Créditos de ICMS na aquisição de insumos - ABAT - Associação Brasileira de Advocacia Tributária
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A manutenção do crédito de insumos tem extrema relevância para as empresas produtoras de energia elétrica, petróleo e derivados, uma vez que há uma prática reiterada dos Estados da Federação em proceder à glosa dos créditos do imposto, ao suposto amparo do artigo 155, parágrafo 2o, II, "b", da Constituição de 1988. Por vezes, essa conduta representa autuações de vultosas quantias, de maneira que os contribuintes se veem obrigados a pagar ou a discutir, entretanto, com poucas chances de êxito na esfera administrativa.
A intenção do texto constitucional é de, evidentemente, manter as operações com saídas imunes sujeitas à regra geral da não cumulatividade, que pressupõe o direito à manutenção dos créditos das entradas de insumos. Tanto é assim que o Convênio ICMS no 66/1988, que regulou transitoriamente a matéria, previa, expressamente, essa possibilidade quando as saídas interestaduais fossem imunes.
Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) não se tenha manifestado em definitivo sobre a questão, em hipótese análoga, proferiu acórdão, nos autos do Referendo em Medida Cautelar no 2.559, sobre a análise do estorno de créditos de insumos utilizados para fabricação de papel destinado à impressão de livros.
Ratificou-se a possibilidade de manutenção dos créditos na hipótese de operações de saídas imunes, com base no artigo 155, parágrafo 2o, II, da Constituição, tendo expressamente consignado a distinção entre isenção, não incidência em sentido estrito e imunidade, ao esclarecer que inexiste vedação à manutenção de créditos de insumos utilizados na fabricação de produtos imunes – diferente do que ocorre com produtos isentos ou sujeitos a não incidência.
Outra situação se revela se a energia elétrica é utilizada como insumo na produção de outros bens. Nessa hipótese, a análise passa por definição e alcance do conceito de industrialização, na medida em que o artigo 2o, III, corroborado pelo artigo 3o, III, ambos da Lei Complementar no 87/1996, induzem ao entendimento de que o ICMS não incide sobre operações interestaduais de energia elétrica, destina-se à industrialização ou comercialização.
Os Estados alegam que não incidiria ICMS sobre operações relativas à energia elétrica destinada à
industrialização se esta fosse o produto final, aperfeiçoado para consumo, arguindo, para tanto, a aplicação do artigo 46 do Código Tributário Nacional – de acordo com o qual se considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou que o aperfeiçoe para consumo.
Como consequência desse raciocínio, não seriam consideradas passíveis da aplicação da aludida lei as operações em que a energia elétrica fosse destinada ao uso em processo industrial do qual resultassem produtos outros que não a energia elétrica. Essa tese foi acolhida no âmbito da 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça, sem caráter definitivo e de forma não unânime.
A questão será decidida no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no 748.543- RS, eleito com repercussão geral, em 19 de fevereiro de 2015, para analisar a incidência do imposto estadual sobre a operação de compra e venda interestadual de energia elétrica para industrialização de derivados de petróleo. O parecer da Procuradoria-Geral da República enfrenta a questão de modo a segregar as operações em que a energia elétrica é usada como insumo na produção da própria energia e na produção de outros bens.