Modelo Inicial - Ação de Inexigibilidade de Débito - Golpe do Delivery - Motoboy de Aplicativos de Entrega | Juristas
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE (CIDADE – UF)
(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil) , (profissão), portador da cédula de identidade RG: XXXX e inscrito no CPF/MF sob nº: XXXX, residente e domiciliado na Rua XXXX, nº XXXX, A81, (cidade-UF), CEP: XXXX, com o endereço eletrônico: XXXX, por seu advogado e bastante procurador infra-assinado (Docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
em face de XXXXXXX TECNOLOGIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXX, com sede na Avenida XXXX, XXXX, (cidade-UF), CEP: XXXX, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
Em 13 de março de 2021, o Autor realizou seu pedido de almoço através do aplicativo de delivery "XXXXX" da Ré, cujo valor foi de R$ 34,44 (trinta e quatro reais e quarenta e quatro centavos – Doc. 03 – pedido).
Ocorre que ao entregar o pedido, o representante da Ré informou ao Autor que a taxa de entrega não havia sido cobrada pelo aplicativo, de modo que seria necessária a cobrança do valor de R$ 6,99 (seis reais e noventa e nove centavos).
De boa-fé, o Autor concordou com o pagamento, até porque na "maquininha" de pagamento através do cartão de débito, constava de fato o valor de R$ 6,99.
Contudo, tal aparelho estava adulterado, e após a entrega da comida, o Autor percebeu em seu extrato bancário que na realidade foi debitado o valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), conforme comprovam os extratos (Docs. 04, 05 e 06).
Houve tentativa de resolução extrajudicial com a Ré, mas ela se manteve inerte, alegando que não possui responsabilidade pelo ocorrido (Doc. 07).
Sendo assim, na mesma data do golpe praticado pelo representante da Ré, o Autor lavrou Boletim de Ocorrência (Doc. 08) e posteriormente Termo de Declaração onde representou junto a Autoridade Policial pela instauração de Inquérito (Doc. 09).
Frisa-se que todos esses diversos desprazeres seriam evitados se a Empresa-Ré fornecesse a segurança que seria esperada de uma instituição deste porte, ou ao menos, após a ocorrência do golpe, cancelasse as cobranças oriundas de tal falha e estornasse o valor indevidamente debitado da conta do Autor.
Em breve síntese, o Autor foi vítima do denominado "Golpe do Delivery", que é plenamente conhecido pela Ré, que mesmo assim insiste em não estornar o valor debitado indevidamente por aquele que a representa, congestionando desnecessariamente ainda mais o Poder Judiciário.
Como se verifica, a Empresa-Ré vem tentando responsabilizar o Autor por uma falha que na verdade é dela, e além disso vem causando uma série de desventuras ao Autor, criando obstáculos para todas as tentativas de resolução ao ocorrido, atitude esta imoral e repudiante, de forma que não restou ao consumidor alternativa além de ingressar com a presente ação a fim de que seja declarada a inexigibilidade do débito, inclusive com o pedido de tutela de urgência, liminarmente de forma inaudita altera pars, com a posterior intimação da Empresa-Ré para que restitua o valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) ao Autor no prazo de 2 (dois) dias; bem como o fim de que a Empresa-Ré seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais, sendo condenada de maneira exemplar para que seja coibida a continuar agindo assim junto a outros de seus clientes que possam vir a passar pela mesma dificuldade, de acordo com as razões de direito conforme se passará a demonstrar a seguir.
DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CDC
A prestação de serviços de entrega de comida via aplicativo evidencia-se como relação de consumo, pois o consumidor, como usuário adquirente e mediante remuneração, utiliza-se dos serviços prestados pela fornecedora Ré.
No presente caso, a relação jurídica surgida entre as partes se caracteriza como consumerista, sendo o Autor consumidor e a Ré (aplicativo de entrega de comida) o fornecedor, cada um enquadrando-se nos termos dos Artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor:
2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."
Não somente, é sabido que a prestação de serviços de entrega de comida por aplicativo configura relação consumerista, figurando a pessoa física como consumidora, e a empresa responsável pela entrega do restaurante ao consumidor como fornecedor, de forma que deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor à tal relação.
