Considerações sobre a MP da Liberdade Econômica - SGMP Advogados
16/10/2019 artigo
No dia 20 de setembro de 2019 foi publicada, com eficácia imediata, a Lei Federal nº 13.874 (Lei da Liberdade Econômica), que institui a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica. Esta norma é derivada da conversão em lei da Medida Provisória nº 881, que tinha sido proposta com o intuito de desburocratizar a atividade empresarial.
A pretensão da legislação é de estimular a atividade econômica através de uma menor intervenção do Estado no âmbito da iniciativa privada, tendo se baseado, para tanto, nos seguintes princípios disposto em seu artigo 2º:
(c) a intervenção subsidiária e excepcional do Estado no exercício das atividades econômicas; e
Desta forma, diante dos intensos debates travados em virtude da promulgação da Lei da Liberdade Econômica, traremos um resumo das principais inovações que passam a vigorar.
Da Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica
O artigo 3º da Lei nº 13.874 disciplina a Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica, estabelecendo uma série de normas e princípios para garantir a proteção a livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica, além de tratar da atuação do Estado como agente normativo e regulador.
A Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica afirma que é direito de toda pessoa, natural ou jurídica, desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica.
Ademais, traz interessante disposição ao estabelecer como direitos de toda pessoa:
a) receber tratamento isonômico de órgãos da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação de atividade econômica, que estarão vinculados aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores;
b) garantir que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública;
c) garantir que, nas solicitações de atos públicos de liberação de atividade econômica, o particular seja cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise do seu pedido e de que, transcorrendo o prazo, o silêncio da autoridade importará na aprovação tácita dos pleitos;
d) a não exigência de medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico, que possa distorcer sua função e não se apresente razoável ou proporcional.
O artigo 4º da lei estabeleceu que é dever da administração pública no exercício de regulamentação de norma pública, evitar o abuso de poder regulatório de maneira a, indevidamente: (a) criar reserva de mercado; (b) restringir a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado; (c) exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado; (d) aumentar o custo de transação sem demonstração de benefícios; (e) introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas; (f) exigir, sob o pretexto de inscrição tributária, requerimentos de outra natureza de maneira a mitigar os efeitos para o desenvolvimento da atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica; entre outros.
O artigo 5º da Lei de Liberdade Econômica preconiza que as propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral e agentes econômicos da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico.
A Lei da Liberdade Econômica, além das disposições anteriormente elencadas, alterou diversas leis, conforme será a seguir demonstrado:
a) Código Civil:
(i) A Desconsideração da Personalidade Jurídica: foram introduzidas algumas regras quanto aos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, que podem ser aplicados tanto na esfera administrativa quanto na judicial.
A redação do artigo 49-A passou a demonstrar de maneira explícita a diferenciação entre a pessoa jurídica e seus sócios, associados, instituidores ou administradores, além de apresentar em seu parágrafo único a autonomia patrimonial como instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, tendo em vista que se trata de instrumentos capazes de gerar empregos e estimular novos empreendimentos.
A desconsideração da personalidade jurídica continua sendo aplicada aos casos de desvio de finalidade e confusão patrimonial, sendo que tais conceitos foram definidos na redação disciplinada no artigo 50 do Código Civil.
O desvio de finalidade, portanto, é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e praticar atos ilícitos de qualquer natureza, sendo que também ficou estabelecido que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
Já a confusão patrimonial foi definida como a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada (a) pelo cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador, ou vice-versa; (b) pela transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações; e (c) por outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
É de suma importância destacar, também, que a regra estabelece expressamente, em contraposição ao entendimento anteriormente adotado pelos Tribunais Pátrios, que a mera existência de grupo econômico, sem a presença dos requisitos mencionados no artigo 50, não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
b) Interpretação do negócio jurídico:
A Lei de Liberdade Econômico também inseriu novos parágrafos ao artigo 113 do CC, que previa como devem ser interpretados os negócios jurídicos, acrescentando que deve ser atribuído o sentido que: (a) for confirmado pelo comportamento das partes após a celebração do negócio jurídico; (b) corresponder aos usos, costumes e práticas de mercado, bem como à boa-fé; (c) corresponder à boa-fé; (d) for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e (e) corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.
Ademais, autorizou às partes livremente pactuarem regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de interpretação dos negócios jurídicos diferentemente daquelas previstas em lei.
c) Função social e intervenção mínima nos contratos:
A Lei da Liberdade Econômica não alterou o princípio da função social do contrato, regra de conceito jurídico aberto que possibilita ao Poder Judiciário recorrer para situações de contratos socialmente indesejáveis.
