Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011219-41.2018.5.15.0097 0011219-41.2018.5.15.0097 - Inteiro Teor
ROT 0011219-41.2018.5.15.0097 0011219-41.2018.5.15.0097
RECORRENTES: FLAVIO HENRIQUE COSTA e BRF S.A., RECORRIDO: AGILITA TRANSPORTES LTDA
PROCESSO Nº 0011219-41.2018.5.15.0097 ROT
RECORRENTES: FLAVIO HENRIQUE COSTA e BRF S.A.
RECORRIDO: AGILITA TRANSPORTES LTDA
JUÍZO SENTENCIANTE: BRUNO FURTADO SILVEIRA
Da r. sentença de ID c781518, complementada com as razões de embargos de declaração ID ca84cbe, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem o reclamante e a 2ª reclamada ID 750bc52/a72567f, em relação aos seguintes tópicos do julgado: Inépcia da inicial, ilegitimidade passiva "ad causam", dano moral, vale-transporte, garantia provisória de emprego, responsabilidade subsidiária, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, honorários advocatícios e IPCA-e
Seguro garantia e custas processuais ID db8e352/bea7c75.
Contrarrazões ID 75417ca/1eee051.
Conhece-se dos recursos voluntários do reclamante e da 2ª reclamada, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade, os quais serão analisados em conjunto, com destaque para o recolhimento do valor integral das custas processuais por meio da guia pertinente GRU e substituição do pagamento do depósito recursal pelo seguro-garantia, cuja apólice e registro SUSEP estão juntados respectivamente sob ID db8e352 e ID 1fd3bdb.
De fato, o art. 899, § 11, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, permite a substituição do depósito recursal por fiança bancária ou seguro-garantia judicial, conforme transcrição que ora se realiza:
"§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.".
O reclamante não se conforma com a sentença que proferiu decisão terminativa em relação às horas extras e adicional noturno, ao verificar a incongruência entre a causa de pedir e os pedidos lançados na inicial.
A Reclamada Agilita requer a extinção do processo, sem exame do mérito, em razão da inépcia da petição inicial no que concerne à estabilidade do art. 118 da Lei nº 8.213/1991.
A segunda Reclamada também requer a declaração de inépcia da petição inicial, no que dizr espeito à responsabilidade subsidiária, vale transporte, vale alimentação, horas extras e adicional noturno. Em relação particularmente às horas extras alega que:"Observa-se pela leitura da peça exordial, que além da grande balburdia criada na tentativa de descrever exageradamente os horários laborados pelo autor, o Reclamante é impreciso quanto sua jornada, não precisando de forma clara quantas horas extras supostamente realizava.Ora Excelência, cabe ao Autor indicar e provar exatamente os horários de entrada e saída, pois inexiste a possibilidade de deferimento de horas extras por presunção, aproximação ou por média aritmética, sob pena de não ter seu pedido conhecido."Ao exame. No processo trabalhista o art. 840, § 1º, da CLT dispõe sobre os requisitos da petição inicial, com maior simplicidade, sem a rigidez e a formalidade do Diploma Processual Civil. O referido dispositivo determina:"§ 1 Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. Muito embora no Processo do Trabalho não seja exigido o rigor do Processo Civil no que se refere à fundamentação dos pedidos, não resta dúvida que os princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório sempre devem ser assegurados. Apesar de não constar na parte final da petição inicial alguns pedidos como vale transporte, vale alimentação e responsabilização subsidiária, todos esses temas foram objeto de fundamentação e pedido inserido no bojo da petição inicial. Por outro lado, no final da petição inicial há o pedido expresso de indenização do período de estabilidade acidentária, com fundamentação sucinta, in: "Face a doença ocupacional (depressão) oriunda do estresse ocasionado pelas exaustivas jornadas de trabalho, requer a condenação das reclamadas ao pagamento da estabilidade prevista o artigo 118 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social),conforme súmula 378 TST de forma indenizada, [...]". Independentemente do local exato em que a fundamentação e o pedido se encontrem na petição inicial o essencial é que esses elementos estejam presentes na peça e que permitam que a parter é exerça o direito constitucional da ampla defesa e do contraditório.Em relação aos temas estabilidade acidentária, responsabilidade subsidiária, vale transporte evale alimentação entendo que a petição inicial, apesar de consignar fundamentação e