APOSTILA1 MÓDULO II
Neste Módulo II iremos identificar o que é tributo e qual o seu conceito, espécies, classificação e função. Dando assim continuidade e complementação ao Módulo I.
Para que possamos identificar os tributos é importante sabermos o conceito do mesmo, tendo sido necessário apreendermos o conhecimento posto no Módulo I, para que então entremos na compreensão de tributo. Sendo assim o presente módulo se divide em:
As Espécies de Tributo
A Classificação dos Tributos
A função dos Tributos
Como norma a Lei não deve conceituar e sim ditar uma regra de comportamento, entretanto, em face de algumas controvérsias, algumas vezes a lei estabelece alguns conceitos.
O legislador, afastando as divergências da doutrina, disse que "tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada" (CTN, art. 3o).
Tributo é a obrigação imposta às pessoas físicas e pessoas jurídicas de recolher valores ao Estado, ou entidades equivalentes e, vulgarmente chamado de imposto, embora tecnicamente seja mera espécie do gênero tributo.
Assim, pode se analisar conclusivamente, tais conceitos de tributo formulados pelos juristas e pelos financistas. Prevalecendo o conceito legal, resta apenas examinarmos os seus diversos elementos, a seguir:
a) Prestação pecuniária. O tributo se forma inicialmente com a prestação, sendo assim é necessário falar em pólo ativo e pólo passivo, pois a prestação decorre de uma relação jurídica, o que significa dizer que há uma relação2 entre o Estado e o contribuinte, aonde o sujeito ativo (cobrador) e o contribuinte o sujeito passivo (o que paga) dessa prestação, que será pecuniária.
"Tributo é toda prestação pecuniária…"
Por ser a prestação tendente a assegurar ao Estado os meios financeiros de que necessita para a consecução de seus objetivos, é que deve ser de natureza pecuniária. Não há mais nos sistemas tributários modernos o tributo em natureza (in natura), pago em serviços ou em bens diversos do dinheiro.
Destacam-se algumas situações em que existem opiniões, em que consideram a imposição do Estado uma forma de tributo, como o serviço militar obrigatório, a participação no tribunal do júri, dentre outras tantas imposições do poder publico.
b) Compulsória. Pode parecer desnecessário qualificar-se a prestação tributária como compulsória. Embora todas as prestações jurídicas sejam, em princípio, a obrigatoriedade da prestação compulsória tributária caracteriza-se pela ausência do elemento vontade na incidência da norma de tributação.
O dever de pagar tributo nasce independentemente da vontade!
É certo que as prestações contratuais também são obrigatórias, mas a obrigatoriedade, neste caso, nasce diretamente do contrato aonde se encontra presente o elemento vontade, e só indiretamente deriva da lei. Na prestação tributária a obrigatoriedade nasce diretamente da lei, sem que se interponha qualquer ato de vontade daquele que assume a obrigação.
c) Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. A prestação tributária é pecuniária, isto é, será considerada a prestação em moeda corrente. O Direito brasileiro não admite que o tributo seja de outra natureza, vale dizer, expresso de outras formas, como em unidade de bens diversos do dinheiro, ou em unidade de serviços. Em outras palavras, nosso Direito desconhece os tributos in natura e in labore.
Com isso não são aceitáveis outras espécies de prestação, como foram nos primórdios da história humana e, que outras prestações são estas?
Tributo in natura seria aquele estabelecido sem qualquer referência a moeda. Por exemplo, um imposto sobre a importação de trigo cuja lei instituidora determinasse que por cada tonelada de trigo importado o importador entregaria, cem quilos de trigo à União. Ou um imposto sobre a comercialização do ouro cuja lei instituidora determinasse que, por cada quilo de ouro negociado, cem gramas seriam entregues à entidade tributante.
Tributo in labore seria aquele instituído também sem qualquer referência a moeda. Por exemplo, um imposto sobre a atividade profissional cuja lei instituidora determinasse que todo profissional liberal seria obrigado a dar um dia de serviço por mês à entidade tributante.
A dívida de tributo há de ser satisfeita em moeda. Apenas em circunstâncias especiais é possível a satisfação da obrigação tributária mediante a entrega de bens outros cujo valor possa ser expresso em moeda.
Realmente, a questão em referência há de ser resolvida com o exame dos dispositivos que tratam especificamente da extinção do crédito tributário, vale dizer, com o exame dos arts. 156 e seguintes do Código Tributário Nacional e das leis especiais sobre o assunto.
