A Judicialização do Direto à Saúde e a Dispensação Forçada
Gesiane de Freitas Varella
VARELLA, Gesiane de Freitas [1], TESSARO, Eduardo Felipe [2]
VARELLA, Gesiane de Freitas; TESSARO, Eduardo Felipe. A Judicialização do Direto à Saúde e a Dispensação Forçada de Medicamentos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 08, Vol. 02, pp. 120-141, Agosto de 2018. ISSN:2448-0959
O presente artigo aborda a atuação do poder judiciário na efetivação do direito fundamental à saúde, no que compete ao fornecimento de tratamento médico e fármacos, não abrangidos por políticas públicas de dispensação gratuita. Nesse contexto, busca-se por meio da pesquisa bibliográfica, explorando a doutrina, a legislação e a jurisprudência, apresentar soluções administrativas e extrajudiciais, que diminuam o fenômeno "judicialização do direito", pautando-se para tanto, no exame da retrospectiva histórica dos direitos fundamentais sociais e da normatização do direito à saúde, pontuando a aplicabilidade dos princípios constitucionais da Dignidade Humana, da Igualdade, do Mínimo Existencial, da Reserva do Possível, da Separação dos Poderes e da Razoabilidade ou Proporcionalidade, empregados na fundamentação dos processos que demandam a dispensação forçada de procedimentos médicos e medicamentos não padronizados e/ou de alto custo, no caso concreto, e na tese defensiva do Estado para justificar eventual negativa.
Palavras-chave: Judicialização, Direito, Saúde, Medicamentos, Princípios.
A presente pesquisa aborda a efetivação de políticas públicas na área de abrangência do direito à saúde, por meio de instauração de processos judiciais para patrocínio forçado de aquisição de tratamento médico e medicamentos não padronizados (fármacos de uso eventual, que não fazem parte da relação de medicamentos disponibilizados pelo SUS), não inclusos no RENAME (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais) pelo Sistema Único de Saúde, de modo a onerar os cofres públicos e preterir o orçamento (verbas com destinação específica) dos tratamentos usualmente oferecidos, transferindo, desse modo, ao poder judiciário, uma competência do poder legislativo e, consequentemente, originando o fenômeno da "judicialização do direito".
Diante de tais circunstancias, faz-se uma breve retrospectiva histórica dos direitos fundamentais e sociais, com ênfase no direito à saúde e por meio dos princípios constitucionais: da Dignidade da Pessoa Humana, da Igualdade, do Mínimo Existencial, da Reserva do Possível, da Separação dos Poderes e da Razoabilidade ou Proporcionalidade, verificar a incidência de cada princípio, quanto à sua aplicabilidade no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, como justificativa para concessão ou negativa da dispensação de medicamentos e tratamentos médicos não padronizados, por meio de processo judicial.
Assim, a luz dos princípios constitucionais, sem obstacularizar o acesso à justiça, pretende-se com a pesquisa em tela identificar possíveis soluções que atendam a demanda dos serviços de saúde no Brasil e resolvam-se por vias administrativa ou extrajudicialmente, reduzindo a instauração de ações que versem sobre dispensação de medicamentos não padronizados e/ou de alto custo, identificando formas de concretização de políticas públicas em saúde que alcancem o jurisdicionado e o atendam na medida de sua necessidade, com dignidade, sem, no entanto, violar o princípio da não intervenção dos poderes, ou qualquer outro, primando pela resolução pacífica, eficiente e imediata nas questões que permeiam o bem da vida.
2. Direito fundamental à saúde e a judicialização
Os Direitos Fundamentais, assegurados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e agrupados em Capítulos: I – direitos individuais e coletivos, II – direitos sociais, III – direitos de nacionalidade, IV – direitos políticos e V – direitos de existência, de organização e de participação em partidos políticos, desempenham a função de assegurar aos indivíduos, cidadãos brasileiros, o direito de defesa à ingerência e abusividade do Estado, por outro lado, legitimam a atuação positiva do Estado.
Tradicionalmente, classificados em gerações ou dimensões, os direitos fundamentais coincidem com o lema da Revolução Francesa, assim, o núcleo dos direitos de primeira dimensão cinge-se do princípio da liberdade, que impõe ao Estado uma atuação negativa, ou seja, de não interferência nos direitos civis e políticos das pessoas. Em sentido oposto, os direitos de segunda dimensão exigem uma atuação positiva do Estado, a fim de propiciar aos homens a igualdade material, e, por intermédio de políticas públicas, amparar os jurisdicionados com saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social. Já os direitos de terceira dimensão acenam para o princípio da fraternidade, preocupam-se com a proteção da coletividade que assiste a todo o gênero humano, como a paz, o meio ambiente, a autodeterminação dos povos e o patrimônio comum da humanidade (PAULOI; ALEXANDRINO, 2010).
Neste viés, os direitos fundamentais regulam as relações entre o Estado e as pessoas, limitando aquele a prestações positivas em prol destes, ou seja, incumbindo ao primeiro o dever de proteção, de assistência, de gestor de políticas de bem-estar, propiciando ao indivíduo existência digna, livre e igualitária. Assim, os direitos fundamentais se concretizam em direitos sociais, econômicos e culturais, ou seja, constituem as liberdades positivas do Estado, porquanto visam à concretização da igualdade social, empenhando-se na proteção dos menos favorecidos economicamente e na busca constante de igualdade material entre os homens, com o intuito de assegurar o exercício da liberdade.