pedidos deforma sucinta, atendeu os ditames do art. 840, § 1º, da CLT, possibilitando ainda o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Contudo, o mesmo não ocorre em relação às horas extras e adicional noturno. A petição inicial, no que se refere especificamente a esses últimos temas, é extremamente confusa e não estabelece sequer uma jornada média laborada pelo Reclamante. Da forma que está redigida apetição inicial é inviável o exercício da ampla defesa e do contraditório. E não é só isso. Um eventual provimento do pedido de horas extras e adicional noturno não teria parâmetros para a condenação. O Reclamante alega ficava 24 horas por dia, todos os dias da semana, à disposição da empresa, mas não indica os eventuais horários médios de início, final e pausas na efetiva condução do veículo. De forma paradoxal, apenas na parte final da petição inicial, o Reclamante faz menção a um intervalo de 6 horas entre as jornadas, sem sequer indicar, em média, quais seriam os horários de início e final desse intervalo. Apesar de afirmar mais de uma vez que ficava à disposição 24 horas por dia, o que pressupõe horários de prontidão ou sobreaviso, não há pedido dessas parcelas. Em seguida requer a redução ficta da hora noturna e o pagamento de adicional noturno, sem precisar qual parte da jornada teria ocorrido no horário noturno. Entendo que os pedidos de horas extras e adicional noturno com a falta de indicação de horários médios de início e final da jornada de trabalho e também de lapsos precisos de intervalos intrajornada e entre jornadas configura gravíssimo defeito da petição inicial, pois inviabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa e até mesmo impossibilita o estabelecimento de balizas para eventual condenação. Assim, a inépcia da petição inicial, extinguindo o processo sem exame do mérito, declaro apenas em relação às horas extras e adicional noturno".
E, nesse tópico, a sentença conta com exaustiva fundamentação, não merecendo qualquer reparo.
Pontua-se não haver sequer quantificação para os pedidos de horas extras e a alegação de que"ficava 24 horas por dia, todos os dias da semana, à disposição da empresa", o que não se afigura possível.
O indeferimento," ab initio ", da petição inicial é raramente observado no processo do trabalho, uma vez que o juiz geralmente dela só toma conhecimento na própria audiência.
No entanto, no processo laboral o juiz, via de regra, não despacha a petição inicial, determinando a citação do réu. Esse ato processual é feito automaticamente pela Secretaria da Vara (ou pelo distribuidor), nos termos dos arts. 837 e 838 da CLT.
Desta feita, em que pese os magistrados desta especializada envidarem esforços para aproveitar ao máximo a peça vestibular, certo é que este aproveitamento encontra limites nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art 5º LIV e LV, CF).
Nesse sentido, vale a transcrição das valiosas palavras do Professor e desembargador do trabalho, Carlos Henrique Bezerra Leite, in curso de direito processual do trabalho, 2011. P. 488.
"É importante ressaltar, como já vimos, que o comportamento do réu poderá elidir a inépcia do pedido (ou da própria inicial), como no caso de o réu manifestar-se precisamente sobre a matéria pertinente".
A inépcia da petição inicial, por ser pressuposto de validade da relação processual, pode (e deve) ser declarada, por provocação ou" ex officio ", em qualquer grau de jurisdição, ou melhor, na instância ordinária, enquanto não transitada em julgado a sentença ou (acórdão)."
Assim, realizando o autor pedidos ineptos, conforme constatado pela Origem, certo é que a decretação da inépcia da inicial era medida que se impunha.
E nem se alegue que era incumbência do juízo primevo oportunizar à parte autora a emenda da sua inicial, a fim de se evitar a declaração da inépcia.
A propósito, nesse sentido, dispõe a Súmula 263 do C.TST:
"Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias, mediante indicação precisa do que deve ser corrigido ou completado, a parte não o fizer (art. 321 do CPC de 2015).
Pontue-se que uma das hipóteses do art. 330 do CPC é justamente a inépcia.
Por derradeiro, consigna-se que o prejuízo processual é inexistente, porquanto a propositura da ação, ainda que arquivada, interrompe o prazo prescricional. Inteligência da Súmula 268 do C.TST. Mantém-se.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA" AD CAUSAM "
Repisa, a 2ª reclamada, a ilegitimidade passiva" ad causam "para figurar no polo passivo desta ação.
