As fundações, como um dos pilares de sustentação do chamado terceiro setor, adquirem consistência e importância cada vez maior na sociedade brasileira, significando um meio de distribuição de renda e complementação de atividades sociais insuficientemente disponibilizadas pelo Estado.
Na atualidade, ainda é de se ressaltar, o assistencialismo alcança outra conotação. Aumenta-se a cada dia a distribuição do capital, por intermédio de incentivos fiscais, para a realização de atividades assistenciais, filantrópicas, culturais, pressupondo a divulgação do nome do patrocinador ou doador, reforçando a sua imagem ou marca. Inaugurou-se a era do marketing assistencial e do marketing cultural (este usufruindo de benefícios da Lei nº 8.313/91), em ambos os casos denominados de forma metajurídica por responsabilidade social empresarial, trocando o mero assistencialismo por projetos visando ao desenvolvimento social.
Portanto, mais uma vez a regra de proporção do custo-benefício está sendo pesada pelo capital, que opta pelo assistencialismo, incentivo à cultura e empowerment (ensino transformador do homem) para reforçar a sua marca ou a sua imagem perante oconsumidor e a sociedade de massa.
O Brasil também não foge a esse perfil, guardadas as suas peculiaridades. O problema é que a realidade de concentração de rendas diminui a base de contribuintes interessados em promover o assistencialismo e aumenta significativamente o número de pessoas que clama pelo auxílio do terceiro setor.
São as estatísticas que fundamentam esse nosso raciocínio de concentração de renda e da importância que o setor fundacional assume no país. A desigualdade é um dos motivos que faz a população brasileira solicitar de forma crescente o auxílio benemerente das entidades que substituem o Estado no cumprimento das garantias básicas de cidadania participativa, dignidade e busca do bem comum. As disparidades sócio-econômicas dos países criam anomalias no crescimento do terceiro setor e exigem posturas diferenciadas para fazer frente às demandas públicas.
Diante desse contexto social, entrou em vigor o Código Civil de 2002, apresentando algumas mudanças tópicas nas regras gerais de regulamentação das fundações, sem contudo representar uma mudança estrutural significativa para a evolução sólida do setor. Também é com vistas a essa nova regulamentação jurídica, que são delineados os argumentos de análise.
Buscando um pressuposto metodológico, entendemos que a fundação privada é organização com patrimônio afetado por uma finalidade específica determinada pelo instituidor, com personalidade jurídica atribuída pela lei. Para sua existência, fazem-se necessários esses três elementos nucleares, presentes no art. 62 do CC, que passaremos a distinguir individualizadamente, com análise dos dispositivos que alteraram timidamente o tratamento da matéria no Direito brasileiro. Os arts. 62 a 69 do CC (Capítulo III, Título II, Livro I, da Parte Geral) trazem a regulamentação contida nos arts. 24 a 30 do CC/1916, com as adaptações que serão agora enumeradas.
O art. 62 regula o negócio jurídico de instituição por escritura pública ou por testamento, determinando que haja dotação especial de bens livres para um fim específico, com declaração da forma de administração. O que se acrescentou ao texto, em relação ao CC/1916, foi a imprescindibilidade de constituição da fundação “para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”, conforme dispõe o parágrafo único, do art. 62 do CC. Compreenda-se, então, que houve um ajuste no sistema privado em relação às finalidades, que passam a ser essencialmente sociais, afastando-se a possibilidade de fundações para fins eminentemente privados ou de interesses exclusivos. Além disso, é de se dizer que a finalidade essencial da fundação deve ser social, mas não houve qualquer vedação ao exercício de atividades econômicas para servir de meio de sustentação da finalidade religiosa, moral, cultural ou assistencial.
Cabe anotar, entretanto, que ainda tem plena vigência a legislação especial que não contraria a regra geral, especialmente no concernente a fundação cuja finalidade é de entidade fechada de previdência complementar privada, prevista na Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, inclusive com a excepcional regra de competência privativa do órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência privada em zelar pelas fundações (conforme art. 72 da LC nº 109/2001)¹.
O art. 63, por sua vez, modificou substancialmente a disciplina relativa à insuficiência patrimonial de bens, dissipando as dúvidas e controvérsias doutrinárias existentes. De acordo com a nova regra, ao invés da conversão em títulos da dívida pública aguardando rendimentos (art. 25 do CC/1916), na falta de disposição do instituidor os bens serão incorporados em outra fundação que se proponha a fins iguais ou semelhantes àquela instituída sem suficiência patrimonial.
Sem paralelo no CC/1916 é o art. 64 do CC, que dispõe que constituída a fundação (isto é, após o registro em Cartório) o instituidor tem a obrigação de transferir a propriedade ou outros direitos referentes aos bens dotados para a entidade. Não implementada a obrigação, os bens serão registrados em nome da fundação, por pedido do Ministério Público ou da administração nomeada, ingressando o mandado judicial no registro público para transferir a propriedade. Houve uma melhor adequação sistêmica, porque deverão ser transferidos os direitos sobre os imóveis ou demais bens livres transmitidos à fundação, que tem existência como pessoa jurídica após o registro. Antes de registrada, é possível a revogação do negócio jurídico de instituição, não incidindo o art. 64 do CC se não houver o registro do estatuto constituindo a pessoa jurídica. É expressa a exigência de constituição da fundação.
1 Art. 72. Compete privativamente ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas zelar pelas sociedades civis e fundações, como definido no art. 31 desta Lei Complementar, não se aplicando a estas
o disposto nos arts. 26 e 30 do Código Civil e 1.200 a 1.204 do Código de Processo Civil e demais disposições em contrário.
Já o art. 65 do CC tem parcial correspondência com o art. 27 do CC/1916, porque comina àqueles que devem aplicar o patrimônio, o dever de formular as bases do estatuto e submeter à autoridade competente. Se o estatuto não for elaborado no prazo especificado pelo instituidor ou, não havendo prazo, em 180 dias, a incumbência passa a ser do Ministério Público, na forma do art. 1.200 do CPC.
Por se falar em Ministério Público, é ainda dele o dever de velamento pelas fundações (art. 66 do CC), no Estado onde situadas. Entretanto, o CC peca no ponto em que regulamenta a fiscalização pelo Ministério Público e comete retrocessos que não se justificam, tais os casos de transferência da fiscalização das fundações situadas no Distrito Federal para o âmbito de atuação do Ministério Público Federal, suprimindo a competência do Ministério Público do Distrito Federal. Ora, a Constituição Federal de 1988 (art. 128) foi regulamentada pela Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público) e pela Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), com competências estrita e sistematicamente fixadas. Diante desta regulamentação, criou-se o Ministério Público do Distrito Federal com a competência idêntica ao Ministério Público dos Estados e seria um absurdo inconstitucional, senão um contrasenso injustificável, suprimir a competência fiscalizatória do MPDF sobre as fundações que no Distrito Federal exercerem as suas atividades.
O art. 67 do CC diz respeito à alteração do estatuto, repetindo parcialmente o art. 28 do CC/1916. A reforma deverá atender aos seguintes critérios: a) ser deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; b) não contrariar ou desvirtuar o fim da fundação; c) ser aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado (art. 1.201 do CPC).
Ainda com relação a quorum de deliberação, não se pode admitir a interpretação extensiva do art. 59 do CC, que trata de associações. A utilização do dispositivo, por analogia, não pode ser exigida das fundações, uma vez que se trata de norma restritiva de direitos e porque pode representar óbice perigoso para a administração da entidade. Em especial, é de se dizer que a matéria regulamentada diz respeito somente às associações, que teriam, pelo menos em tese, a necessidade de quorum mais qualificado para apreciação das matérias especificadas no dispositivo.
Incorporando a norma de direito material contida no art. 1.203 do CPC, o art. 68 especifica que se a alteração estatutária não tiver sido aprovada por unanimidade, os administradores da fundação ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.
Finalizando a enumeração dos dispositivos, o art. 69 do CC repete o art. 30 da codificação anterior, na medida em que dispõe que “Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante”.
Ainda é de se dizer acerca da perda de oportunidade de se regulamentar o direito fundacional de forma sistematizada, tal como feito pela Espanha, a partir do art. 34.1 da Constituição de 1978 e da Lei nº 30/1994. Referida norma elevou o direito de fundações ao nível constitucional, conferindo-lhe a natureza de direito fundamental derivado da função social da propriedade, incluindo as conseqüências do art. 53.1, que dispõe: “los derechos e libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos e libertades (...)”. O mais imediato efeito deste tratamento, na Espanha, foi a imposição, perante os poderes públicos, da garantia de disposição de bens próprios para criação de uma fundação vinculada ao cumprimento dos fins sociais vinculados na criação.
