Remédio ineficaz: a judicialização desordenada das políticas de saúde | JOTA Info
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27/09/2016 14:06	 Atualizado em 27/09/2016 às 14:06
O Supremo Tribunal Federal deve retomar, em breve, o exame de recurso extraordinário que discute o complexo tema do dever de fornecimento, pelo Poder Público, de medicamentos de alto custo1. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso2 após o voto do relator, ministro Marco Aurélio, que propôs a seguinte tese central: o Poder Judiciário pode determinar a entrega de medicamentos não incluídos nas listas de fornecimento do Sistema Único de Saúde, desde que atendidos dois critérios cumulativos. O primeiro é o da imprescindibilidade: o remédio deve ser necessário e adequado para melhorar a saúde e/ou a qualidade de vida do paciente, inexistindo alternativa de eficácia similar incluída nos programas oficiais. O segundo critério proposto é o da necessidade: em se tratando de medicamentos fora de lista, o paciente deve demonstrar que ele e seus familiares próximos não dispõem de condições financeiras para arcar com os custos3.
A carga de inovação associada ao critério da necessidade, tal como delineado pelo relator, merece destaque e elogio. Sem alarde, o voto apresentado assume uma posição original na intensa controvérsia acerca da extensão do dever estatal de fornecer prestações de saúde. Como se sabe, a Constituição de 1988 fez a opção por um sistema de saúde pública particularmente generoso, falando genericamente de um dever estatal de fornecer "atendimento integral". A legislação regulamentadora seguiu inicialmente a mesma tônica, deixando de instituir mecanismos claros para delimitar o referido dever. Tal quadro, somado à invocação predominantemente retórica da reserva do possível por parte da Fazenda Pública, contribuiu para a formação de uma jurisprudência generalizante, avessa a considerações de racionalidade econômica – tachadas de utilitarismo insensível.
Embalada por essa singeleza argumentativa, a jurisprudência dominante tem dado margem à perturbadora coexistência entre a notória precariedade da rede pública de saúde e tratamentos milionários custeados por determinação judicial. Longe de constituir exceção, todos os indicadores comprovam a escalada vertiginosa da judicialização da política de medicamentos. A título de exemplo, dados oficiais registram que, em 2012, a União gastou cerca de 279 milhões de reais para atender a 523 pacientes4. As estatísticas indicam realidade similar no plano dos estados e municípios, potencialmente agravada por suas peculiares dificuldades financeiras. Naturalmente não se defende que os beneficiários de tais medidas devessem ser privados de qualquer assistência médica. Cuida-se apenas de saber se a judicialização corresponde à forma adequada para lidar com o problema.
Para além da evidente quebra de isonomia, a discrepância entres esses casos especiais e a rotina do SUS traz prejuízos adicionais ao atendimento universalizado. Há relativo consenso de que a interferência judicial desordenada cria as seguintes dificuldades: (i) desorganização administrativa, dada a necessidade de desviar recursos – orçamentários, materiais e humanos – para o cumprimento das ordens; (ii) ineficiência alocativa, uma vez que remédios são adquiridos em pequena escala para atender às decisões, por vezes desconsiderando a existência de alternativas similares disponíveis nas listas oficiais; e (iii) grande estímulo à seletividade, já que as prestações beneficiam apenas o universo restrito de potenciais litigantes. Em se tratando de doenças complexas e de diagnóstico difícil, aliás, não é incomum que o público típico das decisões judiciais seja consideravelmente diferente daquele que lota as emergências dos hospitais públicos em busca de atendimento básico.
Diante dessas distorções, a proposição do ministro Marco Aurélio rompe com a ideia romântica de que o Estado teria a obrigação de fornecer toda e qualquer medicamento a qualquer pessoa. Em vez disso, o voto reconhece que o dever estatal incondicionado limita-se às prestações incluídas nas listas oficiais, resultantes dos juízos técnicos realizados pela Administração. Idealmente, tais listas devem conter os tratamentos de eficácia comprovada que possam ser fornecidos em base universal, segundo avaliações de demanda e custo.
