Conceito, tipificação, princípios, classificação e principais temas a respeito das licitações públicas.
O presente texto abordará o conceito, tipificação, princípios, classificação e principais temas a respeito das licitações públicas. Como são feitas e quais as regras devem ser cumpridas e observadas para que sejam eficazes e cumpram seu objetivo. Com o intuito de apresentar um trabalho completo, ainda que os temas não sejam abordados de forma aprofundada.
Palavras-chave: Licitações públicas, Princípios da licitação, modalidades de licitação, abordagens polêmicas da licitação.
The present text will address the concept, classification, principles, classification and main topics regarding public tenders. How they are made and what rules should be followed and observed to be effective and meet their purpose. With the intention of presenting a complete work, although the subjects are not approached in an in depth form.
Key words: Public tenders, Bidding principles, bidding modalities, controversial issues of bidding.
O texto trás de forma abrangente as definições de licitações públicas, seus princípios e modalidades, demonstrando os principais temas como terceirização e quarteirização dos serviços, os entendimentos sobre as polemicas nas modalidades de licitação, o papel das cooperativas, o tratamento diferenciado as microempresas e empresas de pequeno porte etc.
Assim, busca abordar os principais temas a respeito de licitações públicas dando um panorama geral e completo sobre o tema, ainda que não de forma aprofundada e doutrinada. Conta também com alguns entendimentos majoritários sobre temas polêmicos, como terceiro setor.
Licitações é um conjunto de procedimentos administrativos para as compras ou serviços contratados pelo Governo Federal, Estadual ou Municipal. O Estado deve de toda forma, contratar e comprar serviços seguindo a lei, pelo processo formal de competição, a licitação.
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro licitação é:
"o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato". (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 30º edição, Editora Forense)
Para Vitor Aguiar Jardim de Amorim licitação consiste:
"procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados." (AMOz'RIM, Vitor Aguiar Jardim, Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Jurisprudência, Editora Senado Federal, 2017)
Todos os entes federativos são obrigados por lei a utilizar a licitação, são mais de 34 mil potencias clientes para as empresas venderem seus serviços e produtos.
Se inicia a licitação através da necessidade da administração pública, com isso vem o planejamento de como e com quem contratar ou comprar. A licitação é publicada, chega ao conhecimento público a necessidade da administração e termina com o contrato entre a contratada e a contratante, onde a contratada deve executar e a administração, ora contratante, fiscalizar a execução.
A licitação é regra constitucional, art. 37, XXI da Constituição Federal, que deve ser seguida pela administração pública e demais pessoas indicadas pela lei com o objetivo de selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratos.
A Lei Federal de licitações é uma lei nacional que deve ser observada pela União, Estados e Municípios. Em 2002 surgiu a lei dos pregões, uma modalidade de licitação, Lei nº 10.520/02, entretanto o que for omissa recorre-se a lei de licitações.
O art. 3º da lei 8.666/93 elenca os objetivos da licitação garantir a observância do principio constitucional da isonomia, selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e promover o desenvolvimento nacional sustentável.
As duas leis dão abertura para que os governos redijam seus próprios regulamentos, facilitando a adequação das regras gerais as particularidades de cada administração sem que infrinja as leis nº 8.666/93 e 10.520/02.
A Lei complementar 123 traz orientações para licitações com empresas de pequeno porte (EPP) ou microempresa (ME), contendo benefícios exclusivos. No tocante à legislação infraconstitucional, diversas leis tratam, em maior ou menor intensidade, da licitação. É possível mencionar, por exemplo, as leis que tratam das concessões de serviços públicos (ex.: Lei 8.987/1995, Lei 11.079/2004 etc.) e das agências reguladoras (ex: Lei 9.427/1996, Lei 9.472/1997, Lei 9.478/1997 etc.).
Há também a Lei das Estatais, lei nº 13.303/16, regulamentando a licitação para empresas de economia mista, como metrô, companhias de água e esgoto e etc.
Por ser um processo administrativo deve atender aos princípios constitucionais previstos no art. 37 da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Juntamente com os princípios constitucionais existem princípios específicos que devem ser observados na licitação. Elencados no art. 3 da Lei 8.666/93 são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e outros correlatos.
