O CDC e as instituições financeiras - ADI n.º 2.591-1 - Migalhas de Peso
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O CDC e as instituições financeiras - ADI n.º 2.591-1
Passados quatro anos do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos bancos, tenho me perguntado quais seriam os efeitos da decisão pretendida. O presente estudo terá como finalidade apresentar em linhas gerais o nosso posicionamento acerca da questão, enfrentando e fazendo referências as teses desenvolvidas na ADI n.º 2.591-1.
Hugo Leonardo Penna Barbosa*
Passados quatro anos do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade1 questionando a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos bancos, tenho me perguntado quais seriam os efeitos da decisão pretendida. O presente estudo terá como finalidade apresentar em linhas gerais o nosso posicionamento acerca da questão, enfrentando e fazendo referências as teses desenvolvidas na ADI n.º 2.591-1.
A demanda proposta no Supremo Tribunal Federal, sob o patrocínio de exímios e renomados juristas possui argumentos bem articulados. No entanto, é fácil prever que o seu acolhimento, diferentemente do que sustentado, trará graves prejuízos a nossa sociedade, pois trará benefícios a apenas uma parcela da economia – os bancos.
Confesso que em alguns momentos, tenho a nítida sensação de que há um temor por parte das instituições financeiras da proteção dos consumidores, a exemplo do que ocorre com todos os demais setores da economia. Será que o medo da força do CDC justificaria a propositura da demanda perante do STF?
Por outro lado, outro questionamento impõe-se – qual seja – teriam as instituições financeiras direito a um tratamento legal diferenciado/privilegiado? Certamente milhares de empresários, proprietários de grandes, médias e micro-empresas, que pagam uma elevada carga tributária, movimentam fortunas, contribuem para o crescimento do país e para o fortalecimento de nossa economia perguntam-se qual o motivo do tratamento diferenciado pleiteado.
Sustenta a Confederação Nacional do Sistema Financeiro que a expressão "inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária", inserta no art. 3º § 2º do Código de Defesa do Consumidor é inconstitucional e incompatível com o disposto no art. 192, caput e incisos II e IV da Constituição Federal. Segundo a requerente a Constituição Federal reservou à lei complementar a regulamentação do Sistema Financeiro Nacional, não podendo, destarte, ser admitida a aplicação de Lei ordinária2.
Aduz a representante das instituições financeiras, ainda, que a manutenção da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor as suas representadas constitui grave risco ao Sistema Financeiro Nacional, além da profunda insegurança jurídica criada não só para os meios bancários, mas também, pasmem, para seus clientes.
O anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor foi elaborado por uma gama de ilustres juristas que tiveram a incumbência de preparar um diploma legal que resolvesse ou, de preferência, evitasse conflitos em uma massificada sociedade de consumo3. No momento de sua elaboração, buscavam atender ao ordenamento constitucional disposto no artigo 48 das Disposições Transitórias e no que preceituado nos arts. 5º, XXXII e 170, V da Magna Carta4.
Busca-se, com isso, explicitar que o Código de Defesa do Consumidor não é uma norma qualquer, mas sim uma norma com vocação constitucional. O CDC representa o que o i. Desembargador Sérgio Cavalieri Filho5 convencionou chamar de "sobre-estrutura jurídica multidisciplinar", aplicável em toda e qualquer área do direito, onde houver relação de consumo. José Geraldo Brito Filomeno6, por sua vez, nos ensina que "trata-se de uma lei de cunho inter e multidisciplinar, além de ter o caráter de um verdadeiro microssistema jurídico."
A norma foi inspirada em modelos legislativos estrangeiros já vigentes, com destaque para a Resolução n.º 39, de 9 de abril de 1985, da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, da lei espanhola, da lei portuguesa, mexicana e de algumas Diretivas do direito comunitário europeu.
A doutrina especializada costuma, ainda, classificar a norma protetiva do consumidor como lei principiológica, uma vez que não trata especificamente de nenhum contrato em especial e também por estabelecer novos parâmetros para todos os contratos que tenham como objeto as relações de consumo7. É, ainda, norma de ordem pública e interesse social, sendo, por esse motivo, de aplicação obrigatória.
A Lei 8.078/90 (CDC), por diversos aspectos, é tida como revolucionária em nosso ordenamento jurídico, representando, sem dúvida alguma, um verdadeiro marco na organização da sociedade civil em defesa de seus próprios direitos. A norma aponta a necessidade de intervenção do Estado para a proteção da parte mais vulnerável da relação jurídica e visa, sobretudo, equilibrar a relação mantida entre fornecedor e consumidor.
