Nulidade do Contrato Temporário e o prazo de cobrança do FGTS em face da Fazenda Pública - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Pablo Gardini de Oliveira Paula
Resumo: O artigo em comento visa abordar o conceito de contrato temporário em regime administrativo realizado pela Fazenda Pública, previsto no Art. 37, IX, da CRFB/88, a declaração de nulidade do contrato e os efeitos e direitos decorrentes dessa declaração, com espeque na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em especial na análise do Recurso Extraordinário nº 765.320/MG, que previu a possiblidade ao recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Bem como, qual será o prazo utilizado na cobrança das verbas oriundas dessa relação jurídica em face do Poder Público. Levando em consideração a matéria abordada pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 85, em consentâneo com o Decreto nº 20.910 que regula a prescrição qüinqüenal e na modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário 709.212/DF.
Palavras-chave: Contrato Temporário. Fazenda Pública. Nulidade. Prescrição Quinquenal. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Abstract: The present article aims at addressing the concept of temporary contract in administrative regime carried out by the Public Treasury, provided for in Article 37, IX of CRFB / 88, the declaration of nullity of the contract and the effects and rights arising from this declaration, with emphasis on jurisprudence of the Federal Supreme Court, in particular in the analysis of Extraordinary Appeal No. 765,320 / MG, which provided for the possibility of the collection of deposits from the FGTS. As well as, what will be the term used in the collection of the funds derived from this legal relationship with the Government. Taking into consideration the matter addressed by the Superior Court of Justice through Precedent 85, in accordance with Decree No. 20,910 regulating the quinquennial prescription and modulating the effects of Extraordinary Appeal 709.212 / DF.
Keywords: Temporary Contract. Public Farm. Nullity Five Year Prescription. Service Guarantee Fund.
Sumário: Introdução. 1. Contrato Temporário. 1.1. Conceito de Servidor Temporário. 1.2. Regime Jurídico do Contrato Temporário. 2. Recurso Extraordinário 765.320/MG. 2.1. Nulidade do Contrato Temporário. 3. Prazo de Cobrança do FGTS em face da Fazenda Pública. 3.1. Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. 3.2. Recurso Extraordinário 709.212/DF.
Este projeto abarca os contratos temporários firmados em regime administrativo pelo Estado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.
Mesmo sob a égide administrativa, é conferido alguns direitos sociais provenientes do Art. 7º, da Constituição Federal, aos servidores temporários. Porém, após o julgamento do RE 765.320, o Supremo Tribunal Federal passou a entender ser possível o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), aos titulares de cargo temporário em decorrência da nulidade do referido contrato, com base no artigo 37, §2º, da Carta Magna e nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990 (Lei do FGTS).
Ademais, como a relação jurídica do contrato é entre um particular e o Poder Público, é notório que a cobrança dessas verbas em face do Estado não pode se dá de qualquer maneira, já que a Administração Pública possui prazos prescricionais próprios quando se encontra no polo passivo de demandas jurídicas. Sendo imprescindível a análise dessa prescrição.
1. Contrato Temporário
1.1 Conceito de Servidor Temporário
A Constituição Federal de 1988 estabelece no artigo 37, inciso I, os termos de acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos pelos brasileiros e estrangeiros na forma da lei. Determina como regra o provimento de cargos públicos mediante concurso público de provas ou de provas e títulos e os cargos em comissões declarado em lei de livre nomeação e exoneração, inciso II, artigo 37.
"Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ªed. Rio de Janeiro: Lumen juris. p. 483.)"
Nessa senda, observa-se que a obrigatoriedade da realização do concurso público propõe proteger a isonomia (corolário da igualdade matéria), probidade administrativa, moralidade e a impessoalidade. Bem como, garante contratações de candidatos com aptidão para a melhor prestação do serviço público, empregando meios de coibir a prática do empreguismo e do apadrinhamento político.
Porém, a Carta Magna, prevê exceção à regra do concurso público por meio dos chamados contratos por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, IX.São considerados servidores temporários não permanentes em órgãos públicos, instituindo verdadeira exceção ao princípio do concurso público que rege o ingresso na Administração Pública.
Da perfunctória leitura do dispositivo constitucional em alhures, pode-se observar que, para regular contratação de servidores temporários, faz-se imprescindível o preenchimento de alguns requisitos:
Serviço temporário, aquele definido por meio de lei específica que deve detalhar seus contornos e características, os limites máximos de duração destes contratos, além de regulamentar o regime aplicado a estes servidores. Nessa baila, trata-se o art. 37, IX da CF/88 de norma de eficácia limitada, compreendida como aquela que só produz seus efeitos principais após regulamentação infraconstitucional estabelecendo seus limites e efeitos.
