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Vamos retomar aqui a questão da compensação tributária originada de discussão judicial que envolve a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Importante ter claro que o entendimento aqui exposto é extensível a qualquer compensação tributária federal, no que aplicável.
A Solução de Divergência COSIT 19/2003 dispõe que os benefícios econômicos decorrentes de ações judiciais devem ser reconhecidos no resultado imediatamente após a ocorrência do trânsito em julgado, quando a sentença se torna irrecorrível.
Existem dois elementos a serem considerados:
COMPENSAÇÃO DE FATOS GERADORES PASSADOS
Quando o contribuinte tem reconhecido o seu direito por consequência do trânsito em julgado, apura o montante compensável e, se tributado no regime do Lucro Real, deve reconhecer esse resultado por competência nas bases de cálculo do Imposto de Renda + Contribuição Social sobre Lucro Líquido (IRPJ + CSLL) , isto é, imediatamente, embora financeiramente vá desfrutar desse direito durante o período em que ocorrer a compensação.
FATOS GERADORES FUTUROS
Quando a decisão transitada em julgado reconhece direito pretérito e futuro, obviamente que, nesse caso, como no aproveitamento futuro da decisão judicial as despesas tributárias já estarão sendo apuradas com o efeito da exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS/COFINS, nenhuma providência deve ser adotada, especialmente aquela referida sob o título "Compensação de Fatos Geradores Passados". Em relação ao passado, incide os esclarecimentos ali referidos.
Quanto a este item "Fatos Geradores Futuros", há entendimento doutrinário no sentido de que, como o direito de compensação só será exercitado após a habilitação do crédito, porém por conta e risco do contribuinte já que o montante compensado deverá ser homologado dentro do prazo de 5 anos, assim é que, até lá, a compensação é provisória, de modo que o reconhecimento da receita deveria ocorrer somente após a extinção definitiva do crédito tributário, materializada com a homologação da compensação (CTN, arts. 4º, 150, par. 4º e 156 II).
Ou, se inexistente tal homologação, após o efetivo transcurso do prazo de 5 anos contado de cada compensação (ou da compensação, se ocorrida num único ato, quer dizer, não desdobrada ao longo de meses/anos).
Outra posição doutrinária intermediária vai no sentido de que a compensação deveria ser reconhecida na medida da efetivação de cada compensação já que nesses momentos é que ocorreria a realização financeira do direito reconhecido judicialmente.
A adoção dessas alternativas indicadas pela doutrina comporta riscos porque no regime de competência o momento do reconhecimento de receitas está estabelecido em lei (DL 1598/77, Lei 12973/2014).
Em razão da aplicação do regime de competência, próprio das empresas tributadas pelo Lucro Real, pensamos que tais teses seriam defensáveis com menor grau de segurança, embora aquela que adota o reconhecimento após o transcurso de 5 anos esteja embasada em boa fundamentação lógica.
A propósito, por meio do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) 25/2003 a RFB diz não incidir PIS/COFINS sobre tributos recuperados.
Incidência IRPJ e CSLL sobre juros Selic
Este tema se conecta com aquele comentado imediatamente acima visto que enquanto naquele se analisa o momento do reconhecimento da receita para efeito de incidência do IRPJ/CSLL, neste se discute se a Selic que corrige o montante restituível/compensável é tributada pelo IRPJ/CSLL.
A questão que se coloca: é exigível IRPJ/CSLL sobre a taxa Selic na restituição/compensação de tributos recolhidos indevidamente?
A taxa Selic é composta de juros e correção monetária. Juros, no caso, tem natureza indenizatória. Correção monetária tem natureza de recomposição do poder aquisitivo da moeda.
No Recurso Extraordinário 1.063.187, pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, discute-se se deve incidir IRPJ/CSLL sobre a Selic aplicável na restituição/compensação de tributos recolhidos indevidamente.
Ambas as questões aqui apresentadas têm potencial para gerar novas disputas entre fisco x contribuintes. Ainda porque se o fisco não tivesse exigido tributo indevido ao longo do tempo, nada haveria a ser restituído/compensado, logo sequer se cogitaria de reconhecimento de receita tributada pelo IRPJ/CSLL oriunda de restituição/compensação.
Os contribuintes que ainda não foram ao Judiciário discutir o direito de excluir o ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, se o fizerem, obterão duplo benefício: poder retroagir os efeitos benéficos da decisão aos últimos 5 anos anteriores à distribuição da ação (inclusive efeitos futuros, obviamente), além de evitar a modulação dos efeitos da decisão do STF que reconheceu o direito dos contribuintes à exclusão do ICMS na base do PIS/COFINS (Recurso Extraordinário 574.706/PR de 15.03.2017, publicado em 02/10/2017).