Defesa de servidores públicos por advogados públicos: um avanço ou retrocesso? - Jus.com.br | Jus Navigandi
Vivemos em época em que a judicialização teve um considerável aumento, o número de ações judiciais cresceu de maneira notória, muitas vezes por abusos, excessos e desvio de poder, aptos a gerarem indenizações, sejam elas, por danos morais e/ou materiais, ou até mesmo sem real motivo para tal.
Ingressar com ação judicial muitas vezes acaba fugindo atualmente do real significado de ser justo, e vem se transportando para o campo subjetivo, da insatisfação.
Com isso, inegável a inversão, em certos casos, do verdadeiro sentido da justiça e com isso, vem se verificando o excesso de ações, diversas situações em face de servidores públicos, mesmo que atuando com a autonomia funcional, no estrito dever legal, com respaldo nos princípios administrativos.
O que se questiona e busca responder na presente pesquisa seria: Um servidor público, que age em nome do Estado, no interesse indisponível público, teria que contratar um advogado para defendê-lo em uma ação judicial que atuou no estrito cumprimento do dever legal ou seria possível e recomendado que um advogado público, que defende o ente público, também o representasse em juízo? Seria tal forma de defesa um progresso ou retrocesso para a justiça brasileira?
Para atingir os resultados e objetivos pretendidos será adotada uma metodologia de busca doutrinária, será feita também uma busca jurisprudencial sobre os posicionamentos jurídicos de casos práticos sobre o assunto.
1- PRINCÍPIOS INDISPENSÁVEIS PARA UMA ATUAÇÃO NO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
Para que possamos definir as condutas como inseridas ou não no estrito cumprimento do dever legal, devem-se estabelecer parâmetros a serem seguidos pelos servidores públicos no exercício do interesse público, a esses parâmetros costumamos denominar de princípios, que devem ser observados em qualquer circunstância.
Faz-se necessário realizar breves comentários acerca dos mais usuais, na medida em que não há hierarquia entre os princípios, sendo todos de extrema importância, devendo ser aplicados conjunta e harmonicamente.
A Lei nº 9.784, que trata do Processo Administrativo, prevê expressamente no seu artigo 2º, caput, o princípio do interesse público, "in verbis":
Ademais, o artigo 37 da Constituição, prevê, "in verbis":
Primeiramente, analisando dois princípios essenciais, temos que a supremacia do interesse público sobre o privado se caracteriza pelo interesse de uma coletividade se sobrepor ao interesse do particular. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que tal regra não é absoluta, pois interesses particulares também devem ser observados pela Administração Pública, evitando consideráveis prejuízos. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2008, p. 96):
Como expressão desta supremacia, a Administração por representar, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrado a acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a própria Administração possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. É a chamada auto-executoriedade dos atos administrativos.
Já o princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração deve realizar suas condutas sempre se atentando pelos interesses da sociedade, jamais dispondo deles, pois o administrador não é titular dos bens que administra, e sim o povo. Nos dizeres da Raquel Carvalho (CARVALHO, 2008, p. 72):
Com base na premissa de que a Administração não titulariza os interesses públicos primários, é lugar comum afirmar a indisponibilidade de tais interesses pelo agente encarregado de, na sua gestão, protegê-los. Quem detém apenas poderes instrumentais à consecução de um dado fim não possui, em princípio, a prerrogativa de deles abrir mão, donde resulta a idéia de indisponibilidade do interesse público.
Vale ressaltar, ainda, importantes princípios, como legalidade, no qual, o administrador público está sujeito á lei e exigências comuns, desse modo, o gestor não age como "dono", e faz só que for permitido.
No que tange ao princípio da finalidade, consiste na aplicação da lei conforme sua razão de ser, sendo, conforme dispõe Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2008, p. 106) o que justifica, explica e confere sentido a uma norma.
Quanto aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o primeiro seria uma atitude, na qual há uma reação administrativa diante da situação concreta, adequando-se entre meios e fins, podendo haver violação pela intensidade e pela extensão, enquanto que o segundo seria agir com moderação e racionalidade, de acordo com coerência e bom senso.
