Resumo - Teoria do Ordenamneto Jurídico 2 - Bobbio
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1. Fontes Reconhecidas e Fontes Delegadas
Na realidade, um ordenamento jurídico é muito complexo e composto de uma infinidade de normas, não é como se colocou no capítulo anterior que era uma suposição apenas para fins acadêmicos. Essas normas geralmente não derivam de uma única fonte, como o nosso. a) Ordenamentos Simples – derivam de uma fonte b) Ordenamentos Complexos – derivam de mais de uma fonte. A imagem de um ordenamento composto de um legislador que coloca as normas e de súditos que as seguem é puramente escolástico. Até um grupo pequeno de pessoas como uma família tem ordenamentos complexos, porque muitas ordens derivam da mãe, outras do pai, outras do irmão mais velho, outras do costume, etc. Grande parte da complexidade do ordenamento se deve a isso. Não existe um único órgão que seja capaz de satisfazer toda a necessidade de criação das leis. Para isso o supremo recorre às fontes indiretas: a) Recepção – de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes. b) Delegação – do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores. A complexidade de um ordenamento jurídico deriva portanto da multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta, ou seja, do fato de que essas regras são de proveniências diversas e chegam a existência partindo de pontos diferentes. Um exemplo de fontes de recepção é o costume. Muitos dizem que essa fonte também seria de delegação, pois os cidadãos também são um órgão que tem autorização para produzir leis. Mas Bobbio não concorda, já que uma das características da recepção é de pegar uma lei já existente, do passado, e da delegação contratar uma instituição para produzir futuramente a lei. Um exemplo de fonte de delegação é o regulamento com relação à lei. Já que é impossível o Legislativo formular todas as normas necessárias para regular a vida social ele limita-se a formulação de normas mais genéricas, que contem somente diretrizes e confia aos órgãos executivos, que são mais numerosos o encargo de torná-las exeqüíveis. Outra fonte de normas de um ordenamento é o poder atribuído aos particulares de regulas mediante atos voluntários, os próprios interesses, ou seja, o poder de negociação tendo em vista a autonomia privada. Normas menos numerosas e mais genéricas. Normas mais numerosas e mais específicas.
2. Tipos de Fontes e Formação Histórica do Ordenamento
A distinção entre fontes reconhecidas e fontes delegadas é um problema cuja solução depende também da concepção geral que se assume em relação à formação e à estrutura de um ordenamento jurídico. Poder Originário – poder além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico sendo necessário também para fundar a unidade do ordenamento. É chamado de fonte das fontes. Duas razões para os ordenamentos não serem simples: a) Um ordenamento não nasce em um deserto, ou seja, ele nasce a partir da necessidade de uma sociedade existente ao qual vigem normas de vários gêneros, morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinárias, convencionais e etc. O novo ordenamento não pode chegar e eliminar todas as outras existentes, ou seja, ele já surge limitado pelas normas antigas tendo que integrá-las ao seu corpo. Surge um Limite Externo ao ordenamento. b) O poder originário depois de constituído cria nele mesmo a necessidade de se manter atualizado, fazendo com que sejam necessárias novas centrais de produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de estabelecer normas integradoras subordinadas às legislativas. Forma-se então um Limite Interno com a autolimitação do soberano, que subtrai o poder de si mesmo e dá a outros órgãos. Formação de um ordenamento = Absorção do Direito Velho + Criação do Novo Os jusnaturalistas são racionais para Bobbio e úteis a formação de teorias simples como a do contrato social. Hobbesiana – aqueles que estipulam o contrato renunciam completamente a todos os direitos do estado natural e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitação futura será autolimitação. Direito Natural desaparece para dar lugar ao Positivo. Nessa teoria a soberania civil nasce absoluta, sem limites Lockiana – tem o poder civil fundado com o objetivo de assegurar melhor gozo dos direitos naturais e, portanto nasce originariamente limitado por um direito preexistente. O Direito Positivo serve para completar e dar força ao Direito Natural. Nessa teoria a soberania civil nasce limitada.