Na atualidade, a carência de ação ocorre na falta de quaisquer das condições da ação, quais sejam, legitimidade e interesse de agir.
Na hipótese, presente a pertinência subjetiva da ação, qual seja, a legitimação ativa do titular de direito material lesado, enquanto a legitimidade passiva recai na pessoa de quem se afirmou responsável pelo passivo da relação jurídica trazida ao Juízo.
Sabidamente, a partir da teoria eclética do direito de ação desenvolvida por LIEBMAN, adotou-se a ideia de que a análise das condições da ação - e entre elas a legitimidade ad causam - não depende da existência fática da relação de direito material que se alega ou da pertinência da pretensão deduzida em juízo. Importa, apenas, existir uma correspondência lógica entre a relação jurídica alegada na inicial e a relação processual formada em sua decorrência.
Eventual cizânia sobre a responsabilidade da 2ª ré em relação aos pedidos e seu alcance demandam análise com o mérito. Rejeita-se.
O reclamante renova a postulação ao pagamento de indenização por dano moral em razão da forma como ocorreu a sua demissão, uma vez que fora demitido por justa causa, sob alegação de suposta desídia, o que lhe causou grande sofrimento, humilhação e constrangimento, pois foi injustamente taxado com empregado negligente e irresponsável.
Com efeito, o exercício regular de um direito - dispensa por justa causa - por si só, não configura ofensa moral, a não ser que haja comprovada abusividade do empregador, o que não ocorreu no caso dos autos.
A jurisprudência já se pacificou no sentido de que a reversão da dispensa por justa causa não enseja dano moral. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
"DANO MORAL. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. Para que haja reparação por dano moral mesmo em caso de desconstituição judicial da despedida por justa causa, é mister a apuração da conduta ilícita do empregador, do dano provocado e da relação de causalidade entre um e outro. Assim é porque a responsabilidade civil do empregador pela indenização correspondente ao dano moral depende de prova. Por isso que a dispensa do empregado sem justa causa não é, por si só, capaz de inferir responsabilidade por danos morais, acarretando para o empregador, apenas, o respectivo pagamento integral dos títulos próprios da despedida imotivada, sendo este, portanto, o momento adequado para os acertos pertinentes. (...)(TST - RR: 4013320135120018, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 23/08/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017).
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. I. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a reversão da dispensa por justa causa, decorrente da falta de comprovação de ato de improbidade pelo empregado, por si só, não enseja indenização por danos morais. Precedentes da SBDI-1 do TST. II. Recurso de revista de que não se conhece. Ressalva de entendimento da Relatora. (TST - RR: 10741020125070015, Data de Julgamento: 25/11/2015, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015).
RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. REVERSÃO EM JUÍZO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL 1. A jurisprudência prevalecente na SbDI-1 do TST orienta-se no sentido de que o mero afastamento da justa causa em juízo, de per si, não enseja a reparação civil a título de dano moral. 2. Imprescindível, pois, a comprovação de que o empregador, de alguma forma, abalou a honorabilidade do empregado, conferindo publicidade aos fatos supostamente caracterizadores da justa causa ou imputando uma acusação leviana ao empregado, sob o mesmo pretexto. Caso contrário, a conduta patronal não acarreta dano moral, mesmo porque não se cuida de prática de ato ilícito. 3. Indevido, portanto, o acolhimento de indenização por dano moral diante, unicamente, da reversão da dispensa por justa causa em juízo. 4. Recurso de revista da Reclamada de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento .(TST - RR: 6632420125040411, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 25/11/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015)"
Segundo o autor, a doença ocupacional (depressão) oriunda do estresse ocasionado pelas exaustivas jornadas de trabalho, enseja a condenação ao pagamento da garantia provisória de emprego prevista o artigo 118 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), conforme súmula 378 TST, de forma indenizada.
Com efeito, O auxiliar de confiança do juízo conclui que:
"No presente estudo compreende-se que distúrbio psiquiátrico o que o Reclamante é portador tem origem em seu próprio perfil psicológico, sem que o trabalho tenha interferido em nada para o desencadeamento desta situação patológica.
Quanto ao fato do Reclamante ter sido desligado da empresa em fase crítica da doença, época que ele precisou se afastar pelo INSS para tratamento em busca de compensação do quadro patológico, entende-se se tratar de questões eminentemente jurídicas que poderão ser interpretadas pelo MM. Juízo desta Corte".
