Contestação - TRT24 - Ação Plano de Saúde - Atsum - contra LIQ Corp e TIM - 2020.5.24.0006
Torre Cícero Dias, 7º andar, sala 712
TIM S/A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CPF/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com endereço à Endereço, vem à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores ao final assinados, devidamente constituídos nos termos do instrumento de mandato em anexo, com escritório no endereço constante no timbre, indicados para os fins de que trata o art. 106, I, do NCPC, nos autos da Ação Trabalhista movida por Nome, apresentar sua
INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. Teve sua razão social alterada
para TIM S.A., CNPJ nº 00.000.000/0000-00, sendo esta a atual
Por esse motivo, requer que seja retificado o polo passivo da presente relação processual, fazendo-se constar sua nova denominação, qual seja TIM S.A., CNPJ nº 00.000.000/0000-00, para que produza seus devidos e legais efeitos.
Desta feita, cautelosamente, e visando se resguardar quanto às publicações de prazos e afins, a ora Peticionante requer que as notificações e intimações sejam feitas em nome do causídico sócio titular do referido escritório, nos termos da Súmula nº 427, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 30.05.2011.
Desse modo, requer a Reclamada que, desde logo, sejam as próximas notificações e intimações remetidas exclusivamente ao cuidado do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF-A, CPF 000.000.000-00, sob pena de cerceamento de defesa e, em vista disso, afronta ao art. 5º da Carta Magna, no seguinte endereço:
- Torre Cícero Dias, 7º andar, sala 712, Boa Viagem, Recife/PE.
As publicações no Diário Oficial devem ser realizadas, também, em nome do referido advogado, exclusivamente, sob pena de nulidade, conforme teor da Súmula nº 427 do C. TST.
A Lei de nº. 13.467/17, que alterou a CLT/43 e as Leis de nº. 6.019/74, 8.036/90 e 8.212/91, chamada "Reforma Trabalhista", foi publicada no dia 14/07/2017, com vacatio legis de 120 dias, o que nos leva a concluir que, a referida legislação entrou em vigor no dia 11/11/2017, conforme regra contida no § 1º do art. 8º, da Lei Complementar nº. 95/98.
Ad cautelam , de logo se destaca que tanto a solidariedade, quanto a subsidiariedade, esta como espécie do gênero solidariedade, decorrem exclusivamente da lei ou do contrato, consoante determina o artigo 265 do Novo Código Civil, impondo-se ressaltar que o referido enunciado da Súmula nº 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho não detém tais características, ou seja, não é lei genérica ou lei entre as partes.
Assim, inexistindo hipótese legal ou contratual que enseje a condenação subsidiária, impõe-se seja a ora contestante excluída do polo passivo da presente Reclamação Trabalhista, sob pena de violação do artigo 265 do Novo Código Civil e do inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, TST
E, à falta de determinação legal , impossível à condenação, sob pena de ferir de morte o art. 5º, II, da CF/88.
Sendo assim, facilmente se conclui que a reclamante não se enquadra na hipótese descrita no art. 3º da norma consolidada, abaixo transcrito:
Art. 3º. "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". (sem grifos)
"VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO- CONFIGURAÇÃO. Negada a vinculação empregatícia, impõe-se prova robusta a delinear, de modo inequívoco, os requisitos do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Os elementos colhidos nos autos não autorizam reconhecer-se, como de emprego, a relação havida entre os litigantes. Apelo a que se nega provimento." (TRT 6a Região - Segunda Turma - Processo nº 01571-2007-019-06-00-8 - Relatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo - Julgado em 18/03/2009).
"RELAÇÃO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. O reconhecimento do vínculo de emprego requer a comprovação robusta dos requisitos de que trata o artigo 3º da CLT, inexistente nestes autos. O depoimento do reclamante revela prestação de serviços autônomos. Recurso obreiro não provido." (TRT 6a Região - Segunda Turma - Processo nº 01028-2008- 009-06-00-4 - Relator: André Genn de Assunção Barros - Julgado em 18/03/2009).
