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O princípio da isonomia e sua incidência nas isenções extrafiscais
Publicado em 12/2003 . Elaborado em 01/2003 .
Não ofende o princípio da isonomia tratamentos desiguais se baseados em motivações legítimas, razoáveis e lógicas, adequados ao princípio da isonomia. Porém, privilegiar em detrimento de outros em situação semelhante é inconstitucional.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO;1. PRINCÍPIOS JURÍDICOS E CONSTITUIÇÃO., 1.1 Dos princípios no Direito, 1.1.2 Força normativa dos princípios: jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo, 1.2 Constituição: conceito e conteúdo, 1.2.1 Características dos princípios constitucionais: força normativa e funções; 2. O PRINCÍPIO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA, 2.1 Conteúdo e sentido jurídicos, 2.2 Igualdade material e desigualdades formais permitidas, 2.3 Mecanismos para identificação da inobservância do princípio isonômico, 2.3.1 Isonomia e fator de discriminação, 2.3.2 Correlação lógica entre o fator discriminante e a desequiparação procedida, 2.3.3 Harmonia entre a discriminação e os interesses amparados pela Constituição, 2.4 Isonomia tributária e capacidade contributiva, 2.4.1 Crítica da concepção do princípio da capacidade contributiva como totalizador do princípio da igualdade; 3. ISONOMIA, ISENÇÃO E EXTRAFISCALIDADE, 3.1 Isenção tributária e legalidade, 3.2 Isenção tributária e isonomia, 3.2.1 Isenção correlata à igualdade e não a privilégio ou favor legal, 3.3 Isenção e seus efeitos sobre a hipótese de incidência das normas de tributação; 4. O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS ISENÇÕES, 4.1 A polêmica questão da lei isencional violadora do princípio da isonomia: omissão parcial; CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA
O poder de tributar e a sujeição pelos tributados, desde que o Estado como ordem política tomou para si a gestão regulamentar das relações sociais, são dois elementos que caminham ao longo dos tempos em constante desconforto, caminho esse, essencial à própria subsistência daquele ente e sem sombra de dúvida, terreno propício na busca da justiça e igualdade.
O tributo se reveste, em sentido ético-jurídico, no interesse social, consistente na possibilidade-capacidade que tem o indivíduo de contribuir com os gastos públicos na medida da sua capacidade econômica, isto é, sem se despojar do mínimo necessário à sua subsistência. Verificada efetivamente essa possibilidade, transforma-se em dever, que determinará em consequência, a medida da sua participação naqueles gastos.
O direito caminha de acordo com o desenvolvimento da sociedade, é seu reflexo, em sendo assim, o direito tributário inserto na atual Constituição é fruto de longa história de lutas contra o arbítrio e a exação opressora. Das tributações pretéritas, evoluímos e hoje nos encontramos inseridos num Estado Democrático de Direito, sob a égide de um regime republicano, que não se coaduna com privilégios desarrazoados nem com exacerbações desmedidamente impostas por este ente gestor da coisa pública.
Identificar o real sentido dos princípios constitucionais e buscar a efetividade dos postulados contidos na Constituição, são tarefas que se impõem a quem vislumbre uma tributação orientada pela justiça. Tentaremos aclarar essas perspectivas, fazendo um estudo analítico do princípio da isonomia, base do Estado Democrático de Direito.
No desenvolver deste trabalho, abordaremos o papel dos poderes instituídos, posto que a observância do princípio isonômico se dirige não só ao feitor dos enunciados prescritivos, mas também, no nosso sistema constitucional, ao Poder Judiciário, guardião dos valores constitucionais.
Faremos uma incursão pelos diversos campos que se entrelaçam com a respectiva matéria, buscando, com amparo da melhor doutrina e moderna visão das cortes de justiça, reforçar a idéia de que não basta somente um apelo aos princípios, sob pena deles se situarem no campo meramente moral, mas, inseri-los com operatividade no seio da prática jurídica, para que haja uma rigorosa e eficaz aplicação das normas constitucionais.
1 - Princípios Jurídicos e Constituição
Como ponto de partida para elaboração deste trabalho procuramos fazer uma abordagem conceitual das categorias sob enfoque, ficando este capítulo com a incumbência de delinear e orientar o vetor finalístico do nosso intento. Será feita a análise dos conceitos de princípios jurídicos e de Constituição, de forma a possibilitar outro que surge dessa junção, a saber, o conceito de princípios constitucionais e sua força irradiante no sistema normativo.