O CC manteve a necessidade de atuação do Ministério Público no velamento das fundações privadas. Nesse sentido, José Celso de Mello Filho enumera alguns dos atos judiciais que podem ser praticados pelo MP: “1) anulação dos atos contrários à lei e aos estatutos praticados pelos administradores das fundações; 2) o seqüestro dos bens fundacionais irregularmente alienados, sem prejuízo de outras medidas cautelares, típicas ou atípicas; 3) a prestação de contas dos administradores e tesoureiros das fundações quando estes não o fizerem administrativamente; 4) a extinção das fundações quando se tornar ilícito o seu objeto, ou for impossível a sua manutenção, ou se vencer o prazo de sua existência; 5) a remoção dos administradores da fundação no caso de negligência ou malversação e a nomeação de administrador provisório e 6) a elaboração dos estatutos quando o instituidor não o fizer, nem nomear quem o faça, assim como quando a pessoa encarregada de fazê-lo não cumprir o encargo no prazo fixado pelo instituidor ou, em não havendo prazo, dentro de seis meses” (MELLO FILHO, 1980, p. 32).
Com efeito e dentro desses pressupostos, as funções do MP podem ser enumeradas didaticamente em quatro, nomeadamente designadas:
- função consultiva do MP, seja das fundações já constituídas, seja das fundações não-reconhecidas e de fato;
- função fiscalizadora, exigindo prestação de contas e velando pela proteção de: finalidade (impugnando atos administrativos contrários aos preceitos estatutários); patrimônio (resguardando a integridade, observando o destino aos fins estatutários e controlando a administração); vínculo manifestado na vontade do instituidor projetada
- função substitutiva da administração, precedida de ordem judicial, em casos de impossibilidade e suprindo eventual deficiência nos órgãos administrativos da entidade;
- função interventora, que se desdobra na aprovação dos estatutos, imposição de modificações estatutárias e em casos de irregularidades (neste segundo momento, com a necessária e antecedente autorização judicial para intervir), além da intervenção em processos judiciais em que as fundações sejam parte.
O MP ainda poderá examinar escritas, solicitar informações, pedir prestação de contas, requerer inquéritos policiais, pedir a prisão preventiva de administradores improbos, iniciar ação penal, pleitear anulação de assembléias e resoluções, pleitear também rescisões de contratos, enfim tudo o que se fizer necessário para que a finalidade da fundação não se desencaminhe, nem se dilua, utilizando-se de ação civil pública com o pedido específico.
“Fundação. Intervenção. Ação Fiscalizadora do Ministério Público. Art. 26 do Código Civil. Vinculação ao juízo para obter o regular funcionamento da entidade. Mandado de
Como se disse, a ingerência do MP na administração da fundação somente deverá ser feita através de pedido junto ao juiz curador. Em linhas gerais, essa, a compreensão que se tira do dispositivo do art. 66, cumulado com o inciso III, do art. 67 e art. 69, todos do CC/2002 (que manteve basicamente a mesma exegese nesse ponto), além das disposições instrumentais e materiais insertas nos arts. 82, III, 1.199 a 1.204 do Código de Processo Civil e na Lei n° 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, que muito pouco especifica as funções do MP na administração das fundações).
Os dispositivos explicitam que o órgão do Ministério Público velará pelas fundações existentes na comarca, devendo, inclusive, intervir nos processos em que as fundações sejam partes.
Além de mínimas e meramente pontuais, as alterações trazidas pelo CC não contemplaram sob qualquer hipótese ou análise a questão do exercício de atividades econômicas pelas fundações. Relegou-se, então, aos intérpretes do Direito a análise sistêmica, de modo a adequar institutos em princípio díspares, mas que são sempre utilizados em harmonia para garantir a continuação da entidade.
Pelo princípio da liberdade de associação e liberdade de empresa, há plena licitude na admissão de exercício de atividades econômicas pelas fundações privadas, de forma que os benefícios econômicos auferidos pela atividade acessória sejam revertidos para o cumprimento dos objetivos fundacionais. A atividade econômica como produtora de um lucro, excedente de capital, que seria reaplicado pela fundação.
Não se pode esquecer que, pelo princípio da proteção da vontade do instituidor, é estritamente necessário que o negócio de instituição tenha previsão expressa de que a fundação deverá participar de sociedade ou deverá se constituir com atividade empresária em conexão com seus fins. Ademais, por uma questão de licitude da proposta, verificamos que não existe incompatibilidade entre o direito regulador do funcionamento das fundações e o direito que regulamenta a atividade econômica e empresarial. O que se admite é o inter-relacionamento entre ambos, superando qualquer argüição de ilicitude e incompatibilidade pela restrição mútua de princípios em proveito