ConJur - MPF quer que Eletropaulo devolva dinheiro a consumidores (página 7 de 7)
Presentes o pólo e contrapólo da relação de consumo, tem-se como plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor. Porém, a qualidade de consumidor de serviço público, como a energia elétrica, conduz a uma relação peculiar:
"A relação entre usuário e concessionário de serviço público não é de colaboração ('Vereinbarung'), mas também não é uma relação contratual, posto que não são propriamente interesses negociáveis que são contrapostos na busca de maximização das vantagens individuais." (1)
Diferente de outros serviços, o consumidor de energia elétrica não tem a opção de contratar outra empresa que melhor atenda as suas expectativas e necessidades quanto a qualidade do serviço prestado ou preço mais favorável, o que o torna refém da concessionária.
Ademais, também deve ser considerado que o contrato entre o usuário e a ELETROPAULO é um contrato de adesão e que, na questão da cobrança retroativa e de responsabilidade de terceiros, o consumidor, usuário do serviço público, é absolutamente hipossuficiente frente às rés, seja em razão da dificuldade em exercer sua defesa, seja em razão do monopólio natural da atividade de distribuição de energia elétrica, neste caso exercido pela ELETROPAULO.
Ora, ante ao último argumento acima exposto, não havendo alternativa ao consumidor senão celebrar contrato de fornecimento de energia com a Eletropaulo, visto que somente a ela foi outorgada a concessão de tal serviço, mais uma vez configurada a vulnerabilidade do consumidor.
Neste contexto, para contrabalançar esta situação, surgem os órgãos e agências reguladoras, contra as distorções provocadas por este modelo de mercado monopolista, em que deve assumir o Estado o papel de regulador, tendo em vista garantir, como direito fundamental dos consumidores e usuários, a igualdade "imaginária" dos benefícios que um mercado concorrencial ofereceria aos consumidores. Este é o papel da ANEEL.
Por todas essas razões, cabe à ANEEL, nos termos do seu regulamento, editado pelo Decreto nº 2.335/97, as ações de proteção e defesa do consumidor:
"Art. 14. As ações de proteção e defesa do consumidor de energia elétrica serão realizadas pela ANEEL, observado, no que couber, o disposto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, na Lei n.º 8.987, de 1995, e n.º Decreto n.º 2.181, de 20 de março de 1997.
Parágrafo único. Objetivando o aperfeiçoamento de suas ações, a ANEEL articular-se-á com as entidades e os órgãos estatais e privados de proteção e defesa do consumidor."
Essa missão, contudo, parece-nos negligenciada pela autarquia, visto que a ausência de regulamentação pertinente à matéria aqui trazida, acaba por deixar o consumidor -- parte indiscutivelmente hipossuficiente nessa relação contratual -- desprovido de qualquer instrumento para combater a conduta irregular praticada pela concessionária.
5.2. Da Natureza do Serviço Público de Energia Elétrica, de sua Essencialidade e da Universalidade.
O serviço de distribuição de energia elétrica, delegado pela União à concessionária ELETROPAULO, por intermédio da ANEEL, autarquia federal de regime especial, firmado pelo contrato de concessão de distribuição n.º 01/97 - ANEEL é de natureza eminentemente pública, por determinação constitucional, artigo 21, inciso XII da Carta Magna.
A Lei n.º 7.783/89, que regulamenta o direito de greve e define as atividades essenciais, o qualifica como essencial:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;..."
Como serviço público, deve ser universal e acessível à população em geral, especialmente por se tratar de serviço essencial.
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou quanto a essencialidade do serviço de energia elétrica:
"ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42, DA LEI N.º 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). (...) 3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. 4. O art. 22, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, assevera que "os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". O seu parágrafo único expõe que "nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código". (...). 6. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 7. Caracterização do "periculum in mora" e do "fumus boni iuris" para sustentar deferimento de ação com o fim de impedir a suspensão de fornecimento de energia. 8. Recurso Especial não provido. (STJ - Reps. 442814-RS - 1ª T. - j. 03.09.02 - rel. Min. José Delgado - DJU, 11.11.02, p.161)". (grifos nosso)
Cabe ressaltar que a decisão se contrapõe à suspensão do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento, quando o que se pretende nesta ação é, tão somente, a cessação de uma conduta ilegal: a cobrança retroativa de contas de luz vencidas há mais de cinco anos, assim como de débitos contraídos por terceiros estranhos à relação contratual mantida entre consumidor e concessionária, impedindo a suspensão do fornecimento do serviço. Para tanto, é preciso que a Agência, no exercício de sua função regulatória, dê a devida atenção à questão, tendo sempre presente que ela decorre dos princípios da universalidade e essencialidade do serviço público e da defesa do consumidor - hipossuficiente e vulnerável.
