Informativo 732 do STF | Notícias do Direito
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Informativo 732 do STF
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 1
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 2
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 3
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 4
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 5
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 6
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 7
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 8
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 9
ADI e financiamento de campanha eleitoral – 10
Ação civil pública e foro por prerrogativa de função
Crime praticado por civil e competência da justiça militar
Falta grave e não retorno a prisão – 2
Processo administrativo: contraditório e ampla defesa
Protesto por novo júri e "tempus regit actum"
TCU – Desconsideração da Personalidade Jurídica – Poderes Implícitos – Princípio da Legalidade (MS 32.494-MC/DF)
O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta contra os artigos 23, §1º, I e II; 24; e 81, caput e § 1º, da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições), que tratam de doações a campanhas eleitorais por pessoas físicas e jurídicas. A ação questiona, ainda, a constitucionalidade dos artigos 31; 38, III; 39, caput e §5º, da Lei 9.096/1995 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), que regulam a forma e os limites em que serão efetivadas as doações aos partidos políticos. O Ministro Luiz Fux, relator, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das normas impugnadas. Destacou haver três enfoques na presente ação: o primeiro, relativo à possibilidade de campanha política ser financiada por doação de pessoa jurídica; o segundo, quanto aos valores e aos limites de doações às campanhas; e o terceiro, referente ao debate sobre o financiamento com recursos do próprio candidato. Na sequência, mencionou dados colacionados em audiência pública realizada sobre o tema, nos quais demonstrado o aumento de gastos em campanhas eleitorais. Enfatizou, no ponto, a crescente influência do poder econômico sobre o processo político em decorrência do aumento dos gastos de candidatos de partidos políticos durante campanhas eleitorais. Registrou que, em 2002, os candidatos gastaram 798 milhões de reais, ao passo que, em 2012, os valores superaram 4,5 bilhões de reais, com aumento de 471% de gastos. Explicitou que, no Brasil, o gasto seria da ordem de R$ 10,93 per capita; na França, R$ 0,45; no Reino Unido, R$ 0,77; e na Alemanha, R$ 2,21. Comparado proporcionalmente ao PIB, o Brasil estaria no topo do ranking dos países que mais gastariam em campanhas eleitorais. Destacou que 0,89% de toda a riqueza gerada no País seria destinada a financiar candidaturas de cargos representativos, a superar os Estados Unidos da América, que gastariam 0,38% do PIB.
ADI 4650/DF, rel. Min. Luiz Fux, 11 e 12.12.2013. (ADI-4650)
Em seguida, o relator refutou as preliminares de: a) ilegitimidade ativa ad causam do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; b) não conhecimento da ação por impossibilidade jurídica do pedido no sentido de que o STF instaurasse nova disciplina sobre o tema versado pelas normas atacadas, bem assim de que impusesse ao Poder Legislativo alteração de norma vigente; e c) inadequação da via eleita, ao argumento de que haveria, em um único processo, pedido de ação direta de inconstitucionalidade cumulado com ação direta de inconstitucionalidade por omissão. No tocante a tais assertivas, destacou que as normas questionadas revelar-se-iam aptas a figurar como objeto de controle concentrado de constitucionalidade, porquanto consistiriam em preceitos primários, gerais e abstratos. Além disso, sublinhou que as impugnações veiculadas denotariam que o legislador teria se excedido no tratamento dispensado ao financiamento de campanha. Assim, o exame da alegada ofensa à Constituição decorreria de ato comissivo e não omissivo. Observou, também, que o STF seria a sede própria para o presente debate. Pontuou que reforma política deveria ser tratada nas instâncias políticas majoritárias, porém, isso não significaria deferência cega do juízo constitucional em relação às opções políticas feitas pelo legislador. Frisou que os atuais critérios adotados pelo legislador no tocante ao financiamento das campanhas eleitorais não satisfariam as condições necessárias para o adequado funcionamento das instituições democráticas, porque não dinamizariam seus elementos nucleares, tais como o pluralismo político, a igualdade de chances e a isonomia formal entre os candidatos. Inferiu ser necessária cautela ao se outorgar competência para reforma do atual sistema àqueles diretamente interessados no resultado dessa alteração. Aduziu não pretender defender progressiva transferência de poderes decisórios das instituições legislativas para o Poder Judiciário, o que configuraria processo de juristocracia, incompatível com o regime democrático. Acentuou que, embora a Constituição não contivesse tratamento específico e exaustivo no que concerne ao financiamento de campanhas eleitorais, isso não significaria que teria, nessa matéria, outorgado um cheque em branco ao legislador, que o habilitasse a adotar critério que melhor aprouvesse.
No mérito, o Ministro Luiz Fux julgou inconstitucional o modelo brasileiro de financiamento de campanhas eleitorais por pessoas naturais baseado na renda, porque dificilmente haveria concorrência equilibrada entre os participantes nesse processo político. Sinalizou ser fundamental que a legislação disciplinadora do processo eleitoral, da atividade dos partidos políticos ou de seu financiamento, do acesso aos meios de comunicação, do uso de propaganda, dentre outros, não negligenciasse a ideia de igualdade de chances, sob pena de a concorrência entre as agremiações se tornar algo ficcional com comprometimento do próprio processo democrático. De igual maneira concluiu pela inconstitucionalidade das normas no que tange ao uso de recursos próprios por parte dos candidatos. Avaliou que essa regra perpetuaria a desigualdade, ao conferir poder político incomparavelmente maior aos ricos do que aos pobres.
Quanto à autorização de doações em campanhas eleitorais por pessoa jurídica, o relator entendeu que esse modelo não se mostraria adequado ao regime democrático em geral e à cidadania, em particular. Ressalvou que o exercício de cidadania, em sentido estrito, pressuporia três modalidades de atuação física: o jus sufragius, que seria o direito de votar; o jus honorum, que seria o direito de ser votado; e o direito de influir na formação da vontade política por meio de instrumentos de democracia direta como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. Destacou que essas modalidades seriam inerentes às pessoas naturais e, por isso, o desarrazoado de sua extensão às pessoas jurídicas. Sinalizou que, conquanto pessoas jurídicas pudessem defender bandeiras políticas, humanísticas ou causas ambientais, não significaria sua indispensabilidade no campo político, a investir vultosas quantias em campanhas eleitorais. Perfilhou entendimento de que a participação de pessoas jurídicas apenas encareceria o processo eleitoral sem oferecer, como contrapartida, a melhora e o aperfeiçoamento do debate. Apontou que o aumento dos custos de campanhas não corresponderia ao aprimoramento do processo político, com a pretendida veiculação de ideias e de projetos pelos candidatos. Lembrou que, ao contrário, nos termos do que debatido nas audiências públicas, os candidatos que tivessem despendido maiores recursos em suas campanhas possuiriam maior êxito nas eleições.