Em relação aos medicamentos fora de lista que sejam potencialmente úteis para o paciente – por indicação médica e pela inexistência de alternativa eficaz –, o voto afirma que a obrigação estatal seria subsidiária em relação à capacidade econômica do próprio demandante e ao dever de solidariedade dos familiares, aplicado segundo as regras da legislação civil que regem a prestação de alimentos. A lógica do raciocínio, como se percebe, é direcionar as verbas públicas para os pacientes que não possam obter os tratamentos excepcionais por outra via razoável.
Ainda que se possa antecipar dificuldades práticas na implementação do exame de necessidade, o avanço teórico representado pelo voto é inegável. Em um ambiente de baixa transparência orçamentária e desconfiança generalizada em relação ao compromisso do sistema político com o interesse público, juízes e tribunais têm demonstrado pouca sensibilidade às opções alocativas subjacentes ao sistema de saúde, inevitáveis em um ambiente de recursos escassos e possibilidades infinitas. Entre privilegiar uma ideia abstrata de integridade orçamentária e salvar uma vida concreta, a opção tem recaído, quase sempre, na segunda alternativa. No entanto, ainda que esse seja um caminho reconfortante e compreensível, a consequência tem sido assumir a injustiça sistêmica como efeito colateral5.
Por isso mesmo, é importante que o avanço substancial estabelecido pelo voto não seja desperdiçado ou subaproveitado. Ao contrário, o presente artigo sustenta que a desejável maturação do sistema orçamentário brasileiro precisa levar a dois desenvolvimentos adicionais, complementares.
O primeiro é uma releitura do conceito de mínimo existencial, tradicionalmente empregado para autorizar o Judiciário a determinar a concessão de prestações não contempladas nas políticas públicas e previsões orçamentárias vigentes (caso dos tratamentos fora de lista). A dificuldade não reside propriamente no esquema teórico, que parece correto à luz da teoria dos direitos fundamentais e da separação dos Poderes. O problema é o salto para a conclusão de que essa fórmula alcançaria, automaticamente, quaisquer prestações individuais que se mostrem úteis para a promoção da saúde ou da qualidade de vida do paciente, sem qualquer ponderação de custo-benefício. Não é obvio que seja assim.
O conceito de mínimo existencial foi desenvolvido na Alemanha para identificar o conjunto de condições materiais indispensáveis para uma existência digna, no que se inclui o acesso à prestações médicas6. Disso não decorre, porém, que o mínimo existencial em matéria de saúde possa corresponder a qualquer tratamento imaginável que, em determinado contexto, tenha alguma potencialidade de produzir efeito positivo para o paciente. Muito menos para o fim de atribuir ao Judiciário a prerrogativa de ignorar o complexo processo de definição das políticas públicas viáveis e, no seu lugar, instituir uma pretensão de cobertura absoluta e universal7. A morte de uma pessoa pela falta de atendimento básico é certamente uma forma de menosprezo pela dignidade humana. O mesmo não se pode dizer, porém, sobre a eventual impossibilidade material de se entregar o melhor tratamento disponível para todas as enfermidades, sobretudo quando este se mostre diferenciadamente custoso8.
E aqui não se ingressa na discussão, política e econômica, sobre a possibilidade de o Brasil ou qualquer outro país vir a instituir um tal sistema universal de forma bem sucedida. Com o avanço vertiginoso da tecnologia médica e dos seus custos, é necessário que cada sociedade realize um debate franco e tome posições claras sobre o tamanho das obrigações que se dispõe a assumir, seja diretamente ou sob modelos alternativos, como os de subsídio parcial. Fingir que todas as demandas serão atendidas ou deixar que o processo seja dominado pela aleatoriedade não são formas sinceras e eficientes de lidar com o drama existencial dos pacientes e suas famílias.
