Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de i Nexistência de Débito Cumulada com i Ndenização e Pedido de Tutela de u Rgência - Procedimento Comum Cível - contra Banco BMG - 2019.8.26.0060
Processo XXXXXXX-XX.2019.8.26.0060
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0060
Juiz de Direito da Egrégia Vara Cível da
Comarca de AURIFLAMA - SP.
Brasileiro (a), solteiro (a), aposentado (a), portador (a) da cédula de entidade (RG/SSP-SP.) n o 00000-00, inscrito (a) no Cadastro de Pessoa Física (CPF/MF.) n o 000.000.000-00, residente e domiciliado (a) na Endereçon o 87-30, nesta Cidade de Auriflama/SP , através dos patronos constituídos por instrumento de mandato anexo na forma digitalizada, vem, mui, respeitosamente e com o devido acatamento à augusta presença de VOSSA EXCELÊNCIA, oferecer a medida judicial denominada:
AÇÃO D ECLARATÓRIA DE
I NEXISTÊNCIA DE D ÉBITO
CUMULADA COM I NDENIZAÇÃO E PEDIDO DE
T UTELA DE U RGÊNCIA
Em face do BANCO BMG S.A. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP. 00000-000, onde deverá ser citada por via postal - com Aviso de Recebimento, pelos motivos de fato e fundamentos jurídicos que a seguir passam a elucidar e ao final apresentar os REQUERIMENTOS FINAIS:
"Ab initio", impende consignar que o (a) Autor (a) é beneficiário (a) do INSS e de seu benefício de R$ 998,00, sobrevive. Com o agravamento dos descontos indevidos, conforme cabalmente será demonstrado, é de se concluir de forma absoluta sua hipossuficiência financeira, não reunindo condições de suportar as custas e despesas processuais sem o prejuízo do próprio sustento. Por tal razão é que se requerer a concessão dos benefícios da assistência judiciária, nos termos do art. 5º, LXXIV, CF e do art. 98 e seguintes, do CPC, conforme faz provas os inclusos documentos.
Como se pode comprovar pelos documentos pessoais, o (a) Autor (a) ultrapassou os 60 (sessenta) anos de idade, fazendo jus à tramitação prioritária do feito nos termos do que dispõe o artigo 71 do Estatuto do Idoso, Lei n o 10.741/2003, o que expressamente se requer.
D A N ARRATIVA F ÁTICA
O (a) Autor (a) é beneficiário (a) do Regime Geral de Previdência Social ( benefício de nº 00000-00) e neste benefício previdenciário teve, inadvertidamente, alguns descontos, ordinários e mensais, sem que houvesse contratado ou autorizado qualquer serviço passível de gerar tais descontos.
Após receber orientação, o (a) Autor (a) emitiu um extrato com as informações do beneficiário emitida pelo INSS, obtendo a informação de que os indigitados valores foram descontados do (a) Autor (a) em favor do Banco Réu, relativos à concessão de um CARTÃO DE CRÉDITO na modalidade
"RMC". A referida rubrica trata-se de modalidade de empréstimo que permite ao credor receber seu crédito diretamente no benefício do aposentado em margem de até 5% (cinco por cento) acima do teto regulamentado para o empréstimo consignado (30%). Daí porque denominar-se RMC, correspondente à RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL.
Esclarece, por oportuno, que a Reserva de Margem Consignável - RMC, definida pela Lei 13.172/2015, estabelece que os servidores públicos, empregados privados e aposentados poderão contratar empréstimos consignados, admitido o desconto direto em folha de pagamento de 35%, sendo que somente 5% desta reserva destina-se à amortização de despesas com cartão de crédito ou saque por meio de cartão de crédito.
Grifa-se, o (a) Autor (a) não solicitou nenhum cartão de crédito .
Ao buscar mais informações sobre esse inexistente contrato, o (a) Requerente foi informado (a) que os débitos em seu benefício são oriundos de lançamentos para pagar os consectários de um "cartão de crédito", assim o são em razão de o Banco ter realizado um saque do limite desse suposto "cartão de crédito", lançando-o na conta corrente do (a) Requerente, dando assim origem ao retro mencionado RMC em valor tal que os juros e encargos financeiros cobrados mensalmente daquele "saque" corresponderia exatamente ao limite de 5% (cinco pontos percentuais) sobre o benefício alcançado .
