O reconhecimento do vinculo empregatício do profissional do sexo - Gleison Laet Maciel - JurisWay
O reconhecimento do vinculo empregatício do profissional do sexo
Gleison Laet Maciel
Advogado Pós graduando em processo penal
O não reconhecimento do vinculo empregatício que fere a liberdade do livre exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, autonomia da vontade, livre disposição do próprio corpo e a proibição de qualquer forma de preconceito e discriminação.
Texto enviado ao JurisWay em 11/05/2016.
Última edição/atualização em 14/05/2016.
O NÃO RECONHECIMENTO DO VINCULO EMPREGATICIO DOS PROFISSIONAIS DO SEXO
Profissionais do Sexo: título concedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego pela Portaria MTE n. 397, de 9 de outubro de 2002. CBO - (CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA DE OCUPAÇÃO) Nº 5198 – 05.
CBO 5198 – 05 PROFISSIONAIS DO SEXO
Garota de programa, Garoto de programa, Meretriz, Messalina, Michê, Mulher da vida, Prostituta, Trabalhador do sexo.
A descrição acima do Profissional do Sexo dada pelo Ministério do Trabalho e Emprego é clara de que a profissão sexual (a quem diga ser a profissão mais antiga) é uma forma de trabalho digna como qualquer outra forma de trabalho.
Evaristo de Moraes Filho:
"o trabalho implica juridicamente a utilização das energias alheias em favor de alguém, que dele se beneficia, pouco importando todos os outros elementos caracterizadores de seus conceitos físico, fisiológicos, psicológico ou mesmo econômico".84
Vinculo empregatício e a atividade do empregador
A doutrina e a jurisprudência se dividem com relação à configuração do vínculo empregatício quando a atividade empregadora e ilícita.
Alguns autores defendem que basta se verificar a existência dos requisitos do artigo 3º da CLT para configurar o vínculo. Pois do contrário, o empregador se beneficiaria ilicitamente duas vezes, sendo: em razão de sua atividade e o segundo pela ausência de vínculo o eximiria de remunerar o prestador.
Neste sentido, vejamos dois julgados
TRT/CE reconhece vínculo de emprego de funcionário do jogo do bicho
Com a decisão, o ex-conferente vai receber oito anos de FGTS calculados sobre remuneração mensal de R$ 1.500, multa de 40% sobre estes valores, férias e 13º proporcionais.
Processo 0110000-05.2009.5.07.0011
Tribunal reconhece vinculo de policial militar que fazia segurança para igreja
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não acolheu recurso da Igreja Universal do Reino de Deus e manteve condenação que a obrigou a reconhecer o vinculo de emprego de um policial militar que prestava serviço como segurança para instituição em Belo Horizonte (MG).
Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente dco eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)
Há também quem defenda a impossibilidade de vínculo empregatício, devendo a demanda ser julgada sem exame de mérito, devido à carência da ação, por falta da condição da ação objeto lícito.
Outra corrente é a Defendida por André Luiz Paes que:
"entende que existe vínculo de emprego, desde que a atividade do empregado seja lícita, não importando a atividade do seu empregador. Neste caso estamos diante de um objeto lícito da ação que é o reconhecimento da atividade do obreiro como empregado, não havendo que se discutir a atividade do seu empregador."48
Diante do exposto voltamos nossa atenção para situação do Profissional do sexo que ainda esbarra em um grande problema, o não reconhecimento do vinculo empregatício, e neste sentido tem sido as decisões. Vale lembrar que a situação do Profissional do sexo se enquadra perfeitamente em duas correntes, pois embora a atividade do empregador seja ilícita existe a presença dos elementos configuradores presente no artigo 3 CLT. Se enquadrando também na corrente defendida por Andre Luiz onde existira vínculo quando a atividade do empregado for licita e como sabemos o ato de se prostituir não é crime.
Esta negativa fere direitos e princípios trabalhista e constitucional como: dignidade da pessoa humana, a liberdade do livre exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, autonomia da vontade, livre disposição do próprio corpo e a proibição de qualquer forma de preconceito e discriminação. Assim, o não reconhecimento do vinculo empregatício alem de causar prejuízos ao Profissional do Sexo, proporciona ainda o enriquecimento ilícito do possível tomador (se assim pode dizer), que por sua vez, ao ter contra sigo uma ação trabalhista alega em tese de defesa a sua própria torpeza, ou seja, a ilicitude do objeto para se eximir de culpa, pois sendo ilícito o objeto não teremos um negocio jurídico valido.
