Também existem tipos penais que admitem, de modo explícito, tanto a ação quanto a omissão como possíveis formas de cometimento do crime. Exemplo disso é a prevaricação (CP, art. 319), que pode ser cometida tanto por ação (praticar ato de ofício contra a lei) como por omissão (deixar de praticar ato de ofício).
Pois bem, quanto a lei não refere, expressa ou taticamente, a omissão como forma de realização do tipo comissivo – e aqui temos então o delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão -, é possível imputá-lo a título omissivo com base no art. 13, §2°, do CP, que dispõe:
§ 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
Como se vê, nos tipos omissivos impróprios o resultado é atribuído ao omitente – chamado também garante ou garantidor – como seu causador em razão de um dever legal especial de agir e evitar o resultado. É o que se dá com os pais em relação aos filhos, os médicos em relação aos pacientes, os salva-vidas em relação aos banhistas etc., desde que, podendo agir de modo a evitar o resultado lesivo, tenham se omitido dolosa ou culposamente.
Essa equiparação legal da omissão à ação de que trata o art. 13, §2°, do CP, pressupõe: a) a posição de garante e, pois, o dever de agir e de evitar o resultado; b) a possibilidade concreta de agir e evitar o resultado; c) a causação de um resultado imputável ao omitente; d) dolo ou culpa.
A omissão imprópria consiste, portanto, na não evitação do resultado típico por parte de quem tem o dever legal de agir em defesa do bem jurídico em perigo, tentando, ao menos, impedir sua conversão em dano.1
Nesse dispositivo, o legislador consagra uma cláusula geral – aplicável, em tese, a todos os crimes comissivos – que põe a omissão e a ação em pé de igualdade, de modo que, por exemplo, matar por omissão (v. g., deixando de amamentar o filho) é tão grave e reprovável penalmente quanto matar por ação (v. g., empurrando o filho da escada).