O escrutínio deste fato, de per si, denuncia o quão longe está da retidão a conduta da Ré. Ora, a Ré simula a contratação de um cartão de crédito, ato contínuo simula um saque no limite deste cartão e lança este débito na conta corrente do (a) Autor (a) como sendo um RMC próprio de cartão de crédito (obtém assim um consignado com os juros e consectários de um cartão de crédito).
Impressiona dizer que, não satisfeito em emitir cartão de crédito para o (a) Autor (a), sem que este tivesse sido solicitado, o Réu também simulou operação de saque em valor tal que apenas os JUROS MENSAIS por este empréstimo correspondesse ao limite da Reserva de Margem Consignada - RMC, de forma que mês a mês o banco desconta do benefício previdenciário do (a) Autor (a) apenas os encargos daquele empréstimo simulado, tornando, portanto, o referido empréstimo ETERNO já que os lançamentos mensais limitados ao teto legal nunca conseguem amortizar o saldo devedor, limitando-se apenas a pagar os encargos mensais de juros .
Diante da tal notícia e certo (a) de nunca ter solicitado qualquer cartão de crédito recebido do Requerido, o (a) Autor (a), buscando resguardar seu direito e interromper os indevidos descontos em seu benefício, procurou a instituição financeira solicitando a entrega do suposto contrato por telefone, contudo, a Ré quedou-se inerte e não forneceu cópia do contrato ou qualquer outro documento.
Isso, porque, grifa-se, inexiste contrato .
Da importância do contrato para o caso em tela.
O negócio jurídico em tela, fundo do suposto empréstimo consignado, exige para a sua validade a forma escrita, ou seja, a autorização para descontos diretamente dos benefícios previdenciários a título de crédito com Reserva de Margem Consignável (RMC), disciplinada na Lei 10.820/2003, artigo 15, determina observância ao inciso I, do artigo 58 da Instrução Normativa INSS/PRES 28/2008, in verbis :
(...) "I - a constituição o de RMC somente poderá ocorrer após a solicitação formal firmada pelo titular do benefício, por escrito ou por meio eletrônico, sendo vedada à instituição financeira: emitir cartão de crédito adicional ou derivado; e cobrar taxa de manutenção ou anuidade."
Ou seja, a norma exige formalidade na contratação da espécie, de sorte que a inobservância da formalidade no negócio jurídico gera sua nulidade, nos termos do inciso IV, do artigo 166, do Código Civil.
Com efeito, diante da exigência formal de contrato escrito, para que se admita como lídimo o empréstimo há, obrigatoriamente, de existir o indigitado instrumento.
Tudo converge, assim, para uma imperiosa obrigação da Ré em apresentar o documento, a uma, porque instado a apresentar cópia do contrato ao contratante (ora Autor (a)) a Ré é obrigada a exibir em respeito ao direito à informação do consumidor; a duas, porque aqui é prova negativa, impossível de ser produzida pelo (a) Autor (a); a três, diante da incontornável hipossuficiência do (a) Autor (a), o ônus da prova deve ser invertido.
Com efeito, é que se requer, desde já, com fulcro no artigo 396, do Código de Processo Civil, que determine à Ré a apresentação do contrato que balizou o indigitado empréstimo, no prazo de 5 (cinco) dias ( CPC 398), sob pena presumir-se verdadeira a alegação do (a) Autor (a) de que não firmou qualquer contrato de empréstimo consignado - RMC com a Ré, nos termos do Art. 400, I, CPC.
Impressiona a ilicitude do Réu. Resumidamente o Réu:
I - Emite um contrato de cartão de crédito em nome do (a) Autor (a), sem que este o tenha solicitado;
II - Simula a contratação de consignado por meio da emissão do cartão de crédito;
III - Simula a dívida deste cartão, originada em saque também simulado;
IV - Passa a descontar mensalmente valores a título de juros e demais consectários deste empréstimo no benefício previdenciário do (a) Autor (a), sem sua autorização ;
V - Simula um empréstimo em valor tal que somente os juros e consectários das parcelas atingem o limite máximo do consignado, de sorte que o principal torna-se impagável, em derradeira obrigação perpétua .