Apesar disso, sai interpretação foi reduzida, tendo em vista que foi introduzido o princípio da intervenção mínima, que estabelece a revisão contratual como medida excepcional e criou a presunção de igualdade em contratos civis e empresariais.
d) Fundos de Investimento:
A Lei de Liberdade Econômica acrescentou um novo capítulo sobre Fundos de Investimento, tendo criado, para tanto, o Livro III do Código Civil.
Neste sentido, cabe esclarecer que a legislação ainda prevê a competência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para disciplinar os referidos fundos, contudo, passa a disciplinar que o registro do regulamento desses fundos de investimento na CVM é condição suficiente para garantir sua publicidade e oponibilidade perante terceiros.
Além disso, permite aos fundos de investimento a formação de classes de cotas com direitos e obrigações distintas, possibilitando constituir patrimônio separado para cada classe e limitando a responsabilidade de cada condômino ao valor de suas cotas.
Caso o fundo não possua patrimônio suficiente para quitar as cotas em resgate, os cotistas figurarão na lista de credores em observância às regras de insolvência do Código Civil.
Por fim, foi retirada a responsabilidade dos prestadores de serviços fiduciários perante as obrigações legais e contratuais previstas no regulamento dos fundos, salvo na hipótese de dolo ou má-fé.
Dos Enunciados de Súmula da Administração Tributária Federal
A Lei da Liberdade Econômica disciplinou, também, a criação de um comitê que editará enunciados de súmula da administração tributária federal, que deverão ser observados nos atos administrativos, normativos e decisórios praticados pelos órgãos integrantes
O comitê, nos termos do artigo 18-A da Lei nº 10.522/02, será formado por integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Economia e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
a) Matérias Tributárias Pacificadas:
Nesta toada, a Lei nº 10.522/02 ampliou, de maneira expressiva, o rol de hipóteses em que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional está dispensada de contestar, oferecer contrarrazões e de interpor recursos, bem como autorizada a desistir de recursos interpostos.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá dispensar a prática de atos processuais, inclusive desistir de recursos interpostos (a) quando existir súmula ou parecer do Advogado-Geral da União que conclua no mesmo sentido do pleito do particular; (b) em relação a temas decididos pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando (i) for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo ou (ii) não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, ou, ainda; (c) quando o benefício patrimonial almejado com o ato processual não atender aos critérios de racionalidade, de economicidade e de eficiência.
b) Digitalização de documentos com efeitos fiscais:
A Lei da Liberdade Econômica previu, ainda, a possibilidade dos contribuintes arquivarem documentos com efeitos fiscais por meio de microfilme ou por meio digital, hipótese em que o documento microfilmado ou digital será equiparado ao documento físico para todos os fins legais, que ainda serão objeto de disposição por parte do Poder Executivo Federal.
Da Alteração dos Registros Empresariais
A Lei de Registros Públicos de Empresas Mercantis foi alterada a fim de possibilitar que fosse levado automaticamente a registro os atos, documentos e as declarações que contenham informações meramente cadastrais que possam ser obtidos por meio de outras bases de dados disponíveis em órgãos públicos.
Ademais, a Lei de Liberdade Econômica desburocratizou o registro dos atos de constituição das sociedade ao prever o prazo de arquivamento em 5 dias para as situações previstas no artigo 41, I, da Lei de Registros Públicos de Empresas Mercantis e 2 dias para as situações não previstas no referido inciso.
Disciplinou, ainda, que o arquivamento dos atos constitutivos e de alterações não previstos no inciso I do caput do art. 41 desta Lei terá o registro deferido automaticamente caso cumpridos os requisitos de (a) aprovação da consulta prévia da viabilidade do nome empresarial e da viabilidade de localização, quando o ato exigir; e (b) utilização pelo requerente do instrumento padrão estabelecido pelo Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (Drei) da Secretaria de Governo Digital da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.
Dos Reflexos no Direito do Trabalho
A promulgação da Lei da Liberdade Econômica também previu diversas mudanças nas relações de trabalho, haja vista que consigna de maneira expressa que a legislação trabalhista é direito tanto da pessoa física, quanto da pessoa jurídica, além de disciplinar que a garantia de tais direitos é primordial para o crescimento e desenvolvimento econômico do país.
Ademais, a Lei da Liberdade Econômica revoga diversos dispositivos sobre as anotações da Carteira de Trabalho, além de criar um sistema eletrônico em que as anotações devem ser procedidas em cinco dias e as informações disponibilizadas ao empregado no prazo de 48 horas.
A lei também estabelece que os estabelecimentos com até 20 trabalhadores não precisarão de adotar registro de ponto, bem como passa a permitir a anotação do ponto por exceção à jornada normal de trabalho, desde que haja acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
Por fim, a Lei da Liberdade Econômica determina a substituição do eSocial por um sistema mais simples de escrituração digital das obrigações previdenciárias, trabalhistas e fiscais.