Os direitos fundamentais, por sua vez, são dotados de características específicas como bem elenca Morais 2006 (apud Paulo; Alexandrino, 2010, p.96): imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade efetividade (a atuação do poder público deve ter por escopo garantir a efetivação dos direitos fundamentais), interdependência e complementaridade (não devem ser interpretados isoladamente).
Portanto, direitos fundamentais são os direitos dos quais as pessoas não podem abrir mão, que são invioláveis, intransferíveis, irrenunciáveis, indisponíveis como o direito à vida, à liberdade, à saúde e à dignidade, prerrogativas estas, que o Estado, enquanto ente público deve garantir a efetivação, de maneira que a ausência de políticas de cumprimento destas, viola a dignidade humana e enseja reparação. Nesse aspecto, a Carta Magna Brasileira, no artigo 5 º inciso XXXV, legitima o Poder Judiciário, impor condutas a chefes do Poder Executivo e Legislativo quando houver lesão ou ameaça a direitos.
O artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos preceitua que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Homens são membros do Estado, logo, liberdade e igualdade são condicionantes para existência do próprio Estado, de modo que a este compete a garantia de tais direitos.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, por sua vez, no artigo 1 º, inciso III, elegeu entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, elencando ainda no artigo 3 º como objetivos fundamentais da República:
Ante a redação do dispositivo legal colacionado, verifica-se que o texto constitucional dá ênfase a liberdade e a igualdade, direito fundamental, intrinsicamente atrelado a noção de dignidade humana e justiça social, e neste contexto, consonantemente aduz Fuhrmann, 2014, p. 45 "…os direitos fundamentais também são direitos sociais, na medida em que dependem para sua realização, ainda que em graus diferentes, da atuação estatal".
Neste sentido, direitos sociais são direitos prestacionais realizáveis por meio do Estado, concretizadas por leis, atos administrativos e serviços públicos, compreendendo a saúde, a previdência, a habitação, o trabalho, entre outros, ou seja, direitos de Segunda Dimensão (econômico, social e cultural), garantias constitucionais e, por tal razão, as normas que versam sobre o tema têm aplicabilidade imediata, de modo que as diretrizes constitucionais legitimam a atuação do Poder Judiciário na concreção desses direitos (FUHRMAN, 2014, p.62).
Portanto, os direitos sociais fundamentais, tal qual, o direito à vida, à saúde, à educação, à moradia, entre outros, por estarem vinculados ao fundamento do Estado Democrático de Direito da dignidade da pessoa humana, têm especial relevância no ordenamento jurídico brasileiro, desautorizando a recusa injustificada do magistrado em julgar causas que lhe sejam vindas, e, por esse motivo, além de outros, como a ineficiência dos gestores públicos, políticas públicas deficitárias, desvio de recursos, orçamentos estanques é que o judiciário brasileiro é acionado diariamente para garantia de direitos prestacionais pelo Estado.
2.2 Direito fundamental à saúde
No rol dos direitos sociais de segunda geração, no artigo 6º da Constituição Federal Brasileira, a saúde assume intrínseca vinculação ao direito fundamental à vida, de sorte que garantias de políticas sociais e econômicos que visem a prevenção, a redução de doenças e o acesso igualitário aos programas e serviços, tratamentos médicos e distribuição de medicamentos, consubstancia-se em um direito de todos e dever do Estado, exigindo deste, conforme artigo 196 da aludida carta, ações positivas e negativas, que assegurem a sua efetivação.
Nesse mesmo sentido, visando uma saúde justa e igualitária, inspirado no modelo britânico, chamado de National Health Service (NHS), o Constituinte inseriu na Constituição de 1988, o artigo 198, por meio do qual criou-se e regulamentou-se o Sistema Único de Saúde, uma ação integrada de serviço e política pública de acesso integral, universal e gratuito à saúde, extenso a toda a população do país e financiado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais.
Inobstante todo o esforço do legislador constituinte, o direito à saúde como um direito prestacional, segundo discorre Fuhrmann na obra Judicialização dos Direitos Sociais e o Direito a Saúde, 2014, p.86, assim como os demais direitos de sociais, econômicos e culturais, padecem de efetivação, de concretização no âmbito legislativo e administrativo, dando margem à judicialização, fenômeno este, que decorre da ineficiência do Estado em cumprir com a obrigação de dar suporte material para a concretização destes direitos e que, por outro lado, faculta ao cidadão a exigibilidade individual e imediata das prestações constitutivas por meio de demandas judiciais.
Assim, no caso específico do direito à saúde, por tratar-se de um bem relacionado à garantia da vida e condicionante da dignidade humana, a Constituição possibilita a reivindicação judicial de tais direitos, as quais vão desde a construção de hospitais a tratamento específico de doença a um particular. Todavia, a saúde não é um direito que se realiza por si só, pois demanda recursos e ações positivas do Estado, que, por sua vez, embora tenha demonstrado intensa atuação no sentido promover campanhas de prevenção e combate a doenças, tem sido ineficiente, resultando em uma enxurrada de ações no Poder Judiciário.
2.3 Previsão constitucional do sistema único de saúde
No que compete à área de abrangência à saúde, por tratar-se de situações complexas, que de um lado envolvem risco de dano irreparável, como a morte do litigante, em proteção ao direito fundamental à vida e à dignidade do ser humano é que o constituinte de 1988 previu a disponibilização de procedimentos médicos e fármacos por meio do Sistema Único de Saúde.