Interesse Público, devendo ser devidamente motivado pela autoridade responsável pela contratação, inseridas nas hipóteses previstas em lei.
Característica de Excepcionalidade da contratação, ou seja, os servidores temporários não podem ser a regra de contratação do órgão ou entidade pública, sendo situação extraordinária. Sendo inconstitucional a contratação de temporários em situação que deveria haver nomeação de servidores efetivos.
Também é possível a contratação desses servidores para o exercício de atividades de caráter regular e permanente. O Supremo Tribunal Federal entende que o artigo 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional interesse público, como preceitua o ministro Eros Grau, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3068:
"(…) o inciso IX do artigo 37, da Constituição Federal, que autoriza exclusivamente contratações em caráter eventual, temporário ou excepcional, não separa de um lado atividades em caráter eventual, temporário ou excepcional e de outro lado atividades de caráter regular e permanente. Não autoriza exclusivamente a contratação por tempo determinado de pessoal que desempenha atividades de caráter eventual, temporário ou eventual. Amplamente autoriza contratações para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, em uma e outra hipótese."
Segundo o ministro, não existe discriminação, pois a autorização que se encontra no texto constitucional é ampla. Ele explicou que, no caso, o que se pretende é suprir a carência de pessoal temporariamente, enquanto é criado o quadro de pessoal permanente no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). "Atende-se à necessidade temporária de excepcional interesse público", disse.
A contratação com base no inciso IX ocorre sem a realização de prévio concurso público. A lei, no entanto, pode prever critérios e exigências a serem observadas pelo administrador no momento de contratar. Exemplo: a Lei nº 8.745/93, que rege o tema em nível federal, exige que os profissionais a serem contratados sejam submetidos a uma espécie de processo seletivo simplificado (art. 3º), ou seja, um procedimento mais simples que o concurso público, no entanto, por meio do qual se possa selecionar os melhores candidatos à função e de maneira impessoal. Resguardando os princípios que regem a atuação da Administração Pública.
Nada impede também que a lei não preveja nem mesmo o processo seletivo simplificado. No âmbito federal, por exemplo, a contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo.
1.2 Regime Jurídico do Contrato Temporário
O servidor temporário é um prestador de serviços à Administração Pública e sua relação com o poder público é disciplinada por contrato de prestação de serviço. Pelo fato de o Estado ser parte integrante desse contrato é de se olvidar que o regime preponderante dessa relação jurídica será administrativo.
É na verdade um regime jurídico administrativo especial, sob o comando legal em nível federal da já citada Lei nº 8.745/93. Porém, nada impede que os Estados e os Municípios regulem a sua forma de contratação temporária, por óbvio, observando sempre o princípio da simetria.
Acrescente-se que, a contratação temporária será balizada pelos ditames do regime estatutário, conferidos aos titulares de cargos efetivos, sempre de maneira subsidiária. Pelo raciocínio, essa classe especial ficaria à disposição dos mesmos direitos relativos na Lei nº 8.112/90, submetendo-se inclusive ao regime de previdência social própria da lei dos servidores federais.
"Cuida-se, de fato, de verdadeiro contrato administrativo de caráter funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor. Não obstante essa qualificação, a lei instituidora do regime certamente poderá incluir algumas normas que mais se aproximem do regime estatutário, que, inclusive, tem aplicação subsidiária no que couber. O que não poderá, obviamente, é fixar outra qualificação que não a contratual (CARVALHO FILHO, José dos Santo, Manual de Direito Administrativo)."
Ademais, a Constituição da República, no artigo 39, parágrafo 3º, garante aos ocupantes de cargo público alguns direitos sociais aplicados aos trabalhadores do regime celetista. Apesar dessa previsão, a Constituição é bem clara em delimitar a extensão desses direitos
2. Recurso Extraordinário 765.320/MG
2.1 Nulidade do Contrato Temporário
Como citado anteriormente, a regra para ingresso na Administração Pública se dá por meio do concurso público. A pergunta é: O que ocorre quando os contratos por prazo determinados são declarados nulos pela ausência do certame? O Supremo Tribunal Federal analisando o tema no Recurso Extraordinário nº 765.320/MG, reconheceu o direito ao recolhimento dos depósitos fundiários aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho declarado nulo por ausência de aprovação prévia em concurso público.
O entendimento acima foi firmado na regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal combinado com o artigo 19-A da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS). A ementa do acórdão, dito pelo ministro Teori Zavascki, assim dispõe:
"ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO FGTS. (…) a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do artigo 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)."
No julgado em comento, envolvia servidor admitido em caráter temporário e excepcional para a função de oficial de apoio judicial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Como já exposto neste artigo, esse tipo de contratação é de natureza administrativa, podendo alguns direitos celetistas se estender a esses contratos.
A previsão do Art. 19-A da Lei 8.036/90 se destina a trabalhadores cujo contrato de trabalho seja declarado nulo, contratos esses sob a égide do regime celetista, e quando mantido o direito ao salário.
Nesse ponto há grande controvérsia, pois, a previsão do art. 19-A da lei acima, não se enquadra nas hipóteses do Art. 39, §3º, da CRFB/88. A princípio não gerando direito ao FGTS aos servidores admitidos pelos contratos temporários, ainda que nulos. Cabe colacionar uma decisão no sentido diverso ao entendimento do STF, senão vejamos:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO ESTADUAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. CONTRATOS CELEBRADOS DE FORMA SUCESSIVA. FGTS. IMPOSSIBILIDADE.
– O julgamento realizado pelo STF no RE n. 705.140 não é aplicável ao servidor temporário quando está provado que a contratação se deu pelas regras do regime jurídico-administrativo. (TJMG – Apelação Cível 1.0024.14.250532-0/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/09/2016, publicação da súmula em 26/09/2016)"
O certo é que, esse é o entendimento jurisprudencial atual do STF, ou seja, no sentido de ser possível a percepção de FGTS aos servidores contratados para exercer função por prazo determinado, sob a égide do regime administrativo.
3. Prazo de Cobrança do FGTS em face da Fazenda Pública
3.1. Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça
No âmbito da Fazenda Pública, há diversas relações jurídicas com vínculos que se protraem no tempo e se renovam constantemente. São as chamadas obrigações de trato sucessivo ou de execução continuada. É o que acontece com relação a ações judiciais que discutam o pagamento de FGTS devidos pelo Estado.
No caso acima, a prescrição é alcançada progressivamente, como prevê o artigo 3º, do Decreto nº 20.910/93, in verbis:
"Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto."
Nessa senda, se não é feito o recolhimento do FGTS do servidor temporário mensalmente, a propositura da ação poderá alcançar os valores que deixaram de ser efetuados nos últimos 5 anos. Os valores anteriores aos 5 anos consideram-se atacados pela prescrição. Diferente do que ocorre no caso de ter sido negado o próprio direito reclamado. Por exemplo: retirada de um beneficio que era devido ao servidor. Nesse caso aplica-se o disposto no Art. 1º do Decreto 20.910/32, onde o prazo quinquenal inicia-se a partir do direito violado por ser única e especifica.
Para reforçar esse entendimento, o STJ editou a Súmula nº 85 que trata sobre as relações de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, senão vejamos:
"Súmula 85/STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."
Resumindo, se não é feito o recolhimento do FGTS mensalmente por simples omissão ilegal do Ente Público, a prescrição é alcançada periodicamente, conforme o comando da Súmula 85 do STJ.
3.2. Recurso Extraordinário 709.212/DF
A Constituição Federal dispõe sobre a prescrição a ser aplicada nas relações trabalhistas no artigo 7º, inciso XXIX.
Nessa senda, a partir da violação do direito, nasce a pretensão para o trabalhador no prazo de 5 (cinco) anos exigir a satisfação dessa obrigação, por meio da respectiva ação judicial, que propõe a observância da prescrição bienal, contado do término do contrato de trabalho.
A lei 8.036/90, no art. 23, §5º, prevê, especificamente quanto ao mesmo, a prescrição trintenária. Com igual previsão, traz o art. 55, aprovado pelo Decreto 99.684/90.
Em matéria jurisprudencial, o entendimento também era favorável em reconhecer a prescrição trintenal, conforme se extrai do enunciado da súmula 362 do TST, in verbis:
"Súmula 362 do TST: "FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. "É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho."
No mesmo sentido, súmula 210 do STJ:
"Súmula 210 do STJ: "A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos."
