de 2003, que:
[…] "que como previsto na DL n°. 6019/43, os referidos títulos são pagáveis, juros e principal, mediante apresentação ao agente pagador HSBC, no endereço HSBC Bank plc, Mariner House, Pepys, London EC2N."
Confirmando assim que realmente e verdadeiramente os papeis são pagáveis e se possuem serventia, porque o governo não honra com a obrigação assumida com os possuidores dos títulos?
4.3 – Suspensão da exigibilidade do credito
Os artigos 97, VI e 151 ambos do CTN, preveem, que é possível a suspensão de creditos tributários, somente através de lei especifica ou conforme o rol taxativo constante nos incisos do art. 151 do CTN.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes."
Ademais, o próprio art. 151, II é utilizado como argumento de defesa, já que em suas ações sustenta a tese de que somente o dinheiro poderia satisfazer a exigência do citado artigo, conforme também previsão legal do art. 156, VI do CTN.
O governo não deseja de forma alguma a suspensão e discussão do credito, pois nesta etapa a suspensão da exigibilidade implica a impossibilidade, para o Fisco, de efetuar a cobrança do credito, não sendo possível a inscrição na divida ativa ou o ajuizamento da ação executiva.
A defesa da Fazenda Publica restou vencedora, que fora editada a Súmula n° 112 pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
"O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro." (destacamos).
Como nas outras possibilidades o Governo mais uma vez utilizou-se de manobras e da influencia política e legislativa para não ter que arcar com as obrigações assumidas em seus próprios creditos, através de títulos, não aceitando assim a devolução de seu próprio papel para a suspensão da divida.
4.4 – A utilização para garantia em juízo
Em uma ação de execução fiscal em desfavor de uma determinada empresa, é necessário a mesma efetuar o pagamento do debito ou nomear bens a penhora para a satisfação do credito. Desta forma, pode a empresa executada oferecer como garantia o titulo da divida pública, caso não tenha dinheiro suficiente para adimplir a integralidade do credito, conforme prevê a Lei n°. 6.830/80, em seu art. 11, II, que apresenta a possibilidade de pagamento com apólices em segundo lugar, logo após o dinheiro.
"Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
Tal previsão também encontra-se consagrada no art. 655, do Código de Processo Civil, diferindo da lei especial apenas na ordem.
IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; (destacamos)."
Assim, a própria lei abre a possibilidade dos títulos da divida publica serem utilizados como indicação a penhora e seu consequente pagamento, até mesmo porque como mencionado em linhas pretéritas as referidas apólices da divida publica possuem não somente a cotação na bolsa de valores, como ficou demonstrado, como também o seu respectivo registro e certificação, ou seja, o ISIN.
Porém, mais uma vez o Governo utiliza-se de manobra, para barrar os títulos, requerendo a substituição dos títulos dado em garantia com base no art. 15, II da própria lei de execuções fiscais, acima citada, independente da ordem elencada no art. 11 da mesma lei.
Abre-se a oportunidade, então, para se ofertar referido bem em sede de execução fiscal. Todavia, deve-se ter em mente que a utilização deste bem, como oferta, simplesmente não põe a salvo o devedor da execução. Diz o Art. 15 da mesma norma que a Fazenda Pública pode requerer em qualquer fase do processo a substituição dos bens penhorados por outros, independente da ordem numerada no Art. 11, bem como o reforço de penhora insuficiente.
Portanto, fica claro a possibilidade de utilização do titulo como garantia do juízo, apesar dos discussões com o governo e com o próprio tribunal em querer achar barreiras e obstáculos para a aceitação dos títulos emitidos pelo próprio governo.
4.5 – A compensação tributária
A previsão da compensação tributária esta prevista no art. 156, II e art. 170 ambos do CTN.
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. (destacamos)."
O tema de compensação de creditos também possui guarida no Código Civil de 2002, em seu art. 368 e 369.
"Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis."
Na medida em que os títulos da dívida pública representam créditos contra o emitente, exigíveis ou não, dependendo do vencimento, surge, em tese, a possibilidade destes créditos serem compensados com as exações tributárias reclamadas ao contribuinte pelo Erário[18].
O governo alega que não existe a possibilidade, pois os creditos dos títulos não são líquidos e certos, ademais, fica a critério da administração pública, aceitar ou não, ou seja, tem que aceitar a compensação, já que a compensação civil se processo automática, enquanto que a tributária depende do aval da parte credora, no caso o Estado.
Da mesma forma a compensação é prevista pela Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, que alterou a Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1996, vejamos:
"Art. 49. O art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010).
§ 1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.
§ 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
§ 3° Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação:
I – o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física;
II – os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação.
§ 4° Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo.
§ 5° A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo."(NR)
Para PAULSEN[19] (2003, p. 1.002), a identidade subjetiva é requisito lógico da compensação, pelo que "deve haver, necessariamente, identidade entre os sujeitos da relação".
Sobre o tema, vale transcrever a o entendimento do Supremo Tribunal Federal, sendo o núcleo da decisão o seguinte trecho:
"3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado (Lei n. 6.830/80). Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei (artigo 78, caput e § 2º, do ADCT à CB/88). Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 550400/MS (Diário de Justiça, edição de 18.09.2007, p. 80)". (destacamos).
