A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus a um advogado para declarar a nulidade das escutas telefônicas apresentadas como prova contra ele, no curso de uma investigação. O colegiado determinou, ainda, que essa prova fosse retirada dos autos. A decisão foi unânime. DECISÃO
O advogado foi contratado por uma mãe para acompanhar inquérito policial instaurado depois que ela relatou abusos sexuais que teriam sido cometidos contra sua filha. O investigado era o próprio pai da criança.
No curso da investigação, quando o advogado mantinha contato com sua cliente, as ligações telefônicas foram interceptadas pelo então investigado, que apresentou o conteúdo das gravações à delegacia de polícia.
Disso resultou a instauração de inquérito policial e ajuizamento de ação penal contra o advogado, que teria exigido da cliente determinada quantia a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público.
A defesa do advogado sustentou que ele era alvo de constrangimento ilegal, pois a ação penal estaria baseada em prova ilícita. Segundo ela, a interceptação telefônica não teve autorização judicial, o que afastaria a legitimidade para compor o conjunto probatório utilizado para embasar a ação penal.
Alegou, ainda, que a ratificação posterior da cliente sobre o conteúdo das gravações não serviria para legitimar a prova apontada como ilícita, tal como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, pois essa confirmação teria sido feita sob forte coação, dado o medo que ela sentiria de seu então marido.
Segundo o relator do habeas corpus, ministro Jorge Mussi, embora as gravações tenham sido obtidas pelo esposo da cliente do advogado com a intenção de provar a sua própria inocência, é certo que não obteve a indispensável autorização judicial, razão pela qual se tem como configurada a interceptação de comunicação telefônica ilegal.
“Não se pode admitir que nenhum tipo de interceptação telefônica seja validamente inserida como prova em ação penal sem a prévia autorização judicial, oportunidade na qual o magistrado realiza o controle de legalidade e necessidade da medida invasiva, em respeito à garantia constitucional que, frise-se, apenas em hipóteses excepcionais pode ser afastada”, destacou o ministro.
A Constituição brasileira, em seu artigo 129, consigna, expressamente, quais as funções institucionais do Ministério Público.
Dentre elas, são elencadas a promoção da ação penal de iniciativa pública (inciso I), a requisições de documentos e informações em procedimentos administrativos (VI) e a requisição de diligências investigatórias e de inquéritos policiais (VII).
A Constituição, tal como se expôs, versou especificamente sobre a possibilidade de instauração de inquéritos policiais. Consignou que o órgão ministerial poderia apenas requisitá-los, não presidi-los.
Não se trata da falta de poderes constitucionais para fazê-lo nem de uma questão corporativa qualquer.
Falta à investigação conduzida pelo Ministério Público um marco normativo, ditado por lei ordinária. Afinal de contas, em matéria de direito público, os órgãos do Estado são regidos pelo princípio da legalidade estrita, fato que os fiscais da execução da lei deveriam bem conhecer.
Quando promotores de Justiça e procuradores (estaduais e federais) agem como se fossem policiais, geralmente o fazem de forma autoritária e arbitrária. Ressalta-se, ainda, o fato, não raro, de o Ministério Público selecionar a dedo os casos e investigações em que pretende atuar, violando, entre outros, o princípio do promotor natural. Em regra, esses casos são os que merecem os holofotes da mídia.
Vale, para enriquecer o debate, lembrar o julgamento do recurso extraordinário 233.072-4/RJ, em maio de 1999, pela segunda turma do STF. Por maioria, ela decidiu que o Ministério Público é parte ilegítima para realizar investigações preliminares criminais.
"Aqueles que têm poder --já se disse, isso é vala comum-- tendem a exorbitar no exercício desse poder. É preciso que se coloque um freio nessa tentativa.