Como destaca Cristiane Derani, a subsunção da pessoa-cidadão à pessoa-consumidor exige que a Agência Reguladora busque, no exercício de seu papel fiscalizador, uma disposição estável dos recursos alocados pela produção privada de bens de interesse coletivo
"Na teoria dos direitos de propriedade, o pressuposto de que a produção visa a satisfazer o consumidor, próprio à microeconomia, é transplantado para a política econômica, à qual deve se submeter o agente econômico. Aquele bem a que o indivíduo teria direito, simplesmente por lhe ser necessário, é, agora, um bem de mercado com valor de troca, regulado por uma instituição fiscalizadora daquelas unidades privadas de produção. A natureza de cada agência reguladora é então caracterizada pelo seu sistema específico de 'direitos de propriedade', onde estarão definidos os direitos dos agentes econômicos e dos consumidores ao acesso dos bens gerados.
Este mecanismo parte da idéia de um ser humano isolado, dotado de racionalidade econômica, capaz de incorporar, tanto quanto lhe aprouver, direitos de propriedade a seu ser. A produção, mesmo que de serviços públicos, não é reconhecida em função da necessidade social, mas em razão da satisfação do consumidor. A pessoa-cidadão é subsumida à pessoa-consumidor."(2)
Há grave violação aos preceitos transcritos quando se onera o consumidor de energia elétrica com a indevida cobrança de faturas prescritas e de responsabilidade alheia que, caso não honradas, acarretam a interrupção do fornecimento do serviço essencial.
Todos os argumentos trazidos neste tópico servem para demonstrar a obrigação da agência de, dentro de parâmetros que não prejudiquem a eficiência do serviço, nem os demais requisitos legais de serviço adequado, buscar a devida contraprestação para o serviço fornecido pela concessionária, por meio da edição de normas que regulamentem o procedimento e o lapso temporal para a devida cobrança.
5.4. Do lapso prescricional para cobrança das faturas e a prática das rés
A Eletropaulo legitima a cobrança dos débitos em aberto no artigo 205 do Novo Código Civil, que assim dispõe:
"Artigo 205. A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não haja lhe fixado prazo menor." (grifos nossos)
Contudo, totalmente equivocado tal posicionamento que, além de conveniente aos interesses da concessionária, revela um desrespeito gritante aos direitos do consumidor e, o pior, contraria as orientações repassadas pela ANEEL, conforme relatado no ofício n.º 340/2004-DR/ANEEL encaminhado ao parquet, in verbis:
"b) conforme expresso no Ofício n.º 348/2002, de 5 de junho de 2002, da CSPE/SP à Eletropaulo, cuja cópia também foi enviada a V.Exa. por meio da correspondência SCA/001370/2004, de 8 de março próximo passado, em ambos os expedientes consta que ainda não houve um posicionamento oficial da ANEEL sobre o assunto: logo, neste contexto, as diretrizes adotadas a partir da ata de reunião CSPE/ANEEL, antes referida, são de caráter específico, visando minimizar os impactos da sistemática de cobrança então implantada, cujo prazo limite de 5 (cinco) anos está em consonância com o previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, e, por analogia, com o estipulado no art. 76, inciso II, da Resolução n.º 456, de 29 de novembro de 2000 (Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica)". -- grifos nossos
Conforme se depreende da informação acima transcrita, apesar da relevância do tema, a própria agência reguladora admite que a questão da cobrança retroativa ainda não foi por ela regulamentada, devendo a concessionária limitar sua exigência a um qüinqüênio.
