MACHADO, Isabel Penido de Campos. O princípio da igualdade no Sistema Interamericano de Direitos Humanos: do tratamento diferenciado ao tratamento discriminatório. In OLIVEIRA, Márcio Luis. Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: Interfaces com o Direito Constitucional Contemporâneo. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007, pp. 123 - 144.
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ISBN: 978-85-7308908-0
Prefácio: Prof. Antônio Augusto Cançado Trindade.
O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: DO TRATAMENTO DIFERENCIADO AO TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO
Isabel Penido de Campos Machado*
Sumário: 1 O princípio da igualdade e seus desdobramentos no Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. 2 O complexo fenômeno da discriminação. 3 A igualdade material, tratamento diferenciado e discriminação. 4 O desenvolvimento da jurisprudência internacional a respeito da distinção entre tratamento diferenciado e tratamento discriminatório. 5 Dos critérios em espécie. 5.1 Da razoabilidade. 5.2 Da legitimidade da medida distintiva. 5.3 Da objetividade da justificativa. 5.4 Da adequação social da medida. 6 Considerações finais.
1 O princípio da igualdade e seus desdobramentos no Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos
O princípio da igualdade, além de nortear inúmeros ordenamentos jurídicos contemporâneos, foi consagrado em diversas declarações e tratados de Direito Internacional, dentre os quais se destacam os de direitos humanos.1 Afirma-se, pois, que o direito à igualdade perante a lei encontra-se no ápice dos principais instrumentos normativos que integram o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Por essa razão, tem-se que ele "(...) integra, de certa forma, pontos de referência, fatores de criação, critérios de interpretação e espaços de proteção de todos os direitos"2.
Pela finalidade, o princípio da igualdade visa impedir e eliminar todas as formas de discriminação. Por isso, o direito à igualdade e o dever de não discriminação são considerados complementares e correlatos: ambas as faces da mesma moeda.3
No plano do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, o panorama não é diferente. Praticamente todos os instrumentos4 que o compõe adotam o princípio da igualdade e o dever de não discriminação como verdadeiros postulados para a consagração dos direitos neles reconhecidos.5
Na Convenção Americana de Direitos Humanos, os direitos à igualdade perante a lei e à igual proteção da lei6 foram consagrados nos artigos 1.1, 2 e 24. Da conjugação dos mencionados dispositivos resulta, para os Estados, a obrigação de respeitar, garantir e promover todos os direitos nela consignados sem discriminação alguma, bem como adotar as medidas legislativas ou de outra natureza que sejam necessárias para torná-los efetivos.7 Isso inclui o dever dos Estados de "(...) se absterem de produzir regulações discriminatórias ou que tenham efeitos discriminatórios nos diferentes grupos da população no momento de exercer seus direitos"8.
Não bastasse, a Corte Interamericana de Direitos Humanos considera que o direito à igualdade e o dever de não discriminação ingressaram no domínio do jus cogens, tornando-se normas peremptórias de Direito Internacional.9 Ressalte-se, neste ponto, que tais garantias não se aplicam apenas aos direitos humanos classificados como civis e políticos, mas, também, aos direitos econômicos, sociais e culturais.10 Ora, os direitos humanos são indivisíveis, universais e inter-relacionados e não é admissível uma interpretação que os restrinja.11 Portanto, perante o Sistema Interamericano, existe a obrigação jurídica internacional de garantir o direito à igualdade e não discriminação em relação a todos os direitos, sob pena de responsabilização jurídica internacional. Aliás, por se tratar de violação à norma peremptória de direito internacional, tal violação se torna ainda mais grave.12
Além disso, no que diz respeito ao seu conteúdo, a proteção da igualdade não abarca apenas seu caráter formalístico, isto é, não se contenta em garantir apenas a igualdade de tratamento e de proteção aos direitos de todas as pessoas. Após inúmeros avanços e retrocessos históricos presenciados no século XX, o direito à igualdade evoluiu no sentido de buscar o tratamento igualitário àqueles que se encontram em situações análogas, mas, ao mesmo tempo garantir a correção e eliminação das desigualdades e das práticas e contextos discriminatórios existentes.13 A respeito do aspecto substancial do direito à igualdade, SÉRGIO GARCIA RAMIREZ ressalta:
Trata-se da obtenção daquela forma de igualdade por meio de fatores ou elementos de compensação, igualação, desenvolvimento ou proteção que o Estado brinda aos integrantes das comunidades, através de um regime jurídico que reconhece os dados provenientes de certa formação cultural e se instala sobre o genuíno reconhecimento das limitações, discriminações ou restrições reais e contribui a superá-las, suprima-las ou compensá-las com instrumentos adequados, não apenas com declarações gerais sobre uma igualdade inexistente e impraticável. A igualdade não é um ponto de partida, senão um ponto de chegada a que devem ser dirigidos os esforços do Estado.14
2. O complexo fenômeno da discriminação
No paradigma da igualdade formal, era muito claro o delineamento de um tratamento discriminatório: isto é, quando a lei estabelecia privilégios ou restrições a determinados grupos, estar-se-ia diante de uma situação discriminatória. Atualmente, quando se parte do pressuposto de que existem pessoas e grupos sociais cujos direitos encontram-se mais vulneráveis que outros, faz-se possível a adoção de medidas distintivas, de caráter compensatório. O fenômeno da discriminação ganha, então, fronteiras menos definidas. É, portanto, imprescindível a sua delimitação, para que se alcance a compreensão a respeito da diferença entre uma medida distintiva compatível com a igualdade material e um tratamento discriminatório que a suprime.