Dentre as principais inovações, destacam-se: a responsabilidade objetiva do fornecedor como regra, a inversão do ônus probatório, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, controle das cláusulas abusivas, além da regulamentação dos bancos de dados, da oferta e da publicidade.
O § 2º do art. 3º define, de forma clara, serviço como toda atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. O artigo anterior define consumidor como sendo a pessoa, física ou jurídica, que adquire produtos ou serviços como destinatário final.
A simples leitura dos dispositivos mencionados nos dá a certeza de que a aplicação do CDC aos bancos é expressa e obrigatória, não possuindo maiores problemas de interpretação e sendo desnecessárias maiores elucubrações acerca da matéria. Entretanto, a questão não é tão simples assim e a demanda se arrasta por mais de quatro longos anos no Supremo Tribunal Federal.
Os bancos sustentam que a sua atividade deve ser regulamentada pelo Banco Central, que não utiliza recursos próprios nas aplicações, mas sim de terceiros e que seria temerário deixar nas mãos do Judiciário a decisão sobre juros, captação de recursos, etc8.
Percebe-se a nítida tentativa de posicionar a atividade bancária como algo especial e diferenciado, como algo que não pode ser regulamentado pelo legislador comum, mas sim deixado para especialistas ou até mesmo para o próprio governo que dita a política de juros em nosso país. Entendiam à época da propositura da ação que a manutenção do enquadramento como fornecedor enfraqueceria o mercado, a bolsa de valores e, por fim, comprometeria a economia de todo o país.
Diferentemente do que sustentado pelas instituições financeiras ao interpretar o art. 192 da Magna Carta, o legislador constituinte exigiu que o Sistema Financeiro Nacional fosse organizado, criado, fiscalizado e regulamentado por lei complementar. Não há qualquer incompatibilidade da matéria disposta no Código de Defesa do Consumidor, pois este regula somente a relação entre as entidades que compõe o Sistema e terceiros. Diferentemente seria se o CDC estipulasse qualquer mecanismo de intervenção, controle ou regulamentação do Sistema Financeiro ou das empresas que o compõe.
De acordo com a Professora Claudia Lima Marques9, seguindo o raciocínio desenvolvido pelas instituições financeiras representadas pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, nem mesmo o Código Civil seria possível aplicar em uma demanda contra os bancos. Senão vejamos:
"Como se observa, o novo Código Civil de 2002, que não consta ter sido aprovado como lei complementar, regula uma série de atividades, condutas e traz inúmeras definições legais aplicáveis aos negócios e atividades civis e comerciais, de natureza bancária, financeira e securitária das Instituições pertencentes financeiras. São definições legais e regras de conduta, que hão de se aplicar às atividades das Instituições Financeiras, reguladas por lei especial com norma de organização. Não há privilégio às Instituições pertencentes ao Sistema financeiro Nacional para que não se aplique mais nenhuma norma de conduta proibitória, tutelar, interpretativa, definidora, estabelecendo presunções ou sancionando condutas.
Neste sentido, esta análise rápida das normas de conduta do novo Código Civil demonstra que – se vitoriosa a errônea e generalizante linha de argumentação da Confederação CONSIF, usada na presente ADIN, segundo a qual normas envolvendo qualquer conduta de natureza "bancária, financeira, de crédito e securitária", só se aplicam às Instituições do Sistema Financeiro Nacional, se forem aprovadas como leis complementar – estas normas seriam inconstitucionais (nr 7 da argumentação) e todo o Código Civil de 2002 não se aplicaria às Instituições do Sistema Financeiro Nacional, por alegada "verdadeira inconstitucionalidade por derivação" (nr 8 da argumentação da Confederação CONSIF)."
Evidente que o CDC criou novos encargos e obrigações às instituições financeiras, uma vez que possui diversos mecanismos de proteção do consumidor, como a responsabilidade objetiva, a inversão do ônus da prova, entre outros. Mas esse novo cenário foi criado para todas as empresas e chega a soar como absurdo querer um tratamento diferenciado e mais suave para os bancos que lucram uma fortuna em nosso país. A criação de novas obrigações não torna uma norma inconstitucional.
O temor pelo enfraquecimento do mercado também não pode ser tido como argumento válido para se buscar a inconstitucionalidade de uma norma. Basta verificar que decorridos mais de quinze anos após a vigência da norma e mesmo após quatro anos da propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade nenhum abalo foi notado no Sistema Financeiro e os bancos continuam lucrando somas cada vez maiores ano após ano.