Feitas as principais considerações acerca de alguns princípios indispensáveis para uma atuação lícita dos administradores públicos, inconteste que a observância desses e dos demais princípios, acarretam condutas no estrito cumprimento do dever legal.
2- ATUAÇÃO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS
A função primordial de um advogado público seria a realização direta e indireta de interesses públicos primários e secundários com várias conotações e âmbitos de concretização, sempre subordinados os últimos aos primeiros.
Por interesse primário entende-se a verdadeira finalidade da Administração Pública, atingindo o interesse da coletividade, respaldando-se na sua supremacia sobre o particular, já no que tange o interesse público secundário este mira para o interesse patrimonial do Estado, sendo, por exemplo, a demora do Estado no pagamento dos precatórios, momento em que o Estado está defendendo seu próprio interesse, com fulcro no artigo 100, da Constituição Federal.
A atuação do advogado público é pautada em atividades de assessoria e consultoria jurídicas, precipuamente quanto a construção e defesa de políticas públicas e no controle de juridicidade dos atos da Administração Pública e atividade de representação judicial. Há também atividades de controle interno, gestão e formação. Segundo o Min. Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justiça:
Os denominados advogados (ou procuradores) de Estado não são, em rigor, advogados. Com efeito, eles não atuam em lugar do Estado, mas como um de seus órgãos. Assim como o juiz é o órgão pelo qual o Estado executa sua função jurisdicional, o procurador é o órgão de que o Estado se vale, para defender-se e atacar, em juízo (...) O Procurador, quando é investido em seu cargo público, está automaticamente habilitado para funcionar como órgão estatal de comunicação com o Poder Judiciário. Por isso, não necessita de qualquer outro documento ou formalidade, para funcionar em defesa da entidade a que se incorporou. - Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 401.390/PR. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgamento em 17.10.2002, DJe de 25.11.2002.
Cumpre salientar que o advogado público deve obedecer à hierarquia da entidade em que atua, entretanto só sobre assuntos puramente administrativos, ou seja, tal hierarquia some no momento das manifestações do advogado público.
Assim, o advogado público é detentor de uma independência funcional, não prevista expressamente na Constituição Federal, mas implícita em seus dispositivos, à exemplo do princípio da legalidade e a exigência de controle interno da Administração Pública.
Portanto, deve o advogado público, atentando-se para o interesse da coletividade, defender os interesses do ente estatal em que esteja vinculado.
3- PRÓS E CONTRAS DA DEFESA DO SERVIDOR POR ADVOGADO PÚBLICO
Atentando-se para o fato de que o servidor deve ter sua atuação pautada nos princípios administrativos, de observância obrigatória, devendo haver uma harmônica aplicação nesses, bem como se verificando que a função do advogado público seria defender os interesses do ente a que esteja vinculado, sejam tais interesses primários ou secundários, questão que se coloca no presente estudo seria quanto à possibilidade de advogado público poder atuar na defesa do servidor público, que agindo em nome do ente estatal e com finalidade da coletividade, dentro do estrito cumprimento do dever legal, é surpreendido com uma ação judicial, em que figura como réu.
Primeiramente, deve-se enfatizar o fato de que o servidor público não age em nome de seus próprios interesses, sendo assim uma forma de personificação do próprio ente estatal. Quando mencionamos que o Estado está cobrando imposto, por exemplo, estamos nos referindo a uma figura em abstrato, que só é capaz de agir através de seus servidores públicos, que ocupam o cargo em comissão ou que após aprovação em um concurso público, passaram por estágio probatório e, em seguida, adquiriram a estabilidade, e estão aptos a exercer a função. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2008, p. 362)
Servidores públicos constituem subespécies dos agentes administrativos, e a ela vinculados por relações profissionais, em razão da investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.
