Guarda compartilhada ou unilateral - Canarana em Foco
Guarda compartilhada ou unilateral
OPINIÃO | STEPHANIE WINCK RIBEIRO DE MOURAStephanie Winck Ribeiro de Moura é advogada formada no Centro Adventista de São Paulo (UNASP), especializou-se na Escola Paulista da Magistratura (EPM) em Processo Civil. É conciliadora e mediadora certificada pelo Conselho Nacional de Justiça. Instagram: @vidanosautos E-mail: [email protected]
Por: Stephanie Winck Ribeiro de Moura
A guarda é a situação de fato ou de direito de quem está junto à criança ou adolescente assumindo a obrigação de responsabilizar-se por ela. Está disciplinada nos artigos 1.583 a 1.590, do Código Civil e no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que confere aos guardiães a obrigação de "prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente". Assim, quem detém a guarda deve promover comida, roupa, lazer, educação, conselhos e atender às demais necessidades de uma pessoa em formação.
A guarda de fato ocorre quando a posse da criança ou do adolescente não decorre da lei ou não foi ainda regulamentada em juízo, por exemplo, na situação em que uma avó ou mesmo um tio cuida da criança por impossibilidade momentânea dos pais. Por sua vez, a guarda legal ou de direito decorre da própria lei, como aquela decorrente do poder familiar, é a guarda que já nasce com os pais.
No Brasil, o artigo 1.583 do Código Civil prevê que "a guarda será unilateral ou compartilhada", sendo a guarda compartilhada prevista como "a regra" do sistema por força da Lei 13.058/2014. Tal opção pelo legislador foi reforçada através da Resolução 25/2016 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que recomenda aos juízes aplicarem a "regra" da guarda compartilhada.
"Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns", conforme artigo 1.583, §1, Código Civil.
Assim, na guarda compartilhada, há o compartilhamento da responsabilidade sobre a criança ou o adolescente, devendo as decisões sobre a criação serem tomadas em conjunto pelos pais separados. Já na guarda unilateral, as decisões sobre a criança são tomadas por um só dos genitores, devendo o outro exercer a sua fiscalização. Enquanto na guarda compartilhada deve-se chegar a um consenso, na guarda unilateral um dos pais decide e o outro fiscaliza a decisão. Perceba que não há uma completa isenção de responsabilidade dentro da guarda unilateral, pelo contrário, a responsabilidade do pai ou da mãe que não detém a guarda subsiste, devendo o comportamento ou decisão do guardião ser impugnados caso viole os direitos da criança ou do adolescente.
Diz a lei que os pais, por origem biológica ou socioafetiva, em regime de guarda compartilhada, devem ter aptidão para exercê-la, pressuposto a ser avaliado no caso concreto. Essa aptidão não tem relação com condição financeira ou mesmo com o gênero, mas com a capacidade de respeitar os direitos da criança, do adolescente, inclusive quanto ao direito de convivência com o outro genitor.
Em direito de família, vigora o princípio do melhor interesse da criança e o princípio da igualdade entre pai e mãe ou pai e pai ou mãe e mãe, a depender do tipo de família, se homoafetiva ou heteroafetiva. Não há discriminação legal quanto a gênero. Assim, no Judiciário não existe a crença de que a mulher é pessoa mais apta à criação dos filhos do que o homem.
Nesse sentido, o ECA em seu artigo 21 dispõe que "o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência".
Nesse sentido a fala do grande Professor e advogado Rodrigo da Cunha Pereira: "Ainda estamos vivenciando um processo histórico e implementação da cultura da guarda compartilhada, e sua evolução depende da quebra de paradigmas da estrutura patriarcal. Ou seja, da forma como concebida, é um modelo velho, antiquado e não atende aos interesses das crianças, mas dos adultos. Por exemplo, em todas as negociações sobre o convívio dos filhos de pais separados, a mãe sempre diz: eu "deixo", eu "permito" que você veja o filho... É o mesmo discurso machista do homem quando diz que "ajuda" nas tarefas do lar, subtendendo que esse é um trabalho da mulher, e não uma participação em condições de igualdade. A premissa está errada. O homem deve é compartilhar as tarefas domésticas, pois não se trata de ajuda. Assim como a mãe não tem que "deixar" o pai ver o filho, pois os direitos são iguais."
Existem respeitadas opiniões sobre a desnecessidade de bom relacionamento ou diálogo entre as partes para a determinação da guarda compartilhada, todavia a necessidade de consenso desse regime requer, por pressuposto lógico, prévia capacidade de diálogo e respeito entre as partes. Na guarda compartilhada, o não respeito ao compartilhamento das decisões ou mesmo a retenção ilícita da criança fora do período legal de convivência, ou seja, não entregar ou devolver a criança para o outro guardião enseja a violação dos deveres da guarda e possibilita a redução de prerrogativas ao seu detentor pelo juiz (Art. 1584, CC). Assim, recomenda-se um bom diálogo e o respeito quanto às prerrogativas do outro guardião sob pena de "perder" a guarda conjunta.
Quanto ao direito a convivência, na guarda compartilhada o tempo de convívio deve se dar de forma equilibrada (art. 1583, §2, CC), o que não quer dizer que deverá ser rigidamente dividido. Em regra, a criança continua a ter um lar de referência e um dos guardiães continua sendo devedor de pensão alimentícia para o outro. Já na guarda unilateral um dos guardiães terá a convivência ampla enquanto o outro terá o direito a um período de convivência restrito e regulamentado pelo acordo ou decisão judicial, chamado direito de "visita", previsto no art. 1589, CC. Tal palavra se mostra inadequada, posto que pai nenhum deve ser visitante na vida do filho, senão a pessoa mais próxima.