No caso do Brasil, a Lei nº 12.401/2001 instituiu a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, que analisa a inclusão de novos itens no sistema, com transparência e possibilidade de diálogo com a sociedade civil. Existe, portanto, um procedimento institucional para a definição primária dos limites do dever estatal na matéria. Isso significa que a premissa da legislação vigente não é a oferta incondicional de tudo que possa estar, de alguma forma, disponível. Por via de consequência, a lei incorpora, igualmente, à constatação trágica de que, diante de determinadas doenças, a condição financeira pessoal pode fazer imensa diferença entre as opções de tratamento a que o paciente terá acesso.
É possível se opor a essa circunstância e tentar minimizá-la, mas parece contrafactual supor que será possível obter avanços sistêmicos a partir da sobreposição das demandas individuais que chegam ao Poder Judiciário, desconexas entre si e do conjunto das demais escolhas orçamentárias. Ao contrário, é quase inevitável que a litigância pulverizada leve a resultados distorcidos, ainda mais quando se possa pleitear providências de todos os entes federativos, sem racionalização e visão de conjunto. Em lugar disso, é necessário atuar no processo decisório destinado a estabelecer o conjunto de procedimentos médicos que deve ser fornecido de forma padronizada, sem a condicionante de que o paciente tenha sido capaz de vencer sucessivas barreiras de desinformação e de ajuizar uma ação judicial.
Por isso mesmo, o segundo e último ponto que se vai abordar diz respeito ao papel que o Judiciário pode e deve exercer na matéria – em consonância com as considerações acima enunciadas, mas sem blindar inteiramente as escolhas administrativas contra questionamentos. O presente artigo compartilha da premissa de que a obrigação estatal em matéria de saúde não pode ser ilimitada a priori. Sustenta, portanto, que a extensão de tal dever há de ser definida concretamente, sendo inevitáveis análises de custo-efetividade. As listas de medicamentos e tratamentos fornecidos pelo SUS devem concretizar tal processo de alocação, estabelecendo prioridades e criando obrigações universalizáveis.
Sendo assim, a primeira função que incumbe ao Judiciário é garantir o efetivo fornecimento dos itens constantes das listas, superando eventuais recusas ou gargalos da Administração. Sem prejuízo da possibilidade de que isso ocorra em ações individuais, caso-a-caso, é certamente desejável que os legitimados se utilizem de ações coletivas e busquem promover resultados de maior espectro9. Uma segunda possibilidade, mais complexa, diz respeito à prerrogativa de se questionar judicialmente a não-inclusão de determinado medicamento ou tratamento nas listas.
Também aqui existe um campo preferencial para as ações coletivas, mas é possível que a matéria seja deduzida também em ações individuais, sob a forma de pedidos concretos de fornecimento. Para que isso seja legítimo, contudo, é necessário que os magistrados assumam a premissa básica de que um direito social não pode existir apenas para determinado caso concreto, admitindo-se como normal que a mesma prestação ou outra de menor complexidade venham a ser negadas, em situação idêntica, por circunstâncias casuais. Tal arranjo seria, em si mesmo, incompatível com os princípios da igualdade e do acesso à justiça. É indispensável, portanto, que se criem mecanismos para conectar a decisão individual ao sistema público de prestações10.
Embora seja possível e desejável conceber ou aprimorar diferentes mecanismos para se atingir tal resultado, o esboço de sugestão aqui delineado baseia-se na teoria dos diálogos institucionais, pela qual se reconhece o valor intrínseco das interações entre diferentes instâncias do Poder Público na construção das decisões adequadas e consistentes11. O cerne da proposta consiste na troca de informações entre agentes decisórios e no dever de que elas sejam incorporadas nas respectivas fundamentações. A tarefa poderia ser facilitada por meio de um banco de dados online, que reuniria a informação existente sobre os diferentes medicamentos e procedimentos que são objeto de consideração administrativa e de decisões judiciais. Há, inclusive, iniciativas pioneiras nesse sentido12, que poderiam ganhar força e autoridade com a eventual chancela do Supremo Tribunal Federal e, talvez, com a contribuição logística do CNJ.