Vejo esse processo revelador de uma precipitação do Ministério Público, que, em vez de provocar a abertura do inquérito policial, como lhe cabia fazer, já que o passo seguinte não seria a propositura de uma ação civil pública, mas de uma ação penal, resolveu ele próprio --não sei se teria desconfiado da polícia-- promover as diligências para a coleta de peças, objetivando respaldar a oferta, a propositura da ação penal e a oferta, portanto, da própria denúncia."
Dentre os vários argumentos apresentados por aqueles que defendem o poder de investigação do Ministério Público, um é que se um só órgão investiga --no caso, a polícia--, poucos serão os casos a serem efetivamente apurados e julgados em razoável espaço de tempo.
Ora, ao prevalecer esta tese, não demorará muito o Ministério Público reclamará o direito de julgar, hoje exclusivo do Poder Judiciário.
Se investigações são mal feitas --e "malsucedidas", no dizer de muitos--, é necessário pugnar-se pelo aprimoramento daqueles que exercem a função investigatória, no caso a polícia judiciária, e não simplesmente atribuir a outro órgão ou Poder essa função.
A PEC 37/11 obteve 208 assinaturas de Parlamentares para ser proposta, superando em mais de 30 às necessárias. Na sua admissibilidade pela CCJC, obteve 32 votos a 8. Na Comissão Especial, o substitutivo foi aprovado, com exceção do art. 2º, em razão de destaque apresentado pelo Dep. Ronaldo Fonseca – que subscrevi - tornando-me assim coautor do destaque, cuja votação foi 13 a 3.
O texto segue para votação nos Plenários da Câmara e do Senado, onde poderá sofrer alterações, tendo que receber 3/5 dos votos favoráveis para aprovação final.
O tema não é novo nem pacificado. A discussão existe no mundo jurídico - há inúmeras ações sobre a legitimidade do MP em conduzir investigação penal. A matéria é polêmica e segue indefinida. Entendo ser papel do Legislativo definir a questão.
A reflexão acerca da atribuição constitucional da competência para realizar Investigação Criminal passa, inicialmente, pela compreensão do que seja investigação criminal e da função da Polícia Judiciária.
A Investigação criminal tem por finalidade apurar tudo acerca do eventual delito, desde sua materialidade, autoria, motivação, circunstâncias em que ocorreu, modo e meio de execução até a vida pregressa dos supostos envolvidos e vítima.
Neste sentido, a nossa Constituição Federal sistematizou a investigação criminal atribuindo-a às Polícias Judiciárias Civil (julgamento pelo Juízo Estadual) e Federal (Juízo Federal).
E por que assim o fez o Constituinte? Porque a investigação criminal deve ser imparcial e isenta de qualquer vinculação às pretensões inerentes aos órgãos de acusação (condenação) ou defesa (absolvição), cabendo-lhe, única e exclusivamente, colher o maior número de elementos possíveis e de qualidade satisfatória que possibilitem ao titular da ação penal (Ministério Público - MP) formar um juízo jurídico sobre o delito, o qual será submetido à discussão e apreciação da Justiça por meio do devido processo legal.
Assim, pretender que o órgão de acusação na ação penal, neste caso o MP, seja o responsável pela investigação criminal distorce e desvirtua a finalidade da mesma, pois é impossível conceber que tal órgão seja isento e imparcial e não conduza o processo investigativo de modo buscar elementos que possam embasar suas teses acusatórias, visando possível condenação. Seria o mesmo que pretender que o órgão de defesa o fizesse. É o interessado investigando.
E mais, esse tipo de investigação, realizada sem previsão constitucional e em notória usurpação às funções das Polícias Civil e Federal, elimina a possibilidade de qualquer controle externo ou de responsabilização do Ministério Público pelos atos praticados, ante a inexistência de regulamentação acerca desse exercício investigativo por esse órgão acusativo.
E mais, pleiteia o MP não o poder-DEVER de investigar todo e qualquer delito, mas apenas o poder-FACULTATIVO de o fazer, quando, como e contra quem julgar conveniente, sem limites.
