Arbitragem Societária: o que é, para quem serve e como adotar? | CHC Advocacia
Nos dias atuais, ouvir a palavra "arbitragem" fora dos campos de futebol está se tornando algo cada vez mais comum e, diga-se de passagem, vantajoso. Isso porque a arbitragem é um meio criado para solucionar conflitos de forma célere, com alto custo-benefício e sobre diversas áreas, como a societária.
O meio arbitral foi instituído legalmente no Brasil em 1996 e, desde então, está ganhando espaços, principalmente nas grandes empresas, que, normalmente, demoraria anos para conseguir resolver um conflito contratual.
Se interessou pela arbitragem societária e quer entender sua função e como adotá-la? Então, fique ligado nesse artigo, porque ao final dele teremos um bônus para facilitar a adoção desse meio extrajudicial!
O que é Arbitragem Societária?
Para quem é interessante utilizar a arbitragem societária?
Como adotar a arbitragem societária?
Assim como a conciliação e a mediação, a arbitragem é um meio extrajudicial de solução de litígios, isto é, ele é externo ao poder judiciário e não é resolvido como os processos judiciais conhecidos, tendo, por exemplo, um árbitro em substituição ao magistrado.
É exatamente essa relação exterior à via judicial que resulta em vantagens ao procedimento arbitral, como a existência de um prazo máximo para que a sentença seja proferida.
Contrariamente ao judiciário, no qual não há prazo para o fim da demanda, que se sustenta durante anos e com seguidos recursos, o procedimento arbitral possui data para terminar desde o seu início.
Conforme a Lei da Arbitragem – Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996 -, caso não seja convencionado entre as partes outro lapso temporal, a sentença arbitral deverá ser proferida em até seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Por vontade expressa das partes, poder-se-á ter uma decisão para o conflito em prazo até menor, devendo, para isso, ser considerada a complexidade do litígio.
Dessa forma, é notório o fato de que o que rege a arbitragem é a vontade das partes, as quais poderão decidir, entre outros aspectos:
Quem será o árbitro ou a câmara arbitral;
O prazo e local para ser proferida a sentença;
Qual matéria do contrato poderá ser submetida a arbitragem;
Se o procedimento será por direito ou equidade;
Quais leis ou regras poderão ser aplicadas;
Como será feito o pagamento de honorários e despesas, etc.
Entretanto, existem duas limitações à instituição da arbitragem, quais sejam: o litígio deve versar sobre direito patrimonial e disponível. Ou seja, que o direito possa ser avaliado monetariamente e transacionado, podendo seu valor ser diminuído ou aumentado conforme as tratativas de negociação.
A exemplo disso, temos que o direito à vida não pode ser negociado ou receber um preço, por outro lado, uma propriedade privada pode e, por isso, conflitos advindos de um contrato de compra e venda de imóvel pode ser submetido ao procedimento arbitral.
Nessa perspectiva, os conflitos societários são mais do que passíveis de serem solucionados através da arbitragem, uma vez que, em sua esmagadora maioria, dizem respeito às ações e responsabilidade dos sócios, em outras palavras: direitos patrimoniais e disponíveis.
Ademais, esse meio possui características imperiosas para a manutenção da reputação da empresa, uma vez que é permitido, se for a vontade das partes, que seja feito todo o procedimento sigilosamente e, ainda, não existem impasses se um lado for uma empresa internacional, sendo, inclusive, como dito anteriormente, possível tanto a aplicação de leis nacionais e internacionais, quanto as corporativas – como o regimento interno das empresas.
Consoante ao abordado no tópico anterior, diversas são as vantagens da arbitragem, dentre elas: celeridade, possibilidade de escolha do árbitro e das normas a serem aplicadas, sigilo e muitas outras. Além disso, há vantagens derivadas, como, por ser possível escolher o árbitro ou a câmara arbitral, ter um especialista julgando aquele litígio e não uma pessoa com conhecimento geral na área.
