Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 5001818-29.2015.4.04.7015 PR 5001818-29.2015.4.04.7015
Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 5001818-29.2015.4.04.7015 PR 5001818-29.2015.4.04.7015 - Inteiro Teor
ACR 5001818-29.2015.4.04.7015 PR 5001818-29.2015.4.04.7015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Criminal Nº 5001818-29.2015.4.04.7015/PR
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de julgamento realizado por este Colegiado, assim ementado:
PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. FRAUDE EM LICITAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO COMPROMETIMENTO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME LICITATÓRIO. DELITO DO ARTIGO 304, C/C ARTIGO 299, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. USO DE DOCUMENTO ideologicamente falso. ART. 96 DA LEI 8.666/93. ATIPICIDADE DA CONDUTA. art. 171, § 3º, CP. estelionato majorado. não configuração.
1. O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 trata-se de um delito formal cujo elemento subjetivo é o dolo, e resta consumado com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do processo licitatório, sendo já decidido nesta Corte que "o art. 90 da Lei de licitações se consuma com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame, sendo a efetiva obtenção da vantagem pretendida, bem como o dano à Fazenda Pública, meros exaurimentos do tipo" (TRF 4ª Região, ACR nº 0001072-26.2008.404.7006/PR, SÉTIMA TURMA, Rel. SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, julg. 29/07/2014, publ. D.E. 08/08/2014; TRF 4ª Região, APN nº 2004.04.01.005062-5/SC, QUARTA SEÇÃO, Rel. TADAAQUI HIROSE, julg. 17/12/2009, publ. D.E. 17/02/2010)
2. Para a incidência do tipo em penal em questão não basta, tão somente, a utilização de expediente fraudulento no âmbito do processo licitatório, mas sim que este seja apto a frustrar ou fraudar a competitividade do certame.
3. Do conjunto probatório existente nos autos, não restou comprovado que houve frustração ou fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório.
4. Ainda que não configurado crime de fraude à licitação, subsiste o cometimento do crime de uso de documento ideologicamente falso, consistente na apresentação do contrato social da construtora perante a Comissão de Licitação.
5. O crime de uso de documento falso se trata de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, e se consuma com o efetivo uso do documento falsificado. O sujeito passivo do delito é o Estado, em um primeiro momento, podendo sê-lo, ainda, terceiro eventualmente prejudicado.
6. O tipo penal contido no art. 96 da Lei nº 8.666/93 revela uma lacuna legislativa, não contemplando a fraudes em licitações que tenham por objeto a prestação de serviços, não sendo possível lhe conferir interpretação ampliativa ou analógica para abranger conduta não definida como crime.
7. Do conjunto probatório existente nos autos, não restou comprovado que houve frustração ou fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório.
8. Por outro lado, ainda que não configurado crime de fraude à licitação, subsiste o cometimento, pela ré LÍLIAN, do crime de uso de documento ideologicamente falso, consistente na apresentação do contrato social da construtora Diniz perante a Comissão de Licitação.
9. A previsão legal do art. 96 da Lei de Licitações abrange licitação ou contrato dela decorrente que tem por objeto aquisição ou venda de bens, não se incluindo no tipo penal a hipótese da licitação ou contrato cujo objeto é a contratação de obras e serviços.
10. A ausência de comprovação de prejuízo patrimonial da vítima impossibilita o enquadramento típico no crime de estelionato majorado.
11. Apelação criminal da defesa parcialmente provida. Apelação criminal do ministério Público improvida.
Sustenta o embargante a existência de omissões no julgado, sintetizadas nos seguintes tópicos postulados no parecer ministerial: "caso excluída a condenação de Lílian pelo estelionato: a) deve ser oportunizada à ré a suspensão condicional do processo, pois desapareceria o cúmulo de infrações, viabilizando o favor legal; b) subsidiariamente, a pena do crime de falso deve ser revista, para neutralizar os efeitos da agravante do art. 61, II, b, CP, porque restaria prejudicada a conclusão de que o falso fora cometido para acobertar o delito do art 171 do CP".