D A F UNDAMENTAÇÃO J URÍDICA
Da Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor -
Da relação de consumo e do ônus da prova
O Código de Defesa do Consumidor estabelece o calabouço de proteção jurídica ao consumidor, vez que as instituições financeiras podem e devem ter seus serviços reconhecidos na relação de consumo, como preconiza a Súmula nº 297 do Colendo Superior Tribunal de Justiça "in verbis": "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" .
O novel artigo 14 do CDC preconiza a proteção dos direitos dos consumidores. Vejamos:
Assim, no caso sub judice é de rigor a aplicação das normas e princípios previstos no Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que diz respeito à inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, VIII, da Lei Consumerista .
No presente caso é incontroversa a responsabilidade objetiva do Banco Requerido, pois encontra o respaldo na teoria do risco do empreendimento, pois a instituição financeira deve responder pelos defeitos resultantes do negócio independentemente de culpa.
E mais, no caso em tela mostra-se abusiva a conduta do Banco Requerido em emitir de forma forçosa o cartão de crédito sem autorização do Autor, ferindo o inciso III do artigo 39 do CDC "in verbis":
Reiterando uma vez mais o que já levado ao conhecimento de Vossa Excelência, o (a) Autor (a) tem absoluta convicção de que nunca solicitou qualquer cartão de crédito fornecido pelo Réu , daí porque impossível que com ele tenha contratado empréstimo na modalidade "RMC".
Ocorre que é absolutamente impossível e legalmente inexigível da parte que produza a chamada prova negativa. Ou seja, não cabe à parte provar que não fez, sendo, portanto, e principalmente neste caso e nas relações de consumo, forçoso reconhecer que ao Banco incumbe a obrigação de provar que o (a) Autor (a) teria conscientemente contratado, solicitado, recebido e utilizado de cartão de crédito para com ele fazer por si só o saque do valor apontado como devido. E mais: que teria também contratado as taxas de juros exigidas que hoje correspondem, só ela, a 5% (cinco pontos percentuais) do benefício previdenciário recebido.
Assim, mais que só provar ter atendido as regras consumeristas na contratação, antes o Banco deve fazer a prova de que houve contratação, sendo compelido a trazer ao feito cópia do contrato que diz ter firmado com o (a) Requerente, tudo nos termos dos artigos 396 e seguintes do Código de Processo Civil em vigor, sob pena de assim não o fazendo ser reconhecida a inexistência do contrato com a consequente declaração da inexigibilidade do valor tido como objeto de empréstimo.
Da ausência de solicitação do cartão de crédito e ausência de autorização para descontos em folha.
Ainda que o (a) Autor (a) houvesse recebido qualquer cartão de crédito da Ré, o que se admite ad argumentandum tantum , este fato teria ocorrido ao arrepio da lei e da boa-fé, nos termos do inciso III, do artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor:
Ainda, em desarmonia com a abusiva e ilegal prática reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 532, publicada em 8/6/2015.
Contudo, no caso em tela, a prática abusiva e ilegal da Ré foi mais longe. Teve o Autor de seu parco benefício pago pelo INSS um desconto ilegalmente promovido pela Ré, isso porque inexiste a formalidade exigida pela lei. Senão vejamos:
A Instrução Normativa 28/2008 do INSS , que estabelece critérios e procedimentos operacionais relativos à consignação de descontos para pagamento de empréstimos e cartão de crédito, impõe parâmetros imperativos para que as instituições financeiras estejam autorizadas a realizar tais descontos.
"Art. 3º - Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que:
II - mediante contrato firmado e assinado com apresentação do documento de identidade e/ou Carteira Nacional de Habilitação - CNH, e Cadastro de Pessoa Física - CPF, junto com a autorização de consignação assinada, prevista no convênio;
III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência ." (g.m.)
Portanto, sendo norma cogente que impõe formalidade (contrato expresso) para a autorização do desconto, o suposto ato que desatendeu o requisito formal do contrato leva a nulidade do negócio jurídico (na hipótese de ter havido um negócio jurídico).