Já o Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, possui posicionamento oposto, como se constata do seguinte precedente, representativo do entendimento da Corte:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. PRECATÓRIO DEVIDO POR PESSOA JURÍDICA DISTINTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL. ART. 78, § 2º, DO ADCT. PRECEDENTES. 1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. 2. O art. 78, § 2º, do ADCT, é expresso ao referir-se a "tributos da entidade devedora". A inexistência de identidade entre o devedor do precatório (DER) e o credor do tributo (Estado) afasta a aplicabilidade do dispositivo constitucional. 3. Precedentes: AgRg no RMS 29.939/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 29/10/2009;AgRg no Ag 1174142/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Turma, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009; RMS 28.500/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 17/09/2009, DJe 23/09/2009; RMS 30.229/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 18/02/2010; RMS 28.942/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 2/6/2009, DJe 12/6/2009; AgRg no REsp 1.089.665/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 24/3/2009, DJe 20/4/2009; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RMS 28.983/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010). (destacamos).
Pensamos que o princípio da celeridade processual, aliado ao princípio da moralidade no âmbito fiscal autorizam a compensação de créditos com débitos tributários mesmo que de espécies distintas e alusivos a pessoas jurídicas distintas, devendo, contudo, integrarem a mesma fazenda pública.
O novo Código Civil, em seu artigo 374, trouxe para o ordenamento positivo brasileiro, verdadeira barreira de proteção contra as arbitrariedades de um Estado cujo maior, ou único objetivo é o de arrecadar, pouco importando que direitos tenha que violar. Referido artigo remete para o Código Civil a disciplina da compensação das dívidas fiscais e parafiscais, o que representa o fim de privilégios injustificadamente concedidos à Fazenda Pública.
Assim, como discorrido, inexiste qualquer empecilho legal para a exclusão das dívidas fiscais do instituto da compensação regulado pelo Código Civil. A compensação é uma só, quer seja de dívidas privadas quer seja do indébito tributário, sendo efetuada diretamente pelo contribuinte e, no caso dos débitos fiscais, posteriormente, comunicada à autoridade fazendária.
Não há mais necessidade, no caso, de um reconhecimento prévio, em processo administrativo, do pagamento indevido do tributo, ou, de sua liquidez, certeza e exigibilidade por parte da devedora, que futuramente tratará de cobrar o que eventualmente não pudesse ter sido objeto da compensação. A administração fazendária não pode, em hipótese alguma, limitar, restringir ou negar ao contribuinte o direito à compensação sempre que a parte for credora da Fazenda Pública.
O direito à compensação do indébito tributário é corolário lógico do próprio direito de propriedade, constitucionalmente amparado. Assim, não há que se remeter à legislação especial, mais precisamente, à legislação tributária, a definição dos limites ao direito à compensação, quando for a Fazenda Pública a devedora.
No entanto, o ente estatal sempre alega não haver plausibilidade jurídica, quando existem as ações interpostas requerendo a compensação de creditos, através dos títulos da divida pública, pois as hipóteses de compensação estariam restritas unicamente às disciplinadas no atual ordenamento jurídico, e mais, dentro da estreita ótica que a Fazenda quer dar ao caso.
Todavia, vale salientar que são poucos os juízos que comungam do mesmo entendimento, como é o caso da MMª. Juíza da 3ª Vara Cível da Seção Judiciária de Brasília, nos autos da Ação Declaratória n° 2003.34.00.038414-8/DF, conforme extrato.
Da sentença é relevante destacar em seu dispositivo as conclusões da magistrada:
"[…] Ante o exposto, com base na fundamentação supra, julgo totalmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre autora e Fisco, com base nos tributos e datas colocados acima. E, ainda, resta suspensa qualquer cobrança a esse título. Declaro, por conseguinte, extinto o processo com julgamento de mérito (art. 269, I, do Código de Processo Civil)".
Na verdade, a Fazenda Pública, por lhe ser mais confortável, embora sem base legal, prefere limitar a angulação da matéria aos limites estreitos de uma exegese restritiva do artigo 170 do Código Tributário Nacional, olvidando toda atuação legiferante sobre o tema, notadamente o ingresso no direito positivo pátrio do novo Código Civil Brasileiro, que deu íntegro tratamento à questão, fazendo plasmar no título que trata da extinção das obrigações os novos rumos para aplicação do instituto jurídico da compensação aos débitos fiscais e parafiscais.
Ocorre que a aplicação da lei não está condicionada ao que o Ministro Cordeiro Guerra, chamou de "ideal subjetivo de justiça" à mercê da compreensão do aplicador, no caso o juiz ou mesmo a Fazenda Nacional. Carlos Maximiliano em sua consagrada Hermenêutica e Aplicação do Direito[20], caminha no mesmo sentido, obtemperando que:
"Na verdade, o magistrado não formula o Direito, interpreta-o apenas; e esta função ainda é exercida somente quando surge a dúvida, sobre a exegese, em um caso forense […]".
Na hipótese, há critério objetivo vigente e apto a espantar qualquer sombra de dúvida sobre a questão, e em recente entrevista concedida à Revista Jurídica Consulex[21], o Relator do Projeto do Código Civil, Deputado Ricardo Fiúza ofereceu à comunidade jurídica pátria relevantes considerações sobre a mens legens do novel tratamento legal do instituto.
Inicialmente, inquirido sobre se a pretendida revogação do artigo 374 do novo Código Civil (pela lei n°. 10.677/2003) por si só ensejaria a repristinação do artigo 1.017 do antigo código, asseverou o Senhor Deputado que a compensação legal de tributos:
"[…] deve obedecer às regras gerais do Código Civil, uma vez que a simples revogação do art. 374 jamais poderia implicar na repristinação do art. 1.017 do Código Civil de 1.916, este definitivamente extirpado do nosso ordenamento jurídico. E é exatamente por haver desaparecido a proibição constante do Código anterior, que se pode concluir que as normas gerais sobre a compensação, constantes da lei posterior, no caso o Código Civil, que regulou completamente a matéria, revogando, assim, as leis anteriores conflitantes tal como manda a LICC, aplicar-se-ão, igualmente, às dívidas fiscais."
