10.10.25 direito do trabalho - marcia gemaque[1]
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1. 1 EXTENSIVO OAB VESPERTINO SATELITÁRIO DIREITO DO TRABALHO PROFª: MÁRCIA GEMAQUE DATA: 25/10/10 DIREITO DO TRABALHO 1) CONCEITO É exclusivo da relação de emprego que obrigatoriamente decorre de um contrato, entre empregado e empregador e que obrigatoriamente exige CTPS. Direito do Trabalho = Relação de Emprego = Contrato = Empregado e Empregador = CTPS. 2) TIPOS DE RELAÇÃO DE EMPREGO: A urbana é a relação de emprego típica, padrão. As atípicas são a rural e a doméstica. 3) SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: A) EMPREGADO: A.1) Urbano – art. 3º, da CLT1 : (é a pessoa física que presta serviços com pessoalidade/ pessoalmente; habitualidade/rotina; onerosidade/salário; alteridade/ trabalho por conta alheia; subordinação/ recebe ordens; independente da função que exerça/ técnica ou manual), para empregador urbano. A.2) Rural – Lei nº 5889/73: (é a pessoa física que presta serviços com pessoalidade/ pessoalmente; habitualidade/rotina; onerosidade/salário; alteridade/ trabalho por conta alheia; subordinação/ recebe ordens; independente da função que exerça/ técnica ou manual, para empregador rural. A.3) Doméstica – Lei nº 5859/72: (é a pessoa física que presta serviços com pessoalidade/ pessoalmente; habitualidade/rotina; onerosidade/salário; alteridade/ trabalho por conta alheia; subordinação/ recebe ordens; independente da função que exerça/ técnica ou manual, que trabalha na residência do empregador e sem finalidade lucrativa para o empregador). 1 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
2. 2 EXTENSIVO OAB VESPERTINO SATELITÁRIO DIREITO DO TRABALHO PROFª: MÁRCIA GEMAQUE DATA: 25/10/10 OBS: o empregado a domicílio é aquele que trabalha em sua própria residência com os mesmos direitos e obrigações daquele que trabalha na empresa, art. 6º da CLT2 , e com máxima pessoalidade. Ex: costureira, fotógrafo e outros. OBS: o temporário, da Lei nº 6019/74, é empregado da terceirizada, que trabalha na tomadora, por 3 meses para atender o aumento de demanda ou substituição. É uma das possibilidades de terceirização, SÚM. 3313 . B) EMPREGADOR: B.1) Urbano – art. 2º da CLT4 : é a empresa individual ou coletiva que admite, assalaria, assume os riscos da atividade econômica e dirige a prestação pessoal dos serviços – jus variandi. Qualquer pessoa, física ou jurídica, com ou sem fins lucrativos, que contrate um empregado é considerado empregador por equiparação. B.2) Rural – Lei nº 5889/73: é a pessoa física ou jurídica que explora atividade agrícola ou pecuária, na zona rural ou na zona urbana/ prédio rústico. B.3) Doméstico – Lei nº 5859/72: é a pessoa física ou a família que se beneficia do trabalho doméstico. 4)NORMAS: A CF no art. 7º5 equipara o rural ao urbano e no parágrafo único, do mesmo art. 7º, diferencia o rural, pois lhe assegura somente 09, das 33 garantias – direitos sociais do urbano e rural. As garantias 2 Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. 3 SÚM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 4 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. 5 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
3. 3 EXTENSIVO OAB VESPERTINO SATELITÁRIO DIREITO DO TRABALHO PROFª: MÁRCIA GEMAQUE DATA: 25/10/10 individuais do art. 5º e as responsabilidades tributárias transcendem a condição de empregado, daí porque qualquer pessoa, por exemplo, tem inviolável a sua honra, art. 5º, inciso V e X, CF, bem como qualquer pessoa pague IR – Imposto de Renda. Como norma infraconstitucional fundamental há a CLT para urbano; a Lei n. 5889/73 para o Rural e a Lei n. 5859/72 para o doméstico. Porém há outras leis federais que são aplicadas aos 3 tipos de relação de emprego, tais como: • Lei nº 605/94 – DSR; • Lei nº 4090/62 – 13º salário; • Lei nº 7418/ 84 – Vale transporte; • Lei nº 8036/ 90 – FGTS; • Lei nº10421/ 2002 – Licença a maternidade. OBS: O FGTS não é obrigatório para o doméstico porque o inciso III, do art. 7º da CF, não está contemplado no parágrafo único, exclusivo do doméstico, mas a partir da Lei nº 11324/ 2006, o FGTS é faculdade do empregador doméstico que se fizer a opção pelo recolhimento deverá obedecer a Lei nº 8036/90. OBS: os tratados internacionais, convenções da OIT são normas supralegais, pois estão acima das leis federais e abaixo da CF. As normas coletivas autônomas (Acordo Coletivo de Trabalho e Convenção Coletiva de Trabalho) são fontes formais exclusivas de rural e urbano, art. 7º, inciso XXVI, da CF6 . As normas de Direito Civil são fontes subsidiárias do Direito do Trabalho naquilo que não conflitar. 5)LACUNA: O art. 4º da LICC7 e art. 8º da CLT8 : é suprida pela aplicação das fontes formais adjetivas/ supletivas (princípios, analogia, equidade e outros). 6 XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; 7 Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 8 Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito,
4. 4 EXTENSIVO OAB VESPERTINO SATELITÁRIO DIREITO DO TRABALHO PROFª: MÁRCIA GEMAQUE DATA: 25/10/10 6)CONFLITO APARENTE DE NORMAS: 6.1) Entre Lei Federal e Norma Coletiva: prevalece a norma coletiva dentro dos limites estabelecidos pela CF, pois a própria CF a reconhece (art. 7º, inciso XXVI). O ACT ou a CCT da CLT, 611 a 625, têm validade limitada a 2 anos, CLT 614, § 3º9 e SUM. 277, TST10 . Logo, os direitos nelas previstos estão restritos à validade e são aplicados a todos os membros da categoria abrangida. Ambas decorrem da negociação coletiva, CF art. 8º, inciso VI11 , realizada entre Sindicato/ Federação/ Confederação, que representa determinada categorias de empregados e: - se for 1 empresa ou 2 definidas = Acordo Coletivo de Trabalho - se for entre Sindicato/ Federação/ Confederação Econômico – empregadores = Convenção Coletiva de Trabalho. Tais normas podem criar novos direitos ou melhorar as garantias mínimas legais, porém para reduzir/ flexibilizar, somente: 1)CF art. 7º, inciso VI – redução de salário. Ex. SUM. 364, OJ 358 da SDI 1, Lei n º 4924/55, CF art. 7º, inciso XIII – compensação de horas, CLT art. 59, caput e §2º + SUM. 85 – compensação de horas eventuais. VEDADO: OJ 372 e 342, da SDI 1. 2) CF art. 7º, XVI – turno ininterrupto de revezamento, de 6 h/d e 36 h/d, salvo negociação coletiva para 8hs/d. 3) SUM. 423 e OJ. 360 SDI 1. principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. 9 Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos. § 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos. 10 SUM-277 SENTENÇA NORMATIVA. CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 16.11.2009) - Res. 161/2009, DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2009 11 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
5. 5 EXTENSIVO OAB VESPERTINO SATELITÁRIO DIREITO DO TRABALHO PROFª: MÁRCIA GEMAQUE DATA: 25/10/10 6.2) Acordo Coletivo de Trabalho x Convenção Coletiva de Trabalho – art. 619 e 620 da CLT12 . Prevalece a convenção coletiva se for mais benéfica. A única diferença entre eles é a abrangência, pois o acordo é restrito a uma empresa definida. 7)CONTRATO DE TRABALHO ART. 442 a 453, da CLT. A) FORMA: art. 442, da CLT13 – expresso escrito; expresso verbal ou tácito. Expresso: significa livremente manifestado (capacidade civil), sem vícios de consentimento. Tácito: é o contrato que embora não expresso concretiza-se como se houvesse sido (princípio da primazia da realidade). B) PRAZO: art. 443 da CLT14 , a regra é do contrato por prazo indeterminado (princípio da continuidade), porém por exceção restrita a 3 condições pode ser por prazo determinado, quais sejam: • Empresa transitória = empresa a prazo – até 2 anos; • Serviço a prazo = serviço transitório – até 2 anos; • Experiência – até 90 dias C) CONTRATO A PRAZO: art. 443 a 453, 479 a 481, 477 §6º a e §8º, CLT. Por serviço ou empresa a prazo e limitado a 2 anos, tem-se o contrato de aprendiz, artista, atleta profissional, técnico estrangeiro, obra certa e safra. OBS: Idade mínima para trabalhar = 16 anos Menor de idade até 18 anos Aprendiz por até 2 anos – 14 a 24 anos, salvo para portadores de deficiência. 12 Art. 619. Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito. - Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. 13 Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. 14 Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
6. 6 EXTENSIVO OAB VESPERTINO SATELITÁRIO DIREITO DO TRABALHO PROFª: MÁRCIA GEMAQUE DATA: 25/10/10 Regras que se descumpridas transformam automaticamente o contrato a prazo em contrato indeterminado. Estas regras estão na CLT art. 451 a 453, tais são15 : 1) Não pode exceder o limite de 2 anos ou 90 dias para experiência. Assim, termo final (último dia) pode ser domingo ou feriado e, não há que se falar em estabilidade. 2) Não pode ser prorrogado mais de uma vez dentro do limite. Logo, se foi contratado pelo limite não pode ser prorrogado. 3) Não pode suceder a outro dentro de 6 meses, ou seja, o início do 2º contrato a prazo deve ocorrer mais de 6 meses após o fim do 1º contrato a prazo. EXCETO: 1) para realização de certos acontecimentos. Ex: contratações sucessivas em shoppings, nos picos de venda e camareira ou cozinheira de hotéis em alta temporada; 2) para serviços especializados. Ex: contratações sucessivas de técnico estrangeiro para conserto de máquinas no Brasil. 4) EXTINÇÃO DO CONTRATO A PRAZO: deve ocorrer na data prevista, com o pagamento das verbas rescisórias no dia seguinte ao término do contrato, CLT art. 477, § 6º16 , alínea a, sob pena de multa no valor de 30 dias de salário pelo atraso das verbas rescisórias, art. 477, § 8º17 . 15 Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. (Vide Lei nº 9.601, de 1998) - Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. - Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. 16 Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. - § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: - a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou - b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. 17 § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.
