BLOG JML - CONTRATO ADMINISTRATIVOS E SEUS REQUISITOS DE VALIDADE ...
O corolário de todo processo administrativo de contratação de bens, serviços e obras é, necessariamente, a formalização de um contrato, cujo objetivo principal é o de definir as condições a serem observadas, pelos participantes, para o alcance do objetivo. A execução contratual representa o terceiro grande momento do processo, antecedido pelas fases de planejamento e de seleção da proposta mais vantajosa.
Quando o contratante é a administração pública, esse contrato assume características específicas, de forma a acolher a tese de que, estando ela ali representando o interesse coletivo, este deve sempre prevalecer sobre o interesse particular, no caso o do contratado. Por esse motivo, esse tipo de avença recebe a denominação particular de contrato administrativo.
Nos contratos entre particulares prevalece a regra da absoluta igualdade de direitos entre os contratantes. Não pode haver a predominância da vontade de um sobre a vontade do outro. Já no contrato administrativo, a vontade da administração prevalece em relação à vontade do contratado, nos limites da lei, respeitando a ordem jurídica vigente.
No dizer de Celso Antonio Bandeira de Melo, contrato administrativo é um tipo de avença entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.[1]
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, dispõe, como consta expressamente de seu art. 1º, sobre as normas gerais de licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O Capítulo III da norma legal dispõe especificamente sobre os contratos, estabelecendo regras desde a sua formalização até a sua conclusão, que poderá dar-se pela execução completa do seu objeto ou por uma rescisão antecipada.
Como dito acima, a formalização do contrato é antecedida pela conclusão das fases de planejamento e de seleção do futuro contrato. Esta última poderá dar-se através de um certame licitatório, situação que deve ser a mais comum, tendo em vista que, nos termos da Constituição Federal vigente, art. 37, inc. XXI, a licitação é regra. Mas, poderá dar-se, igualmente, através de um processo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, nas hipóteses previstas no ordenamento jurídico, considerando que a regra de licitar não é absoluta, consoante disposições do próprio texto constitucional. O importante é que a administração tenha selecionada a proposta considerada mais vantajosa para execução do objeto, de acordo com as regras preestabelecidas.
Selecionado o futuro contratado, independentemente da forma de seleção, deve ser o mesmo convocado para formalização da avença, o que dará início efetivo, então, à terceira grande fase do processo, que deve ser a definitiva, a de sua conclusão.
Dispõe a Lei nº 8.666/1993:
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
A citada disposição contém alguns aspectos importantes. O primeiro deles é que o licitante declarado vencedor e adjudicatário será convocado para assinar o contrato. Alguém participou espontaneamente de um processo instaurado pelo órgão/entidade, apresentando uma oferta, que acabou sendo selecionada como a mais vantajosa. Em assim sendo, estará obrigado a honrar esse compromisso, sob pena de, além de perder o direito à contratação, sujeitar-se à aplicação de penalidades previstas legalmente. Tudo a teor das disposições do Código Civil Brasileiro, verbis:
Por isso, o autor da proposta é convocado para assinar o termo de contrato. Em algumas situações, no entanto, a proposta deixa de ser obrigatória. Assim dispõe o CCB, art. 428. Dessas situações, merece destaque aquela tratada, também, na Lei nº 8.666/1993, art. 64, § 3º, que trata do prazo máximo de cumprimento das obrigações pelo autor da proposta: 60 dias da data da entrega da proposta. Se o adjudicatário não for convocado para assinar o contrato nesse prazo, estará liberado do compromisso. Tudo em consonância com o art. 428, CCB.
Outro aspecto importante do transcrito art. 64 é a forma do instrumento que será assinado pelas partes. A Lei dispõe sobre "assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente". Essa disposição está em consonância com o art. 62 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que estabelece, in verbis:
Significa dizer que, considerando os valores hoje vigentes[2], qualquer contratação acima de R$-80.000,00 (ou R$-150.000,00, no caso específico de obras ou serviços de engenharia) exige a formalização de um instrumento de contrato completo. Até esses valores, no entanto, a Lei faculta a possibilidade de substituí-lo por outro instrumento hábil, como, por exemplo, aqueles expressamente mencionados no art. 62, ou qualquer outra denominação que se queira dar.
