Prescrição sob a perspectiva do autor José Cirilo de Vargas - Jus.com.br | Jus Navigandi
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A prescrição acontece quando a capacidade de punibilidade se extingue em decorrência do decurso do tempo. Ela significa a perda do direito do Estado de promover a demanda criminal – quando se perde a capacidade de punibilidade; ou de executar a sentença condenatória transitada em julgado – quando a pretensão executória prescreve. Portanto, a prescrição significa a perda de capacidade de punição, por parte do Estado, que decorre de um lapso temporal ultrapassado –este é determinado pelo próprio Estado. O que determina quanto tempo o Estado pode agir para punir o agente de um crime tipificado é a previsão abstrata da pena, assim, passado este tempo, é como se a ação nunca tivesse existido –mesmo se houver provas suficientes para uma suposta condenação.
A prescrição da pretensão executória dá-se quando o individuo é condenado com a sentença em trânsito em julgado e irrecorrível, e o Estado não executa o título dentro do prazo estabelecido para tal. Este instituto é de interesse não só dos culpados, como também do Estado, que busca alcançar o apaziguamento social (ex.: juiz pode declarar de ofício a extinção da punibilidade, caso verifique que estão presentes os fatos que ensejam isso).Na Lei Maior brasileira, está presente a ideia de ser imprescritível o crime de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e ao Estado Democrático de Direito –mas o que se observa, na realidade, é a inutilidade desse dispositivo, pois há poucos casos de punição em crimes como o de racismo.
• PRESCRIÇÃO, ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA
A denominada prescrição abstrata, uma forma de prescrição da pretensão punitiva, é a que se dá antes mesmo do trânsito em julgado da sentença condenatória. O art. 190 do CP retrata os modos de calcular o lapso temporal para que se dê a prescrição (ex.: uma pena superior a doze anos, a prescrição se dá em vinte anos). Se não houver uma previsão definitiva da quantidade de anos de uma pena privativa de liberdade, o cálculo se dará baseado na culpabilidade do agente –em teoria, pois o que se observa na prática difere-se do aqui descrito. Quanto ao máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, para o autor, para se chegar a ela, deve-se "... levar em conta as causas de aumento e de diminuição da pena, assim como as circunstâncias qualificadoras..." (VARGAS, 1998, p. 234). Há também que se destacar que as atenuantes, agravantes, aumentos que decorrem do concurso formal e crime continuado, somas das penas e concurso material não são levados em conta.
A prescrição, segundo o STF, só é reconhecida mediante o crime descrito e não pelo erroneamente capitulado na denúncia. A jurisprudência trata, ainda, do constrangimento legal decorrido de inquérito policial instaurado após o período prescricional. De acordo com o art. 118, as penas mais leves prescrevem junto as penas mais graves –neste caso, há que se atentar a definição de penas mias leves, que abarca multas e penas restritivas de direito, não se estendendo ao concurso de crimes. Neste último caso, as penas são consideradas independentes, logo o prazo prescricional é contado separadamente. No caso das multas, se houver somente uma, o prazo prescricional é de dois anos. Nos casos de crime continuado, exclui-se o aumento que decorre dessa continuidade.
• PRESCRIÇÃO, DEPOIS DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA
Explicitada no art. 110 do CP, esse tipo de prescrição se dá após o trânsito em julgado da sentença e é regulada pela pena aplicada. Após o transito em julgado, forma-se um título, que deve ser executado dentro de um prazo. Nos casos em que a instrução criminal acontece com o acusado em liberdade, há o risco de após a sentença condenatória, que ele desapareça, impedindo que o Estado o detenha. Após o lapso temporal citado, a pretensão executória prescreve, extinguindo a punibilidade.
O art. 109 traz os prazos de prescrição baseado na pena, a exemplo: mais de dois anos até quatro, prescreve em oito anos. Esses prazos, mencionados no artigo citado, aumentam em um terço se o agente for reincidente –o juiz deve declarar a reincidência na sentença, senão não há como dilatar o prazo prescricional. Segundo Vargas (1998, p. 227): "... se o novo crime se der após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a reincidência não tem poder de exasperar o prazo prescricional". O que acontece, no caso acima, é a interupão do prazo prescricional do delito anterior. São casos em que a agravação por reincidência não aumenta a prescrição: prescrição da pretensão punitiva, prescrição da pena de multa, prescrições supervenientes e prescrição retroativa. Quem possui a competência de declarar a extinção da pretensão executória do Estado é o Juízo de Execução Penal.
• PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE OU SUBSEQUENTE
É a modalidade de prescrição após a sentença, mas que ocorre antes do trânsito em julgado para a defesa. É a prescrição da pretensão punitiva. O trânsito em julgado da sentença para a acusação significa que: o réu pode apelar, e assim pode-se confirmar a sentença de primeiro grau, ou prover o recurso; e que o réu deixa que o prazo transcorra in albis, passando a sentença em julgado para ambas as partes. No entanto, não é possível alterar a pena.
Para que se dê a prescrição não é necessário o recurso da defesa. A jurisprudência afirma que a extinção da punibilidade deve ser realizada depois de transcorrido o prazo prescricional entre a data da sentença e a do acórdão da instância superior. Mesma situação ocorre na prescrição superveniente/incorrente, quando transcorre o prazo prescricional entre a data da sentença e a tramitação do recurso. Os efeitos desta faz com que o acusado retorne à condição de primário, pois o efeito se dá na decisão e em toda a ação. O prazo final desta prescrição se daria, por exemplo, no dia da sessão de julgamento, data de publicação do acórdão ou data do trânsito em julgado do acórdão.
• PRESCRIÇÃO RETROATIVA
Em uma análise histórica dos dispositivos, aborda-se o cálculo do lapso prescricional como feito mediante a pena cominada em abstrato ao delito –vale da data do trânsito da sentença final. Assim, enquanto não houver a condenação, calcula-se de acordo com a pena abstrata. A exceção se dá quando há apenas recurso do réu mediante a sentença condenatória, neste caso, o caçulo realizar-se-á de acordo com a pena concretizada na sentença.
O autor destaca a imutabilidade, em que o modo de se calcular o lapso prescricional "apagava" a pretensão executória. Em face disso, o STF decidiu que: "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando há recurso da acusação" (VARGAS, 1998, p. 229). Com o objetivo de melhorar as questões relativas ao lapso de tempo decorrido entre o recebimento da denúncia e o acórdão, surge a lei n° 6416/77, revogando o parágrafo único do art. 110, estabelecendo: "A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, importa, tão-somente, em renúncia do Estado à pretensão executória da pena principal, não podendo, em qualquer hipótese, ter por termo inicial a data anterior à do recebimento da denúncia" e ainda, "disciplinou-se o prazo da prescrição posterior a sentença condenatória eliminando uma elástica interpretação que vinha sendo causa de impunidade, não só quanto à pena principal, como também a acessória, com indesejáveis efeitos jurídico-sociais". (VARGAS, 1998, p. 230).
Esta foi a lei que regulou a prescrição retroativa, trazendo regras como: o réu não precisa interpor recurso para que se dê a prescrição retroativa; começava-se a contagem na data do recebimento da denúncia; ad quem re era a data da publicação da sentença condenatória e o acórdão condenatório que coubesse embargo infringente; o único recurso capaz de impedir o reconhecimento da prescrição era o de acusação que tivesse como objetivo a exasperação da pena, ou não se realizava caso fosse negado provimento; por fim, o provimento do recurso que não alterasse o prazo prescricional dava lugar, ainda assim, a declaração de extinção da punibilidade.
No direito vigente, há semelhanças entre a prescrição retroativa e a superveniente, a saber: "... em ambas, houve trânsito em julgado para a acusação; a quantidade de pena é imutável para mais; em ambas, não é necessário recurso do réu; em ambas, houve trânsito em julgado para a acusação; a quantidade de pena, inalterável contra o réu, regula a extinção da punibilidade; em ambas, o que se prescreve é a pretensão punitiva; em ambas, o único recurso da acusação, que impede o reconhecimento da prescrição, é o que visa à exasperação da pena (podendo, contudo, ser improvido, e deixar de ser a óbice de declaração de extinção da punibilidade); ambas possuem o efeito de manter íntegro o nome do réu, quer na polícia, quer em Juízo..." (VARGAS, 1998, p. 232).
