Artigo - Municipal - 2010/0236
Consulente: (...)
ASSUNTO: Imóvel incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em pagamento do capital subscrito. Imunidade do ITBI incondicionada. Cobrança do ITBI de 1996, objeto da execução fiscal ajuizada pelo município de São Paulo
A consulente, por intermédio de seu advogado, pede nosso parecer a respeito da cobrança realizada pela Municipalidade de São Paulo, nos autos da execução fiscal nº (...), ajuizada em 04/06/2003 em face da empresa X perante o Ofício das Execuções Municipais de São Paulo, objetivando o recebimento do ITBI incidente sobre a operação de conferência de bens para aumento de capital social. Apesar do despacho citatório ter sido proferido em 01/09/2003, a Municipalidade não logrou êxito em citar a Executada, tendo requerido em 12/08/2009 a inclusão da Consulente e do Sr. (...) no pólo passivo da execução fiscal, o que foi deferido em 14/08/2009, não tendo sido efetivada a citação até o presente momento.
Esclarece que em 02/05/1995 procedeu à conferência do bem imóvel localizado na Avenida (...), inscrito na Prefeitura Municipal de São Paulo sob o número de contribuinte (...) à empresa X para integralização do aumento de seu capital social, conforme consta do registro imobiliário do 6º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo, bem como da Ata de Assembléias Gerais - Ordinária e Extraordinária, daquela empresa, datada de 02/05/1996, registrada na JUCESP sob nº (...)
Segundo a doutrina clássica de Aliomar Balleeiro a imunidade tributária constitui uma limitação constitucional do poder de tributar(1).
Ruy Barbosa Nogueira ensina que imunidade é categoria constitucional, é precisamente limitação de competência, mais genericamente, é exclusão do próprio poder de tributar.(2)
Segundo a lição de Hugo de Brito Machado a imunidade é o obstáculo decorrente da regra da Constituição à incidência de regra jurídica de tributação. O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune. É limitação de competência.(3)
Para Ives Gandra da Silva Martins as imunidades, no direito brasileiro, exteriorizam vedação absoluta ao poder de tributar nos limites traçados pela Constituição.(4)
Roque Antonio Carrazza, por sua vez, prescreve que a imunidade tributária é um fenômeno de natureza constitucional. As normas constitucionais, que, direta ou indiretamente, tratam do assunto fixam, por assim dizer, a incompetência das entidades tributantes para onerar, com exceções, certas pessoas, seja em função de sua natureza jurídica, seja porque coligadas a determinados fatos, bens ou situações.(5)
Não é por outra razão que a imunidade recíproca e a imunidade genérica dos partidos políticos, das instituições de educação e de assistência social, dos sindicatos, dos templos e do livro encontram-se previstas na Seção II, denominada Limitações ao Poder de Tributar, do Capítulo I, Título VI, da Constituição Federal, como se verifica do disposto no art. 150, VI, alíneas "a" e "b" a "d" da CF(6), respectivamente.
No entanto, a Constituição Federal não contemplou apenas a imunidade recíproca e as imunidades genéricas do art. 150, VI da CF, havendo diversas imunidades específicas esparsas no seu Texto, como é o caso do disposto no seu art. 5º, LXXII(7), que prevê a imunidade de custas judiciais na ação popular; no seu no art. 5º, LXXVI, a e b, que prevê a imunidade de taxas, aos reconhecidamente pobres, para expedição de registro civil de nascimento e de óbito(8); no seu art. 5º, LXXVII(9), que trata da imunidade de custas judiciais nas ações de "habeas data" e "habeas corpus"; da imunidade do IPI contemplada no seu art. 153, § 3º, III; da imunidade do ITR sobre pequenas glebas rurais prescrita no art. 153, § 4º, II(10), da CF e da imunidade das contribuições sociais do art. 195, § 7º(11), da CF, dentre outras.
A imunidade prevista no art. 156, § 2º, I da Carta Maior é específica para o ITBI, porém, possui a mesma natureza das imunidades previstas no seu art. 150, VI, 'a' a 'd', constituindo cláusula pétrea, tal como aquelas.
Logo, tratando-se de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a imunidade da empresa X é incondicional, ou seja, independe da verificação de sua atividade preponderante, tanto que o instrumento de incorporação em realização de capital foi registrado no Registro de Imóveis competente, independentemente de apresentação de declaração de reconhecimento da imunidade expedida pelo fisco municipal de São Paulo.
À toda a evidência, o Código Tributário Nacional, lei materialmente complementar, extravasou os limites de sua competência ao regulamentar o disposto no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, limitando a imunidade conferida pela Carta Maior, ao submeter, também, a imunidade auto-aplicável ao preenchimento dos requisitos previstos nos §§ 1º a 4º de seu art. 37.
Logo, os prazos prescritos nos §§ 1º e 2º do art. 37 do CTN devem ser compreendidos como parâmetros para a Administração verificar a atividade preponderante da sociedade adquirente e nunca como um requisito para a concessão da imunidade.
Daí o verdadeiro sentido do estabelecimento dos prazos referidos nos §§ 1º e 2º do art. 37 do CTN, uma vez que o tempo de existência da pessoa jurídica, por si só, não tem o condão de determinar a atividade preponderante da empresa, e muito menos a origem da receita operacional da empresa, a fim de afastar a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I da Carta Maior, que como já salientamos configura um direito subjetivo do contribuinte.