Ponderou que a exclusão das doações por pessoas jurídicas não teria efeito adverso sobre a arrecadação dos fundos por parte dos candidatos aos cargos políticos. Rememorou que todos os partidos políticos teriam acesso ao fundo partidário e à propaganda eleitoral gratuita nos veículos de comunicação, a proporcionar aos candidatos e as suas legendas, meios suficientes para promoverem suas campanhas. Repisou que o princípio da liberdade de expressão, no aspecto político, teria como finalidade estimular a ampliação do debate público, a permitir que os indivíduos conhecessem diferentes plataformas e projetos políticos. Acentuou que a excessiva participação do poder econômico no processo político desequilibraria a competição eleitoral, a igualdade política entre candidatos, de modo a repercutir na formação do quadro representativo. Observou que, em um ambiente cujo êxito dependesse mais dos recursos despendidos em campanhas do que das plataformas políticas, seria de se presumir que considerável parcela da população ficasse desestimulada a disputar os pleitos eleitorais.
Com relação aos mecanismos de controle dos financiamentos de campanha, rechaçou a afirmação da Presidência da República no sentido de que a discussão acerca da doação por pessoa jurídica deveria se restringir aos instrumentos de fiscalização. Aduziu que, defender que a questão da doação por pessoa jurídica se restrinja aos mecanismos de controle e transparência dos gastos seria insuficiente para amainar o cenário em que o poder político mostrar-se-ia atraído pelo poder econômico. Ressaltou que a possibilidade de que as empresas continuassem a investir elevadas quantias — não contabilizadas (caixa dois) — nas campanhas eleitorais não constituiria empecilho para que o STF declarasse a desfuncionalidade do atual modelo. Assinalou a inconstitucionalidade dos critérios de doação a campanhas por pessoas jurídicas, sob o enfoque da isonomia entre elas, haja vista que o art. 24 da Lei das Eleições não estende essa faculdade a toda espécie de pessoa jurídica. Enfatizou que o aludido preceito estabelece rol de entidades que não poderiam realizar doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro a candidatos ou a partidos políticos, a exemplo das associações de classe e sindicais, bem como entidades integrantes do terceiro setor. Realçou, como resultado desse impedimento, que as empresas privadas — cuja maioria se destina à atividade lucrativa — seriam as protagonistas em doações entre as pessoas jurídicas, em detrimento das entidades sem fins lucrativos e dos sindicatos, a desaguar em ausência de equiparação entre elas. Entendeu, ademais, que a decisão deveria produzir seus efeitos ordinários, ex tunc, com salvaguarda apenas das situações concretas já consolidadas até o momento. Aduziu inexistir ofensa à segurança jurídica, porque a própria legislação eleitoral excepcionaria o princípio da anualidade (Lei das Eleições: "Art. 17-A. A cada eleição caberá à lei, observadas as peculiaridades locais, fixar até o dia 10 de junho de cada ano eleitoral …"). Reputou que, por ser facultado ao legislador alterar regramento de doações para campanhas eleitorais no próprio ano da eleição, seria ilógico pugnar pela modulação de efeitos por ofensa à regra da anualidade.
Feitas essas considerações, o Ministro Luiz Fux julgou procedente o pleito para: declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 24 da Lei 9.504/1997, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais, com eficácia ex tunc, salvaguardadas as situações concretas consolidadas até o presente momento, e declarar a inconstitucionalidade do art. 24, parágrafo único, e do art. 81, caput e § 1º, da Lei 9.507/1994, também com eficácia ex tunc, salvaguardadas as situações concretas consolidadas até o momento. Declarar, ainda, a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 31 da Lei 9.096/1995, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a realização de doações por pessoas jurídicas a partidos políticos, e declarar a inconstitucionalidade das expressões "ou pessoa jurídica", constante no art. 38, III, e "e jurídicas", inserta no art. 39, caput e § 5º, todos da Lei 9.096/1995, com eficácia ex tunc, salvaguardadas as situações concretas consolidadas até o presente momento. Da mesma forma, votou pela declaração de inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade, do art. 23, § 1º, I e II, da Lei 9.504/1997, e do art. 39, § 5º, da Lei 9.096/1995, com exceção da expressão "e jurídicas", devidamente examinada no tópico relativo à doação por pessoas jurídicas, com a manutenção da eficácia dos aludidos preceitos pelo prazo de 24 meses. Recomendou ao Congresso Nacional a edição de um novo marco normativo de financiamento de campanhas, dentro do prazo razoável de 24 meses, observados os seguintes parâmetros: a) o limite a ser fixado para doações a campanha eleitoral ou a partidos políticos por pessoa natural, deverá ser uniforme e em patamares que não comprometam a igualdade de oportunidades entre os candidatos nas eleições; b) idêntica orientação deverá nortear a atividade legiferante na regulamentação para o uso de recursos próprios pelos candidatos; e c) em caso de não elaboração da norma pelo Congresso Nacional, no prazo de 18 meses, será outorgado ao TSE a competência para regular, em bases excepcionais, a matéria.
Em antecipação de voto, o Ministro Joaquim Barbosa, Presidente, acompanhou a manifestação do relator, exceto quanto à modulação de efeitos. Aduziu que a questão proposta não se reduziria à indagação sobre eventual ofensa ao princípio republicano pela permissão conferida às pessoas jurídicas de fazerem doações financeiras a candidatos ou a partidos políticos em virtude de suposto enfraquecimento da necessária separação entre o espaço público e o privado. Destacou que também estaria em discussão saber se os critérios de limitação das doações por pessoas naturais ofenderia o princípio da igualdade por exacerbar as desigualdades políticas. Registrou que a eleição popular seria a pedra de toque do funcionamento democrático e dos sistemas representativos contemporâneos. Acentuou que a formação do Estado moderno seria permeada por um processo de rompimento com a patrimonialização do poder e que o seu viés econômico não mais deveria condicionar o exercício do poder político. Consignou que, no âmbito eleitoral, a Constituição (art. 14, § 9º) estabelece como dever do Estado a proteção da normalidade e da legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico, de modo a impedir que o resultado das eleições fosse norteado pela lógica do dinheiro e garantir que o valor político das ideias apresentadas pelo candidato não dependesse do valor econômico. Em consequência, assentou que a permissão dada às empresas de contribuírem para o financiamento de campanhas eleitorais de partidos políticos seria inconstitucional. Realçou que o financiamento de campanha poderia representar para as empresas uma maneira de acesso ao campo político, pelo conhecido "toma lá, dá cá".