Quanto ao argumento expendido pelo MP de que a investigação criminal pelo Polícia Judiciária denota-se ineficiente, cumpre lembrar sua parcela de responsabilidade nessa ineficiência, uma vez que lhe incumbe o controle externo da atividade policial, exercida por um aparato policial que difere e muito, em termos salariais, humano e operacional, daquele dotado pelo Ministério Público.
Assim o texto da PEC 37/2011 aprovado pela Comissão Especial, simplesmente explicita e consolida a competência investigativa expressa na Constituição Federal, de modo a garantir ao cidadão comum a necessária segurança jurídica de ser submetido a um processo investigativo isento e imparcial, sem lhe ser cerceado, em sua origem, o direito do contraditório e da ampla defesa.
Quanto ao exercício das competências próprias, entre as quais, os das Polícias Legislativas, das Comissões Parlamentares de Inquérito e dos Tribunais e Ministério Público em relação a seus membros, as mesmas são mantidas no art. 1º do Substitutivo aprovado na Comissão.
Depois da aprovação da matéria pela Comissão, foram várias as matérias veiculadas com a manchete “Promotores e Procuradores atacam Deputado Mineiro”. Caracterizando a PEC como uma “retaliação indisfarçável”, em virtude de um processo que me move o MP Estadual (antes de eleger-me deputado), com instrução processual finda e julgamento em breve. Todavia sempre o assunto é tratado como se fosse uma condenação e eu culpado, mesmo ainda não julgado. Mas a estes procedimentos a PEC não altera, já que a comissão especial manteve dispositivo sugerido pelo relator que determina que, na eventualidade de aprovação da mesma, estas investigações não retroagem.
Não vou entrar no detalhe de que nos autos existem gravações periciadas de propostas não republicanas por parte de alguns promotores para arquivamento do feito. Pois esta ação serve aos que me atacam e não para a formação do meu convencimento sobre o tema.
Pelo andamento citado acima, é claro que a discussão se dá mediante a opinião de centenas de parlamentares, que, ao legislar, buscam encontrar soluções para temas indefinidos. Será que o MP quer legislar também? Atacar um interlocutor é mais fácil do que combater ideias.
Através da rede de microblog tuíte, a Associação dos Delegados da Polícia Federal e a Associação dos Delegados de Polícia (Adepol), enviaram ao Fator RRH uma relação contendo, segundo eles, as 10 mentiras que foram ou estão sendo divulgadas a respeito da PEC 37.
Esta PEC reduz o poder de investigação do Ministério Público e mostra um confronto entre as Polícias Federal e Civil e o MP.
1) Retira o poder de investigação do Ministério Público. MENTIRA. Não se pode retirar aquilo que não se tem. Não há no ordenamento constitucional pátrio nenhuma norma expressa ou implícita que permita ao Ministério Público realizar investigação criminal. Pelo contrário, a Constituição impede a atuação do MP ao dizer que a investigação criminal é exclusiva da Polícia Judiciária.
2) Reduz o número de órgãos para fiscalizar. MENTIRA. Muito pelo contrário. Quando o Ministério Público tenta realizar investigações criminais por conta própria ele deixa de cumprir com uma de suas principais funções constitucionais: o de fiscal da lei. Além disso, não dão atenção devida aos processos em andamento, os quais ficam esquecidos nos armários dos Tribunais por causa da inércia do MP. Os criminosos agradecem.
3) Exclui atribuições do Ministério Público reconhecidas pela Constituição, enfraquecendo o combate à criminalidade e à corrupção. MENTIRA. A Constituição Federal foi taxativa ao elencar as funções e competências do Ministério Público. Fazer investigação criminal não é uma delas. Quando o Ministério Público, agindo à margem da lei, se aventura numa investigação criminal autônoma, quem agradece é a criminalidade organizada, pois estas investigações serão anuladas pela justiça.