Para tanto, inicialmente, parte-se do conceito oriundo do art. 1º da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, que assim dispõe:
Na presente Convenção, a expressão "discriminação racial" significa qualquer distinção, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência, ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos domínios político, econômico, social, cultural ou qualquer outro da vida pública.
A partir dessa definição, percebe-se que a discriminação se dá tanto por ações (condutas positivas), quanto por omissões (condutas negativas ou negligenciadoras), perpetrada pelo Estado e seus agentes ou por particulares.15
Fica claro, também, que a prática discriminatória pode ser direta ou indireta. Direta, se a conduta tiver por objeto a discriminação. Indireta, quando uma ação ou omissão cujo escopo ou justificativa principal for aparentemente neutra, tiver por resultado o impacto discriminatório sobre determinado grupo social. A respeito, assevera ARIEL DULITZKY:
A proibição de discriminação abarca também as ações ou omissões que tenham por resultado o efeito discriminatório ainda que em sua aparência tal ação ou omissão seja neutra. Essa situação denomina-se discriminação indireta ou efeito discriminatório.16
Quanto à origem, a discriminação pode derivar tanto de uma lei cujo objeto ou resultado seja incompatível com o princípio da igualdade (discriminação de jure), como também através do contexto fático e estrutura social observada em determinado espaço territorial, sendo, então classificada como ipso factum.17 No último caso, a discriminação não se origina do Direito, mas nele gera reflexos, uma vez que exsurge o dever de adotar medidas compensatórias para a correção deste contexto discriminatório. Neste sentido, a Corte Interamericana assim se manifestou acerca da promoção da igualdade material para as garantias judiciais:
A presença de condições de desigualdade real obriga a adotar medidas de compensação que contribuam para reduzir ou eliminar os obstáculos e deficiência que impeçam ou reduzam a [possibilidade] de defesa eficaz dos próprios interesses. Se não existissem esses meios de compensação, amplamente reconhecidos em diversas vertentes do procedimento, dificilmente se poderia dizer que aqueles que se encontram em condições de desvantagem desfrutam de um verdadeiro acesso a justiça e se beneficia de um devido processo legal em condições de igualdade com aqueles que não enfrentam essas desvantagens.18
Aliás, particularmente na América Latina, além das eventuais discriminações de jure, observa-se que a "globalização"19 acentuou a existência de desigualdades estruturais à determinados grupos sociais, tais como os migrantes, as crianças, as mulheres20, os refugiados, determinados grupos étnicos21 (como os negros e os indígenas), dentre outros. Recentemente, no exercício de sua competência consultiva, a Corte Interamericana considerou que a discriminação de fato imposta aos grupos sociais vulneráveis na sociedade, dentre eles o dos migrantes ilegais, "(...) é mantida, na maioria das vezes por situações de fato (desigualdades estruturais). Essa situação conduz ao estabelecimento de diferenças no acesso entre os cidadãos aos recursos públicos administrados pelo Estado"22.
Como explicitado, o fenômeno da discriminação pode se materializar de inúmeras formas. Outrossim, suas causas também podem ser diversas, e, na maioria das vezes, conjugadas. Trata-se, então, de um fenômeno complexo, porquanto decorre de vários fatores, e cujos reflexos se cristalizam por formas e impactos eminentemente diferenciadas. A respeito, vale enfatizar que:
Apesar da busca, pela doutrina e jurisprudência internacional, da identificação das bases ilegítimas da discriminação, isto não me parece suficiente; há que ir mais adiante, porquanto dificilmente a discriminação ocorre com base em um único elemento (v.g. raça, origem nacional ou social, religião, sexo, entre outros), sendo antes uma mescla complexa de vários deles (inclusive casos de discriminação de jure). Ademais, quando as cláusulas de não discriminação dos instrumentos internacionais de direitos humanos contêm um elenco das referidas bases ilegítimas, o que realmente pretendem com isto é eliminar toda uma estrutura social discriminatória, tendo em vista os distintos elementos componentes.23
Logo, o Estado não pode se olvidar das múltiplas causas e das múltiplas formas de discriminação ao adotar medidas aptas à sua eliminação, bem como para implementar, promover o direito à igualdade formal e material.