Evidente que a omissão em tratar propriamente a questão tem acarretado sérios inconvenientes aos consumidores, haja vista que a solução provisória pela agência encontrada revela-se, igualmente, prejudicial aos usuários -- que se vêem impedidos de contestar a energia elétrica consumida há cinco anos -- em evidente desrespeito ao princípio constitucional da ampla defesa.
Atente-se para o fato de que o fundamento legal apresentado pela ANEEL para -- provisoriamente -- fixar o prazo de cinco anos para a cobrança, enquanto não regulamentado o prazo prescricional, encontra-se equivocado, senão vejamos:
O artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor assim preconiza:
"Artigo 27 -- Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, inciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria." grifos nossos
Por outro lado, o inciso II do artigo 76 da Resolução 456/00 aduz:
"Artigo 76 -- Caso a concessionária tenha faturado valores incorretos ou não efetuado qualquer faturamento, por motivo de sua responsabilidade, deverá observar os seguintes procedimentos:
2- faturamento a maior: providenciar a devolução ao consumidor das quantias recebidas indevidamente, correspondentes ao período faturado incorretamente, limitado ao prazo de prescrição de 5 (cinco) anos estabelecido no artigo 27 da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990; ..."
A simples leitura dos dispositivos acima transcritos nos levam à conclusão de que não se trata de prazo fixado para cobrança de dívidas. Em ambos há a fixação do lapso temporal -- em benefício do consumidor -- para a reparação por danos causados pelo fato do produto ou serviço ou para reaver quantias indevidamente faturadas pela concessionária. São situações claramente distintas: o prazo para o usuário reclamar de um produto ou serviço ou para ser ressarcido e o prazo para o fornecedor cobrar pela prestação de um serviço. Sendo assim, não é possível equipará-las, tampouco falar em analogia, vez que as situações não têm a mesma ratio essendi. Tem-se, na verdade, configurada a anomia, cabendo à ANEEL suprir tal lacuna.
Porém, o que se despreende de todo narrado é que a ANEEL atua com negligência no seu poder-dever de fiscalizar, ao "fechar os olhos" para a questão da cobrança retroativa das contas de luz, permitindo que a Eletropaulo acione o usuário em até 10 (dez) anos -- quando, na realidade, há orientação da agência no sentido de que seja observado o lapso temporal de 5 (cinco) anos, consoante disposições do CDC e da Resolução 456/00.
Com igual culpa age a agência reguladora no tocante à cobrança de faturas de energia contraídas por terceiros, eis que a regulamentação editada de nada facilita a defesa do consumidor para se ver isento da cobrança indevida.
Urge, portanto, que a ANEEL -- no exercício de seu poder regulatório, enfrente a questão, fixando o prazo a ser observado pelas concessionárias para proceder à cobrança do serviço prestado.
a) Declaração de Espontaneidade e o excesso praticado pela ELETROPAULO
A fim de "regularizar" a situação perante a concessionária e não ser submetido à suspensão do fornecimento de luz, não resta outra alternativa ao consumidor, senão assinar um Termo de Confissão de Dívida (a ser adiante tratado) e, leigo que é, firmar a denominada "Declaração de Espontaneidade", cujo teor é abaixo reproduzido:
DECLARAÇÃO DE ESPONTANEIDADE
Eu, ..., CPF n.º ..........................., residente no endereço, .................................., responsável pelo débito da unidade consumidora referência ................., declaro conhecer as determinações temporárias da ANEEL que impedem essa concessionária de energia elétrica de cobrar contas com vencimentos superiores a 5 anos.
É de minha livre e espontânea vontade o pagamento do débito vencida a mais de 5 anos, desobrigando a concessionária de qualquer responsabilidade sobre minha decisão. (sic)
O conteúdo do documento assinado pelos consumidores fala por si só e dispensa maiores comentários. É patente a má-fé e da concessionária ao "solicitar" que os usuários assinem a declaração, renunciando à prescrição (termo jurídico cujo conceito não é de conhecimento da maioria dos consumidores, no mais das vezes, pessoas carentes e de pouco instrução). Utiliza-se da inexperiência do consumidor, fazendo com que ele consinta com uma situação que lhe é desfavorável.
