FACULDADE ATENAS: Direito Constitucional I
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Nome: Flávio Ribeiro Furtunato
Local: Paracatu, MG, Brazil
1	- Definição do Estado e principais teorias.
"Por Estado, em termos objetivos, dentro de um conceito con-temporâneo, entende-se a associação ou um grupo de pessoas fixado sobre determinado território dotado de poder soberano. É um agru-pamento em um território definido, politicamente organizado, que, em geral, guarda a idéia de Nação. Daí a construção do conceito sintético de Nação política e juridicamente organizada para defi-nir-se o termo Estado."
O Estado é uma sociedade política dotada de algumas caracte-rísticas próprias, ou dos elementos essenciais, que a distinguem das demais: povo (elemento humano), território (elemento geográfi-co) e soberania (elemento cratológico).
1.1 - Elementos formadores do Estado.
1.2 - O elemento humano.
É o conjunto de pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado, pelo qual se tornam parte integrante deste. Trata-se de um conceito de natureza jurídico-política. Não se con-funde com os de população e nação. População é o conjunto de pes-soas que se encontram no território de um determinado Estado, se-jam nacionais ou estrangeiros, um conceito numérico. Nação é o conjunto de pessoas que formam uma comunidade unida por laços his-tóricos e culturais, uma realidade sociológica.
1.3 O elemento geográfico.
É o elemento material do Estado, o espaço dentro do qual este exerce a sua supremacia sobre pessoas e bens. O conceito de terri-tório é jurídico e não meramente geográfico. Abrange, além do es-paço delimitado entre as fronteiras do Estado, o mar territorial, a plataforma continental, o espaço aéreo, navios e aeronaves mili-tares onde quer que estejam.
1.4 O elemento cratológico.
É o elemento formal do Estado (Soberania). Alguns autores, co-mo Sahid Maluf, identificam esse terceiro elemento com o governo, com o conjunto de órgãos públicos que presidem a vida política do Estado. Outros, como Ataliba Nogueira, denominam-no poder de im-pério do Estado, caracterizando-o como o poder jurídico de que são investidas as autoridades, pois será sempre indispensável que as autoridades constituídas exerçam sobre as pessoas que residam em determinado território um poder de natureza absoluta.
1.5 O elemento teleológico do Estado.
"Território como Pressuposto de Existência do Estado:
O território, em sua concepção elementar, pode ser definido como a base física do Estado, onde a soberania (qualidade intrín-seca do Estado) é exercida em sua plenitude.
O território do Estado, como já afirmamos, inclui o solo, o subsolo, ilhas marítimas, ilhas fluviais e lacustres, plataforma continental (prolongamento das terras sobre o mar até a profundi-dade de 200 metros), mar territorial (projeção de 12 milhas náuti-cas a partir da costa), espaço aéreo e mares interiores.
A conhecida projeção de 200 milhas náuticas a partir da costa corresponde, neste particular, segundo acordos internacionais, a 12 milhas náuticas de mar territorial e a 188 milhas náuticas da zona de exploração econômica exclusiva não pertencente diretamente ao território do Estado."
"Povo como Pressuposto de Existência do Estado:
O elemento povo pode ser considerado, conforme já assinalamos, como o simples somatório de nacionais no Brasil e no exterior. En-tre os nacionais, podemos fazer referência aos cidadãos, isto é, aqueles que estão no gozo dos direitos políticos, e a outras cate-gorias, incluindo aqui aqueles que tenham perdido temporariamente os direitos políticos, como os condenados criminalmente, e os que não os exercem (ainda que de maneira transitória) por algum motivo (menores, interditados etc.)."
"Soberania como Pressuposto de Existência do Estado:
O conceito de soberania, conforme já observado, não obstante sua inerente complexidade, deve ser entendido, neste particular, apenas como o poder institucionalizador para efeitos de objetiva consideração como pressuposto de existência do Estado."
"A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sis-tema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado."
Já para Reis Friede:
"Constituição, em termos efetivos, representa a organização jurídico-política fundamental do Estado concernente a um conjunto de regras relativas à forma de Estado (no caso brasileiro, o fede-ralismo), à forma de governo,- incluindo o sistema de governo (no caso brasileiro a república) e o regime de governo (no caso brasi-leiro o presidencialismo)-, ao regime político (no caso brasileiro a democracia indireta representativa), à aquisição e ao exercício do poder, ao estabelecimento dos órgãos para o efetivo exercício do poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) e aos limites de sua ação (competências e restrições ao exercício do poder esta-tal)."
2.2 – Constituições: suas classificações -
2.2.1 – Quanto à origem:
2.2.1.1 – Populares (democráticas):
2.2.1.2 – Outorgadas:
São as elaboradas e estabelecidas sem a participação do povo, aquelas que o governante – Rei, Imperador, Presidente, junta Governativa, Ditador – por si ou por interposta pessoa ou institu-ição, outorga, impõe, concede ao povo, como foram as Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969.
2.2.2 – Quanto à mutabilidade:
2.2.2.1 – Rígidas:
Exige um procedimento especial diferente e mais difícil que o legislativo ordinário para a alteração de suas normas mate-rial e formalmente constitucionais.
2.2.2.2 – Flexíveis:
Não exige procedimento especial para a reforma de seus dispositivos. (Constituições não-escritas e costumeiras, em prin-cípio).
2.2.2.3 – Semi-rígidas:
Exige um procedimento especial diferente e mais difícil que o legislativo ordinário para a alteração apenas de suas normas materialmente constitucionais.
2.2.3 – Quanto à forma:
2.2.3.1 – Escritas:
"Quando codificada e sistematizada num texto único, ela-borado reflexivamente e de um jato por um órgão constituinte, en-cerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de e-xercício e limites de atuação, os direitos fundamentais (políti-cos, individuais, coletivos, econômicos e sociais)."
2.2.3.2 – Não escritas:
"É a constituição cujas normas não constam de um documen-to único e solene, mas se baseie principalmente nos costumes, na jurisprudência e em convenções e em textos constitucionais espar-sos, como é a Constituição Inglesa."
2.2.4 – Quanto ao conteúdo:
2.2.4.1 – Materiais:
"É concebida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organização total do Estado, com re-gime político. No segundo, designa as normas constitucionais es-critas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais."
2.2.4.2 – Formais:
"É o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecida."
2.2.5 – Quanto ao Processo de Elaboração:
2.2.5.1 – Dogmáticas:
"Constituição que surge como resultado da aplicação ra-cional, em certo momento, de determinados princípios políticos (dogmas) (Constituições escritas, populares (promulgadas) ou ou-torgadas)."
2.2.5.2 – Históricas:
"Constituição que se forma lentamente no tempo através de vagarosa sedimentação na consciência popular (Constituições não-escritas e populares (promulgadas), em princípio)."
2.3 – Elementos da Constituição:
2.3.1 – Elementos orgânicos:
Que se contêm nas normas que regulam a estrutura do Esta-do e do poder.
2.3.2 – Elementos limitativos:
Que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos democráticos e dos direitos individuais do homem e respectivas garantias, são denominados limitativos porque limitam a ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado-de-Direito.
2.3.3 – Elementos sócio-ideológicos:
Consubstanciados nas normas sócio-ideológicas, normas que revelam o caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado Individualista e o Estado Social, intervencionista.
2.3.4 – Elementos de estabilização constitucional:
Consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais e a defesa da Constituição, premunin-do de meios e técnicas contra a sua alteração ou infringência, a não ser nos termos nela própria estatuídos.
2.3.5 – Elementos formais de aplicabilidade:
São os que se acham consubstanciados nas normas que esta-tuem regras de aplicação das Constituições, assim, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação e de vigência e as disposições constitucionais transitórias.
3. O ESTADO CONSTITUCIONAL:- A IDÉIA DE CONSTITUIÇÃO, ORIGEM E CARACTERÍSTICAS DO CONSTITUCIONALISMO:
3.1 – O conceito amplo de Poder Constituinte:
É o poder de elaborar uma nova Constituição, bem como de re-formar a vigente. A palavra "poder" deve sempre ser entendida como a faculdade de impor, de fazer prevalecer a sua vontade em relação a outras pessoas. O poder constituinte, pois, estabelece uma nova ordem jurídica fundamental para o Estado.
É importante distinguir o poder constituinte dos poderes cons-tituídos. Ele é o poder que elabora a Constituição, não devendo ser confundido com aqueles, que são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. O poder constituinte está acima dos poderes constituí-dos, não devendo ser confundido com nenhum deles.
Para Reis Friede, verbis:
"A noção primária de que a Constituição (conceitualmente defi-nida, sob o aspecto formal, como o conjunto de normas sobre as quais o Estado se organiza ou, sob o aspecto material, como o com-plexo de órgãos que estruturam o Estado como meio de exercício do poder) é, em última instância, o resultado final de um poder ori-ginário na essência da manifestação soberana da vontade do povo (na qualidade de um conjunto de nacionais em solo pátrio ou no ex-terior), formador último do núcleo social através de sua discipli-na normativa, é, por seu turno, sem sombra de dúvida, contemporâ-nea ao advento das Constituições escritas e, em alguma medida, das Constituições codificadas.
"Em verdade, foi somente a partir da Constituição entendida em seu sentido formal que a afirmação pela existência de uma norma fundamental e, por efeito, de um Poder Constituinte,- como genuína fonte do texto constitucional-, passou a ser compreendida (e, em certo aspecto, acreditada) em sua exata dimensão, tornando explí-cita (e cientificamente possível) uma autêntica teoria sobre a própria origem das Constituições."
3.2 – Origem Histórica da Concepção Básica de Poder Constitu-inte:
A idéia de uma Constituição como fruto de um poder distinto, do poder constituinte, que elabora uma nova ordem constitucional para o Estado, é do Abade Sieyès, que, às vésperas da Revolução Francesa, escreveu o panfleto "O que é o terceiro Estado".
Já, na obra de Reis Friede, verbis:
"Segundo ensinamentos de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a noção de Poder Constituinte era totalmente desconhecida da Anti-güidade, mesmo porque, tanto na Grécia como em Roma, as leis de conteúdo analogicamente constitucional não se distinguiam formal-mente das demais normas manifestando-se estas, sobretudo, nos cos-tumes e alterando-se tão-somente pelos órgãos legislativos ordiná-rios ou pela própria invenção individual.
Ainda na Época Moderna, somente uma concepção, formulada pelos legalistas, sobre lei fundamentais (caracterizada como tal por sua matéria, superioridade normativa e estabilidade na ordem jurídica) poderia ser de algum modo, entendida implicitamente como uma nação de Poder Constituinte.
Da mesma forma, na Idade Média, as regras, versando sobre ma-téria que poderíamos admitir, sob certa ótica, como de cunho es-sencialmente constitucional, eram basicamente costumeiras e, como tal, só através do decurso do tempo e, por efeito, da modificação da cultura e dos costumes, era lícita sua correspondente alteração evolutiva.
Foi somente na Época Contemporânea, portanto, que, em toda a sua plenitude, reconheceu-se, finalmente, um poder capaz de esta-belecer, em última análise, as regras constitucionais, através de um mecanismo diverso e totalmente independente daquele responsável pela criação de regras segundo a própria Constituição, como pre-missa lógica de subordinação.
É importante salientar que a própria superioridade do Poder Constituinte (na qualidade de Poder Supremo e ao mesmo tempo Sobe-rano que se impõe aos próprios órgãos do Estado) deriva, inegavel-mente, de sua indiscutível origem, distinta dos Poderes do Estado e proveniente de um poder, que, em sua essência, nada mais é do que o próprio Estado (e seus poderes), atribuindo e limitando sua competência."