O STF, em 2014, analisando o tema em sede de repercussão geral (ARE 709.212/DF), acerca da aplicabilidade do artigo 23, §5°, da Lei n° 8.036/90, decidiu que o prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS tanto pode ser trintenal quanto quinquenal, declarando a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária, observe-se:
1. O prazo prescricional para cobrança dos depósitos de FGTS e o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal O cerne da presente controvérsia diz respeito à definição do prazo prescricional aplicável à cobrança judicial dos valores devidos, pelos empregadores e pelos tomadores de serviço, ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). (…) Verifica-se, pois, que, em relação à natureza jurídica do FGTS, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal revela-se, de fato, consentânea com o disposto na Constituição de 1988. Contudo, conforme já explanado por mim no julgamento do RE 522.897, a jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a "créditos resultantes das relações de trabalho".
Eis o teor do referido dispositivo constitucional:
"Art. 7º (…) XXIX ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000)." Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário. (ARE 709212/DF, Min. Rel. Gilmar Mendes, julgado em 13/11/2014, Tribunal Pleno, DJe-032, publicado em 19/2/2015).
Posteriormente, modulando a decisão, o STF decidiu pela aplicação do efeito ex nunc à decisão que permaneceu da seguinte forma:
Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito do FGTS – ocorra após a data de julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento, conforme item II, da Súmula 362 do TST.
Nessa baila, a Corte Suprema, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas com efeitos prospectivos, ou seja, para o futuro, como forma de garantir a segurança jurídica.
Nessa linha andou o entendimento jurisprudencial do TST:
"(…) FGTS. PRESCRIÇÃO. SÚMULA Nº 362 DO TST. Esta Corte superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho. Insta esclarecer, no tocante à Súmula nº 362 desta Corte, que a decisão do STF, nos autos do ARE nº 709.212, julgado em 13/11/2014, no sentido de invalidar a regra da prescrição trintenária, em razão da interpretação dada ao artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, foi modulada pela Corte Suprema, de maneira a não atingir os processos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, efeitos ex nunc à decisão. Esse entendimento foi consolidado na nova redação da Súmula nº 362, que dispõe: "FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE- 709212/DF)". Assim, a Suprema Corte, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, que seriam, em regra, extunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de se resguardar a segurança jurídica. Logo, o prazo prescricional quinquenal não se aplica às demandas cuja prescrição tenha iniciado antes desse julgamento, hipótese dos autos. No caso, a reclamação foi ajuizada em julho de 2010 e o contrato extinto em julho de 2009, pelo que não há que se falar em prescrição. Agravo desprovido. (Processo: AgR-E-RR – 792-07.2010.5.07.0026 Data de Julgamento:11/02/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Publicação: DEJT 19/02/2016).
Da mesma forma as ementas abaixo:
"PROCESSO TRT/SP nº 0002700-49.2014.5.02.0010 – 4ª Turma RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTES: ESCOLA DE EDUCAÇÃO SUPERIOR SÃO JORGE e SOCIEDADE EDUCACIONAL SOIBRA S/S LTDA RECORRIDO: VERA LÚCIA DA CRUZ. ORIGEM: 10ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP FGTS. PRESCRIÇÃO. O STF examinou recentemente a controvérsia existente sobre a matéria (ARE 709212/DF, com repercussão geral), e proferiu decisão em 13.11.2014, declarando a inconstitucionalidade do art. 23 da Lei 8036/90, considerando ser aplicável o prazo prescricional de cinco anos para a pretensão relativa ao FGTS. Quanto à modulação, atribuiu-se à essa decisão efeitos ex nunc, atingindo, portanto, somente as ações trabalhistas ajuizadas após a data do referido julgamento, mantendo-se a prescrição trintenária para todas aquelas propostas anteriormente."
"FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. ARE-STF 709.212/DF. Segundo a modulação dada pela decisão proferida no voto do Exmo. Ministro Relator, a prescrição quinquenal somente será aplicada, de imediato, aos casos em que o início do prazo prescricional ocorreu após a decisão do STF no ARE 709.212. Isto é a data em que os depósitos de FGTS deixaram de ser corretamente satisfeitos é posterior ao julgamento que reconheceu a inconstitucionalidade da prescrição trintenária. Para os demais casos, continua valendo a prescrição trintenária até o limite de cinco anos a partir da decisão da Corte Superior. Hipótese em que o contrato de trabalho teve seu início em 01/04/1992, prevalecendo a aplicação da prescrição trintenária. Data de publicação: 24/11/2016 TRT-4 – Inteiro Teor. Recurso Ordinário: RO 201373420155040812."
