O Direito e a ciência no pensamento de Hans Kelsen - Âmbito Jurídico
"[…] os integrantes do Círculo de Viena acreditavam que as palavras da lei deviam fazer valer as regras semânticas, isto é, não há na lei letra a mais do que o necessário, pois toda letra de um diploma legal possui um significado, e, por este motivo, encontra-se em seu corpo. A lei não pode ressentir-se de vício algum, quanto mais em sua linguagem. Para o Círculo de Viena, a crise da ciência residia no problema da linguagem. Assim, a descoberta de uma linguagem neutra, capaz de traduzir perfeitamente o pensamento vigente, resolveria o problema do conhecimento."[3]
"Metodologicamente Kelsen é detalhista, minucioso, repetitivo, extraordinariamente lógico. Foi um defensor da neutralidade científica aplicada à ciência jurídica. Sempre insistiu na separação entre o ponto de vista moral e político. A ciência do Direito não caberia fazer julgamentos morais nem avaliações políticas sobre o direito vigente. Com o objetivo de discutir e propor os princípios e métodos à teoria jurídica – até então inexistentes – aliado à necessidade de dar ao Direito uma autonomia científica própria, capaz de superar as confusões metodológicas da livre interpretação do direito, uma tendência à um retorno aos parâmetros do direito natural ou mesmo a aplicação de critérios de livre valoração, Kelsen propõe o que denominou princípio da pureza.
"Nisso resulta a diferença entre a Teoria Pura do Direito e a ciência jurídica tradicional, que, consciente ou inconscientemente, ora em maior ora em menor grau, tem um caráter 'ideológico'. […] Precisamente, através desta sua tendência antiideológica revela-se a teoria pura do direito como verdadeira ciência do Direito. Com efeito, a ciência tem, como conhecimento, a intenção imanente de desvendar seu objeto. A 'ideologia', porém, encobre a realidade enquanto […] a desfigura." [10]
Com efeito, tem-se que as normas jurídicas não são juízos, nem tampouco traduzem, diretamente, nenhum comando ou imperativo. Isso porque, a norma é logicamente indicativa e de estrutura hipotética, uma vez que se limita a ligar um fato condicionante a uma conseqüência – a sanção –, sem enunciar qualquer juízo a respeito do valor moral ou político dessa conexão. Assim, se a lei natural discorrer que: se A é, B tem de ser; a lei jurídica, por seu turno, irá declarar: se A é, B deve ser, sendo que a ligação "deve ser" significa uma forma de conexão inequívoca com a do nexo entre causa efeito.
"A TPD (Teoria Pura do Direito) tem, como uma de suas diretrizes basilares, o dualismo metodológico Kantiano, entre ser/dever ser. […] Como sabemos, entre os juízos de realidade e os juízos de valor, Kelsen, fiel à tradição relativista do neo-Kantismo, de Marburgo, optou pela construção de um sistema jurídico centrado unicamente no mundo do dever ser. Tal ênfase, acarretou a superestimação dos aspectos lógicos constitutivos nas análises Kelsenianas, em detrimento dos suportes fáticos do conhecimento."[17]
Com efeito, na construção de uma ciência do Direito, efetuada através da identificação de objeto próprio de estudo do Direito, o qual depurou de toda e qualquer variável que não pertença ao Direito, Kelsen tece uma distinção fundamental entre a Sociologia do Direito, cujo objeto foca-se nos fenômenos paralelos da natureza e não no próprio Direito, ou seja, nos fatos da ordem do ser, e a Teoria Pura do Direito, a qual se ocupa das normas jurídicas, destinada a descrever o "dever ser" da norma. A Ciência Normativa, por seu turno, é aquela que descreve o Direito como sistema de normas, no qual o dever ser é expresso na norma.
Portanto, ao se considerar o direito como ideologia, tem-se que este não seria exigível, ou seja, que as normas jurídicas não seriam aplicáveis, assim como considerar-se-iam equivocadas, uma vez que a ideologia é por si mesma equivocada. Destarte, esta formulação acaba por distanciar-se da neutralidade apregoada pelo autor em sua teoria pura do direito, de forma que, nas palavras de Wolkmer, "[…] toda e qualquer sistematização jurídica que não seja a 'teoria pura normativa' […] resulta em formulações ideológicas."[22] Tal ilusão possui vez, contudo, quando, com o dever ser jurídico, se afirme um valor moral absoluto.
"[…] Sustenta-se que Kelsen sofre influência de uma dupla fonte de inspiração em suas idéias metodológicas vertebrais: Kant e o positivismo científico, respectivamente redefinidos pelo neokantismo e o positivismo lógico. A fusão de algumas idéias do kantismo com outras do positivismo determinou um processo dialético entre ambas as posturas, cuja síntese é a teoria pura do Direito. Isto é, um pensamento relativamente distante e reformulado dos pressupostos indicados. Quaisquer que sejam as variantes introduzidas nas diversas versões da teoria pura, durante a longa vida de Kelsen, o saldo teórico não deixa de ser um pensamento idealista, e isto porque, tanto o processo positivista do conhecimento (em sua forma experimental ou em sua modalidade lógica) como o racionalismo (em sua forma pré-gnoseológica e dogmática ou transcendental) têm como base a mesma problemática epistemológica, definem a mesma temática fundamental e ao mesmo tempo evitam possíveis relações da teoria com a realidade.
À margem desta questão, não é demais repetir duas observações fundamentais, que se completam: — é verdade que do mundo do ser não se pode passar para o dever ser, porque aquilo que é não se transforma naquilo que deve ser; a recíproca, porém, não é verdadeira, porque o dever ser, que jamais possa ou venha a ser, é sonho, é ilusão, é quimera, não é dever ser propriamente dito. Quando reconhecemos que algo deve ser, não é admissível que jamais venha a ser de algum modo. Um dever ser que nunca se realize parcialmente é uma abstração sem sentido. O que acontece, porém, é que, por outro lado, jamais o dever ser poderá converter-se totalmente em ser. Para que haja dever ser, é necessário que o ser jamais o esgote totalmente […]".[25]
"Kelsen, ao contrário do que pensam seus críticos apressados, por filiar-se à tradição da "teoria do conhecimento", assume como inevitável a complexidade do mundo em si. Para ele, o social (e o direito) são devido as suas heteróclitas manifestações constituídas por aspectos políticos, éticos, religiosos, psicológicos e históricos. E a esse respeito não cabe ao cientista do direito nada comentar. A função do cientista é a construção de um objeto analítico próprio e distinto destas influências. A partir desta constatação é que Kelsen vai procurar, assim como Kant, depurar essa diversidade e elaborar uma "ciência do direito". Ou seja, na teoria pura uma coisa é o direito, outra distinta é a ciência do direito. O direito é a linguagem objeto e a ciência do direito a meta-linguagem: dois planos lingüísticos diferentes".[26]
« Análise crítica sobre o instrumento da recomendação do ministério público ao Poder Executivo Federal