3.3- Conceito contemporâneo de Poder Constituinte.
"Contemporaneamente, podemos conceituar o Poder Constituinte como sendo a expressão da suprema vontade política de um Povo, po-lítica, social e juridicamente organizado. As normas constitucio-nais, assim, emanam sempre do Poder Constituinte, que as ampara e lhes dá o fundamento básico norteador de sua própria legitimidade. O exercício originário das funções constituintes – desvinculado de quaisquer condicionantes jurídicos previamente estabelecidos – traduz, por efeito, o momento mais expressivo da prática do poder. É exatamente por ele que: a) institui-se a Constituição, instru-mento essencial de limitação jurídica do poder político; b) ins-taura-se o Estado; c) dimensiona-se e formaliza-se o ordenamento jurídico da sociedade política; d) definem-se as formas político-jurídicas caracterizadoras da nova comunidade estatal; e) instru-mentaliza-se, no documento constitucional, a racionalização do processo do poder; e f) proclamam-se, revestidas do mais alto grau de positividade jurídica, as liberdades públicas.
É, portanto, o Poder Constituinte, sob a ótica constitucional, o poder soberano (como resultado da expressão máxima da soberania nacional), originário (uma vez que é, a partir deste, que se ori-gina a nova ordem jurídica fundamental e todas as acepções de e-xercício do poder estatal: vertentes executiva, legislativa e ju-diciária), ilimitado (considerando não estar adstrito a nenhuma outra regra jurídica anterior de Direito Positivo) e incondiciona-do (tendo em vista não se subordinar a nenhuma condição prévia (exceto a necessária legitimidade (consensus) para o seu exercí-cio) que se confunde, em certo aspecto, com o exercício pleno da própria norma fundamental (na qualidade de regramento jurídico-político supremo), criadora, em última análise, da Constituição (na qualidade de regramento jurídico-político superior)."
3.4– Poder Constituinte Originário e Derivado.
Recebe o nome de Poder Constituinte Originário, de 1° Grau ou Genuíno, e é o poder que elabora uma nova Constituição. Estabelece uma nova ordem jurídica fundamental para o Estado em substituição à anteriormente existente.
"Trata-se de um poder de fato, de caráter absoluto, pois não está condicionado a qualquer limitação de ordem jurídica. É ele que vai estabelecer a ordem fundamental do Estado. Em tese, pode dispor sobre qualquer assunto, da forma que melhor entender. Obvi-amente irá manifestar-se de acordo com os fatores reais de poder, com as forças políticas dominantes em um determinado momento his-tórico. Os constituintes, em 1988, por exemplo, tiveram a oportu-nidade de conceder ao povo a possibilidade de optar diretamente sobre a forma e o sistema de governo: República ou Monarquia, pre-sidencialismo ou parlamentarismo. Contudo, para os adeptos do jus-naturalismo, o poder constituinte é um poder de direito, pois e-xistiria um direito anterior ao próprio Estado."
As principais características do poder constituinte originário são: a) inicial, pois dá origem a uma nova ordem constitucional, não se fundando em qualquer outro; b) ilimitado, já que não está submetido a nenhuma ordem jurídica, podendo dispor sobre qualquer assunto; c) incondicionado, pois não tem fórmula preestabelecida para sua manifestação.
Para Reis Friede, "o exercício da função constituinte originá-ria decorre, sem a menor sombra de dúvida, de um poder pré e su-prajurídico (oriunda da norma fundamental), de conteúdo exclusiva-mente político, destituído de qualquer caráter estatal, mesmo por-que a sua atuação concreta situa-se fora do âmbito do Estado (até porque o Poder Constituinte se traduz na expressão máxima da Sobe-rania Nacional, não estando vinculado a qualquer outro tipo de po-der preexistente).
Ao Poder Constituinte originário, ou de 1° grau, é pertinente, portanto, uma só função: a de instaurar o Estado e inaugurar a or-dem jurídica da sociedade política. É um poder de decisão, cujo exercício antecede, necessariamente, a formulação do próprio texto constitucional.
O Poder Constituinte de 2° grau, por outro lado, supõe uma Constituição já em vigor, que lhe fixa os limites e lhe impõe os modos de atuação. É um poder essencialmente jurídico, de exercício vinculado, que sofre as restrições normativas definidas,- em cará-ter prévio e superior-, pelo órgão exercente das funções constitu-intes originárias."
3.5- Titularidade do Poder Constituinte.
"Segundo o Prof. Dalmo Dallari, da própria noção de Constitui-ção resulta que o titular do poder constituinte é sempre o povo. Porém, como aponta Prof. Celso Bastos, titular também do poder constituinte pode ser uma minoria, quando o Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. Por essa razão, alguns auto-res fazem uma distinção entre titularidade e exercício do poder constituinte. Segundo essa concepção, o titular seria sempre o po-vo, mas o seu exercício poderia ser atribuído somente a uma parce-la dele.
Dentro de uma concepção democrática, o titular do poder cons-tituinte deveria ser sempre o povo, que elaboraria uma nova Cons-tituição por intermédio de representantes legitimamente eleitos. Infelizmente, dentro de uma visão mais realista, titulares são as forças que em um determinado momento histórico detêm os fatores reais de poder."
Para Reis Friede, "a titularidade do Poder Constituinte, em qualquer de suas modalidades, pertence sempre ao povo, enquanto comunidade de cidadãos ou eleitores, não obstante alguns autores, como Georges Burdeau (Droit Constitutionnel et Institutions Poli-tiques, 16ª ed., Paris, LGDJ, 1974, p.80) e Casanova (Teoria Del Estado, p. 210), fazer algumas ressalvas a esta tese. De qualquer forma, a vontade constituinte deve ser sempre identificada com a vontade do povo, que a exprime através de diversas e numerosas formas como nas convenções ou Assembléias Constituintes. Estas, por seu turno, não titularizam o Poder Constituinte, são, ao con-trário, apenas órgãos aos quais se atribuiu, por delegação popu-lar, o exercício dessa magna prerrogativa (como nas inúmeras ou-tras formas de exercício do Poder Constituinte, onde os 'agentes do Poder Constituinte' procuram identificar-se com o titular do poder, ou seja, o povo, sem, no entanto, confundir-se com este). De igual forma, o Congresso Nacional não é o titular do poder de revisão constitucional (Poder Constituinte de 2° grau do tipo deri-vado ou reformador). É somente o instrumento de que se vale o po-vo, na qualidade de titular do Poder Constituinte, para, através dele, exercê-lo concretamente. Por esta específica razão é que o denominado "coeficiente de legitimidade" de uma Constituição deve ser sempre aferido em função da adequação e da subordinação de seus preceitos ao consenso dos governados. O estudo do Poder Cons-tituinte, em suma, não pode prescindir da noção do povo como su-jeito e titular soberano do poder, ainda que, em algumas formas ou métodos de Poder Constituinte, esteja, de algum modo, afastado do 'agente direto que exerce efetivamente o Poder Constituinte'."
3.6- Natureza Jurídica do Poder Constituinte.
Friede, trata com extrema perspicácia do assunto, verbis:
"Como em vários outros ramos do Direito, cumpre analisar, com a maior profundidade possível, a questão concernente à natureza jurídica do Poder Constituinte. Trata-se de saber se é, afinal, o Poder Constituinte, um poder de fato – que se fundamenta no pró-prio ordenamento jurídico positivo – ou se, ao contrário, é um po-der de direito que deriva de regra jurídica anterior ao Estado que se forja.
Essa questão, à luz da cristalina realidade dos fatos, consis-te na própria essência do problema nuclear do fundamento intrínse-co do Direito.
Para os autores que entendem que o Direito só é direito quando positivado (os chamados "Juspositivistas" radicais), por exemplo, a resposta a esta indagação repousa no fato de que o Poder Consti-tuinte é um poder de fato, no sentido de que se fundamenta a si mesmo, não se baseando, de nenhuma forma, em regra jurídica ante-rior.
Para os que admitem, por outro prisma, a existência de um di-reito anterior ao Direito Positivo, a solução reside na constata-ção inequívoca de que o Poder Constituinte é genuinamente um poder de direito, fundado num poder natural de organizar a vida social a partir da própria constatação de que o homem é verdadeiramente um ser livre."
3.7- Métodos de Exercício e Agentes do Poder Constituinte.
Os agentes do Poder Constituinte são as pessoas que estabele-cem a Constituição em nome do titular do poder constituinte. Na Constituição de 1988, elaborada por uma Assembléia Nacional Cons-tituinte, o titular do poder constituinte foi o povo brasileiro, mas os agentes foram os seus representantes eleitos para tal, con-forme consta do próprio preâmbulo do Texto Constitucional: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte...".
"O agente do Poder Constituinte originário, pela designação doutrinária tradicional, é, em termos efetivos, uma parcela mino-ritária do povo, que,- sendo portador criativo ou ainda simples restaurador de uma idéia de organização política-, a partir desta, estabelece o novo ordenamento constitucional, através de um ex-presso ou tácito consentimento popular, que lhe propicia, em últi-ma análise, o necessário liame subjetivo de legitimidade (consen-sus). Manifesta-se, portanto, neste sentido, o Poder Constituinte originário sempre que um grupo (denominado agente do Poder Cons-tituinte direto ou indireto), a serviço de uma idéia de organiza-ção política, logra impor-se por intermédio de uma autorização po-pular prévia (plebiscito) ou mesmo posterior (referendum), em am-bos os casos expressa, ou excepcionalmente tácita, sob o ponto de vista do necessário consentimento popular."
3.7.1- O método Revolucionário.
"Em termos efetivos, -e independente de outras considerações-, podemos classificar os métodos de exercício do Poder Constituinte em pelo menos duas diferentes acepções: os métodos clássicos e os revolucionários. (...)
Também, é importante ressaltar que nem toda manifestação do Poder Constituinte originário implica, necessariamente, em quebra da legalidade preestabelecida (ou mesmo sinérgica substituição da mesma), conquanto o exercício do Poder Constituinte criador pode, excepcionalmente, estabelecer uma nova ordem constitucional res-peitando as regras vigentes, ainda que, de nenhuma forma, tenha que assim se conduzir.
Por outro prisma, a manifestação do Poder Constituinte origi-nário caracteriza-se sempre na renovação plena da organização po-lítica estatal fundada necessariamente na liberdade natural ine-rente ao homem, independente de normatização prevista na Constitu-ição anterior (caso existente), e, nesse aspecto, há sempre a pos-sibilidade de radical rompimento com as anteriores amarras da le-galidade no sentido amplo, o que, em muitos casos, somente pode ser efetivado através de uma autêntica revolução.
Nesse contexto particular, resta afirmar pelo reconhecimento de um inconteste direito de revolução – ainda que alguns autores não comunguem deste especial ponto de vista -, sem o qual o seu Poder Constituinte não poderia legitimamente exprimir-se. Sem dú-vida, o direito de mudar a organização política, em função das no-vas idéias adotadas, implica faculdade de insurgir-se pelos meios que as circunstâncias fizerem necessárias, ainda que contra a or-dem constituída, ou seja, contra a Constituição vigente."
3.7.2- Os Métodos Clássicos de Exercício do Poder Constituin-te: Outorga, Bonapartista e da Assembléia Nacional Constituinte.