O Sistema único de Saúde, criado a partir da promulgação da Constituição de 1988, estatuído no artigo 198 da Carta Magna Brasileira, é uma ação integrada de serviços e políticas públicas de acesso integral, universal e gratuito à saúde, extenso a toda a população do país e financiado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos, da União, dos Estados do Distrito Federais e dos Municípios, e contribuições sociais.
Para nortear as ações de aquisição de medicamentos do Sistema único de Saúde (SUS), baseado na lista de uso seguro e racional de fármacos, criado pela Organização Mundial da Saúde, o sistema brasileiro adota o REMUNE, Relação de Medicamentos Essenciais, como base para a produção das listas de fármacos a serem utilizadas nos níveis Estadual e Municipal de atenção à saúde, fundamental para orientação da prescrição e abastecimento do SUS, padronizando os fármacos com o intuito de proteger o cidadão do uso de substâncias de eficácia terapêutica duvidosa.
Por medicamentos padronizados, entendem-se os constantes na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), instituídos pela Portaria n.º 3.916/99, como produtos básicos e indispensáveis para atender a maioria dos problemas de saúde da população. Tais medicamentos obrigatoriamente devem ser disponibilizados a todos os segmentos da sociedade que deles necessitem, na fórmula indicada conforme relação nacional de referência e direcionamento da produção farmacêutica, para o desenvolvimento científico e tecnológico, bem como para a definição de listas de medicamentos essenciais nos âmbitos estadual e municipal, que deverão ser estabelecidas com o apoio do gestor federal e segundo a situação epidemiológica respectiva.
O Sistema Único de Saúde presta assistência médica e farmacêutica a todos os cidadãos de forma gratuita e sem contraprestação, no intuito de garantir a promoção dos direitos sociais do ser humano, como a igualdade, a dignidade, a saúde, entre outros. No entanto, essa política é deficitária, não atendendo em sua integralidade os direitos essenciais e fundamentais da sociedade no que concerne à saúde, à distribuição de medicamentos, às cirurgias, o leito hospitalar e os tratamentos novos, visto que o sistema é lento e as necessidades urgentes, restando tão somente, a cada pessoa que se sinta violado nos seus direitos, recorrer ao judiciário.
3. A judicialização do direito a tratamento médico e seus efeitos
O direito à saúde, compreendido como tratamento médico que abrange dispensação de medicamentos e realização de procedimentos médicos cirúrgicos, incluso no rol dos direitos fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil, é um direito fundamental do cidadão e uma obrigação do Estado. A omissão e ineficácia do ente estatal na prestação de tal serviço deram origem ao fenômeno denominado judicialização do direito à saúde, o qual pode ser conceituado como a provocação à ação do Poder Judiciário em favor da concretização de um direito, determinando ao Estado que forneça determinado tratamento ou procedimento médico, a fim de que se cumpra a norma Constitucional. Em outras palavras, judicialização é a transferência da concretização
de políticas públicas do legislativo e executivo para o judiciário.
Neste sentido, judicialização do direito à saúde é tema amplamente debatido em comissões formadas por membros do Ministério Público, Regionais de Saúde e da União, em razão da crescente demanda por medicamentos urgentes e não padronizados para fornecimento pelo Sistema Único de Saúde que impactam o orçamento público.
Segundo dados do Ministério da Saúde, os gastos com medicamentos, equipamentos, suplementos alimentares, cobertura de cirurgias e internações pela União, em cumprimento a determinações judicias, saltou de R$ 122,6 milhões de reais em 2010, para R$ 1,6 bilhão em 2016. Os dados são ainda mais alarmantes quando R$ 654,9 milhões do montante gasto em 2016 pela União foram destinados à compra de apenas 10 medicamentos que atenderam 1.213 pessoas, sendo a maior parte das ações federais oriunda de Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul. Não suficiente o valor depreendido pela União, se somadas as demandas municipais e estaduais, calcula-se que os gastos com a judicialização tenha chegado à casa dos R$ 7 bilhões, somente no ano de 2016.
O Estado do Paraná, por sua vez, segundo dados da Secretaria de Estado da Saúde, teve, em seis anos, um aumento de 361% nos gastos com cumprimento de sentenças judiciais para dispensação de tratamento médico, não incluso no rol dos medicamentos fornecidos pelo SUS, sendo que, em 2010, a chamada judicialização da saúde custou R$ 36 milhões aos cofres do estado, saltando para R$ 165 milhões no ano de 2016. Ainda segundo a mesma fonte, até julho de 2017 a Secretaria registrou que 12,4 mil pacientes receberam medicamentos do Estado por ordem judicial, sendo que 40% desse total passou a ser atendido no ano de 2016.
Dados divulgados pelo Ministro da Saúde: Ricardo Barros, na abertura da 4ª Edição do Congresso Brasileiro médico jurídico em Vitória, capital do Espírito Santo, que aconteceu em 24 de agosto de 2016, davam conta que em seis anos, os custos do governo federal destinados ao cumprimento de decisões judiciais somam R$ 3,9 bilhões. Um aumento de 727% nos gastos da União no cumprimento de ações para aquisição de medicamentos, equipamentos, insumos, realização de cirurgias e depósitos judiciais, sendo que só no ano de 2016, até o mês de agosto, data da realização do evento, haviam sido desembolsados R$ 730,6 milhões.
