A extensão do que se considera violação de direitos coletivos indígenas não abarca, por exemplo, crimes de exploração sexual de índios. Ao tratar dessa matéria, a Quinta Turma do STJ declarou competente a Justiça do Amazonas, já que se tratava de crime contra a dignidade sexual. Para os ministros, era um caso de aplicação da Súmula 140.
“A exploração sexual de indígenas não atrai a competência da Justiça Federal, pois não se trata de violação à cultura dos indígenas, e sim contra a dignidade sexual”, destacou o ministro Moura Ribeiro (O número do processo não é divulgado em razão de segredo judicial).
Embora a Constituição tenha abolido o conceito de índio tutelado pelo Estado, previsto no artigo 7º do Estatuto do Índio, o poder público pode representar um ou mais indígenas na forma de curador ou assistente. O papel da Fundação Nacional do Índio (Funai) pode ser de assistente da defesa em ação penal ajuizada em desfavor de indígena.
Nos casos em que a autarquia federal busca ingressar em ações penais, segundo a jurisprudência do STJ, tal medida não é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal. A assistência não é uma obrigação, mas uma opção do índio que não pode ser negada pelo fato de eventualmente residir em área urbana (CC 136.773 e RMS 30675).
A disputa por terras indígenas é motivo de muitos processos judiciais, e quando esses conflitos chegam ao STJ, às vezes as salas de julgamento ficam lotadas por representantes das aldeias que vêm acompanhar o desfecho do caso. Entre outras classes processuais, o STJ julga mandados de segurança contra atos praticados por ministro de Estado, como, por exemplo, as portarias do ministro da Justiça sobre demarcação de terras.
Em setembro de 2016, a Primeira Seção rejeitou mandado de segurança movido por um grupo de agricultores contra a demarcação da reserva indígena Tupinambá. O argumento dos agricultores é que o grupo não seria de índios, mas de caboclos. Segundo o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tais alegações não servem para embasar um mandado de segurança, pois exigem dilação probatória.
A anulação do processo de demarcação de terras por mandado de segurança pode ocorrer quando há flagrante desrespeito ao processo legal, como no entendimento dos ministros ao julgar o REsp 1.572.069. O STJ manteve a anulação do processo porque ficou demonstrado o não cumprimento das obrigações constantes em lei, como, por exemplo, a realização de levantamento fundiário.
Outra questão indígena já decidida pelo STJ diz respeito ao serviço de assistência à saúde. Em 1999, o Congresso Nacional aprovou a criação do Subsistema de Atenção à Saúde Indígena (SasiSUS), em norma que ficou conhecida como Lei Arouca.
Segundo a lei, o atendimento para os índios aldeados era competência da Fundação Nacional de Saúde (Funasa), enquanto os municípios recebiam verbas federais do SUS para o atendimento dos residentes em áreas urbanas.
A diferenciação foi questionada no STJ por meio do REsp 1.064.009. A decisão dos ministros, paradigma para as questões de saúde indígena, inviabilizou a distinção entre índios aldeados e urbanos.
“O status de índio não depende do local em que se vive, já que, a ser diferente, estariam os indígenas ao desamparo, tão logo pusessem os pés fora de sua aldeia ou reserva. Mostra-se ilegal e ilegítimo, pois, o discrímen utilizado pelos entes públicos na operacionalização do serviço de saúde, ou seja, a distinção entre índios aldeados e outros que vivam fora da reserva”, concluiu o ministro Herman Benjamin, relator do caso.
Logo após essa decisão, de 2009, o governo federal promoveu uma reforma no SasiSUS e criou a Sesai, uma secretaria do Ministério da Saúde que é responsável pela gestão e execução dos serviços de saúde indígena, tanto para os índios aldeados quanto para os urbanos, acabando com a distinção anterior.
Em diversas tribos, o cacique é o líder político e detém amplos poderes de administração e representação da comunidade. Mas tais poderes não se traduzem, para fins legais, em legitimidade para a defesa de interesses coletivos, como no caso de impetração de mandado de segurança.
O STJ já rejeitou pedidos feitos por caciques via mandado de segurança por entender que nesses casos o meio processual adequado é a ação popular, já que o mandado de segurança só pode ser protocolado para defender direito coletivo se for interposto por partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano.
Ao julgar o MS 13.248, o ministro Castro Meira (já aposentado) afirmou que “a discussão assume nítida feição de ação popular, porquanto se busca impedir a implementação pelo poder público de política governamental que acarretaria prejuízo à coletividade. Sobre esse ponto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 101, cuja redação é a seguinte: ‘O mandado de segurança não substitui a ação popular’.”

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