Portanto, uma vez configurada a relação de consumo, temos que é inegável a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA RÉ
Conforme o amplamente narrado, e comprovado pela documentação acostada aos autos, o Autor foi vítima de um golpe quando de boa-fé realizou pagamento de taxa de entrega cujo visor da maquininha do representante da Ré estava adulterado, tendo sido debitado valor indevido de sua conta bancária.
Ainda que a culpa tenha sido de terceiro, isso não afastaria a responsabilidade objetiva do Réu pelos danos causados no âmbito de suas operações.
A requerida é responsável pelo cadastro e pela seleção dos entregadores em seu aplicativo e os encaminha aos endereços dos usuários para fazer a entrega, razão pela qual, independentemente da existência ou não de vínculo empregatício, deve ser responsabilizada por fraudes praticadas por seus entregadores, e contra estes ajuizar a ação regressiva que entender pertinente.
Ressalta-se que, em matéria de responsabilidade civil dos fornecedores de serviços, aplica-se a teoria do risco profissional, devendo a empresa responder pelos danos causados a terceiros no desenvolvimento de sua atividade principal.
Vale dizer, sujeita-se o fornecedor de serviços às consequências de eventual fraude ou de qualquer outro delito praticado por terceiro, mormente porque as regras e princípios do Código de Defesa do Consumidor impõem cautelas no sentido de resguardar o patrimônio e a segurança dos consumidores, sob pena de responsabilização objetiva.
Em razão da prestação de serviço defeituoso (falha no sistema de segurança por golpe praticado por representante da Ré), deixando de fornecer a segurança que é esperada, temos que a empresa responsável pela entrega deve ser responsabilizada objetivamente pelos danos caudados ao consumidor, nos termos do parágrafo primeiro do Artigo 14 do Código do Consumidor:
1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;"
E mais, uma vez verificada sua responsabilidade pelo dano, esta deve repará-lo na forma do inciso VI do artigo 6º do CDC:
Nem se alegue culpa exclusiva do Autor, que, agindo com boa-fé, não tinha motivo para desconfiar da fraude ocorrida, até porque se tratava efetivamente do entregador enviado pela própria empresa do aplicativo, o qual lhe informou que a quantia da taxa extra seria de R$ 6,99, contudo, posteriormente, em razão da fraude perpetrada, foi surpreendido com a quantia debitada de R$ 3.500,00.
Destarte, o defeito na prestação do serviço, no caso em tela, ficou comprovado.
À ré incumbia garantir a segurança dos serviços prestados e, havendo imputação de falha no serviço, mas não o fez, de modo que deve indenizar o autor, mediante pagamento, do valor que foi indevidamente debitado de sua conta em decorrência da fraude cometida (R$ 3.500).
No mais, não resta dúvida de que a falha de segurança no serviço fornecido pela ré causou dano moral ao autor.
Ao deparar-se com a notícia de que fora vítima de fraude, mediante constatação do débito de alto valor em sua conta, o autor sofreu inegável abalo emocional e transtorno que ultrapassa o mero aborrecimento.
Ademais, tentou solucionar a questão que lhe era prejudicial pelos canais de atendimentos da requerida, sem solução, sendo compelida a contratar advogado e a ingressar com ação judicial.
Exa., a relação de consumo é consabida, e a responsabilidade é de todos os participantes da cadeia de consumo, tal como dispõe o art. 7º, parágrafo único e art. 25, 2º do CDC:
"Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade
Neste contexto, é importante ter em mente que deve a apelante responder perante o consumidor, pois somente por meio da vinculação existente entre a empresa de entrega e o entregador é que foi viabilizada a aplicação do golpe, devendo o fornecedor do
produto responder pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos, nos termos do art. 34 do CDC:
Ademais, a falha no sistema de segurança que permitiu que seu representante ludibriasse o Autor configura ato ilícito nos termos do Artigo 186 do Código Civil.
Consequentemente, aquele que incide na prática ilícita (prestação de serviço defeituoso com falha no sistema de segurança, acarreta para si o claro dever de reparação do dano causado, a rigor do que determina o Artigo 927, também do Código Civil:
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelos Autores do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
Em casos análogos, seguindo o entendimento exposto, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo vem reconhecendo a responsabilidade das empresas de entrega de comida por aplicativo quando seus clientes são vítimas do vulgarmente conhecido como "Golpe do Delivery", uma vez que o tal ocorre diante da falha do sistema de segurança da empresa e vêm ainda as condenando em indenização por danos morais.
"APELAÇÃO GOLPE DO DELIVERY DANO MATERIAL E MORAL CARACTERIZADO MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA NA R. SENTENÇA – Houve evidente falha na prestação de serviço, na medida em que a apelada contratou o serviço de entrega da apelante, confiante que o serviço seria prestado de forma adequada, tendo sido vítima de golpe empregatício. – Não merece guarida o recurso no que se refere à imputação da ocorrência do evento danoso à conduta da consumidora, ao argumento de que ela não teria agido com cautela, ignorando a mensagem a ela encaminhada acerca da forma de pagamento, já que aos autos não foi colacionada qualquer prova nesse sentido, para que fosse reconhecida, ao menos a culpa concorrente da vítima. – Resta evidente o dano moral suportado pela consumidora que teve frustrada a expectativa de realizar com comodidade e segurança compras por meio de aplicativo, em virtude do golpe por ela suportado (débito de valores alheios ao negócio jurídico celebrado em sua conta bancária), conduta essa que fora perpetrada pelo entregador a serviço da própria apelante. RECURSO IMPROVIDO." (TJSP. Apelação Cível 1053847- 90.2020.8.26.0100; Relator (a): MARIA LÚCIA PIZZOTTI; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 10/02/2021)
"SERVIÇOS DE ENTREGA POR APLICATIVO Relação pelo próprio risco da atividade exercida Responsabilidade solidária de todos os atuantes da relação de consumo, independentemente de existência de vínculo de subordinação entre a empresa e o terceiro fraudador Fato ínsito às atividades da empresa recorrente, que configura fortuito interno e não pode ser alegado para eximir sua responsabilidade Tampouco restou configurada culpa exclusiva do consumidor – Falha na prestação do serviço – Dano material consistente na devolução do valor cobrado indevidamente de forma simples Minoração do dano moral fixado Sentença reformada – Recurso parcialmente provido" .(TJSP; Recurso Inominado Cível 1013592- 62.2020.8.26.0562; Relator (a): RENATA SANCHEZ GUIDUGLI GUSMÃO; Órgão Julgador: Terceira Turma Cível – Santos; Data do Julgamento: 30/11/2020)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO "Golpe do delivery" – Caráter reversível da medida AGRAVO PROVIDO." (TJSP; Agravo de Instrumento 0101170- 83.2020.8.26.9000; Relator (a): Cristiane Vieira; Órgão Julgador: Terceira Turma Cível; Foro Central Juizados Especiais Cíveis – 1ª Vara do Juizado Especial Cível – Vergueiro; Data do Julgamento: 23/10/2020; Data de Registro: 23/10/2020);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA Serviços Bancários Suposta falha na prestação de Serviços "Golpe do Delivery" – Falha no pagamento por meio do aplicativo – Suposta fraude na máquina de pagamento realizado na entrega dos produtos – Comunicação ao banco sobre a ocorrência Sistema de segurança do agravante não detectou a divergência do perfil de compras Suspensão da cobrança do valor de R$ 4.958,70, pois é manifesto o risco de dano à agravada – r. Decisão mantida nesse sentido – MULTA Função das astreintes que é a de compelir a parte ao cumprimento do comando judicial, de modo que sua fixação deve possuir valor suficiente para inibir eventual descumprimento por parte do destinatário da ordem e, ao mesmo tempo, impedir o enriquecimento sem causa da parte a quem favorece Valor da multa fixado em R$ 2.500,00 Desproporcional Redução para R$ 1.000,00 por cada descumprimento mensal, observado o teto máximo de R$ 10.000,00 Agravo provido em parte" (TJSP; Agravo de Instrumento 0100937-86.2020.8.26.9000; Relator (a): Gustavo Henrique Bretas Marzagão; Órgão Julgador: Quarta Turma Cível; Foro Central Juizados Especiais Cíveis – 2ª Vara do Juizado Especial Cível – Vergueiro; Data do Julgamento: 29/09/2020; Data de Registro: 29/09/2020).
