O sócio não é obrigado a permanecer indefinidamente na sociedade. À vontade de estar e permanecer em sociedade dá-se o nome de affectiosocietatis. 1
Quando a affectio termina, encerra-se o elo que existia entre os sócios, prenunciando o fim da sociedade, mesmo que de forma parcial, acontecimento esse que possui reflexos no mundo do direito.
Além dos instrumentos adequados para as dissoluções consensuais, a existência de litígio sobre os termos da dissolução pode ser resolvida em juízo, por meio de sentença que ajuste a situação jurídica da sociedade, extinguindo-a total ou parcialmente, e apure adequadamente os respectivos haveres.
A distinção entre a extinção total e parcial das sociedades é importante.
Quando a quebra da affectiosocietatis engloba a totalidade dos sócios e se extingue totalmente o ânimo de permanecer em sociedade, não há solução senão desconstituir completamente a pessoa jurídica e apurar os haveres devidos a cada um dos ex-sócios. Nesse caso, se dá a dissolução total.O respeito à affectiosocietatisassim é explicitado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.192.726 . 2
Se conduzida em juízo, a dissolução total se dá por meio de simples proposição de ação constitutiva (e condenatória, na parcela que se refira à apuração dos haveres), que tramita pelo procedimento comum.
O CPC de 2015 não prevê procedimento especial para a dissolução total de sociedade. Trata-se de relevante mudança em relação ao CPC de 1973, que, sem distinguir entre a dissolução total e parcial, remetia expressamente ao procedimento especial de "dissolução e liquidação de sociedade", então ainda regido pelo CPC de 1939. Tal procedimento, da forma como previsto em lei, visava unicamente a dissolução total da sociedade. 3
Agora, por previsão legislativa expressa, não restam dúvidas de que apenas a dissolução total se dará pelo procedimento comum (art. 1.046, § 3.º, do CPC/2015). Para a dissolução parcial, o legislador criou o procedimento especial ora comentado.
Na dissolução parcial de sociedade, há a retirada apenas de um dos sócios, sem que isso implique o encerramento da sociedade. Há uma série de motivos que justificam a dissolução parcial: a saída voluntária de um dos sócios, decorrente da quebra unilateral da affectiosocietatis, ou a exclusão de sócio por falta grave, ou o falecimento. Independentemente do motivo, dissolução parcial resulta no desligamento de um dos sócios, extinguindo sua ligação jurídica com a sociedade, sem a extinção da pessoa jurídica. O termo "dissolução", aqui, não se refere ao fim da sociedade, mas ao desfazimento do vínculo existente entre a pessoa jurídica e o sócio retirante.
Essa hipótese não encontrava previsão no regramento do CPC de 1939. A lacuna prosseguiu no CPC de 1973, que não inovou na matéria, limitando-se a remeter ao procedimento do CPC de 1939, novamente sem distinguir entre dissolução total e parcial. A falta foi sentida com mais força a partir de 2002, quando o recém-promulgado Código Civil criou normas de direito material reguladoras da dissolução parcial, que continuava sem correspondência legislativa no âmbito processual. A nova legislação civil não permitia a resolução integral da sociedade em razão da saída de apenas um sócio (CC, arts. 1.033 4 e 1.034). 5 Por isso, era inaplicável o procedimento do CPC de 1939, que só fazia extinguir a sociedade como um todo.
Visando sanar essa lacuna, prática jurisprudencial construiu gradualmente a ideia de "ação de dissolução parcial de sociedade", que tramitava pelo procedimento comum e recebia aplicação subsidiária de algumas disposições daquela ação de dissolução e liquidação de sociedade do CPC de 1939. A "nova" ação era, na verdade, uma roupagem distinta dada a uma ação de rito comum, com posterior fase de liquidação de sentença. A petição inicial continha um pedido constitutivo, de dissolução parcial da sociedade, e um pedido condenatório ilíquido. A liquidação desse pedido se dava com o estabelecimento dos critérios de apuração de haveres, via de regra aqueles definidos no contrato social, e dos marcos inicial e final da apuração. Estabelecidos estes critérios, a próxima etapa era a liquidação dos haveres por arbitramento, com a nomeação de perito. Essa estrutura básica, que se afastava do rito especial previsto no CPC/1939, permitia o cálculo dos valores a serem recebidos pelo sócio retirante sem prejuízo do prosseguimento da sociedade.
