ConJur - Poder geral de cautela é flagrante ilegalidade no processo criminal
7 de outubro de 2011, 14h16 Imprimir Enviar
Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2011, 14h16
Dias Duarte (Advogado Autônomo - Criminal)
10 de outubro de 2011, 13h53
Concordo com o articulista principal, pois entendo, embora isso possa ser passível de crítica(o que sói acontecer em qualquer ciência), que no processo penal o juiz não tem o poder geral de cautela.
A circunstância, penso eu, de o juiz emprestar seu subjetivismo para a concreção ou não de medida cautelar legalmente prevista, não tem o condão de autorizar o entendimento de que ele está fazendo uso do chamado poder geral de cautela. Para o uso desse poder geral de cautela, mister que a lei assim o preveja.
Para demonstrar que o subjetivismo do juiz,na utilização de uma cautela expressamente prevista, nada tem a ver com o poder geral de cautela, sirvo-me, ad exemplum, do artigo 822, inciso I, do CPC. Essa medida cautelar específica(sequestro), o juiz pode aplicar se houver "fundado receio". Ora, esse fundado receio insinua que o juiz agirá com subjetivismo(não há,diga-se, tabela contendo os "fundados receios"), optando por uma das palhetas do leque de opções que o fará acreditar, ou não, na existência do fundado receio.Se essa possibilidade de o juiz empregar o subjetivismo fosse autorizadora do entendimento de que por isso o juiz tem poder geral de cautela, não haveria razão para o artigo 798 do Código de Processo Civil. Com efeito, este artigo permite ao juiz a utilização de outra medida cautelar que não uma das específicas previstas pelo CPC. Repise-se: se o subjetivismo do juiz ao aplicar medida cautelar específica significasse poder geral de cautela, não haveria razão para o mencionado artigo 798 do CPC.
Forçoso, pois, concluir, à míngua de artigo no CPP, com teor paralelo ao do artigo 798 do CPC, que não há, no processo penal, o poder geral de cautela.
Sic mihi videtur.
10 de outubro de 2011, 9h56
É preciso ler o art. 312 do C.P.P. antes de publicar um artigo como este. Se, ainda assim, o entendimento não levar para o inafastável 'poder geral' de cautela do juiz no direito processual penal, então, no Brasil, não estamos falando a mesma língua. "Art. 312: ..... por conveniência da instrução criminal; para assegurar a aplicação da lei penal... etc. Existe, na legislação penal, algum rol "taxativo" do que possa caracterizar a "conveniência da instrução criminal" ? ou para 'assegurar a aplicação da lei penal" ? Não ? Então acho que as circunstâncias elencadas no art. 312, são absolutamente de cunho subjetivo, ou estou errado ? Tanto isso é verdade que decisões absolutamente controversas, conflitantes, são adotadas diariamente para casos semelhantes, meramente em função do entendimento do juiz que está presidindo o feito.