É cediço que, apesar de inúmeros autores, defenderem o método revolucionário de implantação de um novo sistema constitucional, temos ainda outros três métodos de exercício do poder constituin-te, quais sejam: outorga, bonapartista e a assembléia nacional constituinte, bem explicitados por Reis Friede, verbis:
"A primeira delas é conhecida como método da outorga, caracte-rizado pelo agente do Poder Constituinte (seja ele qual for) que, em determinado momento, impõe ao povo (na qualidade de titular do Poder Constituinte) uma nova Constituição sem que este participe direta e indiretamente do seu processo de elaboração (trata-se, pois, de um método onde – diferente do processo revolucionário – não há qualquer identidade prévia entre o titular e o agente do Poder Constituinte; consiste, pois em um método que necessariamen-te só se legitima a posteriori (uma vez que, na origem, o Poder Constituinte é sempre ilegítimo, pois inexiste in casu o prévio e necessário consensus))."
"O segundo método, chamado bonapartista (por haver sido inau-gurado e, em seguida, amplamente utilizado pelo estadista Napoleão Bonaparte), é, em essência, uma simples variação do primeiro, con-sistente na ampla consulta ao povo (titular do Poder Constituin-te), objetivando saber se este consente ou não em que uma determi-nada pessoa ou grupo (agente do Poder Constituinte) outorgue ou promulgue, em seu nome, uma nova Constituição, em bases vagamente referidas, através de um plebiscito amplo onde se opera efetiva-mente a transmissão do exercício do Poder Constituinte do titular a um agente, previamente escolhido, eleito ou mesmo simplesmente indicado pelo governante (vale assinalar, a propósito, que uma va-riação desse método, de feição mais contemporânea, consiste na e-dição pura e simples de uma nova Constituição (por uma agente qualquer do Poder Constituinte), que após sua conclusão, fica com sua vigência suspensa até posterior referendum que a legitime ou não)."
"Finalmente, o terceiro método consiste na convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte, com feição necessariamente am-pla, geral e irrestrita, destinada a discutir, votar e promulgar uma nova Constituição (método com legitimação anterior (prévia) e expressa)."
3.8 - Método da Assembléia Nacional Constituinte.
Apesar de entendimentos distintos na doutrina pátria, comunga-mos do entendimento de Reis Friede, verbis:
"O Poder Constituinte originário e inicial (inicial, porque não se funda em nenhum outro Poder, derivando dele os demais pode-res), autônomo (porque não está subordinado a nenhum outro), in-condicionado (porque não adstrito a nenhuma condição, ou mesmo a uma forma pré-constituída) e ilimitado (porque não se subordina a nenhuma regra jurídica anterior de Direito Positivo, embora possa estar obrigatória ou escrituralmente adstrito às regras do Direito Natural), só se esgotando com o advento de um novo Poder Constitu-inte não se encontra, de nenhuma forma, vinculado prévia, ou mesmo posteriormente, ao novo poder derivado (constituído) que irá afi-nal, criar. Deve, portanto, seu exercício situar-se à margem de qualquer outro tipo de poder que irá constituir, não podendo ser confundido, em nenhuma hipótese, neste especial, com o poder já anteriormente constituído.
No método da Assembléia Nacional Constituinte, é importante consignar, por outro lado, a afetiva existência do invencível pro-blema da representação (o mesmo problema que já levou vários auto-res a concluir que só existe, na verdade, como regime político le-gítimo, a utópica democracia direta (desprovida de sistema repre-sentativo)) que tanto tem despertado controvérsias insuperáveis, acima mesmo dois debates político-filosóficos. Na prática, não deixa de ser notório que esta forma de exercício do Poder Consti-tuinte tem servido aos mais diversos e inescrupulosos interesses grupais, a despeito da vontade do legítimo e único titular do Po-der Constituinte: o povo." (...)
"O método da Assembléia Nacional Constituinte, entretanto, a par de todas as críticas existentes, continua sendo defendido pela doutrina moderna (sobretudo a corrente doutrinária norte-americana dos chamados pluralistas) como a forma de exercício do Poder Cons-tituinte onde o titular mais se aproxima do agente, reputando-se por efeito, como a forma mais legítima de exercício do Poder Cons-tituinte. Todavia, este está longe de ser um pensamento unânime; tanto que os chamados elitistas (cujo maior expoente foi e conti-nua a ser Robert Mitchells), como também os ditos marxistas (den-tre eles Lênin e seus seguidores contemporâneos), opõem-se radi-calmente a este método, acreditando-o como um simples instrumento de um determinado grupo (ou de vários deles) para chegar efetiva-mente ao Poder."
4.1- Origem do Direito Constitucional.
"A origem e a própria história do Direito Constitucional está intimamente associada ao surgimento e à própria evolução do Esta-do, na exata medida em que é através do denominado Poder Constitu-inte que nasce a concepção básica do Estado e da própria Constitu-ição como organização jurídico-política fundamental que transforma a Nação em efetivo Estado.
O Estado, em particular, evoluiu da Antiguidade (onde era de-tectada a presença do governo único – antiguidade oriental, Impé-rio Persa; o surgimento das cidades-Estados – Antigüidade clássi-ca, Império Grego; e o início do desenvolvimento da administração estatal – antigüidade ocidental, Império Romano), passando pela Idade Média (marcado pelo regime feudal, pelo surgimento das comu-nas e cidades, pela concentração de riquezas e pelo predomínio do direito romano), chegando à Idade Moderna (onde se deu a evolução do Estado Absolutista, caracterizado pelo poder ilimitado do rei, para o Estado Liberal, caracterizado pela sujeição do Estado ao império da lei, e para o Estado Intervencionista, onde o desenvol-vimento do Direito Constitucional se acelerou, em face das múlti-plas atividades que o Estado passou a exercer).
O Direito Constitucional, portanto, surgiu, neste diapasão, junto com a própria noção de Estado e particularmente quando este se organizou política e juridicamente através de uma Constituição, passando a sujeitar-se às próprias leis por ele editadas, trans-formando o poder arbitrário original em poder discricionário (que se caracteriza pela existência efetiva de ampla margem de escolha e opções para o governante) e vinculado (onde praticamente inexis-tem opções para o governante, em face da solução imposta pela lei).
Com o advento do Estado Contemporâneo, o binômio poder-dever passou a integrar a própria essência do Estado, ao lado do cida-dão, titular de direitos, cabendo exatamente ao Direito Constitu-cional (e também ao Direito Administrativo) a busca do equilíbrio harmônico entre os deveres do Estado de um lado e os direitos do cidadão, de outro."
4.2 - Conceito de Direito Constitucional.
"Existem várias definições e conceitos do que vem a ser exata-mente o Direito Constitucional, com pequenas variantes.
Em todos os casos, entretanto, é certo que o conceito de Di-reito Constitucional se encontra intimamente vinculado ao entendi-mento do que vem a ser (ou o que representa) o vocábulo Constitui-ção, na exata medida em que o Direito Constitucional possui, como objeto último de seu estudo, a Constituição, não obstante os inú-meros significados desta última expressão."
Parece-nos mais acertada a definição de José Afonso da Silva, verbis:
"A Constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sis-tema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e e-xercício do poder, o estabelecimento dos seus órgãos e os limites de sua ação. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organizam os elementos constitutivos do Estado."
4.3 - Direito Constitucional Comparado, Geral, Material e For-mal.
"O Direito Constitucional, a par de suas inerentes complexida-des, também pode ser analisado sob variados prismas, ensejando de-signações próprias.
Assim, o Direito Constitucional Comparado preocupa-se em com-parar os diversos Direitos Constitucionais positivos no tempo e no espaço, ao passo que o denominado Direito Constitucional Geral, por sua vez, descreve a própria teoria geral da ciência constitu-cional."
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, explica bem este fenômeno, verbis:
"A comparação entre os Direitos Positivos extrai-se o que há de comum a todos eles, reunindo-se assim os princípios universal-mente respeitados em matéria constitucional. A sistematização des-ses princípios constitui o Direito Constitucional Geral ou Teoria Geral do Direito Constitucional, que serve ao mesmo tempo de ro-teiro para o constituinte e para o intérprete.
A Teoria Geral do Direito Constitucional estuda os princípios fundamentais da organização política, que se identificam por meio do estudo comparativo das constituições em vigor. Hoje, em virtude do desaparecimento do Estado Soviético, bem como das Democracias Populares, essa teoria está unificada. Com efeito, descabe falar, atualmente, num Direito Constitucional marxista."
"Por outro prisma, existe ainda o chamado Direito Constitucio-nal Material, associado ao conceito de Constituição em sentido ma-terial, e o denominado Direito Constitucional Formal, derivado da tradução específica da Constituição em sentido formal."
4.4 - Princípios Gerais norteadores do Direito Constitucional.
"Os princípios gerais norteadores do Direito Constitucional moderno podem ser resumidos em três acepções básicas: o princípio da supremacia da Constituição; o princípio democrático; e o prin-cípio da limitação do poder."
4.5 - Objeto do Direito Constitucional.
"O Direito Constitucional está voltado, fundamentalmente, para o estudo da Constituição, sob o critério orgânico e funcional pro-priamente dito, assim como, sob a ótica material e formal. Portan-to, o ordenamento constitucional propriamente considerado é o ob-jeto precípuo do estudo do Direito Constitucional."
4.6 - Relação do Direito Constitucional com os demais ramos do direito.
"O Direito Constitucional se relaciona basicamente com todos os ramos do Direito Público Interno, mas também se relaciona com outros ramos, como Direito Privado.
De forma específica, o Direito Constitucional é classificado como ramo do Direito Público Interno, ao lado do Direito Adminis-trativo, Financeiro (incluindo Tributário), Penal e Processual (civil e penal)."
4.6.1 - Relação do Direito Constitucional com o Direito Admi-nistrativo.
"Reconhecidamente, os dois ramos jurídicos (Direito Adminis-trativo e Direito Constitucional) se interpenetram, considerando suas últimas relações com o objeto Estado.
Entretanto, enquanto o Direito Constitucional preocupa-se com a estrutura estatal e com as instituições políticas, o Direito Ad-ministrativo cuida apenas da organização interna dos órgãos da ad-ministração, de seu pessoal e do funcionamento de seus serviços, podendo satisfazer às finalidades que lhe são constitucionalmente atribuídas.
É possível compreender a relação entre estes dois ramos compa-rando-os a um corpo humano, onde o cérebro e o esqueleto represen-tariam o Direito Constitucional e os músculos e o sangue o Direito Administrativo. O Direito Constitucional oferece as decisões fun-damentais, a estrutura do Estado e a forma de adoção das decisões de conteúdo político (poder de império) e o Direito Administrativo a estrutura da Administração e a forma de adoção das decisões ad-ministrativas (executórias da vontade política manifestada)."
4.6.2 - Relação do Direito Constitucional com o Direito Finan-ceiro (incluindo o Direito Tributário).
"A relação do Direito Constitucional com o Direito Financeiro (incluindo o Direito Tributário) se verifica, sobretudo, na efeti-va presença de regras constitucionais que disciplinam os tributos, incluindo suas definições básicas, discriminações gerais, compe-tência tributária além das limitações ao poder de tributar."
4.6.3 - Relação do Direito Constitucional com o Direito Penal.
"A relação do Direito Constitucional com o Direito Penal é ba-sicamente de subordinação, na exata medida em que as regras funda-mentais do Direito Penal se encontram condicionadas por inúmeros preceitos registrados nas declarações de direitos e garantias constitucionais."
4.6.4 - Relação do Direito Constitucional com o Direito Pro-cessual (Civil e Penal).
"A relação do Direito Constitucional com o Direito Processual (Civil e Penal) se perfaz, particularmente, por intermédio de vá-rios dispositivos constitucionais disciplinadores do processo, co-mo a garantia do devido processo legal, duplo grau de jurisdição (este implícito), entre outros. Há também de se considerar, neste particular, as competências jurisdicionais fixadas na Constitui-ção, além dos direitos e deveres dos magistrados."