É verdade, que alguns setores da doutrina (especialmente os defensores das teses fazendárias) apressaram-se em dizer que haveria conflito entre os textos legais em tese (artigo 374 do novo Código Civil e 170 do CTN). No entanto, com clareza solar, o Legislador entrevistado cuida de dissipar qualquer duvida, explicando:
"De maneira alguma. Nem com o CTN , nem muito menos com a Constituição Federal […]. A Constituição Federal, por exemplo, em passagem alguma, veda a compensação tributária. Esta vedação estava contida no artigo 1.017, do antigo C. Civil. Mas, ainda assim, ela não era absoluta, pois havia autorização para que, lei especial, a permitisse. A Constituição Federal, também, em nenhum momento, remete a disciplina da compensação para a legislação complementar. A alegação de que o C. Civil é lei ordinária e a matéria teria sido reservada para ser tratada em lei complementar (art. 146, III, b) também não resiste, pois foi o próprio CTN, que é lei complementar, no seu artigo 170, que estabeleceu que "lei pode autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. É evidente que quando o legislador complementar usou a expressão "a lei pode" se referiu à lei ordinária". (destacamos).
Igualmente, não há falar que, sendo o Código Civil lei geral como tal não poderia revogar disposições constantes de leis especiais. O disposto no §1°, do artigo 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil soluciona a controvérsia:
"§1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior".
Comentando o dispositivo, Paulo de Lacerda, em citação de Maria Helena Diniz, obtempera que:
"Se a nova norma vier a regular diversa e inteiramente a matéria regida pela anterior, esta poderá ser tida como revogada, seja geral ou especial, pois haverá aniquilamento total das leis reguladoras da matéria, sem distinguir entre gerais e especiais, como condição inelutável para a implantação de um regime jurídico integral diferente".[22]
Como bem observa Gabriel Lacerda Troiarrelli;
"[…] se no artigo 374 se tivesse dito que as regras do novo Código Civil seriam aplicadas "subsidiariamente" à compensação tributária ou que a compensação tributária seria regida pelo novo Código Civil, "sem prejuízo das normas em vigor", poderíamos aceitar, sem qualquer dificuldade, a permanência das normas de lei ordinária federal que dispõem sobre compensação".[23]
Mas não foi o caso, o Código não fez qualquer ressalva. Logo, no que tange à compensação legal, o que fica valendo é o Código Civil, pouco importando a natureza dos débitos e créditos a serem compensados.
Em suma, o novo ordenamento nada mais fez do que trazer à prática os princípios isonômicos (que alcançam também o ente público) consagrados no artigo 5° do texto político vigente, e este é, também, o entendimento do Legislador:
"[…] Pois bem, o artigo 374 apenas determinou que essas regras seriam também aplicáveis, como regras gerais, quando as dívidas a serem compensadas tivessem natureza fiscal. Ou seja, ainda que uma das partes envolvidas fosse o Estado, ainda assim deveriam ser aplicadas as regras gerais que valem para o cidadão comum, o que representa o fim de privilégios injustificadamente concedidos à Fazenda Pública".
O contrário, é legitimar a prática do confisco, que é ínsita ao modo como opera a Fazenda Pública.
"[…] Sem dúvida alguma. O crédito do contribuinte é parcela do seu patrimônio. É sua propriedade. Na medida em que não se admite a compensação de créditos do contribuinte com dívidas fiscais suas, se está admitindo verdadeiro confisco de seus créditos, sabido que é de todos que o contribuinte não dispõe de meios eficazes para os fazer valer contra a Fazenda. A norma que vise a evitar a compensação pelo contribuinte, de seus créditos perante a Fazenda Pública, com o débito que tenha com esta, constitui indiscutivelmente uma norma que visa a detenção de ativo financeiro do contribuinte. É o dinheiro do contribuinte que estará sendo retido pela Fazenda Pública, na medida em que esta nem paga, nem permite a correspondente compensação e, ainda assim, exige, sob pena de pesadas sanções, o pagamento do débito do contribuinte".
Neste sentido, cumpre trazer à baila a advertência que ressai da cátedra de Maximiliano[24]:
"Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades duras da vida.
"Em resumo: é o magistrado, em escala reduzida, um sociólogo em ação, um moralista em exercício; pois a ele incumbe vigiar pela observância das normas reguladoras da coexistência humana, prevenir e punir transgressões das mesmas".
Portanto, é inexorável reconhecer-se que a matéria em tese da compensação de débitos fiscais, encontra-se evidentemente tratada de forma e em estatutos legais outros, além dos limites do artigo 170 do Código Tributário Nacional.
O que não pode mais ocorrer, portanto, é a administração fazendária, a seu bel-prazer, através de atos administrativos de questionável juridicidade, restringir ou negar ao contribuinte ou possuidor dos papeis, o direito à compensação de um crédito líquido, certo e exigível. O direito à compensação do indébito tributário decorre do direito de propriedade, amparado constitucionalmente, e não pode sofrer restrições outras que não aquelas previstas para a compensação em geral.