Mesmo depois de alterado o art. 156 do CTN, pela Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001, que lhe acrescentou um inciso referindo-se à dação em pagamento, esta não constitui uma forma ordinária de extinção do crédito tributário. Logo, a prestação tributária há de ser satisfeita, ordinariamente, mediante a entrega de dinheiro.
Com isso pode ocorrer que a lei admita, em circunstâncias especiais, a extinção do crédito tributário mediante dação em pagamento, entrega de coisa de outra utilidade que possam ser transformadas em moeda, qual seja bens imóveis. Isto, porém, constituirá exceção que não infirma a regra, mas, pelo contrário, a confirma. Esta exceção para quitação do credito tributário, ou melhor quitação do tributo, só ocorre desde que a lei preveja, como algumas decisões que existem no Supremo Tribunal Federal.
d) Que não constitua sanção de ato ilícito. O tributo se distingue da penalidade exatamente porque esta tem como hipótese de incidência um ato ilícito, enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo lícito.
O fato que constitua tributo sempre deve decorrer de um fato lícito. O que temos aqui é que o tributo não decorre de uma atividade ilícita e sim sempre de uma atividade lícita. Ressalta-se que conforme o Art. 118 do CTN nos diz, os frutos de atividade ilícita geram o dever de pagar o tributo, vejamos:
Então, se verifica um exemplo polemico, mas que gera muitas dúvidas, ou seja, pegamos o exemplo do traficante, que praticando uma atividade ilícita acaba por auferir renda. Apesar da renda ser obtida mediante uma atividade ilícita, a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica que é o fato gerador do Imposto de Renda vai estar presente, ocorrendo a obrigação tributária. Por isso, não se conclui que um rendimento que tenha origem ilícita não esta sujeito a tributo, mas bem ao contrario, porque se encontra na relação jurídica de contribuinte.
Isso ocorre porque o art. 118 do CTN nos diz que em relação ao fato gerador, não se leva em conta validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.
Com isso temos que o fato gerador do Imposto de Renda – IR, que é trazido dentro do art. 43 do CTN, senão vejamos:
Com isso temos que ainda que o fato do tráfico de drogas ser ilícito, não tornará o fato gerador do IR ilícito. Não se trata da atividade de tráfico, e sim do fato gerador da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica.
Observa-se que nesse caso o tributo não vai decorrer como medida de sanção, e sim do simples fato gerador. Em outra analise, a tributação não vai recair sobre o tráfico, mas sim sobre os frutos do tráfico, assim sendo, os frutos da atividade ilícita pode ser tributado.
Por fim, mais não menos importante, temos que saber que isto decorre do Princípio "Pecunia non olet" que nos diz que o dinheiro não tem cheiro, ou seja, a riqueza será tributada independente de sua origem. Esse é o entendimento do STF3.
e) Instituída em lei. Só a lei pode instituir o tributo. Isto decorre do princípio da legalidade, prevalente no Estado de Direito. Nenhum tributo será exigido sem que a lei o estabeleça, conforme assegura o art. 150, inciso I, da Constituição federal.
O tributo tem que decorrer de uma prestação descrita, ou melhor, imposta em lei ("ex lege"). Portanto o tributo necessariamente nascerá de uma imposição legal.
Isso decorre do art. 150, I da CF, que traz o Princípio da Legalidade e que analisaremos mais a frente.
Instituir um tributo não é apenas dizer que ele fica criado, ou instituído. Sua criação depende da definição da hipótese ou hipóteses em que o mesmo será devido, vale dizer, da definição da hipótese de incidência, dos sujeitos da obrigação correspondente, e ainda da indicação precisa dos elementos necessários ao conhecimento do valor a ser pago, vale dizer, da base de cálculo e da alíquota, bem como do prazo respectivo. O importante é saber que, segundo o princípio da legalidade, todos os elementos necessários a que se saiba quem deve, quanto deve e quando deve pagar, residam na lei.
f) Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. O poder de que dispõe a autoridade administrativa e que pode classificada em arbitrária, discricionária e vinculada, conforme o grau de liberdade atribuída à autoridade no seu desempenho.
Atividade arbitrária é aquela em cujo desempenho a autoridade não sofre qualquer limite. Sua liberdade é absoluta. Não deve obediência a qualquer regra jurídica. Esse tipo de atividade é evidentemente incompatível com o Estado de Direito e nele, quando é praticada, representa violação da ordem jurídica e, portanto não é permitida no Brasil.
Atividade discricionária é aquela em cujo desempenho a autoridade administrativa dispõe de liberdade para decidir sobre a conveniência e a oportunidade de agir e sobre como agir. A lei estabelece um fim a ser alcançado, a forma a ser observada e a competência da autoridade para agir.
Atividade vinculada é aquela em cujo desempenho a autoridade administrativa não goza de liberdade para apreciar a conveniência nem a oportunidade de agir. A lei não estabelece apenas um fim a ser alcançado, a forma a ser observada e a competência da autoridade para agir. Estabelece, além disto, o momento, vale dizer, o quando agir, e o conteúdo mesmo da atividade. Não deixa margem à apreciação da autoridade, que fica inteiramente vinculada ao comando legal.
O Sujeito Ativo (Estado) realiza atos administrativos vinculados a lei, ou seja, o administrador não pode usar da discricionariedade para realizar a arrecadação, cobrança, fiscalização do tributo.
O Sujeito ativo poderá ser o titular da competência tributária ou o que detém a capacidade ativa tributaria, que não se confundem, conforme já estudamos.
Isso significa dizer que em uma situação fática, se o estado for fazer cobrança de algum contribuinte no valor de R$10.000,00 e este contribuinte oferecer R$9.500,00 em dinheiro vivo alegando que não tem o restante e se o estado não receber agora não receberá mais, o estado não poderá simplesmente entrar em acordo e aceitar, pois este plenamente vinculado a lei. Ou o tributo é devido, nos termos da lei, e neste caso há de ser cobrado, ou não é devido, também nos termos da lei, e neste caso não será cobrado.
O Tributo é o gênero do qual decorrem as espécies tributárias e, o CTN em seu art. 5o indica como espécies os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Com isso temos que o Código Tributário Nacional adotou a teoria tripartida, na qual divide o os tributos em três espécies apenas, as já citadas.
Já o art. 217 do CTN4, estabeleceu que as disposições do Código não excluem a incidência e exigibilidade de outras contribuições, que indica. Isto tornou evidente a existência de uma quarta espécie de tributo, integrada pelas contribuições sociais. Tal conclusão restou reforçada pelo art. 149 da Constituição Federal de 1988.
O art. 148 da Constituição Federal atual, traz também os empréstimos compulsórios que não podem deixar de ser considerados uma espécie de tributo. Há quem diga que este não é uma espécie de tributo, pois não transfere recursos do setor privado para o público, mas esta discussão restou superada, por força de expressa disposição da Constituição Federal de 1967 (art. 21, § 2º, inc. II).
Assim temos quatro principais teorias de divisão das espécies tributárias, são elas:
Teoria dualista: impostos e taxas;
Teoria tricotômica: impostos, taxas e contribuição;
Teoria quadripartida: impostos, taxas, contribuições (incluindo a contribuição de melhoria) e empréstimo compulsório;
Teoria pentapartida: impostos, taxas, contribuição de melhoria, contribuições sociais e empréstimo compulsório.
A teoria "vencedora" em nosso Sistema Tributário foi a pentapartida e que contempla, cinco espécies de tributo, a saber: os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios.
As contribuições sociais, que subdividem-se em três: contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições do interesse de categorias profissionais ou econômicas, e contribuições de seguridade social.
A definição de imposto vem da lei e, esta prevista no art. 16 do CTN:
"Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte".
Pelo imposto independer de uma ativada estatal específica é que chamamos o mesmo de exação não vinculada.
Quanto a esta expressão não vinculada é importante diferenciar a mesma do conceito de tributo no art. 3º do CTN, aqui significa dizer que o tributo não vincula a uma atividade específica do Estado em relação ao Contribuinte, ou seja, o dinheiro da arrecadação deste tributo pode ser direcionado da forma que mais convier ao Estado, p.ex. pode ir para a saúde, mas não precisa, ao invés poderia ser destinada a construção de uma hidroelétrica.
Conforme o art. 77 do CTN a taxa é o tributo por excelência do exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, eletiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte. Distingue-se, por isto, nitidamente, do imposto. Este tributo traz em si a idéia de contraprestação.