1.1 Dos princípios no Direito
Não podemos perquirir o conteúdo dos princípios constitucionais sem correlacionarmos com a idéia de princípio no direito, haja vista que o direito, enquanto ordem jurídica, é que dá força teórica e normativa aos princípios constitucionais, posto que são princípios jurídicos.
A atividade de conceituar, requer o trabalho por parte do agente cognoscente, de se buscar as significações que o objeto sob exame suscita. No que pertine ao termo "princípio", cabe frizar que o mesmo possui vasta incidência nos mais variados campos do conhecimento. Filosofia, Política, Sociologia, Física, Química, Direito e outros servem-se dele para construir a sistematização ou articulação de conceitos a respeito dos objetos trabalhados na própria área de investigação e de teorização de cada um desses ramos do conhecimento. Cada "princípio", seja ele simples ou complexo em seu enunciado, é sempre passível de expressão em forma proposicional, descritiva ou prescritiva. (v.g; em Física - o princípio segundo o qual " o calor dilata os corpos", "os metais são bons condutores de eletricidade"; em Economia temos a "lei da oferta e da procura" e tantos outros). No campo dos objetos culturais, ao lado de "leis" ou "princípios" descritivos, vamos encontrar as prescrições jurídicas, éticas, religiosas, morais, etc; que ostentam, da mesma forma, o porte de autênticos "princípios".
Essa rápida exemplificação feita acima, serve para mostrar quão rica e diversificada é a significação que a palavra exibe, impondo-nos uma difícil tarefa de delimitar e demarcar o sentido próprio que desejamos imprimir ao vocábulo, dentro de seu plano de irradiação semântica.
O dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira define princípio em vários sentidos que, conjugados, possibilitam uma incursão inicial no termo princípio:
" Princípio.[Do lat. principiu.] S.m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem (...) 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P. ext. Base; germe (...) 6. Filos. Fonte ou causa de uma ação. 7.Filos. Proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável. [ São princípios os axiomas, os postulados, os teoremas etc.]" (1). (g.n).
Posteriormente, no mesmo dicionário, registra-se o significado de princípios - no plural: " Princípios. (...). 4. Filos. Proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado". [2]
Temos portanto que, independentemente do campo científico, a idéia de princípio indica a estruturação de um sistema de idéias, normatizações e posicionamentos que vão buscar amparo e substância numa idéia mestra, num vetor dotado de conteúdo valorativo e material que possibilite a adequação válida entre o objeto que se produz e aquele suporte que lhe dá tonicidade.
Para Cármem Lúcia Antunes Rocha " O Princípio é o verbo (...) No princípio repousa a essência de uma ordem, seus parâmetros fundamentais e direcionadores do sistema normado". (3)
Na Ciência Jurídica tem-se usado o termo princípio ora para designar a formulação dogmática de conceitos estruturados por sobre o direito positivo, ora para designar determinado tipo de normas jurídicas e ora para estabelecer os postulados teóricos, as proposições jurídicas construídas independentemente de uma norma jurídica concreta ou de institutos de direito ou normas legais vigentes. [4]
Ao se tratar de princípio, neste campo das ciências humanas, deve-se distinguir claramente entre a norma e o texto que a contempla; a norma do discurso sobre a norma; as categorias de normas que veiculam princípios [5]. Os princípios constantes nas normas devem distinguir-se dos princípios próprios à interpretação das normas. E ao se realizar esse exercício de distinção, chega-se à conclusão de que a noção de princípio antes apontada é apenas o primeiro momento de uma indagação teórica tendente a dar conta dos grandes problemas que são colocados aos operadores do direito, no momento de lidarem com os "princípios no Direito". [6]
Os princípios se mostram como sendo os alicerces que estruturam todo o sistema normativo, a pedra angular de onde parte todo e qualquer raciocínio normativo. Em termos de direito positivo, princípios são normas jurídicas portadoras de intensa carga axiológica, de tal forma que a compreensão de outras unidades do sistema fica na dependência da boa aplicação daqueles vetores. Com a qualidade de figurar entre os grandes publicistas pátrios, Celso A. Bandeira de Melo tratou com maestria da temática, o que nos faz transcrever em sua literalidade:
" Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalização do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo (...). Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, confome o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que os sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada". (7)
A grande maioria da doutrina já pacificou o entendimento de que os princípios, em comunhão com as regras, são espécies do gênero norma jurídica, com todas as implicações que esta proposição apodítica venha suscitar. Eros Grau assevera que, " um sistema ou ordenamento jurídico não será jamais integrado exclusivamente por regras. Nele se compõem, também, princípios jurídicos ou princípios de Direito". [8] Assim, no Direito, enquanto ordem jurídica, os princípios - agora princípios jurídicos - podem ser tomados, basicamente, em dois sentidos: no primeiro, como princípios positivos do Direito, e, no segundo, como princípios gerais do Direito. [9] Grau fundamentou-se nos ensinamentos de Antoine Jeammaud e Jerzy Wróblewski para adotar essa distinção.