O princípio da competitividade trata sobre o caráter competitivo da licitação, pela busca da proposta mais vantajosa para a administração, por isso é vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo (art. 3.º, § 1.º, I, da Lei 8.666/93).
Quanto maior a competição, maior a chance de se encontrar a melhor proposta, por isso o art. 4.º, III, b, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), estabelece a nulidade dos editais de licitação que contenham cláusulas restritivas da competição.
O princípio da isonomia é ligado com o principio da impessoalidade, pois significa que a administração deve dispensar tratamento discriminatório perante os licitantes.
Como afirma o Jurista e doutrinador Rafael Cravalho Rezende Oliveira:
"licitação deve assegurar "igualdade de condições a todos os concorrentes", conforme dispõe o art. 37, XXI, da CRFB.Da mesma forma, a isonomia guarda estreita relação com a competitividade, pois as restrições à participação de determinadas pessoas na licitação acarretam diminuição do número de possíveis interessados. Exemplo: a Administração não pode estabelecer preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, conforme previsão do art. 3.º, § 1.º, I, da Lei 8.666/1993." (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende, Licitações e contratos administrativos – teoria prática, 4º edição, página 29)
A Lei 12.349/10, contem ressalvas, por exemplo pode conter restrições de licitações apenas para bens e serviços produzidos no pais.
Lembrando ainda que o principio propõe tratamento desigual para pessoas que se encontram em situação desigual desde que respeitado o principio da proporcionalidade. Como por exemplo para as cooperativas (art. 5.º, XVIII; art. 146, III, c; e art. 174, § 2.º, da CRFB; Lei 5.764/1971), bem como no tocante às microempresas e empresas de pequeno porte (art. 5.º-A da Lei 8.666/1993, alterado pela LC 147/2014; art. 146, III, d, e art. 179 da CRFB; LC 123/2006).
2.3 Vinculação ao instrumento convocatório
Quanto ao principio da vinculação ao instrumento convocatório, é a carta convite, edital ou lei interna que deve ser respeitada pelo poder público e pelos licitantes. Segundo o art. 41 da Lei 8.666/93:
"Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada".
De forma que o não cumprimento das regras fixadas no instrumento convocatório acarretara a nulidade e ilegalidade do certame.
Cada licitação tem seu respectivo edital, onde estão todas as regras que serão observadas pela Comissão de Licitações, formada por agentes públicos que irão conduzir o pregão com uma equipe de apoio, são nomeados pela autoridade do governo ou no caso de pregão, pelo Pregoeiro.
Como disse o jurista Helly Lopes Meirelles:
"O edital é a Lei interna da licitação. Não pode conter cláusulas ou condições que comprometam a competição. Também será nulo se for genérico, impreciso ou omisso em pontos essenciais, ou se tiver exigências excessivas ou impertinentes ao seu objeto."
Nesses casos, o edital é impugnado ou pedem-se esclarecimentos.
As fases do edital devem ser respeitadas, sendo; habilitação, julgamento, homologação, adjudicação e assinatura.
2.4 Procedimento formal
O princípio do procedimento formal, trata que os procedimentos adotados na licitação devem ser fieis as normas contidas na legislação (art. 4 da Lei 8.666/93), decorre do princípio do devido processo legal. Não se confunde com excesso de formalismo, deve se manter a linha em direção ao objetivo de celebrar contrato com o licitante que apresentou a melhor proposta.
Quando todas as propostas forem desclassificadas a administração pode abrir novo prazo para que os licitantes apresentem novas propostas (art. 43, parágrafo 3 da Lei 8.666/93), previsto no edital como "saneamento das falhas, complementação de insuficiências, correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório".
2.5 Julgamento objetivo
Quanto ao princípio do julgamento objetivo, trata-se da escolha que deve ser pautada pelos critérios objetivos apresentados pelos licitantes. A adoção de critérios subjetivos é ilegal e viola esse princípio. Sendo os critérios: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta. Quando houver empate será resolvido por sorteio.
Tais critérios tem relação ao preço da oferta, qualidade, ambos anteriores ou o melhor desconto.