Já para o professor Hugo de Brito é o tributo cuja obrigação tem como fato gerador a valorização de imóveis decorrente de obra pública. Distingue-se do imposto porque depende de atividade estatal específica, e da taxa porque a atividade estatal de que depende é diversa. Enquanto a taxa está ligada ao exercício regular do poder de polícia, ou a serviço público, a contribuição de melhoria está ligada à realização de obra pública. Caracteriza-se, ainda, a contribuição de melhoria por ser o seu fato gerador instantâneo e único.
Como podemos ver dividem-se em três subespécies, a saber:
Contribuições de intervenção no domínio econômico (art. 149 da CF);
Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (art. 149 da CF);
Contribuições de seguridade social (art. 195 da CF).
a. Contribuições de intervenção no domínio econômico. Caracterizam-se pela finalidade interventiva. A própria contribuição, em si mesma, há de ser um instrumento de intervenção, vale dizer, há de ter função tipicamente extrafíscal, função de intervenção no domínio econômico, e os recursos com a mesma arrecadados devem ser destinados especificamente ao financiamento da atividade interventiva. São elementos essenciais para a caracterização de uma contribuição de intervenção no domínio econômico:
Efeito produzido pela própria contribuição (que caracteriza uma intervenção)
Destino do produto de sua arrecadação ao financiamento da atividade estatal interventiva.
Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico – CIDE Remessas Exterior (Lei 10.168/00).
b. Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas. Poderíamos denominar, simplesmente, contribuições profissionais, caracterizam-se por serem instituídas em favor de categorias profissionais ou econômicas, vale dizer, por sua vinculação a entidades representativas desses segmentos sociais, elas tem um caráter parafiscal5.
Parafiscais são tributos aonde sua arrecadação é destinada ao custeio de atividade paraestatal, ou seja, atividade exercida por entidades privadas, mas com conotação social ou de interesse público.
Esse caráter parafiscal se remete a um vínculo entre os profissionais e o seus respectivos Conselhos que têm a função de regulador e fiscalizador do exercício profissional da categoria, uma função que nem sempre está aparente, mas latente, aguardando a provocação para cumprir com seu objetivo de criação.
Temos como exemplos de contribuições de entidade de classe:
CRC; dentre outros.
Temos como exemplos de contribuições de conotação social:
Contribuição ao Serviço Brasileiro de Apoio a Pequena Empresa - Sebrae - ( Lei 8.029/90);
Contribuição ao Serviço Social do Comércio - SESC (Lei 9.853/46 ).
Contribuições de seguridade social. Estas também se caracterizam pela vinculação à finalidade dos recursos que geram. Por isto mesmo integram a receita da entidade paraestatal responsável pelas ações relativas à seguridade social e foram incluídas nos Direitos Sociais no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Neste contexto, a seguridade social, que na definição da própria Constituição, compreende um conjunto integrado de ações destinadas a assegurar direitos relativos:
à previdência;
Representam a realização de uma parcela dos Direitos Sociais.
Estas contribuições que tem natureza jurídica de tributo são contribuições de seguridade social sujeitas às normas gerais de direito tributário previstas em lei complementar (art. 146, III, da Constituição Federal) e às limitações constitucionais ao poder de tributar.
Dispõe o art. 149 da Constituição Federal que trata das contribuições:
Veremos com mais vagar esta espécie de tributo mais à frente, por ora apresentamos alguns exemplos:
A natureza jurídica do empréstimo compulsório tem sido tema de profundas divergências, mas a maioria dos tributaristas brasileiros tem afirmado ser o empréstimo compulsório um tributo.
O Supremo Tribunal Federal, todavia, entendeu não se tratar de tributo, mas de um contrato coativo, e essa orientação foi consagrada na súmula de sua jurisprudência predominante (Súmula n. 418). A vigente Constituição Federal, no capítulo dedicado ao Sistema Tributário, estabelece que a União poderá instituir empréstimos compulsórios:
para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência e
no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. Neste caso, a instituição do empréstimo há de respeitar o princípio da anterioridade.
No que pese poder parecer incoerente que, em se tratando de investimento público de caráter urgente, tenha de ser observado o princípio da anterioridade. Devemos ressaltar que não há tal incoerência. O investimento público de relevante interesse nacional pode exigir recursos a que somente em vários anos seria possível atender com os tributos existentes. Por isto, é possível a instituição de um empréstimo compulsório que funcionará como simples antecipação de arrecadação. Assim, o que será arrecadado em dez anos, por exemplo, pode ser arrecadado em um, ou dois, a título de empréstimo, e devolvido nos anos seguintes, com recursos decorrentes da arrecadação de tributos. Desta forma poderá ser antecipado o investimento público, respeitando o princípio da anterioridade.
Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu, para garantia do contribuinte, que os empréstimos compulsórios só podem ser instituídos por lei complementar, e que a aplicação dos recursos deles provenientes é vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.
Temos como alguns exemplos, de empréstimo compulsório:
Empréstimo compulsório da Eletrobrás (financiamento da energia elétrica no Brasil);
Empréstimo compulsório do Collor (que deixou apenas 50 mil cruzados novos (equivalente a R$ 6 mil) nas contas correntes, cadernetas de poupança e demais investimentos em 16 de março de 1990).
Do ponto de vista da Ciência das Finanças podem ser feitas diversas classificações para os tributos. Aqui, porém, faremos referência apenas àquelas de relevo no sistema tributário brasileiro.
Quanto à espécie, se têm a classificação de tributos, acima estudada.
Quanto à vinculação com a atividade estatal, os tributos são:
Vinculados — as taxas, empréstimo compulsório, as contribuições de melhoria e as contribuições sociais;
Não vinculados — os impostos.
Os impostos, por sua vez, estão classificados no Código Tributário Nacional, de acordo com a natureza econômica do falo gerador respectivo, em quatro grupos, a saber:
Quanto à função, os tributos são: fiscais, extrafiscais e parafiscais, conforme será explicado no item
Os tributos têm como função primária a fiscal que consiste em suprir o Estado com os recursos necessários a seu funcionamento. Tal função cumpre a finalidade última da tributação consubstanciada na transferência de dinheiro do contribuinte para os cofres públicos.
A segunda função é a extrafiscal. Para a doutrina brasileira o Estado, com vistas a intervir no mercado, faz uso do tributo como regulador da disponibilidade e dos preços dos bens no mercado interno interferindo quer como facilitador ou dificultando a exportação ou importação de bens. Nesta esteira é o art. 146-A, da CF/88, acrescentado pela EC 42/03, no tocante a intervenção no ambiente concorrencial.
No mundo moderno, todavia, o tributo é largamente utilizado com o objetivo de interferir na economia privada, estimulando atividades, setores econômicos ou regiões, desestimulando o consumo de certos bens e produzindo, finalmente, os efeitos mais diversos na economia.
Hugo de Brito Machado fala ainda em uma terceira função, a da parafiscalidade. Entende-se que a referida função ocorre nos casos em que entidade diversa do ente tributante, faz uso dos recursos para o custeio das próprias atividades, capacidade essa transferida pelo que detém o poder de arrecadar.
A tributação pode ter como sua principal função a arrecadação, mas não o único. Por outro lado, segundo lição prevalente na doutrina, também o tributo é utilizado como fonte de recursos destinados ao custeio de atividades que, em princípio, não são próprias do Estado, mas este as desenvolve, por intermédio de entidades específicas, no mais das vezes com a forma de autarquia. É o caso, por exemplo, da previdência social, do sistema financeiro da habitação, da organização sindical, do programa de integração social, dentre outros.
Alguns doutrinadores apontam dúvidas quanto a função extrafiscal dos tributos e o problema residiria nas contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas, na medida em que tais entidades são transformadas em pessoas jurídicas de direito privado, que, apenas por delegação, exercem atividade estatal. O custeio dessas entidades se faz mediante contribuições fixadas pelos próprios integrantes da categoria respectiva, em assembléia geral. Neste caso não são tributos e, por isto mesmo, não se submetem ao princípio da legalidade. A esse respeito vivemos hoje um momento de transição, porque a atribuição de personalidade de direito privado a várias dessas entidades está sendo contestada perante o Supremo Tribunal Federal.
Para fins nossas aulas entenderemos com tributária a função extrafiscal.
2 Essa relação jurídica tem início com a ocorrência do fato gerador (no sentido doutrinário de hipótese de incidência) que pode ser observado no art. 114 do CTN (Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência).
3 Vide HC 77530 (HC – Habeas Corpus).
4 Com a redação que lhe deu o Decreto-lei n. 27, de 14.11.1966
5 "As contribuições paraestatais vinculam o ente público a atuar de uma forma interventiva, no domínio econômico, ou a prestar serviços de seguridade ou assistência social aos trabalhadores e demais assegurados, atendendo, neste particular, aos fins sociais da tributação. " (DENARI, Zelmo – Curso de Direito Tributário, 9 edição, São Paulo, Atlas,2008, p. 120.)