Pois bem. É fato que o reclamante mantém quadro sério de depressão, o qual implica obrigatoriamente em acompanhamento médico especializado de forma contínua, havendo impossibilidade de atuar na profissão de motorista de Caminhão
Tem-se, ainda, que em esclarecimentos complementares, o" expert "ratificou que a patologia não implica nexo causal ou concausal com o trabalho, não caracterizando doença profissional.
E, no que toca a assertiva acerca da presença dos requisitos para a garantia de emprego de que trata o artigo 118 da Lei nº 8.213/91, não prospera o apelo.
Citado artigo assim está redigido:
Conquanto certo que autor tenha ficado afastado pela previdência e que a modalidade de benefício foi relativizada pela regra constante do inciso II da Súmula nº 378 do C. TST, ao dispor sobre a constatação de patologia ocupacional ou ocorrência de acidente de trabalho que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego, no caso, como a patologia não implica nexo causal ou concausal com o trabalho, não caracterizando doença profissional, tem-se por não preenchidos os requisitos legais citados, ficando afastada a garantia de emprego prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, ainda que na modalidade indenização substitutiva.
Segundo o autor, restou esclarecido e demonstrado que a 1ª reclamada nunca pagou o vale-transporte, nem o valor do combustível, pelo que busca indenização.
Não merece correção o julgado, já que não há sequer indícios de que o reclamante utilizasse transporte público para se deslocar da sua residência até o local onde ficava o caminhão que era por ele conduzido, além de haver nos autos, documento denominado" Ficha de Registro do Funcionário "(fl. 254), assinado pelo autor, em que foi assinalada a opção pela não percepção de vale-transporte.
Por fim, o empregador afirmou que o reclamante sequer necessitava se descolar até a empresa, pois o caminhão permanecia na sua posse.
Persegue, o autor, o pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
É fato que a legislação trabalhista fixa o pagamento de diferentes parcelas no término do contrato, dependendo da modalidade da extinção, havendo substancial diferença entre as verbas rescisórias devidas nas dispensas sem justa causa e por justa causa, sendo que, nessa modalidade, o trabalhador faz jus tão somente às parcelas já vencidas e ao saldo de salário, deixando de receber diversas verbas trabalhistas.
Desta forma, na reversão da justa causa em juízo, não há óbice para a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT, uma vez que o empregador suprimiu unilateralmente o pagamento de significativas verbas rescisórias, devendo arcar com as consequências da aplicação equivocada da dispensa por justa causa.
Nesse sentido precedentes da SDI-1 do TST:
"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. JUSTA CAUSA REVERTIDA EM JUÍZO. 1. A tese da Turma é no sentido de que, uma vez consistentes os fundamentos alegados pela empregadora para a demissão por justa causa- conquanto revertida em juízo-, não há falar na imposição da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, uma vez que houve o pagamento tempestivo das verbas devidas em razão da demissão por justa causa, no caso, saldo de salário. 2. O pagamento tão somente de saldo de salário não é capaz de afastar a conclusão de que inadimplidas as demais verbas rescisórias decorrentes da reversão em juízo da justa causa, sendo certo que o atual entendimento desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que apenas quando o trabalhador, comprovadamente, der causa à mora, não será devida a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, hipótese não reconhecida nos autos. Recurso de embargos conhecido e provido."(TST-E-ED-RR-229900-94.2005.5.02.0064, SbDI-1, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 12/05/2017)
"RECURSO DE REVISTA. (...) 3. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. A decisão regional revela-se em sintonia com o entendimento perfilhado por esta Corte Superior de que a reversão da justa causa em juízo não impede a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT, uma vez que o empregador suprimiu unilateralmente o pagamento de significativas verbas rescisórias, devendo arcar com as consequências da aplicação equivocada da dispensa por justa causa. Recurso de revista não conhecido."(RR-100611-58.2017.5.01.0471, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 13/09/2019)
"(...) MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. A reversão da justa causa em juízo não afasta a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT, ainda que tenha ocorrido o pagamento das verbas rescisórias que a empregadora reputou devidas no prazo legal. Isso porque há diversidade nas parcelas devidas pela rescisão sem justa causa, tendo sido prejudicado o empregado ao não receber o valor correspondente às verbas efetivamente devidas. Julgados. Recurso de revista não conhecido."( RR - 11066-92.2015.5.03.0017 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 22/11/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017)
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT - REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO A multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT é devida na hipótese de reversão da justa causa em juízo. Recurso de Revista não conhecido."( RR - 2187-47.2014.5.10.0014 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 21/06/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017)
Lado outro, a existência de controvérsia quanto à própria modalidade da rescisão do contrato de trabalho afasta a incidência da multa prevista no artigo 467 da CLT, consoante os seguintes precedentes do C. TST.
"RECURSO DE REVISTA. 1. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. In casu , tendo em vista que a controvérsia sobre o motivo da dispensa e das verbas postuladas somente foi dirimida em Juízo, irretocável a decisão regional que afastou a aplicação da multa do artigo 467 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 2. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXTINÇÃO DO VÍNCULO. JUSTA CAUSA. REVERSÃO EM JUÍZO. O fato gerador da multa de que trata o § 8º do art. 477 da CLT é a inadimplência na quitação das verbas rescisórias, e as sanções previstas se relacionam à pontualidade no pagamento, e não ao fato de haver controvérsia sobre a forma de extinção da relação de emprego. Assim, apenas se o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias não será devida a referida multa, o que não se verifica na hipótese. Recurso de revista conhecido e provido."(RR-1000940-70.2017.5.02.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 24/05/2019);
"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - JUSTA CAUSA REVERTIDA EM JUÍZO - MULTA DO ART. 467 DA CLT - MATÉRIA CONTROVERTIDA - DESCABIMENTO. Diferentemente da multa do art. 477, § 8º, da CLT, que incide quando o fato justificador do não pagamento das verbas rescisórias no prazo legal é desconstituído, a incidência da multa do art. 467 da CLT pressupõe que a parte não tenha quitado em audiência as parcelas que não eram objeto de controvérsia na peça defensiva, o que não é a hipótese dos autos. No caso, há controvérsia quanto à modalidade da rescisão contratual, tendo a reclamada sustentado, em sua peça defensiva, a dispensa por justa causa do autor por abandono de emprego, bem como o fato de serem indevidas as verbas rescisórias decorrentes de dispensa imotivada. Logo, era inexigível o adimplemento das parcelas rescisórias pleiteadas pelo autor à data do comparecimento da ré à Justiça do Trabalho, visto que controvertidas, motivo pelo qual não incide a multa de que trata o art. 467 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 1000385-15.2016.5.02.0704 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 28/11/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018)
"I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. (...) 2. APLICAÇÃO DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. VERBAS CONTROVERTIDAS. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. Evidenciada possível afronta ao artigo 467 da CLT, impõe-se dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento parcialmente provido. II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. APLICAÇÃO DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. VERBAS CONTROVERTIDAS. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. Nos termos do artigo 467 da CLT, "havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento". Não há falar na aplicação da referida multa ao presente caso, porquanto a discussão judicial acerca da modalidade de dispensa torna controvertidas as parcelas rescisórias. Recurso de revista conhecido e provido."(RR-10855-60.2016.5.15.0058 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/11/2018);
"RECURSO DE REVISTA. (...) MULTA PREVISTA NO ART. 467 DA CLT. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA ACERCA DAS VERBAS RESCISÓRIAS. I. A multa prevista no art. 467 da CLT tem como fato gerador o não pagamento das verbas rescisórias incontroversas na data do comparecimento à Justiça do Trabalho. II. Depreende-se do acórdão regional que havia controvérsia sobre as parcelas rescisórias cabíveis, mormente porque, na reclamação trabalhista, a Reclamante postulou as verbas rescisórias inerentes à dispensa sem justa causa que a Reclamada não havia quitado, por ter aplicado a dispensa por justa causa. Sendo controversas tais parcelas, a Reclamada não estava obrigada a pagá-las por ocasião do primeiro comparecimento à Justiça do Trabalho, razão pela qual não está sujeita à incidência da multa de que trata o art. 467 da CLT. III. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 467 da CLT, e a que se dá provimento."(RR - 10725-34.2013.5.14.0404 , Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 13/06/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2018);
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. MULTA DO ART. 467 DA CLT. Quando as parcelas devidas pela dissolução contratual decorrem de provimento judicial, havendo, antes, controvérsia sustentável quanto à existência de relação de emprego ou quanto à razão de desfazimento do vínculo, impossível a condenação ao pagamento da multa a que alude o art. 467 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 63-58.2017.5.05.0133, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 20/02/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019);
"RESCISÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA OBREIRA. REVERSÃO. MATÉRIA FÁTICA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que não resultaram suficientemente comprovados os atos de improbidade atribuídos ao reclamante a autorizar ao empregador o uso da medida extrema, consistente na resilição do contrato de emprego por justa causa. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista de que não se conhece. (...) MULTA PREVISTA NO ARTIGO 467 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. Ante a controvérsia instaurada nos presentes autos quanto às diferenças de verbas rescisórias decorrentes da reversão, em Juízo, da dispensa por justa causa, resulta indevida a aplicação da multa prevista no artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido. (...)"(RR - 1705-55.2011.5.02.0361, Relator Ministro: Lélio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 21/02/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018)."
Alega, a 2ª reclamada, ser inaplicável a responsabilidade subsidiária sobre contratação de prestação de serviços de transporte de cargas. Afirma que a responsabilidade subsidiária deriva de lei e alega que qualquer decisão nesse sentido, ofende o princípio da legalidade esculpido no artigo 5º, II, da CF. Invoca, ainda, o caráter comercial do transporte de mercadorias, o que afasta a Súmula 331 do c. TST, já que o Código Civil tratou de regulamentar o contrato de transporte, de pessoas ou coisas, em seus artigos 730 e seguintes.
Não há controvérsia de que a ora recorrente foi beneficiária do trabalho prestado pela reclamante, uma vez que contratou a 1ª reclamada para a execução de serviços ligados ao transporte de cargas, sendo atividade essa diária, e o autor se ativou em determinada linha, o que impõe o reconhecimento de que a sua prestação de serviços, enquanto empregado da primeira ré, se deu com exclusividade para a segunda.
De tal modo, todos os que se beneficiam da prestação de serviços de um empregado para o desenvolvimento da sua atividade produtiva de forma sistemática, em qualquer elo dessa cadeia, são responsáveis.
No que se refere á responsabilidade do tomador de serviços, o entendimento da Súmula 331 do C. TST representa a cristalização de antiga e remansosa jurisprudência, uma vez reconhecida a relação trilateral, é mister a condenação da empresa beneficiária dos serviços do autor a responder subsidiariamente pelo pagamento dos haveres da condenação, exatamente como determinou a sentença.
Não se discute o direito de a recorrente de terceirizar serviços, previsto em legislação específica, conquanto seja certo que tal admissibilidade não só precarizou o trabalho humano, como também a própria prestação dos serviços. O que não se admite, entretanto, é que aquele que aufere do trabalho humano, pretenda se eximir de pagar por este trabalho, fato que bem justifica a posição hoje assente no item IV da Súmula 331 do C. TST.
Assevera-se que a responsabilidade da recorrente, nos termos da Súmula 331 do C. TST, não ofende, minimamente, o inciso II do art. 5º da CF/88, pois, em caso de culpa in eligendo e de culpa in vigilando incide a responsabilidade civil. Ainda, a Súmula 331 do TST é verdadeira fonte de direito, conforme dispõe o art. 8º, caput, da CLT, e sua aplicação está em plena consonância com legislação pátria. Ademais, cabia à recorrente fiscalizar a 1ª reclamada quando do cumprimento do contrato firmado, hipótese não comprovada nos autos.
No mais, a responsabilidade subsidiária obriga o tomador do serviço a responder por todas as verbas trabalhistas, inclusive as verbas rescisórias, benesses normativas, depósitos de FGTS e multa de 40%, multas legais (art. 467 e 477 da CLT) ou normativas impostas, tanto pela sentença quanto pelas parcelas decorrentes do contrato de trabalho, pois beneficiam tão-somente o reclamante, não havendo falar em verbas ou condenação de natureza personalíssima.
Nesse diapasão, a seguinte decisão de nossa mais alta Corte Trabalhista:
"LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. SÚMULA 363 DO TST. (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DELIMITAÇÃO. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS. A Súmula 331 do TST não exclui da responsabilidade subsidiária o pagamento de verba alguma. As obrigações não cumpridas pelo real empregador são transferidas ao tomador de serviços, que responde subsidiariamente por toda e qualquer inadimplência decorrente do contrato de trabalho. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. (...). Recurso de Revista de que não se conhece. (RR - 103900-53.2009.5.10.0010, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 24/11/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 3/12/2010)"
Esse entendimento foi recentemente incluído na Súmula 331, VI, in verbis: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação".
Por fim, os seguintes precedentes:
"CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA TRANSPORTE DE MERCADORIAS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST
. Depreende-se do acórdão regional que a segunda reclamada, em razão do contrato firmado com a primeira demandada, foi beneficiária da prestação de serviços efetivada pelo reclamante. Além disso, o transporte dos produtos produzidos pela Raizen Energia S.A. é atividade que se insere na sua estrutura empresarial, configurando típico serviço especializado ligado à sua atividade-meio. Portanto, o serviço de transporte e entrega de produtos, realizado pelo reclamante em prol da Raizen Energia S.A. (segunda Reclamada), coloca esta na condição de típica tomadora de serviços, de forma a atrair a responsabilidade subsidiária por possíveis débitos trabalhistas inadimplidos pela real empregadora, nos termos da Súmula nº 331, item IV, do TST, que assim dispõe:"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."Ressalta-se que a responsabilidade subsidiária de que trata a Súmula nº 331, item IV, do TST, além de não se restringir às hipóteses de terceirização ilícita, não faz exceção alguma quanto ao objeto do contrato de prestação de serviços, abrangendo inclusive aquelas modalidades de terceirização relativas ao transporte de mercadorias e de valores. Portanto, o contrato de transporte equipara-se à terceirização de serviços, o que atrai a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, de modo a justificar a incidência do item IV da Súmula nº 331 do TST à hipótese dos autos. Recurso de revista não conhecido. (...). (RR - 70-74.2011.5.15.0103 Data de Julgamento: 17/02/2016, Redator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. TRANSPORTE E ENTREGA DE MERCADORIAS. SÚMULA 331, IV, DO TST. O Tribunal Regional manteve a sentença em que afastada a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, consignando, contudo, a premissa de que as Reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços, cujo objeto era o transporte de produtos produzidos pela segunda Reclamada, esclarecendo ainda que as atividades laborais do Reclamante, como Motorista, correspondiam à entrega desses produtos. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, IV, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. TRANSPORTE E ENTREGA DE MERCADORIAS. SÚMULA 331, IV, DO TST. O Tribunal Regional manteve a sentença em que afastada a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, sob o fundamento de que o contrato de transporte de produtos celebrado pelas Demandadas possui natureza exclusivamente comercial, não autorizando o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada. Nada obstante tal conclusão, é certo que o Regional consignou a premissa de que o objeto do referido contrato era o transporte de produtos produzidos pela segunda Reclamada, esclarecendo que as atividades laborais do Reclamante, como Motorista, correspondiam ao transporte e entrega desses produtos. Nesse contexto, indubitável que a segunda Reclamada foi beneficiária da prestação de serviços efetivada pelo Reclamante, sendo certo ainda que o transporte e entrega dos produtos produzidos é atividade que se insere na estrutura empresarial da segunda Reclamada, correspondendo a típico serviço especializado ligado à atividade-meio da empresa. Assim, demonstrado o fenômeno da terceirização e a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida pelo Autor, a responsabilidade subsidiária do tomador é consequência do que dispõe a diretriz consagrada no item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.(...) (RR - 53100-13.2009.5.15.0097 Data de Julgamento: 11/11/2015, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015)"
Destarte, remanesce a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, ora Recorrente (BRF S.A.), pelas verbas decorrentes da condenação.
Embora a r. sentença tenha condenado o pagamento de honorários sucumbenciais recíprocos ante a procedência em parte da ação, a 2ª ré não se conforma com a suspensão da exigibilidade, já que receberá créditos capazes de suportar a despesa, pelo que busca seja consignada a obrigatoriedade no pagamento dos honorários sucumbências.
O demandante, por sua vez, busca seja majorada a condenação nas verbas de sucumbência, para 15% (quinze por cento) do que resultar da liquidação de sentença, uma vez que o percentual arbitrado não reflete os critérios que devem lastrear tal arbitramento.