Destarte, na visão de Jeammaud, trabalhada por Grau, distinguem-se os princípios gerais do Direito daqueles que se denominam princípios positivos do direito. Estes últimos não podem ser valorados segundo a posição dicotômica do falso ou do verdadeiro, própria da Ciência Jurídica, mas, sim, segundo as dicotomias analíticas do válido ou inválido, vigente ou não, eficaz ou ineficaz, adequadas à análise do Direito enquanto sistema de normas positivas. Deste modo, os princípios positivos do Direito pertencem à linguagem do Direito. Já os princípios gerais do Direito podem ser valorados segundo a idéia do falso e do verdadeiro, conforme as análises descritivas da Ciência Jurídica. Eles pertencem à linguagem dos juristas. "São posições descritivas (e não normativas), através das quais os juristas referem, de maneira sintética, o conteúdo e as grandes tendências do direito positivo". [10]
1.1.2 Força normativa dos Princípios: jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo
Como já dito, atualmente é pacífico se conferir aos princípios jurídicos o qualificativo conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica. Posto que eles possuem vinculatividade, positividade, são normas, obrigam e têm eficácia positiva e negativa sobre o comportamento do destinatário. Possuem esse status não só os "princípios positivos do Direito" mas, como já enfocado, os "princípios gerais do Direito". Reconhece-se, assim, normatividade não só aos princípios que são, expressa e explicitamente, contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também aos que, defluentes de seu sistema, são anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito. [11]
Paulo Bonavides em seu Curso de Direito Constitucional faz minucioso estudo dos autores e obras que se voltaram para a temática de se conferir o caráter normativo aos princípios, atribuindo a Crisafuli, nos idos de 1952, como sendo o precursor da inclusão dos princípios nesta categoria, donde colhemos: " Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam e portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam (...) estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contêm" [12].
Na mesma obra, o mestre pátrio traz a lume o pensamento de Norberto Bobbio do alto de sua autoridade jusfilosófica que em passagem de sua Teoria do Ordenamento Jurídico, fincou lapidar pensamento acerca da normatividade dos princípios, o que nos faz transcrever de forma literal:
" Os princípios gerais são, ao meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. O nome de princípios induz em engano, tanto que é velha questão entre juristas se os princípios são ou não são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as demais. E esta é a tese sustentada também pelo estudioso que mais amplamente se ocupou da problemática, ou seja, Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos vêm a ser dois e ambos válidos: antes de tudo, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio de espécies animais, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são abstraídos e adotados é aquela mesma que é cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso: mas agora servem ao mesmo fim para que servem as normas expressas. E por que então não deveriam ser normas?".(g.n). [13]
Bonavides aponta que a normatividade dos princípios passou por três distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. Não vamos nos aprofundar neste tópico, por fugir ao intento deste trabalho, mas resumiremos com a ajuda do mestre, os pontos fulcrais dessas três fases.