4.6.5 - Relação do Direito Constitucional com o Direito do Trabalho (e Previdenciário) e com os Demais Ramos do Direito Pri-vado (Civil e Comercial).
"A relação do Direito Constitucional com os denominados ramos jurídicos sociais (Direito do Trabalho e Previdenciário) e priva-dos ((Direito Civil e Comercial) se orienta, particularmente, pe-los preceitos básicos que se encontram presentes na Constituição e instruem estas várias espécies, disciplinando suas respectivas fundamentações básicas."
5- Formação Constitucional do Brasil.
5 - Breve histórico das Constituições Brasileiras.
Podemos traçar a seguinte linha do tempo para a história Cons-titucional Brasileira:
1822 ................................. Independência do Brasil
1824 ......................................... 1ª Constituição
1889 ................................ Proclamação da República
1891 ........................................ 2ª Constituição*
1930 ......................................... Revolução de 30
1934 ........................................ 3ª Constituição*
1937 ............................................. Estado Novo
1937 ......................................... 4ª Constituição
1945 ........................................ Redemocratização
1946 ........................................ 5ª Constituição*
1964 ............................................. Golpe de 64
1967 ......................................... 6ª Constituição
1968 .................................................... AI-5
1969 ......................................... 7ª Constituição
1988 ........................................ Redemocratização
1988 ........................................ 8ª Constituição*
* São constituições elaboradas de forma democrática.
A história brasileira, conforme assinala a cronologia acima, evidencia o acerto da concepção sociológica da Lassale de Consti-tuição como a soma dos fatores reais de poder. Sempre que ocorreu uma alteração fundamental na estrutura do poder político na histó-ria brasileira uma Constituição, uma nova lei básica de organiza-ção e delimitação dos poderes do Estado, foi editada para dar a formulação jurídica em conformidade com a ordem surgida. Não há como dissociar o acompanhamento da evolução do direito constitu-cional do estudo da dimensão política e histórica existente no mo-mento de cada alteração.
5.1 - A Constituição Política do Império do Brasil.
Proclamada a independência do Estado brasileiro, impunha-se a elaboração de uma Constituição sob os influxos das idéias do libe-ralismo político então em voga na Europa. A Monarquia constitucio-nal opunha-se à absolutista. Desde a sessão de instalação da As-sembléia Constituinte, o Imperador já havia advertido que não a-ceitaria restrições políticas que lhe parecessem intoleráveis, lançando o seguinte alerta: "com minha espada defenderia a Pátria, a Nação e a Constituição, se fosse digna do Brasil e de mim". A primeira Assembléia Constituinte brasileira foi dissolvida pelo Imperador, que constituiu um Conselho de Notáveis para a elabora-ção da Carta Magna. O texto foi promulgado por Dom Pedro I como a 1ª Constituição brasileira. Esta, embora outorgada pelo Chefe de Estado, foi a Constituição de mais longa duração em toda a histó-ria brasileira (65 anos), com a aprovação de uma única emenda constitucional, o Ato adicional de 1834. Permaneceu em vigor até a proclamação da República de 1889.
5.2- A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891.
Diversos fatos históricos levaram à alteração dos fatores re-ais de poder. A Monarquia não contava mais com sua tradicional ba-se de apoio, os fazendeiros de café do Vale do Paraíba, em razão da abolição da escravatura no ano anterior. Havia insatisfação de alguns setores políticos com o fato de a Princesa Isabel, herdeira do trono, ser casada com um estrangeiro, o Conde D'Eu. Com o fim da Guerra do Paraguai, o Exército mobilizado passou a ser uma for-ça política considerável, não mais aceitando a simples subordina-ção ao poder do Imperador. Além disso, existia uma séria aspiração federalista das províncias. A República, no Brasil, resulta de um golpe militar desferido em 15 de novembro de 1889, com o banimento da família imperial do território nacional. Foi convocada uma As-sembléia Nacional Constituinte, que elaborou a 1ª Constituição re-publicana, a qual foi bastante influenciada pelo modelo constitu-cional norte-americano, o que se evidencia pela própria denomina-ção adotada: "Estados Unidos do Brasil".
5.3- A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934.
"A Constituição de 1891 perdurou até a Revolução de 1930, que pôs fim ao regime da denominada República Velha. Várias causas são apontadas: esgotamento do modelo político até então vigente, re-presentativo das velhas oligarquias rurais; rompimento da política do café-com-leite, da alternância do poder entre os Estados de São Paulo e Minas Gerais, com a indicação de Júlio Prestes para a su-cessão de Washington Luiz, ambos paulistas; sistema eleitoral vi-ciado, baseado no voto em aberto, no 'coronelismo político', com eleições controladas pelos próprios ocupantes do poder político, desmoralização do processo eleitoral e não-aceitação do resultado pelos vencidos; crise econômica de 1929, com a desestruturação do setor cafeeiro, que dava sustentação política ao governo; surgi-mento de novas questões sociais e econômicas decorrentes do pro-cesso de urbanização e industrialização e de reivindicações polí-tico-econômicas de uma nova classe social: o operariado.
Em 1932 eclodiu, em São Paulo, a denominada Revolução Consti-tucionalista, para o regresso do Brasil às formas constitucionais. Observa-se, contudo, que uma Assembléia Nacional Constituinte já havia sido convocada pelo governo central dois meses antes da e-closão dessa fracassada revolução. A Constituição de 1934 é fruto desse órgão constituinte. Foi bastante influenciada pela Constitu-ição alemã de Weimar. A concepção de intervenção do Estado na eco-nomia veio a substituir a antiga idéia liberal do laisser-faire, com a implantação da política do new deal nos Estados Unidos da América e o planejamento nos países socialistas. Com a extensão do direito de voto às mulheres, pelo Código Eleitoral de 1932, pela primeira vez uma mulher foi eleita para compor uma Assembléia Na-cional Constituinte no Brasil."
5.4- A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937.
"A Constituição de 1934 durou pouco mais de três anos, substi-tuída pela de 1937, imposta por Getúlio Vargas. Foi uma época de avanço dos regimes totalitários em todo o mundo. Influenciado pelo modelo fascista de organização política, instaurou um regime polí-tico conhecido como o 'Estado Novo'. Na verdade, tratava-se de uma ditadura pura e simples, pois o Presidente da República legislava por decretos-leis e aplicava-os como Poder Executivo. Essa Carta Constitucional deveria ter sido submetida a um plebiscito, o que não ocorreu. Pelo art. 186 o País todo foi declarado em estado de emergência, com a suspensão de direitos individuais. Esse artigo foi revogado somente em novembro de 1945, com a redemocratização do País e Getúlio Vargas já afastado do poder. Essa Constituição é conhecida como 'A polaca', dada a influência que recebeu da Cons-tituição da Polônia."
5.5- A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1946.
"O grande feito político antecedente dessa Constituição foi a redemocratização do País em 1945. O Brasil lutou na 2ª Guerra Mun-dial, do lado das nações aliadas, contra o nazismo e o fascismo, tendo enviado forças expedicionárias para a Itália. Com o regresso das tropas, seria um contra-senso a conservação no Brasil de um regime político semelhante aos que haviam sido derrubados na Euro-pa. A Constituição de 1946 é fruto de uma Assembléia Nacional Constituinte convocada após o afastamento de Getúlio Vargas do po-der, da qual participaram representantes de todas as correntes po-líticas existentes no País. Essa Constituição, que perdurou até 1967, sobreviveu ao golpe militar de 1964, embora desfigurada por sucessivos atos institucionais, que concentravam poderes nas mãos do Presidente da República."
5.6- A Constituição de 1967.
"O Presidente da República João Goulart foi derrubado por um golpe militar em 31 de março de 1964. No dia 9 de abril a Junta Militar editou o primeiro ato institucional, mantendo a Constitui-ção de 1946, mas com diversas modificações: eleição indireta do Presidente da República; possibilidade de aprovação por decurso de prazo de projetos de lei de iniciativa do Presidente da República; suspensão das garantias individuais de estabilidade e vitalicieda-de, com possibilidade de demissão após 'investigação sumária'; suspensão de direitos políticos pelo prazo de 10 anos; e cassação de mandatos legislativos. Pelo Ato Institucional n.°2 foram extin-tos os partidos políticos e excluídos de apreciação judicial os atos praticados com fundamento em atos institucionais. Pelo Ato Institucional n.°4, o Congresso Nacional foi convocado extraordina-riamente para discutir, votar e promulgar o projeto de Constitui-ção apresentado pelo Presidente da República em prazo pouco supe-rior a quarenta dias. Essa é a origem da Constituição de 1967. Os militares sentiram a necessidade de institucionalizar os 'ideais e princípios da Revolução'. Trata-se de uma Constituição outorgada, pois o Congresso Nacional não havia sido eleito com essa finalida-de e não mais possuía legitimidade política para a representação da vontade nacional, visto que diversos congressistas oposicionis-tas tiveram seus mandatos cassados. Essa Constituição prevaleceu somente por dois anos, sendo logo substituída pela Carta Constitu-cional de 1969."
"Embora o Texto Constitucional de 1967 tenha sido promulgado em época de desenvolvimento econômico, em razão da reorganização do sistema financeiro e produtivo, bem como da entrada maciça de capital estrangeiro no País, a época era de grande radicalização política. De um lado, o cerceamento das liberdades democráticas e a prática sistemática de tortura e perseguição política, com pri-sões ilegais, mortes e exílios. De outro, em resposta ao acirra-mento político-ideológico, guerrilha urbana e rural, assaltos a bancos, seqüestros de embaixadores etc. O governo militar, com a edição do Ato Institucional n.° 5 de dezembro de 1968, concentrou ainda mais poderes nas mãos do Presidente da República, com a con-seqüente restrição de direitos individuais e políticos. Em 1969, um Junta Militar assumiu o poder, não aceitando que o Vice-Presidente Pedro Aleixo tomasse posse em razão da doença do Presi-dente Costa e Silva. Sob o pretexto jurídico de que nos períodos de recesso do Congresso Nacional competia ao Poder Executivo le-gislar sobre todas as matérias, a Junta Militar promulgou a Emenda n.°1 à Constituição de 1967. O propósito do regime militar foi a inclusão do conteúdo dos atos institucionais na própria lei funda-mental de organização do Estado. Foram tantas as modificações in-troduzidas por essa emenda constitucional na lei de organização básica do Estado brasileiro que prevaleceu o entendimento de que se tratava de uma nova Constituição. Como aponta José Celso de Mello Filho, 'a questão da cessação da vigência da Carta de 1967, e sua conseqüente substituição por um novo e autônomo documento constitucional, perdeu o seu caráter polêmico, em face de decisão unânime do STF, reunido em sessão plenária, que reconheceu, ex-pressamente, que a Constituição do Brasil, de 1967, está revogada (RTJ, 98:952-63)'. A principal característica dessa Constituição era o art. 182 estabelecendo que continuavam em vigor o Ato Insti-tucional n.°5 e os demais atos institucionais posteriormente baixa-dos. Observa, com precisão Jorge Miguel que 'A Constituição de 69 é a anticonstituição', pois o próprio Texto Constitucional admitia a existência de duas ordens, uma constitucional e outra institu-cional, com a subordinação da primeira à segunda. Pela ordem ins-titucional o Presidente da República poderia, como fez, sem qual-quer controle judicial, fechar o Congresso Nacional, intervir nos Estados e Municípios, suspender direitos, cassar mandatos legisla-tivos, confiscar bens e sustar garantias de funcionários, sobre-pondo-se a direitos nominalmente tutelados pela ordem constitucio-nal."
5.7- A Constituição de 1988: Instalação e funcionamento da As-sembléia Nacional Constituinte.
