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Responsabilidade do avalista na recuperação
10:22 - 23/01/2013
Por José Octávio Montesanti
Existem duas correntes distintas sobre a responsabilidade dos avalistas na recuperação judicial. Alguns doutrinadores entendem que eles podem ser executados, no que têm sido acompanhados pela maioria das decisões dos nossos tribunais. Outros, dentro os quais eu me enquadro, acreditam que não.
A Lei nº 11.101, de 2005, que criou o instituto da recuperação judicial, tem como objetivo evitar a falência de empresas em crise econômico-financeiras, por meio de uma novação de todos os créditos existentes, vencidos e a vencer.
Lemos em seu artigo 59: "O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido…"
A novação é uma operação jurídica do direito das obrigações que consiste em criar uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e originária que lhe deu causa.
O avalista garante uma dívida determinada, deixando esta de existir, nada mais pode repercutir na esfera jurídica. É substituída por outra, com vencimentos futuros, não há mais dívida vencida e não paga.
Mas no caso da recuperação judicial, o avalista não se exime da garantia dada. É um tipo de novação "sui generis". Como lemos no artigo 49 da norma, não há prejuízo das garantias.
No entanto, elas só poderão ser exercidas, se a devedora não cumprir as obrigações aprovadas no plano de recuperação.
Essa é a interpretação correta dos art. 49, quando diz que os credores não perdem as garantias. Realmente não perdem, na hipótese da decretação da falência do devedor, conforme prevê o parágrafo 2º do artigo 61. Caso, em que, terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas.
No entanto, aqueles que entendem o contrário, baseiam-se no artigo 49, como sendo o amparo legal para promover a execução do avalista, mesmo após a aprovação da recuperação. Ignorando os dizeres do art 6º onde lemos: "…o deferimento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário".
O sócio solidário é sempre o avalista. É prática comum na concessão de crédito para as sociedades empresárias, exigir o aval dos sócios. Porém essa disposição legal está sendo ignorada, como se pode notar pelo voto transcrito abaixo, de autoria do desembargador Pereira Calças, no agravo de instrumento 580.551.4/0-00 do Tribunal de Justiça de São Paulo.
A novação extingue a obrigação e também o aval, e os remete para a nova que surgiu
De acordo com o voto do desembargador, " a concessão da recuperação judicial para empresa devedora não afeta as garantias dos débitos sujeitos ao plano, podendo os credores cobrar as dívidas dos coobrigados, fiadores ou avalistas, pelo valor integral a partir dos respectivos vencimentos". "Na mesma linha, a Corte paulista não aplica a causa suspensiva do artigo 6º, parágrafo 4º, da Lei nº 11.101, de 2005, às exceções promovidas contra a empresa em recuperação e seus avalistas ou fiadores, ordenando-se a suspensão exclusivamente em relação à recuperanda, com o prosseguimento da execução em face dos coobrigados".
Discordamos totalmente dessa interpretação. Entendemos que a novação blinda também o avalista. A novação extingue a obrigação e também o aval, e os remete para a nova que surgiu. Esta, uma vez vencida e não paga permite, daí sim, a execução de ambos, devedor e avalista.
Se assim não fosse, como justificar o parágrafo 2º do artigo 61 que diz "decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas…"
Reconstituir no dicionário significa: tornar a constituir, recompor, restabelecer, restaurar (dic. web)
Só podem ter direitos e garantias reconstituídos, aqueles que foram privados deles. Caso contrário, não haveria necessidade de serem reconstituídos.
O equívoco que tem levado muitos juristas a erro de juízo, é acreditar que como na concordata preventiva os avalistas podiam ser executados, o novo instituto que a substituiu, teria mantido o mesmo critério.
Só não atentaram para o fato de que a concordata era um favor legal, que o juiz concedia (preenchidos os requisitos legais), totalmente independente da vontade dos credores. Uma vez deferida, eles eram obrigados a aceitar.
Não havia novação, não havia consulta aos credores. Na recuperação judicial a aceitação dos credores é condição "sine qua non".
A participação do juiz é meramente homologatória. Com a aprovação da novação, deixa de existir a dívida vencida, deixa de existir inadimplência.
Devedor e credores se reúnem em assembleia, sem a participação do juiz, fora do prédio do Poder Judiciário e negociam a repactuação da dívida com total liberdade.
O avalista será chamado à responsabilidade pela dívida que estiver em aberto, se o devedor não honrar os pagamentos assumidos na recuperação. Será então decretada sua falência e "os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias…" e os avalistas poderão ser executados, pois haverá inadimplência de obrigação válida, de créditos aprovados na recuperação judicial, que constituem títulos executivos.
José Octávio Montesanti é advogado do escritório Moraes Montesanti Advogados Associados, especialista em direito comercial