A ilicitude do objeto tipificada no Código Penal
Código Penal artigo 229
Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:
Vejamos o que nos ensina Nucci:
"...a prostituição não é crime, razão pela qual poderia haver um lugar onde ela fosse desenvolvida sem qualquer obstáculo.".
Pag. 860 Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. 10. ed. Ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Código Penal artigo 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Rufianismo.
Vejamos o que nos ensina Nucci: "Tirar proveito da prostituição alheia, participando dos lucros ou fazendo-se sustentar por quem exerça, em principio, é questão puramente moral, que não deveria atingir o universo do direito penal, respeitando o principio da intervenção mínima, em homenagem ao Estado Democrático de Direito. Certamente, invadindo-se o campo da violência, grave ameaça ou fraude, pode se buscar a tutela penal, tipificando a conduta. Fora desse contexto, cuida-se de moralismo exagerado, distante da realidade...".
Pag. 866 Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. 10. ed. Ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Se tal tipificação é para proteger o individuo logo veremos que essa linha de pensamento se torna ilógica, pois na ceara trabalhista ela impede a fruição de direitos que os demais profissionais teriam, indo alem ela impedi o direito de ter direito, pois o Profissional sempre se depara com a negativa do pleito. As tipificações proíbem tanto o estabelecimento em que ocorra exploração sexual como a atuação do Rufião, mas o Estado e a sociedade em geral nada o fazem para impedir e assim observamos uma adequação social. De forma que essas atividades continuam a ocorrer nas mais variadas classes sociais e ocorrem inclusive com a presença dos elementos essenciais para a configuração da relação de emprego: a pessoalidade, a onerosidade, a continuidade, a alteridade e a subordinação.
Vejamos o que nos ensina Muçouçah
"Nos delitos relacionados à prostituição – desde que esta seja exercida como forma de trabalho de maneira livre ou consentida – não há lesão alguma de qualquer bem, seja individual ou coletivo. Ao revés: a criminalização desta conduta é que afeta a proteção tanto de interesses individuais (como liberdade de trabalho, autodeterminação sexual) quanto interesses coletivos (direitos sociais do trabalhador, direito a seguridade social), por causar embaraços à atividade profissional do trabalhador do sexo".
Pag. 157. Trabalhadores do sexo e seu exercício profissional: delimitações entre as esferas penal e trabalhista / Renato de Almeida Oliveira Muçouçah. – São Paulo: LTr, 2015.
Renato Muçouçah entende e defende a releitura constitucional trabalhista dos tipos penais relacionados ao ato de prostituir-se e busca mostra que, a depender do caso, a prostituição poderá constituir verdadeira relação de emprego, de maneira a garantir a pessoa que vive do meretrício os mesmos direitos sociais garantidos a todos os trabalhadores.
Passamos a seguir um caso concreto como nos sugere Muçouçah
APELAÇÃO CRIMINAL nº 0007287-94.2011.8.26.0368
Comarca: Monte Alto
Apelante: Dirce Derico
Casa de prostituição (art. 229 do Código Penal). Preliminar rejeitada. Recurso com vistas à absolvição. Admissibilidade. Lei nº 12.015/09. Abolitio criminis. Configura-se atípica a manutenção de estabelecimento destinado a encontros libidinosos, mesmo programas sexuais, a menos que presente a elementar típica da "exploração sexual", acrescida ao dispositivo em comento após a reforma legislativa. Exploração sexual que deve ser interpretada a luz da tutela da dignidade sexual, com significado, portanto, relacionado às condutas marcadas pelo ardil, violência, grave ameaça, enfim, pelo prejuízo à vontade e dignidade da vítima prostituída. Ausente comprovação nos autos neste sentido, remanesce a mera mantença de uma casa que sediava programas, impondo-se a absolvição calcada no art. 386, III, CPP. Recurso provido.
PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Pertinente transcrevê-lo com a redação atualizada: "Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente".