Na assentada de 12.12.2013, também em antecipação de voto, o Ministro Dias Toffoli perfilhou o entendimento adotado pelo relator. No entanto, sinalizou que se pronunciaria sobre a modulação dos efeitos em momento oportuno. Frisou que a análise do tema seria de alto relevo político e social, tendo em conta a importância da sistemática do financiamento eleitoral para o Estado Democrático de Direito e para a lisura e a normalidade do pleito, na construção de um processo eleitoral razoavelmente equânime entre os candidatos, com a livre escolha dos representantes políticos pelos cidadãos. Ressaltou que não se objetivaria, com o julgamento, substituir-se ao Poder Legislativo na opção política por determinados sistemas ou modelos de financiamento do processo eleitoral. Observou, além disso, que estariam envolvidas na questão as cláusulas pétreas referentes aos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito e da República (art. 1º, caput), da cidadania (art. 1º, II), da soberania popular (art. 1º, parágrafo único, e art. 14, caput), da isonomia (art. 5º, caput, e art. 14, caput) e da proteção da normalidade e da legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico (art. 14, § 9º). Asseverou que o STF, no exercício da jurisdição constitucional, deveria atuar como garante das condições e da regularidade do processo democrático, restabelecendo o exercício da cidadania mediante regras constitucionais de financiamento eleitoral, de modo a preservar o Estado Democrático de Direito, a soberania popular e a livre e igual disputa democrática, exercida, exclusivamente, por seus atores — eleitor, candidato e partido político —, com igualdade de chances. Reputou, no tocante ao exercício da soberania popular, que o cidadão, pessoa física, seria o único constitucionalmente legitimado a exercitá-la e que o momento do voto seria a ocasião em que haveria a perfeita consumação do princípio da igualdade, em que todos os cidadãos — ricos, pobres, de qualquer raça, orientação sexual, credo — seriam formal e materialmente iguais entre si. Consignou, por outro lado, inexistir comando ou princípio constitucional que justificasse a participação de pessoas jurídicas no processo eleitoral brasileiro, em qualquer fase ou forma, já que não poderiam exercer a soberania pelo voto direto e secreto. Assim, admitir que as pessoas jurídicas pudessem financiar o processo eleitoral seria violar a soberania popular. Considerou que o financiamento de campanhas eleitorais por pessoas jurídicas implicaria evidente influência do poder econômico sobre as eleições, a qual estaria expressamente vedada no art. 14, § 9º, da CF. Admiti-lo significaria possibilitar a quebra da igualdade jurídica nas disputas eleitorais e o desequilíbrio no pleito. Após fazer retrospecto histórico sobre a influência do poder econômico nas práticas eleitorais no Brasil, concluiu que o financiamento eleitoral por pessoas jurídicas representaria uma reminiscência dessas práticas oligárquicas e da participação hipertrofiada do poder privado na realidade eleitoral pátria, em direta afronta às cláusulas pétreas da Constituição.
Em antecipação de voto, o Ministro Roberto Barroso acompanhou integralmente o relator. Destacou, de início, que a discussão não envolveria simples reflexão sobre financiamento de campanha política e participação de pessoas jurídicas nessa atividade. Afirmou que a questão posta em debate diria respeito ao momento vivido pela democracia brasileira e às relações entre a sociedade civil, a cidadania e a classe política. Mencionou que a temática perpassaria o princípio da separação dos Poderes, assim como o papel desempenhado por cada um deles nos últimos 25 anos de democracia no País. Aduziu que o Poder Legislativo estaria no centro da controvérsia relativa ao financiamento de campanhas, haja vista se tratar do fórum, por excelência, da tomada de decisões políticas. Observou que o grande problema do modelo político vivido atualmente seria a dissintonia entre a classe política e a sociedade civil, com o afastamento de ambas, decorrente da centralidade que o dinheiro adquirira no processo eleitoral pátrio. Assinalou o aspecto negativo de o interesse privado aparecer travestido de interesse público. Registrou, ainda, que o sistema eleitoral brasileiro possuiria viés antidemocrático e antirrepublicano em virtude da conjugação de dois fatores: o sistema eleitoral proporcional com lista aberta somado à possibilidade de financiamento privado por empresas. Realçou que o seu voto pela inconstitucionalidade das normas não significaria condenação genérica da participação de pessoas jurídicas no financiamento eleitoral. Consistiria, ao revés, declaração específica no modelo em vigor nos dias atuais, porquanto ofensivo ao princípio democrático, na medida em que desigualaria as pessoas e os candidatos pelo poder aquisitivo ou pelo poder de financiamento. Salientou que a ideia subjacente à democracia seria a igualdade, ou seja, uma pessoa, um voto. Consignou não vislumbrar que o único modelo democrático de financiamento eleitoral fosse aquele que proibisse a participação de pessoas jurídicas. Contudo, no atual modelo brasileiro, considerou antirrepublicano, antidemocrático e, em certos casos, contrário à moralidade pública o financiamento privado de campanha. Asseverou que, embora a reforma política não pudesse ser feita pelo STF, este desempenharia duas grandes funções: a contramajoritária (ao assentar a inconstitucionalidade de lei aprovada por pessoas escolhidas pelas maiorias políticas) e a representativa (ao concretizar anseios da sociedade que estariam paralisados no processo político majoritário). Propôs, por conseguinte, um diálogo institucional com o Congresso Nacional no sentido do barateamento do custo das eleições, uma vez que não bastaria coibir esse tipo de financiamento. Citou a existência de propostas em trâmite na Casa Legislativa pela votação em lista (voto em lista fechada ou pré-ordenada) e o voto distrital majoritário. Após, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista formulado pelo Ministro Teori Zavascki na sessão anterior.
O Plenário iniciou julgamento de agravo regimental interposto de decisão proferida pelo Ministro Ayres Britto, que negara seguimento a pedido de que ação civil pública, por ato de improbidade administrativa supostamente praticado por parlamentar, fosse apreciada no STF. O Ministro Roberto Barroso, relator, negou provimento ao recurso e reafirmou a decisão agravada quanto à incompetência do STF para processar e julgar o presente feito, por inexistir foro por prerrogativa de função em ação civil pública por improbidade. Após, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.
Pet 3067 AgR/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 12.12.2013. (Pet-3067)
Compete à justiça militar processar e julgar civil denunciado pela suposta prática dos delitos de desacato e resistência contra militar. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma extinguiu habeas corpus por inadequação da via processual. A impetração alegava a incompetência da justiça militar e postulava a declaração de inconstitucionalidade do art. 90-A da Lei 9.099/1995, para que fosse excluída qualquer exegese que afastasse a aplicação da Lei 9.099/1995 aos acusados civis indiciados ou processados perante a justiça militar. No caso, o paciente, ao ser revistado, teria desobedecido à ordem de militares em serviço no Complexo do Morro do Alemão — no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública — e contra eles praticado violência. Rememorou-se precedente da Turma no sentido de que a natureza militar do crime atrairia a competência da justiça militar, mesmo que cometido por civil. Recordou-se, ademais, que o Plenário já teria declarado a constitucionalidade do art. 90-A da Lei 9.099/1995.
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, extinguiu, por inadequação da via processual, habeas corpus em que se pretendia o afastamento de falta grave. No caso, o paciente estaria cumprindo pena em regime semiaberto e lograra o benefício de visitação periódica ao lar. Ciente de que a referida benesse teria sido cassada em razão de provimento de recurso do Ministério Público, não regressara ao estabelecimento prisional — v. Informativo 725. Esclareceu-se que não caberia habeas corpus para o STF em substituição a recurso ordinário. Reputou-se não haver ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorizasse a concessão da ordem de ofício. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que deferia a ordem por entender justificada a ausência de retorno do paciente à penitenciária.
