Em sua abordagem no cenário nacional, a propriedade perdeu a qualidade de absolutez anteriormente existente a partir do advento da Constituição de 1934, de modo a tornar-se relativa, fator que oportunizou a criação do instituto da função social da propriedade, que consistia nos métodos a serem empregados no domínio do bem, sob a pena de destituição do mesmo. Tal direito evoluiu ao longo do processo histórico e na atual conjuntura consolida-se como um preceito fundamental abarcado em diversas Constituições nacionais, dentre as quais se engloba a legislação brasileira, que prevê em sua Carta Magna de 1988, no artigo 5º, inciso XXII –“é garantido o direito de propriedade;” (BRASIL, 1988).
Para compreender o instituto da função social e o instituto da propriedade, é imprescindível dispor acerca da posse, uma vez que a mesma se constitui como um dos precedentes da propriedade em si, configurando-se como um dos requisitos para a destituição da propriedade através do método da usucapião.
Com base nessa afirmação, mostra-se essencial elencar a diferença existente entre os institutos abarcados, haja vista que um dos efeitos da inobservância do instituto da função social é a perda do direito de propriedade, que pode ocorrer através de métodos derivados, no qual se aloca a usucapião, de modo que a mesma exige para sua configuração a existência de posse do bem. Em outras palavras, a posse se institui como elemento de constante disposição ao versar sobre o tema trabalhado. Devido ao fato de influir de forma direta na propriedade em si, mostra-se preponderante delinear a diferença entre os institutos da posse e da propriedade, uma vez que seus elementos constituintes são interdependentes. Em outras palavras, há essencial ligação entre os conceitos de ambos os institutos.
Nesse diapasão ao definir o conceito de propriedade, pode-se postular que o mesmo consiste em um aperfeiçoamento do direito de posse, que o engloba. Para tanto, elenca o Código Civil/2002 em seu art. 1228 que “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” (BRASIL 2002).Assim elenca-se a propriedade na legislação formal.
Nesse aspecto de acordo com Monteiro (2013), o indivíduo tem o poder de usar a coisa para si, que se configura sob a órbita do direito jus utendi. No que corresponde ao direito de gozar, significa que o mesmo pode usufruir o bem da forma que entender, tanto para o âmbito de moradia quanto para o âmbito econômico, perfazendo a ideia do jus fruendi. Por fim, ao elencar o jus abutendi, isto é, o direito de dispor, significa mencionar que o proprietário tem a supremacia da vontade em se desfazer do bem da forma que entender no momento que quiser.
Dispõe-se de forma direta que o elemento garantidor da propriedade é o registro da mesma no cartório responsável da localidade onde o imóvel se instala. Costuma-se, para tanto, realizar-se o registro da propriedade perante o CRI (Cartório de Registros Imobiliários) instaurado na região do bem. Sem o respectivo registro, destaca-se prejudicado o direito de propriedade sob o bem, podendo perdê-lo para quem o fizer.
Em contrapartida, ao conceito da propriedade, podem-se elencar as nuances atinentes ao instituto da posse, ao passo que o art. 1.196 do Código Civil define a posse como “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. (BRASIL 2002). Assim, o legislador aponta como possuidor o indivíduo que possui sobre a propriedade algum dos direitos inerentes a ela.
A norma ensina de acordo com Diniz (2012) de maneira clássica duas teorias que versam a respeito da posse, que são a teoria Objetiva, de Ihering e a teoria subjetiva, defendida por Savigny. Para o primeiro, a posse se configura apenas com a existência do corpus, isto é, a partir do momento que o indivíduo se encontra sob o bem, de forma a possuir o corpus dele. Como meio de solidificar esse raciocínio, evidencia-se o argumento de Monteiro (2013, p.29) “Sustenta Ihering que para constituir a posse basta o corpus, dispensando o animus, elemento de escasso valor, longe de ser essencial”.