Destarte, não sendo, como de fato jamais foi a Reclamante, empregada desta Reclamada, vez que a ora Contestante jamais a contratou, jamais lhe exigiu a prestação de qualquer serviço de natureza empregatícia, jamais lhe pagou salários, jamais lhe supervisionou, jamais lhe controlou os horários, jamais lhe deu ordens ou o subordinou hierarquicamente, jamais lhe concedeu qualquer benefício, inexistindo qualquer dependência econômica do Reclamante para com a ora Contestante, temos que a Reclamante não se enquadra no artigo 3º da CLT, em relação à esta segunda Reclamada.
Ademais, atendo-se às atividades fins das firmas contratante e contratada, "in casu", não há que se falar em burla legal, ou irregularidade quanto à terceirização, trata-se de hipótese em que há justificativa plausível à terceirização pactuada, verve evidente da tendência flexibilizadora do Direito do Trabalho frente às grandes mudanças ocorridas na relação capital-trabalho.
LIMITAÇÃO E ALCANCE DA SÚMULA Nº 331, TST. PEDIDOS FORA
Na remota hipótese de ser a TIM S/A. condenada subsidiariamente nos pedidos da presente demanda, impende observar que algumas das pretensões constantes da inicial não se subsumem a hipótese do verbete nº 331, do TST, de modo que não poderá ser condenada no seu pagamento.
Deveras, a Súmula nº 331, do TST, dispõe a responsabilidade subsidiária alcança exclusivamente as obrigações de natureza trabalhista.
Por se tratarem de sanção jurídica (trabalhista ou fundiária) ou meio de coerção, e não obrigação, tais parcelas não se subsumem a hipótese da Súmula nº 331 do TST, não sendo passíveis de transmissão por subsidiariedade (veja-se que é regra geral do direito a não transmissibilidade das penas).
No mesmo corolário, por derradeiro, com relação às obrigações de natureza fiscal e previdenciária, fogem elas também à abrangência da Súmula nº 331 do TST, já que não são de natureza trabalhista, como exige o verbete.
É que a ora Reclamada jamais pretendeu, ao terceirizar seus serviços de vendas, primeiro, reduzir custos de forma a fraudar à legislação trabalhista e segundo, precarizar a mão-de-obra desses serviços, muito pelo contrário, a intenção foi de deslocar um serviço que não está jungido ao seu "core business", ou seja, a sua matéria-prima finalística para uma empresa especializada neste ramo de atuação, o que data vênia , não traduz em qualquer ilegalidade.
Com efeito, para condenação baseada na Súmula nº 331, inciso IV, do C. TST, qual seja, responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, deverá ficar cabalmente demonstrada à culpa desse na escolha da empresa prestadora de serviço ou culpa pela não fiscalização da empresa contratada, juridicamente conhecida como culpa in vigilando e culpa in eligendo .
Pois bem, verifica-se que os pedidos pretendidos são de natureza fática, ou seja, provenientes do diaadia do trabalho, sem qualquer forma de controle pela ora Defendente, não havendo qualquer ausência de fiscalização da empresa prestadora de serviços.
Com efeito, o descumprimento de obrigações vitais pelo empregador, quais sejam, supostas diferenças de horas extras e do recolhimento fundiário, pagamento de férias, 13º salário e cotas previdenciárias seriam faltas graves cometidas pelo empregador, que poderiam sim ensejar na falta de fiscalização do tomador de serviços , o que não é o caso dos autos.
Assim, o que resumidamente podemos verificar nos presentes autos é que estamos diante de uma legitima terceirização, onde não restou comprovado qualquer culpa da TIM na escolha, tampouco na conduta da primeira ou segunda reclamada, não sendo - sequer remotamente - a hipótese de condenação de forma subsidiária nos termos do Enunciado nº. 331, inciso IV, do C. TST.
Nesse sentir, prescreve o artigo 7º, da Constituição Federal, em seu inciso XXVIII que é assegurada indenização decorrente de acidente de trabalho pelo empregador, quando este incorrer em dolo ou culpa.