"De um lado, o regime político instaurado em 1964 já se havia esgotado. Os próprios militares preparavam o retorno para o regime democrático desde a distensão lenta e gradual do governo Geisel, a anistia política, o processo de abertura do governo Figueiredo e a eleição indireta de Tancredo Neves e José Sarney pelo Congresso Nacional para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repú-blica. Por outro lado, as forças oposicionistas conseguiram obter seguidas vitórias nas eleições realizadas e mobilizar a opinião pública e as forças da sociedade civil para o processo de redemo-cratização do Estado brasileiro. A capacidade de negociação dos líderes oposicionistas e a existência de divergências no partido de sustentação do governo contribuíram para a vitória das forças democráticas na eleição indireta realizada pelo Congresso Nacional para a escolha do Presidente da República. Pela Emenda n.°26 à Constituição de 1967, encaminhada pelo Presidente José Sarney ao Congresso Nacional, em 1985, foi convocada uma nova `Assembléia Nacional Constituinte'. Foram eleitos Senadores e Deputados, em 1986, com a missão de elaboração da atual Constituição brasileira, promulgada em 5 de outubro de 1988. Trata-se da Constituição Cida-dã, na feliz expressão de Ulysses Guimarães, Presidente da Assem-bléia Nacional Constituinte, em razão de ser amplamente votada pa-ra a defesa dos direitos dos cidadãos. Essa Constituição é fruto de um poder constituinte originário, que teve origem em um proces-so de transição pacífica do regime militar para o regime democrá-tico. A maior evidência de que a atual Constituição é fruto de um poder constituinte originário, muito embora tenha sido convocada por uma emenda à Constituição, foi a realização do plebiscito em que o povo brasileiro pôde escolher a forma de governo a ser ado-tada pelo Estado brasileiro: República ou Monarquia. A República era uma das cláusulas pétreas de todas as Constituições republica-nas. Só foi possível a realização da consulta popular em razão de a Assembléia Nacional Constituinte possuir poderes próprios de um constituinte originário, não estando subordinado a limitações an-teriormente existentes."
6- Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais.
6.1- Objeto, elementos e conteúdo das constituições.
"Conforme já consignamos, o objeto último de uma Constituição é exatamente o de estabelecer a estrutura fundamental do Estado (fixando suas características político-jurídicas), permitindo dis-ciplinar a organização básica e funcional do Poder (incluindo a multiplicidade intrínseca das diversas acepções do Poder: Executi-vo, Legislativo e Judiciário), a concepção última de seus órgãos, a competência operativa dos mesmos, o modo de aquisição e exercí-cio do poder estatal e os limites de sua atuação, assegurando, neste particular, os direitos e garantias individuais."
Continuando o mesmo autor com muita propriedade ao afirmar, verbis:
"No entanto, é importante salientar que, nem sempre o conteúdo normativo de uma Constituição corresponde exatamente aos objetivos próprios e específicos da mesma (e aos elementos constitucionais propriamente ditos), permitindo, por seu turno, a presença, no texto constitucional, em caráter nem sempre excepcional (em face de sua permanente presença) de normas jurídicas que não aludem ao conceito material e substantivo da própria Constituição. Por efei-to, toda a Constituição possui, no âmbito de seu conteúdo intrín-seco, normas material e formalmente constitucionais que devem ser consideradas, dentro do âmbito próprio de sua atuação hierárquica, não obstante alguns autores (corrente minoritária, neste particu-lar aspecto) entenderem que, uma vez inseridas no texto constitu-cional, as normas material e formalmente constitucionais se equi-valem."
6.2- Classificação das normas jurídicas constitucionais.
"Não obstante existir as mais diversas classificações a res-peito das normas jurídicas constitucionais (em essência, de conte-údo político-jurídico), sem sombra de dúvida, a classificação no que alude ao conteúdo intrínseco das mesmas se reveste de capital importância. Nesse diapasão, as normas jurídicas constitucionais se subdividem, segundo a ampla maioria dos estudiosos, em normas materialmente (ou substancialmente) constitucionais e em normas formalmente constitucionais.
Duas observações, entretanto, devem ser desde logo consigna-dos, neste contexto, procurando afastar (antes mesmo de se procu-rar definir as mencionadas normas) qualquer dúvida a propósito do tema.
A primeira concerne à necessária diferenciação que deve ser estabelecida entre as normas materialmente (ou formalmente) cons-titucionais e a Constituição em sentido material (ou formal). Constituição material, como já afirmamos, diz respeito a um orde-namento político-jurídico fundamental do Estado, independente de sua formalização, incluindo, neste particular aspecto, apenas nor-mas materialmente (ou substancialmente) constitucionais. Constitu-ição formal, ao contrário, retrata, como o nomen iuris sugere, uma formalização própria do ordenamento (inclusive através de uma e-ventual codificação), permitindo a sinérgica co-existência entre as normas materialmente constitucionais (desta feita, expressamen-te registradas) e as normas formalmente constitucionais. A adver-tência (cristalizada em forma de efetiva observação) em questão possui particular relevância, posto que alguns autores (nacionais e mesmo estrangeiros) parecem confundir, ao que tudo indica, ambos os conceitos, permitindo-nos concluir (de forma equivocada, em nosso entendimento) que há sinonímia entre as expressões norma ma-terialmente constitucional e Constituição material, e entre as ex-pressões norma formalmente constitucional e Constituição formal.
A segunda observação, por sua vez, reflete uma necessária (e especial) atenção que devemos emprestar ao estudo desta matéria, considerando que, como já registramos, existem autores (como JOSÉ AFONSO DA SILVA, por exemplo), ainda que adeptos de uma corrente minoritária, que simplesmente sustentam inexistir diferenciação hierárquica (ou de qualquer outra natureza) em relação às normas ínsitas no texto constitucional formalizado.
De qualquer sorte, e independente de outras considerações, normas materialmente (ou substancialmente) constitucionais podem ser definidas como aquelas em que há nítido conteúdo constitucio-nal, disciplinando, desta feita, questões associadas diretamente ao Estado, incluindo a forma de Estado (unitário (centralizado ou descentralizado), federal ou confederal (controvertido)), a forma de governo (incluindo o sistema de governo (monarquia ou repúbli-ca) e o regime de governo (parlamentar, onde as funções de chefia do Estado e do governo são exercidas por pessoas diversas e presi-dencialista, onde as funções são concentradas em uma só pessoa)), o regime político (democracia direta ou indireta (representativa ou plebiscitária e de referendum)), o poder e as formas de exercí-cio do poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), o modo de a-quisição do poder (sistema eleitoral, sistema de consagüinidade, concurso público, etc.), a estruturação dos órgãos do poder (Juí-zos e Tribunais (no âmbito do Judiciário), Congresso Nacional e Tribunal de Contas da União (no âmbito do Legislativo), Órgãos de Assistência e de Assessoramento (no âmbito do Executivo), as atri-buições destes órgãos (competências) e os limites da ação estatal (definidos, especialmente, pelos direitos e garantias fundamentais do homem)."
6.3- Hierarquia e supremacia constitucional.
"Da classificação das normas jurídicas, de modo geral, e das normas jurídicas constitucionais, em particular, deflui natural-mente, o processo de hierarquização do ordenamento jurídico, per-mitindo, desta feita, a caracterização intrínseca da própria noção de supremacia constitucional.
Entretanto, deve ser assinalado, por oportuno, que o processo de hierarquização do ordenamento jurídico é bem mais complexo do que sustentam alguns autores e, neste sentido, sequer o ápice da chamada pirâmide hierárquica repousa propriamente na Constituição (em seu sentido formal) ou mesmo esta, como já visto, possui uma única espécie de norma constitucional.
Muito pelo contrário, o grau de maior hierarquia do ordenamen-to jurídico compreende o denominado nível supranacional, compor-tando, neste particular aspecto, a chamada norma fundamental.
Somente abaixo do nível supraconstitucional (e, por conseqüên-cia, da norma fundamental) é que o ordenamento jurídico consagra, por efeito, o nível constitucional, englobando, por seu turno, quatro diferentes normas jurídicas (de incontestável feição polí-tica) igualmente hierarquizadas: as disposições fixas, as cláusu-las pétreas, as normas materialmente constitucionais e as normas formalmente constitucionais.
As disposições fixas correspondem, neste particular, em termos gerais, aos preceitos materiais (impostos pelo Direito Natural) que são universais e nesse sentido, não passíveis de qualquer tipo de imposição dogmática pelo Direito Positivo, ainda que por inter-médio do Poder Constituinte.
As cláusulas pétreas, ao contrário, não derivam, por seu tur-no, do Direito Natural e apenas traduzem (no âmbito do Direito Po-sitivo) um regramento hierárquico superior, dentro do contexto da própria Constituição, ainda que impeditivo, em última análise, de alteração das próprias normas jurídicas constitucionais (materiais ou formais), através do processo de reforma (por revisão ou emen-da) caracterizador do chamado Poder Constituinte de 2° grau.
As normas materialmente constitucionais, por sua vez, aludem, como já afirmamos, a todo o tipo de regramento próprio do Estado, se posicionando, hierarquicamente, neste aspecto, apenas abaixo das disposições fixas (associados normalmente a princípios univer-sais de direitos do homem) e das cláusulas pétreas.
Finalmente, as normas formalmente constitucionais dizem res-peito ao grau hierárquico inferior do nível constitucional, refle-tindo regramento de conteúdo material estranho ao ordenamento fun-damental do Estado (típico, pois, de disciplina infraconstitucio-nal), mas com formalização ínsita no texto constitucional.
6.4- Aplicabilidade das regras constitucionais.
"No que concerne à aplicabilidade das normas constitucionais – independente da efetiva análise de sua eficácia jurídica intrínse-ca (ou seja, da perfeita compatibilidade vertical com o ordenamen-to jurídico preexistente) – cabe assinalar que as mesmas também podem e devem ser estudadas sob o prisma de sua eficácia extrínse-ca (o que alguns autores, sem maiores preocupações com o rigor terminológico, denominam simplesmente por eficácia jurídica), pro-curando, sobretudo, diferenciar as normas auto-aplicáveis (auto-executáveis) das normas não-auto-aplicáveis (não-auto-executáveis).
Em termos simples, as normas auto-aplicáveis (normas de eficá-cia plena) são aquelas que, independente de qualquer condição, por serem completas e definidas quanto à hipótese e à disposição, são passíveis de imediata aplicação. Já, as normas não-auto-aplicáveis são caracterizadas por um tipo específico de regramento constitu-cional que não pode ser auto-executável (ou seja, não podem possu-ir aplicação imediata), considerando a necessidade de posterior regulamentação (por serem incompletas (eficácia limitada) ou con-dicionadas (eficácia contida)) ou por serem essencialmente progra-máticas (eficácia limitada quanto aos princípios programáticos)."
6.5- Hermenêutica constitucional.
"O objetivo último da denominada hermenêutica constitucional cinge-se ao estudo e a sistematização dos processos aplicáveis no âmbito da Constituição para determinar, sobretudo, o sentido e o real alcance das normas constitucionais de conteúdo político-jurídico.
Não obstante alguns autores entenderem como expressões sinôni-mas, o vocábulo hermenêutica, em essência, distingui-se do termo interpretação. Hermenêutica é, em última análise a ciência que fornece a técnica e, acima de tudo, os princípios basilares segun-do os quais o operador do Direito (advogados, magistrados e mem-bros do órgão ministerial) poderá apreender o verdadeiro sentido (jurídico-político) da norma constitucional sub examen. Interpre-tação, por sua vez, consiste unicamente em desvendar o real signi-ficado do regramento normativo ínsito na Constituição."
6.6 - Da interpretação propriamente dita.