Ressalte-se, por conveniente, que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seu entendimento em relação ao tema, no sentido de que as regras do Código de Defesa do Consumidor são também aplicáveis às instituições financeiras.
A incerteza e insegurança gerada por uma decisão contrária seriam gravosas demais a nossa sociedade, pois representaria a concentração de poderes excessivos a uma entidade que entre um plano econômico e a população optaria por aquele. Ficaríamos eternamente dependentes de políticas e previsões econômicas. Por outro lado, a sua manutenção, como ocorre nestes últimos quatro anos, não traria qualquer dano a economia, cabendo às instituições financeiras se adequar a disciplina do Código.
Entendemos que as questões referentes às taxas de juros, variação cambial e outras de natureza semelhante deverão ser regulamentadas pelo Banco Central, pois dizem respeito a estrutura e organização do Sistema Financeiro Nacional. Ainda assim, roga-se a atenção para o fato que tais questões poderão ser objetos de revisão por parte do Poder Judiciário, em respeito ao princípio da inafastabilidade, assegurado em nossa Constituição como direito fundamental10.
A tentativa de driblar a aplicação do CDC nos causa certa espécie, pois o nosso ordenamento jurídico acolheu o diploma de proteção do consumidor como um verdadeiro instrumento de dignidade e de equilíbrio social. O CDC é respeitado pelos empresários sérios, comprometidos com o crescimento de nosso país e com o respeito do cidadão, não havendo que ser diferente com os bancos.
As decisões já proferidas na ADIN apontam que as instituições financeiras estão se saindo vencedoras. A vitória ocorre exatamente em um dos principais pontos da demanda – a cobrança de juros. A cobrança de juros abusivos constitui hoje uma das principais ameaças ao consumidor.
Causa espécie que em função da filigrama jurídica defendida pelos bancos o controle dos juros seja realizado não mais com sustentação de uma lei ordinária, especificamente no CDC, mas sim através de uma norma, portaria ou resolução expedida pelo Banco Central ou pelo Conselho Monetário Nacional.
Diferentemente do que tem se alegado, o CDC não transformará o juiz em especialista ou solucionador de questões econômicas e monetárias, mas possibilitará a sua atuação em caso de abuso por parte das instituições financeiras. A análise será casuística e verificará a condição de cada consumidor que reclamar a violação de algum princípio insculpido na lei protetiva.
á tivemos oportunidade de manifestar nosso entendimento no sentido de que o escopo primordial do Código de Defesa do Consumidor é equilibrar a relação jurídica entre as partes, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor11. Torcemos para que seja mantido o entendimento já pacificado pelos Tribunais inferiores e também no Superior Tribunal de Justiça12, no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor deverá continuar sendo aplicado aos bancos.
1 A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi distribuída durante o período de recesso do Supremo Tribunal Federal, especificamente no dia 26.12.2001, sob o n.º 2591. O Ministro Carlos Mário Velloso, votou no sentido de que o CDC não deveria ser aplicado às questões relativas a juros, taxa de corretagem e demais matérias específicas à atividade. Em seguida votou o Ministro Néri da Silveira que entendia pela integral inaplicabilidade do CDC. No dia 22 de fevereiro de 2006, o Ministro Nelson Jobim, então Presidente do STF, decidiu no mesmo sentido do Ministro Carlos Velloso. Em seguida o Ministro Eros Grau pediu vista.
2 "Art.192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir os interesses da coletividade, em todas as partes que o compõe, abrangido as cooperativas de créditos, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram." Os incisos II e IV foram revogados pela Emenda Constitucional n.º 40/2003.
3 A comissão encarregada pela elaboração do anteprojeto foi originalmente composta por Ada Pellegrini Grinover, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari. Outros juristas de igual renome colaboraram com a comissão, assim como contribuíram diversas entidades representativas.
4 A previsão da obrigatoriedade da norma na Constituição Federal faz com que o diploma legal ganhe status de lei com vocação constitucional.
5 Sérgio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. p. 465.
6 José Geraldo de Brito Filomeno. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p. 19.
7 Neste sentido, mister observar o parecer elaborado pela Profª Cláudia Lima Marques e juntado aos autos da ADIN já referida. p. 23/24.
8 A síntese da tese da ADI proposta pela Confederação Nacional dos Bancos pode ser observada no texto "Cliente ou consumidor: Banco não pode se sujeitar a diferentes interpretações." do Professor Ives Gandra Martins, extraído do site consultor jurídico em 16.11.05.
9 Parecer citado. p. 14.
10 Art. 5º, XXXV da Constituição Federal: " a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."