Da vedação legal para saques com cartão de crédito.
Não menos importante, está a vedação para saque com o uso do cartão de crédito na modalidade em questão, nos termos do § 3º, V, art. 16, da Instrução Normativa 28/2008 do INSS.
"Art. 16. Nas operações de cartão de crédito serão considerados, observado, no que couber, o disposto no art. 58 desta Instrução Normativa:"
§ 3º - É proibida a utilização do cartão de crédito para saque.
Portanto, ainda que não eivado o negócio jurídico pela fraude e simulação, não poderia haver saque com o uso do suposto cartão de crédito, por expressa vedação legal.
Da Reserva de Margem Consignável - RMC.
Esclarece, preambularmente, que a Reserva de Margem Consignável - RMC, definida pela Lei 13.172/2015, estabelece que os servidores públicos, empregados privados e aposentados poderão contratar empréstimos consignados, admitido desconto direto em folha de pagamento de 35%, sendo que somente 5% desta reserva destina-se à amortização de despesas com cartão de crédito ou saque por meio de cartão de crédito.
Ainda, nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28/2008 do INSS, na modalidade de cartão de crédito as operações realizadas alcançam a taxa de juros de 3,5% ao mês (art. 16, III).
III - a taxa de juros não poderá ser superior a 3,5% (três inteiros e meio por cento) ao mês, de forma que expresse o custo efetivo.
Por outro lado, o limite máximo de juros no empréstimo consignado convencional é de 2,08% ao mês, nos termos da Portaria INSS 1.959. Com efeito, notadamente mais vantajosa para a casa bancária o cartão de crédito consignado, sendo um negócio mais lucrativo do qual certamente a Ré não pretende perder.
Com efeito e permissa vênia, ainda que tivesse sido realizado o indigitado empréstimo consignado, o que admite-se ad argumentandum tantum , este estaria claramente eivado de simulação, pretendeu a Ré deixar à disposição do (a) Autor (a) valor de empréstimo como sendo saque realizado por cartão de crédito, em valor de parcelas que suportam tão somente os juros, prendendo o consumidor numa obrigação perpétua e ilegal, em derradeira manobra flagrantemente ilegal e com encargos superiores ao empréstimo consignado tradicional.
Da impossibilidade de perpetuidade da obrigação.
Consoante já aduzido, ao buscar mais informações sobre esse inexistente negócio jurídico, o (a) Requerente foi informado (a) que os débitos em seu benefício são oriundos de lançamentos para pagar os consectários de um suposto saque com um "cartão de crédito", debitado em conta corrente, dando assim origem ao retro mencionado RMC em valor tal que os juros cobrados mensalmente daquele "saque" corresponderia exatamente ao limite de 5% (cinco pontos percentuais) sobre o benefício alcançado .
Repisa-se, de um lado o limite de 5% sobre o benefício do (a) Autor (a), de outro lado o cálculo apresentado pelo suposto contrato com a Ré, do qual extrai-se que: somente os juros cobrados pelo suposto saque estariam dentro da margem de 5%. Ou seja, o Autor pagará, porque dentro do limite de 5%, somente os juros e jamais o principal, como consequência a dívida é impagável e os descontos serão perpétuos.
Ora, a obrigação é sempre transitória. Ou seja, o Direito não se coaduna com a ideia de perpetuidade da obrigação e repudia a ideia de escravidão convencional.
Portanto, além de simulado o negócio jurídico indicado nos descontos mensais na conta do (a) Autor (a), este suposto negócio ostenta o nítido propósito de prender o (a) Autor (a) perpetuamente nesta ímproba obrigação com a Ré, merecendo, portanto, a devida declaração de nulidade do negócio.
D O D ANO M ORAL e D O D ANO P RESUMIDO
D A D OSIMETRIA DO Q UANTUM I NDENIZATÓRIO
("Pretium Doloris")
O artigo 5º da CF/88 dispõe que a proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem são direitos fundamentais, e sua violação pode ensejar a reparação por dano moral.
Atualmente segundo a ordem jurídica constitucional, o dano moral não é mais entendido como apenas aquele que atinge o âmbito psíquico da pessoa, causando-lhe "grande abalo psicológico", mas sim como aquele que atinge os direitos da personalidade do indivíduo, bem como a sua dignidade.