A Constituição Federal dispõe acerca dos servidores públicos em seu Título III, Da Organização do Estado, Capítulo VII, Da Administração Pública, Seção II, Dos Servidores Públicos, nos artigos 39 a 41. Nos supracitados artigos há princípios básicos que eles deverão atentar-se, bem como prescreve o regime jurídico dos servidores públicos nos Estados-membros, no Distrito Federal, nos municípios e na União.
Antes de adentrar no cerne da questão acerca dos prós e contras de um advogado público atuar na defesa dos interesses do servidor público, devem-se constatar importantes pontos acerca do estrito cumprimento do dever legal.
Ora o servidor, ao ser aprovado num certame, passa a representar o ente estatal que esteja vinculado, sendo assim, compromete-se a agir de acordo com os princípios da Administração Pública, bem como evitar abusos de poder, excessos e desvios. O estrito cumprimento do dever legal encontra-se quando o servidor age de acordo com a finalidade precípua da coletividade e não obstante tenha tais condutas, diversas vezes causam insatisfação em algum particular, ensejando o ingresso em uma ação judicial.
São casos de servidores que agindo no exercício regular de sua função geram insatisfação em particular, juiz que pede para advogado desligar o celular em audiência, bem como delegado que determina prisão em flagrante por crime previsto no Código Penal ou leis especiais.
Ora, com o processo crescente de judicialização, consideráveis ações são postas em juízo sem justificativa concreta, e um caso notável é o aumento de processos judiciais pleiteando indenizações ao servidor público, o que muitas vezes é um equívoco, pois em muitos casos o servidor está agindo no exercício regular de seu direito e, ao ingressar no cargo, tem autonomia funcional, buscando uma atuação que atinja o objetivo precípuo: interesse público.
Desse modo, seria plausível que aquele servidor que agiu com todas as diligências devidas, tenha que contratar alguém para defendê-lo, não obstante sua conduta foi em nome do próprio ente, enquanto este é defendido por advogados públicos?
Em sentido favorável a tal defesa, nota-se que como dito alhures, o servidor público, que atua em nome do Estado, é a própria concretização daquele ente abstrato, e constatando observância de todos os princípios implícitos e explícitos, atuou conforme a legalidade, de acordo com o que seria pré-determinado, devendo fazer jus a garantia de uma defesa caso sofra uma ação judicial.
À medida que as ações aumentem nesse sentido e que o servidor tenha que buscar meios de defender-se, sem encontrar apoio no ente estatal, sua autonomia funcional estaria sob ameaça, já que em diversas vezes, apesar de agindo de forma devida, teria um certo receio de figurar como réu em uma ação judicial. Ademais, o próprio enfoque, raíz de todas as discussões postas no presente trabalho, também estaria ameaçado, já que precipuamente à supremacia do interesse público, viria o interesse particular, que se vendo lesado ingressaria com uma ação, fazendo com que o servidor público contrate alguém para fazer sua defesa.
Precisa-se demonstrar ao particular a veracidade e pontos de uma lide temerária, devendo-se buscar por uma via de mão dupla, pois inegável que abusos de poder existem e sempre existirão, devendo esses serem evitados e repudiados através de ações judiciais.
É nesse ponto que se encontra o maior problema da defesa dos servidores públicos por advogados públicos, a maior crítica a essa defesa seria que o próprio sentido e finalidade da advocacia pública seja desvirtuada e passa-se a defender interesse dos particulares.
Coadunando com o anteriormente exposto, nota-se no julgado transcrito abaixo que não fora reconhecida a defesa dos servidores públicos pelos advogados públicos sob alegação de que o ato teria sido, em tese, ilícito, mas dispõe sobre a possibilidade de defesa quando tais condutas forem lícitas.
MS 47803 PR 2005.04.01.047803-4
DJ 17/05/2006 PÁGINA: 1006
PENAL. PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFESA DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL PELA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. ATO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. O art. 22 da Lei nº 9.028/95 (alterado pela MP 2216-37/2001:prevê a defesa pela AGU dos agentes públicos efetivos, sendo que a defesa - cível ou criminal - do servidor dar-se-á no interesse do órgão público, com benefício reflexo à coletividade.
