Somente se proíbe condutas humanas: um estudo sobre a perspectiva ex ante e a imputação no Direito Penal
O presente artigo busca demonstrar o porquê de o exame do desvalor da ação na tipicidade dever ser regido pela perspectiva ex ante. Em um segundo momento, busca-se, a partir das premissas assentadas, refletir acerca das possibilidades de desenvolvimento da teoria da imputação do tipo penal. Ao final, demonstra-se que as reflexões empreendidas não inviabilizam tipos penais que tutelam bens jurídicos coletivos, mas, pelo contrário, podem contribuir para uma adequada epistemologia dessa categoria.
Desde o advento das modernas teorias da imputação objetiva, o tipo objetivo – antes relegado à mera causalidade – ganhou destaque nos debates sobre a teoria do delito. Agora, por exemplo, são muitos os que sustentam que, para ser possível afirmar a existência de uma conduta típica de matar no sentido do art. 121 do Código Penal (CP), não basta somente constatar um nexo causal entre conduta e resultado, mas também aferir que a conduta cria um risco juridicamente desaprovado e que esse risco criado foi o que se realizou no resultado1. Assim, os pais de um homicida não realizam um ato típico de matar ao conceberem a criança que, anos depois, mataria uma pessoa, apesar de estar presente o nexo de causalidade. Aqui, é inserido um exame valorativo restritivo: o ato de conceber uma criança não cria um risco relevante para a ocorrência de um resultado morte, na medida em que é muito pouco provável que uma criança venha a se tornar, no futuro, uma homicida, sendo, portanto, um risco remoto, insuficiente para afirmar o que a doutrina chama de desvalor da ação (ou da conduta).