Denota-se que há um desequilíbrio, não só no orçamento público, como na qualidade do serviço oferecido e na justiça com os demais pacientes usuários do sistema público de saúde, quando ações acontecem por via judicial, visto que faz-se política para uns e não para todos, de modo que o número de ações, o fenômeno da judicialização é preocupante, não só no sentido orçamentário, mas de efetividade nas políticas públicas na concretização de direitos.
Frente ao dados apresentados, infere-se que não é apenas a má gestão dos recursos públicos que leva a essa crescente judicialização, mas o infindável rol de novas patologias que surgem constantemente, como a ineficiência nas políticas públicas de prevenção, a burocracia no sistema, a demora de registro pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) as decisões judiciais sem competência técnica, baseadas apenas em princípios e não em medicina, determinando a dispensação de fármacos não padronizados e, por vezes, de alto custo, são também motivos para rombos no orçamento e prejuízo à assistência integral e gratuita aos pacientes do SUS.
Na tentativa de solucionar essa demanda e reduzir a enxurrada de ações em saúde é que o Ministério da Saúde assinou em 2016 um termo de cooperação com o Conselho Nacional de Justiça, que vai proporcionar subsídios técnicos para qualificar as decisões judiciais com base em evidências científicas nas ações relacionadas à saúde no Brasil. Os Núcleos de Avaliação de Tecnologia em Saúde (NATS) estarão disponíveis para subsidiar os magistrados, também será oferecido acesso às bases para análise de evidências científicas. O CNJ ainda deve disponibilizar aos magistrados banco de dados com as notas técnicas e pareceres técnico-científicos consolidados emitidos pelos NAT-JUS, NATS e Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologia no SUS (Conitec).
O Paraná, em razão de dispor de um comitê de saúde, o qual desde 2013 emite pareceres por meio de uma equipe médica que auxiliam os magistrados nas decisões que fundamentam a dispensação de medicamentos que regularmente não são fornecidos pelo Sistema único de Saúde, foi contemplado em julho de 2017, como o primeiro Estado Brasileiro a receber o projeto piloto coordenado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O objetivo é subsidiar o poder judiciário em suas decisões com elementos como: se o pedido é consistente, se tem base e evidência científica e se aquela é a única alternativa. Assim, é também uma forma de racionalizar o sistema de decisões judiciais que concedem tratamento de saúde para permitir maior previsibilidade na execução das políticas públicas, afastando ainda demandas temerárias.
Neste sentido, a saúde, enquanto um direito fundamental social e objeto de intervenção positiva do Estado, não se reveste de caráter absoluto, encontrando limites nos demais direitos igualmente consagrados, que legitimam a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas a essas liberdades, tal qual a mencionada anteriormente, porquanto, levam à conclusão de que nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito a outros valores constitucionalmente protegidos, ou seja, apesar da previsão constitucional, segundo a qual, a saúde é um direito de todos e dever do Estado, o direito individual não pode prevalecer sobre o coletivo e as políticas em saúde devem garantir a toda a população um tratamento de igual acesso para todos.
Com efeito, constata-se que, ao passar dos anos, com a implementação das mídias sociais, meios de comunicação, desenvolvimento de tecnologias, as pessoas tomaram ciência de que, além de deveres, também possuíam direitos, dentre esses, o direito à saúde, a uma vida digna e com igualdade. O tempo não só propiciou conhecimento como também trouxe novas patologias, novos remédios/fármacos, que não são atualizados nos programas de governo com a mesma velocidade, gerando um sistema defasado, ineficiente que gira em torno de atender demandas antigas e a cumprir decisões judiciais.
O Poder Judiciário, por sua vez, à luz do princípio da inafastabilidade de jurisdição, ante provocação, legalmente não podendo se eximir de julgar, por meio de sentenças ao interpretar a legislação, acaba por suprimir a competência do legislador e criar normas jurídicas, insurgindo-se na judicialização. Não seria isso uma violação ao princípio da separação dos poderes?
No caso específico do direito fundamental à saúde, segundo o Ministro Luís Roberto Barroso, acerca do fornecimento gratuito de medicamentos (apud, Fuhrmann, 2014, p. 133),
o Judiciário deve ater-se a efetivar as opções já formuladas pelos entes federativos e veiculadas nas listas de dispensação de medicamentos de modo que a realização do direito saúde, assegure a universalidade das prestações e a isonomia.
Nesse aspecto, o Ministro supracitado defende (apud Fuhrmann 2014, p. 134), que em cumprimento à garantia constitucional de acesso ao Judiciário, apesar da urgência de alguns casos concretos, o magistrado, ao receber a ação individual que demanda dispensação de medicamentos, deveria "oficiar ao Ministério Público, para que avalie a conveniência do ajuizamento de uma ação coletiva, mesmo que no caso concreto, excepcionalmente, defira o medicamento para salvar a vida do jurisdicionado" e, no âmbito das ações, coletivas a alteração da lista, ou a inclusão do medicamento no rol desta, para figurar como objeto da demanda.
Argumenta que a discussão coletiva exigirá um exame do contexto geral das políticas públicas, haja vista um despreparo dos juízes para resolução de casos de macro-justiça, no gerenciamento de recursos limitados de demandas ilimitadas, observando que a decisão tomada no âmbito coletivo produz efeitos erga homnes, preservando assim, a igualdade e a universalidade no atendimento da população em contrapartida facilitando a organização e planejamento estatal (BARROSO, 2010 p.897 e ss).