HC 115279/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 10.12.2013. (HC-115279)
Por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a 2ª Turma deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança para declarar nulo ato administrativo e seus consectários, a fim de garantir à impetrante manifestação prévia em processo administrativo destinado a verificar a regularidade da concessão de benefício fiscal. Asseverou-se que a prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não dispensaria a observância dos postulados supramencionados em âmbito administrativo. Ademais, ressaltou-se que a manifestação em recurso administrativo não supriria a ausência de intimação da recorrente. Pontuou-se que caberia à Administração dar oportunidade ao interessado em momento próprio e que a impugnação, mediante recurso, de ato que anulara benefício anteriormente concedido, mesmo diante de exame exaustivo das razões de defesa apresentadas, não satisfaria o direito de defesa da impetrante.
RMS 31661/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.12.2013. (RMS-31661)
A 2ª Turma negou provimento a agravo regimental em que pretendido o cabimento de protesto por novo júri. Na espécie, a prolação da sentença penal condenatória ocorrera em data posterior à entrada em vigor da Lei 11.689/2008, a qual revogara o dispositivo do CPP que previa a possibilidade de interposição do aludido recurso. Reputou-se que o art. 2º do CPP ("Art. 2º. A lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior") disciplinaria a incidência imediata da lei processual aos feitos em curso, de modo que, se nova lei viesse a suprimir ou abolir recurso existente antes da sentença, não haveria direito ao exercício daquele. Ressaltou-se inexistir óbice à supressão de recursos na ordem jurídica processual ou à previsão de outras modalidades recursais serem instituídas por lei superveniente, considerado o disposto no artigo em comento e o princípio fundamental de que a recorribilidade reger-se-á pela lei em vigor na data em que a decisão for publicada. Por fim, salientou-se a ausência de amparo legal do pleito, ante a observância do princípio da taxatividade dos recursos.
RE 752988 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 10.12.2013. (RE-752988)
Pleno 11.12.2013 12.12.2013 19
1ª Turma 10.12.2013 — 171
2ª Turma 10.12.2013 — 159
9 a 13 de dezembro de 2013
EMB. DECL. NO AG. REG. NO RHC N. 117.488-RJ
Embargos de declaração em agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Não ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade. Efeitos infringentes. Descabimento. Caráter protelatório. 3. Embargos de declaração rejeitados, com determinação de baixa imediata dos autos, independentemente da publicação do acórdão.
*noticiado no Informativo 722
HC N. 105.948-MT
Habeas corpus. 2. Corrupção passiva atribuída a magistrado estadual. 3. Rejeição da denúncia pela Corte estadual. 4. Conversão de agravo de instrumento em recurso especial que restou provido para, cassando o acórdão recorrido, determinar o recebimento da peça acusatória. 5. Alegação de ilegalidade no conhecimento do AI pelo STJ por falta de peça essencial (denúncia) e de revolvimento de provas no julgamento do recurso especial. 6. Ausência de peça essencial ao exame da controvérsia. As peças do instrumento, necessárias ao deslinde da controvérsia, devem ser apresentadas no momento da interposição do agravo, conforme preceitua o art. 544, § 1º, do CPC. A ausência implica o não conhecimento do recurso. 7. O ônus de fiscalizar a correta formação do instrumento é exclusivo do agravante. Precedentes. 8. Ordem concedida, parcialmente, para anular o julgamento proferido pelo STJ no Recurso Especial n. 1.183.584/MT, a partir da conversão do agravo de instrumento em recurso especial e determinar seja proferida nova decisão com base nos elementos constantes dos autos.
EMB. DECL. NOS VIGÉSIMOS TERCEIROS EMB. DECL. JULG. NA AP N. 470-MG
EMENTA: AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FALTA DE FUNDAMENTO PARA APLICAÇÃO DA PENA ESTABELECIDA PELA LEI 10.763/2003. VÍCIO INEXISTENTE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS. RECURSO MERAMENTE PROTELATÓRIO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA, INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO.
O acórdão embargado não deixou qualquer margem para dúvida quanto ao fato de que o embargante praticou o delito de corrupção passiva depois da entrada em vigor da Lei 10.763/2003.
EMB. DECL. NOS VIGÉSIMOS PRIMEIROS EMB. DECL. JULG. NA AP N. 470-MG
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO PENAL N.470. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. RECURSO MERAMENTE PROTELATÓRIO. TRANSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO AUTORIZADA.
As alegações de nulidade por violação dos artigos 76 e 77 do CPP e de que deveria ser indicado, expressamente, qual o item do Regulamento do Fundo Visanet teria sido violado foram devidamente afastadas no acórdão embargado.
Embargos de declaração com finalidade puramente protelatória geram o imediato reconhecimento do trânsito em julgado do acórdão condenatório. Precedentes.
EMB. DECL. NO AG. REG. NO RE N. 748.105-DF
QUEST. ORD. EM HC N. 119.056-DF
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM EM HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA AMEAÇA DE ATO DE DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL.
1. A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus é determinada constitucionalmente em razão do Paciente ou da Autoridade Coatora (art. 102, inc. I, alínea i, da Constituição da República).
2. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a incompetência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar o habeas corpus n. 119056-DF, determinando a remessa dos autos a uma das Varas Federais da Seção Judiciária do Distrito Federal.
VIGÉSIMO TERCEIRO AG. REG. NA AP N. 470-MG
AG. REG. NA MED. CAUT. NA AC N. 2.821-AM
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR EM CAUTELAR INOMINADA. REQUERIMENTO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. "PREFEITO ITINERANTE". CANDIDATURA EM MUNICÍPIO DIVERSO, APÓS EXERCÍCIO DE DOIS MANDATOS EM MUNICÍPIO CONTÍGUO. MANDATO JÁ EXAURIDO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.
MS N. 25.916-DF
ANISTIA – APOSENTADORIA – INSTITUTOS – DIVERSIDADE. Os institutos da anistia e da aposentadoria são diversos, quando a primeira não envolve, explicitamente, a segunda, cabendo ao Tribunal de Contas da União, a teor do disposto no artigo 71, inciso III, da Constituição Federal, examinar o atendimento dos requisitos legais considerado o processo de registro da aposentadoria.
ARE N. 638.195-RS
EMENTA: CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APURAÇÃO ENTRE A DATA DE REALIZAÇÃO DA CONTA DOS VALORES DEVIDOS E A EXPEDIÇÃO DA RPV. RELEVÂNCIA DO LAPSO TEMPORAL. CABIMENTO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA QUANTO AO CABIMENTO DA APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. "O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, CONHECENDO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, JULGARÁ A CAUSA, APLICANDO O DIREITO À ESPÉCIE" (Súmula 456/STF). Aplicabilidade ao recurso extraordinário em exame.
2. É devida correção monetária no período compreendido entre a data de elaboração do cálculo da requisição de pequeno valor – RPV e sua expedição para pagamento.
Recurso extraordinário conhecido, ao qual se dá parcial provimento, para cassar o acórdão-recorrido, de modo que o TJ/RS possa dar continuidade ao julgamento para definir qual é o índice de correção monetária aplicável em âmbito estadual.
