Ações revisionais do FGTS, STF manifestará se a Taxa Referencial (TR) é inconstitucional - Parceiro Legal
Equipe Parceiro Legal | FCM 01-jun-2021 Comente! Assessoria Jurídica, Empresa, Equipe, Leis
Está em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) de nº 5.090 que visa declarar inconstitucional o uso da Taxa Referencial (TR) – índice econômico criado pelo Plano Collor 2 (Lei 8.177/91), que é calculada pelo Banco Central, por meio do cálculo dos juros médios pagos pelos Certificados de Depósito Bancário e Recibos de Depósito Bancário usando como referência os 30 maiores bancos do país – e é usada desde 1991 como índice de correção monetária dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
Os principais fundamentos para a declaração da inconstitucionalidade dos artigos em epígrafe são a violação ao direito de propriedade (artigo 5º, XXII), ao direito ao FGTS (artigo 7º, III) e à moralidade administrativa (artigo 37, caput), todos previstos na Constituição Federal.
A TR, como é possível perceber, não acompanha a inflação e, depois de 1999, os depósitos de FGTS começaram a sofrer perda significativa de valor, visto que o índice de atualização usado, conforme disposto no art. 22 da Lei do FGTS (Lei 8.036), não refletia o poder aquisitivo da moeda.
A ADI 5.090, caso seja julgada procedente, beneficiará os empregados celetistas que trabalharam entre 1999 e 20131, incluídos aí os que já efetuaram o saque do FGTS. Isso porque a ação busca um valor que não foi creditado na conta do empregado. Assim, caso ele já tenha sacado, ele não levantou os valores que a ação revisional cobra, sendo, portanto, indiferente o fato de ter ou não sacado os valores.
Alguns julgados estão determinando que a diferença da correção monetária (o dinheiro que o interessado irá receber) deverá ser pago imediatamente em favor do beneficiário, que ocorrerá através de alvará.
O STF JÁ SE POSCIONOU SOBRE A TR ANTERIORMENTE?
Sobre a matéria, o Supremo já se pronunciou em duas ocasiões, a saber:
TEMA 810 do STF: TR não serve como índice de correção dos precatórios, tema esse constituído em 2017, do qual fica expresso que a TR (mesmo índice aplicado pela CEF na correção do FGTS), não serve de índice de correção.
Recurso Extraordinário 611.503 (julgamento em setembro de 2018): Supremo mantém decisão que determina correção monetária de saldos do FGTS. Recurso da CEF foi indeferido pelo STF, mantendo-se decisão que determina a correção do FGTS por outro índice, no caso INPC, e não pela TR.
Recentemente, inclusive, em 21/12/2020 o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho. Até que o Poder Legislativo delibere sobre a questão, devem ser aplicados o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa Selic, índices de correção monetária vigentes para as condenações cíveis em geral. A decisão foi tomada no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021.
Nesta oportunidade, o STF modulou os efeitos da decisão da seguinte forma:
Todos os pagamentos realizados em tempo e modo oportunos mediante a aplicação da TR, do IPCA-E ou de qualquer outro índice deverão ser reputados válidos e não poderão ser rediscutidos. Por outro lado, aos processos em andamento que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de haver sentença, deverá ser aplicada, de forma retroativa, a taxa Selic (juros e correção monetária). A modulação também prevê que a decisão tem efeito vinculante e valerá para todos os casos, atingindo os processos com decisão definitiva (trânsito em julgado) em que não haja qualquer manifestação expressa sobre os índices de correção monetária e as taxas de juros.
Destarte, ainda que haja uma expectativa de que o STF adote a mesma linha de raciocínio – declare a Taxa Referencial como inconstitucional, dado que o índice não reflete o poder aquisitivo da moeda – se espera, também, que a exemplo das decisões correlatas, seja modulado o efeito da ADI e que os pagamentos feitos anteriormente da decisão sejam reputados válidos.
Por este motivo, é de extrema importância que a ação revisional seja proposta antes da decisão do Supremo.
QUAL FOI O POSCIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)?
A problemática envolvendo a TR chegou ao STJ em 2018, o julgamento do recurso especial repetitivo foi feito de forma colegiada e a decisão foi unânime, o que fez estabelecer uma tese de que
"a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice".
O STJ, em apertada síntese, disse que compete ao congresso discutir a utilização de um outro índice que não seja a TR, dado que a previsão de tal índice advém de uma lei, que, como todas as outras, goza de presunção de constitucionalidade.
E OS PROCESSOS QUE JÁ FORAM AJUÍZADOS, EM QUE PÉ ESTÃO?
Em setembro de 2019, em razão da enorme repercussão que a matéria tomou, o Ministro Luís Roberto Barroso, por meio de uma medida cautelar, suspendeu a tramitação nacional dos processos que tratam da revisão dos depósitos do FGTS.
Em resumo, os argumentos levantados por Barroso apontam que, como a matéria, à época, não tinha tido a repercussão geral reconhecida pelo STF, a suspensão das ações evitaria que se esgotassem as possibilidades de recursos em outras instâncias, dado o posicionamento do STJ.
O QUE A AGU E A PGR TÊM A DIZER SOBRE ISSO?
Em 2014, um parecer da AGU defendia o uso da TR como índice de correção do FGTS. No documento, o órgão dizia que: "A TR é uma taxa de juros de referência, que foi concebida em meio a um conjunto de medidas de política econômica, visando a desindexação da economia e o combate à inflação."
A AGU, ainda, disse que o mecanismo de atualização monetária da TR visa alcançar um equilíbrio, por meio do emprego de critérios técnicos e objetivos de cálculos. Ademais, o parecer dizia que não há nenhum tipo de inconstitucionalidade na aplicação da TR.
À época, a PGR emitiu posicionamento no mesmo sentido, ou seja, pela improcedência da ação no Supremo.
QUEM TEM DIREITO E QUAIS PROVAS SÃO IMPRECINDÍVEIS?
Tem direito todo aquele que trabalhou com carteira assinada e foram efetuados os depósitos do FGTS entre os anos de 1999 e 2013 (tendo em vista que a ADI foi ajuizada neste ano e a TR começou a não refletir o poder da moeda naquele).
Para o ajuizamento da demanda a parte interessada deverá portar os seguintes documentos:
Extrato analítico do FGTS2 durante o período de 1999 até os dias atuais;
Declaração de hipossuficiência e documentos que comprovem a necessidade, caso haja;
Carteira Trabalho e Previdência Social (CTPS).
Por fim, é importantíssimo que fique claro que o ajuizamento da ação não representa uma certeza de êxito, tampouco que o STF modulará os pedidos a exemplo do que fora exposto acima.
Existe uma possibilidade de o Supremo reconhecer a universalidade do FGTS e ampliar os efeitos da decisão, caso seja positiva, a todos os empregados que sofreram com a desvalorização dos depósitos.
Contudo, é recomendado, tomando como base experiências pretéritas, que tendo você direito que a ação seja ajuizada antes da decisão da suprema corte, como estratégia. Ficou com alguma dúvida? Clique aqui e mande um e-mail para a gente!