7. 7 EXTENSIVO OAB VESPERTINO SATELITÁRIO DIREITO DO TRABALHO PROFª: MÁRCIA GEMAQUE DATA: 25/10/10 Assegura-se: • Saldo de salário – de 1 a 30 dias (ou seja, os dias do último mês); • 13º salário proporcional – de x/12, por ano calendário; • Férias proporcionais – de x/12 + 1/3 da admissão. • Férias vencidas de 30 dias + 1/3, por 12 meses contados da admissão (contrato com + de 1 ano). • Saque/ movimentação do FGTS – 8%. OBS: A rescisão antecipada do contrato a prazo, por qualquer das partes gera indenização no valor da metade dos salários que seriam pagos até o final do contrato; salvo se o contrato a prazo contiver cláusula assecuratória de reciprocidade, vedada no contrato de aprendiz. O direito recíproco de qualquer das partes rescindir o contrato a prazo antes do término substitui a indenização pelo pagamento de aviso prévio e 40% do FGTS. 8) CTPS – art. 13 a 56 da CLT 13 e 29 e SÚM. 12, TST18 É obrigatória para o exercício de qualquer emprego e deve ser assinada em 48 horas, mas se o empregado não a possui e se no local não é expedida, o prazo será de 30 dias, sob pena de multa administrativa. As anotações na CTPS gozam de presunção de verdade: • juris tantum/ relativa para o empregado; • juris et de jure/ absoluta para o empregador OBS: O avulso da CF art. 7º, inciso XXXIV19 , que trabalha na região portuária tem todos os direitos trabalhistas constitucionais assegurados no art. 7º, I, ao XXXIII, da CF, porém não é empregado e, portanto, não tem CTPS assinada. 18 Art. 13 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. - Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. - SUM-12 CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum". 19 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
8. 8 EXTENSIVO OAB VESPERTINO SATELITÁRIO DIREITO DO TRABALHO PROFª: MÁRCIA GEMAQUE DATA: 25/10/10 9) REMUNERAÇÃO E SALÁRIO: A remuneração, caput do art. 457 e § 3º, CLT e súmula 354, TST20 , é a soma do salário com as gorjetas pagas pelo empregador ou por terceiro. E a base para recolhimento de FGTS, porém o salário é base para INSS, 13º, férias, aviso prévio, horas-extras, adicional noturno, adicional de transferência. O salário é a soma de todas as parcelas pagas pelo empregador aos empregados em caráter habitual e como contraprestação pelos serviços prestados de forma subordinada pelo empregado. DAR salário X FAZER serviço subordinado. No contrato há o mínimo estabelecido que é denominado de salário base ou básico e que pode ser o salário mínimo nacional da CF e lei federal; o piso da categoria do ACT ou CCT; o salário profissional da lei federal; o salário normativo da sentença normativa proferida no dissídio coletivo. Contudo, havendo o pagamento de outras parcelas habituais, todas comporão/ integrarão o valor do salário. O salário deve ser descriminado parcela por parcela, pois é vedado o salário complessivo (valor único/ indiviso/ tudo incluso), SÚM. 91TST21 . Logo, o salário é descriminado parcela por parcela em recibo próprio, CLT art. 464, e não se admite salário pago fora do recibo. SALÁRIO = SALÁRIO BASE + COMISSÕES + GRATIFICAÇÃO AJUSTADA + ABONO + PERCENTAGEM + AJUDA DE CUSTO OU DIÁRIA SUPERIOR A 50% DO SALÁRIO BASE + ADICIONAL NOTURNO + ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA + 20 Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. - § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. - SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. 21 SUM-91 SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.
9. 9 EXTENSIVO OAB VESPERTINO SATELITÁRIO DIREITO DO TRABALHO PROFª: MÁRCIA GEMAQUE DATA: 25/10/10 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE + AD. PERICULOSIDADE + HORAS-EXTRAS HABITUAIS + ..... Não integra o salário: 1)PLR participação nos lucros e resultados, regulamentada pela norma coletiva autônoma, sem INSS e sem FGTS. 2)Os benefícios previdenciários pagos pelo INSS, a exemplo do salário família e maternidade. OBS: de todas as parcelas salariais os adicionais podem ser suprimidos sem ônus para o empregador, desde que extinta a causa e, as horas-extras habituais somente podem ser suprimidas mediante indenização. LER: Arts. 457, § 1º e 2º; 73; 193, §1º; 192; 469, §3º e SÚM. 91, 318, 364, 60, 265 e 291.