PRETENSÃO - Na responsabilidade subjetiva só caberá a indenização se estiverem presentes o dano (acidente ou doença), o nexo de causalidade do evento com o trabalho e a culpa do empregador. Esses pressupostos estão indicados no art. 186 do Código Civil e a indenização correspondente no art. 927 do mesmo diploma legal, com apoio maior no art. 7º, XXVIII, da Constituição da Republica. Se não restar comprovada a presença simultânea dos pressupostos mencionados, não vinga a pretensão indenizatória, valendo registrar que, nesse caso, o ônus da prova é atribuído ao autor. (TRT 20a R. - RO 00378-2005-004-20- 00-2 - (2631/05) - Rela Juíza Maria das Graças Monteiro Melo - J. 06.09.2005)" (g.n.)
Por fim, ante a perspectiva de a presente ação ser julgada improcedente , pugna a ré pela condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor. E, em caso de procedência parcial dos pedidos, requer seja deferida a sucumbência recíproca, ressaltando-se, desde já, ser vedada a compensação entre os honorários, conforme § 3º do art. 791-A da CLT.
Contesta o pedido autoral, com base nos artigos 6º e 7º da Lei 1.060 de 1950; senão, vejamos.
Não há que se falar na concessão de gratuidade de justiça à parte autora, visto que não comprovou perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme preleciona o § 3º do art. 790 da CLT.
Além disso, não podemos deixar de ressaltar que a parte autora tampouco comprovou insuficiência de recursos para pagamento de custas do processo , conforme estabelece o § 4º do supramencionado artigo, já que sequer trouxe aos autos o comprovante de declaração de imposto de renda com o valor que recebe mensalmente e comprovações das despesas que possui.
Isso significa que tal benefício pode ser retirado a partir do momento que a situação de miserabilidade da parte autora seja alterada, o que pode ocorrer, por exemplo, com o efetivo recebimento de créditos suficientes neste ou em outro processo, conforme § 4º do art. 790 da CLT.
Com efeito, no tocante à época própria para incidência da correção monetária, cumpre ressaltar o E. TST já pacificou a matéria através da Sumula nº 381.
É imperioso reconhecer, sobremais, que admitir-se a incidência da correção monetária no próprio mês da prestação, significaria antecipar a consumação do fato gerador do direito, o que se afigura de todo inaceitável. Na realidade, faculta-se ao empregador o pagamento antecipado, antes do qüinqüídio legal, todavia tal não lhe será exigível. Aplicável, portanto, a correção monetária somente a partir do 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido.
Na eventualidade de serem deferidos quaisquer títulos ao Reclamante, o que se admite apenas para argumentar, requer-se que, sobre os mesmos, incidam os descontos relativos aos recolhimentos previdenciários e fiscais, em conformidade com o que determina ORDEM CONJUNTA DO INSS/DAF/DSS nº 66 de 10 de outubro de 1.997 (DOU 25.11.97).
Da mesma forma que a contribuição previdenciária, devem ser procedidos os descontos relativos à IRRF, nos termos do provimento nº 3/2005 - Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.
Destaque-se que o reclamante confessa ter recebido o valor de R$ 00.000,00ao final do contrato.
condenação no presente feito, seja deferida a COMPENSAÇÃO e DESCONSTOS PREVIDENCIÁRIOS, nos termos do art. 767 CLT c/c Súmulas nº 48, 18 e 368 do TST, OJ-SDI 363 dos valores pagos ao reclamante sob a mesma rubrica, seja através da documentação que venha a ser acostada pela 1a Reclamada, assim como observado o período em que o Reclamante afirma ter laborado para presente Contestante;
é de se esperar - a efetuar os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, de acordo com os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91 e Provimento competente.
Protesta pela produção de todas as provas em direito permitidas, especialmente, a documental, testemunhal, além do depoimento pessoal da autora, sob a expressa sanção da pena de confissão, a teor da Súmula nº 74 do C. TST.