A terceirização tem vantagem em relação com a eficiência administrativa tendo em vista que as atividades-meio por empresa privada permite que a administração concentre sua atenção apenas na atividade fim.
A doutrina entende que a terceirização só será legitima para atividades-meio e não para atividades fim.
Nesse sentido, o Enunciado 331, III, do TST dispõe:
"Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.º 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta" (Registre-se que o TST, nos dias 04 e 05.10.2011, realizou a primeira audiência pública de sua história sobre o tema da terceirização de mão de obra. Disponível em:http://www.tst.jus.br/ASCS/audiencia_publica/index.html>. Acesso em: 26 de maio 2018.)
Tal enunciado mostra a importância dos princípios da impessoalidade e da inexistência da subordinação, de modo que para que a terceirização seja lícita é necessário que cumpra a regra de atividade meio e é vedada para contratação de pessoal, sendo estes feitos por meio de concurso público.
Nessa linha, defende Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"sendo inadmissível o contrato de fornecimento de mão de obra, o dispositivo deve ser entendido de modo que, se celebrado, a despesa correspondente será levada em consideração para fins de cálculo das despesas de pessoal". (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 2)
Dessa forma, enquanto as terceirizações de atividade meio (obra, projeto etc) tem por objetivo o resultado, as terceirizações de mão de obra visam contratar funcionários, sendo a empresa mera intermediária, o que é ilícito.
Há também a quarteirização, que é a contratação de uma empresa para gerenciar o fornecimento de serviços por terceiros, ou seja, uma fiscal dos serviços terceirizados contratados pela administração.
Nesse contexto, Jessé Torres sustenta que a quarteirização é o estágio seguinte à terceirização, consistindo na:
"[...] contratação, pela Administração, de um terceiro privado, especializado em gerenciar pessoas físicas ou jurídicas, os "quarteirizados", que o terceiro contratará para a execução de determinados serviços ou o fornecimento de certos bens necessários ao serviço público."
O TST consagrou a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas pelas quarteirizadas, assim como também pelos próprios terceirizados.
As hipóteses de dispensa (art. 24) e inexigibilidade (art. 25) da Lei 8.666/93 de licitação, essa assertiva deve ser relativizada no tocante à disposição dos bens da Administração, tendo em vista o princípio federativo (art. 18 da CRFB).
O art. 24 trata da possibilidade da administração de afastar a licitação se for de interesse público e de forma mais célere e eficiente.
O art. 25 trata da inexigibilidade de licitação quando for inviável a competição, a não incidência da regra, como no caso de fornecedor único ou impossibilidade de competição para contratar um artista específico por exemplo.
Na Lei 8.666/93 são 5 as modalidades de licitação, estas são a concorrência, tomada de preços, concurso, convite e leilão e a 6 foi incluída pela Lei 10.520/02, o pregão.
Concorrência é a modalidade em que todos os interessados podem participar na fase de habilitação, desde que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto da licitação.
Os valores dos contratos são definidos no art. 23, I, c, e II, c, da Lei 8.666/1993: a) obras e serviços de engenharia: valor acima de R$ 1.500.000,00; e b) compras e demais serviços: valor acima de R$ 650.000,00. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (art. 23, § 8.º, da Lei 8.666/1993).
A empresa interessada deverá comprovar: a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico financeira, regularidade fiscal; e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7.º da CRFB (art. 27 da Lei 8.666/1993).
5.2 Tomada de preço
Tomada de preço é realizada entre os interessados que se cadastrarem ou que atenderem a todas as exigências até o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas, desde que devidamente qualificado. Quanto aos não cadastrados parece que a melhor interpretação é conferir à comissão de licitação a incumbência de analisar os documentos apresentados pelos interessados ainda não cadastrados. Isso evitaria que a comissão de licitação tivesse que esperar a decisão de outro órgão (comissão de cadastramento), facilitando a maior agilidade e controle da licitação.
O convite é a modalidade em que no mínimo cinco interessados são convidados pela administração, sendo do ramo de que trata o objeto da licitação. A administração convida os possíveis interessados, estando eles cadastrados ou não, divulgando em quadros de aviso de órgãos e entidades em local de ampla divulgação. Os não convidados desde que cadastrados podem solicitar o convite com até 24 horas de antecedência da apresentação das propostas.
