TRT4. INTERVALOS INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA.
Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0021086-36.2015.5.04.0302 (RO), Data: 24/03/2017
PROCESSOnº 0021086-36.2015.5.04.0302 (RO)
INTERVALOS INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. Pré-assinaladosos intervalos intrajornada nos cartões-ponto, conforme autorização do § 2º do art. 74 da CLT, é ônus do empregado provarsua não fruição ou fruição parcial, por força do art. 818 da CLT c/c o art. 373, inc. I do NCPC.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Desembargador Relator, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE, CARINA DOS SANTOS GOES, para acrescer à condenação o pagamento de15min extraordinários referentes ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, com adicional legal e reflexos em repousos remunerados,aviso-prévio, 13ºs salário, férias com o terço constitucional, depósitos ao FGTS com 40%, e de honorários assistenciais, nabase de 15% sobre o seu valor bruto, apuráveis ao final. Custas processuais majoradas em R$ 20,00, calculadas sobre o valorde R$ 1.000,00 acrescido à condenação.
Inconformada com a sentença de procedência parcial da ação (Id 69382dc),a reclamante interpõe recurso ordinário. Busca acrescer à condenação o pagamento de adicional de insalubridade, intervalodo art. 384 da CLT, intervalo intrajornada, horas in itinere e honorários advocatícios (Id 3d844d3).
Sem contrarrazões, sobem os autos ao Tribunal, em tramitação eletrônica,para julgamento do apelo.
A reclamante não aceita o entendimento adotado na sentençade estar correto o adicional de insalubridade pago no curso do contrato, pois apurado sobre o salário mínimo e observado onúmero de horas trabalhadas. Defende a adoção do salário base na apuração do adicional, invocando o art. 7º, incisos IV eXXIII, da CF e a Súmula Vinculante nº 04 do STF. De outra parte, argumenta que o pagamento proporcional às horas trabalhadasnão tem amparo legal. Menciona a Súmula nº 47 do TST e transcreve jurisprudência em favor de suas alegações.
A reclamante foi contratada em 1º.8.2014 e despedida sem justa causaem 25.9.2015 (CTPS, Id 6ed8a02), período em que trabalhou como abatedora de aves, recebendo adicional de insalubridade emgrau médio.
Portanto, permanece o salário-mínimo como base de cálculo, aplicando-sea vedação expressa no art. 7º, inc. IV, da Constituição, somente à vinculação de reajustes de taxas e serviços.
De ser acrescido que, como emerge do julgamento que resultou naedição da indigitada Súmula Vinculante nº 4 do Excelso STF, que da sua redação não advém orientação específica e concretade desautorizar a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, na medida em que tal alteração,e a do correspondente critério de seu reajuste, deve depender da edição de lei de iniciativa do Poder Executivo, descabendoao Poder Judiciário exercer atuação legiferante para substituir os critérios legais de tal cálculo. Foi fixada, no julgamentoque lhe deu origem, a impossibilidade de que houvesse alteração da base de cálculo então em foco em razão da indicada inconstitucionalidade,até que lei posterior o fizesse. Neste mesmo sentido, p.e., decidiu o TST, nos processos nºs 168800-69.2003.5.17.0007, inDEJT de 12.11.2010, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3ª Turma, e 79900-88.2008.5.15.0105, in DEJT de25.3.2011, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 1ª Turma.
De outra parte, compartilho do entendimento adotado na origem deque o adicional de insalubridade deve levar em conta a jornada realizada pela empregada, com exclusão das horas não trabalhadas.Nesse sentido, consigna a decisão que "os recibos de pagamento indicam o adimplemento do adicional, ordinariamente, narazão de 220 horas, exceto nos meses em a autora experimentou alguma dedução em razão das faltas ao trabalho (rubricas HorasFaltas Justificadas e Horas Falta Não Justifica), enquanto que nas oportunidades em que os contracheques indicam que a reclamantefaltou ao trabalho sem prejuízo da remuneração (rubrica Horas Atestado), nenhuma dedução foi realizada …", sem quea parte tenha atacado o fundamento da sentença neste particular.
Cumpre, assim, manter a judiciosa decisão por seus próprios fundamentos.
A reclamante almeja o pagamento dos intervalos do art.384 da CLT, não concedidos pela reclamada. Refere não se tratar de mera infração administrativa, como decidido na origem.Pugna pela aplicação do art. 71, §4º, da CLT, mencionando, ainda, a Súmula nº 65 deste Tribunal.