Fonte das Fontes Originárias Fontes Derivadas Delegadas O Ordenamento Jurídico não só regula a conduta das pessoas, mas regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras, ou seja, regula a própria produção normativa. Reconhecidas
De Comportamento Normas De Estrutura Em um Ordenamento Estatal Moderno em cada grau temos normas de conduta e de estrutura, isto é, normas dirigidas diretamente a regular a conduta das pessoas e normas destinadas a regular a produção de outras normas. A quantidade e a freqüência das normas que visam a produção de outras normas que constituem a complexidade do ordenamento jurídico. Essas são tão importantes quando as de conduta e são imperativas da mesma forma, já que elas regulam a formação das leis. Imperativas de Primeira Instancia  Normas de Conduta Imperativas de Segunda Instancia  Normas de Estrut. (Comando de comandar) Divisões das Normas: Normas de Condutas Imperativas Proibitivas Permissivas Que mandam ordenar Que proíbem ordenar Que permitem ordenar Que mandam proibir Que proíbem proibir Que permitem proibir Que mandam permitir Que proíbem permitir Que permitem permitir
Normas de estrutura
4. Construção Escalonada do Ordenamento
A complexidade do ordenamento não exclui sua Unidade. Aceitamos aqui a Teoria da Construção Escalonada do Ordenamento Jurídico, elaborada por Kelsen. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano, ou seja, algumas são inferiores e outras superiores. A norma que está no topo é a Norma Fundamental, e é essa norma fundamental que dá unidade ao ordenamento. Todas as outras normas estão ligadas direta ou indiretamente a essa norma. Temos assim uma estrutura hierárquica, tendo as normas dispostas em ordem hierárquica. No exemplo de um contrato: Norma Fundamental Constituição Federal Normas Legislativas Regulamentação do Contrato
Ato executivo O ato executivo é o ato de cumprimento de uma regra de conduta derivada do contrato e este está subordinado a várias normas. As normas produtoras são as normas inferiores as normas mais acima situadas. Os termos execução e produção são termos relativos, porque a mesma norma pode ser considerada ao mesmo tempo executiva e produtiva. Executiva a respeito à norma superior e produtiva à norma inferior. Somente o topo e a base da pirâmide não são ao mesmo tempo executivas e produtivas. Só Produtiva (Norma Fundamental) + Produtiva - Executiva + Executiva - Produtiva Só Executiva (Atos Executivos)
Poder e Dever – A produção jurídica é a expressão de um poder e a execução revela o cumprimento de um dever. Uma norma que atribui a uma pessoa ou órgão o poder de estabelecer normas jurídicas atribui ao mesmo tempo a outras pessoas o dever se obedecer. a) Poder A capacidade que o ordenamento jurídico atribui a esta ou aquela pessoa de colocar em prática obrigações em relação a outras pessoas b) Obrigação A atitude a que é submetido aquele que está sujeito ao poder. Não é dever sem haver poder. Série de Obrigações Série de Poderes
Se considerarmos a pirâmide de baixo para cima, veremos uma sucessão de obrigações e se a considerarmos de cima para baixo veremos uma série de poderes que se sucedem. Nem todos os ordenamentos têm o mesmo número de andares. a) Série de Obrigações: Obrigação do indivíduo de cumprir a sentença de um magistrado, a obrigação do magistrado de ater-se as leis ordinárias, a obrigação do legislador de não violar a Constituição, etc. b) Série de Poderes: O poder constitucional, o legislativo ordinário, o regulamentar, o jurisdicional, poder de negociação, etc.
5. Limites Materias e Limites Formais
Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Os limites são a) Relativos ao conteúdo b) Relativos à forma Por isso fala-se de limites materiais e formais
a) Limites Materiais – Referem-se ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar. b) Limites Formais – Referem-se à forma, ou seja, ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada. O limite material refere-se ao conteúdo da norma que o órgão inferior está autorizado a emanar, enquanto que o limite formal refere-se à forma, ou seja, ao modo ou ao processo pelo qual a norma inferior deve ser emanada. A observação desses limites é importante porque eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente. O desrespeito aos limites sujeita a norma a ser declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema.  Passagem da Norma Constitucional à Norma Ordinária O limite material pode ainda ser considerado positivo ou negativo: a) Positivo quando impõe determinado conteúdo (ordem de mandar) b) Negativo quando o proíbe (proibição de mandar ou ordem de permitir). Os limites formais são constituídos por todas aquelas normas da Constituição que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos. Os limites formais nunca faltam, mas os materiais podem faltar, isto se verifica nos ordenamentos em que não existe uma diferença de grau entre leis constitucionais e leis ordinárias.  Passagem da Lei Ordinária para a Decisão Judiciária As leis relativas ao Direito Substancial podem ser consideradas como limites de conteúdo ao poder normativo do juiz. As leis relativas ao Procedimento constituem os limites formais da atividade do juiz. Juízos de Equidade – Aqueles em que o juiz está autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida, ou seja, autorização ao juiz de produzir direito fora de cada limite material imposto pelas normas superiores A possibilidade (rara) do uso do "juízo de eqüidade" é um exemplo no qual o juiz pode julgar sem qualquer limite material, pois pode resolver a controvérsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida.  Passagem da Lei Ordinária para o Negócio Jurídico As normas relativas aos contratos são geralmente regras destinadas a determinar o modo pelo qual o poder de negociação deve ser exercido para produzir conseqüências jurídicas e não a matéria sobre a qual deva ser exercido. Bobbio critica as teorias que afirmam que ao direito não interessa tanto aquilo que os homens fazem, mas como o fazem, em suma, que o direito seria uma regra formal da conduta humana. Ou seja, que o direito seria desprovido de limites materiais. Ele acusa essas teses de realizarem uma "extrapolação ilícita", afirmando que elas podem ter apenas uma "aparência de verdade" quando referem-se à relação entre a lei e a autonomia privada (especialmente para contratar). Cita então, o exemplo do
testamento, que possui várias formalidades para sua elaboração e validade, mas que isso não exclui a preocupação com o conteúdo, uma vez que será impossível ao testador desrespeitar a "legítima" dos herdeiros. Defrontamos então com limites não apenas formais, mas de conteúdo, isto é, limites que restringem o poder do testador não só com respeito ao "como" mas também "ao quê".
6. A Norma Fundamental
Será que as normas constitucionais são as últimas, além das quais se pode ir? Se existem Normas Constitucionais, deve existir o poder normativo do qual elas derivam, ou seja, o Poder Constituinte, sendo este supremo e originário em um ordenamento jurídico. Se o Poder Constituinte é o poder último, devemos pressupor uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas, sendo esta a Norma Fundamental. A Norma Fundamental atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas, impões a todos aqueles aos quais se referem às normas constitucionais o dever de obedecê-las. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e Imperativa. Na verdade essa norma não existe expressamente, ela é pressuposta para fundar o sistema normativo. Ela serve também para unificar todo o sistema de normas, já que todas as outras derivam direta ou indiretamente dela. Para saber se uma norma pertence ao ordenamento jurídico é necessário descobrir a sua pertinência a esse ordenamento, ou seja, a sua validade. Ou seja, uma norma existe como norma jurídica, ou é juridicamente válida, enquanto pertence a um ordenamento jurídico. Se uma norma é válida significa que é obrigatório conformar-se a ela. Para saber a validade numa teoria do ordenamento, é necessário remontar-se de grau em grau, de poder em poder, até a norma fundamental. Assim, uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental. Então diremos que a norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento, em outras palavras, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema. Sendo assim, a norma fundamental é o fundamental de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento. Ela é uma convenção e uma proposição evidente que é posta no vértice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas. Mas ela não tem fundamento, pois não há norma superior a ela, senão o problema ficaria sempre aberto. A busca do fundamento da norma fundamental extrapola os limites do sistema jurídico e somente pode ser buscada fora dele; não é um problema jurídico. A título ilustrativo, Bobbio apresenta algumas das principais concepções a respeito do poder que seria a verdadeira fonte última de todo o poder (ou o fundamento da norma fundamental): a) todo poder vem de Deus, b) o dever de obedecer ao poder vem de uma lei natural, c) o dever de obedecer deriva de uma convenção originária. Todas essas concepções, no entanto, transcendem o sistema jurídico.
7. Direito e Força
Existe uma crítica ao conteúdo da norma fundamental, ou seja, uma crítica a obedecer ao poder originário, concentrando ele um conjunto de forças políticas que num determinado momento tomaram o domínio e instauraram um nome ordenamento jurídico. Fazer depender todo o sistema normativo do poder originário significa reduzir o direito à força. Quando a norma fundamental diz que devemos nos submeter ao poder originário, não quer dizer que devamos nos submeter a violência, mas sim a quem tiver o poder coercitivo, sendo a força um instrumento necessário ao poder. A força não é o fundamento do Direito, mas serve como um instrumento para exercer o poder, mas não para justificá-lo. Sendo o direito fundado, em última instância sobre o poder, entendido como poder coercitivo que pode recorrer à força para garantir a ordem jurídica, tem-se então que o direito é um conjunto de regras com eficácia reforçada. Assim, o direito é impossível sem o exercício da força (sem um poder), mas ter esse poder como seu fundamento último não significa reduzi-lo à força, mas reconhecê-la como necessária para a realização do direito. O ordenamento jurídico (com eficácia reforçada) só existe quando seja eficaz. Mas é importante observar que a norma, considerada individualmente, pode ser válida sem ser eficaz, o que não ocorre com o ordenamento, que somente será válido se eficaz. A norma fundamental está na base do Direito como ele é (direito positivo) e não no Direito como ele deveria ser (direito justo). Bobbio defende uma teoria na qual a força é um instrumento para a realização do direito e, nesse ponto, diverge de Kelsen e Ross, para quem a força é o objeto do direito. Assim, para estes autores o direito não é conjunto de normas que se tornam válidas através da força, mas um conjunto de normas que regulam o exercício da força numa determinada sociedade. Para Bobbio, essa concepção desloca a força de instrumento para objeto da regulamentação jurídica e está profundamente ligada à idéia que considera como normas jurídicas somente as secundárias. O objetivo de todo o legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força.
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