Transféré par Amanda Silva Feldhaus
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Memorial Oas Defesa
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Proc.-Penal-Provas-em-Espécie
Artigo - Adv Essencial a Adm da Justiça e a Ética Prof
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PLANALTINA DISTRITO FEDERAL
Ao Penal n______________
JOS DE TAL, j qualificado nos autos do processo criminal em epgrafe, vem presena de Vossa Excelncia, dentro do prazo legal, por intermdio do seu advogado, apresentar MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, 3, do Cdigo de Processo Penal, pelas razes de fato e de direito a seguir expostas:
Joo de Tal foi denunciado pelo Ministrio Pblico como incurso no artigo 244, caput, cumulado com o artigo 61, inciso II, alnea e, ambos do Cdigo Penal. Afirma o Ministrio Pblico que desde janeiro de 2008 at, pelo menos, 04/09/2011, Jos de Tal, de forma livre e consciente, deixou, em diversas ocasies e por perodos prolongados, sem justa causa, de prover a
subsistncia de seu filho Jorge de Tal, menor de 18 anos, no lhe proporcionando os recursos necessrios para sua subsistncia e faltando ao pagamento de penso alimentcia fixada nos autos n 091/2008 da 5 Vara de Famlia de Planaltina DF (ao de alimentos) e executada nos autos do processo n 002/2011 do mesmo juzo. Para provar os fatos narrados o representante do Ministrio Pblico arrolou como testemunha a Sra. Maria de Tal, genitora e representante legal do menor Jorge de Tal. A denncia foi recebida no dia 3 de novembro de 2011. O Ru foi citado e apresentou de prprio punho, no prazo legal, sua resposta a acusao, tendo em vista que no tinha condies de contratar advogado, sem prejuzo do seu sustento e de sua famlia. Na audincia de instruo e julgamento, o Ru compareceu desacompanhado de advogado, no tendo ocorrido nomeao de defensor para promover a defesa tcnica do acusado, sob o argumento de que a presena do Ministrio Pblico seria suficiente. No curso da instruo criminal Maria de Tal foi ouvida e confirmou que Jos de Tal atrasava o pagamento da penso alimentcia, mas sempre efetuava o depsito parcelado dos valores devidos. Afirmou ainda que estava aborrecida, pois Joo constituiu nova famlia e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 (seis) outros filhos menores de idade. Na sequncia foram ouvidas duas testemunhas, arroladas pelo acusado por ocasio da apresentao de sua defesa. Tais testemunhas afirmaram que conhecem Jos de Tal h mais de 30 anos, que ele ajudante de pedreiro e percebe renda mensal de 1 (um) salrio mnimo, quantia esta que utilizada para seu sustento, para a subsistncia de sua atual famlia, para o pagamento da penso de Jorge de Tal e para a compra de remdios indispensveis sua sobrevivncia, tendo em vista que Jos de Tal sofre de problemas cardacos. As testemunhas relataram ainda que Jos sempre comenta que est tentando encontrar mais um emprego, em razo de seu salrio ser insuficiente para arcar com todas as despesas acima expostas, mas que por enquanto no conseguiu. Aps a oitiva das testemunhas, Jos de Tal disse que gostaria de ser ouvido para contar sua verso dos fatos, tendo ocorrido a recusa do
magistrado na realizao do interrogatrio, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes ao julgamento da causa. Nada foi requerido na fase processual prevista no art. 402 do Cdigo de Processo Penal. Em manifestao escrita, o Ministrio Pblico pugnou pela condenao do Ru nos exatos termos da denncia.
DAS PRELIMINARES DE MRITO
1 Ausncia de nomeao de defensor para promover a defesa do acusado O art. 5, LV, CF, diz que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.1 Conforme j destacado, vossa excelncia no nomeou defensor para promover a defesa do acusado, tendo este apresentado sua resposta acusao de prprio punho, pois no possua condies de contratar advogado sem prejuzo do seu sustento e de sua famlia. A defesa tcnica um direito indisponvel do acusado, que deve ser realizada por profissional da advocacia, regularmente inscrito no quadro de advogados da OAB. Na definio de Renato Brasileiro de Lima a
Defesa tcnica aquela exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatria, seja ele advogado constitudo, nomeado, ou defensor pblico. Para ser ampla, como impe a Constituio Federal, apresenta-se no processo como defesa necessria, indeclinvel, plena e efetiva, no sendo possvel que 2 algum seja processado sem que possua defensor.