A fase jusnaturalista posiciona os princípios jurídicos em esfera abstrata e metafísica. Reconhece-os como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito. Assim, a normatividade dos mesmos, se não fora encarada como nula, ao menos era de duvidosa propriedade praxeológica. [14] Seriam eles um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana. [15]
Na segunda fase, a juspositiva, os princípios entram nos Códigos como fonte normativa subsidiária da inteireza dos textos legais. São encarados como "válvulas de segurança" que "garantem o reinado absoluto da lei", no dizer de Gordillo Cañas. Não são encarados como superiores às leis, mas delas deduzidos, para suprirem os vazios normativos que elas não puderam prever. O valor dos princípios está no fato de derivarem das leis, e não de um ideal de justiça. Apesar disto, ainda torna precaríssima a normatividade dos mesmos, dado o papel meramente subsidiário que essa corrente lhes empresta e o lugar teórico que lhes coloca - são fontes de integração do direito, quando ocorrem vazios legais. [16]
A terceira fase, a do pós-positivismo, se inaugura, nas últimas decádas do século XX, com a hegemonia axiológico-normativa dos princípios, que agora positivados nos novos textos constitucionais, assentam os principais padrões pelos quais se investiga a compatibilidade da ordem jurídica aos princípios fundamentais de estalão constitucional; aos princípios que dão fundamento axiológico e normativo ao ordenamento jurídico. Nesta fase, os princípios jurídicos conquistam a dignidade de normas jurídicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito além da atividade integratória do Direito. Bonavides enfoca que isso se deveu, não só ao valioso trabalho teórico de juristas como Ronald Dworkin, mas também aos trabalhos de publicistas alemães, espanhóis e italianos, destacando-se o nome do Alemão Robert Alexy. [17]
Na fase atual em que nos encontramos, os pensadores teóricos-publicísticos foram fundamentais para a consolidação da normatividade dos princípios jurídicos, 'antes aprisionados a redutoras concepções privatistas'. Os princípios saíram do papel de meros agentes supletivos, quando estavam presos às codificações, como princípios gerais de caráter civilístico e deram um salto para as Constituições, ganhando agora o caráter de fundamento de toda a ordem jurídica, posto que conferem a estrutura e a coesão do sistema jurídico, donde todas as emanações jurídico-normativas se rendem aos seus ditames. Auferem destarte, o status de princípios constitucionais. A constitucionalização dos princípios operou, assim, verdadeira revolução principial. [18] Merece ser colhida a lição de Bonavides:
" Dantes, na esfera juscivilista, os princípios serviam à lei; dela eram tributários, possuindo, no sistema, o seu mais baixo grau de hierarquização positiva como fonte secundária de normatividade. Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posições se invertem: os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela função axiológica em novos conceitos de sua relevância" [19].
1.2 Constituição: conceito e conteúdo
A palavra constituição pode ser utilizada em diversas acepções. Pode exprimir a idéia do "modo de ser de alguma coisa", "compleição física de um corpo", " organização, formação", "constituição de uma assembléia" ou até a de " lei fundamental de um Estado". É nesta última acepção que nos interessa enfocar o termo Constituição.
Dizer somente que a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado é abordar o conceito de forma parcial, porque a toma como algo desvinculado da realidade social, quando deve ser concebida como uma estrutura normativa, uma conexão de sentido, que envolve um conjunto de valores. [20]
José Afonso da Silva aponta as profundas divergências doutrinárias que surgem do fato de se estabelecer em que sentido se deve conceber as constituições; se no sociológico, no político ou no puramente normativo. Ensina o professor que as correntes que adotam essas posições pecam pela unilateralidade, e registra a tentativa de vários autores em formular um conceito unitário de constituição, concebendo-a em sentido que revele conexão de suas normas com a totalidade da vida coletiva; constituição total. [21]
Desta forma pretende-se formular uma concepção estrutural de constituição, que a considera no seu aspecto normativo, não como norma pura, mas como norma em sua conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico. O sentido jurídico de constituição não se obterá, se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social, sem conexão com o conjunto da comunidade. [22]
Do escólio de José Afonso da Silva a Constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas razões sociais (econômicas, políticas, religiosas etc.); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada, se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores. [23]
Destarte, temos na Constituição, não um mero conglomerado de enunciados políticos-diretivos mas, a fonte basilar, guardiã do conteúdo axiológico vivificado nos anseios dos cidadãos e norma primaz de onde parte todo pensamento jurídico, irradiando validez às demais manifestações estatais que se reproduzem debaixo do seu manto.
Luís Roberto Barroso assevera que uma Constituição não pode ser só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. [24]
1.2.1 Características dos princípios constitucionais: força normativa e funções.
Diante do que já se expendeu, não se pode deixar de conferir, aos princípios constitucionais, o atributo de norma, de lei, de preceito jurídico, ainda que com características estruturais e funcionais bem diferentes de outras normas jurídicas. Os princípios, acentua Bonavides, desde sua constitucionalização, que é, ao mesmo passo, positivação no mais alto grau, recebem, como instância máxima, categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas. [25]
A professora Cármem Rocha em Princípios Constitucionais da Administração Pública discorre com precisão:
" Os princípios constitucionais são conteúdos primários diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, então, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relações jurídicas no Estado. São eles, assim, as colunas mestras da grande construção do Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional (...)". [26]
RODRIGUES, Flávio Marcondes Soares. O princípio da isonomia e sua incidência nas isenções extrafiscais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 150, 3 dez. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4574>. Acesso em: 15 dez. 2018.