No tópico, resta nítida a ausência de interesse recursal em relação ao tema, pois, ao que tudo indica, o pleito de "consignar a obrigatoriedade no pagamento dos honorários sucumbências" já foi fixado na sentença, que impôs a responsabilidade do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais recíprocos, ante a procedência em parte da pretensão, de modo que, no caso em apreço, a prestação jurisdicional, nesta instância revisora, nos moldes em que postulada, afigura-se absolutamente inútil e desnecessária, já que a sentença já firmou o entendimento.
Sabidamente, o interesse de agir assenta-se no trinômio necessidade + utilidade + adequação, partindo-se da premissa de que não se deve acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil e, sob esse prisma, de forma tópica, deve ser analisado se a prestação jurisdicional solicitada será necessária e adequada, o que não se verifica.
Por fim, o percentual arbitrado pela origem para os honorários sucumbenciais devidos pelas reclamadas ao autor (5%) está em harmonia com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV, do parágrafo 2º do artigo 791-A, da CLT, não cabendo se falar em majoração.
A 2ª reclamada busca a reforma do julgado de origem que determinou a aplicação do incide IPCA-E para o período entre 25/3/2015 a 10/11/2017 em substituição à Taxa Referencial (TR), índice previsto no artigo 39 da Lei 8.177/1991 e § 7º do artigo 879 da CLT.
Em consonância com o entendimento desta Câmara, embasado no julgamento, pelo E. STF das ADI 4.357 e 4425, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei n.º 11.960/2009 e, por conseguinte, da expressão "equivalentes à TRD" prevista no art. 39 da Lei n.º 8.177/1991, observado o decidido em sede de embargos de declaração no processo n.º 0000479-60.2011.5.04.0231, entendia- se que deveria haver uma modulação quanto ao índice de correção incidente.
Assim, aplicava-se a TR, mas a partir de 25/03/2015 a correção monetária deveria ser feita pelo IPCA-E.
Veja-se que mesmo com o advento do § 7º do art. 879 da CLT remanesceu tal entendimento, haja vista o quanto decidido pelo E. STF no RE 870.947, na sessão de 20/09/2017, em que se definiu que a remuneração da poupança não guardava relação com a variação de preços da economia, reforçando a não incidência da TR.
Todavia, em 27/06/2020 tal cenário se alterou, eis que concedida liminar na ADC n.º 58 MC/DF pelo E. STF, sendo determinada "a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91".
A Procuradoria-Geral da República interpôs Agravo Regimental em face de tal decisão liminar, tendo o Ministro Gilmar Mendes esclarecido o alcance da decisão de suspensão nacional dos processos proferida na ADC, nos seguintes termos:
"(...) Desse modo, o que se suspende com a concessão da cautelar em ADC é, a rigor, a possibilidade de prática de ato judicial tendente ao esgotamento da utilidade da apreciação do mérito da ação de controle abstrato.
Assim, deve ficar claro que a medida cautelar deferida na decisão agravada não impede o regular andamento de processos judiciais tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção."... (destaques originais)
Portanto, a medida liminar proferida anteriormente, ainda que tenha sido mantida in totum, não impede o prosseguimento e o regular andamento de processos judiciais, mas desde que observados os parâmetros de correção monetária nela consignados.
Em vista disso e considerando a imprescindibilidade de uma prestação jurisdicional célere, especialmente ante a natureza alimentar das verbas envolvidas, reformo para deixar de fixar o índice de correção monetária neste momento processual, determinando que tal seja feito pelo Juízo da execução, observada a legislação aplicável no momento da apuração de valores.
DIANTE DO EXPOSTO, decide-se CONHECER dos recursos voluntários do reclamante e da 2ª reclamada e PROVÊ-LOS EM PARTE para majorar a condenação na multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT e deixar de fixar o índice de correção monetária neste momento processual, determinando que tal seja feito pelo Juízo da execução, observada a legislação aplicável no momento da apuração de valores, nos termos da fundamentação.
Sessão de julgamento VIRTUAL extraordinária em 12 de agosto de 2020, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 004/2020.
Composição: Exmos. Srs. Juíza Juliana Benatti (Relatora), Juíza Antonia Sant'ana (convocada para compor o"quorum", nos termos do Ato Regulamentar GP nº 009/2019) e Desembargador Fabio Grasselli (Presidente).
Votação unânime, com ressalva de entendimento da Exma. Sra. Juíza Antonia Sant'ana quanto à correção monetária.
Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/912624225/rot-112194120185150097-0011219-4120185150097/inteiro-teor-912624243