Por exemplo, se o conflito diz respeito à cláusula de exclusividade de determinado acionista, para a resolução em meio arbitral, é permitido escolher um estudioso dessa específica área dentro do direito empresarial e, assim, ter alguém especializado e atualizado que buscará uma resolução correta e razoável para esse caso.
Além disso, a pessoa ou a turma escolhida para arbitrar o litígio terá atenção especial para ele, ao contrário do que ocorre às vezes no judiciário, no qual o magistrado normalmente está sobrecarregado de múltiplos processos com assuntos dos mais diversos.
Na arbitragem, o árbitro ou a câmara arbitral estará com olhos somente para o seu processo e, quando muito, para outro, isso é, diante da baixa concorrência de atenção, a chance de uma sentença certeira e especial para o conflito em questão é de extrema relevância. Desse modo, basicamente todos que se interessem por uma rápida resolução de conflitos, com qualidade e especialidade singulares na sentença, não só podem, como devem utilizar o meio arbitral.
Contudo, como é um instituto tecnicamente novo no Brasil, há algumas restrições a depender da área do direito. Um exemplo prático sobre essa controversa é a avançada discussão sobre a possibilidade de instituir a arbitragem na área tributária, visto que os tributos são considerados como receita indisponíveis e, por isso, não respeitariam o quesito da disponibilidade disposto na Lei da Arbitragem.
No entanto, por outro lado, existem programas de financiamento – como o REFIS -, que são criados com a finalidade de aumentar a adimplência das empresas em relação aos tributos devidos. Por conseguinte, ao se tornar parte de um desses programas, o tributo é negociado e transacionado, podendo ser excluído os juros, os quais compõem o montante total.
Nesse sentido, a questão que resta é se essa transação torna o tributo disponível e, assim, passível de negociado através de arbitragem ou não? A essa pergunta ainda não se tem resposta certa.
A boa notícia é que, no que se refere a possibilidade de utilizar a arbitragem no meio social, a resposta é certa e determinada: é permitido sim! Os direitos estipulados e comumente exercidos no âmbito empresarial são patrimoniais e disponíveis, cumprindo, assim, os únicos dois requisitos exigidos para o meio arbitral, por exemplo: compra e venda de ações, operações societárias e demais garantias relacionadas à pessoa jurídica.
Esse entendimento foi pacificado e inserido na Lei de Sociedades Anônimas – Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 -, a qual, inclusive, previu a possibilidade de resolver por arbitragem as divergências entre acionistas e a companhia, ou entre acionistas entre si, ou entre acionistas controladores e minoritários.
Outro ponto muito importante estabelecido nessa lei é a possibilidade de instituir o procedimento arbitral para resolver situações de empate. Em conformidade a essa legislação, e ressalvadas outras exceções legais, as deliberações serão tomadas por maioria absoluta de votos e, no caso de empate, poderá ser instaurado arbitragem para que, a partir da sentença de um especialista, a decisão seja tomada.
Nessa perspectiva, as sociedades que ainda não possuam a previsão de resolver seus conflitos através de meio arbitral, poderão incluir cláusula no estatuto social que preveja a convenção de arbitragem. Para isso, é necessária a aprovação por acionistas que representem no mínimo metade das ações com direito a voto, a fim de que, constituindo a maioria, a inclusão seja instituída e passe a vigorar na empresa em questão. No entanto, se houver sócio que não concorde com essa inserção, é permitida a sua retirada da empresa, a menos que:
A inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe;
A inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social da companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado.
Dessa maneira, diante dessas previsões na própria Lei de Sociedades Anônimas, nota-se que a arbitragem societária não só é possível, como já é uma realidade. Está em crescimento para não só promover resoluções internas à sociedade, como também externas, principalmente nas operações societárias.
Essas alterações normalmente são de grande complexidade, principalmente as de fusões e aquisições, uma vez que são necessárias diligências sobre ambas as empresas, assim como a redação de contratos e cláusulas extensas, tanto para a operação em si, como para assegurar a confidencialidade das tratativas.