"Interpretar, em seu conceito fundamental, não é senão conhe-cer, saber, em essência, exatamente a consistência da própria nor-ma, o que ela quer dizer; afirmar o seu significado, as suas fina-lidades e, associadas a estas, as razões do seu aparecimento e as causas de sua elaboração.
Se interpretar é conhecer, não há norma jurídica que, de uma forma ou de outra, possa escapar à interpretação. Algumas, sem a menor dúvida, conhecem-se facilmente; outras, no entanto, são co-nhecidas com maior dificuldade. O somatório de todas, entretanto, é passível, sem qualquer exceção, de interpretação. Esta é, justa-mente, a razão que nos obriga a afastar a crença errônea de que somente se interpretam as normas jurídicas cujo conhecimento en-volva necessariamente dificuldades. É totalmente falso o princípio segundo o qual in claris non fit interpretatio – quando a norma é clara não se procede à interpretação -, ou, em outras palavras, as normas claras, as leis claras, não se interpretam ou dispensam a teoria hermenêutica. A afirmação de clareza de uma lei, muito pelo contrário, é, apenas, um estágio obrigatório de sua interpreta-ção."
6.6.1 - Da interpretação das normas jurídicas de Direito Cons-titucional:
"Em princípio, toda e qualquer norma jurídica deve ser inter-pretada através dos critérios hermenêuticos que, em essência, pos-suem um relativo cunho de generalidade.
Ocorre, entretanto, que as normas constitucionais, de forma diversa dos demais regramentos normativos, não possuem, como já tivemos oportunidade de registrar, um exclusivo conteúdo jurídico – por se tratar a Constituição, em última instância, de um texto com nítida feição política – permitindo-nos concluir que os pro-blemas de interpretação constitucional, em certa medida, são mais amplos e complexos do que aqueles afetos à lei comum, até porque, sob certa ótica, também repercutem sobre todo o ordenamento jurí-dico.
Existem, entretanto, para auxiliar o aplicador da lei e a to-dos a que ele se destina, uma série de princípios ou ensinamentos especiais (conjunto escalonado de técnicas de interpretação) cujo conhecimento se torna absolutamente indispensável à moderna herme-nêutica (considerando que melhor habilitam o indivíduo à interpre-tação), permitindo, por seu turno, a correta tradução do verdadei-ro sentido da norma jurídica ordinária e constitucional, garantin-do, em última análise, a sinérgica efetividade do fator segurança na aplicação das regras de Direito na sociedade. Essas técnicas, em última análise, se traduzem pelos mecanismos próprios de inter-pretação que se iniciam pela chamada interpretação quanto às fon-tes (autêntica, judicial ou doutrinária) e se concluem, em princí-pio, pela interpretação quanto aos meios (plano metodológico), in-cluindo a interpretação gramatical (literal ou filológica), racio-nal (lógica), sistemática, histórica e sociológica."
a)	Da interpretação gramatical (literal).
"Embora existam doutrinadores que acreditam que a inter-pretação gramatical é a única interpretação possível no Direito (chegando mesmo a afirmar que qualquer interpretação que escape à exclusiva literalidade da lei significa, em síntese, forjar uma norma jurídica que não existe), a esmagadora maioria dos estudio-sos da Ciência Jurídica, em particular, e da hermenêutica em ter-mos gerais, sustenta a tese de que tal meio de interpretação é a-penas um preliminar exame das palavras e das proposições - median-te as quais as leis são apresentadas -, representando, portanto, apenas e obrigatoriamente o primeiro passo que necessariamente tem que dar o intérprete em busca do verdadeiro significado da norma jurídica.
Portanto, a interpretação gramatical é sempre o primeiro método a ser empregado na busca do verdadeiro significado da norma jurídica constitucional, mas, em nenhuma hipótese, pode ser consi-derado como o único ou mesmo o mais importante.
É fundamental entender, também, que a interpretação gra-matical não busca o verdadeiro sentido das expressões do Direito, contidas na norma, apenas pela própria literalidade implícita à mesma, mas necessariamente através da rigorosa análise das especí-ficas regras gramaticais vigentes à época da redação do dispositi-vo normativo sub examen."
b)	Da interpretação racional (lógica).
"A interpretação racional ou lógica, consoante o sistema básico hermenêutico, deve ser sempre observada imediatamente após a interpretação literal, independe da aparente solução definitiva que a interpretação gramatical possa sugerir ao intérprete.
Este meio de interpretação, a que alguns autores denotam a importância máxima no sistema hermenêutico, se subdivide (embora com algumas controvérsias) em cinco itens componentes: o mens le-gislatori, o mens legis, o ocasio legis, o argumento, a contrario sensu e, finalmente, o argumento a fortiori.
O argumento da mens legis busca, em resumo, verificar o que realmente o legislador constituinte disse, independente de su-as intenções. O argumento do mens legislatori, ao contrário, pro-cura conhecer o que o legislador constituinte queria dizer inde-pendente do que realmente acabou registrando no texto da norma ju-rídica constitucional.
Já o componente do ocasio legis se traduz pelo conjunto de circunstâncias que determinaram a criação da lei constitucional independente da intenção e dos objetivos específicos do legislador constituinte.
O argumento a contrario sensu, por outro lado, é o compo-nente da interpretação lógica, que utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, dada a regra da herme-nêutica que afirma que as exceções devem vir sempre expressas. As-sim, sempre é possível admitir direitos ou aferir proibições, in-terpretando pelo que não está, respectivamente, proibido ou permi-tido na Constituição.
Finalmente, o argumento a fortiori traduz a máxima do Di-reito de "quem pode o mais, pode o menos"."
c)	Da interpretação sistemática.
"As leis, em sua grande maioria, se encontram organizadas e, até mesmo, codificadas, como na hipótese do texto constitucio-nal. Seus dispositivos, neste particular, em artigos, por exemplo, estão sempre abaixo de capítulos, títulos, livros etc., indicando, de qualquer forma, o assunto e, por efeito, o direito tutelado.
A interpretação sistemática consiste, assim, no propósito de resolver eventuais conflitos de normas jurídicas, examinando-as sob a ótica de sua localização junto ao Direito que tutela, par-tindo da própria organização do texto constitucional ínsito na co-dificação da própria Constituição."
d)	Da interpretação histórica.
"A interpretação histórica também se traduz em outro meio importante de conhecer a lei e seu verdadeiro significado. Esse método de interpretação consiste basicamente em considerar o co-nhecimento evolutivo (e, portanto, histórico) da linguagem utili-zada na redação do texto constitucional para se chegar a essência do dispositivo normativo, buscando o verdadeiro significado da norma constitucional eventualmente camuflado nas expressões anti-gas presentes no texto, considerando, sobretudo, que diferente do que ocorre e ocorreu em nosso País, a Constituição deve ter cunho de relativa permanência temporal."
e)	Da interpretação teleológica.
"Esse meio de interpretação, também conhecido pelo nome de interpretação sociológica, busca, em última análise, interpre-tar as leis, objetivando sua melhor aplicação na sociedade a que está voltada.
Por esta razão, deve ser sempre observada em último lu-gar, evitando os elevados riscos de que o intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador constituinte, criando normas jurídicas, onde não existam ou, no mínimo, deturpando o significa-do das já existentes."
6.6.1.1 - Princípios de interpretação especificamente constitucio-nal.
"A palavra princípio é equívoca. Aparece com sentidos diver-sos. Apresenta a acepção de começo, de início. Norma de princípio (ou disposição de princípio), por exemplo, significa norma que contém o início ou esquema de um órgão, entidade ou de programa, como são as normas de princípio institutivo e as de princípio pro-gramático. Não é nesse sentido que se acha a palavra princípios da expressão princípios fundamentais do Título I da Constituição. Princípio aí exprime a noção de "mandamento nuclear de um sistema.
As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pesso-as ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem.
Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sis-temas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Morei-ra] 'núcleos de condensações' nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, "os princí-pios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.
Há, no entanto, quem concebe regras e princípios como espécies de norma, de modo que a distinção entre regras e princípios cons-titui uma distinção entre duas espécies de normas. A compreensão dessa doutrina exige conceituação precisa de normas e regras, in-clusive para estabelecer a distinção entre ambas, o que os exposi-tores da doutrina não têm feito, deixando assim obscuro seu ensi-namento. Esse manual não comporta entrar a fundo nessa questão, razão por que nos contentamos com a singela distinção apresentada acima entre normas e princípios."
a)	Os Princípios Constitucionais como condicionantes da Interpretação Constitucional.
É viável admitir uma prática da hermenêutica especifica-mente constitucional. Isso ocorre por força da presença de uma sé-rie de ocorrências particulares que exigem uma série de ocorrên-cias particulares que exigem uma consideração específica e própria no trato da norma constitucional.
A postura exigida do intérprete é diferenciada, já que a Constituição ocupa o grau último da ordem jurídica. Assim, a su-premacia da Constituição quanto às demais normas do Direito é uma especifidade própria da qual decorre uma série de limitações a seu intérprete, podendo-se citar a denominada "interpretação conforme a Constituição".
Justifica-se, ainda, a existência de uma hermenêutica constitucional pela presença da denominada jurisdição constitucio-nal, determinada a aplicar, a fazer valer a Constituição como nor-ma suprema. O controle abstrato-concentrado é, pois, um dos maio-res indicadores de que a hermenêutica jurídica merece destaque a-quela dedicada à questão constitucional.
A hermenêutica jurídico-constitucional, contudo, não ig-nora os processos que presidem a interpretação jurídica, como mui-to bem sublinha A. Pensovecchio Li Bassi no desenvolvimento desse tema. Não se trata, portanto, da interpretação política, ou ideo-lógica, de um documento normativo. A interpretação constitucional é, inegavelmente, jurídica.
b)	Princípio da Supremacia da Constituição.
Da classificação das normas jurídicas, de modo geral, e das normas jurídicas constitucionais, em particular, deflui natu-ralmente, o processo de hierarquização do ordenamento jurídico, permitindo, desta feita, a caracterização intrínseca da própria noção de supremacia constitucional.
Entretanto, deve ser assinalado, por oportuno, que o pro-cesso de hierarquização do ordenamento jurídico é bem mais comple-xo do que sustentam alguns autores e, neste sentido, sequer o ápi-ce da chamada pirâmide hierárquica repousa propriamente na Consti-tuição (em seu sentido formal) ou mesmo esta, como já visto, pos-sui uma única espécie de norma constitucional.
Muito pelo contrário, o grau de maior hierarquia do orde-namento jurídico compreende o denominado nível supraconstitucio-nal, comportando, neste particular aspecto, a chamada norma funda-mental.
Somente abaixo do nível supraconstitucional (e, por con-seqüência, da norma fundamental) é que o ordenamento jurídico con-sagra, por efeito, o nível constitucional, englobando, por seu turno, quatro diferentes normas jurídicas (de incontestável feição política) igualmente hierarquizadas: as disposições fixas, as cláusulas pétreas, as normas materialmente constitucionais e as normas formalmente constitucionais.
c)	Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público.
Segundo Hely Lopes de Meirelles, "Os atos administrati-vos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados, e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de atuação. Refe-rimo-nos a presunção de legitimidade, à imperatividade e à auto-executoriedade, que veremos a seguir.
Presunção de legitimidade – Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presun-ção de legitimidade, independentemente de norma legal que a esta-beleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Admi-nistração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação go-vernamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos ad-ministrativos responde a exigências de celeridade e segurança da atividade do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para, só após, dar-lhes execução."
d)	Princípio da Interpretação conforme a Constituição.