Tal disposição legal leva alguns intérpretes menos atentos e cuidadosos a afirmarem que, para valores até o limite da modalidade de licitação Convite, a administração estaria dispensada de firmar um contrato administrativo. Não é essa, por certo, a melhor interpretação que se extrai das disposições do art. 64. A Lei não está tratando da existência ou não de um contrato formal: este é sempre obrigatório, com a exceção que veremos adiante. A Lei está tratando apenas do tipo de instrumento através do qual a avença será formalizada. Mas, qualquer que seja a forma do instrumento, teremos a presença de um contrato formal, que obrigatoriamente conterá as cláusulas estabelecidas no art. 55.
A única exceção ao contrato formal consta expressamente do art. 60, par. único, da LLC: são as pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor hoje não superior a R$-4.000,00, feitas em regime de adiantamento ou suprimento de fundos. Fora dessa exceção, a Lei dispõe expressamente ser "nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração".
Parece-nos não haver possibilidade de qualquer dúvida: em situações não enquadradas na exceção expressamente estabelecida, o contrato administrativo será obrigatoriamente formalizado, ou através do que a Lei chamou de INSTRUMENTO DE CONTRATO ou através dos denominados OUTROS INSTRUMENTOS HÁBEIS. Tratam-se, portanto, de instrumentos equivalentes para todos os efeitos legais, ainda que tenham formas diferenciadas, alguns mais simples que outros.
Se o art. 55 contém as CLÁUSULAS NECESSÁRIAS EM TODO CONTRATO, são elas indispensáveis independentemente da forma utilizada para formalizar a avença. Claro que, se usarmos, por exemplo, a Nota de Empenho de Despesa, ela continua sendo o mesmo instrumento de obrigações financeiras previsto na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, art. 61. Adicionalmente, nesse caso específico, a Nota de Empenho constituirá, também, o termo de contrato. Desse modo, a NE deverá fazer expressa remissão ao instrumento convocatório e suas cláusulas, ressaltando que o cumprimento das mesmas será obrigatório para os contratantes, de modo a evitar a necessidade da transcrição de todas as regras estabelecidas.
Não se poderá, assim, afirmar que, nesse caso, não temos contrato escrito. Temos, sim, pois, ao contrário, estaríamos diante de situação expressamente vedada pela Lei, ou seja, a de contrato verbal com a administração.
Convocado o adjudicatário, será formalizado o contrato respectivo, passando-se, então, à execução do seu objeto. É oportuno lembrar que, no momento da formalização do acordo, o contratado, particular, não será surpreendido por qualquer nova condição contratual não prevista. A Lei é clara: a minuta do contrato a ser firmado entre a administração e o licitante vencedor constituirá anexo obrigatório do instrumento convocatório, dele fazendo parte integrante, como bem dispõe o art. 40, § 2º, III, da Lei nº 8.666/1993. Assim, o licitante já apresenta sua proposta sabendo de todas as condições às quais estará sujeito, nada mais havendo a discutir no momento da formalização.
Mas, e se o adjudicatário, por qualquer motivo, resolver não atender a convocação para assinar o termo de contrato? Como vimos acima, perderá o direito à contratação e estará sujeito às penalidades previstas no art. 81 da norma legal, salvo se conseguir enquadrar-se em uma das hipóteses do art. 428 do Código Civil, especialmente aquela citada no § 3º do art. 64, da LLC. Observe-se que, se, mesmo diante de uma proposta já vencida, o adjudicatário firmar o termo de contrato, estará o mesmo valendo para todos os efeitos legais, nada mais podendo ser alegado posteriormente. É como se ele, tacitamente, estivesse prorrogando o prazo de validade da proposta que apresentou, obrigando-se, portanto, ao cumprimento das obrigações contratuais.
A Lei trata da situação em que o adjudicatário, regularmente convocado, recusar-se a assinar o contrato. Assim dispõe o art. 64, § 2º:
Analisemos detalhadamente essa disposição legal. A Lei fala em "prazo e condições estabelecidos". Qual será esse prazo e quais serão essas condições? O art. 40 do mesmo diploma legal traz o conteúdo obrigatório do edital, destacando-se o seu inc. II, que fala exatamente no prazo e condições para assinatura dos instrumentos, como previsto no art. 64. Esse prazo poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pelo interessado durante seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela administração.[3]
Se o convocado recusar-se a comparecer para assinar o termo de contrato ou retirar o instrumento equivalente, dispõe a Lei que a administração deverá CONVOCAR os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo. Consideramos que o legislador utilizou o termo inadequado. Aqui, não se trata de CONVOCAÇÃO, mas sim de CONVITE. Os remanescentes serão CONVIDADOS a assumir o contrato em lugar do adjudicatário, que dele desistiu por qualquer motivo. A diferença parece sutil, mas é muito importante. O adjudicatário tem uma obrigação de firmar o contrato decorrente da proposta que apresentou e que foi selecionada como a mais vantajosa, salvo as exceções já analisadas. Os demais licitantes, no entanto, não têm a mesma obrigação. Eles poderão recusar-se, sem que incorram em qualquer motivo que possa levá-los a uma penalização.
