Cegueira deliberada, dolo e dulpa
Segundo o art. 18, I, o crime doloso é aquele em que o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual).
No Brasil, na grande maioria das vezes, a doutrina acaba sendo precursora da jurisprudência em matéria penal. (Reprodução)
O Direito Penal brasileiro, assim como a maioria dos países de tradição romano-germânica, adota o dolo como regra geral. Em outras palavras: a punição a título de culpa depende de expressa previsão legal no tipo (parágrafo único do art. 18 do Código Penal).
Nosso Código Penal apresenta uma conceituação, ainda que superficial, do que vem a ser uma conduta dolosa. Segundo o art. 18, I, o crime doloso é aquele em que o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual). Essa é a regra básica quando se fala em vontade (elemento volitivo do dolo), sem se olvidar que a conduta dolosa pressupõe a cognição dos elementos do tipo (elemento intelectivo ou cognitivo – art. 20, caput, do CP).
Há ainda outras classificações envolvendo o dolo (dolo direto de 1o grau, dolo direto de 2o grau, dolo indireto, dolo alternativo). Entretanto, no que interessa a esta breve análise, iremos nos restringir aos conceitos e elementos acima apresentados (para maiores detalhes, ver, por todos: VIANA, Eduardo. Dolo como compromisso cognitivo. São Paulo: Marcial Pons, 2017).
Feitos tais registros iniciais, resta examinar tais critérios de imputação subjetiva considerando a teoria da cegueira deliberada, ou, no seu original em inglês, willful blindness. Aqui o agente faz questão de não conhecer. Portanto, deliberadamente não procura saber o que está acontecendo, do que se trata – muitas vezes com o intuito de evitar uma eventual responsabilização.
Os grandes exemplos para a discussão da cegueira deliberada envolvem os crimes de tráfico de drogas e de lavagem de dinheiro. No caso do tráfico, o agente não questiona o que há no objeto que transporta, ou se há ou não droga no carro que dirige. No caso da lavagem, o sujeito ativo não se informa se o bem, direito ou valor seria ou não produto de infração penal. Diante de casos semelhantes a esses, onde está presente a willful blindness, deve-se examinar se houve dolo ou apenas culpa (relembrando que o Direito Penal não pune esses dois crimes culposamente). O que não se pode admitir é que a cegueira deliberada presuma a presença do dolo eventual, como muitas vezes nos deparamos na jurisprudência. Seguimos na análise.
No Brasil, na grande maioria das vezes, a doutrina acaba sendo precursora da jurisprudência em matéria penal. Há dois exemplos substanciais: a aplicação do princípio da insignificância e o reconhecimento da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado de cumprimento de pena (salvo algumas exceções, como foi o caso da Desembargadora do E. TJMG Jane Silva). Em ambas situações houve uma demora imensa até que a jurisprudência passasse a adotar as posições já consagradas na Academia.
No caso da cegueira deliberada, ocorreu efeito inverso. Havia um único artigo de vulto na doutrina brasileira (MORO, Sergio Fernando. Sobre o elemento subjetivo no crime de lavagem. In: BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo; MORO, Sergio Fernando (Org.). Lavagem de Dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007). Concordemos ou não com o autor, o trabalho defendia a punição do crime de lavagem previsto no art. 1o, caput e respectivos incisos, a título de dolo eventual com base na cegueira deliberada. (À época, a Lei n. 9613/98 ainda não havia sofrido alteração, e o art. 1o era acompanhado por incisos).
Em seguida, surge uma decisão a todo tempo lembrada: no famoso caso do furto ao Banco Central de Fortaleza, alguns dos agentes, no final de semana antes que o crime fosse noticiado, compraram carros numa concessionária com dinheiro em espécie. Os donos da concessionária foram condenados em 1a Instância pelo crime de lavagem de dinheiro, eis que teriam recebido valores provenientes de crime, supostamente para ocultar ou dissimular sua utilização (art. 1o, § 1o, II, da Lei n. 9.613/98, antes da alteração promovida pela Lei n. 12.683/2012). A propósito, segundo Guilherme Brenner Lucchesi, a motivação da sentença se restringiu a transcrever grande parte do já mencionado artigo de Sérgio Fernando Moro e, em seguida, conclui pela presença de dolo em razão da cegueira deliberada, sem maiores esforços argumentativos. (in Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil. São Paulo: Marcial Pons, 2018. Trata-se de recente publicação oriunda da tese de doutoramento do autor, defendida em 2017 na UFPR. Certamente é o trabalho de maior densidade científica no Brasil sobre a temática.)
Apenas a título de relato, tem-se que a sentença foi reformada em grau recursal, absolvendo os empresários. O Tribunal Regional Federal da 5a Região entendeu, entre outros argumentos, que somente o caput do art. 1o permitiria a condenação por dolo eventual. Já as figuras equiparadas (§§ 1o e 2o de tal artigo) exigem dolo direto, já que os tipos falam em conhecimento da origem criminosa do bem, valor ou direito. Sendo assim, tais delitos seriam incompatíveis com o dolo eventual, e portanto com a cegueira deliberada.
Outro julgado que abordou a cegueira deliberada, é a famosa Ação Penal 470 do STF, vulgarmente conhecida como "Mensalão" – especificamente no voto da Min. Rosa Weber, que faz considerações sobre a cegueira deliberada para admitir a condenação por dolo eventual também para o caso de lavagem.
Fato que, após esses dois julgados, a cegueira deliberada ganha espaço no Brasil. Passam a surgir reiterados julgados aplicando a referida teoria para justificar (ou tentar justificar) condenações a título de dolo eventual, inclusive na também famosa "Operação Lava-Jato" (SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. A aplicação da teoria da cegueira deliberada nos julgamento da Operação Lava Jato. In.: Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCRIM. v. 122. Agosto 2016).
Por outro lado, há duas principais críticas a serem feitas.
A primeira delas diz respeito à (indevida) comparação com o Direito Penal anglo-americano, de onde surgiu a willful blindness. Ocorre que a tradição do Common Law não trabalha com a distinção entre dolo e culpa, mas sim em mens rea, que é a exigência de um elemento subjetivo do crime. A mens rea se divide em quatro espécies: purpose, knowledge, recklessness e negligence, sendo que tais hipóteses não coincidem com dolo direto, eventual, culpa consciente e inconsciente. (Fala-se ainda numa quinta espécie, o strict liability, que na verdade são alguns raros casos de responsabilidade objetiva.) O knowledge, via de regra utilizado no Common Law para lastrear a cegueira deliberada, não tem a mesma definição de dolo eventual.
Sendo assim, não se pode simplesmente transplantar o Direito Penal anglo-americano para a tradição romano-germânica. Esse é um primeiro problema na aplicação da cegueira deliberada no Brasil.
Já a segunda diz respeito ao elemento cognitivo do dolo. Como já foi dito, o agente deve ter consciência dos elementos do tipo ao realizar a conduta, sob pena de afastar o dolo. Nesse sentido há previsão legal expressa no art. 20, caput, do Código Penal, já mencionado. E aqui está o ponto: na hipótese de o agente não conhecer (ou não imaginar, ou não ter consciência) de todas as elementares, não haverá dolo – podendo ser punido a título de culpa, se houver expressa previsão legal.
Diante de tal contexto, determinado caso onde ocorreu a cegueira deliberada até pode eventualmente caracterizar dolo eventual. Por outro lado, caso o agente não tenha imaginado elemento por elemento do tipo, não haverá dolo, ainda que se trate de uma situação de cegueira deliberada.
Assim, comungamos das mesmas conclusões Guilherme Brenner Lucchesi. A primeira delas, e talvez a mais importante, é que cegueira deliberada não gera por si só dolo eventual. Além disso, o intérprete deve se preocupar se houve ou não dolo, direto ou eventual, verificando a presente dos elementos cognitivo e volitivo – e não se é o caso de cegueira deliberada. O Código Penal exige dolo, e não cegueira deliberada. E, por fim, exige-se grande cautela para que não sejam ampliadas as hipóteses de imputação subjetiva do Código Penal (dolo direto e eventual, além da culpa, sendo que esta exige expressa previsão legal, como já foi dito). Caso contrário, corremos sério risco de ampliar equivocadamente as possibilidades positivadas para imputação subjetiva, o que implicaria numa lesão direta ao princípio constitucional da legalidade.