Ora, a dor, o sofrimento, vexame, o abalo emocional, etc., são consequências do dano moral, e não sua causa, de modo que "pode ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade". (CAVALIERI FILHO, Sergio . Programa de Responsabilidade Civil. 6a edição. "p São Paulo: Malheiros, 2006, pag. 101). ( grifei ).
Nas lições de Nome, dano moral:
" é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.) "
(" Dano Moral ", Editora Revista dos Tribunais, SP, 1998, 2a Ed.)
Neste diapasão, vale tecer brilhante lição da ilustre doutrinadora Nomeelucida que:
O corpo humano, ao lado do valor moral que representa, pode originar um valor econômico que deve ser indenizado. A integridade física é um bem suscetível de apreciação pecuniária, de modo que sua perda deverá ser reparada (...). A lesão à integridade física de alguém constitui ilícito previsto tanto no Código Civil, art. 949, como no Código Penal, art. 129, e objetiva-se pelo dano anatômico (escoriações, equimose, ferida, luxação, fratura, cicatriz, aleijão, mutilação etc), que poderá acarretar ou não perturbação funcional (alteração na sensibilidade, na motricidade, nas funções vegetativas - digestão, respiração, circulação, excreção, na atividade sexual, no psiquismo).
(Curso de Direito Civil Saraiva, volume 7, 2009, 23a edição, p.
Para outro expoente nessa seara, Nome:
" são morais os danos e atributos valorativos (virtudes) da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade (como, v.g., a honra, a reputação e as manifestações do intelecto). "
(Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas Atividades Empresariais, Revista dos Tribunais, SP, 1993, p. 24).
Dano moral presumido é aquele que decorre"in reipsa", ou seja, da própria conduta do ofensor, segundo os artigos 186 e 927 do Código Civil,"in verbis":
A emissão não autorizada de cartão de crédito é prática alvejada e amplamente discutida no país, tanto que recentemente o
Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 532 : "constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa" .
"No presente caso, embora o cartão tenha sido enviado bloqueado, a situação vivenciada pelos consumidores, especialmente pessoas humildes ou idosas, é semelhante, pois pode gerar uma desnecessária angústia".
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CARTÃO DE CRÉDITO. INDEVIDO BLOQUEIO DA RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. DANO MORAL IN RE IPSA . CABIMENTO.I. Responde a instituição financeira pelos danos ocasionados ao correntista em virtude de cobrança indevida de suposta dívida de cartão de crédito. O indevido bloqueio da reserva de margem consignável da autora, ausente lastro contratual a autorizar a operação, configura, por si só, abalo moral. II. Quantum indenizatório. Montante fixado em observância das características compensatória, pedagógica e punitiva da indenização, sendo que tal importância que se encaixa às circunstâncias concretas do caso, ao mesmo tempo em que não destoa dos valores balizados por esse colendo Tribunal. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.
(TJRS, Apelação nº 0404825-58.2013.8.21.7000, Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: ERGIO ROQUE MENINE, j. 11/12/20014).
Como se vê, o dano moral é certo nos casos como dos autos.
A respeito do "pretium doloris", preleciona Rui Stoco que:
"A composição do dano moral causado pela dor, ou o encontro do"pretium doloris", há de representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral, ou seja, psicológica, e uma compensação pela perda de um bem insubstituível", mesmo porque Como ensina Wilson Melo da Silva "se o dinheiro não paga a dor, pode, no entanto, indiretamente, contribuir para aplacá-la". "
(Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, pág. 492).
Diante da ausência de norma para se encontrar o valor da indenização para o dano moral, o arbitramento para cada caso constitui o critério mais adequado.
Assim, o julgador há de considerar em princípio: a extensão e gravidade do dano, as circunstâncias (objetivas e subjetivas) do caso, a situação pessoal e social do ofendido e a condição econômica do lesante, na busca de relativa objetividade com relação à satisfação do direito atingido, preponderando, como orientação central, a ideia de sancionamento do ofensor, como forma de obstar a reiteração de casos futuros. Tudo isso, consideradas as circunstâncias concretas do caso, à luz da prudência e razoabilidade.