O argumento comumente utilizado por Barroso é no sentido de desqualificar a pretensão jurídica-subjetiva das demandas individuais por medicamentos, estabelecendo parâmetros tais como: medicamentos apenas de eficácia comprovada, excluindo, assim, os experimentais e alternativos, o judiciário deverá optar por substâncias disponibilizadas no Brasil, optar por medicamentos genéricos de menor custo e, ainda, considerar se tal substância é indispensável a manutenção da vida.
Por outro lado, conforme trecho da decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello na ADPF n.º 45, embora entenda que o Poder Judiciário não deve interferir em esfera reservada aos outros poderes, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional, a eficácia dos direitos fundamentais e sociais a prestações materiais, naturalmente de recurso púbicos disponíveis, pela ingerência e incapacidade dos poderes legislativo e executivo na alocação de recurso público e consequentemente, na concretização dos direitos sociais, admite-se a intervenção do judiciário.
De sorte, o argumento fundado na violação do princípio da isonomia, ou reserva do possível, não pode servir como justificativa para a violação da dignidade (princípio da razoabilidade) concreta de cada indivíduo, especialmente quando o alegado impacto negativo e insuficiência orçamentaria não encontram sustentação plausível.
Neste contexto, tal como mencionado o Ministro relator Celso de Mello em seu parecer na ADPF n.º 45:
[…] os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.
Deste modo, o princípio da reserva do possível parte da concepção de que só se pode exigir do Estado a execução de uma prestação ou o atendimento de um interesse em benefício de alguém, desde que essa medida não onere os cofres públicos ao ponto de inviabilizar o atendimento de outras pessoas ou comprometer a implementação de políticas públicas em outras áreas sociais.
O princípio da reserva do possível originariamente é fruto de uma ação impetrada em 1972, por alunos alemães que pleiteavam o direito de ingresso na Universidade Pública Alemã, no curso de medicina, fundamentado no artigo 12 da Lei Fundamental Alemã, o qual estabelece que "todos os alemães têm o direito de livremente escolher a profissão, o local de trabalho e a formação profissional", ocasião em que, em contrapartida, o Tribunal Constitucional Federal Alemão utilizou no julgamento o argumento de que tais direitos seriam efetivados dentro da reserva do possível, ou seja, as vagas disponibilizadas eram equivalentes à capacidade financeira do Estado em arcar com os custos decorrentes desse exercício, surgindo a partir daí a decisão conhecida como numerus clausus (FUHRMANN, 2014).
Neste azo, o princípio de origem germânica, visava a garantia de determinados estudantes cursarem o ensino superior público, baseando seu pedido na livre escolha do trabalho, ofício ou profissão, diferentemente de uma ação que demanda medicamento, a qual o direito envolvido é a vida, a dignidade da pessoa, mesmo estando enquadrados na mesma esteira de direitos básicos, há de ser interpretada e sopesada na universalidade de cada caso.
Na polêmica judicialização da saúde, na dispensação de medicamentos, de cirurgias e de tratamentos médicos por decisões judiciais, surgem teses das mais variadas para defender ou condenar como a interferência do Poder Judiciário no âmbito de atuação dos Poderes Legislativo e Executivo (Princípio da separação dos Poderes), dentre estas, a ausência de limitação no conceito de Dignidade da Pessoa Humana ou a propagação de uma interpretação extensiva do Princípio da Reserva do Possível em função da aplicação dos Princípios da Equidade e Razoabilidade, como explica o doutrinador Lima Lopes (Furmann, 2014, p.130/131):
Nada obstante, a questão da legitimidade do Poder Judiciário na formulação e/ou implementação de políticas públicas, está longe de ser equacionada a partir de critérios suficientemente objetivos e dogmáticos, enquanto perdurar nas decisões judiciais e referência geral e abstrata ao princípio da dignidade da pessoa humana – como se fosse um abracadabra jurídico para qualquer caso judicial – ou a um conceito de mínimo existencial, cujos conteúdos procedem muito mais da discussão moral e filosófica do que propriamente jurídica.
O autor questiona o uso indiscriminado do conceito de princípio da dignidade da pessoa humana para justificar a criação de normas e políticas públicas de competência do Poder Legislativo e Executivo, ou seja, lança críticas à judicialização do direito enquanto fenômeno de produção intensa de direito positivo, aduzindo que a judicialização limita e incapacita o governo, na medida em que, apesar de se produzir direito, compromete a interdependência entre a política, o sistema social e o orçamento dos Estados.
Com efeito, ao que concerne à dispensação de medicamentos onerosos de forma gratuita por vias judiciais, segundo o Ministro Luís Roberto Barroso, o Poder Judiciário deve "ater-se a efetivar as opções já formuladas pelos entes federativos e veiculadas nas listas de dispensação de medicamentos, de modo a assegurar a universalidade das prestações em saúde e a isonomia", sugerindo ainda, que o executivo e legislativo, ao elaborar as listas de dispensação de medicamentos, tem maior conhecimento das prioridades sanitárias e dos recursos disponíveis.