Diante do exposto, temos que nos termos dos Artigos 14° do Código do Consumidos, Artigos 186 e 927 do Código Civil, e nos termos do entendimento mais atual do E. TJSP, é patente a responsabilidade da Empresa-Ré pelos danos causados ao Autor em razão da grave falha de segurança.
Em razão do ocorrido, o Autor arcou com um prejuízo de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais, que devem ser ressarcidos pela empresa ré:
"RECURSO INOMINADO. Ação de indenização contra fornecedora de serviços de intermediação entre consumidor e terceiro (Ifood). Relação de consumo entre ela e o adquirente do produto. Cobrança indevida pela Responsabilidade da Ifood pelos danos causados ao consumidor. Inexistência de culpa da vítima. Ressarcimento devido do montante cobrado indevidamente. Recurso desprovido." (TJSP; Recurso Inominado Cível 1000916-71.2020.8.26.0016; Relator (a): Paulo Furtado de Oliveira Filho; Órgão Julgador: Nona Turma Cível; Foro Central Juizados Especiais Cíveis – 1ª Vara do Juizado Especial Cível – Vergueiro; Data do Julgamento: 29/10/2020; Data de Registro: 29/10/2020)
Portanto, resta cabalmente demonstrado que por qualquer ângulo que se revele a situação deve a Ré ressarcir o dano material causado ao Autor, no valor total de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), acrescidos de juros legais e correção monetária, desde a época dos fatos até o efetivo pagamento
DOS DANOS MORAIS E DE SUA FIXAÇÃO
Visando proteger os indivíduos de situações como a presente, o constituinte trouxe na Carta Magna a proteção à intimidade como direito e garantia fundamental, sendo esta consagrada com o direito a indenização pelo dano moral decorrente da violação desta:
"Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. rev. e atual. p.359. São Paulo: Saraiva, 2008. v. IV.)
Seguindo tal entendimento, temos que a situação narrada e comprovada, obviamente causou danos extrapatrimoniais ao Autor, e sendo a Ré prestadora de serviços deve ser responsabilizada pelos prejuízos de ordem moral sofrido pelo Autor, nos termos do já citado Artigo 6° Código de Defesa do Consumidor, bem como nos termos do Artigo 186 do Código Civil.
Prosseguindo, deve ser ressaltado que em razão da péssima prestação de serviços da Ré, os problemas criados não se confundem com mero dissabor, ultrapassando muito a esfera do mero aborrecimento, sendo que qualquer entendimento diverso deste serviria de fomento para que as empresas do setor perpetuarem sua péssima prestação de serviços causando danos para todos os seus consumidores sem qualquer óbice.
Nesta esteira, ainda vale citar a breve lição do ilustre doutrinador Yussef Said Cahali, sobre a caracterização do dano moral, descrevendo este como:
"a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.)" ( in "Dano Moral", Ed. RT, 3ª ed., p. 22).
No magistério do citado doutrinador e outra obra sobre o tema, Yussef Said Cahali, analisa que:
"o que configura o dano moral é aquela alteração no bem- estar psicofísico do indivíduo; se ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral; o que define o dano moral é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra o mais largo significado. Na advertência da doutrina e jurisprudência, salvo situações excepcionais e bem demarcadas, não seria uma simples frustração que se indeniza, mas sim a ofensa a direitos da personalidade, ou sofrimento intenso e profundo, a ser demonstrado em cada caso". (in Dano moral – 4. ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 52-53).