Nesse particular, o próprio STJ já havia decidido ser:
"[…] de natureza agressiva aos direitos fundamentais do contribuinte a pretensão de fazer cumprir legislação infraconstitucional que impõe limites à compensação tributária, quando tal fenômeno é referente a parcelas das contribuições recolhidas por exigência fiscal que veio a ser considerada inconstitucional pelo STF".[25]
Diante de tão revolucionário instituto, antes mesmo de sua entrada em vigor, o Governo Federal tentou revogá‑lo através de Medida Provisória (MP n° 75, de 27 de outubro de 2002). Entretanto a MP foi rejeitada pelo Congresso, ao final da legislatura passada. Às vésperas da entrada em vigor do Código, o Governo Federal voltou à tona, editando a MP n° 104/03, tentando, novamente, revogar o dispositivo.
Felizmente, a cada dia se mostra mais evidente para a comunidade jurídica serem vãs as tentativas da Fazenda Pública de limitar a angulação da matéria aos limites restritos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, notadamente em face do ingresso no direito positivo pátrio do novo Código Civil Brasileiro, que deu íntegro tratamento à questão, fazendo plasmar no título que trata da extinção das obrigações os novos rumos para aplicação do instituto jurídico da compensação aos débitos fiscais e parafiscais.
Nas palavras dos professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade:
"[…] A revogação da norma ora comentada pela MEDProv 104/03, é inconstitucional, de modo que é inoperante e não produz efeito, razão pela qual continua em vigor o CC 374. É inconstitucional porque fruto de reedição pelo presidente da república, procedimento absolutamente vedado pela CF/88, no art. 62 §10°. (§10° "é vedada a reedição, na mesma seção legislativa, de Medida Provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo)".
Com efeito, a questão jurídica relativa à aplicação do art. 374 do Código Civil à matéria da compensação de dívidas fiscais e parafiscais, foi objeto de recente acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cujo voto condutor, de lavra do eminente Desembargador Roberto Caníbal, foi seguido por unanimidade pelos não menos ilustres Desembargadores integrantes da colenda 1ª Câmara Cível daquele Sodalício.
"APELAÇÃO CÍVEL. CONFISSÃO DE DÍVIDA RELATIVA A EMPRÉSTIMO JUNTO A EXTINTA CAIXA ECONÔMICA ESTADUAL. PRETENDIDA COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DEVIDOS PELO ESTADO AO PARTICULAR. POSSIBILIDADE. Havendo reciprocidade nas posições de credor e devedor – Estado x particular – deve ser admitida a compensação, nos termos do artigo 368 e seguintes do Código Civil/02. Limitações impostas pela Medida Provisória nº 104/03, que não podem prevalecer, em detrimento do expresso texto do artigo 374 do CC/02. Questão de lógica e razoabilidade que deve anteceder a mera e simples conveniência do Poder Público. Interesse explícito do Poder Executivo em barrar as compensações que não o beneficiem, contrariando, explícita e frontalmente, a mens legis, o escopo do legislador ao editar normas que venham a facilitar as compensações, sejam fiscais (artigo 170 do CTN), ou não (artigos 368 e seguintes do CC). Recurso improvido". (TJRS – Apelação Cível nº 70008058364, Relator Desembargador Roberto Canibal, 1ª Câmara Cível, julgado em 21/12/2005). (destacamos).
Imperioso, ainda, frisar a decisão monocrática datada de 28/08/2007, de lavra do Ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 550.400/RS, acerca dos requisitos necessários para o pagamento, via compensação, de tributos à Fazenda Pública, vejamos:
"DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública. 2. O acórdão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal – Estado do Rio Grande do Sul – e o devedor do crédito oponível – a autarquia previdenciária. 3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado (Lei n. 6.830/80). Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei (artigo 78, caput e § 2º, do ADCT à CB/88). 4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente". Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários. Publique-se. Brasília, 28 de agosto de 2007. Ministro Eros Grau – Relator."
Discute-se, naquele caso concreto, a possibilidade de reconhecimento do direito à utilização de títulos, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
Acabou o Ministro Eros Grau por fixar as premissas jurídicas no que tange ao instituto da compensação, acentuando que "a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei (artigo 78, caput e § 2º, do ADCT à CB/88)".
Interpretando tal decisum, o primeiro ponto a ser observado é que se a Lei Maior não impôs qualquer obstáculo ou limitação ao instituto da cessão e da compensação, não poderia uma lei de hierarquia inferior fazê-lo, sob pena de ofensa ao princípio da hierarquia das leis.
Em segundo lugar, frisou o Ministro Eros Grau, naquele caso concreto, que resulta da própria lei o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo.
No presente caso, o poder liberatório do título da dívida pública externa emitido em libras esterlinas também resulta da lei de emissão da apólice, sendo certo que é a lei de regência que deve vigorar nas relações jurídicas entre as partes, em respeito ao brocardo de que o ato é regido pela lei do tempo, bem como em respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.
Portanto, o instituto da compensação dos títulos da divida publica é plenamente possível.
4.5.1 – Procedimento para a compensação tributária
Para os Tributos Federais, será feito o procedimento para Liquidação/Conversão do Credito Judicial com origem no Decreto- Lei 6.019/43 – Créditos Externos como forma de pagamento dos Tributos Federais e INSS (Contribuições Previdenciárias).
O credito financeiro utilizado será os da divida externa brasileira, como informado em linhas pretéritas, baseados no Decreto Lei 6.019/43, com ordem de pagamento pelo Poder Judiciário/Crédito Judicial onde a empresa cessionária ao adquirir o crédito passa a ter legitimidade sobre ele, quando da substituição processual legitimando-a como detentora originária do crédito.
Como já tratado o credito possui registro na Bovespa (Bolsa de Valores de São Paulo) e consequente código ISIN (International Securities Identification Number), bem como estando disponibilizado seu resgate nos Bancos pagadores, podendo ser efetiva sua consulta no site da Secretaria do Tesouro Nacional.