Isso porque, para esses demais licitantes será imposta uma condição, à qual poderão aderir por livre e espontânea vontade, ou recusar-se, se preferirem. Dispõe a Lei que eles poderão assumir o contrato no lugar do desistente se aceitarem as mesmas condições ofertadas pelo primeiro classificado, inclusive quanto ao preço. Ora, esses remanescentes terão, com certeza, ofertado um preço maior do que o valor oferecido pelo adjudicatário. Serão, assim, obrigados a aceitar uma redução no preço que ofereceram, redução essa que não poderá ser imposta; terá que ser proposta.
Por esse motivo, entendemos que eles serão CONVIDADOS a assumir o contrato, podendo recusar sem a necessário de qualquer explicação adicional, sem correrem o risco da imputação de qualquer penalidade. Por isso, exatamente, a Lei fala nos licitantes remanescentes, na ordem de classificação. Convidamos o segundo classificado; se ele recusar o convite, convidamos o terceiro e assim sucessivamente, até que um deles venha a aceitar.
E se nenhum deles aceitar o convite? Dispõe a parte final do art. 64, § 2º, acima transcrito, que a administração deverá revogar a licitação. Entendemos que também aqui o legislador não usou o termo adequado. A revogação da licitação está prevista no art. 49 da LLC:
Entende-se que a licitação só poderá ser revogada diante da presença de um fato superveniente que seja suficiente para comprovar que a contratação não é mais conveniente e oportuna para a administração. Não nos parece ser o caso. A administração continua interessada na contratação; apenas, não consegue mais realizá-la naquele processo, tendo em vista a desistência do adjudicatário e o desinteresse dos demais convidados.
Desse modo, consideramos mais interessante que, diante dessa situação, a administração declare a licitação como fracassada, isto é, um processo do qual não poderá resultar um contrato válido, permitindo-se, assim, a instauração de um novo procedimento, amparado exatamente na continuidade da presença da conveniência e oportunidade.
Em relação às disposições do art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, dois fatos adicionais devem ser considerados. O primeiro trata de uma deliberação do Tribunal de Contas da União, proferida no Acórdão nº 740/2013-Plenário[4], que analisou indícios de irregularidade em contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação. O processo tratava de situação sui generis: vencedora de processo licitatório para execução de obra de engenharia firmou o devido contrato, mas, desistiu da execução antes mesmo de iniciá-la, acabando por gerar uma rescisão contratual consensual. No caso, o órgão convidou a segunda colocada no certame para assinar e cumprir o contrato no lugar da desistente, pelo mesmo preço e nas mesmas condições por esta oferecidos. Com o aceite, o contrato foi firmado, merecendo contestação em auditoria realizada, tendo em vista que a hipótese aplicada não se encontra prevista nas disposições da LLC.
A decisão, baseada no Voto do Relator, foi a seguinte:
"1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia." (destaque nosso)
A oportuna decisão, fundamentada, como consta do Voto do Relator, no princípio geral da hermenêutica segundo o qual onde existe a mesma razão fundamental deve prevalecer a mesma regra de direito (ubi eadem est ratio, ibi ide jus), criou, assim, uma nova hipótese de aproveitamento do certame realizado, evitando que todo o trabalho e o tempo despendidos sejam perdidos.
O segundo fato a ser analisado refere-se à disposição constante da Lei nº 12.462, de 5 de agosto de 2011, que instituiu o RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas. O art. 40 dessa norma legal traz disposição semelhante àquela constante do art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666, de 1993, a saber:
1 – revogar a licitação, sem prejuízo da aplicação das cominações previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e nesta Lei; ou
2 – convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor.