Marcos Dessaune em brilhante lição, faz alusão a diversos fatos em que o consumidor é submetido ao tentar exercer o seu direito como tal e acaba tendo um desgaste incalculável com o desinteresse do fornecedor em dirimir seus problemas, a saber:
"Mesmo que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8,078/1990) preconize que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo devam ter padrões adequados de qualidade, de segurança, de durabilidade e de desempenho – para que sejam úteis e não causem riscos ou danos ao consumidor – e também proíba, por outro lado, quaisquer práticas abusivas, ainda são 'normais' em nosso País situações nocivas como:
Enfrentar uma fila demorada na agencia bancária em que, dos 10 guichês existentes, só há dois ou três abertos para atendimento ao público;
Ter que retornar à loja (quando não se é direcionado à assistência técnica autorizada ou ao fabricante) para reclamar de um produto eletroeletrônico que já apresenta problema alguns dias ou semanas depois de comprado; (…)
Telefonar insistentemente para o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) de uma empresa, contando a mesma história várias vezes, para tentar cancelar um serviço indesejado ou uma cobrança indevida, ou mesmo pra pedir novas providências acerca de um produto ou serviço defeituoso renitente, mas repetidamente negligenciado; (…)" (DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor – O Prejuízo do Tempo Desperdiçado. São Paulo: RT, 2011, p. 147-148)
Segundo o ilustre estudioso, o fornecedor tem o dever implícito de liberar os recursos produtivos do consumidor, para que o consumidor empregue seu tempo nas atividades de sua preferência e se não o faz, como in casu, o dano moral está configurado.
Nesse interim, temos que o tempo é bem EXTRAPATRIMONIAL que não pode ser ressarcido, devolvido e recuperado. Sua perda implica em prejuízo íntimo para o seu titular, que ao se ver "sem tempo" não pode cuidar de outras atividades que compõe a sua vida, devendo haver, portanto, a devida repercussão na esfera da responsabilidade civil.
Ademais, segundo o desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, ao sustentar a existência de danos morais em situações similares a presente afirma que: "o tempo pela sua escassez, é um bem precioso para o indivíduo, tendo um valor que extrapola sua dimensão econômica. A menor fração de tempo perdido em nossas vidas constitui um bem irrecuperável. Por isso, afigura-se razoável que a perda desse bem, ainda que não implique em prejuízo econômico ou material, dê ensejo a uma indenização. A ampliação do conceito de dano moral, para englobar situações nas quais um contratante se vê obrigado a perder seu tempo livre em razão da conduta abusiva do outro, não deve ser vista como um sinal de uma sociedade que não está disposta a suportar abusos" (Dano moral em caso de descumprimento de obrigação contratual, in AMAERJ Notícias Especiais, n. 20, junho/2004) (g.n.)
Desse modo, com a devida vênia, razoável crer que o acontecimento superou o limite dos simples aborrecimentos, expondo o autor a sofrimentos desnecessários. E isso é o quanto basta para configurar o dano moral, pois no ensinamento de CLAYTON REIS, "dano moral é o mal infringido à intimidade da vítima, que altera de forma substancial o seu equilíbrio psíquico" (Os Novos Rumos da Indenização do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 60).
A propósito ensina SERGIO CAVALIERI FILHO: "hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos os complexos de ordem ética , razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial" (Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 77-78).
Nesse interim, mesmo comprovados os danos morais, vale frisar que devem ser provados são fatos, condutas ou omissões que ocasionem a mencionada ofensa aos direitos da personalidade e, por consequência, sofrimento e dor ao prejudicado. A avaliação sobre quais fatos que causam dano moral deve ser feita pelo juiz, segundo a jurisprudência e as regras da experiência.
O dano moral não precisa representar a medida nem o preço da dor, mas uma compensação pela ofensa injustamente causada a outrem. A indenização econômica, assim, tornou-se o único meio para a reparação do dano moral. Ocorre por mera compensação ou neutralização e não exatamente por restauração dos bens lesados, o que, à evidência, seria impossível. Diante de tais situações, a única via pela qual se pode ao menos minorar os efeitos do dano é por meio da reparação pecuniária.
Em relação ao valor da indenização, temos que os danos morais devem ser fixados em patamar que contemple uma indenização justa.
Temos, portanto, que o dano moral, como definido pela doutrina, tem um duplo caráter: i) compensatório – a fim de compensar a dor, sofrimento, o dano suportado pela vítima; e ii) punitivo – com a finalidade de punir o causador do dano educando- o para que haja de maneira diversa em casos futuros.