Neste diapasão explica SARLET, Figueiredo, 2008:
Conforme explica o supramencionado autor, nas situações em que o direito social pleiteado é a vida, a integridade física e a saúde humana, quando constatada a insuficiência de recursos, estes devem ser realocados e remanejados de outras áreas como transporte, fomento econômico, entre outras de prestações menos urgentes para concretização dos direitos mais essenciais, pois a relativização de assuntos ligados à área afeta a saúde, "poderia levar a
ponderações perigosas e anti-humanistas" do tipo "porque gastar dinheiro com doentes incuráveis ou terminais?".
Assim, infere-se que a solução para o caso de dispensação de medicamentos não padronizados pelo Sistema Único de Saúde, que permeia o Princípio do mínimo existencial e a colisão com a reserva do possível, aponta para os critérios de proporcionalidade avaliados em cada situação fática, e consequentemente, para o princípio da ponderação.
Nesta seara, cabível destacar trecho da obra de Ingo Wolfgang Sarlet:
Embora tenhamos que reconhecer a existência destes limites fáticos (reserva do possível) e jurídicos (reserva parlamentar em matéria orçamentária) implicam certa relativização no âmbito da eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais, que, de resto, acabam conflitando entre si, quando se considera que os recursos públicos deverão ser distribuídos para atendimento de todos os direitos fundamentais sociais básicos (…) em se tendo em conta que a nossa ordem constitucional (acertadamente, diga-se de passagem) veda expressamente a pena de morte, a tortura e a imposição de penas desumanas e degradantes mesmo aos condenados por crime hediondo, razão pela qual não se poderá sustentar – pena de ofensa aos mais elementares requisitos da razoabilidade e do próprio senso de justiça – que, com base numa alegada (e mesmo comprovada) insuficiência de recursos – se acabe virtualmente condenando à morte a pessoa cujo único crime foi o de ser vítima de um dano à saúde e não ter condições de arcar com o custo do tratamento.
Verifica-se na manifestação do autor que negar atendimento ou concessão de determinado medicamento, por não atender requisitos meramente de ordem administrativa, quer seja por não compor a listagem do RENAME ou por ausência de enquadramento do CID de cobertura pelo SUS, estará condenando o paciente por sua hipossuficiência e, consequente, impossibilidade de arcar com tratamento oneroso, à pena degradante e desumana e a depender da gravidade do caso, à pena de morte, pena esta vedada pela Constituição vigente, concepção está corroborada pelo julgado colacionado abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO A PESSOA PORTADORA DE CÂNCER DA TIREOIDE (CID C73). ANTECIPAÇÃO DE TUTELA JUDICIAL DEFERIDA. VEROSSIMILHANÇA E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL COMPROVADOS. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE (ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). FÁRMACO NÃO-PADRONIZADO. DESIMPORTÂNCIA. OBRIGAÇÃO, MESMO ASSIM, DE FORNECÊ-LO. TEORIAS DO "MÍNIMO EXISTENCIAL" E DA "RESERVA DO POSSÍVEL", QUE NÃO PODEM SOBREPUJAR O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E À VIDA. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CONSTITUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL QUE CONDICIONE O DIREITO À SAÚDE AO PATENTEAMENTO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO DEMANDANTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Na ação que visa ao fornecimento de medicação, sendo comum a competência dos entes federados (União, Distrito Federal, Estados e Municípios) e solidária a responsabilidade deles pelo cumprimento da obrigação, poderá o particular exigi-lo de qualquer dos coobrigados. II. Mesmo que não-padronizado o medicamento, uma vez demonstrada sua efetiva indispensabilidade, deve ser fornecido graciosamente pelo ente estatal demandado. III. As denominadas teorias do "mínimo existencial" e da "reserva do possível" não se prestam para negar efetividade à Constituição Federal e aos direitos fundamentais à saúde e à vida nela enunciados. IV. A rigor, inexiste comando constitucional ou infraconstitucional que sujeite o direito à saúde ao patenteamento da condição de pobreza ou de hipossuficiência financeira da parte que o requer do Estado, devendo-se seguir, em cada caso, o princípio da razoabilidade.
(TJ-SC – AI: 220737 SC 2010.022073-7, Relator: João Henrique Blasi, Data de Julgamento: 10/08/2010, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. , de São José).
Em suma, observadas as particularidades dos direitos sociais, em específico o afeto à área da saúde, com relação à dispensação de medicamentos não padronizados ou mesmo padronizados e negados pelo Sistema único de Saúde, por alegada falta de recursos e que inviabilizam a demanda, conclui-se que: a judicialização do direito à saúde, entenda-se ação com obrigação de fornecer tratamentos e medicamento, é meio de concretizar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, evitando a submissão do próprio ser humano, na sua hipossuficiência, à condição degradante e desumana e quiçá à supressão da vida, vedada pelo ordenamento jurídico constitucional brasileiro.
Por outro lado, o princípio da reserva do possível, no âmbito de sua aplicação, tem função limitadora de pretensões exorbitantes, e que, de forma criteriosa e fundamentada, autoriza o judiciário a interferir e examinar a relevância dos pedidos nas causas que ensejam prestação ou não do Estado, no mesmo grau em que, na constatada urgência da medida jurisdicional, cede para preservação da saúde e integridade do paciente, sempre com observância do mínimo essencial.
