Teoria do crime - fato ilícito - estado de necessidade - Lucas Cotta de Ramos
EXEMPLO: partindo do exemplo anterior, se o motorista, apesar de inicialmente agir para salvar o pedestre, decidir dolosamente prosseguir para estragar ainda mais o veículo estacionado, que é de um desafeto seu, então responderá pelo crime de dano, pelo excesso.
Excesso culposo: ocorre quando o excesso deriva de equivocada apreciação da situação de fato, motivada por erro evitável, caso em que o agente responderá pelo resultado a título de culpa, se existir modalidade culposa do crime.
EXEMPLO: partindo do exemplo, se o motorista, agindo para salvar o pedestre, continuar avançando e aumentando o dano em relação ao carro estacionado, mesmo que isso seja desnecessário, pois o pedestre já está a salvo, então haverá excesso, afastando-se o dolo, mas podendo responder por crime culposo. No caso, como não existe crime de dano culposo no Código Penal, então não responderá por crime algum.
Se a destruição do bem jurídico era razoável, preenchidos os demais requisitos, haverá estado de necessidade, o que exclui o crime e, portanto, absolve o réu. Contudo, se a destruição do bem jurídico não foi razoável, então não haverá estado de necessidade. Todavia, o juiz, após condenar o réu, poderá reduzir sua pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).
EXEMPLO: é o que ocorre no caso da pessoa que é depositária e responsável pela guarda de uma obra de arte de inestimado valor, a qual, observando que o recinto está em início de chamas, sai imediatamente para salvar sua vida, sem se preocupar com a obra de arte, mesmo podendo fazê-lo sem qualquer risco pessoal. Assim, a destruição da obra de arte não era razoável, daí porque o fato é ilícito (não há estado de necessidade), mas o juiz poderá reduzir a pena.
PARA RESUMIR: pela teoria unitária, o estado de necessidade será aplicado e afastará a ilicitude sempre que o bem jurídico salvo for de valor igual ou maior do que o bem jurídico sacrificado.
Assim, se duas pessoas estão num bote salva-vidas e uma joga a outra ao mar para se salvar (porque o peso de ambas faria o bote naufragar), mesmo que uma vida tenha o mesmo valor que a outra, ainda assim haverá estado de necessidade.
TEORIA DIFERENCIADORA OU DA DIFERENCIAÇÃO
PARA RESUMIR: por essa teoria, o estado de necessidade somente será aplicado e afastará a ilicitude se o bem jurídico salvo for de valor maior do que o bem jurídico sacrificado.
Assim, se duas pessoas estão num bote salva-vidas e uma joga a outra ao mar para se salvar (porque o peso de ambas faria o bote naufragar), como uma vida tem o mesmo valor que a outra, então não haverá estado de necessidade, pois esse só haveria se o bem jurídico sacrificado fosse de valor menor do que o bem jurídico salvo (se jogasse uma mochila na água, por exemplo, danificando-a).
PARA RESUMIR: por essa teoria, criada por Kant, o estado de necessidade não afasta nem o fato típico, nem o fato ilícito, nem o fato culpável, mas somente a punibilidade (deixa-se de punir por equidade, que é a "justiça" no caso concreto).
ii) razoabilidade do sacrifício: deve haver razoabilidade entre o bem sacrificado e o bem preservado, de acordo com o senso comum, de modo que o bem jurídico sacrificado deve ser de valor inferior ou igual ao do bem preservado, mas nunca de valor inferior (p. ex., sacrificar patrimônio para salvar a vida configura estado necessidade, mas sacrificar a vida humana para salvar obra de arte não configura);
CRIMES HABITUAIS, PERMANENTES E REITERAÇÃO CRIMINOSA
Em regra, não se admite estado de necessidade nesses crimes, pois a situação de perigo não é atual, eis que o agente atua com habitualidade.
A exceção é para hipóteses extremas, como no caso do indivíduo não médico que está preso em uma ilha deserta com outras pessoas doentes/feridas e ali começa a exercer ilegalmente a medicina para tentar curá-las.
Embora tenha difícil chance de acolhimento, é possível alegar a tese de estado de necessidade em casos em que o agente atua porque está em dificuldades econômicas, como quando se furta alimento para consumo próprio, por exemplo, sem prejuízo de também alegar-se outras teses, inclusive anteriores ao fato típico, como no caso da atipicidade material.
PORTE DE ARMA E ESTADO DE NECESSIDADE
De acordo com Fernando Capez, em suas obras, o agente que porta ilegalmente arma de fogo não pode alegar estado de necessidade sob o argumento de que transita por locais perigosos, pois bastaria a ele justificar a sua necessidade e solicitar autorização de porte à autoridade competente.
Fernando Capez, inclusive, recentemente, defendeu tal posição em um programa da Jovem Pan, quando debateu com Bene Barbosa, esse último conhecidamente defensor da causa armamentista. Vale a pena conferir: https://youtu.be/8C6Hfgmekm4
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