Acórdãos Publicados: 427
TCU – Desconsideração da Personalidade Jurídica – Poderes Implícitos – Princípio da Legalidade (Transcrições)
MS 32.494-MC/DF*
EMENTA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DESCONSIDERAÇÃO EXPANSIVA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. "DISREGARD DOCTRINE" E RESERVA DE JURISDIÇÃO: EXAME DA POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MEDIANTE ATO PRÓPRIO, AGINDO "PRO DOMO SUA", DESCONSIDERAR A PERSONALIDADE CIVIL DA EMPRESA, EM ORDEM A COIBIR SITUAÇÕES CONFIGURADORAS DE ABUSO DE DIREITO OU DE FRAUDE. A COMPETÊNCIA INSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E A DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. INDISPENSABILIDADE, OU NÃO, DE LEI QUE VIABILIZE A INCIDÊNCIA DA TÉCNICA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM SEDE ADMINISTRATIVA. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SUPERAÇÃO DE PARADIGMA TEÓRICO FUNDADO NA DOUTRINA TRADICIONAL? O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA: VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, CONDICIONANTE DA LEGITIMIDADE E DA VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS. O ADVENTO DA LEI Nº 12.846/2013 (ART. 5º, IV, "e", E ART. 14), AINDA EM PERÍODO DE "VACATIO LEGIS". DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O POSTULADO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA PRETENSÃO CAUTELAR E CONFIGURAÇÃO DO "PERICULUM IN MORA". MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado com o objetivo de questionar a validade jurídica de deliberação que, emanada do E. Tribunal de Contas da União (Processo TC-000.723/2013-4), acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
"REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO, NA MODALIDADE PREGÃO, PROMOVIDA PELA **, PARA AQUISIÇÃO DE TRILHOS. IRREGULARIDADES GRAVÍSSIMAS. NULIDADES. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA PARALISAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS. OITIVA DE TODOS OS PARTICIPANTES DO PROCESSO. REVOGAÇÃO DO PREGÃO PELA **, POSTERIORMENTE À DEMONSTRAÇÃO PELO TCU DAS NULIDADES. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM UMA ÚNICA POSSIBILIDADE DE FORNECEDOR, DADA A MAGNITUDE DO OBJETO. INEQUÍVOCO DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. PRÁTICA DE ATOS COM ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXTENSÃO DA SANÇÃO APLICADA, COM FUNDAMENTO NO ART. 7º DA LEI DO PREGÃO, PARA EMPRESA VINCULADA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO POR MÚLTIPLOS FUNDAMENTOS. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA.
– A aplicação da sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 – que institui o pregão como modalidade de licitação, para aquisição de bens e serviços comuns – impede a participação do licitante em procedimentos licitatórios e a celebração de contratos com todas as entidades do respectivo ente estatal, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, implicando seu descredenciamento dos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até cinco anos, com extensão a toda a esfera do órgão ou entidade que a aplicou.
– A sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 deixa explícita a vontade do legislador, no sentido de efetivamente punir as empresas que cometam ilícitos administrativos, não somente na restritíssima esfera da entidade que promoveu a licitação e sofreu os efeitos da conduta lesiva da licitante, mas de alijá-la de todas as licitações promovidas nas respectivas esferas federal, estadual, do DF e municipal, por até 5 anos, sem prejuízo das multas e das demais cominações legais, constituindo sanção gravíssima que materializa a jurisprudência do STJ em relação a similar dispositivo da Lei 8.666, cuja interpretação, no TCU, mereceu do Plenário visão bem mais restritiva.
– Também por imposição dos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos, a Administração Pública pode desconsiderar a personalidade jurídica de sociedades constituídas com abuso de forma e fraude à lei, para a elas estender os efeitos da sanção administrativa, em vista de suas peculiares circunstâncias e relações com a empresa suspensa de licitar e contratar com a Administração.
– Por múltiplos fundamentos, o caso concreto ostenta nítido conteúdo de nulidades insanáveis, tratando-se de hipótese de declaração de nulidade de todo o procedimento e não de revogação, ocorrente apenas por razões de interesse público."
(Acórdão nº 2593/2013, Rel. Min. WALTON ALENCAR RODRIGUES – grifei)
A parte ora impetrante sustenta que essa deliberação, além de transgredir os diplomas normativos que dispõem sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, também ofendeu o texto da Constituição da República, notadamente os seus arts. 1º, inciso IV, 5º, inciso XLV, e 71, assinalando que o E. Tribunal de Contas da União teria atuado além dos limites de sua competência institucional, apoiando-se, os autores do presente "writ", nas seguintes alegações:
"(…) o Acórdão nº 2.593/2013 – TCU, inovando em relação ao objeto inicial do processo, julgou procedente a representação para estender à Impetrante uma sanção administrativa (de suspensão do direito de licitar) que fora aplicada pela ** a outra pessoa jurídica, a empresa **.
Essa questão surgiu nos autos do processo administrativo por iniciativa da área técnica do TCU. Ao opinar pelo deferimento da medida cautelar, o auditor da Corte de Contas alegou que a Impetrante teria os mesmos sócios, o mesmo endereço e mesmo fornecedor de trilhos da empresa **, o que, segundo entendeu, permitiria concluir que a ** (Impetrante) 'integra o mesmo grupo da **'.
4.2. Em 26.8.2013, após a Impetrante refutar as acusações de que se confundiria com a empresa **, a área técnica manifestou-se novamente, nessa ocasião sugerindo que o próprio TCU estendesse a penalidade da outra pessoa jurídica à Impetrante (doc. 09).
5. Em seguida, o processo foi julgado pelo Plenário do E. TCU, prevalecendo o voto do d. Ministro Relator, que acolheu integralmente o segundo parecer da área técnica e concluiu por estender à empresa Impetrante penalidade à qual está submetida outra pessoa jurídica, a empresa **. (doc. 10). Esse é o ato coator combatido pelo presente 'writ'.
6. A deliberação do E. TCU, com todo o respeito, é flagrantemente ilegal e viola direito líquido e certo dos Impetrantes.
6.1. Primeiro, a Corte de Contas não dispõe de competência constitucional ou legal para estender ou ampliar a abrangência de sanções administrativas aplicadas por outros entes públicos.
6.2. Depois, o ato coator partiu de premissas equivocadas (com respeito) ao se valer da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que não encontra no caso concreto os pressupostos elementares indispensáveis à sua aplicação. A prova documental reunida pelo TCU conduz ao resultado oposto ao do ato ora impugnado.
6.3. Por fim, é inequívoco que o ato coator viola o direito à livre iniciativa dos Impetrantes, pessoas físicas e jurídica autônomas e distintas da empresa ** e dos seus respectivos sócios." (grifei)
Busca-se, na presente sede cautelar, a concessão de provimento liminar, para "determinar a imediata suspensão do item 9.4. do Acórdão nº 2.593/2013 – TCU – Plenário, que sancionou ilegalmente a empresa Impetrante" (grifei).
Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação cautelar deduzida pela parte ora impetrante. E, ao fazê-lo, entendo relevante destacar, desde logo, aspectos significativos da presente controvérsia mandamental, tais como as questões pertinentes (a) à competência institucional do Tribunal de Contas da União, (b) à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, (c) à possibilidade, ou não, de ser ela aplicável em sede administrativa e (d) à compatibilidade da desconsideração expansiva da personalidade jurídica com os princípios da legalidade e da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de ordem jurídica.
O E. Tribunal de Contas da União, ao proferir o acórdão objeto do presente mandado de segurança, assim se pronunciou sobre o tema concernente à doutrina da desconsideração expansiva da personalidade jurídica:
"75. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem por objetivo coibir o uso indevido da pessoa jurídica, levada a efeito mediante a utilização da pessoa jurídica contrária a sua função social e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico, afastando, assim, a autonomia patrimonial para chegar à responsabilização dos sócios da pessoa jurídica e/ou para coibir os efeitos de fraude ou ilicitude comprovada. (…).
76. A doutrina e a jurisprudência dos tribunais já consideram que um desdobramento dessa teoria é a possibilidade de estender os seus efeitos a outras empresas, diante das circunstâncias e provas do caso concreto específico. Trata-se da teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica da sociedade, terminologia utilizada pelo Prof. Rafael Mônaco (…).
77. Com a teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica, é possível estender os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica aos 'sócios ocultos' para responsabilizar aquele indivíduo que coloca sua empresa em nome de um terceiro ou para alcançar empresas de um mesmo grupo econômico (…).
80. No âmbito administrativo, a doutrina e a jurisprudência vêm firmando entendimento de ser viável a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e a extensão de seus efeitos para afastar a possibilidade de uma empresa que tenha sido suspensa ou impedida de participar de licitação ou contratar com a Administração Pública, ou ainda, declarada inidônea, possa ter seus sócios integrando, direta ou indiretamente, outra pessoa jurídica que participe de licitação com o Poder Público." (grifei)
Tenho para mim, em juízo de mera delibação (em afirmação compatível, portanto, com esta fase de incompleta cognição), que o E. Tribunal de Contas da União, ao exercer o controle de legalidade sobre os procedimentos licitatórios sujeitos à sua jurisdição, possuiria atribuição para estender a outra pessoa ou entidade envolvida em prática comprovadamente fraudulenta ou cometida em colusão com terceiros a sanção administrativa que impôs, em momento anterior, a outro licitante (ou contratante), desde que reconheça, em cada situação que se apresente, a ocorrência dos pressupostos necessários à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois essa prerrogativa também comporia a esfera de atribuições institucionais daquela E. Corte de Contas, que se acha instrumentalmente vocacionada a tornar efetivo o exercício das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República.
Isso significa que a atribuição de poderes explícitos ao Tribunal de Contas, como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário e ao ordenamento positivo.
Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCULLOCH vs. MARYLAND (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos.
Cabe assinalar, ante a sua extrema pertinência, o autorizado magistério de MARCELLO CAETANO ("Direito Constitucional", vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense), cuja observação, no tema, referindo-se aos processos de hermenêutica constitucional, assinala que, "Em relação aos poderes dos órgãos ou das pessoas físicas ou jurídicas, admite-se, por exemplo, a interpretação extensiva, sobretudo pela determinação dos poderes que estejam implícitos noutros expressamente atribuídos" (grifei).
A Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagação constitucional – consoante adverte CASTRO NUNES ("Teoria e Prática do Poder Judiciário", p. 641/650, 1943, Forense) –, deve ter presente, sempre, essa técnica lógico-racional, fundada na teoria jurídica dos poderes implícitos, para, através dela, conferir eficácia real ao conteúdo e ao exercício de dada competência constitucional, como a de que ora se cuida, consideradas as atribuições do Tribunal de Contas da União, como expressamente relacionadas no art. 71 da Constituição da República.
Essa compreensão do tema tem sido manifestada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos, colegiados e monocráticos (MS 24.510/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MS 26.094/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – MS 26.547-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), nos quais esta Corte, apoiando-se, precisamente, na doutrina dos poderes implícitos, reconhece que a Alta Corte de Contas dispõe dos meios necessários à plena concretização de suas atribuições constitucionais, ainda que não referidos, explicitamente, no texto da Lei Fundamental.
É por isso que, em juízo de sumária cognição, parece-me revestir-se de legitimidade constitucional a possibilidade teórica de aplicação da "disregard doctrine", que permitiria ao Tribunal de Contas da União adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição da República.
Registro que a posição dos que entendem possível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica por ato de índole administrativa foi acolhida pelo E. Superior Tribunal de Justiça:
– Recurso a que se nega provimento."
De outro lado, e a despeito de o instituto da desconsideração da personalidade jurídica somente haver sido objeto de regulação legislativa em tempos mais recentes, como se verifica do Código Civil (art. 50) e dos diversos microssistemas legais, como aqueles resultantes do Código de Defesa do Consumidor (art. 28), da Lei nº 9.615/98 ("Lei Pelé", art. 27), da Lei Ambiental (Lei nº 9.605/98, art. 4º) e da Lei nº 12.529/2011 (art. 34), entre outros instrumentos normativos, parece-me que a ausência de autorização legal outorgando ao Tribunal de Contas da União competência expressa para promover "the lifting of the corporate veil" não violaria, aparentemente, o postulado da legalidade, eis que a aplicação, em nosso sistema jurídico, da "disregard doctrine", como sabemos, precedeu, em muitos anos, a própria edição dos diplomas legislativos anteriormente referidos, como resulta de decisões proferidas por nossos Tribunais judiciários (RT 511/199 – RT 560/109 – RT 568/108 – RT 654/182-183 – RT 657/86 – RT 657/120 – RT 660/181 – RT 673/160) e reconhece o magistério da doutrina (RUBENS REQUIÃO, "Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica", RT 410/1-12; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, "Direito Processual Civil e Direito Privado – Ensaios e Pareceres", p. 162/164, item n. 5, 1989, Saraiva, v.g.).
Não constitui demasia relembrar, neste ponto, na linha de pioneiro estudo realizado, em 1969, pelo saudoso Professor RUBENS REQUIÃO ("Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica", RT 410/1-12), a lição definitiva de FÁBIO ULHOA COELHO ("Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa", vol. 2/60, item n. 2, 16ª ed., 2012, Saraiva) a respeito da matéria ora em análise, na qual enfatiza a desnecessidade de legislação específica para viabilizar a aplicação, em nosso sistema jurídico, da "disregard doctrine":
"Na doutrina brasileira, ingressa a teoria no final dos anos 1960, numa conferência de Rubens Requião (1977:67/86). Nela, a teoria é apresentada como superação do conflito ente as soluções éticas, que questionam a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar sempre os sócios, e as técnicas, que se apegam inflexivelmente ao primado da separação subjetiva das sociedades. Requião sustenta, também, a plena adequação ao direito brasileiro da teoria da desconsideração, defendendo a sua utilização pelos juízes, independentemente de específica previsão legal. Seu argumento básico é o de que as fraudes e os abusos perpetrados através da pessoa jurídica não poderiam ser corrigidos caso não adotada a 'disregard doctrine' pelo direito brasileiro. De qualquer forma, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desconsideração da personalidade jurídica não depende de qualquer alteração legislativa para ser aplicada, na medida em que se trata de instrumento de repressão a atos fraudulentos. Quer dizer, deixar de aplicá-la, a pretexto de inexistência de dispositivo legal expresso, significaria o mesmo que amparar a fraude." (grifei)
É importante acentuar que a aplicação do instituto da desconsideração ("disregard doctrine"), por parte do Tribunal de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da Administração Pública (CF, art. 37, "caput"), em ordem a inibir o emprego da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos incompatíveis com a essência ética do Direito.
Cumpre ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica constitui meio, embora de caráter extraordinário (ADA PELLEGRINI GRINOVER, "Da Desconsideração da Pessoa Jurídica – Aspectos de Direito Material e Processual", "in" Revista Forense, vol. 371/3-15, 7; ARRUDA ALVIM, "Desconsideração da Personalidade Jurídica", "in" "Direito Comercial – Estudos e Pareceres", p. 63/80, 67; JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA, "Direito Societário", p. 33, 1997, Freitas Bastos, v.g.), destinado a coibir o abuso de direito e a inibir a prática de fraude mediante indevida manipulação do instituto da personalidade civil.
Torna-se relevante observar que a denominada "disregard doctrine" representa um importante contributo teórico que permite ao Estado, agindo na perspectiva de uma dada situação concreta, afastar, "hic et nunc", de modo pontual, a personalidade jurídica de determinada entidade, em ordem a neutralizar a ocorrência de confusão patrimonial, de desvio de finalidade, de práticas abusivas e desleais ou de cometimento de atos ilícitos, além de, no plano das relações jurídicas com a Pública Administração, também prevenir ofensa ao postulado da moralidade e de resguardar a incolumidade do erário.
Cabe enfatizar que a desconsideração da personalidade jurídica, quer seja analisada sob a égide da teoria maior, quer seja discutida sob a perspectiva da teoria menor (REsp 279.273/SP, Rel. p/ o acórdão. Min. NANCY ANDRIGHI), não implica extinção da personalidade civil nem afeta a liberdade de iniciativa, pois as sociedades personificadas (simples ou empresárias) preservam tanto a sua autonomia jurídico-institucional, quanto a sua autonomia patrimonial em relação a terceiros.
É por essa razão que os autores advertem, ao versarem o tema da desconsideração da personalidade jurídica, que a aplicação dessa doutrina permite, como observa FÁBIO ULHOA COELHO ("Desconsideração da Personalidade Jurídica", p. 54, 1989, RT), a superação pontual, transitória e episódica "da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica", desde que se torne possível "verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou abuso de direito".
Resta indagar, neste ponto, se se mostra lícito à Administração Pública valer-se da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para proteger, em sede estritamente administrativa, o interesse público primário, invocando, para tanto, muito mais do que autorização legislativa, a própria autoridade que emana, diretamente, dos princípios constitucionais que regem, em nosso sistema jurídico, a atividade administrativa.
Trata-se de questão que, examinada em passagem anterior desta decisão, põe em evidência o tema da atuação administrativa do Estado em face do princípio da legalidade.
Ninguém desconhece, quanto a referido tópico, que a atividade da Administração Pública, segundo o magistério tradicional (HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", p. 89, item n. 2.3.1, 37ª ed., 2011, Malheiros, v.g.), constitui atividade "ex lege", a significar – considerada tal perspectiva – que o aparelho administrativo do Estado apenas poderá agir segundo o que dispuser a lei, eis que, "na Administração Pública, só é permitido fazer o que a lei autoriza".
É certo, no entanto, que essa concepção tem sido criticada por diversos doutrinadores (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Direito Administrativo", p. 29/30, item n. 1, e p. 64/65, item n. 3.3.1, 25ª ed., 2012, Atlas, v.g.) em razão do processo de constitucionalização do Direito Administrativo, cujo reconhecimento permite asserir, consoante observa GUSTAVO BINENBOJM ("Temas de Direito Administrativo e Constitucional", p. 6, item n. II, 2008, Renovar), que "(…) a Constituição, e não mais a lei, passa a situar-se no cerne da vinculação administrativa à juridicidade" (grifei).
Vê-se, daí, que a compreensão do tema da "disregard doctrine", examinado sob o ângulo dos poderes da Administração Pública, tal seja a posição que se venha a adotar, pode importar na superação do paradigma teórico que nega aos órgãos administrativos, na visão da doutrina tradicional, a possibilidade de manifestarem vontade autônoma naqueles casos em que inexistir legislação específica.
Essa discussão da matéria, por isso mesmo, deverá considerar a tendência que hoje postula "a revisão dos paradigmas teóricos do Direito Administrativo".
Daí a observação de RICARDO WATANABE ("Desconsideração da Personalidade Jurídica no Âmbito das Licitações"), cujo magistério sobre o tema, orientando-se no sentido que postula a revisão desse paradigma teórico, vai a seguir reproduzido:
"A atuação administrativa deve se pautar pela observância dos princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, deles não podendo afastar-se sob pena de nulidade do ato administrativo praticado. O art. 37 da Constituição Federal prevê expressamente que 'a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência'.
Daí a indagação: com base no princípio da legalidade, aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa, apesar de não haver norma específica prevendo tal conduta da Administração Pública?
Em primeiro lugar, é importante ressaltar que o princípio da legalidade obriga a administração pública a somente agir, no exercício de sua atividade funcional, conforme expressa previsão na lei. A Administração Pública não possui vontade pessoal.
No entanto, além do princípio da legalidade, existem outros aplicáveis especificamente às licitações, quais sejam: isonomia; publicidade; impessoalidade; moralidade; probidade administrativa; vinculação ao instrumento convocatório e adjudicação compulsória (Lei nº 8.666/93).
No caso de fraude no procedimento licitatório, há evidente ofensa ao princípio da moralidade. Uma empresa constituída com desvio de finalidade, com abuso de forma e em nítida fraude à lei, que venha a participar de processos licitatórios, abrindo-se a possibilidade de que a mesma tome parte em um contrato firmado com o Poder Público, afronta os princípios de direito administrativo.
Destarte, o simples fato de não haver norma específica autorizando a desconsideração da personalidade jurídica não pode impor à Administração que permita atos que afrontem a moralidade administrativa e os interesses públicos envolvidos.(…). Daí porque aplica-se, com uma maior flexibilidade, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa.
Ora, até com base no próprio princípio da legalidade, não parece razoável permitir o abuso de direitos e a validade de ato praticado com manifesto intuito de fraudar a lei." (grifei)
É preciso ressaltar que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa.
É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle externo de todos os atos, quer os emanados do Poder Público, quer aqueles praticados por particulares que venham a colaborar com o Estado na condição de licitantes ou contratados e que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e agentes governamentais.