Devem ser convidados no mínimo cinco interessados, não basta apenas o envio do convite e sim a efetiva apresentação de três propostas. O objetivo é evitar fraudes, permitindo o maior número possível de participantes para compensar a falta de publicidade desta modalidade. Se não for possível o número mínimo de solicitantes a administração deve justificar.
5.4 Concurso
A modalidade concurso é para escolha de trabalho cientifico, técnico e artístico mediante prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme edital publicado com antecedência mínima de 45 dias (art. 22, § 4.º, da Lei 8.666/1993). A utilização do concurso não depende do valor estimado do contrato. Ademais, é permitida a participação de todos os eventuais interessados.
Não se confunde com o concurso público para contratação de agentes públicos, na licitação por concurso o objetivo é contratar trabalho técnico, artístico ou cientifico e não prover cargos públicos.
5.5 Leilão
Leilão está previsto no art. 22, § 5.º, da Lei de Licitações, é a modalidade de licitação adotada para alienação dos seguintes bens: a) bens móveis inservíveis; b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados; c) alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento (art. 19, III, da Lei de Licitações).
O bem deve ser avaliado previamente para se considerar o valor mínimo a ser leiloado, o bem será entregue imediatamente com pagamento à vista ou no mínimo de 5%, sob pena de perder o valor pago a administração caso não quite a dívida no valor estipulado no edital. Assim como ocorre no convite e no concurso, a Lei admite a dispensa, no leilão, de alguns documentos relacionados à habilitação dos interessados (art. 32, § 1.º, da Lei 8.666/1993).
Na definição de Alexandre Mazza:
"O leilão é a modalidade que se diferencia, pois, as demais têm a finalidade de aquisição de bens ou execução de obras e o leilão tem como finalidade vender bens móveis que já não são mais úteis para a administração ou aqueles que foram apreendidos, penhorados ou alienados por meio de ação judicial. Estes bens são vendidos a quem der o maior lance, igual ou valor superior à avaliação feita previamente."(MAZZA, 2016 p.452)
5.6 Pregão
O pregão é modalidade prevista na Lei 10.520/02 para aquisição de bens e serviços comuns "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado" (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002), cabe aos Estados, Municípios e DF editar seus respectivos regulamentos nos termos da lei.
Bem ou serviço comum possui as respectivas características básicas: disponibilidade no mercado (o objeto é encontrado facilmente no mercado), padronização predeterminação, de modo objetivo e uniforme, da qualidade e dos atributos essenciais do bem ou do serviço) e casuísmo moderado (a qualidade "comum" deve ser verificada em cada caso concreto e não em termos abstratos).
A Lei veda as seguintes exigências no pregão: a) garantia de proposta; b) aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e c) pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso (art. 5.º da Lei 10.520/2002). Não é obrigatória a utilização do pregão para aquisição de bens e serviços comuns.
O art. 1.º da Lei 10.520/2002 estabelece que o pregão "poderá" ser adotado nesses casos. Trata-se de atuação discricionária do administrador que pode optar por outra modalidade de licitação.
5.7 Consulta
A consulta é modalidade prevista no art. 37, caput e parágrafo único, da Lei 9.986/2000 e serve para licitações realizadas pelas agências reguladoras.
O procedimento deve observar os arts. 55 a 58 da Lei 9.472/1997 (Lei da ANATEL). Utilizada nas hipóteses em que o pregão não for possível e para contratações que não sejam de obras e serviços de engenharia.
Resumidamente, as características da consulta são: a) não tem relação com o valor estimado do futuro contrato; b) somente será utilizada para aquisição de bens ou serviços que não sejam considerados "comuns", ou seja, para os casos de impossibilidade de utilização do pregão; c) a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase; e d) somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados.
Fase em que se verifica a aptidão dos licitantes para celebrar o contrato, o vencedor deve manter o cumprimento dos requisitos durante todo o cumprimento do contrato. Os requisitos da habilitação são (art. 27 da Lei 8.666/1993): habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, bem como o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7.º da CRFB.