Assim, a reparação dos danos morais deve ter um caráter punitivo e compensatório, de forma a evitar que o seu causador venha a incidir novamente na conduta, razão pela qual o seu valor deverá ser estimado em quantia não excessiva e também não irrisória, em atendimento ao princípio da razoabilidade, conforme entendimento já proferido pelos Tribunais:
"A sentença, para não deixar praticamente impune o agente do dano moral haverá de ser suficientemente expressiva para compensar a vítima pelo sofrimento, tristeza ou vexame sofrido e penalizar o causador do dano, levando em conta ainda a intensidade da culpa e a capacidade econômica dos ofensores, isto, porém, sem chegar ao extremo de caracterizar um enriquecimento sem causa." (TJRJ, Ap. 4.789/93, rel. Des. Laerson Mouro, Ac. 1º.3.1994, COAD, Bol. 31/94, p. 490, n. 66.291).
"Se, à falta de critérios objetivos da lei, o Juiz tem de se valer da prudência para atender, em cada caso, às suas peculiaridades assim como à repercussão econômica da indenização pelo dano moral, o certo é que o valor da condenação, como princípio geral, não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne inexpressivo." (TJMG, Ap. 87.244-3, rel. Des. Bady Curi, Ac. 9.4.1992, Jurisprudência Mineira 118/161).
Segundo posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça para fixação do valor do dano moral deve ser levado em consideração a dupla finalidade da condenação e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM. DECISÃO MANTIDA. 1.O valor da indenização por danos morais deve ser fixado em valor razoável, de modo a preservar a dupla finalidade da condenação, qual seja, a de punir o ato ilícito cometido e a de reparar o sofrimento experimentado pela vítima, consideradas as peculiaridades subjetivas do feito. 2. No caso, a indenização foi arbitrada em valor consonante com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser mantida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, AgRg no AgRg no Ag em REsp nº 416.491 – RJ, Relator: Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, data de julgamento: 26/04/2016)
Segundo posição adotada pelo E. Tribunal de Justiça de S. Paulo, o valor para a indenização do dano moral deve ser num patamar razoável. Desta maneira, a indenização por danos morais deve ser arbitrada por este D. Juízo no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao Autor, sendo que este valor se mostra adequado para reparar os danos morais sofridos e o caráter corretivo.
Dentro da sistemática que rege as relações de consumo, o consumidor é considerado a parte mais fraca, uma vez que se submete ao poder de quem dispõe do controle dos serviços, para satisfazer suas necessidades de consumo.
A proteção jurídica que se dá ao consumidor em razão de sua vulnerabilidade proporciona o acesso a uma ordem jurídica justa, o que significa o equilíbrio no contraditório e a paridade de armas dos litigantes.
Deste modo, restando evidente a hipossuficiência do Autor em relação à Ré, no caso em tela, não há dúvida de que deverá o ônus da prova ser invertido, conforme dispõe o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;".
Portanto, no intuito de se equilibrar a relação de consumo, tendo em vista a verossimilhança das alegações e a vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor, o ônus da prova deverá ser invertido em favor do Autor.
A concessão da tutela provisória de urgência exige a presença de dois requisitos, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no Artigo 300 do Código de Processo Civil, in verbis:
O primeiro dos requisitos para a concessão da tutela urgência, conforme acima, trata-se dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito, sendo que no presente caso o requisito foi preenchido, diante de todos os argumentos de direito já expostos, bem como da comprovação da cobrança indevida.
Quanto ao segundo requisito, que é o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo facilmente se denota a sua presença no caso em tela, sendo o perigo a situação de o Autor ter seu nome negativado, tendo seu bom nome na praça seriamente afetado, uma vez que não conseguirá honrar com seus compromissos financeiros em razão da Ré ter debitado indevidamente de sua conta o valor já exposto e não é razoável aguardar por anos até o término do processo.
O Autor foi vítima de golpe, não é devedor da Empresa-Ré e poderá ter seu nome negativado por não ter recursos financeiros para honrar seus compromissos haja vista o valor debitado indevidamente de sua conta por golpe do representante da Ré.