Nesse viés, muitas vezes, ainda que as partes e todos os envolvidos se empenhem com zelo para realizar a operação, ninguém está isento de terminar com uma demanda judicial, seja para discutir uma cláusula, seja para rescindir o contrato realizado ou executar uma multa sobre seu descumprimento.
No entanto, tendo em vista os montantes patrimoniais envolvidos, a reputação das empresas e a rapidez com que notícias – verdadeiras e falsas – se espalham na rede, a possibilidade de resolver esses problemas de forma rápida e confidencial se tornou um grande atrativo.
Um exemplo prático dessa aplicação é o caso da Embraer e da Boeing, na qual a primeira iniciou a arbitragem contra a segunda após a rescisão contratual por parte da Boeing no acordo que previa a formação de uma joint venture entre elas.
Desse modo, como amplamente explicado, a arbitragem societária vem se tornando comum nos contratos empresariais e, por isso, está na hora de te explicar como adotar esse procedimento.
Antes de adentrarmos em literalmente como adotar a arbitragem societária, é necessário distinguir dois conceitos: cláusula compromissória e compromisso arbitral. Ambos compõem a denominada convenção arbitral, contudo, são feitos em momentos diferentes e com finalidades diversas, mas essenciais para possibilitar a instauração desse método extrajudicial.
A cláusula compromissória é a primeira a ser firmada através do comprometimento das partes em se submeter à arbitragem os litígios que possam surgir do contrato realizado. Esse dispositivo deve ser escrito de forma clara e transparente no instrumento contratual – seja ele um contrato em si, como de acionista ou de vesting, seja no próprio estatuto ou regimento interno da empresa.
Desse modo, é incabível a cláusula arbitral em um contrato de adesão, uma vez que lhe faltará a transparência e a real vontade das partes de convencionar-lá. tanto assim é verdade que nesses casos sua eficácia é limitada, valendo somente quando o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou expressamente concordar com seu procedimento.
Além disso, ao estipular a cláusula compromissória é importante que as partes já saibam a qual árbitro ou câmara arbitral irão se socorrer na eventualidade de um litígio, para que, assim, forneçam as informações necessárias. Nesse sentido, algumas câmaras, por exemplo, pedem que seja determinado quem irá arcar com os custos arbitrais, como: será dividido proporcionalmente à sucumbência? Independerá da procedência ou não? Quem e de que forma realizará o pagamento? Por isso, a ausência de algum desses importantes dados pode resultar em um entrave para a abertura da arbitragem.
Nesses casos e também quando houver resistência de uma das partes quanto à instituição do procedimento arbitral, será possível utilizar do judiciário para completar as lacunas da cláusula compromissória e também, a partir de sua força coercitiva, citar aquele que resiste para que compareça em juízo e firme compromisso arbitral.
Todavia, diante da morosidade judiciária, esses são caminhos que vão de encontro a celeridade arbitral e, por conseguinte, diminuem as vantagens deste último. Logo, para evitá-los, é imperioso redigir a cláusula compromissória com cuidado e atenção, para que ela seja autoexplicativa e livre de qualquer problemática.
Um ponto que merece destaque é sobre a autonomia dessa cláusula em relação ao restante do instrumento em que ela foi inserida, o que perfaz a sua continuação diante da declaração de nulidade deste.
Por conseguinte, ainda que o contrato seja nulo, a cláusula persiste, a menos que ela, separadamente, seja considerada nula ou que o árbitro, ao avaliá-la, encontre óbices em sua existência, validade ou eficácia. Retiradas essas ressalvas, a arbitragem poderá ser utilizada até mesmo para dirimir sobre a nulidade contratual e suas consequências.
Por outro lado, o compromisso arbitral é firmado em momento posterior, quando realmente for necessária a instauração da arbitragem, isto é, após o surgimento de um conflito e a partir da necessidade de resolvê-lo. Destarte, é através dele que as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, sendo estabelecido de forma judicial ou extrajudicial.