Intimada para apresentar contrarrazões, a defesa de LILIAN MASSAI ITOH deixou transcorrer o prazo sem manifestação.
1. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Existe ambiguidade quando a fundamentação do acórdão apresenta mais de uma acepção ou entendimento possível. Ocorre obscuridade quando houver falta de clareza na redação do julgado, tornando difícil dele extrair a verdadeira inteligência ou a exata interpretação. Há contradição quando o julgado apresenta proposições, entre si, inconciliáveis. Dá-se a omissão quando, no julgado, não há pronunciamento sobre pontos ou questões suscitados pelas partes demandantes.
Por construção jurisprudencial, os embargos de declaração também podem ser opostos a fim de sanar erro material (v.g. TRF4, EDs em ACR nº 5017436-65.2011.404.7108/RS, Oitava Turma, Rel. Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 19/02/2015; EDs em ACR nº 5003735-64.2011.404.7002/PR, Sétima Turma, Rel. Sebastião Ogê Muniz, D.E. 05/02/2015; e EDs em ACR nº 5013107-03.2012.404.7002/PR, Oitava Turma, Rel. Leandro Paulsen, D.E. 11/12/2014).
2. Na hipótese, o embargante sustenta haver omissão no julgado no que se refere às repercussões da absolvição de LÍLIAN do delito de estelionato. Entende que, tendo sido excluída a condenação pelo estelionato (a) deve ser oportunizada a suspensão condicional do processo, pois desapareceu o cúmulo de infrações e (b) subsidiariamente, deve ser revista a pena do crime de falso para neutralizar os efeitos da agravante do art. 61, II, b, CP, porque restou prejudicada a conclusão de que o falso foi cometido para acobertar o delito do art. 171 CP.
Na sentença, a ré LÍLIAN foi condenada pelo cometimento dos crimes de estelionato majorado (art. 171, § 3º, CP) e de uso de documento particular ideologicamente falso (art. 304 c/c 299 do CP). A apelação criminal interposta pela defesa dos réus foi parcialmente provida e a ré foi absolvida do cometimento do crime do art. 171, § 3º, CP, tendo este Tribunal mantido a condenação pelo cometimento do crime de uso de documento particular ideologicamente falso.
No caso em apreço, vale destacar que jurisprudência é no sentido de que, em havendo absolvição, desclassificação ou afastamento de um dos delitos imputados ao agente em concurso formal ou material, mostra-se necessária a reavaliação da aplicabilidade dos benefícios processuais previstos na Lei 9.099/95. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. CONDENAÇÃO À PENA DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICOS. IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE PERIGO OU RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. SÚMULA N.º 337 DESTA CORTE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDO.
1. Condenado o Paciente somente à pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função públicos, sobressai a impropriedade da via eleita, na medida em que não há mais repercussão em sua liberdade de locomoção. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
2. Segundo a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, havendo desclassificação do delito ou procedência parcial da pretensão punitiva - como verificado na espécie, já que o Acusado foi absolvido quanto à infração prevista no art. 1.º, inciso II, do Decreto-Lei n.º 201/67 -, deve ser conferida ao Ministério Público a oportunidade de se manifestar acerca do oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo. Enunciado n.º 337 da Súmula desta Corte.
3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido para determinar o retorno dos autos à instância a quo, a fim de se oportunizar ao Ministério Público a possibilidade de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo ao Paciente.
(HC 213.058/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 07/03/2013, DJe 13/03/2013)
Idêntico entendimento vem sendo adotado pela Quarta Seção desta Corte, conforme demonstra o seguinte julgado:
Penal e processual. Crime ambiental. Responsabilização criminal da pessoa jurídica. Possibilidade. Art. 255, § 3º, da Constituição Federal. Art. 2º da Lei 8.176/91. Art. 55 da Lei 9.605/98. Concurso formal. Materialidade. Insuficiência de provas. Absolvição. Crime remanescente. Pena em abstrato. Possibilidade de transação penal ou suspensão condicional do processo. Remessa à vara de origem. 1. A partir da introdução da Lei nº 9.605/98, diploma que materializou o enunciado contido no artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, tornou-se possível a responsabilização da pessoa jurídica pela prática de crime ambiental. 2. Consoante reiterados precedentes desta Corte, bem como do STJ, a conduta de explorar recursos minerais sem a respectiva autorização ou licença dos órgãos competentes, ou em desacordo com elas, pode configurar crime contra a natureza, pela degradação ao meio ambiente, e também contra o patrimônio da União, em face da usurpação do bem público. Trata-se, portanto, de concurso formal entre os delitos previstos no art. 2º da Lei 8.176/91 e no art. 55 da Lei 9.605/98. 3. Inexistindo provas inequívocas acerca da materialidade do crime contra o patrimônio da União, a absolvição é medida que se impõe. 4. Remanescendo apenas o delito ambiental, cuja pena em abstrato é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, cabível a remessa dos autos à vara de origem, oportunizando ao Ministério Público o oferecimento de proposta de transação penal e/ou suspensão condicional do processo. (TRF4, ACR 0000175-68.2008.404.7209, Sétima Turma, Relator José Paulo Baltazar Junior, D.E. 23/05/2012)
Quanto à suspensão condicional do processo, o STJ editou a Súmula nº 337: 'É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva'.
Ainda cabe referir que, conforme têm decidido o Superior Tribunal de Justiça e a Supremo Tribunal Federal, não é caso de anulação da sentença, mas apenas da desconstituição temporária dos efeitos do decreto condenatório - no caso presente, do acórdão que manteve a condenação -, o qual voltará a subsistir na hipótese de, por algum motivo jurídico, não ocorrer a proposta da acusação ou não ser ela aceita pela denunciada.
Portanto, revela-se indispensável a baixa dos autos em diligência, a fim de que se analise a possibilidade de oferta da suspensão condicional do processo à apelante LILIAN MASSAI ITOH que, em tese, preenche os requisitos objetivos, pois não está sendo processada, tampouco foi condenada por outro crime.
Nessa linha, determino a cisão do feito em relação à ré LILIAN MASSAI ITOH, para remessa ao juízo de origem, prosseguindo os presentes autos somente em relação ao réu CLÁUDIO APARECIDO MONTANI.
Assim sendo, altero o provimento do acórdão embargado para que conste o seguinte:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação criminal dos réus CLÁUDIO e LÍLIAN, por negar provimento à apelação criminal do Ministério Público e por determinar a remessa dos autos ao juízo a quo para a manifestação do Ministério Público Federal quanto à possibilidade de oferecimento da suspensão condicional do processo em relação a ré LÍLIAN.
Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002535711v30 e do código CRC 100da5b9.
Data e Hora: 1/5/2021, às 20:26:55
5001818-29.2015.4.04.7015
40002535711 .V30
Conferência de autenticidade emitida em 14/05/2021 22:19:12.
Documento:40002535712
PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619 DO CPP. OMISSÃO. REMESSA PARA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CISÃO DO FEITO. PROVIMENTO DOS ACLARATÓRIOS.
2. Observando a Súmula nº 337 do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a análise da possibilidade de oferta da suspensão condicional do processo perante o juízo de origem.
3. Revela-se indispensável a baixa dos autos em diligência, a fim de que se analise a possibilidade de oferta da suspensão condicional do processo em relação a ré. Cisão do processo, remanescendo nestes autos apenas o corréu.
4. Providos parcialmente os embargos de declaração para sanar o vício apontado, a fim determinar a remessa ao juízo de origem, para avaliação da possibilidade de suspensão condicional do processo. Cisão do feito.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002535712v3 e do código CRC 102e016e.
Data e Hora: 13/5/2021, às 17:45:11
40002535712 .V3
Apelação Criminal Nº 5001818-29.2015.4.04.7015/PR
APELANTE: CLAUDIO APARECIDO MONTANI (RÉU)
ADVOGADO: LESLIE JOSÉ PEREIRA DE ARRUDA (OAB PR020304)
APELANTE: LILIAN MASSAI ITOH (RÉU)
A 8ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207848823/apelacao-criminal-acr-50018182920154047015-pr-5001818-2920154047015/inteiro-teor-1207848881