A par das mesmas impropriedades terminológicas relativas ao uso dos verbos REVOGAR e CONVOCAR, já acima comentadas, a disposição, até aqui, é idêntica. A novidade está no parágrafo único do artigo, verbis:
Temos aí mais uma hipótese que permite dar sequência ao processo mesmo quando nenhum licitante remanescente aceitar firmar a avença pelo mesmo preço oferecido pelo primeiro colocado. Aqui, o segundo colocado será convidado a executar o contrato pelo preço que ele ofereceu, o que, sem qualquer dúvida, aumenta consideravelmente a chance da aceitação.
Vale lembrar que a Lei nº 12.462/2011 objetivava, fundamentalmente, a execução das obras de engenharia destinadas à realização da Copa do Mundo 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016, obras essas que já estevam atrasadas. Havia, portanto, uma premência de tempo, o que deve ter levado o legislador a criar mais uma oportunidade de aproveitamento do processo, evitando, assim, que a licitação tivesse que ser declarada fracassada e, como regra, repetida.
Estamos, então, com o termo de contrato devidamente firmado. Nessa condição, é possível dar início imediato à sua execução? Temos aqui mais um requisito de validade a ser observado.
A Lei nº 8.666/1993, no art. 61, trata das formalidades a serem observadas nos contratos administrativos (menção aos nomes das partes e de seus representantes, finalidade etc.). No parágrafo único desse artigo, temos uma importante condição a ser observada:
Não vamos nos preocupar em analisar a dinâmica do prazo concedido. Essa redação está compatível com a época em que a lei veio ao MUNDO, no ano de 1993, quando a administração pública brasileira ainda não utilizava a internet nos seus procedimentos administrativos, diferentemente do que ocorre hoje, quando o nível de informatização é bastante elevado. Assim, essa redação está totalmente superada no tocante aos prazos fixados, não tendo sido ainda, infelizmente, ajustada à nova realidade.
Queremos tratar de três condições importantes estabelecidas nessa disposição legal. Na mesma ordem da redação, a primeira é o fato da Lei estabelecer que a publicação do extrato contendo as principais informações relativas ao contrato ser condição para sua eficácia. Significa dizer que, antes da publicação, o contrato é perfeito, válido, mas não tem eficácia, ou seja, não pode produzir efeitos. Não haveria, por exemplo, como realizar pagamentos por serviços realizados em decorrência de um contrato que ainda não tenha eficácia.
Segundo Marçal Justen Filho[5], "Eficácia e vigência não são expressões sinônimas, mas há relação entre ambos os institutos. Para ou fins ora estudados, a vigência consiste no período de tempo durante o qual um contrato administrativo se apresenta como obrigatório para as partes. A eficácia significa a potencialidade de produção de efeitos do contrato. Quando a lei estabelece que a publicação é condição de início de eficácia do contrato administrativo, isso acarreta que a própria vigência não se inicia antes da publicação. Isso não equivale a afirmar que a vigência se inicie na data da publicação. Até é possível que a vigência se inicie em data posterior à publicação. Basta que o contrato preveja o início de sua vigência para momento futuro, dando-se a publicação com uma certa antecedência. Ressalve-se que a cláusula contratual que fixar o início de vigência de modo incompatível com a regra do art. 61, parágrafo único, deverá ser interpretada adequadamente. Enquanto não se produzir a publicação, não pode ter início a vigência. É possível afirmar, por isso, que a data da publicação prevalecerá sobre a redação formal do instrumento contratual se esta fixar início de vigência em momento anterior à publicação do extrato na imprensa."
Defende o renomado autor que, em função das disposições do art. 61, par. único, da Lei nº 8.666/1993, a execução deveria ser programada para ter início quando da publicação do extrato do contrato, não podendo ocorrer antes dessa data por faltar ao contrato condição de eficácia.
Já Lucas Rocha Furtado[6], embora reconheça que nenhum pagamento poderia ser realizado antes da publicação, considera tratar-se de falha formal, que não compromete a execução do contrato, embora defenda a necessidade de apuração de responsabilidade dos agentes administrativos que praticaram a ilegalidade:
"A Administração Pública deve, portanto, sempre providenciar a publicação do extrato do contrato em órgão de divulgação oficial, condição legal para que possam ser efetuados pagamentos. Caso sejam realizados pagamentos decorrentes da execução de contratos celebrados pela Administração sem que tenha sido providenciada a devida publicação do seu extrato, viola-se, sem dúvida, a exigência do parágrafo único do art. 61 da lei no 8.666/93, que impõe a publicação do extrato como condição de eficácia da avença, devendo, no entanto, esse tipo de ilegalidade ser tida como de caráter formal, pois que em nada afeta ou compromete a execução e a validado do contrato. Deve, no entanto, essa irregularidade acarretar a responsabilidade dos agentes administrativos que praticaram tal ilegalidade. Nessa linha, sendo de natureza formal a falha caracterizada pelo atraso na publicação do extrato, ainda que deva ser evitada, não deve retardar o início da vigência contratual, pois a publicação apenas confere eficácia ao contrato, reputando como válidos os atos praticados com base no instrumento contratual assinado."
