Da Separação e do Divórcio Extrajudicial
O PAPEL FUNDAMENTAL O CONSENSO
Dentre todos os requisitos necessários para a utilização da via extrajudicial na dissolução do matrimônio, o consenso delineia-se como primordial. Tal entendimento pode ser extraído a partir da própria literalidade da legislação em estudo, haja vista que, somente em tais casos poderão ser ultimados os atos da separação sem a intervenção judicial.
Em uma análise um pouco mais aprofundada sobre tal premissa, verificamos que na existência do consenso não poderá existir lide, ou seja, não há uma pretensão resistida e como tal, a participação do Estado torna-se desnecessária. Desta maneira, objetiva-se no campo jurídico, formas mais céleres que visam sempre a otimização da prestação jurisdicional.
Criar mecanismos onde existam requisitos formais capazes de resolverem a situação de direito, é cada vez comum em nosso sistema jurídico brasileiro na atualidade, investindo-se em maneiras alternativas para a solução de tais demandas. Neste prisma, grande destaque merece a mediação, como método eficaz que vem consagrando-se na política jurídica que busca a celeridade do procedimento. Como tal, podemos citar também, os já bem sucedidos juizados especiais federais e estaduais, cuja grande parte dos processos são resolvidos através da conciliação entre as partes, reservando ao Estado o papel secundário de promover as condições para tal.
Evidentemente mesmo com todos os avanços no tangente ao binômio jurídico- real, deve-se resguardar de forma plena, todos os direitos que possam ser lesados. Havendo dano oriundo da não observância desses direitos, mesmo sendo célere, o procedimento será injusto e assim não poderá ser aceito, pois da mesma maneira que a morosidade judicial pode prejudicar, o julgamento eivado de erro poderá ser ato tão lesivo quanto.
Assim como a nova legislação traz facilidades para a dissolução do matrimônio, desenha também de maneira mais acessível o caminho inverso. A reconciliação dos separados extrajudicialmente seguirá os mesmos requisitos e será averbada mediante escritura pública. Não podemos esquecer que o direito de família engloba mais sensivelmente as ações humanas no seio de seu núcleo de convivência. A situação atual poderá a algum tempo não ser a mesma e o direito deve construir dispositivos que possam vir de encontro com a realidade de fato, para que assim, possamos trazer aos olhos da lei as situações que em sua grande maioria acontecem sem a proteção da justiça.
2. ANÁLISE DOS REQUISITOS DO ART. 1.124-A DO CPC
No dia cinco de janeiro de 2007, entrou em vigor no Brasil a Lei 11.441\07, que revogou o parágrafo único do art. 983 e adicionou o art. 1.124 à Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973- Código de Processo Civil. A fim de posterior análise do dispositivo alterado, passemos a leitura do art. 1.124-A do CPC:
A partir do texto legal, destacam-se como requisitos fundamentais da separação e do divórcio extrajudicial, os seguinte:
a) Não haver filhos menores;
b) observância dos prazos legais (que neste caso são os já previstos para o divórcio e a separação judicial);
c) descrição de todos os termos da separação, tais como partilha, pensão e acordo na retomada do nome de solteiro, através de escritura pública.
O parágrafo primeiro estabelece a não intervenção do estado, excluíndo portanto, o meio judicial.
O papel do advogado continua imprescindível, mesmo no meio extrajudicial, neste sentido muito bem ensina o Dr. em Direito pela USP e Conselheiro do CNJ- Conselho Nacional de Justiça, Paulo Lobo ao dizer " A lei impõe a assistência do advogado ao ato. Assistência não é a simples presença formal ao ato para a sua autenticação, porque esta não é a atribuição do advogado, mas de efetiva participação no assessoramento e na orientação do casal"
Também como forma de acesso à justiça, a lei assegura a gratuidade para aqueles que não tiverem comprovadamente meios para arcar com as custas do procedimento, como bem estabelece o §3º, in verbis:
3oA escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
3. FACULDADE OU OBRIGATORIEDADE ?
Há correntes que defendem a utilização da via extrajudicial como uma faculdade dos cônjuges que assim preferirem. Interpretação concebida através da leitura literal do art. 1.124-A que emprega a palavra "poderão" ao invés de "deverão". Este pensamento, encontra escopo no princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional.
Em contrapartida, existe a corrente doutrinária em defesa de uma interpretação mais ampla e menos positivista da norma, onde na verdade, preenchidos os requisitos, deverá ser utilizada obrigatoriamente a separação extrajudicial. Ora, decorrente direto do princípio do interesse de agir, os adeptos de tal concepção sustentam que nestes casos não há uma pretensão resistida, na qual o Estado deverá intervir para colocar fim ao litígio e dizer o direito.
Ressaltam também, a importância da motivação para o surgimento da norma, qual seja, ao final, o desentupimento das veias do judiciário em relação as demandas de menor complexidade.
Dentro da sistemática processual vigente, o surgimento de ferramentos como a em presente estudo, que viabiliza formas extrajudicias de resolução de conflitos de menor complexidade, deve ser encarado com grande entusiasmo pela comunidade jurídica.
No entanto, jamais podemos perder de vista, conceitos e preceitos fundamentais a aplicação do direito. Não se justifica em nome da celeridade processual, sacrificar garantias fundamentais consagradas em nossa legislação. A vontade de desentupir as veias abarrotadas do judiciário não pode ser soberana ao proprio fundamento das leis.
No entanto,com a observância deste aspecto, devemos sempre buscar a otimização da justiça como meio de acessibilidade real do povo para com seus direitos. Assim, simplificar procedimentos, é mais do que simplesmente dar celeridade a seu andamento, é pois, fazer girar a engranagem principal que norteia o Estado Democrático de Direito.
LÔBO, Paulo Luiz Netto.Divórcio e separação consensuais extrajudiciais. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=299
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de família (V.5) 23.ed. Reforma CPC e Projeto de lei n. 276/2007.