Revisão de Cláusula Contratual | Advocacia Pedrotti
AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, CUMULADA COM PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS
R. M. S. R., portadora do R.G………… e do CPF/MF ………, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência, por seu advogado, propõe esta AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, CUMULADA COM PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS, contra (v.g. empresa de factoring) F. FACTORING LTDA., pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ nº .. …. …/….-.. e domicílio comercial na ………………………, nº ……., em ………….. (cidade), …………..(Estado), com fundamento …………….. (v. legislação aplicável), pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
"A legislação tributária, por sua vez, conceitua factoring como sendo ´prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.´(Lei n. 8.981/95, arts. 28, § 1º, c.4, e 48, parágrafo único, c.4). Tomando essa definição por base, a Res. BC n. 2.144/95 esclarece que a prática de quaisquer atos financeiros pela faturizadora, estranhos à definição legal, caracteriza infringência à LRB e à Lei n. 7.492/86.[1]"
2. DA CARÊNCIA DA AÇÃO – DA EXTINÇÃO DO PROCESSO
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA REQUERIDA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DA AÇÃO
Logo, os termos da cessão de direitos não têm eficácia jurídica erga omnes e, por consegüinte, não podem prosperar contra terceiros. Prevalece a máxima popular "… se não se pode o mais, não se pode o menos".
"Frustrada a expectativa do cessionário de títulos, por força de contrato de factoring, de receber o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica esse responsável pelo pagamento.[3]"
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESERVA DE DO-MÍNIO. EMPRESA DE FATURIZAÇÃO. Reconhecimento ex officio de que a autora não tem legitimidade nem interesse para postular a reintegração de bem sobre o qual nunca exerceu domínio.[4]"
"…não há que se falar em reserva de domínio quando a propriedade é imediatamente transferida ao adquirente de bem móvel – mesmo que o pagamento se dê a prazo – … porque … diante da natureza do contrato celebrado entre as partes, indicando que a compra e venda vinculou a ré a uma terceira empresa, e que a participação da autora, ora apelada, apenas limitou-se a receber o crédito proveniente da venda), impertinente falar que a reserva de domínio pudesse acompanhar o crédito decorrente da cessão operada, sob pena de transfigurar a natureza da atividade da autora, fatorização, em empresa de crédito, sujeita aos ditames da chamada Lei da Reforma Bancária (L. 4595, 31/12/64.)[5]"
"O contrato de compra e venda com reserva de domínio tem como pressuposto a titularidade do domínio pelo vendedor, visto que se não for assim faltará a ele condições de cumprir a obrigação de transferir a propriedade da coisa vendida, em momento próprio. Portanto, tendo em vista a nulidade absoluta do ato jurídico. (art. 145 do CC).[6]"
O "contrato de factoring" deve ser considerado "contrato bancário", conforme entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudencia, fato que foi objeto, inclusive, da Resolução do Banco Central nº 703/82, revogada pela Portaria nº 1.359/89.
"… Preliminarmente, cabe importante ressalva pericial no que concerne ao termo de chamamento existente no presente quesito, qual seja ´instituição financeira´, sendo certo (face aos fundamentos trazidos junto a resposta ao quesito primeiro desta série) que a Faturizadora (…) não se encontra caracterizada como Banco Comercial ou Empresa de Leasing …"[7].
"… é carecedor da ação por ilegitimidade de parte ativa e por falta de interesse processual quem, não sendo parte em contrato de venda e compra com reserva de domínio, ingressa em juízo e formula pretensão nele fundada.[8]"
1. DA NOTA PROMISSÓRIA ASSINADA EM BRANCO
DA NOTIFICAÇÃO – DO PROTESTO INDEVIDO
DA OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
– Lei Material -
"Infringindo elementar direito do consumidor à in-formação, a instituição financeira e credora sujeita-se a ver decretada a nulidade de nota promissória emitida com abuso, sustado o respectivo protesto, e sujeita-se a ter proclamado o exato sentido de cláusulas contratuais, cujo teor se tornam duvidosos m face de sua conduta omissiva e comissiva.[10]"
DO PREÇO – DO VALOR COBRADO
DO VALOR DAS PARCELAS SATISFEITAS
CAMPO … – Condições de Compra e Venda do Veículo
CAMPO … – Valor da Compra e Venda e da Assunção da Dívida – Forma de Pagamento
Valor da compra e venda e assunção da dívida – R$ .. …….,…
"A Segunda hipótese que trata o artigo em espécie é a possibilidade de revisão judicial da cláusula do preço, que era eqüitativa por ocasião da celebração do contrato e se tornou excessivamente onerosa para o consumidor. Ao contrário da clássica teoria da imprevisão aplicada na relação entre particulares, a norma 'sub stúdio' não exige que o acontecimento superveniente seja imprevisível e excepcional. Basta, para tanto, que haja a quebra do equilíbrio contratual, a ausência de equivalência nas prestações, gerando, dessa forma, onerosidade excessiva para o consumidor. Em sendo assim, para que este possa pleitear, em juízo, a revisão da cláusula que provoque esse desequilíbrio do contrato não se faz necessária a comprovação de que o fato seja imprevisível, imprevisto, ex-traordinário ou mesmo irresistível, mas apenas que o acontecimento superveniente, que poderia ter sido previsto e não foi, e que cause onerosidade excessiva para o consumidor.[11]"
"Para fins de aplicação do art. 6º, V, do CDC não são exigíveis os requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade, bastando a mera verificação da onerosidade excessiva.[12]"
É público e notório que em janero de 1999 o dólar experimentou uma expressiva valorização em face da moeda nacional, que passou de R$ 1,20 para R$ 1,70, estando hoje cotado a mais de R$ ………., v. g. R$ 2,50.