7. COOPERATIVAS NAS LICITAÇÕES
Em relação a participação das cooperativas em licitações existem dois entendimentos, alguns autores vedam a participação das cooperativas pois estas em razão dos privilégios trabalhistas e tributários sempre apresentariam melhores preços, outros autores admitem a sua participação desde que levem em conta os encargos trabalhistas e tributários para igualar as condições de competição e ainda há os doutrinadores que permitem a participação das cooperativas nas licitações uma vez que o próprio texto constitucional exigiu tratamento diferenciado às cooperativas (art. 5.º, XVIII; art. 146, III, c; e art. 174, § 2.º, da CRFB). Nesse sentido é defeso por Marcos Juruena Villela Souto e Jessé Torres Pereira Junior.
8. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
O tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte é garantido constitucionalmente nos arts. 146, III, d, 170, IX, e 179 da CF. Considera-se microempresa as empresas individuais de responsabilidade limitada –EIRELI, as sociedades empresárias e as sociedades simples e os empresários devidamente registrados com receita bruta de até 360 mil reais. Bem como considera-se empresa de pequeno porte as que auferem receita bruta superior a 360 mil reais até 3 milhões e 600 mil reais.
Foi concedida LC 123/2006 de tratamento diferenciado as microempresas e empresas de pequeno porte, assim como as cooperativas com receita bruta equivalente as da empresa de pequeno porte, com fulcro no art. 34 da Lei 11.488/07.
Tal tratamento permite as M.E. e E.P.P. apresentarem documentos para garantir a habilitação destas no processo licitatório em fases posteriores, enquadrar seus preços às das grandes empresas, vez que esta não dispõe de recursos para aquisição de lotes maiores do produto para baratear o preço.
9. LICITAÇÃO NO TERCEIRO SETOR
O primeiro setor é o Estado (Entes federados e entidades da Administração Pública Indireta); o segundo setor é o mercado (entidades privadas com fins lucrativos, tais como os concessionários e os permissionários de serviços públicos) terceiro setor são as entidades da sociedade civil sem fins lucrativos, como os serviços sociais autônomos (SESI, SENAI etc), organizações sociais ("OS") e as organizações da sociedade civil de interesse público ("OSCIP").
O terceiro setor possui as seguintes caraterísticas: são criadas pela iniciativa privada, não possuem finalidade lucrativa, não integram a Administração Pública indireta, prestam atividades privadas de relevância social, possuem vínculo legal ou negocial com o Estado, recebem benefícios públicos.
O ponto polêmico é que tal setor possui caráter hibrido, pois as entidades são publicas por executarem atividades sociais e receber incentivo público, mas também são não estatais, visto que integram a Administração Pública, gerando divergência doutrinária.
O TCU entende majoritariamente que é desnecessária a licitação na forma da lei 8.666/93, mas é obrigatória a realização de procedimento simplificado, previsto no regulamento da entidade que assegure os princípios constitucionais contido no art 17 da Lei 9.637/98 e art. 14 da Lei 9.790/99.
Diante do exposto, conclui-se que licitação é o meio mais seguro e eficiente para a administração pública efetuar contratos e cumprir seus objetivos, por meio de princípios que regulam e mantém lícita a competição.
Ao analisar as modalidades de licitação a administração pública deve enquadrar a que melhor couber de acordo com o caso concreto para que as garantias constitucionais sejam asseguradas
Dito isso, os poderes públicos criam métodos de garantir a celeridade, probidade, publicidade e outras características que tornam o uso do erário público o mais lícito possível.
AMORIM, Vitor Aguiar Jardim, Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Jurisprudência, Editora Senado Federal, 2017
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 30º edição, Editora Forense
MAZZA, Alexandre.Manual de direito administrativo.6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. 1 v.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende, Licitações e contratos administrativos – teoria prática, 4º edição, página 29
Registre-se que o TST, nos dias 04 e 05.10.2011, realizou a primeira audiência pública de sua história sobre o tema da terceirização de mão de obra. Disponível em:http://www.tst.jus.br/ASCS/audiencia_publica/index.html>. Acesso em: 26 de maio 2018