Desta forma, o acionamento do Estado, por meio do poder judiciário, para que forneça determinada prestação, ou seja, concretize um direito social, como a dispensação de medicamento não padronizados pelo Sistema Único de Saúde, define judicialização do direito, e, se por um lado o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é fundamento da pretensão, o princípio da reserva do possível é instrumento que permite ao Estado limitar a concessão do bem preterido, requerida por meio do judiciário, ponderando cada situação fática e permeando o caso concreto, no entanto, tais decisões impactam o sistema financeiro, e transferem para o Judiciário responsabilidade que é do Executivo, ao mesmo tempo que tiram o Poder Público da inércia, o ato de decidir implica em criar uma solução para aquela demanda, de modo a tornar-se uma espécie de legislador e criar normas jurídicas, a política para alguns e não para todos, violando o princípio da isonomia e da separação dos poderes, resolvendo-se a situação com razoabilidade e proporcionalidade.
O problema que permeia a crescente demanda da judicialização do direito à saúde está longe de ser solucionado, no entanto, frente à complexidade do assunto, os tribunais têm se manifestado no sentido de reduzir ações desta natureza, recomendando soluções no âmbito administrativo, extrajudicial e criando condições para concessão da demanda pleiteada, tal qual as exaradas nos recursos Extraordinários 566471 e 657718, colacionados a seguir:
Tese proposta pelo Min. Marco Aurélio:
O reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em política nacional de medicamentos ou em programa de medicamentos de dispensação em caráter excepcional, constante de rol dos aprovados, depende da demonstração da imprescindibilidade (adequação e necessidade), da impossibilidade de substituição, da incapacidade financeira do enfermo e da falta de espontaneidade dos membros da família solidária em custeá-lo, respeitadas as disposições sobre alimentos dos artigos 1.649 a 1.710 do Código Civil e assegurado o direito de regresso.
Tese proposta pelo Min. Roberto Barroso:
Cinco requisitos cumulativos devem ser observados:
a)a incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente; b) a demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes; c) a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; d) a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências; e e) a propositura da demanda necessariamente em face da União, já que a ela cabe a decisão final sobre a incorporação ou não de medicamentos ao SUS.
Tese proposta pelo Min. Edson Fachin:
Propôs os seguintes parâmetros: a) prévio requerimento administrativo, que pode ser suprido pela oitiva de ofício do agente público por parte do julgador; b) subscrição realizada por médico da rede pública ou justificada impossibilidade; c) indicação do medicamento por meio da Denominação Comum Brasileira ou DCI – Internacional;d) justificativa da inadequação ou da inexistência de medicamento ou tratamento dispensado na rede pública; e e)laudo, formulário ou documento subscrito pelo médico responsável pela prescrição, em que se indique a necessidade do tratamento, seus efeitos, e os estudos da medicina baseada em evidências, além das vantagens para o paciente, comparando-o, se houver, com eventuais fármacos ou tratamentos fornecidos pelo SUS para a mesma moléstia.
Em que pese os votos exarados pelos Ministros, todos os processos que versem sobre dispensação de medicamentos de alto custo, não disponíveis na lista do Sistema Único de Saúde (SUS) e de medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), estão suspensos em todos os tribunais brasileiros pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas até que os recursos 566471 e 657718 sejam analisados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal).
Portanto, de antemão, antes que pergunte-se, afinal, qual a solução para a problemática levantada, cabe aqui colocar as palavras da Ministra Carmém Lucia, presidente do CNJ, dirigidas ao Público durante a abertura da primeira oficina dos NATs e dos NAT-Jus, no Hospital Sírio-Libanês, em São Paulo em novembro de 2016, a qual além de afirmar que os projetos do CNJ, com as oficinas vai minimizar os problemas de compatibilidade entre o atendimento coletivo e as demandas urgentes individuais, foi categórica em dizer:
[…] Eu sou juíza, não sou ministra da Fazenda. Não desconheço a responsabilidade dele. Eu não sou ministra da Saúde. Eu sou juíza, eu tenho a Constituição, que diz que é garantido o direito à saúde. Eu estudo que a Medicina pode oferecer uma alternativa para essa pessoa viver com dignidade. Convenhamos, a dor tem pressa. Eu lido com o humano, eu não lido com o cofre.
O que a Ministra, presidente do Conselho Nacional de Justiça quis dizer é que o problema brasileiro, não se está em fazer justiça como se busca, mas restrito ao investimento público em saúde e políticas públicas eficientes, pois como levantada em pesquisas realizadas, no ranking anual de eficiência de sistemas nacionais de saúde, editado pela agência de notícias de negócios Bloomberg, o Brasil aparece consistentemente entre os últimos colocados (desde 2008), embora o custo da saúde no Brasil (dados de 2015) seja comparado ao de países europeus (9% do PIB), ou seja, o sistema de saúde brasileiro é ineficiente, significando que os recursos não são bem empregados, necessitando o país de estratégias inteligentes e eficazes, como o caso dos núcleos de apoio técnico ao Judiciário, prontuário eletrônico com uma plataforma nacional de sistemas de dados, compartilhada entre União, Estados e Municípios e o Judiciário a fim identificar demandas e alocar os recursos de forma eficiente, rápida e com resultados, garantindo ao contribuinte um sistema de saúde que atenda a sua necessidade de forma a efetivar e garantir os direitos fundamentais do cidadão, com dignidade e justiça.