No Parecer nº 06/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, a Advocacia Geral da União, analisando essa situação, concluiu:
b) Ademais, para fins de uniformização, recomendamos que os termos de contrato devem indicar como início de sua vigência a data de sua assinatura ou outra data expressamente apontada no instrumento contratual, ainda que anterior ou posterior à publicação, não se devendo condicionar o início de sua vigência à publicação do extrato de que trata o art. 61, parágrafo único da lei no 8.666/93."
Perfilhamos o mesmo entendimento do Mestre Marçal Justen Filho: se o contrato não tem eficácia enquanto não publicado o seu resumo na imprensa oficial, o mesmo não poderá ser executado. Entendo, no entanto, de acordo com a tese defendida por Lucas Rocha Furtado, que a falha formal pode ser corrigida com a publicação, mesmo a destempo. Mas, considero perigoso que a AGU recomende que os termos de contratos devem indicar como início da sua vigência a data da sua assinatura. Parece que a AGU está indicando como rotineiro um procedimento que, mesmo o Mestre Lucas Rocha Furtado indica como ilegal, ainda que classifique como irregularidade formal.
Existe uma corrente doutrinária que defende uma tese interessante: como a Lei estabeleceu um prazo elástico para a publicação, se esta for realizada no prazo legal ficam convalidados todos os atos praticados desde o início efetivo da execução. De toda sorte, considerando que, hoje, com o uso da internet, é possível firmar um contrato e publicar o extrato no dia seguinte ou no subsequente, entendo que o melhor caminho é esse: publicar antes do início efetivo da execução, cumprindo a Lei.
A segunda condição a ser analisada é a hipótese de utilização, como termo de contrato, de um instrumento equivalente. Nesses casos, haveria necessidade de publicar o extrato do contrato? Não encontro margem para qualquer dúvida: a resposta é positiva. Ubi lex non distinguir nec nos distinguere debemus, como diz com muita propriedade o brocardo jurídico latino: onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.
A lei é claríssima: condição para eficácia é a publicação resumida do instrumento de contrato, qualquer que seja o seu valor. Não importa a forma utilizada para o instrumento de contrato e nem importa o seu valor: a publicação será realizada obrigatoriamente. Mesmo quando utilizado um instrumento equivalente, como a Nota de Empenho, por exemplo.
Finalmente, a terceira condição a ser analisada é a ressalva constante da parte final: ressalvado o disposto no art. 26. Este, na parte que interessa, assim dispõe:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º a 4º do art. 17 e no inciso II e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, (...), deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (destacamos)
Os atos de dispensa e inexigibilidade de licitação deverão ser publicados na imprensa oficial ANTES da contratação. Foi a forma que o legislador encontrou para submeter esses atos ao julgamento da sociedade, que poderá contestá-los, se houver motivação suficiente para tal, antes que a contratação seja formalizada, impedindo o cometimento de ilegalidades. Pois bem, se há uma publicação anterior à contratação, não haveria sentido em exigir uma nova publicação, praticamente idêntica, após a contratação. Desse modo, o legislador ressalvou essa situação, o que dá eficácia a esses contratos a partir da sua assinatura, eficácia que foi concedida pela publicação que lhe antecedeu.
São essas algumas pequenas considerações que gostaríamos de fazer a respeito da formalização dos contratos administrativos e seus requisitos de validade. A partir daí, teremos a execução da avença, com toda a responsabilidade da administração pela fiscalização daquilo que está sendo feito, o modo como está sendo feito e os aspectos burocráticos dos contratos. Mas, isso é assunto para outro artigo.
[1] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2010.
[2] Lei nº 8.666/1993, art. 23.
[3] Lei nº 8.666/1993, art. 64, § 1º.
[4] BRASIL. Tribunal de Contas da União – TCU. Acórdão nº 740/2013 – Plenário. Disponível em www.tcu.gov.br. Acesso em: 18 out. 2017.
[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ed. Dialética, 2008. p. 701.
[6] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 2. Ed. rev. amp. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 498-499.