A má-fé, mais uma vez, revela-se no momento em que a concessionária ignora as orientações da agência reguladora (admitindo a cobrança em até cinco anos) e obtém o assentimento do usuário para uma cobrança superior àquele limite.
Nulas, portanto, todas as Declarações de Espontaneidade firmadas pelos consumidores, não produzindo qualquer efeito no mundo jurídico.
5.6 -- Termos de Confissão de Dívida. Cláusula Abusiva.
À semelhança do que ocorre com as Declarações de Espontaneidade, os Termos de Confissão de Dívida também se mostram prejudiciais ao consumidor. Prejudiciais na medida em que, mesmo que a dívida não tenha sido contraída pelo "confitente", vê-se o mesmo compelido a assumi-la, sob pena de ficar sem luz.
Nesses instrumentos, elaborados pela Eletropaulo, consta cláusula com a seguinte redação:
6.1. A fim de não se perpetuar o inadimplemento, no caso de descumprimento do presente compromisso, total ou parcialmente, bem como no atraso ou inadimplência das contas de energia elétrica pertinentes a períodos posteriores ao que se refere este instrumento, fica assegurado à CREDORA, sem prejuízo do disposto nos itens anteriores, também o direito de, efetuar a suspensão no fornecimento de energia elétrica, nos termos do Artigos 22 e 91 incisos I e II da Resolução n.º 456 de 29/11/2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica -- ANEEL."
Mesmo que os termos de confissão de dívida fossem legitimamente obtidos pela concessionária, sem quaisquer captação de vontade, a cláusula acima estaria eivada de nulidade, vez que abusiva, nula de pleno direito, portanto.
O Termo de Confissão de Dívida, uma vez firmado pelas partes, assume a qualidade de título executivo extrajudicial. Uma vez descumprido pelo confitente, enseja a execução que, salvo engano, segue o rito disposto no artigo 652 e seguintes do Código de Processo Civil. Em sendo assim, totalmente descabido e abusivo proceder à suspensão do serviço em casos de inadimplência.
7 -- Dos Pedidos
ANTES DOS PEDIDOS DE MÉRITO, CONSIGNAM O AUTOR PLEITO PARA QUE ESSE I. JUÍZO ADOTE, COMO REGRA DE JULGAMENTO, JÁ NO DESPACHO SANEADOR (DE MODO A ORIENTAR A INSTRUÇÃO), A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA NO ART. 6, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ASSIM REDIGIDO:
"Art. 6 São direitos do consumidor:
VIII -- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímel a alegação ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência."
7.1 - Do Pedido Liminar
O presente pedido é formulado com base no art. 12, caput, da Lei 7.347/85, que autoriza a concessão de mandado liminar em ação civil pública, e nos artigos 273 do Código de Processo Civil e 84, § 3º, da Lei 8.078/90.
A universalização da tutela antecipada, com a introdução das normas advindas da Lei 8.852/94 fez com que, segundo Zavascki, "as medidas antecipatórias, até então previstas apenas para determinados procedimentos especiais, passaram a constituir providências alcançáveis, generalizadamente, em qualquer processo" (In "Antecipação de Tutela, Saraiva, p. 70). Daí sua total pertinência na ação civil pública.
Com efeito, a verossimilhança das alegações do parquet encontra guarida na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor, cabalmente violados, conforme se deduziu na petição inicial, cujas razões se reporta o Ministério Público. Os argumentos expostos como causas de pedir demonstram suficientemente ofensa aos direitos dos consumidores de energia elétrica em face da conduta da rés. Tais fatos independem de qualquer dilação probatória.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, também é bastante evidente.
Os consumidores continuam obrigados ao pagamento de encargos e aumentos tarifários indevidos que não correspondem à contraprestação do fornecimento de energia elétrica, comprometendo o poder aquisitivo da imensa maioria, que diuturnamente são responsabilizados pela incompetência e descaso governamental.