Dessa forma se justifica a função ou o papel desempenhado pelo dinheiro na reparação do dano moral, que não apresenta, como nos danos materiais, os característicos de um equivalente (ideia de sanção civil indireta representada pela noção de perdas e danos), mas sim os de um valor que atenue ou mitigue, ao menos em parte, as consequências do dano suportado pela vítima em face da atitude de outrem - natureza compensatória e punitiva - amenizando a dor do ofendido.
A condenação não pode ser fixada em número tão pequeno a ponto de ser incapaz de fazer com que o ofensor não sinta a consequência danosa de seu ato.
CARTÃO DE CRÉDITO. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com indenização por dano moral. Contratação de cartão de crédito negada, sem prova efetiva de sua ocorrência. Averbação do cartão de crédito pela apelada, na reserva de margem consignável junto ao Instituto Nacional do Seguro Social , a comprometer a realização de outros negócios pelo apelante. Atividade de risco profissional. Responsabilidade objetiva. Dano moral configurado. Recurso provido para condenar a apelada ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00 e a arcar com as verbas sucumbenciais.
(TJ/SP, Apelação n o 1000539-52.2015.8.26.0218 - Comarca de Guararapes/SP - 15a Câmara de Direito Privado - Des.Relator Jairo Oliveira Junior, j. 21/11/2016 )
Ademais, este tipo de incúria por parte das instituições financeiras a frente dos negócios firmados junto aos consumidores, já se tornou fato corriqueiro e recorrente no cotidiano das atividades bancárias , como já evidenciado em julgados anteriores, razão pela qual, a fim de coibir que volte a se repetir tal fato, faz-se necessário a aplicação de uma pena condizente com os danos suportados pelo (a) Autor (a).
Portanto, a indenização não pode ser fixada em valor ínfimo ou aviltante, nem tomada como fator de enriquecimento do ofendido, mas considerada tendo em vista todo o constrangimento sofrido, do qual resultou lesões graves à sua vida moral, além do abalo da condição social do ofendido.
D A R EPETIÇÃO EM D OBRO
O cenário fático demonstra que a cobrança abusiva no Benefício Previdenciário da parte Autora, além de causar enorme sofrimento ao reter parte de sua renda de sobrevivência , configura dever de ser indenizado em dobro como preconiza o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor,"in verbis":
Em recentíssimo julgamento, o Eg. TJ/SP, tem assim se posicionado, conf. aresto:
Ação de obrigação de fazer, cumulada com danos morais e repetição do indébito - Improcedência - Autor que contratou empréstimo consignado para desconto das parcelas em seu benefício previdenciário - Venda casada com contrato de cartão de crédito - Embora o autor confirme a realização do empréstimo, negou a utilização do cartão de crédito - Ausência de prova pela instituição bancária em sentido contrário - Prova documental que demonstra o desconto de reserva de margem consignável - Abusividade vedada pelo art. 51, inciso IV, do CDC - Consumidor colocado em desvantagem exagerada em detrimento da instituição financeira - Suspensão dos descontos feitos a título de RMC que deve ser determinada - Restituição dos valores indevidamente descontados que deve ser determinada, inclusive em dobro, de conformidade com o art. 42, § único, do CDC - Cabível, também, a indenização por danos morais - Sentença reformada para julgar procedente a ação - Recurso provido.
( TJSP; Apelação 1003733-27.2017.8.26.0077; Relator (a): Thiago de Siqueira; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro de Birigui - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/10/2017 )
Ressalte-se que não deve o Banco Requerido ser obrigado a devolver apenas as parcelas indevidamente sacadas, mas pagá-las em dobro já que não tendo contratado com o (a) Requerente o Banco Requerido tem plena consciência de que as cobra indevidamente, sendo, portanto, absoluta e integralmente aplicável ao caso o § único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, eis que nem de longe poderia o Banco Requerido, ressalte-se, sabendo não ter contratado, beneficiar-se de eventual justificativa para dizer que o fez por engano, quanto mais que no caso em tela foi expressamente advertido pelo (a) Autor (a) quando realizada a notificação já noticiada neste pedido inicial.