Após a aquisição do credito mediante a cessão de transferência do valor adquirido, será feita a substituição processual no processo onde já está constituído o crédito judicial com origem nos créditos do Decreto Lei 6.019/43, com isto a detentora passa a figurar no pólo ativo da ação. Após tal procedimento será fornecido à compradora um documento oficial expedido pelo Poder Judiciário, certificando a existência do processo onde o mesmo poderá ser pesquisado no site da Justiça Federal, isto somente após a homologação da substituição processual nos autos.
É necessária a feitura de uma planilha de atualização financeira e consequente atualização do crédito, para que seja feito a correção mensal pela Selic.
Após, é necessário um parecer do credito judicial, com origem no DL 6.019/43, que deverá ser feito pelos advogados tributaristas contratados, que posteriormente promoverá as ações em desfavor da União Federal, para que seja compensados os creditos, amparado em lei própria para tal mister. Neste parecer jurídico constam todos os dados e decisões judiciais de processos já julgados. A cessão é elaborada conforme as exigências legais. Trazendo todos os dados do crédito e do processo, valor atualizado adquirido, valor e percentual de venda etc. Além disso, dispõe a cessão de direitos creditórios que o cedente do titulo se responsabiliza civil e penalmente, atestando que não efetuou qualquer outra cessão a terceiros relativamente ao crédito objeto da presente cessão.
Como nas demais ações judiciais é necessário a feitura de um contrato de cessão de direitos creditórios firmado entre a cedente detentora e honorários advocatícios. Assim, o contrato firmado com a cedente legitima proprietária dos títulos em questão, traz garantias ao cessionário, como por exemplo: clausula de garantia de qualidade do ativo, atestando também que o referido crédito é de legitimidade da empresa detentora, ato que deverá ser ratificado pela banca de advogados.
A cessão de créditos envolve também o compromisso da cedente com a cessionária de pagar os honorários advocatícios ao escritório que patrocina as ações tanto na esfera judicial como na administrativa, para os trabalhos jurídicos para extinguir a obrigação da cessionária ora compradora dos créditos.
Após, o estabelecimento dos contratos, inicia-se o trabalho jurídico:
1. Pedido de habilitação da empresa cessionária nos processos que originaram os créditos adquiridos, protocolados nas respectivas varas federais onde tramitam os processos;
2. Abertura de conta conversão em renda junto a Caixa Econômica Federal, pedido administrativo de pagamento, conversão em renda, não é compensação é pagamento, nos termos do artigo 151 e 156 do CTN, protocolado no órgão competente da RFB, dos tributos vencidos ou vincendos, anexado a toda comprovação da legitimidade do crédito e a comprovação da cessionária como detentora (cessão em nome a empresa), com as respectivas guias de depósito judicial, pagas com o crédito com a conversão em renda.
Procedimentos para o pagamento de tributos federais incluindo INSS.
1. Pedido de habilitação da empresa cessionária nos processos que originaram os créditos adquiridos, protocolado nas respectivas varas federais onde tramitam os processos;
2. Pedido administrativo de pagamento, pela conta conversão em renda aberta num setor especial da Caixa Econômica Federal, requerimento especial dentro do órgão da RFB e da PGFN, protocolado no órgão especial da RFB informando o pagamento dos tributos vencidos ou vincendos (aqui mês a mês), devidamente atualizados em planilha, anexando a forma de pagamento com o respectivo crédito judicial com origem no DL 6.019/43;
3. O crédito também pode ser utilizado como garantia de execuções fiscais se já em andamento, ou para extração de CND (Certidão Negativa de Débitos), depois de feita a substituição processual pela adquirente;
4. Por fim, os procedimentos para liquidação/pagamento dos tributos com a conversão em renda do crédito judicial da origem já informada acima, se dará pelo pagamento através de DARF de pagamento do tributo com código específico, com a conversão em renda, onde é informado o pagamento daquele tributo com o credito externo, junto a Receita Federal do Brasil, sob o pálio de ordem judicial, pela qual é homologado expressamente o pagamento;
5. A base legal do pagamento se dá pela Lei 10.181 de 12/02/2001, bem como pela Lei 10.179/2001, artigos 2°,3° e 6° que normatiza: "a partir da data de seu vencimento, os títulos da dívida pública, como no caso em particular, terão poder liberatório para pagamento de qualquer tributo federal de responsabilidade de seus titulares ou terceiros, pelo seu valor de resgate".
6. O que vale dizer que o resultado financeiro passará a ser liberado para ser negociado, na medida em que o crédito será convertido em renda (artigo 156, VI do CTN), para o pagamento de tributos federais, consoante artigo 6° da lei 10.179/2001 e na medida em que o debito tributário será exaurido através do agente custodiante, ou seja, a Caixa Econômica Federal.
7. Noutra vertente, na contabilidade além do lançamento contábil da aquisição do credito, será feito o lançamento na DCTF e outras obrigações acessórias, como valor pago em pecúnia na sua totalidade, após o pagamento da guia judicial do tributo, ou dos tributos, um a um serão iniciados os procedimentos judiciais e administrativos como forma de extinção do crédito tributário.
O ganho financeiro com a intervenção dos débitos fiscais na Instância Judicial se traduz, em alavancagem financeira livre dos extorsivos juros de mercado. Dinheiro é afinal a mercadoria mais cara nos dias de hoje. Assim, com maior folga no fluxo de caixa, a empresa pode projetar um crescimento real. Todo patrimônio dos sócios fica regularizado, pois todos os tributos devidos passam a ser pagos, inclusive suas retiradas.