Assim, ao se deparar com demanda pelo fornecimento de medicamento fora de lista, caberia ao magistrado buscar dados sobre a eventual existência de processo administrativo em que se tenha discutido a sua inclusão no cadastro do SUS. Caso o referido processo tenha sido instaurado e tenha resultado em conclusão negativa, espera-se que o Judiciário leve em conta as razões indicadas pelo órgão técnico, teoricamente dotado de expertise e legitimidade para ponderar as complexas variáveis envolvidas na decisão. Eventual decisão em sentido contrário dependeria da indicação de elementos atípicos. A título de exemplo, imagine-se que a parte apresente evidências concretas sobre a eficácia de determinado medicamento, incluído na lista, para o tratamento de enfermidade distinta daquela a que ele originalmente se destinava. A eventual demora excessiva da Administração em apreciar esse novo uso poderia justificar, em caráter excepcional, a determinação judicial de fornecimento. A regra, porém, há de ser a observância das listas.
De todo modo, ainda que não venha a acatar a orientação administrativa, o magistrado teria um ônus reforçado de fundamentação, devendo demonstrar as razões pelas quais a considera inválida ou inaplicável naquela situação específica. Nesse caso, a decisão deveria ser remetida ao órgão técnico para eventual reexame da matéria à luz das considerações judiciais. A nova conclusão seria igualmente incluída no banco de dados, aumentando a consistência da cadeia argumentativa que seria encontrada pelo próximo julgador. Na via inversa, caso o medicamento em questão nunca tenha sido objeto de exame por parte da Administração, a decisão judicial seria o ponto de partida para a instauração do diálogo, cujo prosseguimento se daria nos mesmos moldes. O objetivo é criar incentivos para aumentar a qualidade das decisões e filtrar inclinações pessoais, além de potencializar os canais de revisão institucional e crítica publica.
Antes de concluir, cabe fazer quatro observações pontuais:
i) O sistema esboçado não dependeria de inovação legislativa, sendo tão somente uma forma de aumentar a consistência e a racionalidade de processos decisórios que já existem, tanto na via administrativa quanto na esfera judicial. Em um ambiente de escassez de recursos, não há justificativa legítima para a postura deliberada de ignorar informações acessíveis sobre a eficácia das opções existentes;
ii) O sistema proposto não impede que os magistrados decidam em dissonância com as decisões administrativas, mas os confrontaria com a obrigação de enfrentar suas razões técnicas. Isso poderia amenizar, inclusive, o desconforto pessoal com as escolhas difíceis impostas pelo ofício judicante;
iii) A criação de um contencioso qualificado em relação a cada tipo de medicamento pode ajudar a superar a tendência generalizante de se conceder tudo por falta de referências críticas. No limite, caberia aos tribunais emitir a palavra final sobre cada item, criando alguma possibilidade de racionalização e facilitando a percepção de eventuais incoerências resultantes da interferência judicial. A meta é que ações pulverizadas sobre o fornecimento de medicamentos fora de lista possam ser convertidas, em tempo razoável, em um juízo unificado acerca da inclusão ou não do item nas prestações padronizadas; e
iv) A sedimentação das listas poderia criar visão de conjunto e liberar energia jurisdicional para um outro tipo de judicialização, direcionado ao efetivo cumprimento dos deveres estabelecidos.
Ao negar a premissa de que o dever estatal em matéria de medicamentos seria absoluto e incondicionado, o voto do ministro Marco Aurélio deu uma contribuição valiosa para o debate do tema no Brasil. É importante aproveitar essa perspectiva e conceber mecanismos racionais e transparentes para enfrentar as decisões trágicas, administrativas e judiciais, que a realidade impõe. Com uma combinação de ótimas intenções, falta de sistematicidade e descrença nas políticas públicas, a aplicação brasileira do conceito de mínimo existencial deixou de ser uma ferramenta para universalizar o básico e se converteu em um atalho para distribuição seletiva do máximo, contribuindo para a desorganização geral da rede pública. Ainda que produza histórias felizes e consciências pacificadas, tal arranjo não tem sido capaz de proteger a clientela mais vulnerável do sistema de saúde. Os pacientes do SUS merecem mais do que isso.