Não apenas a fumaça do bom direito encontra-se presente, mas, concessa venia , o próprio direito esculpido em carrara salta aos olhos. Frente aos fatos ante noticiados, resta concluir que o (a) Autor (a) não pode continuar a sofrer com as consequências de não poder contratar livremente, uma vez que a Requerida procedeu arbitrariamente à reserva de margem consignável. Daí a necessidade urgente da tutela final ser antecipada a fim de que a Requerida seja compelida a efetivar imediatamente a liberação da margem do Autor, sob pena de multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência.
O requisito da verossimilhança resta configurado no caso em tela, já que os elementos trazidos à colação são aptos para imuir o Magistrado do sentimento de que a realidade fática corresponde ao relatado, levando-se, outrossim, em consideração que o pleito se estriba em consolidado entendimento jurisprudencial e a demora do provimento jurisdicional só acabará por prolongar, em demasia a situação de franca desvantagem vivenciada pelo (a) Requerente.
Com relação ao perigo de dano irreparável, cabe mencionar a lição de REIS FRIED sobre a tutela antecipada. O ilustre jurista se baseou na lição de Nomepara expender o seguinte:
"A irreparabilidade do dano decorrerá da ameaça de um grave dano jurídico, caso não exista a satisfatividade do direito. Similar do periculum in mora, o receio de a parte vir a padecer dano irreparável caso o Poder Judiciário não intervenha para antecipar o direito, fará exsurgir um dos requisitos para a outorga da tutela antecipada."
Com isso se verifica com clareza que todos os requisitos autorizadores da antecipação da tutela estão presentes, inclusive, a situação de fato apresentada exige a antecipação dos efeitos da tutela por constituir único remédio legal para resguardar o direito da parte Autora.
D OS O FICIOS AO P ROCON E
À A UTORIDADE P OLICIAL C OMPETENTE.
Em razão das inúmeras denúncias de golpes financeiros cometidos contra aposentados noticiados por todo país pela grande mídia, conforme matérias anexadas, inclusive de operações deflagradas pela Polícia Federal, caso reste demonstrada, nestes autos, a prática delituosa ventilada no âmbito da relação de consumo, pelos fundamentos fáticos aqui elucidados, a parte Autora vem requisitar que Vossa Excelência se digne em oficiar os devidos órgãos competentes com o escopo de tomarem as medidas cabíveis.
Ademais, na hipótese da existência de transgressão cometida contra preceito consumerista, deve-se ser oficiado o PROCON a fim de que seja aplicada sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que tal órgão, fundado no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - possui competência para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores . (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.415.934 - SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe: 17/10/2014 - acórdão anexo ).
Também, cabe informar que tramita pelo Poder Judiciário um enorme volume de casos em que os contratos de empréstimos exibidos pelas instituições financeiras estão eivados de falsidade ideológica, inclusive, com confirmação pelas perícias grafotécnicas designadas pela Justiça. A título de ilustração, colacionamos alguns casos mais recentes de perícias realizadas em casos análogos, confirmando a prática delituosa.
Nesse ponto, restando demonstrada, também, no presente caso, a prática criminosa de falsidade ideológica junto ao contrato de empréstimo a ser exibido pelo Requerido por meio de prova pericial grafotécnica, diante de eventual impugnação da rubrica lançada no documento pela parte Autora, por força do novel art. 40 do CPP, requer-se que seja oficiada a autoridade policial competente a fim de que seja instaurado inquérito policial no afã de se apurar autoria e materialidade do crime (artigo 299 do Código Penal).
Portanto, Excelência, esclarece a parte Autora que os ofícios requeridos acima devem ficar condicionados à comprovação efetiva, nos autos, por meio de produção ampla de provas, de eventual prática delituosa cometida tanto no âmbito da relação de consumo quanto na esfera penal, de modo que seja decretada por sentença a determinação dos ofícios, como medida de justiça a coibir as ações criminosas que pairam pelo país e provocam enorme catástrofe econômica na vida de milhares de pessoas de baixa renda e frágil instrução.