A linguagem empregada constitucionalmente merece aborda-gem mais detida, porque diversos são os pontos de contato entre o tema da linguagem e o da interpretação na seara constitucional. Em primeiro lugar, é preciso analisar o papel e a importância da lin-guagem na teoria da interpretação jurídica. Em segundo, é preciso constatar que há proximidade entre a linguagem comum e a linguagem constitucional, importando saber qual é exatamente essa proximida-de. Por fim, existem particularidades lingüísticas Constituição, como os conceitos abertos, que demandam estudo próprio.
e)	Princípio de Unidade da Constituição.
Considera-se a Constituição como um sistema e, nessa me-dida, um conjunto coeso de normas. Essa particularidade, nas pala-vras de J.J. Gomes Canotilho, significa que "a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, anta-gonismos) entre as suas normas".
Assim, não se pode tomar uma norma como suficiente em si mesma. Não obstante todas as normas constitucionais sejam dotadas da mesma natureza e do mesmo grau hierárquico, algumas, em virtude de sua generalidade e abstratividade intensas, acabam por servir como vetores, princípios que guiam a compreensão e a aplicação das demais normas, devendo-se buscar sua compatibilização. Canotilho fala, neste passo, de outro princípio de interpretação da Consti-tuição, o da "concordância prática ou da harmonização". Na reali-dade, trata-se de uma orientação interpretativa que decorre da já propalada unidade (que remete à coerência), e que tem especial de-senvolvimento no campo dos princípios constitucionais (em particu-lar os direitos humanos consagrados). Consoante o autor, a harmo-nização "impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros". Como derivação dessa idéia, tem-se o princípio da convivência dos direitos constitucionais. Nenhum direito, nenhuma garantia, nenhuma liberdade poderá ser tomada como absoluta. Todas sofrem restrição nas outras garantias, nos outros direitos, igual-mente declarados e assegurados.
Existe, ainda, um segundo significado da unidade da Cons-tituição. Considera-se insustentável uma dualidade de Constitui-ções, não podendo conviver, simultaneamente, em um único ordena-mento jurídico, duas ou mais Constituições.
f)	Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
"O princípio da proporcionalidade sempre esteve presente nos diversos ramos do Direito, seja na aplicação da pena criminal, na noção de abuso do civilista ou, ainda, como meio de conter a discricionariedade do poder estatal no âmbito administrativo.
A proporcionalidade, numa primeira aproximação, é a exi-gência de racionalidade, a imposição de que os atos estatais não sejam desprovidos de um mínimo de sustentabilidade. Assim compre-endida a proporcionalidade, é correto afirmar que a preocupação em observá-la vem de longa data.
O Direito brasileiro não contempla o princípio da propor-cionalidade com previsão expressa. Seu fundamento jurídico pode ser encontrado no art. 5°, § 2°, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela ado-tados, ou dos tratados internacionais em que a República Federati-va do Brasil seja parte".
g)	Princípio da Efetividade.
6.7- Aplicação da Norma Constitucional no Tempo.
6.7.1- A recepção
"Sempre que elaborada uma nova Constituição, surge a questão de aproveitamento do ordenamento jurídico infraconstitucional vi-gente sob a anterior. A legislação infraconstitucional que não es-tiver em desacordo com a nova ordem constitucional é por ela re-cepcionada, admitida como válida. Não teria sentido inutilizar to-da a legislação ordinária construída ao longo dos séculos. É por essa razão que o Código Comercial de 1850 e o Código Penal de 1940 continuam ainda em vigor. O que estiver em desacordo com a nova ordem constitucional é por ela revogado e, portanto, não recepcio-nado. Exemplo: a Constituição de 1988, em seu artigo 227, § 6°, es-tabeleceu a igualdade de direitos entre "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção...". Dessa forma, os dispo-sitivos do Código Civil de 1916 que restringiam direitos dos fi-lhos adulterinos e incestuosos não foram recepcionados pela nova ordem constitucional.
A legislação infraconstitucional, aos ser recepcionada pela Constituição, recebe a natureza que a nova ordem constitucional reservou para a matéria. Exemplo: a atual Carta exige que diversos dispositivos relativos à ordem tributária sejam regulamentados por lei complementar. Esses dispositivos, que constam atualmente do Código Tributário Nacional, elaborado como lei ordinária na vigên-cia da Constituição anterior, foram recepcionados na nova ordem constitucional como legislação complementar."
6.7.2- A repristinação.
"Ocorre o fenômeno da repristinação quando a lei volta a vigo-rar, pois revogada aquela que a revogara. A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 2°, § 3°, veda expressamente a repristi-nação: "Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se res-taura por ter a lei revogadora perdido a vigência". Também não se admite o fenômeno da repristinação no direito constitucional, sal-vo se houver expressa previsão no texto da nova Constituição. A legislação infraconstitucional revogada pela vigência de uma Cons-tituição não se restaura pelo surgimento de uma nova Lei Maior."
6.7.3- A desconstitucionalização.
"A desconstitucionalização seria a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional de dispositivos da Constituição an-terior como legislação infraconstitucional. A ordem constitucional brasileira não admite esse fenômeno. A edição de uma nova Consti-tuição importa na revogação total da anterior, havendo a possibi-lidade somente de manutenção de dispositivos infraconstitucionais que sejam compatíveis com ela."
7. Princípios Fundamentais do Estado Democrático de Direito.
"A configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Esta-do de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito no-vo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo. E aí se entremostra a extrema im-portância do art. 1° da Constituição de 1988, quando afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, não como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituição aí já o está proclamando e fundando.
A Constituição portuguesa instaura o Estado de Direito Demo-crático, com o "democrático" qualificando o Direito e não o Esta-do. Essa é uma diferença formal entre ambas as constituições. A nossa emprega a expressão mais adequada, cunhada pela doutrina, em que o "democrático" qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, também sobre a ordem jurídica.
A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1°, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opini-ões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opres-são que não depende apenas do reconhecimento formal de certos di-reitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vi-gência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu ple-no exercício."
7.1 Estado Democrático Social de Direito.
7.1.1 Fundamentos do Estado Brasileiro.
"O Estado brasileiro, segundo o art. 1°, tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
A soberania não precisava ser mencionada, porque ela é funda-mento do próprio conceito de Estado. Constitui também princípio da ordem econômica (art. 170, I). Soberania significa poder político supremo e independente, como observa Marcello Caetano: supremo, porque "não está limitado por nenhum outro na ordem interna", in-dependente, porque, "na ordem internacional, não tem de acatar re-gras que não sejam voluntariamente aceitas e está em pé de igual-dade com os poderes supremos dos outros povos". O princípio da in-dependência nacional é referido também como objetivo do Estado (art. 3°, I) e base de suas relações internacionais (art. 4°, I).
A cidadania está aqui num sentido mais amplo do que o de titu-lar de direitos políticos. Qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento do indivíduo como pessoa integrada na so-ciedade estatal (art. 5°, LXXVII). Significa aí, também, que o fun-cionamento do Estado estará submetido à vontade popular. E aí o termo conexiona-se com o conceito de soberania popular (parágrafo único do art. 1°), com os direitos políticos (art. 14) e com o con-ceito de dignidade da pessoa humana (art. 1°, III), com os objeti-vos da educação (art. 205), como base e meta essencial do regime democrático."
7.1.2 - O Princípio Republicano.
Inaugurado no artigo 1° da Constituição Federal de 1988, esta-belece os pilares mestres da República Federativa do Brasil, ver-bis:
"Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela u-nião indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Fe-deral, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos ter-mos desta Constituição."
7.1.3 - O Princípio da Separação de Poderes.
Elencado no artigo 2° da Constituição Federal de 1988, coloca como base da mesma a separação e autonomia dos poderes, verbis:
7.1.4 - Os objetivos fundamentais da República.
Elencado no artigo 3° da Constituição Federal de 1988, insti-tui os objetivos da República Federativa do Brasil, verbis:
"Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Fe-derativa do Brasil:
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discri-minação."
7.1.5 - As relações Internacionais.
Disposto no artigo 4° da Constituição Federal de 1988, verbis:
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanida-de.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade la-tino-americana de nações."
7.2 - Os princípios regentes das relações internacionais.
"Dentro da hierarquia das normas jurídicas estabelecidas pela ordem constitucional brasileira, prevalece na doutrina e na juris-prudência constitucional do Supremo Tribunal Federal o entendimen-to de que os tratados internacionais são normas hierarquicamente inferiores à Constituição, estando no mesmo nível das leis ordiná-rias. Conforme vem reiteradamente decidindo aquele tribunal, mesmo os tratados internacionais que reconhecem direitos individuais são hierarquicamente inferiores às normas constitucionais. O art. 5°, § 2°, não confere aos direitos individuais reconhecidos em tratados ou convenções internacionais supremacia sobre normas constitucio-nais.
Como salientam Luiz David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, um tratado internacional referendado por decreto legislativo apro-vado por maioria simples não pode revogar uma norma constitucional que exige maioria qualificada de 3/5 para ser modificada. Outros autores sustentam, com fundamento no art. 5°, § 2°, da Constitui-ção, que os tratados internacionais que versam sobre direitos in-dividuais possuem a eficácia de normas constitucionais, sobrepon-do-se à legislação ordinária.
Momento da eficácia do tratado internacional. É da competência exclusiva do Presidente da República celebrar tratados e conven-ções internacionais (CF, art. 84, VIII). Esses acordos devem ser referendados pelo Congresso Nacional por decretos legislativos (CF, arts. 84, VIII, parte final, e 49, I). Após a aprovação pelo Congresso, a eficácia depende, ainda, da futura edição de decreto do Presidente da República. Trata-se de um ato complexo, que se sujeita à conjugação de vontades do Congresso Nacional, que resol-ve definitivamente mediante a aprovação por decreto legislativo, e do Presidente da República, que celebra o acordo como Chefe de Es-tado para promulgá-lo após o referendo do Parlamento."
8. Introdução aos direitos e deveres individuais e coletivos.
"A Constituição de 1988 foi a primeira a estabelecer direitos não só de indivíduos, mas também de grupos sociais, os denominados direitos coletivos. As pessoas passaram a ser coletivamente consi-deradas. Por outro lado, pela primeira vez, junto com direitos fo-ram estabelecidos expressamente deveres fundamentais. Tanto os a-gentes públicos como os indivíduos têm obrigações específicas, in-clusive a de respeitar os direitos das demais pessoas que vivem na ordem social."
8.1.1 - Questões terminológicas.
8.1.2 - Direitos e garantias
"No ordenamento jurídico pode ser feita uma distinção entre normas declaratórias, que estabelecem direitos, e normas assecura-tórias, as garantias, que asseguram o exercício desses direitos. Exemplo: o direito à liberdade de locomoção, presente no art. 5°, XV, é uma norma declaratória, enquanto o direito ao habeas corpus, fixado no art. 5°, LXVIII, constitui uma garantia. Porém, convém ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem com os remédios constitucionais. As garantias constitucionais são de conteúdo mais abrangente, incluindo todas as disposições asse-curatórias de direitos previstos na Constituição. Alguns disposi-tivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunci-ado. O art. 5°, X, estabelece a inviolabilidade do direito a inti-midade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito a indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação."
8.1.3 - Características dos direitos fundamentais.
8.1.3.1 - Historicidade.
Para os autores que não aceitam uma concepção jusnaturalista, de direitos inerentes à condição humana, decorrentes de uma ordem superior, os direitos fundamentais são produtos da evolução histó-rica. Surgem das contradições existentes no seio de uma determina-da sociedade.
8.1.3.2 - Universalidade.
Todos os seres humanos têm direitos fundamentais que devem ser devidamente respeitados. Não há como se pretende excluir uma par-cela da população do absoluto respeito à condição de ser humano.
8.1.3.3 - Limitabilidade.