5 – Os títulos da dívida pública[26]
Trata-se de títulos do Decreto Lei 6.019/43, podendo ser utilizados em pagamento tributário, fiscal e garantia, com cotação na bolsa na gradação da Lei 6.830 de Execuções Fiscais e pode ser utilizados para o aporte de capital social de empresas e/ou amortizar determinados débitos fiscais perante órgãos públicos; bem como para aumento de capital, lastro de negociações e garantias em empréstimos e licitações.
Assim, nenhum cidadão brasileiro, portador do Titulo tem a obrigação de sair do país para resgatar obrigações contraídas pelo próprio país. Se o fizesse, estaria cometendo crimes de elisão fiscal e evasão de divisas.
Na cártula dos Títulos reza à seguinte clausula: "Os Títulos deverão ser aceitos por todos agentes fiscais do Estado como equivalente para se descontar toda sua quantia nominal com o objetivo de caucionar dinheiro ou como deposito de garantia exigida pelo Estado e os Títulos retirados assim como os cupons vencidos deverão ser aceitos pelo Estado como dinheiro para o pagamento de impostos.
O Decreto-lei 6.019/43 fixou as normas definitivas para o pagamento e serviços dos empréstimos externos realizados em libras e dólares pelos Governos da União, Estado e Municípios, Instituto de Café e do Estado de São Paulo.
Mas o incentivo financeiro teve depois o respaldo legal através da Lei 10.179/2001 – ratificada pela Lei 11.803/2008 – na medida em que o Chefe do Executivo foi autorizado a emitir os Títulos da Dívida Pública Externa para dar cobertura aos déficits orçamentários da União, o que ocorreu mediante o desenvolvimento das operações de mercado aberto e através do Banco Central do Brasil.
Isto é, o Tesouro Nacional emitiu os Títulos e esses Títulos puderam ser convertidos em moeda corrente, após avaliação e atualização monetária pelo órgão competente, com o poder liberatório para pagar os tributos e contribuições federais de qualquer natureza, sem qualquer outro tipo de intervenção da Receita Federal ou da Procuradoria Nacional do Brasil.
Estes ativos financeiros constituem dívidas da União Federal por assunção na forma do DL 6.019/43, logo possuem liquidez, embora o Governo do Rio de Janeiro na forma das LOA's de 2008 a 2011 esteja pagando juros à União Federal.
O Tesouro Nacional reconhece que estes títulos são pagáveis através do Ofício n. 4929 datado de 04/11/2003 e ainda espelha no seu site no 5º. quadro, onde constam como títulos "em circulação", responsabilidade de liquidação do Banco HSBC (Londres).
Os referidos títulos da divida publica externa, alem de constar na Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESP, também constam nas bolsas de valores de Londres e da Inglaterra, com juros anuais, variando de 4,5% a 7% ao ano, todos com os seus devidos ISIN's. Os títulos também foram aceitos na Bloomberg, na Euroclear e na Financial Services Authority, como firmes, valorizados e negociáveis, comprovando assim a sua liquidez. Diferentemente do entendimento da União Federal.
Ademais, os referidos títulos possuem reconhecimento Internacional, como o parecer do parecer do professor William Summerhil[27], que reconhece a obrigação da sua liquidação como reconstrução do esqueleto da dívida pública brasileira.
Os títulos possuem laudos emitidos pelos eméritos professores Ulisses Gamboa e Antônio Carlos da Silva, reconhecidos como doutores na matéria das apólices. O primeiro professor convidado da Universidade da Califórnia e membro do corpo docente da Universidade de São Paulo – USP e o segundo, membro por mais de 15 anos do quadro de Doutores da Fundação Getúlio Vargas, dentre outros que reconhecem a atualização dos títulos bem como a sua autenticidade.
Os títulos foram devidamente traduzidos, e no verso dos referidos papeis, como exemplo o do Estado do Rio de Janeiro (State Of Rio de Janeiro), a lei de sua emissão, no artigo 14, afirma que o mesmo deverá ser recebido/pago, como dinheiro, cabendo ao Estado reconhecer a sua validade, também para o pagamento do tributo.
Por fim, o Governo não nega a sua liquidação dos ativos, apenas se esquiva de efetuar o seu pagamento em território nacional, pois afirma que o pagamento deve ser efetuado pelos bancos pagadores HSBC, Melon Bank, Rotschild, One, JP Morgan, em Londres, o que vai de encontro a lei constante no verso dos títulos em seu artigo 17 da lei de emissão, bem como da CF/88, pois se assim o fizer, o detentor dos títulos cometerá os crimes de financeiro de evasão de dividas, atentando contra o Tesouro Nacional.
5.1 – As isenções e privilégios dos títulos
Os títulos da dívida Pública gozam de isenção de qualquer imposto e de privilégios, de acordo com o estabelecido nas normas que disciplinam a emissão dos papeis, bem como o estabelecido no contrato de emissão das Apólices, como podemos observar nas legislações a seguir.
A Lei de 15 de novembro de 1.827 prescreve em seu artigo 37°.
"Art. 37. As apólices serão isentas do imposto sobre heranças e legados.
O Decreto nº 4.244 de 15 de setembro de 1.868 em seu art. 4° estabelece:
Art. 4°. Aos Títulos deste empréstimo são aplicáveis todos os privilégios e isenções das Apólices que existem actualmente em circulação.
O Decreto n° 7381 de 19 de julho de 1.879 em seu art. 8°, prescreve.