Procede em parte a inconformidade.
Dispõe o artigo 384 da CLT que "Em caso de prorrogação do horárionormal, será obrigatório um descanso de quinze (15) minutos no mínimo,antes do início do período extraordinário do trabalho."Trata-se de artigo constante no Capítulo III da CLT, que disciplina, em sua Seção III, a proteção do trabalho da mulher.
Entendia que o dispositivo legal em foco não fora recepcionadopela CF, por não se adequar ao princípio da igualdade consagrado no seu art. 5º, inc. I. Ademais, haveria apenas a previsãode multa administrativa em caso de descumprimento. Não caberia, então, aplicação analógica do art. 71, § 4º, da CLT,não havendo falar, desse modo, em direito ao pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo de 15min antes do períodoextraordinário de labor.
O TST, em sua composição plenária, rejeitou incidente de inconstitucionalidade,em sede de recurso de revista, do indigitado artigo 384 da CLT, no IIN-RR nº 1540/2005-046-12-00, sendo Relator o Min. IvesGandra Martins Filho, conforme publicação havida em 13.02.2009, do qual emerge o seguinte excerto:
"… levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia,de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, quedesempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em funçãode suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendode se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT."
Em julgado mais recente, nesta mesma ótica, oriundo do Relator referido,destaco:
"I) INTERVALO DO ART. 384 DA CLT – PROTEÇÃO EXCLUSIVADO TRABALHO DA MULHER – EMPREGADO DO SEXO MASCULINO – INTERVALO INDEVIDO – VIOLAÇÃO DO ART. 5º, I, DA CF. (…) 4.A própria Constituição da República, tendo em mira o estabelecimento de uma igualdade material, em detrimento de uma igualdademeramente formal, estabeleceu algumas diferenças entre os sexos (cfr., por exemplo, CF, art. 7º, XVIII e XIX; art. 201, §7º, I e II; ADCT, art. 10, § 1º). Logo, com o objetivo de concretizar o princípio albergado no inciso I do art. 5º daCF, devem-se tratar desigualmente homens e mulheres, na medida das suas desigualdades, sendo justamente dentro desse conceitode igualdade material que se insere a ideia de concessão de vantagens específicas às trabalhadoras do sexo feminino, em funçãode suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária de quetrata o art. 384 da CLT."
(proc.nº TST-RR-2890600-85.2009.5.09.0041, julgado em 14.9.2011, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, in DEJTde 23.9.2011)
Outras decisões foram se sobrepondo na matéria, em evolução no TST,a exemplo daquelas proferidas nos processos nºs RR-23300-36.2006.5.04.0004, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva e RR – 284/2007-019-12-00.8,Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, pelo que altero o enfrentamento a este respeito, no sentido de compatibilizá-locom o entendimento predominante, por política judiciária – não apenas naquela Corte, mas que vem sendo adotado igualmenteneste Colegiado -, e o faço, também, com base na escala evolutiva de precedente desta 4ª Turma, consubstanciado no acórdãorelativo ao processo nº 0063400-31.2007.5.04.0252, da relatoria do Exmo. Des. Fabiano de Castilhos Bertolucci, julgado em26.10.2009.
Resta definir, no caso, o efeito da ausência de concessão do intervaloem foco e, por se tratar de preceito de ordem pública, envolvendo medida de higiene, segurança e saúde do trabalho, acompanhoa jurisprudência que se consolida no sentido de impor o pagamento, como sobrejornada, desses lapsos temporais, na esteirada OJ nº 355 da SDI-1 do TST, o que afasta a tese da natureza indenizatória da parcela.
Nessa senda, a novel Súmula nº 65 deste TRT4, a qual dispõe: "INTERVALODO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicávelà mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT."