Frise-se que em casos como tais são inúmeras e incontáveis as decisões que dão direito à tutela de urgência para determinar a suspensão da cobrança:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO "Golpe do delivery" – Decisão que indeferiu a suspensão da cobrança do valor de R$ 6.000,00 após compra de alimentação pelo aplicativo ifood Valor da cobrança que não condiz com a origem da compra índicios de fraude Tutela de urgência concedida anteriormente para cancelar a cobrança. Caráter reversível da medida AGRAVO PROVIDO" (TJSP; Agravo de Instrumento 0101170-83.2020.8.26.9000; Relator (a): Cristiane Vieira; Órgão Julgador: Terceira Turma Cível; Foro Central Juizados Especiais Cíveis – 1ª Vara do Juizado Especial Cível – Vergueiro; Data do Julgamento: 23/10/2020; Data de Registro: 23/10/2020);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA
Serviços Bancários Suposta falha na prestação de Serviços "Golpe do Delivery" – Falha no pagamento por meio do aplicativo – Suposta fraude na máquina de pagamento realizado na entrega dos produtos – Comunicação ao banco sobre a ocorrência Sistema de segurança do agravante não detectou a divergência do perfil de compras Suspensão da cobrança do valor de R$ 4.958,70, pois é manifesto o risco de dano à agravada – r. Decisão mantida nesse sentido – MULTA Função das astreintes que é a de compelir a parte ao cumprimento do comando judicial, de modo que sua fixação deve possuir valor suficiente para inibir eventual descumprimento por parte do destinatário da ordem e, ao mesmo tempo, impedir o enriquecimento sem causa da parte a quem favorece Valor da multa fixado em R$ 2.500,00 Desproporcional Redução para R$ 1.000,00 por cada descumprimento mensal, observado o teto máximo de R$ 10.000,00 Agravo provido em parte." (TJSP; Agravo de Instrumento 0100937-86.2020.8.26.9000; Relator (a): Gustavo Henrique Bretas Marzagão; Órgão Julgador: Quarta Turma Cível; Foro Central Juizados Especiais Cíveis – 2ª Vara do Juizado Especial Cível – Vergueiro; Data do Julgamento: 29/09/2020; Data de Registro: 29/09/2020).
Portanto, demonstrado o preenchimento dos requisitos do Artigo 300 do Código de Processo Civil, deve ser concedida a tutela provisória de urgência, de forma inaudita altera pars, para determinar a restituição do valor de R$. 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) ao Autor em até 2 (dois) dias, sob pena de, em não o fazendo, incorrer em multa cominatória diária (astreintes) de R$ 1.000,00 (mil reais), enquanto não cumprir com as obrigações.
1.Concessão de tutela provisória de urgência para determinar a restituição do valor de R$. 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) ao Autor em até 2 (dois) dias, sob pena de, em não o fazendo, incorrer em multa cominatória diária (astreintes) de R$ 1.000,00 (mil reais), enquanto não cumprir com as obrigações, expedindo-se imediatamente e com urgência o oficio judicial a Ré informando da concessão da liminar;
2.A citação postal da Ré no endereço indicado, com urgência, dando-lhe ciência da tutela de urgência e para que, querendo, apresente sua defesa, sob pena de lhe serem aplicados os efeitos da revelia;
3.Seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do Artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor;
Julgar a presente ação totalmente procedente, com a finalidade de:
Declarar a inexigibilidade da dívida;
Condenar a ré a restituir o valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), acrescido de juros e correção monetária.
Condenar a Ré ao pagamento de indenização por danos morais ao Autor no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com incidência de juros e correção monetária na forma legal;
Condenar a Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
O Autor protesta o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, em especial depoimento pessoal da Ré, prova documental, e outras, as quais desde já ficam requeridas, ainda que não especificadas.
Ainda, o Autor informa que não tem interesse na realização de Audiência de Conciliação ou Mediação, posto que já foram esgotados todos os meios para uma composição amigável do litígio, em atendimento ao Artigo 319, VII, do Código de Processo Civil e para evitar o prolongamento do litígio. E, caso a Ré deseje propor algum acordo, poderá fazê-lo diretamente a este patrono.
Em tempo, requer ainda que as intimações processuais sejam efetivadas em nome de XXXXX, OAB/UF – n° XXXXXXXX.
Por fim, dá-se a causa o valor R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais).
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