Impõe-se registrar, por necessário, ainda que esta afirmação não envolva qualquer manifestação conclusiva sobre a presente controvérsia mandamental, que a possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica por órgãos administrativos, desde que utilizada como meio de coibir o abuso de direito e o desrespeito aos princípios que condicionam a atividade do Estado, tem sido reconhecida por autorizado magistério doutrinário (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, "Manual de Direito Administrativo", p. 969, item n. 7.5, 25ª ed., 2012, Atlas; MARIANNA MONTEBELLO "Os Tribunais de Contas e a 'Disregard Doctrine'"; FLAVIA ALBERTIN DE MORAES "A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Processo Administrativo Punitivo", "in" RDA 252/45-55; SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY, "A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica: aplicação no direito administrativo"; JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR e MARINÊS RESTELATTO DOTTI, "A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Face de Impedimentos para Participar de Licitações e Contratar com a Administração Pública: limites jurisprudenciais"; MARIANA ROCHA CORRÊA, "A Eficácia da Desconsideração Expansiva da Personalidade Jurídica no Sistema Jurídico Brasileiro", 2011, EMERJ, v.g.), valendo referir, em face de sua precisa análise, fragmento da obra de MARÇAL JUSTEN FILHO ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", p. 955/956, item n. 6, 15ª ed., 2012, Dialética):
"6) Desconsideração da pessoa jurídica
Tema que tem merecido pequena atenção no âmbito da contratação administrativa é o da desconsideração da pessoa jurídica, que já foi referido de passagem acima, nos comentários ao art. 9º. Trata-se de doutrina desenvolvida no âmbito do direito comparado, destinada a reprimir a utilização fraudulenta de pessoas jurídicas. Não se trata de ignorar distinção entre a pessoa da sociedade e a de seus sócios, que era formalmente consagrada pelo art. 20 do Código Civil/1916. Quando a pessoa jurídica for a via para realização da fraude, admite-se a possibilidade de superar-se sua existência. Essa questão é delicada, mas está sendo enfrentada em todos os ramos do Direito. Nada impede sua aplicação no âmbito do Direito Administrativo, desde que adotadas as cautelas cabíveis e adequadas. Não se admite que se pretenda ignorar a barreira da personalidade jurídica sempre que tal se revele inconveniente para a Administração. A desconsideração da personalidade societária pressupõe a utilização ilegal, abusiva e contrária às boas práticas da vida empresarial. E a desconsideração deve ser precedida de processo administrativo específico em que sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório a todos os interessados." (grifei)
É importante reconhecer que a pessoa jurídica não pode ser manipulada, com o ilícito objetivo de viabilizar o abuso de direito e a prática de fraude, principalmente no que concerne aos procedimentos licitatórios, pois essas são ideias que se revelam frontalmente contrárias ao dever de moralidade e de probidade, que constituem deveres que se impõem à observância da Administração Pública e dos participantes. O licitante de má-fé, por isso mesmo, deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação das entidades estatais e de seus órgãos de controle, que não podem tolerar o abuso de direito e a fraude como práticas descaracterizadoras da essência ética do processo licitatório.
Vale referir, neste ponto, a edição de importante instrumento normativo, qual seja a Lei nº 12.846, publicada em 1º de agosto de 2013, ainda em período de "vacatio legis", que dispõe "sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública (…)", e que disciplina, entre outros dispositivos, a matéria que se vem analisando:
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa." (grifei)
É preciso reconhecer, presente esse contexto, que a desconsideração da personalidade jurídica, como anteriormente assinalado, configura prática excepcional, cuja efetivação impõe ao Estado a necessária observância de postulados básicos como a garantia do "due process of law", que representa indisponível prerrogativa de índole constitucional assegurada à generalidade das pessoas.
No que se refere à alegada violação ao art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, não se desconhece que o postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator.
Na realidade, essa tem sido a percepção do tema no âmbito da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (AC 266-QO/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AC 1.033-AgR-QO/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AC 1.761/AP, Rel. Min. EROS GRAU – AC 1.936/SE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – AC 2.228/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – AC 2.270/ES, Rel. Min. CEZAR PELUSO – AC 2.317-MC-REF/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ACO 925-MC-REF/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ACO 970-TA/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), cujos pronunciamentos põem em evidência o fato de que medidas restritivas de ordem jurídica não podem transcender a esfera subjetiva daquele que incidiu em práticas reputadas ilícitas pela Administração Pública.
Cabe relembrar, no entanto, por oportuno, a esclarecedora lição de MARÇAL JUSTEN FILHO ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", p. 1.014, item n. 1.5, 15ª ed., 2012, Dialética), ao comentar essa matéria, especificamente no que se refere ao procedimento licitatório:
"É usual submeter essa discussão à figura da desconsideração da pessoa jurídica. O tema foi versado em várias passagens anteriormente. Tem-se reputado cabível a extensão do sancionamento à pessoa física ou a terceiros na medida em que se evidencie a utilização fraudulenta e abusiva da pessoa jurídica. Isso não equivale a estabelecer que toda e qualquer penalidade administrativa será automaticamente aplicada também aos controladores e administradores. O que se reconhece é que, diante da comprovação da prática reprovável da pessoa física, que configure utilização abusiva e fraudulenta da pessoa jurídica, poderá ser admitida a extensão da penalidade também a outros sujeitos." (grifei)
Todas as considerações que venho de fazer, ainda que expostas em sede de sumária cognição e fundadas em juízo meramente precário (sem qualquer manifestação conclusiva, portanto, em torno da postulação mandamental), levar-me-iam a denegar o pleito cautelar ora deduzido na presente causa.
Ocorre, no entanto, que razões de prudência e o reconhecimento da plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte impetrante impõem que se outorgue, na espécie, a pretendida tutela cautelar, seja porque esta Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre a validade da aplicação da "disregard doctrine" no âmbito dos procedimentos administrativos, seja porque há eminentes doutrinadores, apoiados na cláusula constitucional da reserva de jurisdição, que entendem imprescindível a existência de ato jurisdicional para legitimar a desconsideração da personalidade jurídica (o que tornaria inadmissível a utilização dessa técnica por órgãos e Tribunais administrativos), seja porque se mostra relevante examinar o tema da desconsideração expansiva da personalidade civil em face do princípio da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos, seja, ainda, porque assume significativa importância o debate em torno da possibilidade de utilização da "disregard doctrine", pela própria Administração Pública, agindo "pro domo sua", examinada essa específica questão na perspectiva do princípio da legalidade.
Sendo assim, em sede de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente causa, defiro o pedido de medida liminar, para suspender, cautelarmente, a eficácia do item 9.4 do Acórdão nº 2.593/2013 do Plenário do E. Tribunal de Contas da União.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão à Presidência do E. Tribunal de Contas da União.
2. Requisitem-se informações ao E. Tribunal de Contas da União, órgão apontado como coator.
3. Dê-se ciência ao eminente Senhor Advogado-Geral da União (Lei Complementa nº 73/93, art. 4º, III, e art. 38, c/c o art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 e o art. 6º, "caput", da Lei nº 9.028/95).
*decisão publicada no DJe de 13.11.2013
Lei nº 12.891, de 11.12.2013 – Altera as Leis nos 4.737, de 15.7.1965, 9.096, de 19.9.1995, e 9.504, de 30.9.1997, para diminuir o custo das campanhas eleitorais, e revoga dispositivos das Leis nos 4.737, de 15.7.1965, e 9.504, de 30.9.1997. Publicada no DOU em 12.12.2013, Seção 1, p.1 (edição extra).
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