A relevância social da presente demanda é inequívoca, por se tratar de serviço público básico e fundamental à sociedade. O bem aqui postulado (o usufruto de um serviço essencial) é de insofismável relevância individual e social, cuja proteção deve prevalecer, na ponderação de valores, consoante a lição sempre memorável de Teori Albino Zavascki:
"Efetivamente, ao estabelecer que 'o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial', o legislador
ordinário está, sem dúvida, estabelecendo restrição ao direito à segurança jurídica, consagrado pelo art. 5º, LIV, da Constituição. Justamente por isso, e conforme evidenciam os incisos do artigo, tal restrição somente é admitida quando outro direito fundamental (o da efetividade da jurisdição) estiver em vias de ser desprestigiado. O desprestígio pode ocorrer a) quando 'haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação' (situação que põe em xeque a utilidade prática da futura sentença ante o possível comprometimento do próprio direito afirmado na inicial) ou (b) (...) E a opção do legislador, de adotar como técnica de solução a antecipação provisória do bem da vida reclamado pelo autor, revela claramente que, na ponderação dos valores colidentes, ficou estabelecida uma relação específica de prevalência do direito fundamental à efetividade do processo sobre o da segurança jurídica" (Antecipação da Tutela, 1997, Saraiva, págs. 73/74)
A situação de ilicitude apontada nesta petição inicial deve ser contida de imediato, para que não se ampliem ou se tornem irreversíveis os danos causados à coletividade dos consumidores.
Diante do exposto, sem prejuízo das penas previstas para o crime de desobediência (Código Penal, art. 330) e sob cominação de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos termos do art. 12, § 2º, da Lei n.º 7347/85, após a oitiva do representante judicial do ente público, no prazo de 72 (setenta e duas) horas (art. 2º da Lei nº 8.437/92), requer-se a concessão de MEDIDA LIMINAR, para determinar às rés que:
A) seja a ANEEL compelida a:
1. Instaurar procedimento de fiscalização com o fim específico de verificar todas as cobranças ilegais feitas pela Eletropaulo, objeto da presente ação, devendo
apresentar em Juízo, relatório conclusivo no prazo de 60 (sessenta) dias.
B) seja a ELETROPAULO compelida a:
1. apresentar ao Juízo todas as Declarações de Espontaneidade firmadas nos últimos cinco anos;
2. apresentar, em Juízo, no prazo de 5 dias úteis
após a edição da nova Resolução ANEEL, os valores a serem restituídos, com a identificação dos credores, por meio das unidades consumidoras;
3. Informar, por correspondência escrita, no prazo de 5(cinco) dias, aos consumidores que firmaram tal termo, a	sua iniquidade e os valores a serem restituídos;
C) a publicação em edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, na forma do art. 94 da Lei 8.078/90, e para fins do art. 104 da Lei 8.078/90.
7.2 - Do Pedido Final
AO FINAL, PEDE O AUTOR A CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR E A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO, PARA A CONDENAÇÃO DEFINITIVA
A) da ELETROPAULO:
1) à obrigação de fazer no sentido de observar o prazo prescricional de 90 (noventa) dias, regulamentado no Código de Defesa do Consumidor, para a cobrança das dívidas;
2) à obrigação de devolver aos usuários consumidores, prazo de 60(sessenta) dias todos os valores indevidamente cobrados, calculados em dobro e com os acréscimos de correção monetária e juros legais, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.
B) DA ANEEL:
1) obrigação de fazer , no sentido de fiscalizar o cumprimento regular da concessionária --ré, na forma da legislação em vigor.
7.3 - Dos Requerimentos
Requer a autora a citação das rés para, querendo, contestarem a presente ação, sob pena de confissão.
Outrossim, tendo as rés, pessoas jurídicas de direito público sido notificadas e transcorrido o prazo legal de 72 horas, conforme estabelece a Lei 8437/92, requer a autora a imediata apreciação da liminar pleiteada, com ou sem a manifestação das citadas pessoas jurídicas de direito público.
Protesta provar o alegado por todos os meios admissíveis em Direito, especialmente o documental e pericial.
1- DERANI, Cristiane : Privatização e Serviços Públicos – As ações do Estado na Produção Econômica. Ed. Max Limonad. São Paulo: 2002. Pg. 86
2- DERANI, Cristiane : Privatização e Serviços Públicos – As ações do Estado na Produção Econômica. Ed. Max Limonad. São Paulo: 2002. pg. 88-89