Nos termos do art. 396-A, 2 do CPP
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder arguir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Braslia, DF: Senado, 1988. 2 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal Vol I. Niteri: Impetus, 2011. p. 25.
2 No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec3 la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
Vale salientar que, quando da realizao da audincia de instruo e julgamento, o acusado no estava acompanhado de advogado, no tem o juzo nomeado defensor para promover a defesa tcnica do acusado durante o ato. O art. 261 do Cdigo de Processo Penal afirma que n enhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor4. Ao ru presente que no tiver advogado, assegurado o direito de nomeao de um defensor pelo juzo, para que este promova sua defesa, o que no ocorreu no presente caso. O art. 564, inciso III, alnea c do CPP prescreve que
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao 5 ausente, e de curador ao menor de 21 anos;
A Smula 523 do STF estabelece que no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. Com isso, fica evidente que a ausncia de nomeao de defensor para promover a defesa do acusado causa de nulidade absoluta do processo, hiptese que se aplica ao caso em tela.
2 No realizao de interrogatrio do Ru
Conforme salienta Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
O interrogatrio a fase da persecuo penal que permite ao suposto autor da infrao esboar a sua verso dos fatos, exercendo, se desejar, a autodefesa. Ter o imputado contato com a autoridade, o que lhe permite indicar provas, confessar a infrao, delatar outros
BRASIL. Cdigo De Processo Penal. Decreto-Lei n 3.689 de 3 de outubro de 1941. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 13 out. 1941. p. 19699. 4 BRASIL, loc. cit. 5 BRASIL, loc. cit.
autores, apresentar as teses defensivas que entenda pertinente, ou 6 valer-se, se lhe for conveniente, do direito ao silncio.
Com o conceito acima exposto possvel notar que o interrogatrio um direito do acusado, momento em que poder apresentar sua verso dos fatos, indicar provas, confessar ou manter-se em silncio. O art. 564, III, e do CPP prev que
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, 7 quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa;
Assim, estando o ru presente e desejando defender-se por intermdio de seu interrogatrio, no pode o juiz recusar-se a interrog-lo, sob pena de cerceamento de defesa e nulidade.
1 Absolvio do Ru
A art. 244, caput do Cdigo Penal prescreve que constitui crime
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou 8 ascendente, gravemente enfermo.
preciso salientar que o fato em tela no constitui crime, pois o acusado possui uma justa causa para ter deixado de depositar os valores referentes penso alimentcia do filho Jorge de Tal. A justa causa para o no pagamento da penso alimentcia do filho Jorge de Tal, se faz presente no fato de o acusado perceber renda mensal
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8 ed. rev., ampl. e atual. [Salvador]: Jus Podivm, 2013. p. 426 7 BRASIL. Cdigo De Processo Penal. Decreto-Lei n 3.689 de 3 de outubro de 1941. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 13 out. 1941. p. 19699. 8 o BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 31 dez. 1940. p. 2391.
de apenas 1 (um) salrio mnimo. Lembrando que o acusado possui problemas cardacos e necessita de remdios indispensveis para a sua sobrevivncia e possui uma nova famlia, com 6 (seis) filhos, estando sua atual esposa desempregada, sobrando apenas a renda do ora acusado para o sustento da famlia, o que vale salientar, insuficiente. Outra questo que serve de justa causa o fato de o acusado estar procurando mais um emprego para complementar sua renda e contribuir com a subsistncia de seu filho Jorge de Tal. Assim, na conduta do acusado no h dolo, havendo justa causa para o no pagamento da penso alimentcia de seu filho, em razo da absoluta impossibilidade pessoal de faz-lo. Conforme prescreve o art. 386, inciso III do Cdigo de Processo Penal Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: III - no constituir o fato infrao penal;9 Assim, requer-se a absolvio do acusado por atipicidade de conduta.
2 Afastamento da Agravante
No sendo o entendimento desde juzo pela absolvio do acusado, pugna-se pelo afastamento da agravante prevista na denncia referese ao art. 61, inciso II, alnea e do Cdigo de Processo Penal, o qual prescreve
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: 10 e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
O afastamento da supratranscrita agravante prevista no art. 61, inciso II, alnea e do Cdigo de Processo Penal, se faz necessrio para evitar bis in idem, ou seja, dupla punio pelo mesmo fato, visto que o fato de a
BRASIL. Cdigo De Processo Penal. Decreto-Lei n 3.689 de 3 de outubro de 1941. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 13 out. 1941. p. 19699. 10 BRASIL, loc. cit.
vtima ser descendente do acusado elemento constitutivo do tipo penal previsto no art. 244, caput, do Cdigo Penal.
3 Circunstncia Atenuante
Entendendo este juzo pela condenao do acusado, requer-se ainda o reconhecimento da circunstncia atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Cdigo Penal, o qual prescreve que Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena.11 Tendo em vista que o acusado nasceu em 7 de setembro de 1941 possvel perceber que este j conta com mais de 70 (setenta) anos de idade. Com isso, deve-se aplicar a circunstncia atenuante prevista no art. 65, inciso I do Cdigo Penal.
4 Substituio da Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos ou Multa
Ainda, em caso de condenao, requer-se a substituio da pena privativa de liberdade por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos, na forma prevista no art. 44, 2., do CP, in verbis
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II o ru no for reincidente em crime doloso; III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. o 2 Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma 12 pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
BRASIL. Cdigo De Processo Penal. Decreto-Lei n 3.689 de 3 de outubro de 1941. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 13 out. 1941. p. 19699. 12 o BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 31 dez. 1940. p. 2391.
O acusado faz jus substituio da pena privativa de liberdade por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos, com a possibilidade de o acusado aguardar em liberdade o trnsito em julgado da sentena e apelar em liberdade, tendo em vista sua primariedade, bons antecedentes, residncia fixa e ausncia dos requisitos que autorizariam sua priso preventiva.
5 Fixao do Regime de Cumprimento da Pena
No sendo o entendimento desde juzo pela substituio da pena privativa de liberdade, pugna-se pela aplicao do art. 33, 2, alnea c do Cdigo Penal, in verbis
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 13 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
Assim, requer-se a fixao do regime aberto para cumprimento da pena, tendo em vista que o acusado primrio e a pena em abstrato culminada para o crime previsto no art. 244 do Cdigo Penal no ultrapassa o limite fixado no artigo retro transcrito.
Por todo o exposto, espera e requer de Vossa Excelncia: O reconhecimento das nulidades apontadas, com fundamento nos artigos 396-A, 2, 564, inciso III, alneas c e e do Cdigo de Processo Penal.
BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 31 dez. 1940. p. 2391.
A absolvio do Ru devido a atipicidade da conduta, tendo em vista que o fato no constitui infrao penal em face da presena de justa causa, conforme art. 386, III, do CPP. Se no for esse o entendimento de Vossa Excelncia, e em ateno ao princpio da eventualidade, requer-se o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, e, do CP, visando a evitar o bis in idem, pois, o fato de a vtima ser descendente do acusado (filho) elemento constitutivo do tipo pelo qual o Ru foi denunciado e a fixao da pena no mnimo legal de 1 ano de deteno, bem como, o arbitramento da multa no mnimo legal, tendo em vista que o acusado primrio e portador de bons antecedentes. Ainda, o reconhecimento da circunstncia atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, tendo em vista que o Ru maior de 70 anos. A substituio da pena privativa de liberdade por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos, na forma prevista no art. 44, 2 do Cdigo Penal, com a possibilidade de o acusado aguardar em liberdade o trnsito em julgado da sentena. No sendo o entendimento desse juzo pela substituio da pena privativa de liberdade, pugna-se pela fixao do regime aberto para cumprimento da pena, conforme previso do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal.