Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo em Execução Penal : AGEPN 10301170046645001 MG
Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo em Execução Penal : AGEPN 10301170046645001 MG - Inteiro Teor
AGEPN 10301170046645001 MG
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENA PARA CONSTAR A REINCIDÊNCIA DO REEDUCANDO - VIABILIDADE - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO - INOCORRÊNCIA - INCIDÊNCIA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM UMA DAS CONDENAÇÕES. 1. A verificação da reincidência no âmbito da execução da pena, mesmo sem que tenha havido o seu reconhecimento expresso no processo de conhecimento, não viola a coisa julgada ou o princípio da non reformatio in pejus, por se tratar de requisito a ser aferido objetivamente, com base em dados concretos e objetivos acostados ao processo de execução. 2. A incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, diante da atual interpretação do STF, acompanhada pelo STJ - que cancelou sua Sumula 512 -, afasta a hediondez do delito de tráfico de drogas. 3. Inviável reconhecer a reincidência específica do sentenciado em crime hediondo se ele cumpre pena por apenas duas sentenças condenatórias e se, em uma delas, foi reconhecida a incidência da mencionada causa de diminuição de pena (do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06).
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0301.17.004664-5/001 - COMARCA DE IGARAPÉ - AGRAVANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A)(S): ITALO CARLOS MORAES DE SOUZA
Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, contra decisão de f. 85, que indeferiu o pedido ministerial de reconhecimento da reincidência específica do agravado, Ítalo Carlos Moraes de Souza, sob o fundamento de que ele não tem duas condenações por crime hediondo, já que uma delas se refere ao "tráfico minorado" (do art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06).
Alega o recorrente ministerial (razões em fs. 97/99v), em síntese, que para o reconhecimento da reincidência na fase de execução da pena basta que o agente tenha condenação transitada em julgado e cometa novo crime, independentemente de sentença condenatória reconhecendo tal circunstância como agravante, já que a reincidência se trata de "um estado de fato", não havendo que se falar, portanto, em violação à coisa julgada. Sob tais fundamentos, requer o reconhecimento da reincidência específica do agravado, com a devida retificação do atestado de pena.
Contrarrazões apresentadas pela Defensoria Pública Estadual em fs. 103v/107, pugnando pelo desprovimento do recurso.
Na fase do juízo de retratação, o Juiz Singular manteve a decisão impugnada por seus próprios fundamentos (f. 109).
A Procuradoria-Geral de Justiça recomendou o provimento do recurso em parecer exarado em fs. 116/118.
À míngua de preliminares - arguídas ou de ofício apreciáveis por este órgão jurisdicional -, passo à análise do tema recursal de fundo.
Verifica-se que o agravante cumpre pena por duas condenações distintas, uma pelo crime e do art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06 (transitada em julgado em 10/06/2016) e outra pelo delito do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (transitada em julgado no dia 02/08/2018); bem como se observa que os cálculos atinentes aos seus benefícios executórios foram feitos como se o reeducando primário fosse, conforme se depreende do atestado de pena de fs. 110/110.
Ainda que a reincidência do reeducando não tenha sido reconhecida para fins de aplicação da pena no processo de conhecimento do segundo crime pelo qual cumpre pena, tenho que deve mesmo ser retificado seu atestado de pena, para que faça constar a reincidência e, via de consequência, sejam retificados os cálculos dos benefícios executórios a que Ítalo faça jus.
Não há óbice quanto à verificação da reincidência no âmbito da execução penal, ainda que não reconhecida no processo de conhecimento - não raro, por incompletude de dados e elementos de aferição.
Na prolação de sentença condenatória e/ou acórdão, a reincidência é considerada como circunstância agravante, para fins de estabelecimento do tempo de pena a ser cumprido; ao passo que, no âmbito da execução penal, se trata de requisito constatado objetivamente, pautado em dados concretos e objetivos disponíveis no processo de execução, para fins de análise de benefícios executórios a que o reeducando faça jus.
Em suma, a verificação da reincidência durante a execução da reprimenda se dá de forma técnica e objetiva - que independe de anterior menção judicial expressa em processo de conhecimento -, não havendo que se falar, portanto, em violação ao princípio da "non reformatio in pejus" ou à coisa julgada.
Nesse sentido, são os recentes julgados oriundos do STJ que se seguem:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. REINCIDÊNCIA NÃO
RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA PELO
JUIZ DA EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE AFRONTA À COISA JULGADA.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a reincidência do acusado constitui circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução criminal, podendo ser reconhecida pelo Juízo da execução que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não reconhecida pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória (AgRg no AREsp 1341499/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 22/10/2018). 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1776466/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019) (grifo meu).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA NÃO CONSIDERADA NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE AFRONTA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DA SEXTA TURMA. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que, em se tratando de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc). Com efeito, "a individualização da pena no processo de conhecimento visa aferir e quantificar a culpa exteriorizada no fato passado. A individualização no processo de execução visa propiciar oportunidade para o livre desenvolvimento presente e efetivar a mínima dessocialização possível. Daí caber à autoridade judicial adequar a pena às condições pessoais do sentenciado" [...]. Não prospera, nessa perspectiva, o argumento de que a consideração da reincidência, apenas na fase de execução penal, revelaria o inaceitável reformatio in pejus, tendo em vista que não há falar em agravamento da reprimenda, mas apenas em individualização da pena, que na esfera de competência do juízo da execução se relaciona com institutos próprios (progressão de regime, livramento condicional etc) - (AgRg no REsp n. 1.642.746/ES, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/8/2017). 2. As condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independente
de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena (AgRg no HC n. 385.043/ES, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe
21/11/2017). 3. Em outras palavras, esta Corte já manifestou o entendimento de que, em caso de duas ou mais execuções penais, a reincidência do apenado deve ser levada em consideração, depois da unificação das penas, para a análise dos benefícios executórios, ainda que a sentença seja omissa nesse ponto. 3. Não cabe ao Juiz da Execução rever a pena e o regime aplicados no título judicial a cumprir. Contudo, é de sua competência realizar o somatório das condenações (unificação das penas), analisar a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para fins de fruição de benefícios da LEP (AgRg no AREsp n. 1.237.581/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/8/2018). 4. Nessa perspectiva, inexiste patente constrangimento ilegal a ser reparado por meio de habeas corpus, se, como na espécie, o Tribunal estadual decidiu nos termos da jurisprudência desta Corte, afirmando que a não incidência da reincidência na fase de conhecimento não impede o reconhecimento dos seus efeitos na fase executória; não havendo falar em ofensa aos limites da coisa, julgada ou ao princípio da non reformatio in pejus. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC 451341/ES, Rel. Sebastião Reis Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 01/02/2019) (grifo meu).
Na mesma esteira, já decidiu esta 7ª Câmara Criminal:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENA - PRIMARIEDADE AFIRMADA EM SENTENÇA CONDENATÓRIA - REINCIDÊNCIA RECONHECIDA POSTERIORMENTE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - POSSIBILIDADE.
- O reconhecimento da reincidência do apenado pelo Juízo da Execução não configura ofensa à coisa julgada, vez que se trata de mera condição técnica e objetiva para fazer incidir a fração referente ao tempo de cumprimento de pena para obtenção de benefícios executórios. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0079.13.053662-0/001, Relator (a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/03/2019, publicação da sumula em 05/04/2019).
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENAS - POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - OFENSA À COISA JULGADA - INOCORRÊNCIA.
- As condições pessoais do paciente, dentre elas a reincidência, devem ser observadas na execução da pena independentemente de tal condição ter sido ou não considerada na sentença condenatória como agravante, na medida em que também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena. Precedente do STJ.
- A não incidência da reincidência na fase de conhecimento não impede o reconhecimento dos seus efeitos na fase executória, não havendo falar em ofensa aos limites da coisa julgada ou ao princípio non reformatio in pejus. Precedente do STJ. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0231.15.027611-2/001, Relator (a): Cássio Salomé, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/08/2018, publicação da sumula em 17/08/2018).
Exceção a isso somente se dá quando o tema, com instrução documental plena, se transmuta em "questão jurídica", a qual vem de ser dirimida definitivamente pela jurisdição de conhecimento, o que não é o caso.
Dessarte, verificada a reincidência na fase executória (ainda que sem anterior manifestação judicial), há de ser retificado o atestado de pena do sentenciado, para que faça constar tal informação, com a consequente alteração dos cálculos para aferição de eventuais benefícios executórios.
Todavia, assim como o Juiz a quo, não vejo como reconhecer a reincidência específica do sentenciado em crime hediondo.
Embora a Súmula 512 do STJ, então vigente, considerasse a figura do tráfico minorado como assemelhada a crime hediondo (por guardar relação com o preceito secundário do tráfico e não introduzir novo tipo penal), o Pleno do STF, no julgamento do HC 118.533, afastou a natureza hedionda do crime de "tráfico minorado" (previsto no art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06), razão pela qual, ressalvando minha intelecção pessoal quanto ao tema, reposicionei-me para aderir a tal entendimento, em respeito aos valores da isonomia, segurança e previsibilidade da atuação jurisdicional.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (HC 118533, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016)
Posteriormente, a Terceira Seção do STJ revisou a tese para acompanhar o recente posicionamento do STF no sentido de que o "tráfico minorado" não possui caráter hediondo e, via de consequência, cancelou a mencionada súmula 512, por decisão unanime, a qual foi cadastrada no sistema de repetitivos como Tema 600 (petição de nº 11.796/DF).
À luz do mencionado precedente, diretriz emanada da Corte Suprema que, em dadas hipóteses, revela destacado argumento de autoridade e até algum vigor normativo e, também, diante do cancelamento da súmula 512 pelo STJ, em se tratando de entendimento pro reo, creio deva ser aplicado de modo extensivo, mesmo retroativo (conforme o caso), evitando-se, com isso, tratamentos distintos e iníquos em situações assemelhadas.
Assim, tendo em vista a incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 em relação à primeira condenação pela qual o agravado cumpre pena, inviável reconhecer a sua reincidência específica em delito de natureza hedionda.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, apenas para reconhecer a reincidência do agravado (e não sua reincidência específica em crime hediondo), com a consequente retificação de seu atestado de pena.
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/776153880/agravo-em-execucao-penal-agepn-10301170046645001-mg/inteiro-teor-776153949