A primeira hipótese, ocorre perante juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda, como, por exemplo, no caso acima citado de uma das partes resistir à instauração do procedimento arbitral. Diante da resistência, a outra parte entrará com uma ação requerendo a citação do resistente e a efetivação do compromisso arbitral, a qual será feita de forma consensual com ambas as partes em acordo, ou na falta desta, através de sentença judicial, que servirá como o compromisso arbitral. Em outro viés, a realizada extrajudicialmente será celebrada por escrito particular, assinado pelas partes e duas testemunhas, ou, ainda, por instrumento público.
Independente da forma como é feito o compromisso arbitral, algumas informações são imprescindíveis para permitir o início da arbitragem, entre elas:
Nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
Nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
A matéria que será objeto da arbitragem; e
O lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Alguns outros dados são facultativos as partes incluí-los ou não, como a autorização para que o litígio seja julgado por equidade, prazo para apresentação da sentença, indicação da lei ou regras aplicáveis, local – ou locais – onde se desenvolverá a arbitragem, entre outros.
Nessa perspectiva, somente se encerrará o compromisso arbitral: no caso de escusa do árbitro antes de aceitar a nomeação, este falecer ou ficar impossibilitado de votar – desde que não seja aceito substituto por convenção das partes -; ou expirar o prazo para a sentença arbitral e, ainda que notificado o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral, em dez dias não ocorrer a sua prolação.
A partir da instauração da arbitragem, ocorrerão análises de provas documentais, audiências, oitivas, perícias, como se fosse um processo judicial, no entanto, com a presença de especialistas na matéria do conflito e com prazo para ser encerrado.
Ademais, a sentença deverá ser expressa em documento escrito, com relatório, fundamentos, dispositivo, data e lugar que foi proferida, isso é, igual ocorre com a sentença judicial. A diferença será na fase de cumprimento da sentença proferida, uma vez que o juízo arbitral não possui coercibilidade e, por isso, não poderá continuar em âmbito de execução, devendo, para isso, ser proposta uma ação judicial com esse fim.
Após ler esse artigo e entender o que é a Arbitragem Societária, suas vantagens, como funciona e como adotá-la, você deve estar querendo implementá-la em sua empresa e contratos desde já, certo? Pois bem, para te ajudar nisso, iremos elencar informações que não podem faltar para ter sua cláusula compromissória cheia, então já anote todas elas:
ispor que as partes, em acordo, convencionam que toda a matéria (ou uma determinada matéria) do contrato, oriunda ou associada a ele, deverá ser resolvida através de arbitragem;
Se possível, já escolher qual câmara ou árbitro deverá dirimir sobre a questão, uma vez que, no caso das câmaras, elas já possuem seus próprios regulamentos, o que facilita na hora de firmar o compromisso arbitral;
No caso de não escolher uma determina câmara, é preciso indicar como será constituído o Tribunal Arbitral, ou se será só um árbitro, como será feita a escolha desse(s) e se não houver acordo nessa escolha, como isso será resolvido;
O local sede da arbitragem e da prolação da sentença, bem como seu idioma e se será de direito ou equidade;
Se o processo será confidencial no seu todo ou em algumas partes, devendo, para isso, ser firmado, no momento de instauração da arbitragem, termo de confidencialidade;
E, por fim, eleger um foro judicial, no caso de surgir alguma problemática que impeça a realização do compromisso arbitral.
Anotou? Quanto mais cheia for sua cláusula, mais fácil será no momento de firmar o compromisso, uma vez que naquela (cláusula compromissória) as partes estão celebrando um acordo, enquanto que nessa (compromisso arbitral), elas já estão em um litígio e, por isso, tendem a discordar de quaisquer questões.
Esperamos que esse artigo tenha sido esclarecedor e útil para sua vida profissional e empresarial. Se você ficou com alguma dúvida sobre o assunto, a CHC Advocacia pode te ajudar nesse e em vários outros temas de seu interesse! Se inscreva no nosso canal do Youtube e assine gratuitamente nossa newsletter para receber artigos, notícias e informativos diretamente no seu e-mail!
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