No bojo da pesquisa encetada, averiguou-se que, embora o direito à saúde, na legislação brasileira, seja qualificado como um direito fundamental, não se reveste de caráter absoluto, e que em razão da ingerência e ausência de políticas públicas eficientes, o poder judiciário é provocado a fazê-lo. Assim, o cidadão revestido do direito, precisando de determinado tratamento médico ou medicamento, que sabe ser possuidor do direito, não tendo condição financeira de arcar com o custo deste, ou por ser único ou novo no mercado de fármacos, aciona a justiça a fim de obtê-lo, de forma a contribuir com a chamada judicialização do direito.
Provocado a decidir, o poder judiciário, não podendo excursar-se, acaba por criar normas judiciarias que determinam ao poder executivo que a realize, que faça com que disponibilize, de forma que, ao mesmo tempo que tira os outros poderes da inércia, subtraí para si competência legislativa, vez que as sentenças na sua extensão interpretativa tornam-se precedentes para outras decisões, e no âmbito do executivo interfere nas contas públicas, desestabiliza o orçamento e onerando os cofres públicos.
Na seara do direito fundamental social à saúde, por ser este um direito indisponível, intrinsicamente ligado à manutenção da vida, imprescritível, inalienável, irrenunciável, o que o torna complexo é que deve ser analisado na sua universalidade, e o poder público, em toda sua extensão, deve atuar no sentido de garantir a efetividade de tais prerrogativas, bem como a ausência de condições para concretização destas, evoluem para a violação da dignidade dos cidadãos, facultando aos mesmos, cobrar por intermédio de quem tem força para fazê-lo.
Os magistrados, por sua vez, instados a decidir um direito constitucional de relevância imensurável, tal qual é a vida, por não dispor de conhecimentos científicos médicos, decidem com base em princípios, evidências e requerimentos dos profissionais de saúde e, por consequência, adentram-se à competência dos demais poderes. No entanto, esta invasão de jurisdição é legitimada pelo dever de proteção e garantia constitucional da dignidade humana, da promoção da liberdade e igualdade das pessoas que implicam na garantia de coexistência do próprio Estado.
O direito à saúde, sendo um direito social fundamental, não se realiza por si só, e não revestido de caráter absoluto, leva a caminhos perigosos, sentenças delicadas e qualquer interpretação equivocada pode levar à "coisificação" da vida e do ser humano e, nesse caso, os princípios constitucionais se revelam para dar justeza e equilibrar as relações entre o ente público e o jurisdicionado do mesmo modo que impõem limites e obrigações para ambos os lados.
A questão levantada é o dispêndio de recursos pelo Estado para atender sentenças judiciais que efetivam políticas públicas para alguns em prejuízo da coletividade, violando, em tese, os princípios da reserva do possível e da equidade, fundamentos geralmente usados para justificar uma negativa de serviço público. Por outro lado, o judiciário com fulcro no princípio do mínimo existencial e da dignidade da pessoa humana, avaliando caso a caso, decide que o ser humano é constitucionalmente amparado por direitos e o Estado o responsável legal para dar efetividade e, nas situações específicas do direito à saúde, mormente à dispensação de medicamentos, o Estado tem obrigação de garantir ao cidadão um tratamento justo, digno e igualitário, não sendo cabível alegação de desequilíbrio orçamentário ou de violação ao princípio da reserva do possível, aliás, quanto vale a uma vida?
Portanto, em razão de todo o exposto e da preocupante judicialização do direito à saúde, inclusive com a admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas é que o Poder Judiciário e o Ministério da Saúde têm se aliado para debater o tema e criar soluções alternativas, as quais vêm amparadas pelo recente voto dos Ministros do Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário, onde se sugeriu que nos casos de ações que versem sobre a dispensação de medicamentos não padronizados ou sem registro e de alto custo preencham determinados requisitos, tal qual, a impossibilidade financeira do paciente e dos familiares, negativa dos órgãos de saúde, obedeça aos protocolos clínicos, esgotamento das vias administrativas, bem como de tratamento alternativo, com medicamentos disponíveis na rede de atenção básica, prescrição por médico credenciado no Sistema Único de Saúde, pelo princípio ativo e não nome comercial e, por fim, verificado determinada frequência nas solicitações de um mesmo fármaco ou tratamento, ajuizada a ação o juiz, atendendo à urgência da demanda conceda a liminar determinando que Estado forneça tal medicamento ou tratamento e na sequência oficie o Ministério Público para que ingresse com Ação Civil Pública para fins de requerer a inclusão do medicamento as listas de dispensação básica e essencial junto ao órgão competente, devolvendo a competência ao ente originário e fazendo política pública coletiva e igualitária.
Outras possíveis soluções seriam a informatização nacional do Sistema de Saúde, criando-se uma plataforma de dados nacional, obrigatória em todos os hospitais e consultórios (prontuário eletrônico), de forma a registrar a demanda e alocar recursos de forma eficiente, criar programas de capacitação nacional de profissionais de saúde e valorização de práticas eficientes em saúde pública, evitar o desperdício como a destruição de medicamentos por vencimento em estoque, possibilitando a realocação e compartilhamento do acumulado em âmbito nacional, identificação e encaminhamento das demandas por suplemento alimentar e fraldas geriátricas aos Centros de Assistência Social para acompanhamento domiciliar e verificação in loco da condição aquisitiva do doente, visto que o alto custo para o Estado é diferente do alto custo para o paciente, sendo para este último, relativo à situação econômica / financeira.
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[2] Mestre em Direito. Professor do Curso de Direito da UNIVEL – Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel.