Palavras não são inocentes, elas são armas que os poderosos usam para ferir e dominar os fracos. Os brancos norte-americanos inventaram a palavra 'niger' para humilhar os negros. Criaram uma brincadeira que tinha um versinho assim:
A discriminação ou o preconceito não é tema novo. Quando adentramos e captamos o sutil deslinde da história universal, percebemos que surgiu na antiguidade com os regimes escravagistas e presas de guerra.
Os indígenas e os negros foram as grandes vítimas no Novo Mundo e mereceram de José de Alencar, Gonçalves Dias e Castro Alves as mais belas e imorredouras páginas que gravaram para sempre, na literatura pátria, de agonia, de sofrimento, de lutas, de martírio e de a morte, mas também o retrato de sua alma pura e lacerada, em busca da libertação, o grito alucinante de um corpo em infinita lassidão, na noite da escravidão.
O Direito Brasileiro, não obstante, teceu uma crescente e salutar evolução, no que diz respeito à proteção das minorias e do ser humano, emanado do poder constituinte originário, para integrá-los na sociedade e banir o preconceito ou a discriminação, seja qual for, conquanto a questão não seja apenas jurídica, senão e principalmente econômica, social, educacional e de formação, sem se apartar da consciência. Esse fenômeno está extremamente ligado à liberdade.
Sem dúvida, essa avançada trincheira jurídica é um passo bem largo, nesta longa trajetória, visando o aperfeiçoamento espiritual do homem, através dos séculos. Afinal, o verdadeiro direito é aquele que anda de mãos dadas com a justiça social e com a realidade. E quiçá com a evolução do espírito humano. A lei é amostra de comportamento que projeta a consciência social de um povo e de uma era e deve-se harmonizar com as novas realidades e tendências que despontam para não se apartar de vez do homem e fenecer solitária.
Constatamos que no dia-a-dia há a maior confusão no meio social para um melhor discernimento jurídico entre o crime de RACISMO propriamente dito e o crime de INJÚRIA RACIAL QUALIFICADA.
O legislador constituinte ofereceu proteção à igualdade entre todos os seres humanos ao definir que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" (art. 5º, inciso XLI, CF). Esse trato igualitário entre todos, base das democracias modernas, proíbe a prática de discriminações e preconceitos decorrentes de raça, cor, origem étnica, preferência religiosa e procedência nacional, o que constitui odiosa e histórica afronta ao princípio da isonomia jurídica.
Enfatizou a nossa Constituição Federal, ao estabelecer em seu artigo 5o, XLII, que: "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão nos termos da Lei".
Concebemos perfeitamente, contudo, após mais de cem anos da abolição da escravatura, encontramos preconceitos constrangedores de um indivíduo em relação a seu semelhante, resultado de um triste legado da colonização e do imperialismo opressor, dominador e explorador.
A Lei 7.716/89, à sua promulgação, não trouxe condutas típicas inovadoras, reproduzindo grande parte da Lei Afonso Arinos, Lei combatente ao racismo que estava vigendo à época.
Tal fato fez com que referida Lei fosse alvo de críticas por parte dos movimentos de grupos discriminados, bem como pela doutrina especializada, isso porque a Lei 7.716/89, tão importante por elevar a prática de racismo de contravenção penal a crime, continuou a penalizar apenas as condutas preconceituosas por raça ou cor (exatamente como a legislação que a precedia), relegando ao esquecimento àquelas resultantes de preconceito por etnia, religião, procedência nacional, orientação sexual ou classe social.
Os judeus, os cristãos novos e os mouros ressentiram-se, no Brasil, das leis lusitanas, que impediam, no Brasil Colônia, o livre acesso aos cargos públicos, aos postos mais importantes, o casamento de cristãos velhos com pessoas oriundas desses grupos; os judeus de entrarem na casa de cristãos (e vice versa) ou determinaram que os judeus e os mouros saíssem desses reinos e não morassem nem permanecessem neles.