A prescrição superveniente conta o lapso prescricional a partir da sentença. A retroativa, conta regressivamente (para trás). Exemplo: se entre a data de publicação da sentença e a do recebimento da denúncia, decorre o prazo prescricional, ocorre a prescrição retroativa. Quando o réu é absolvido da sentença de primeiro grau, estando diante ao recurso da acusação –provido- a pena que o tribunal impõe que será a base para o prazo prescricional –que se dará entre o trânsito em julgado do acórdão e o recebimento da denúncia. Quando o julgamento ocorre pelo júri, com condenação, conta-se o lapso a partir da condenação até a data da decisão que confirma a pronúncia.
Há algumas curiosidades, como o reconhecimento da prescrição em habeas corpus, revisão criminal e incidente da execução. Assim como as decisões de tribunais, que recorrem que o recurso advindo da acusação que busca à cassação do sursis não institui barreiras ao reconhecimento da prescrição retroativa. O autor dá ênfase na clareza que o CP nos dá quanto à validade do concurso formal e a circunstância do motivo fútil na fixação da pena que formulará o prazo prescricional. Há também os casos em que a sentença base para o cálculo do lapso prescricional é anulada, o supremo decidiu que a sentença seguinte não poderia ultrapassar a pena que a anterior estabeleceu. Mais curiosos ainda, são os casos em que há prescrição retroativa após o cumprimento da pena, cita-se a decisão que exemplifica este caso: Possibilidade de proclamação da prescrição através de habeas corpus. 'A subsistência dos efeitos da condenação, a gerar conseqüências de tolhimento da própria liberdade de ir e vir do condenado legitima a concessão da ordem a despeito do cumprimento de pena, sem sede de habeas corpus. (Relator, o ilustre Sidnei Beneti. JUTACRIM 100:325 apud VARGAS, 1998, p. 233).
A prescrição retroativa não pode ser reconhecida pelo juiz prolator da sentença recorrível –pois a condição para que ela se concretize é o não provimento do recurso da acusação.
• TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO ANTES DE TRAMITAR EM JULGADO A SENTENÇA FINAL
É claro que para que se comece a contar o lapso temporal, é necessário que pelo menos uma parte do delito tenha sido cometida. O art. 111 do CP retrata o termo inicial:
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação =ada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrívelO primeiro trata da consumação –quando se realiza integralmente o tipo, adota-se o critério do resultado, e não da atividade. O inciso II relata a tentativa, em que o lapso começa a contar no dia em que cessar o crime. Nos casos dos crimes permanentes –quando o momento consumativo se prolonga no tempo-, quando acaba a permanência. Quanto à bigamia e falsificação/alteração de assentamento do registro civil, o prazo prescricional começa a contar a partir do momento em que o delito se torna conhecido.
• TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO, APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA IRRECORRÍVEL
Tem-se o art. 112 como base, em que o inciso I determina que o prazo prescricional começa a ser contado no dia em que a sentença passou em julgado para a acusação. Como observação, tem-se o fato de que "... a sentença irrecorrível revoga a suspensão condicional da pena (CP, art. 81), tendo como conseqüência a de obrigar o condenado a cumprir a pena, cuja execução estava suspensa". (VARGAS, 1998, p. 236). Quando não há execução, o lapso prescricional está contando –o termo inicial é o julgado da sentença revogatória do beneficio. E "... a sentença irrecorrível revogou o livramento condicional; a partir do trânsito em julgado, começa a correr o prazo de prescrição da pretensão executória, que se regulará pelo restante da pena, observando-se, no que couber, parte final do art. 88 do CP". (VARGAS, 1998, p. 236).
O inciso II traz a interrupção da execução, a título de exemplo, usa-se a fuga do individuo, assim, o dia da fuga será o termo inicial. Na segunda parte do inciso trata-se dos casos de doença mental e internação do sentenciado, que terá o tempo de interrupção da execução contado como se fosse o de cumprimento de pena, dessa forma, não há que se correr prazo prescricional simultaneamente –aqui o individuo é beneficiado por dois prazos, o que está sendo abatido da pena e da prescrição (Ex.: se o individuo foge, a prescrição é regulada pelo tempo que falta para ele cumprir sua pena).
• REDUÇÃO DOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO
De acordo com o artigo 115 são dois os casos de redução do prazo prescricional: menor de 21 anos ,na data do crime; ou maior de 70, quando a sentença é proferida. Essa redução aplica-se à todas as modalidades de prescrição –pretensão punitiva (incorrente e a retroativa) e a pretensão executória.