Art. 8°. Aos Títulos deste empréstimo são aplicáveis todos os privilégios e isenções das Apólices que as leis concederam ás Apólices ora em circulação
O Decreto n° 1976 de 25 de fevereiro de 1.895 em seu art. 6°, prevê.
Art. 3°. Os Títulos deste empréstimo gozarão dos privilégios e isenções concedidos as Apólices ora em circulação pela lei de 15 de novembro de 1827 e pelas demais em vigor.
O Decreto n°. 4865, de 16 de junho de 1.903, em seu Art. 6° prescreve:
"Art. 6°. Os Títulos desta emissão, além da garantia do fundo de que trata o art. 3°., gozarão também da garantia do Governo e dos privilégios e isenções que as leis concedem as apólices ora em circulação."
O Decreto n° 9.138, de 22 de novembro de 1.911, que regula a emissão das Apólices, em seu Art. 5°, estabelece.
"Art. 5°. Os Títulos que forem emitidos, gozarão dos privilégios e isenções que as leis concedem ás apólices ora em circulação."
O Decreto n° 19.412 de 19 de novembro de 1.930 em seu art. 4° disciplina.
"Art. 4°. Estas obrigações gozarão de isenção de quaisquer impostos e serão recebidas como caução, da mesma forma e nos mesmos casos em que são as apólices da dívida pública."
O Decreto n° 21.113 de 02 de março de 1.932 em seu art. 7°, prevê.
"Art. 7°. Os Títulos das emissões do Funding-Loan de que trata este decreto e os juros correspondentes ficarão isentos de todos e quaisquer taxas e impostos brasileiros presentes ou futuros."
O Decreto n° 1.195 de 13 de novembro de 1.936 em seu art. 3° determina.
"Art. 3°. As apólices emitidas em virtude deste decreto gozarão das mesmas regalias e isenções de impostos que cabem aos demais títulos da dívida pública interna."
O Decreto n° 1.967 de 15 de setembro de 1.937 em seu art. 4°, estabelece.
"Art. 3°. As apólices emitidas em virtude deste decreto gozarão das mesmas isenções e privilégios que as leis concedem aos demais títulos da dívida pública interna."
O Decreto-Lei n° 501 de 16 de junho de 1.938 em seu art. 4°, normatiza.
"Art. 4°. As apólices emitidas em virtude deste decreto gozarão das mesmas regalias e isenções de impostos que cabem aos demais títulos da dívida pública interna."
O Decreto-Lei n° 1.110 de 16 de fevereiro de 1.939 em seu art. 3°, estabelece.
O Decreto-Lei n° 2.447 de 25 de julho de 1.940 em seu art. 4°, disciplina.
"Art. 4°. Os Títulos emitidas em virtude deste Decreto-Lei gozarão das mesmas regalias e isenções de impostos que cabem aos demais títulos da dívida pública interna."
O Decreto-Lei n° 4.011 de 13 de janeiro de 1.942 em seu art. 4° estabelece.
"Art. 4°. As apólices emitidas em virtude deste decreto-lei gozarão das mesmas regalias e isenções de impostos que cabem aos demais títulos da dívida pública interna."
O Decreto n° 33.712 de 01 de setembro de 1.953 em seu art. 5° prevê.
"Art. 5°. As apólices que forem emitidas gozarão da garantia do governo e dos privilégios e isenções que as leis concedem as apólices ora em circulação."
A lei n° 10.179, de 06 de fevereiro de 2.001, em seu Art. 4°, determina.
"Art. 4°. São isentos do Imposto de Renda os juros produzidos pelas NTN emitidas na forma do inciso III do art. 1o desta lei, bem como os referentes aos bônus emitidos pelo Banco Central do Brasil para os fins previstos no art. 8°. do decreto-Lei No. 1.312, de 15 de fevereiro de 1974, com redação dada pelo decreto-Lei No. 2.105, de 24 de janeiro de 1984."
Alem da tradição de se isentar os títulos da dívida pública de qualquer imposto, visando o incentivo do empréstimo ao Estado, os títulos, estabelecem textualmente a isenção de qualquer imposto. Desta maneira a União deverá isentar os possuidores das apólices de qualquer imposto ou tributação no presente e/ou no futuro, face o seu estabelecimento em clausula contratual entre as partes, constantes no verso das referidas cártulas.
Pelo exposto no decorrer desta pesquisa, conclui-se que a aceitação e pagamento pelo Governo Brasileiro dos títulos da divida publica externa, pressupõe o uso e a aplicação correta das leis, estudo por parte dos magistrados e operadores do direito, especialmente a desvinculação dos papeis a política, já que as questões de ideologia política e social interferem diretamente e sobremaneira a utilização das apólices.
A construção de uma sociedade igualitária e justa depende exclusivamente da aplicação correta da justiça, cumprimento das obrigações assumidas pela União e principalmente de uma participação social, o Governo não pode emitir papeis, se comprometendo a resgatar em um determinado tempo e ao longo desse tempo criar manobras políticas e jurídicas (prescrição, falta de legitimidade, falsidade dos papeis, revogação da lei, etc.) para não adimplir sua obrigação.
Os títulos são pagáveis, possuem registros financeiros, valor de mercado, podendo ser feita a sua compensação e/ou ser dada como garantia em juízo. Pois constatou-se na presente pesquisa à possibilidade de utilização dos títulos na órbita tributária, através de dois posicionamentos de doutrinadores e entendimentos jurisprudenciais: uns afirmando que a lei é omissa, outros afirmando que a interpretação da leis leva ao entendimento de que é permitida a utilização dos títulos da dívida pública, para compensação de tributos.
