Contrato na Administração Pública
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Neste tutorial você vai saber tudo o que precisa constar na minuta do contrato e todas as precauções que o setor de licitação deverá tomar.
Os contratos são oriundos da gestão entre o setor interessado e a assessoria jurídica. A minuta deve ser encaminhada por email ao setor de licitação para compor o edital.
Os contratos devem ser examinados e aprovados pela assessoria jurídica, conforme art. 38, §único, da Lei 8.666/93. Este é o momento em que o edital está preparado e compilado com o Projeto Básico/Termo de Referência e a Minuta do Contrato. Imprime-se o edital para acostar ao processo e subir para apreciação da assessoria jurídica que deverá analisar O PROCESSO INTEIRO e não só o edital e a minuta do contrato. Normalmente desce com um Parecer Jurídico aprovando ou apontando condicionantes para aprovação que deverão ser sanadas pelo setor pertinente que normalmente é o interessado (correção no Projeto Básico ou Termo de Referência) ou o setor de licitação (correção no edital ou esquecimento de algum documento que deve ser acostado).
Nem sempre o processo vem devidamente analisado pela assessoria jurídica por diversas razões, a principal é o acúmulo de trabalho do setor. Às vezes quando vamos compilar a minuta no edital percebemos erros materiais como prazo da execução (tipo, é de 3 meses, mas está como um ano e ainda prevê prorrogação), natureza de despesa incompatível (tipo, está comprando material, mas está pedindo relatórios do SEFIP, GPS, GFIP etc. no momento do pagamento) etc., isto é, erros tolos que passam desapercebidos. Daí também não custa começar a fazer um despacho mais elaborado para o setor jurídico, como o modelo a seguir:
Solicitamos que V.Sª se digne a realizar o exame e aprovação da minuta do edital e contrato referente ao processo em epígrafe, conciliando o objeto do contrato padrão com a natureza da despesa a ser contratada e considerando que os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, especialmente os arts. 40 e 55 da lei 8.666/93 e supletivamente os princípios da Teoria Geral dos Contratos, a Lei 8.078/90 (Defesa do Consumidor), a Lei 10.406/02 (Código Civil) e as demais disposições de direito privado aplicáveis com arrimo do art. 54 da lei nº 8.666/93 e no melhor interesse da administração, em cumprimento do §único do art. 38 da lei 8.666/93.
Lembre-se que um problema sério no contrato poderá ser motivo de impugnação do edital. Imagine o retrabalho: consertar o edital; imprimir e mandar de novo para o setor jurídico para então publicar novamente uma outra data para a sessão pública. Portanto, é melhor fazer um edital bem feito e verificar você mesmo. Entretanto, a aprovação do edital é dado pelo setor jurídico por meio de um Parecer Vinculante que é Responsabilidade do advogado.
Outra questão polêmica é quem deve preparar a minuta do contrato? O Setor Jurídico não pode preparar e aprovar ao mesmo tempo... Como isso é feito no seu órgão?
Vamos agora rever as passagens legais sobre a forma da redação do contrato e suas cláusulas obrigatórias:
Quanto à duração dos contratos e suas prorrogações:
Observe que os contratos emergenciais (art. 24, IV) tem prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias e NÃO PODEM SER PRORROGADOS! Veja:
Acima de R$ 80.000,00 é obrigatório ter o instrumento de contrato, veja:
O gestor do contrato precisa observar os prazos contratuais (culpa in vigilando) e, se houver necessidade da prorrogação e previsão disso no edital da licitação, deve proceder com antecedência a formalização da prorrogação do contrato (culpa in procedendo) justificando a necessidade e comprovando a vantajosidade para a administração com pesquisa de preços e encaminhando para a autoridade competente.
A autoridade competente, por sua vez, irá encaminhar o processo para o Setor Orçamentário para indicar a previsão dos créditos orçamentários pertinentes àquela execução da despesa, objeto da prorrogação, em respeito ao art. 60 da Lei 4.320/64 e, tendo dotação orçamentária, encaminhar ao Setor Jurídico para examinar e aprovar a prorrogação em Parecer Jurídico (vinculante) para emitir o Termo Aditivo de contrato, conforme parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93.
O fiscal do contrato também é responsável por observar a vigência do contrato.
Em suma, temos as seguintes condições para prorrogar um contrato:
Manutenção das condições de habilitação do contratado;
Objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;
Previsão no edital;
Justificativa da vantajosidade na prorrogação acompanhada de pesquisa de preços de mercado;
Atente que se você tentar prorrogar um contrato que já expirou, estará alterando a verdade sobre fato juridicamente relevante (crime de falsidade ideológica em documento público: reclusão de 5 anos).
Em que se pese a existência de contratos tácitos e explícitos no mundo jurídico, os únicos contratos verbais legais com a administração pública estão relacionados com suprimento de fundos (regime de adiantamento) e cartão corporativo, conforme parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/93. Portanto, dizer que acordou verbalmente com o contratado a prorrogação (tácito) e formalizar com data posterior fazendo menção à data deste acordo tácito é arriscado (sofre a dependência da interpretação dos órgãos de controle), mas se for feita a justificativa individualizando o caso (caracterizando-o como excepcional) tendo em vista o interesse público em jogo (focando nas conseqüências da não-prorrogação), então o caso pode ser tolerado.
a) Posições CONTRA a prorrogação de contrato com vigência extrapolada: ON/AGU 3/2009; Acórdão TCU 1.655/2003P; Acórdão TCU 1.247/2003P e Acórdão TCU 1.339/2010 Primeira Câmara.
b) Posição TOLERANTE a prorrogação de contrato com vigência extrapolada: Acórdão TCU 1.808/2008P.
Diante desse paiol constituído por um ordenamento jurídico que se contradiz nesta seara de licitação e contratação, o importante é dar cada passo motivadamente e justificadamente dentro desse campo minado mediante a hégide dos Princípios Constitucionais e Administrativos.
A comprovação da vantajosidade da prorrogação
Observe que se a pesquisa de mercado tiver um preço menor que a proposta do contratado não significa que não poderá prorrogar o contrato; a não ser que a diferença seja substancial. Neste caso é preciso ampliar a pesquisa de mercado para constatar se o caso não foi uma promoção excepcional. É preciso comprovar que o preço está compatível ao mercado e há mais vantajosidade em prorrogar do que fazer uma nova licitação (toda licitação tem um custo relacionado às horas gastas na confecção do processo, publicação de avisos de licitação etc.).
A obra que não terminou no prazo
Se não há justificativa do contratado para prorrogar o contrato da obra, mas faltou pouca coisa para terminar, advirta-o e multe-o pelo inadimplemento de prazo, mas deixa ele terminar a obra. Neste caso, os pagamentos se darão com multa de mora (isso deve estar previsto no contrato). Observe que se você prorrogar o contrato, ele vai deixar de estar em mora.
O compromisso da prorrogação
É preciso ter cuidado para que o contratado simplesmente não desista de assinar a prorrogação em cima da hora, pois você não poderá penalizá-lo.
Pode ser que a empresa arranje um contrato melhor na época da prorrogação e não tenha condições ou interesse de prorrogar mais o contrato que tinha com a administração.
Para remediar isso, peça que a empresa assine um Termo de Manifesto Interesse na Prorrogação do contrato acompanhado de uma proposta de preço com validade até a data da prorrogação. Funciona como se fosse um contrato de promitente comprador/vendedor, um contrato de pré-venda. Neste caso, quando convocado para assinar o Termo Aditivo com a proposta, se ele se recusar, então poderá ser penalizado.
O ideal é fazer uma nova licitação.
Duração dos contratos ficará adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários?
Decisão TCU nº 586/2002 - Segunda Câmara: 8.1.4. [...] d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso [...].
Orientação Normativa AGU nº 39/2011: A vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput, da Lei 8.666 de 1993, pode ultrapassar o exercício financeiro em que celebrados, desde que as despesas a eles referentes sejam integralmente empenhadas até 31 de dezembro, permitindo-se, assim, sua inscrição em restos a pagar.
Toda renovação tem que ser de igual período?
Acórdão TCU nº 551/2002 - Segunda Câmara: [...]Voto [...] 9. [...] na renovação, não fica a entidade obrigada a respeitar o mesmo prazo da contratação original. Pois, mesmo que o texto da norma aluda a "iguais períodos" a leitura muito restrita da norma traria um engessamento para o administrador, o que não era o objetivo do legislador. .