D OS R EQUERIMENTOS F INAIS
a) Seja deferida a TUTELA DE URGÊNCIA, nos termos do art. 300, do CPC, a fim de compelir o Banco Requerido a proceder na cessação imediata da cobrança do cartão de crédito e liberada a margem pertencente a (o) Autor (a), sob pena de imposição de multa diária a ser arbitrada por V. Excelência ;
b) Seja o Requerido citado por Carta com A.R. (art. 246, I do NCPC) para responder, no prazo legal, aos termos da inicial, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;
c) Seja o Requerido obrigado de exibir contrato de Empréstimo Consignado via Cartão de Crédito, devidamente firmado pelo (a) Autor (a), nos termos dos artigos 396 e seguintes do Código de Processo Civil e especialmente sob pena de aplicação do quanto previsto no artigo 400 do mesmo diploma legal;
d) Também nos termos dos artigos 396 e seguintes do Código de Processo Civil e do artigo 400 do mesmo diploma legal, Requer seja o Requerido incumbido de apresentar documento comprobatório de lançamento do suposto crédito em favor do (a) Autor (a);
e) Ao final, seja a presente demanda julgada totalmente procedente, para fins de que:
I. Seja declarada a inexigibilidade do contrato fraudulento com a ordem de que seja imediatamente interrompido quaisquer descontos no benefício previdenciário do (a) Autor (a) que tenham origem neste contrato que se requer a declaração de inexigível, sob pena de multa por desconto efetuado, a ser estipulada por Vossa Excelência ;
II. Seja declarado o cancelamento do cartão de crédito não solicitado, eventualmente emitido;
III. Seja o Banco Requerido condenado a restituir ao Autor o valor dos descontos indevidos e repeti-los em dobro de acordo com o § único do artigo 42 do CDC, inclusive dos valores que forem cobrados após a propositura da presente ação judicial ;
IV. Seja o Banco Requerido condenado a indenizar o (a) requerente pelos danos morais causados em valor que não seja inferior a R$ 00.000,00;
f) Seja a liquidação do débito feita em fase de cumprimento de sentença, visto que não se sabe, ao certo, o número de parcelas que serão descontadas do benefício previdenciário do (a) Autor (a) até o final da presente demanda;
g) A aplicação integral do Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que diz respeito à INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA;
h) Requer a condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais, verba honorária de 20%, bem como no pagamento das demais cominações de ordem legal;
i) A concessão dos benefícios da justiça gratuita e o deferimento da prioridade na tramitação ( Estatuto do Idoso).
j) na remota hipótese de ser considerado válido o contrato objeto da presente demanda, requer, subsidiariamente , ao pedido inicial, que seja realizada a conversão do termo de adesão de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC) para empréstimo consignado tradicional (comum) , com aplicação de percentual de juros à taxa média de mercado da época da contratação, afastando-se todas as cláusulas abusivas, e utilizando os valores já pagos a título de RMC para amortizar eventual saldo devedor, o qual deverá ser feito com base no valor liberado à época, desprezando-se o saldo devedor atual, e mantendo-se os demais pedidos, inclusive referente ao dano moral.
Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção.
Por força do art. 319, VII e art. 334 do CPC, em razão da resistência do Banco em formalizar acordo em audiência preliminar, sem prejuízo de eventual composição durante o trâmite do processo, o (a) Autor (a) informa que não tem interesse em audiência de tentativa de conciliação , pretendendo com isso dar a devida e necessária celeridade ao feito, inclusive em razão do seu direito à tramitação prioritária, de acordo com o estatuto do idoso.
Com relação aos ofícios ao Procon e Autoridade Policial para adoção das medidas cabíveis, requer que seja SOMENTE deferida caso restar demonstrada, por prova cabal, a transgressão delituosa, seja no âmbito da relação de consumo, seja na esfera penal, diante da falsidade documental alegada.
Sob pena de Nulidade, requer-se ainda que de todos os atos processuais seja sempre intimado o advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF.
Dá-se a causa presente o valor de R$ 00.000,00.
Nestes termos, com preito de elevada estima e consideração,
Auriflama/SP, 03 de dezembro de 2019.
Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de i Nexistência de Débito Cumulada com i Ndenização e Pedido de Tutela de u Rgência - Procedimento Comum Cível - contra Banco BMG.pdf