As tutelas urgentes enquanto garantias constitucionais (Constitucional) - Artigo jurídico - DireitoNet
Direito Constitucional | 01/dez/2005
Os direitos sociais que ainda não tinham sido abordados passaram a constar das então novas Constituições, de forma tornar acessíveis a todos os direitos civis e políticos anteriormente proclamados. Fala-se assim em direitos de primeira e segunda gerações (ou dimensões, como preferem muitos) para evidenciar os distintos períodos em que os direitos mencionados foram instituídos. [1]
[...] a consagração constitucional dos novos direitos econômicos e sociais e sua expansão paralela à do Estado do bem-estar transformou o direito ao acesso efetivo à justiça num direito charneira, um direito cuja denegação acarretaria a de todos os demais. Uma vez destituídos os mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econômicos passariam a meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores. [2]
Pouco adianta que haja a previsão de diversos direitos, se faltam mecanismos básicos que os garantam, que lhes possibilitem serem aplicados. Nesse sentido, também entende Norberto Bobbio, para quem o maior problema da atualidade reside não na elaboração e enunciação dos direitos sociais e, sim, na efetivação destes. [3]
É, portanto, na função desempenhada pelo acesso à justiça, enquanto instrumento garantidor dos demais direitos que reside a incontestável importância dos esforços empreendidos a fim o tornar possível a todos os cidadãos. Neste sentido, ensina Cappelletti: "O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos" . [4]
Ensina Carlos Henrique Bezerra Leite, que o acesso à justiça "[...] assume caráter mais consentâneo, não apenas com a teoria dos direitos fundamentais, mas, também, com os escopos jurídicos, políticos e sociais do processo." [5].
Essa mudança de perspectiva, conforme já dito, impulsionou os mais variados estudos. Buscou-se, com distintas medidas, as quais Mauro Cappelletti [6] divide em três grupos, as "três ondas" [7], atacar algumas barreiras que obstam o livre acesso à justiça.
João Oreste Dalazen relembra a bastante oportuna lição de Mauro Cappelletti: "[...] a demora excessiva é fonte de injustiça social porque o grau de resistência do pobre é menor do que o grau de resistência do rico; este último, e não o primeiro, pode, sem dano grave, esperar uma justiça lenta.". [8]
Neste sentido, adverte Luiz Guilherme Marinoni, para quem o Estado ao proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar de forma adequada e efetiva os diversos casos conflitivos, o que não ocorre quando a tutela é prestada tardiamente. A tutela tardia é a própria negação da tutela. [9]
Com efeito, para que não houvesse dúvida de que a vedação da exclusão da apreciação por parte do Poder Judiciário alcançava apenas o direito violado, mas também o direito apenas ameaçado, esse inciso da atual Constituição mencionou, expressamente, a ameaça a direito. Mas com isso, teria impedido que se restringisse o uso de medidas liminares ou de procedimentos especiais outros, desde que não se obstasse a que no mínimo por ação ordniária, o Poder Judiciário apreciasse lesão ou ameaça a direito, pois o que é vedado é excluir da apreciação, é eliminar, não admitir, privar, o que não sucede, evidentemente, se por meio ordinário, se admite tal pretensão. [10]
Bastante interessante, razão pela qual merece ser transcrita, é também a opinião de Teori Albani Zavaski [11], para quem a "matriz constitucional da tutela de urgência" não está apenas no inciso XXXC do art. 5º da Constituição Federal, até porque, a Constituição anterior não previa a inafastabilidade do Judiciário em caso de ameaça a direitos e nem por isso se poderia questionar a legitimidade constitucional da tutela cautelar (nos referimos à tutela cautelar e não à tutela urgente como estávamos fazendo, uma vez que na época mencionada ainda não era prevista por nosso ordenamento jurídico a tutela antecipatória).
[1] A expressão "geração de direitos" tem sido alvo de bastantes críticas por parte da doutrina, uma vez que dá a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração de direitos por outra, o que não ocorre. Os direitos de liberdade, por exemplo, não desaparecem, ou pelo menos, não deveriam desaparecer, quando surgem os direitos sociais e assim por diante. Há a acumulação de direitos e não, a sucessão. Conforme ensina Carlos Henrique Bezerra Leite (Ação Civil Pública: nova jurisdição trabalhista metaindividual: legitimação do Ministério Público. São Paulo: LTr, 2001, p. 30-31): "O mais importante é que os direitos nascidos em uma geração, quando surgem em um dado ordenamento jurídico, assumem uma outra dimensão, pois od idireitos de geração mais recentes tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada, o que propicia a sua melhor realização. Oportuno é o exemplo de Wilis Santiago Guerra Filho, para quem 'o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental.'"
[2] SANTOS, Boaventura Souza. O Acesso à Justiça in Associação dos Magistrados Brasileiros, Justiça: Promessas e Realidade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996, p.406
[3] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pg. 37.
[4] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 12.
[5] LEITE, 2001, p. 75.
[6] CAPPELLETTI ; GARTH, 1988, p. 31-73 passim.
[7] As três "ondas" correspondem a três diferentes posições básicas, a três soluções que emergiram em ordem cronológica, a fim de estender o acesso à justiça a todos. São, mais do que tudo, tentativas de atacar as barreiras que obstam o acesso à justiça.
[8] DALAZEN, João Oreste. Voto proferido no Processo: ROMS Número:387579 Ano: 1997 Publicação: DJ – 28/05/1999. TST.
[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 203.