2. Tratando-se de servidor público que pratica ato, em tese, ilegal, ferindo suas atribuições funcionais e o princípio da moralidade administrativa, falta legitimidade à Advocacia-Geral da União para patrocinar sua defesa judicial.
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A DESEMBARGADORA LABARRÉRE, ENTENDENDO CABER À AGU FAZER A DEFESA DA SERVIDORA, ACUSADA DE TER, PROPOSITALMENTE, DEIXADO DE ATENDER REQUISIÇÕES DE DOCUMENTOS FORMULADOS PELO MPF, POIS SE ELA RECEBEU UMA ORDEM, OU DE HÁ UMA NORMA ESCRITA NO SENTIDO DE ELA NÃO ATENDER A REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS, OU ALGO ASSIM, É SEU DIREITO DE DEFENDIDA PELA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. (Disponível em: http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1215252/mandado-de-seguranca-ms-47803).
Portanto, tal tema é polêmico na medida em que para que sua aplicação seja de forma correta, deve-se haver uma análise ampla da conduta praticada pelo servidor, para verificar se esse realmente agiu de acordo com o previsto, para que assim possa se falar que o mesmo representa o Estado, e sendo sua personificação deve ser acobertado pela mesma proteção garantida àquele.
Inegável o considerável aumento de ações judiciais, inclusive de lides temerárias. Servidores públicos, por diversas vezes, não obstante atuem no estrito cumprimento do dever legal, com as diligências devidas, no exercício regular do direito, se deparam com insatisfação do particular frente às condutas presentes em sua autonomia funcional, para atingir a finalidade precípua, que é o interesse da coletividade.
Ora, nota-se que a defesa dos servidores por advogados públicos mostra-se o mais coerente, pois não seria coeso que aquele, que representa o ente público, agindo em nome do próprio ente, observando os princípios implícitos e explícitos da Administração Pública, tivesse que ir buscar meios de se defender, que não fosse a própria defesa do Estado.
Inegável que tal postura terá que ser aplicada com bastante cautela, na medida em que seria essencial verificar se o servidor público está mesmo agindo no interesse público, sem qualquer abuso de poder, desvio ou excessos, para que advocacia pública não esteja ameaçada de defender direitos particulares.
Portanto, constatado está que para que a supremacia do interesse público sobre o privado seja atingido com êxito, bem como para que não haja violação do princípio da indisponibilidade do interesse público, se devem buscar meios de assegurar a defesa do servidor público que atue licitamente, através dos advogados públicos, mas que essa defesa esteja garantida apenas em ocasiões em que esteja comprovado cabalmente o estrito cumprimento do dever legal.
Advogados Públicos. O que faz um Advogado Público e por que escolher essa carreira? Disponível em: < http://www.advogadospublicos.com.br/entrevistas/entrevista-n-o-que-faz-um-advogado-publico-e-por-que-escolher-essa-carreira>. Acesso em: 08 de Fevereiro de 2015.
BRASIL. Processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Lei nº 9.784 , de 29 de janeiro de 1999. Brasília: Diário Oficial da União, 1999.
BRASIL. Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 401.390/PR. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgamento em 17.10.2002, DJe de 25.11.2002. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 08 de Fevereiro de 2015.
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Podivrm, 2008.
JUSBRASIL. TRF-4 - MANDADO DE SEGURANÇA : MS 47803 PR 2005.04.01.047803-4. Disponível em: Disponível em: <http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1215252/mandado-de-seguranca-ms-47803>. Acesso em: 08 de Fevereiro de 2015.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. ed. 4ª, São Paulo: Saraiva, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. ed. 21ª, São Paulo: Malheiros, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. ed. 26º. São Paulo: Malheiros, 2008.
Advogada. Sócia Proprietária do Escritório Simão Ávila & Gomes. Pós-graduada em Direito Público. Pós-graduada em Direito Médico. Autora de livros e artigos jurídicos.