Os direitos fundamentais não são absolutos. Podem ser limita-dos, sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos funda-mentais.
8.1.3.4 - Concorrência.
8.1.3.5 - Irrenunciabilidade.
Nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamen-tais. Pode até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-los.
8.2 - Direitos fundamentais dispersos na Constituição.
O Título II da Constituição brasileira de 1988 é dedicado aos direitos e garantias fundamentais. É dividido em cinco capítulos: I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos;
Observa-se que, dentro da sistemática adotada pela Constitui-ção brasileira, o termo "direitos fundamentais" é gênero, abran-gendo as seguintes espécies: direitos individuais, coletivos, so-ciais, nacionais e políticos. As Constituições escritas estão vin-culadas às declarações de direitos fundamentais. A própria Decla-ração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada após a Revo-lução Francesa, em 1789, estabelecia que o Estado que não possuís-se separação de poderes e um enunciado de direitos individuais não teria uma Constituição.
A Constituição de 1988 inovou em diversos aspectos em relação às anteriores: a) foi a primeira a fixar direitos fundamentais an-tes da organização do próprio Estado, realçando a importância de-les na nova ordem democrática estabelecida no País após longos a-nos de autoritarismo; b) tutelou novas formas de interesses, os denominados coletivos e difusos; c) impôs deveres ao lado de di-reitos individuais e coletivos.
8.3 - A evolução dos direitos fundamentais.
8.3.1 - Direitos fundamentais de primeira geração.
Corresponde aos direitos individuais, dentro do modelo clássi-co de Constituição. São limites impostos à atuação do Estado, res-guardando direitos considerados indispensáveis a cada pessoa huma-na. Significam uma prestação negativa, um não fazer do Estado, em prol do cidadão. O nacional deixou de ser considerado como mero súdito, passando à condição de cidadão, detentor de direitos tute-lados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes deste. Es-ses direitos surgiram em decorrência das grandes revoluções bur-guesas do final do século XVIII, a Revolução Americana de 1776, e a Revolução Francesa de 1789. Exemplos de direitos individuais: liberdade de locomoção e inviolabilidade de domicílio e de corres-pondência.
8.3.2 - Direitos fundamentais de segunda geração.
Corresponde aos direitos sociais, que são direitos de conteúdo econômico e social que visam melhorar as condições de vida e de trabalho da população. Significam uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econô-mica. Esses direitos nasceram em razão das lutas de uma nova clas-se social, os trabalhadores. Surgiram em um segundo momento do ca-pitalismo, com o aprofundamento das relações entre capital e tra-balho. As primeiras Constituições a estabelecer a proteção de di-reitos sociais foram a mexicana de 1917 e a alemã de Weimar em 1919. Exemplos de direitos sociais: salário mínimo, aposentadoria, previdência social, décimo terceiro salário e férias remuneradas.
8.3.3 - Direitos fundamentais de terceira geração.
Corresponde aos direitos de fraternidade. Ao lado dos tradi-cionais interesses individuais e sociais, o Estado passou a prote-ger outras modalidades de direito. São novos direitos, decorrentes de uma sociedade de massas, surgida em razão dos processos de in-dustrialização e urbanização, em que os conflitos sociais não mais eram adequadamente resolvidos dentro da antiga tutela jurídica voltada somente para a proteção de direitos individuais. Paulo Bo-navides entende que estes direitos têm por destinatário o próprio gênero humano e aponta cinco exemplos de direito de fraternidade: ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Diversos outros direitos de terceira geração podem ser acrescidos a essa relação, como a proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso, ao deficiente físico, à saúde e à educação pública
OBSERVAÇÃO: Apenas Paulo Bonavides entende haver uma quarta gera-ção de direitos fundamentais. Observa o autor que, ao lado do pro-cesso de globalização econômica, com o conseqüente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da ideologia neoliberal em voga nos tempos atuais em todo o mundo, existe uma tendência de globalização dos direitos fundamentais, a única que realmente in-teressaria aos povos da periferia. O renomado autor da Universida-de Federal do Ceará aponta os seguintes direitos de quarta gera-ção: direito à democracia, à informação e ao pluralismo.
8.4 - Destinatários dos direitos fundamentais.
"A própria leitura do art. 5°, caput, da atual Constituição evidencia que os destinatários dos direitos individuais e coleti-vos previstos no Texto Constitucional são os brasileiros e estran-geiros residentes no País. Brasileiros são as pessoas que formam o povo brasileiro. Os critérios de aquisição da nacionalidade estão contidos na própria Carta Magna. Estrangeiros são os não brasilei-ros, os que não possuem a nacionalidade do país em que se encon-tram. Três ordens de indagações podem ser feitas, e passaremos a responder cada uma delas.
Primeira pergunta. Pessoas jurídicas brasileiras possuem di-reitos individuais a serem observados pelo Estado brasileiro? Sim. Ao se tutelarem os direitos das pessoas jurídicas, de forma media-ta são protegidos os das pessoas físicas, sócios ou beneficiários dessas empresas. Desprotegendo-se a pessoa jurídica, de forma in-direta estar-se-iam expondo os direitos das pessoas físicas. Uma pessoa jurídica pode perfeitamente ingressar com um mandado se se-gurança e até mesmo com um habeas corpus em juízo, ações constitu-cionais previstas no art. 5° da Constituição Federal. Observa-se, ainda, que alguns dos direitos previstos nesse dispositivo somente podem ser exercidos por pessoas jurídicas, como o mandado de segu-rança coletivo (CF, art. 5°, LXX).
Segunda pergunta. Estrangeiros residentes no País têm garanti-dos outros direitos além dos previstos no art. 5° da atual Consti-tuição? Sim. Pelo próprio princípio da igualdade previsto nesse dispositivo constitucional, os estrangeiros residentes no País têm assegurados os demais direitos previstos na Constituição, desde que não incompatíveis com a situação de estrangeiro. Dessa forma, se não possuem o direito de voto, é assegurado aos estrangeiros o respeito aos direitos sociais previstos nos arts. 6° e 7° da Cons-tituição, como salário mínimo, repouso semanal, férias e aposenta-doria.
Terceira pergunta. Estrangeiros não residentes no País podem ter algum direito fundamental assegurado pela Constituição brasi-leira? Sim. Deve-se interpretar isso no sentido de que a Constitu-ição só pode garantir direitos fundamentais aos estrangeiros sub-metidos à soberania do Estado brasileiro. Dessa forma, um estran-geiro, mesmo que de passagem ou clandestino no País, teria direito à impetração de um mandado de segurança ou de um habeas corpus. Há precedente do Supremo Tribunal Federal nesse sentido."
8.5 - Divisão dos direitos e garantias fundamentais no texto cons-titucional.
Os direitos e garantias fundamentais estão divididos em cinco capítulos dentro do texto constitucional:
Cabe ressaltar que todas as Constituições brasileiras contive-ram enunciados de direitos individuais. A de 1824, em seu art. 179, garantia "a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a seguran-ça individual, e a propriedade". A Constituição de 1891 destinava uma seção à declaração de direitos, assegurando a "brazileiros e a estrangeiros residentes no paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade de" (art. 72). A de 1934, editada após a Constituição alemã de Weimar, continha, ao lado de um título denominado "Das Declarações de Direitos", um outro dispondo sobre a ordem econômica e social, incorporando ao Texto Constitucional diversos direitos sociais. A tutela a essa nova modalidade de direitos, os sociais, permaneceu em todas as demais Constituições. A Carta de 1937 consagrava di-reitos, mas o art. 186 declarava "em todo o país o estado de emer-gência", com a suspensão de diversas garantias. Esse estado de e-mergência foi revogado apenas em novembro de 1945. A Constituição de 1946 destinou o Título IV à declaração de direitos. Esse enun-ciado de direitos fundamentais permaneceu nas Constituições de 1967 e 1969, muito embora ambas contivessem dispositivos que ex-cluíam da apreciação judicial os atos praticados com base em atos institucionais (respectivamente, os arts. 173 e 181). A Constitui-ção de 1988 inova ao dispor sobre os direitos fundamentais antes de tratar da organização do próprio Estado, bem como ao incorporar junto à proteção dos direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e coletivos.
8.6 - Os direitos individuais e coletivos.
A Constituição de 1988 foi a primeira a estabelecer direitos não só de indivíduos, mas também de grupos sociais, os denominados direitos coletivos. As pessoas passaram a ser coletivamente consi-deradas. Por outro lado, pela primeira vez, junto com os direitos foram estabelecidos expressamente deveres fundamentais. Tanto os agentes públicos como os indivíduos têm obrigações específicas, inclusive a de respeitar os direitos das demais pessoas que vivem na ordem social.
8.7 - Princípio da isonomia.
"O direito de igualdade consiste em afirmar que "todos são i-guais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" (CF, art. 5°, caput). Não se admite discriminação de qualquer natureza em re-lação aos seres humanos. Esse princípio vem repetido em diversos dispositivos constitucionais, realçando a preocupação do constitu-inte com a questão da busca da igualdade em nosso país. O preâmbu-lo já traz a igualdade como um dos valores supremos do Estado bra-sileiro. O art. 3° estabelece entre as metas do Brasil a erradica-ção da pobreza e da marginalidade, a redução das desigualdades so-ciais e regionais e a promoção do "bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
No capítulo dos direitos individuais, a igualdade é salienta-da, logo no caput do art. 5°, como um dos direitos individuais bá-sicos, e vem reiterada, em seguida, no inciso I, com a consagração da igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações. No capítulo dos direitos sociais, a Constituição veda a diferença de salários, de exercício de funções ou de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência física (art. 7°, XXX e XXXI)."
8.7.1 - A discriminação positiva.
9 - Princípio da legalidade.
"O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Di-reito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, como vimos, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desi-guais. Toda a sua atividade fica sujeita à lei, entendida como ex-pressão da vontade geral, que só se materializa num regime de di-visão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legisla-tivo estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve en-tender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os ad-ministradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administradores, senão em virtude de lei.
É nesse sentido que o princípio está consagrado no art. 5°, II, da Constituição, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O texto não há de ser compreendido isoladamente, mas dentro do sistema constitucional vigente, mormente em função de regras de distribui-ção de competência geral do Poder Legislativo para legislar sobre matérias genericamente indicadas, de sorte que a idéia matriz está em que só o Poder Legislativo pode criar regras que contenham, o-riginariamente, novidade modificativa da ordem jurídico-formal, o que faz coincidir a competência da fonte legislativa com o conteú-do inovativo de suas estatuições, com a conseqüência de distin-gui-la da competência regulamentar."
10 - Princípio da estrita legalidade.
Elencado no artigo 5° inciso II da Constituição Federal de 1988, verbis:
"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos es-trangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Assegura ao povo brasileiro que não será "nunca" obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o inciso é auto-explicativo.
11 - Princípio da reserva legal.
"A doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro signi-fica a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessaria-mente por lei formal. Embora às vezes se diga que o princípio da legalidade se revela como um caso de reserva relativa, ainda assim é de reconhecer-se diferença entre ambos, pois que o legislador, no caso de reserva de lei, deve ditar uma disciplina mais especí-fica do que é necessário para satisfazer o princípio da legalida-de.
Em verdade, o problema das relações entre os princípios da le-galidade e da reserva de lei resolve-se com base no Direito Cons-titucional positivo, à vista do poder que a Constituição outorga ao Poder Legislativo. Quando essa outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relações, como vimos antes, tem-se o princípio da legalidade. Quando a Constituição reserva conte-údo específico, caso a caso, à lei, encontramo-nos diante do prin-cípio da reserva legal.
Tem-se, pois, reserva de lei quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquelas subordinadas."