Desmistificando o julgamento em comento, com o voto do Ministro Gilmar permaneceu as seguintes hipóteses para o prazo prescricional dos depósitos fundiários:
Para os contratos de trabalho que o início se deu até 13/11/1989, a prescrição trintenária permanece intacta.
Para os contratos de trabalho em que o início ocorreu entre 13/11/1989 e 13/11/2014 resta da seguinte maneira: a) para se pleitear os depósitos fundiários de todo o contrato de trabalho (lê-se prescrição trintenária) o empregado deverá ingressar com a ação até o prazo limite de 13/11/2019; e b) se o empregado continuar trabalhando e optar por ajuizar a ação após 13/11/2019, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a qüinqüenal; e por último c) para os contratos de trabalho iniciados após 13/11/2014, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a quinquenal.
Destarte, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal que a verba do FGTS possui natureza jurídica de verba trabalhista. Logo, deve ser a ela aplicada a regra prevista no art. 7°, XXIX, da CF/88, que traz prazo prescricional de 5 (cinco) anos para cobrança de direitos trabalhistas.
O presente artigo tratou de conceituar os contratos por prazo determinado na forma do Art. 37, IX, da Constituição Federal, o regime jurídico ao qual ficam submetidos os servidores temporários, bem como os direitos gerados em decorrência da declaração de nulidade desses contratos e por fim o prazo de cobrança do FGTS em face do Poder Público.
Com base no exposto, fica evidenciado o caráter administrativo dos contratos temporários e se submetem ao mesmo regramento dos servidores efetivos. Contudo, apesar de não haver previsão de recolhimento do FGTS no art. 39, §3º, da CF/88, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320, acabou criando essa modalidade que somente era previsto para os contratos sob a égide do regime celetista, com base no art. 37, §2º, da Constituição Federal c/c art. 19-A da Lei 8.036/90.
Após o nascimento dessa percepção ao FGTS, a prescrição de cobrança dessa verba em face da Fazenda Pública também foi objeto de verificação deste artigo. Demonstrando que, após análise do Decreto 20.910/32, quando a Fazenda Pública está inserida no pólo passivo de demandas jurídicas, o prazo será quinquenal. Não só por isso, mas esse entendimento se deu pela natureza trabalhista do FGTS reconhecida quando do julgamento do Recurso Extraordinário 709.212, bem como por se tratar de relação de trato sucessivo que se renovam mês a mês de acordo com a Súmula nº 85 do STJ.
Por fim, com a modulação de efeitos para o futuro (ex nunc) no julgamento do RE 709.212, ainda há algumas pretensões se valendo do prazo trintenal. Porém, após o período de 13/11/2019 todas fixarão a regra do prazo qüinqüenal para cobrança do FGTS.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo. ARE 709.912. Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília, DF, 13 nov. 2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ARE709212voto.pdf>. Acesso em 18 de setembro de 2019.
Nulidade de contratação sem concurso público dá direito apenas a FGTS e salários do período. Supremo Tribunal Federal. 2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=325632> Acesso em: 19 setembro 2019.
Contrato de Servidor Temporário Declarado Nulo. Jusbrasil. 2017. Disponível em: <https://aulusferreira.jusbrasil.com.br/artigos/549046770/contrato-de-servidor-temporario-declarado-nulo> Acesso em: 18 setembro 2018.
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ªed. Atlas, 2018.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ªed. Rio de Janeiro: Lumen juris. 2005.
Ação de Cobrança do FGTS: A prescrição quinquenal e os efeitos da decisão da Suprema Corte nos autos ARE nº 709.212/DF. Data Limite Novembro de 2019. Jusbrasil. 2019. Disponível em: <https://brennocamaracaz.jusbrasil.com.br/artigos/709500034/acao-de-cobranca-do-fgts> Acesso em: 18 setembro 2019.
Qual o prazo para cobrar o FGTS: 5 ou 30 anos? Teixeira Fortes Advogados Associados. 2018. Disponível em: <https://www.fortes.adv.br/pt-br/conteudo/artigos-e-noticias/620/qual-o-prazo-para-cobrar-o-fgts-5-ou-30-anos.aspx> Acesso em: 19 setembro 2019.
STF cometeu grave equívoco ao julgar FGTS em contratações do Estado. Consultor Jurídico. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-out-11/stf-cometeu-grave-equivoco-julgar-fgts-contratacoes-estado> Acesso em: 18 setembro 2019.