Celular, e-mail e a súmula do TST | FenaPRF
Celular, e-mail e a súmula do TST
Por *Diego Bridi
Com o advento da Lei 12.551/2011, tem-se que o trabalho em casa se equipara, para efeitos legais, ao realizado na sede do empregador.
Deste modo, o empregador que disponibiliza ao empregado equipamentos eletrônicos com o intuito de propiciar facilidades ao trabalho durante a jornada e/ou após o término da jornada terá reconhecido este período como tempo à disposição do empregador e, dependendo da modalidade da contratação, arcará com o pagamento de horas suplementares.
A Súmula 428 do Tribunal Ssuperior do Trabalho (TST) entende que
Contudo, com a nova redação do artigo 6º da CLT, o entendimento cristalizado na súmula do TST perdeu sua aplicabilidade.
Neste particular, o ministro João Oreste Dalazen ressalta que
a entrada em vigor da nova lei torna "inafastável" a revisão da Súmula nº 428, e adianta que pretende promover uma semana para que os 27 ministros da Corte discutam os vários aspectos envolvidos na nova realidade. (fonte TST)
É importante lembrar, ainda, que a Súmula 118 do TST diz:
intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.
Sob este aspecto, é possível que a redação do verbete influirá na interpretação do artigo 6º. Iisto é: o empregado que fizer uso do celular corporativo e/ou deixá-lo ligado após o encerramento da jornada de trabalho passará, em tese, a ser remunerado.
A lei não deixa clara a regra de controle. Logo, o simples controle, ainda que ausente o poder diretivo/ordem a ser cumprida, configurará hora suplementar.
É certo, também, que os casos deverão ser analisados individualmente até que se possa definir uma nova redação à Súmula 428 do TST. Mesmo porque não poder desligar o telefone não configura subordinação, ainda mais quando o aparelho fornecido pode ser utilizado para fins particulares.
Dependendo da interpretação dada pela nossa jurisprudência, as empresas brasileiras, a exemplo de grandes empresas na Europa (Volkswagen/Alemanha), terão que se adaptar a não enviar e-mails após o encerramento da jornada.
É preciso lembrar também que talvez a PUB intenção do legislador, ao redigir a nova redação do artigo 6º da CLT, tenha sido esclarecer um clássico exemplo da doutrina, vale dizer: o trabalhador que exerce suas atividades na residência e/ou em localidade diversa da sede do empregador não terá prejudicada a relação de emprego.
Por fim é importante ressaltar que a lei não revogou as hipóteses de exclusão dos empregados dispensados do controle de jornada relacionados no artigo 62 da CLT. Desta feita, permanece em vigência a exclusão do controle de ponto, ainda que indiretamente, para os empregados que exerçam atividades externas e/ou cargo de confiança.
Destaca-se, contudo, que não é suficiente a nomenclatura para enquadrar o empregado na exceção do artigo 62, inciso II, da CLT. É imperiosa a ilação de o art. 62 da Consolidação ser aplicável aos empregados que desfrutem efetivamente de poderes que os distinguem como responsáveis diretos pela unidade produtiva, implicando verificação de poderes de mando e gestão.
*Diego Bridi Pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC/SP; advogado no escritório Nogueira da Rocha Advogados.