Afirmando, com isso que tanto a lei civil quanto a lei tributária são unânimes em reconhecer a compensação como um encontro de contas entre devedor e o credor.
Nesse sentido, devemos chegar a uma única conclusão: os títulos da divida publica são legais, podendo ser utilizados e devendo serem aceitos pela União para pagamento, compensação ou serem dados em garantia em juízo, como foram assegurados pelo contrato dos títulos, legislação e Constituição Federal da Republica.
Desta forma, as instituições oficiais devem concorrer com a vontade política necessária, contribuindo, em suas respectivas esferas de competência, para a que sejam resolvidos os casos dos títulos da divida publica que já perduram por anos, porém, sem resolução, para que no seio da sociedade se concretize o sentimento de justiça e pacificação social, com o cumprimento do papel do Estado na vida da população.
Assim, acredita-se que debatendo e divulgando esse problema e as suas verdades, sensibilizaremos cada vez mais a União, o Poder Judiciário, as Instituições Financeiras, Cátedras e a sociedade, para firmarem um compromisso social e coletivo de resolver a pendência envolvendo os títulos da divida publica, passando a ser um instrumento de mudança, fazendo com que o problema possa ser solucionado, ficando apenas na historia nacional a via crucis das referidas apólices.
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______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no RMS 28.983/PR. Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 550400/MS. Relator Min. Eros Grau. Diário de Justiça, edição de 18.09.2007, p. 80.
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[1] A Possibilidade de utilização das Apólices da dívida pública para quitação de débitos – Confederação Nacional do Comércio, Janilton Fernandes Lima, org. Rio de Janeiro: CNC, 2000.
[2] Dívida Pública: a experiência brasileira – Anderson Caputo Silva, Lena Oliveira de Carvalho, Otavio Ladeira de Medeiros (organizadores), Brasília – Secretaria do Tesouro Nacional: Banco Mundial, 2009. 502 p.
[3] Catão Alves, processo de apelação civil, nº 2001.38.02.001561/MG.
[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo. 18ª Edição. 2003. pág 01.
[5] A Possibilidade de utilização das Apólices da dívida pública para quitação de débitos – Confederação Nacional do Comércio, Janilton Fernandes Lima, org. Rio de Janeiro: CNC, 2000.
[6] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Direito Tributário. 8ª Ed. São Paulo. Ed. Saraiva. 2001.
[7] PACHECO, Paula apud NUNES, Jorge. Revista Época Edição 31 de 1998.
[8] PACHECO, Paula apud LOBÃO, Edilson. Revista Época Edição 31 de 1998.
[9] Site da FSA, Órgão Regulador do Mercado Financeiro Inglês, disponível em: <http://www.fsa.gov.uk/ukla/officialMainList.do > Acesso em: 11 de novembro de 2012, as 17:17:30 horas.
[10] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 29. ed., p. 35
[11] COSTA, Regina Helena. Extinção do crédito tributário. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009. Material da 6ª aula da Disciplina Obrigação e Crédito Tributário, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Tributário – Universidade Anhanguera-Uniderp | REDE LFG.
[12] A Possibilidade de utilização das Apólices da dívida pública para quitação de débitos – Confederação Nacional do Comércio, Janilton Fernandes Lima, org. Rio de Janeiro: CNC, 2000.
[13] ARAUJO, Warney Paulo Nery. Dação em pagamento de certificado da dívida pública pelo INSS: possibilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16513>. Acesso em: 09 nov. 2012.
[14] A Possibilidade de utilização das Apólices da dívida pública para quitação de débitos – Confederação Nacional do Comércio, Janilton Fernandes Lima, org. Rio de Janeiro: CNC, 2000.
[15] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 147.
[16] Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2° volume: teoria geral das obrigações, 23. ed. rev. atual. e ampl. de acordo com a reforma do CPC e com o Projeto de Lei n° 276/2007.-São Paulo: Saraiva, 2008.
[17] Parecer PGFN/GAB/Nº 859, de 5 de junho de 1998. Publicado no Diário Oficial da União de 6 de julho de 1998 (Seção I, pág. 13), com aprovação do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda (despacho datado de 30 de junho de 1998).
[18] Ricardo Lobo Torres. Comentários ao Código Tributário Nacional. Editora Saraiva. 1998. Volume 2. Pág. 353.
[19] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
[20] E. Forense, 9ª edição, pág. 58.
[21] Ano VIII, nº 170, de 15 de novembro de 2004, págs. 29 e 30.
[22] Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, 7. ed, Saraiva, 2001, P. 75.
[23] in A Compensação do Indébito Tributário e o Novo Código Civil, Revista Dialética de Direito Tributário, n° 81, junho/2002, p. 33.
[24] MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 9ª Ed., pág. 58.
[25] Agravo Regimental no Recurso Especial n° 247891/GO, 1ª Turma do STJ, Rel. Min. José Delgado, j. 16.5.2000, DJU 19.6.2000, p. 119.
[26] Brazilian Bondholders Association (Associação dos Mutuários da Dívida Pública), disponível em :
http://www.brazilianbondholders.org/site/
[27] Parecer disponível no site: http://www.international.ucla.edu/economichistory/summerhill/GamboaSummerhill2009port.pdf
Aldo Barboza Albuquerque Junior
Assessor Jurídico das Forças Armadas – EB/MD. Pós-graduação pela Universidade Anhanguera – Uniderp em Direito Constitucional e Direito Tributário. Pós-graduação pela Universidade Federal do Pará em Recursos Hídricos e Meio Ambiente. Licenciatura em Ciências Agrárias pela Universidade Federal do Pará