Portanto, à luz do inc. V, do art. 6º do Código de Defe-sa do Consumidor, faz-se mister a decretação da nulidade da cláu-sula de correção das prestações pela variação cambial do dólar norte-americano e sua substituição pela variação da inflação pelo INPC do IBGE, ou outro índice legal que reflita a realidade da va-riação inflacionária.
"Ressaltou-se que não se pode examinar a aplicação do aludido dispositivo fora do caso concreto, bem como que esta proteção diz respeito tão-somente ao consumidor, considerado parte vulnerável pelo CDC. A divergência do voto vencido restringia-se ao fundamento de que a onerosidade superveniente não poderia ser afastada sem grave lesão à arrendadora, impondo-se solução de eqüidade pela qual as diferenças resultantes da desvalorização seriam suportadas concorrentemente pelas partes, à razão da metade. Precedentes citados: REsp 164.765-RJ, DJ 2/10/2000, e REsp 119.773-RS, DJ 15/3/1999.[13]"
"CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. ARRENDA-MENTO MERCANTIL. LEASING. INDEXAÇÃO PELO DÓLAR. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL PARA QUE A ATUALIZAÇÀO SE FAÇA PELO INPC. Em janeiro de 1999, a alteração na sistemática de operação do câmbio operou verdadeiro desajustamento entre os valores do real e do dólar, e o Banco Central do Brasil deixou de exercer o controle sobre o câmbio, situação que deve ser considerada como não existente no momento da contratação. O fato é que a desvalorização da moeda ocorreu e disto decorre excessiva onerosidade eu desequilíbrio contratual."[14]
"Pela invalidade da utilização de moeda estrangeira como fator de correção, pela aplicação da teoria da imprevisão, ou pela incidência do Código de Defesa do Consumidor, impõe-se a revisão da cláusulas contratual que fixou a varia-ão do dólar como indexador das prestações, substituindo-se-o pelo INPC.[15]"
DAS IRREGULARIDADES SOBRE CAPITALIZAÇÃO
A Súmula nº 121 do STF diz: "É vedada a capitalização de juros, ainda que ex-pressamente convencionada."
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expres-samente convencionada (Súmula 121); dessa proibição não es-tão excluídos as instituições financeiras, dado que a súmula 596 não guarda relação com anatocismo…"[16].
"A capitalização de juros (juros de juros), vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Decreto 22.626/33, pela Lei 4.595/64. O anatocismo repudiado pelo verbete nº 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal não guarda relação com o enunciado nº 50 e TRF/164.[17]"
5. DA INDEVIDA CAPITALIZAÇÃO DA MULTA
O § 1º, do artigo 52 do Código de Defesa do Consumi-dor, determina:
§ 1º. As multas de mora decorrentes do inadimple-mento de obrigações no seu termo não poderão ser superio-res a DOIS POR CENTO do valor da prestação."
"…As multas de mora pelo inadimplemento de obrigações não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação, consoante previsão do art. 52, parágrafo único da Lei 8078/90, com a redação conferida pela Lei 9298/96, alcançando os contratos celebrados anteriormente a vigência da lei alteradora, visto que o momento de sua aplicação e o do pagamento do débito. Se a prestação vem a ser paga na vigência da nova disposição, deve o cálculo da divida adequar-se aos ditames desta.[19]"
6. DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
"O Dano moral pode ser considerado a dor, a tristeza, que se impõe a terceiro, de forma que não tenha repercussão alguma no patrimônio. Wilson Mello da Silva define danos morais: '…lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o con-junto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico …' (O Dano Moral e sua Reparação, 195, 5 n.1) ".
"Não foi fácil vencer o rigor da jurisprudência, de sor-te que ela está fundada no entendimento de que não seria admissível que os sofrimentos morais dessem lugar à reparação pecuniária, se deles não decorriam nenhum dano ao patrimônio. Atualmente não mais existem dúvidas."