Da inconstitucionalidade do § 3º, do art. 4º, da Lei municipal nº 11.154/91,com redação dada pela Lei nº 13.402/02
Dispõem os artigos 3º, III e V e 4º in fine da Lei Municipal nº 11.154/91:
III - sobre transmissão de bens ou direitos incorporados a patrimônio de pessoas jurídicas em realização de capital;
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional do adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas no "caput" deste artigo, observado o disposto no parágrafo 2º. (redação dada pela Lei 13.107/00)
Como se vê, o art. 4º retro, após repetir em seus §§ 1º e 2º o conteúdo dos §§ 1º e 2º do art. 37 do CTN, inovou à matéria, dispondo em seu § 3º que o imposto será devido no caso de existência da pessoa jurídica adquirente dos bens por prazo inferior àqueles constantes de seus §§ 1º e 2º.
Além de legislar sobre matéria sob reserva de lei complementar, o § 3º do art. 4º ainda restringiu a imunidade prevista no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, estabelecendo requisitos para sua fruição não previstos no CTN e muito menos na Carta Maior, quer seja, o tempo de existência da pessoa jurídica adquirente do bem.
Como já dissemos no tópico anterior, no caso de existência da pessoa jurídica por prazo inferior àqueles prescritos nos §§ 1º e 2º do art. 37 do CTN, repetidos nos §§ 1º e 2º do art. 4º da Lei Municipal nº 11.154/91, mister a análise da atividade preponderante da pessoa jurídica mediante a análise da origem de sua receita operacional durante o período de sua existência.
"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ITBI - Exercido de 1993 - Município de São Paulo - Imunidade prevista no artigo 36, inciso I, do CTN - Extinção da empresa adquirente do imóvel - Falta de receita operacional ou atividade preponderante - Inobservância do artigo 37 do CTN - Ausência de indícios de atuação no ramo imobiliário - Presunção de validade do crédito fiscal ilidida - Embargos bem acolhidos - Verba honorária, porém, reduzida - Aplicação do artigo 20, § 4o, do CPC - Sentença reformada em parte - Recurso oficial e apelo da municipalidade parcialmente providos.
Ademais, o § 3o do artigo 37 do Código Tributário Nacional determina a incidência do aludido imposto, uma vez "verificada a preponderância" da atividade - evidentemente - pelo fisco, em procedimento regular, o que não aconteceu nem antes, nem depois da aquisição, neste caso.
Enfim, a liquidação da adquirente só poderia ser levada em conta, caso restasse demonstrada eventual má-fé, o que por igual não aconteceu."(TJESP, Apelação nº 994.06.069965-4 (587.755.5/5-00), Rel. Des. Silva Russo, DJe 04 - 02 - 2010).
"ITBI - Imunidade nos casos de desincorporação e cisão - Pequeno decurso de tempo que não permite aferir se a atividade preponderante da empresa se refere a transações imobiliárias - Hipótese em que o imposto não pode incidir - Recurso improvido.
Assim, evidentemente, pelos motivos acima expostos, sobre os imóveis referidos não devem incidir o ITBI."(Apelação nº 1.203.251-4/SP, Rel. Min. José Luiz Galvão de Almeida, DJe de 04 - 03 - 2004).
De qualquer forma, no caso sob consulta, a aplicação do disposto no § 3º do art. 4º da Lei nº 11.154/91, acrescentado pela Lei nº 13.402/02 encontra óbice no princípio da irretroatividade da legislação tributária previsto no art. 105 c/c art. 106(12), ambos do CTN, introduzido que foi ao ordenamento jurídico somente no ano de 2002, ou seja, posteriormente à ocorrência do suposto fato gerador do ITBI, que data do ano de 1996, quando se deu a transmissão do bem imóvel com o seu registro no Registro de Imóveis competente.
Não tendo sido efetivada a citação da executada, conforme certidão negativa do Sr. Oficial de Justiça, datada de 01/10/2003, às fls. 11 do executivo fiscal, a Municipalidade de São Paulo peticionou nos autos em 13/08/2009 requerendo a o redirecionamento da execução fiscal para a Consulente e seu representante legal, Sr. (...), face à incorporação da empresa X pela primeira, o que foi deferido em 14/08/2009.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. FEITO EXECUTIVO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/05. DESPACHO QUE DETERMINA A CITAÇÃO. NÃO APLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. AVERIGUAÇÃO DA INÉRCIA DA EXEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 106/STJ. INAPLICABILIDADE. TEMA JÁ APRECIADO NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (REsp 1.102.431/RJ). ACÓRDÃO DA CORTE DE ORIGEM ESTRIBADO EM MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 7 DO STJ.
5. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp Nº 702985/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04-02-2010).
(1) Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro : Forense, 1951.
(2) Cursoi de Direito Tributário, 9ªed. São Paulo : Saraiva, 1989, p. 172).
(3) Curso de Direito Tributário. São Paulo : Malheiros, 1995, p. 190.
(4) Imunidades Tributárias (coord). São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998, p. 31.
(5) Curso de direito tributário. 9ªed. São Paulo : Malheiros, 1997, p. 399.
(6) "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(7) "LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;"
(8) "LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
b) a certidão de óbito."
(9) "LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania."
(10) "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)"
(11) "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(12) "Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.