4) Vai contra as decisões dos Tribunais Superiores, que já garantem a possibilidade de investigação pelo Ministério Público. MENTIRA. A matéria está sendo examinada no Supremo Tribunal Federal. Em vez de tentar ganhar poder “no grito”, o MP deveria buscar o caminho legal que é a aprovação de uma Emenda Constitucional.
5) Gera insegurança jurídica e desorganiza o sistema de investigação criminal. MENTIRA. O que gera insegurança jurídica é o órgão responsável por ser o fiscal da lei, querer agir à margem da lei, invadindo a competência das Polícias Judiciárias. A investigação criminal pela Polícia Judiciária tem regras definidas por lei, além de ser controlada pelo Ministério Público e pelo Judiciário. Por ser ilegal e inconstitucional, na investigação criminal pelo Ministério Público não há regras, não existe controle, não há prazos, não há acesso à defesa e a atuação é arbitrária.
6) Impede o trabalho cooperativo e integrado dos órgãos de investigação. MENTIRA. Cooperação e integração não é sinônimo de invasão de competência. Quando cada um atua dentro dos seus limites legais, a Polícia Judiciária e o Ministério Público trabalham de forma integrada e cooperada. Entretanto, a Polícia Judiciária não está subordinada ao Ministério Público. O trabalho da Polícia Judiciária é isento e imparcial e está a serviço da elucidação dos fatos. Para evitar injustiças, a produção de provas não pode estar vinculada nem à defesa, nem a acusação.
7) Polícias Civis e Federal não têm capacidade operacional para levar adiante todas as investigações. MENTIRA. O Ministério Público não está interessado em todas as investigações, mas só os casos de potencial midiático. É uma falácia dizer que o Ministério Público vai desafogar o trabalho das polícias.
8) Não tem apoio unânime de todos os setores da polícia. FALÁCIA. Quem estiver contra a PEC da Cidadania deveria ter a coragem de revelar seus reais interesses corporativos, os quais estão longe do ideal republicano. Não é possível conceber uma democracia com o Ministério Público reivindicando poderes supremos de investigar e acusar ao mesmo tempo.
9) Vai na contramão de tratados internacionais assinados pelo Brasil. MENTIRA. Os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, entre eles a Convenção de Palermo (contra o crime organizado), a Convenção de Mérida (corrupção) e a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional determinam tanto a participação do Ministério Público quanto da Polícia Judiciária. Entretanto a participação de cada um, assim como das demais autoridades, está regulada no ordenamento jurídico pátrio que não contempla a investigação criminal autônoma produzida diretamente pelos membros do Ministério Público.
10) Define modelo oposto ao adotado por países desenvolvidos. MENTIRA. O Brasil, junto com os demais países da América Latina, comprometeu-se com o sistema acusatório, onde a Polícia Judiciária investiga e o Ministério Público oferece a denúncia. Os países europeus que atualmente adotam o sistema misto, com juizado de instrução, estão migrando para o mesmo sistema adotado pelo Brasil.
exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
Parquet já realizadas, sem amparo legal (qual é a lei que regulamenta a realização, limites e controle de investigação criminal pelo MP?), ficam totalmente ressalvadas pela modulação dos efeitos inserta no art. 3º do Substitutivo aprovado, in verbis:
Ficam ressalvados os procedimentos investigativos criminais realizados pelo Ministério Público até a data de publicação da Emenda Constitucional que acrescentou o § 10 ao art. 144 e os §§ 6º e 7º ao art. 129 da Constituição Federal."
4. Será que o promotor ou procurador, parte acusadora e interessada no resultado do processo penal, teria a suficiente isenção e
imparcialidade para trazer para a sua investigação todos os elementos que interessam à verdade dos fatos, mesmo que favoreçam a defesa do cidadão?
Sendo assim, pugnamos que as discussões acerca desse importante tema sejam feitas sempre dentro do plano da reflexão sobre a verdade, sem desinformação e sensacionalismo exacerbado.