De acordo com a arquitetura típica revogada do art. 229, configurava o crime a mantença de casa ou lugar destinado a "encontros libidinosos". Esta elementar, enraizada no moralismo do legislador de 1940, não foi repetida após a Lei nº12.015/09. Em seu lugar, presente a expressão "estabelecimento em que ocorra exploração sexual". Esta mudança não há de passar despercebida e convém lembrar que a hermenêutica proclama que a Lei não abriga palavras inúteis.
Sem que exista exploração sexual, cuja conceituação será imprescindível, não há delito e sim fato atípico. E prostituição, isoladamente, não se confunde com exploração sexual, embora possam coincidir. Assim porque, discussões sobre moralidade à parte, a prostituição em si não é crime.
Fala-se na chamada exploração sexual, afinal, conforme precedente desta Colenda Câmara, "quando a pessoa que está se prostituindo, que passa a ser vítima, não o faz por vontade própria, mas esteja sendo ludibriada sua vontade e boa-fé" (Apelação Criminal nº 0057305-84.1999.8.26.0451, rel. Des. Lauro Mens de Mello, 12.03.13). Em complementação, a lição de Guilherme de Souza Nucci é no sentido de que "É evidente ser necessária a punição do rufião, agressor e controlador da pessoa prostituída, atuando com violência ou grave ameaça" (Código Penal Comentado, 13ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 1010).
Não basta que entre as paredes de um local estejam confinados atos de natureza libidinosa, pelos quais os clientes pagam, porquanto esta atividade passa ao largo da exploração, assim compreendida como, em acréscimo à performance da prostituição, esta seja imposta de forma ardilosa ou violenta, quer física ou moral, ao individuo, em geral a mulher, cuja dignidade sexual é consequentemente violada.
Com o fito de identificar exemplos de exploração sexual, atente-se à exposição da brilhante Luiza Nagib Eluf, em artigo citado pelo preclaro Desembargador Newton Neves, membro desta Colenda Câmara, ao proferir voto nos autos 0008734-67.2007.8.26.0624: "Explorar é colocar em situação análoga à de escravidão, impor a prática de sexo contra vontade ou, no mínimo, induzir a isso, sob as piores condições, sem remuneração nem liberdade de escolha. A prostituição forçada é exploração sexual, um delito escabroso, merecedor de punição severa, ainda mais se praticado contra crianças (...) A meu ver, com a recente alteração trazida pela nova lei, os processos que se encontram em tramitação pelo crime de 'casa de prostituição', se não envolverem exploração sexual, deverão resultar em absolvição, pois a conduta de manter casa para fins libidinosos, por si só, não mais configura crime...".
3. Diante do exposto, pelo meu voto, dou provimento ao apelo de DIRCE DERICO, para absolvê-la com fundamento no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.
Como já dito anteriormente as decisões tem sido no sentido de negar provimento as ações que buscam reconhecimento do vinculo empregatício do Profissional do Sexo em função da ilicitude do objeto.
Assim, analisando um caso concreto como sugerido por Renato Muçouçah vemos um situação intrigante, onde são negados os direitos trabalhistas ao Profissional do Sexo em função da ilicitude da atividade do empregador, sendo que na seara penal nos deparamos com a absolvição do mantenedor, pois sua atividade vem sendo considerada atípica como no julgado acima. Se o mantenedor de estabelecimentos tipificado no Codigo Penal vem sendo absolvido em processo penal, sendo considerada tal atividade atípica, porque haveria de ser tipificada quando se discute direitos do trabalhador.
Assim, nos parece razoável não beneficiar aquele que se locupleta com trabalho alheio, ainda mais, quando se trata de uma atividade licita como é o caso do profissional do sexo.
(84) MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1956. v. 1, p. 99 – 100.
Direito do trabalho; material, processual e legislação especial/ André Luiz Paes de Almeida – 15. ed – São Paulo: Rideel 2014.
Crimes contra a dignidade sexual / Guilherme de Souza Nucci. – 5. Ed. Ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, out./2014.
Muçouçah, Renato de Almeida Oliveira
Trabalhadores do sexo e seu exercício profissional : delimitações entre as esferas penal e trabalhista / Renato de Almeida Oliveira Muçouçah. – LTr, 2015.
http://professorleonepereira.com.br/noticias/texto.php?item=1231
http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/justica-do-trabalho-reconhece-vinculo-de-policial-militar-que-fazia-seguranca-para-igreja
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-386
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