Assim, fizeram-se necessárias alterações legislativas nesse sentido, e isto se deu através das Leis 8.081/90, 8.882/94 e 9.459/97, sendo que esta última representou a modificação mais importante.
Esta última Lei modificadora deu nova redação ao artigo 1o da Lei Caó, passando este a ter como conduta criminosa não apenas os atos praticados por discriminação ou preconceito por raça ou cor, mas também aqueles advindos de discriminação ou preconceito por etnia, religião ou procedência nacional.
Outra importante alteração trazida pela Lei nº 9.459/97 foi a introdução do artigo 20 na Lei Anti-discriminação, qual seja:
"Art. 20 – Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. § 1º – Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. § 2º – Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. § 3º – No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I – o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas. § 4º – Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido."
Este artigo aumentou consideravelmente a possibilidade da adequação típica das condutas preconceituosas, pois, tratando-se de crime de execução livre, qualquer prática, induzimento ou incitação à discriminação ou preconceito por força de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional tipifica o crime.
Esta última alteração ainda modificou o art. 140 do Código Penal, acrescentando-lhe seu parágrafo 3o, prevendo a injúria qualificada pelos elementos de raça, cor, etnia, religião e origem, dando-lhe a mesma pena do crime do artigo 20, caput, da lei especial.
O § 3o do artigo 140 do Código Penal, recebeu nova alteração pela Lei nº 10.741/2003, acrescentando-lhe ainda, além da injúria qualificada dita acima, também aquela por força de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Bem como, a partir da Lei 12.033/09, passou a ser perseguido mediante ação penal pública mediante representação do ofendido (art. 145, parágrafo único, do Código Penal).
O artigo 140, § 3o do Código Penal trazido pela Lei nº 9.459/97, diz respeito à injúria preconceituosa, sendo esta, modalidade de injúria qualificada. Esta Lei acrescentou um tipo qualificado ao delito de injúria, impondo pena de reclusão, de 1 a 3 anos e multa. Tal dispositivo, que na prática, muito se assemelha ao crime de racismo disposto em Lei especial, visa à proteção da honra subjetiva da vítima, é dizer, sua dignidade ou decoro. "Na sua essência, é a injúria uma manifestação de desrespeito e desprezo, um juízo de valor depreciativo capaz de ofender a honra da vítima no seu aspecto subjetivo.
Deste modo, o valor que o agente atinge é imaterial, interior, superior à própria dor ou sofrimento físico que o agente possa sentir, é o seu valor espiritual, a própria alma, é aquilo que interiormente o motiva a continuar a aventura humana na Terra: a sua honra pessoal. O corpo, a saúde, a integridade ou incolumidade são atingidos reflexamente.
Diante de tal problema, o legislador trouxe a forma típica qualificada envolvendo elementos de raça, cor, etnia, religião, origem e, mais tarde, por força da Lei nº 10.741/2003, também por condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, agravando a pena.
A coincidência entre o fato e a descrição da norma penal dever ser absoluta. Será crime o comportamento humano que se enquadra, na plenitude, em um dos modelos consignados na lei, segundo o princípio vitorioso contra o arbítrio de que não há crime nem pena, senão quando expressamente previsto na lei –nullum crimen, nulla poena sine lege.
Trata-se de crime formal ou de mera conduta, isto é, sua consecução independe dos efeitos que venham a ocorrer. Não há necessidade do resultado para que se consume o crime. É suficiente o eventus periculi ou o dano em potencial, ou seja, a consumação antecede ao eventus damni, daí por que Nelson Hungria cognomina de consumação antecipada.
Então, fica caracterizado o crime de racismo quando a ação ou omissão é excludente, eliminatória, impeditiva, de isolação, por exemplo, em virtude da cor não deixar a pessoa participar nos quadros de um clube social. Enquanto que a Injúria racial qualificada é quando, por exemplo, usando-se a expressão depreciativa em virtude da raça, por exemplo, "negro safado".