Integrantes de Comissão Especial da Câmara aprovaram nesta quarta-feira (21) proposta que altera a Constituição e exclui o poder de investigação do Ministério Público.
O colegiado é composto por sua maioria de deputados ligados a setores da polícia. A proposta segue para votação no plenário da Câmara, ainda sem uma data definida.
O relator da proposta, deputado Fábio Trad (PMDB-MS), chegou a apresentar um texto em que mantinha o poder do Ministério Público para atuar em crimes contra a administração pública, praticados por políticos e/ou agentes públicos. O MP também poderia atuar nas investigações contra organizações criminosas.
Emenda apresentada pelo deputado Bernardo de Vasconcellos Moreira (PR-MG), aprovada pela maioria, eliminou essas atribuições do MP e atribuiu exclusivamente às polícias Federal e Civil a competência para a investigação criminal.
"O artigo colocado pelo Fabio Trad contrariava o espírito da PEC. Não pode haver concentração de poder. O poder de investigar e o de denunciar que tem o Ministério Público é algo equivocado", disse Moreira à Folha.
Trad lamentou a aprovação da emenda. "Agora nem subsidiariamente, nem de forma residual ou complementar, o MP poderá atuar nas investigações, o que é lamentável", disse.
Presente na sessão, o presidente da ANPR (Associação Nacional dos Procuradores da República), Alexandre Camanho de Assis, criticou a votação da matéria. "Há competição da polícia em termos de conseguir prerrogativas de MP e de Judiciário. Duvido muito que um projeto dessa índole frutifique em cenários mais democráticos", disse.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DE PROVA. GRAVAÇÃO SEM O CONHECIMENTO DO ACUSADO. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO.
É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecer em silêncio. O direito de o indiciado permanecer em silêncio, na fase policial, não pode ser relativizado em função do dever-poder do Estado de exercer a investigação criminal. Ainda que formalmente seja consignado, no auto de prisão em flagrante, que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, evidencia ofensa ao direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXIII) se não lhe foi avisada previamente, por ocasião de diálogo gravado com os policiais, a existência desse direito. HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/9/2012.
É indevida a manutenção na folha de antecedentes criminais de dados referentes a processos nos quais foi reconhecida a extinção da pretensão punitiva estatal. Não há por que serem mantidos os registros do investigado ou processado no banco de dados do instituto de identificação nos casos de arquivamento do inquérito policial, absolvição, reabilitação ou extinção da punibilidade pelo advento da prescrição, porquanto as referidas informações passam a ser de interesse meramente eventual do juízo criminal. A manutenção dos dados na folha de antecedentes criminais nessas circunstâncias constitui ofensa ao direito à preservação da intimidade de quem foi investigado ou processado. Assim, os dados deverão ficar apenas registrados no âmbito do Poder Judiciário e disponibilizados para consultas justificadas de juízes criminais. Precedentes citados: RMS 32.886-SP, DJe 1º/12/2011; RMS 35.945-SP, DJe 3/4/2012; RMS 25.096-SP, DJe 7/4/2008; Pet 5.948-SP, DJe 7/4/2008. RMS 29.273-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/9/2012.
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Somente se consideradas as circunstâncias judiciais de forma desfavoráveis, com fundamentos idôneos, poderia ser mantido regime prisional mais gravoso. Ademais, a opinião do julgador sobre a gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súm. n. 718-STF). Assim, não se pode determinar regime mais rigoroso quando inidônea a fundamentação, baseada tão somente na gravidade abstrata da conduta cometida e na opinião pessoal dos julgadores. Precedentes citados do STF: HC 72.315-MG, DJ 26/5/1995; do STJ: HC 94.823-SP, DJ 23/6/2008; RHC 29.446-MG, DJe 6/4/2011, e HC 177.679-SP, DJe 13/12/2010. HC 218.617-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 2/10/2012.