1 – STF,RE 566.471, Rel. Min. Marco Aurélio.
2 – O Ministro Luís Roberto Barroso é autor de um dos artigos mais densos sobre o tema na literatura jurídica nacional, o que aumenta a expectativa quanto ao voto-vista. V. Luís Roberto Barroso, Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Versão eletrônica disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf.
3 – Em outro recurso extraordinário (RE 657.718), com tramitação conjunta, o relator assentou a invalidade de que o Judiciário determine o fornecimento de medicamentos que ainda não disponham de registro por parte da ANVISA. Esse tema, embora conexo e igualmente relevante, não será objeto de exame específico no presente artigo.
4 – Os dados são do Ministério da Saúde, reunidos no documento "Intervenção judicial na saúde pública. Panorama no âmbito da Justiça Federal e Apontamentos na seara das Justiças Estaduais". Disponível em: http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2014/maio/29/Panorama-da-judicializa—-o—2012—modificado-em-junho-de-2013.pdf
5 – Eduardo Mendonça, A constitucionalização das finanças públicas, 2009: "O Judiciário, a seu turno, costuma ignorar a importância do orçamento, multiplicando-se as decisões que impõem deveres ao Poder Público, alguns especialmente gravosos, sem que a inexistência de dotações orçamentárias seja sequer enfrentada como problema real (ainda que solúvel). Os exemplos colhidos na área da saúde pública são muito expressivos, dando lugar à incômoda coexistência de decisões generosas no plano individual com a realidade de um sistema inteiramente sucateado. O irrealismo orçamentário – total incongruência entre as previsões e a execução – e a falta de transparência contribuem para esse quadro: dada a dificuldade na visualização das opções orçamentárias reais, é natural que os agentes estatais confiem pouco no orçamento como indicador da capacidade de ação do Poder Público em face das necessidades coletivas. Perde-se com isso a racionalidade que decorreria de uma visão de conjunto, que o orçamento deveria fornecer".
6 – A título de exemplo, v. Zippelius e Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2008, p. 239.
7 – Em lugar dessa generalização, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão enfatiza a necessidade de que o legislador concretize o conceito de mínimo existencial à luz do nível de desenvolvimento e das condições de vida existentes na sociedade, bem como à luz das necessidades concretas do indivíduo considerado. Nesse sentido, a título de exemplo na jurisprudência recente daquela Corte, v. 1 BvL 10/12, decisão de 23.07.2014.
8 – Em linha que se considera semelhante, em conexão com o conceito de mínimo existencial, v. Ingo Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 2007, p. 347.
9 – Para uma demonstração particularmente consistente da superioridades das ações coletivas para o exame da matéria, v. Luís Roberto Barroso, Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Versão eletrônica disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf
10 – Em linha semelhante, v. Virgílio Afonso da Silva, O Judiciário e as políticas públicas: entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais. In: Claúdio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (cords.), Direitos sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie, 2010, pp. 597-8.
11 – Para uma exposição densa e didática sobre a teoria dos diálogos institucionais, v. Rodrigo Brandão, Supremacia judicial versus diálogos constitucionais – A quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição, 2012.
12 – Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação nº 36, pela qual se recomendava que os Tribunnais de Justiça celebrassem "convênios que objetivem disponibilizar apoio técnico composto por médicos e farmacêuticos para auxiliar os magistrados na formação de um juízo de valor quanto à apreciação das questões clínicas apresentadas pelas partes das ações relativas à saúde, observadas as peculiaridades regionais". Em cumprimento a essa determinação, alguns Estados instalaram núcleos técnicos. Não se cogitou, porém, do dever de que os magistrados enfrentem os argumentos dessa natureza e tampouco de um banco de dados unificado que promova a institucionalização do debate.