Nada obstante, tenho decidido pelo pagamento dos intervalos nasocasiões em que houver prorrogação da jornada normal por 30min ou mais, sendo este período de tempo suficiente a ensejar odescanso previsto pelo legislador. O parâmetro restritivo em foco já foi objeto de adoção em julgamento por este Colegiado,p.e., nos processos nºs 0000747-74.2014.5.04.0663, de 07.10.2015, sendo Relator o Exmo. Des. André Reverbel Fernandes, doqual participei juntamente com o Exmo. Juiz Convocado Joe Ernando Deszuta, e 0001183-77.2013.5.04.0304, de 05.3.2015, da relatoriado Exmo. Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira, do qual igualmente participei, junto com o Exmo. Des. João Batista de Matos Danda,sendo que, deste último, transcrevo o seguinte excerto, por pertinente à espécie, e o qual adoto como razões de decidir:
"Nesta ordem de ideias, ainda que não haja previsão legal expressa nesteviés, estando a interpretação literal do art. 384 da CLT a indicar que o intervalo de 15min deve ser concedido sempre queextrapolado o horário normal, é necessário ponderar que não é razoável que o fato de a trabalhadora permanecer laborandopor poucos minutos além do horário acarrete a obrigação do empregador de conceder período de repouso que, no caso concreto,seria muitas vezes maior até mesmo do que a própria jornada extraordinária. Na situação em apreço a obrigatoriedadede concessão do intervalo previsto pelo art. 384 da CLT não atinge a finalidade pretendida pelo legislador, de proteção damulher trabalhadora. E prevalecendo a interpretação teleológica/finalística do dispositivo, não prospera a pretensão da reclamante."
Sendo assim, dou provimento parcial ao recurso da reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de 15 minutos extraordinários referentes ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, nas ocasiõesem que houver prorrogação da jornada normal por 30min ou mais, com adicional legal e reflexos em repousos remunerados, aviso-prévio,13º salário, férias com o terço constitucional, depósitos do FGTS acrescido de 40%.
Insurge-se a reclamante contra o indeferimento do pedidode pagamento dos intervalos intrajornadas. Reporta-se à prova testemunhal no sentido da supressão do período de descanso.Sustenta a invalidade dos registros de horários no que tange aos intervalos para repouso e alimentação, invocando o art. 71,§4º, da CLT e as Súmulas nºs 338, inc. III, e 437, inc. I, ambas do TST.
A sentença, neste aspecto, está assim fundamentada:
"Em relação ao intervalo para descanso e alimentação, em que pese a únicatestemunha ouvida em juízo tenha afirmado, inicialmente, que gozava apenas 40 minutos, quando reinquirida referiu que a produçãopára no horário do meio-dia; que a sala no horário do intervalo é lavada; que a limpeza do local demora uma hora; que os empregadosnão podem ficar dentro e aguardam do lado de fora, pelo que reconheço que o intervalo pré-assinalado nos controles de frequênciafoi integralmente usufruído."
A contradição verificada no depoimento de Graziela Rodrigues,única testemunha ouvida no feito, a convite da reclamante (Id 0270a84), não permite conclusão diversa daquela a que chegouo Julgador singular, desservindo a prova oral, portanto, a amparar a pretensão obreira.
De outra parte, os intervalos intrajornada, das 12h às 13h, estãopré-assinalados nos registros de horários (Id 8c48b2d), o que é autorizado pelo § 2º do art. 74 da CLT. Assim, era ônusda reclamante produzir provas aptas a infirmar a veracidade dos registros de horário, do qual não se desincumbiu, como visto.
Assim, não tendo a reclamante comprovado os fatos constitutivosde seu direito, ônus que lhe cabia nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 373, inc. I do NCPC, impõe-se a manutenção dasentença por seus próprios fundamentos.
A pretensão relativa às horas in itinere foi rejeitadana sentença ao fundamento de que a reclamada está situada "na área urbana de Presidente Lucena, sendo facilmente acessívelàs pessoas se encontram neste diminuto Município, que até ele podem se deslocar caminhando, de bicicleta, de automóvel, oucom os coletivos dos concessionários do serviço de transporte público."
A reclamante investe contra o decidido. Imputa à reclamada o ônusda prova de que o local de trabalho é de fácil acesso ou servido por transporte público, na esteira da Súmula nº 90 do TST.Argumenta, ademais, ser notória a incompatibilidade entre os horários do transporte público e sua jornada de trabalho.
O direito à remuneração das horas in itinere como extrastem como fundamento a existência de transporte fornecido pelo empregador até o local de trabalho que seja de difícil acessoou não servido por transporte público regular, conforme construção jurisprudencial contida na Súmula nº 90 do TST, que veioa ser positivada com o advento da Lei nº 10.243/01, de 19.6.2001, sendo acrescentado o § 2º ao art. 58 da CLT, inverbis:
"§ 2º. O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalhoe para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-sede local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução."
O fornecimento de transporte aos empregados da reclamadaé incontroverso. Nada obstante, como consignado na sentença, sem oposição pela reclamante, a reclamada está situada em perímetrourbano, havendo, portanto, presunção de que se localiza em local de fácil acesso. A propósito, Mauricio Godinho Delgadoensina que
"… a jurisprudência tem considerado, de maneira geral, que sítios estritamenteurbanos (espaços situados em cidades, portanto) não tendem a configurar local de trabalho de difícil acesso. (…) Percebe-se,em decorrência do exposto, que a prática jurisprudencial tem formulado duas presunções concorrentes, que afetam, é claro,a distribuição do ônus da prova entre as partes processuais: presume-se de fácil acesso local de trabalho situado em espaçourbano; em contrapartida, presume-se de difícil acesso local de trabalho situado em regiões rurais (presunções juris tantum,é claro)."
(in Curso de Direitodo Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 843).
Diante disso, e considerando que a reclamada juntou aos autos informaçãosobre a existência de empresa de transporte coletivo ligando os municípios de Novo Hamburgo e Presidente Lucena entre 06h05mine 18h40min (Id 5b353fa – Pág. 9), horários compatíveis com a jornada de trabalho realizada pela reclamante, impõe-se confirmara decisão atacada.
Embora a reclamante afirme a incompatibilidade de desses horários,nenhuma prova produziu no sentido de que não poderia se servir do transporte público. Noto que ao depor em Juízo o reclamanteafirmou que "… ia para o trabalho com ônibus fornecido pela empresa; que a depoente perdeu o ônibus em uma oportunidade,tendo ido trabalhar de carro, pois não tem como ir ônibus porque não tem ônibusque passa perto da sua casa; …" (grifei – Id 0270a84).
A inexistência de transporte público servindo a residência da reclamante,todavia, não assegura o direito postulado, pois os únicos requisitos legais para o reconhecimento de horas in itinere– local de difícil acesso ou não servido por transporte público – dizem respeito ao local de trabalho, independentementede onde seja a residência do empregado. E, no caso, como visto, o local de trabalho não era desassistido de transporte públicoregular.
Logo, a reclamada desincumbiu-se do ônus de demonstrar que haviatrasporte público regular à disposição, tratando-se o fornecimento de transporte pela empresa de uma comodidade fornecidaaos empregados.
A reclamante postula o pagamento de honorários advocatícios,a despeito da ausência da credencial sindical, pela aplicação da Lei nº 1.060/50 e da Súmula nº 61 do TRT/4.
Não se trata da hipótese de assistência sindical quando vem aosautos a declaração de miserabilidade jurídica da parte autora (Id 9e61731), desacompanhada da credencial do ente sindicalrepresentativo de sua categoria profissional. Indevidos os honorários assistenciais, negaria provimento ao apelo.
Nada obstante estes fundamentos, aplico, todavia, por razões dedisciplina judiciária, ressalvando meu entendimento, a recente Súmula nº 61 deste TRT4, in verbis:
"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos daLei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional."
Dou provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento dehonorários assistenciais, na base de 15% sobre o seu valor bruto (Súmula nº 37 deste TRT4), apuráveis ao final.
Divirjo do voto condutor quando acresce à condenação aopagamento de 15 minutos extraordinários referentes aos intervalos previstos no art. 384 da CLT, apenas nas ocasiões em quehouver prorrogação da jornada normal por 30 minutos ou mais.
Entendo que, por inexistência de previsão legal, não se pode condicionaro direito à pausa de quinze minutos à prestação de trabalho por um tempo mínimo de trinta minutos após o término da jornadanormal. Nesse sentido, os fundamentos da divergência lançada pelo Juiz Convocado Joe Ernando Deszuta, a qual acompanhei, emprocesso julgado pela Turma:
Contudo, respeitado o entendimento exposto no voto do Relator, entendoque não é necessária a realização de ao menos 30 minutos para que a empregada tenha direito aos 15 minutos do artigo 384 daCLT. Não há limitação neste sentido na redação do artigo 384 da CLT, sendo devido o pagamento de 15 minutos extraordináriosem caso de prorrogação do horário normal. A fixação legal tem por base a realização da jornada de oito horas, pouco importandoo tempo de horas extras realizados. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020214-98.2013.5.04.0202 RO, em 11/03/2016, DesembargadorAndre Reverbel Fernandes)