Essa evolução jurisprudencial 6 não passou despercebida pelo legislador. Enquanto a dissolução total passou a ser regulada pelo procedimento comum, a dissolução parcial de sociedade transformou-se num procedimento especial, criando pequenas adaptações que permitiram a "especialização" do procedimento da dissolução parcial. Em larga medida, a lógica estrutural do procedimento especial se mantém intacta: resolve-se primeiro o pedido constitutivo, nomeando-se perito para calcular o montante exato do pedido condenatório ilíquido.
A previsão de um procedimento especial exclusivamente para a dissolução parcial da sociedade, quando não há equivalente no âmbito da dissolução total, está relacionada à necessidade de conjugar o respeito ao fim da affectiosocietatis ao princípio da preservação da empresa, especialmente quando a sociedade em dissolução tem natureza comercial. 7
A continuidade do exercício da atividade comercial, pela sociedade organizada na forma de empresa, é de interesse geral, por garantir a geração de empregos, a circulação de mercadorias, a arrecadação tributária, o mercado de consumo – enfim, o conjunto de relações a que se dá o nome de função social da empresa. Por isso, quando a quebra da affectio se dá em relação a apenas um sócio, não há motivo para encerrar definitivamente as atividades comerciais da empresa. Mais do que isso: se possível for, a dissolução parcial da sociedade é sempre preferível à dissolução total, como já decidiu o STJ, no Recurso Especial 1.303.284 . 8
É adequado e recomendávela existência de ferramenta jurídica que possibilite a retirada do sócio de forma rápida e indolor, com a apuração dos haveres do retirante e a continuidade das atividades comerciais. Na dissolução total, por outro lado, esse cuidado é desnecessário, já que a extinção da sociedade é o próprio objetivo da ação.
Apesar dessa importante diferença entre a dissolução total e parcial, alguns juízes, balizados pelo CPC de 1973, não costumavam ver separação conceitual entre as duas, afirmando que a segunda encontrava-se englobada na primeira; assim, não estaria errado o juiz que deferisse uma pela outra, enxergando fungibilidade da dissolução total pela parcial. 9
Por evidente, o contrário não é aceito – não se pode deferir a dissolução total se a parte pediu apenas a dissolução parcial. Aí haveria sentença ultra petita. O pedido maior engloba o menor, mas não o contrário; ademais, são pedidos diferentes, com causas de pedir distintas (recorde-se que a dissolução total exige pleno desfazimento da affectiosocietatis, enquanto o requisito da dissolução parcial é mais brando).
Assim, o legislador optou por remeter a dissolução total ao procedimento comum, mas criou procedimento especial para regular a dissolução parcial da sociedade. A fim de privilegiar a continuidade da existência da empresa, ao mesmo tempo em que se discutem os termos da saída do sócio retirante, bem como a apuração dos haveres a ele devidos, desenhou-se um procedimento de natureza bifurcada, que visa resolver parcialmente a sociedade e apurar os haveres, prestigiando a continuidade da empresa.
Essa bifurcação é a principal característica do procedimento especial, cujo objetivo é a resolução parcial da sociedade, num primeiro momento, procedida pela apuração de haveres. Prestigia-se, assim, a liberdade de associação de todas as partes, resolvendo a sociedade – estancando o sangramento por assim dizer, permitindo que tanto o sócio retirante quanto a sociedade continuem exercendo suas atividades de forma independente. Aí sim, num segundo momento, quando resguardados os interesses societários, discute-se o pedido condenatório, de apuração de haveres.
Como é natural em qualquer procedimento especial, há grande proximidade entre as disposições processuais e o direito material tutelado. Por isso, o estudo deste procedimento depende de leitura conjunta do Código Civil, especialmente os dispositivos que se referem à retirada ou exclusão de sócio individual (por exemplo, os arts. 1.028, 10 1.029, 11 1.030, 12 1.031 13 e 1.032 14 do CC, que compõe a seção denominada "Da resolução da sociedade em relação a um sócio"). Mesmo assim, percebe-se que o legislador processual acabou criando também disposições de direito material, complementando a lei civil, como nos arts. 605, 606 e 608, dentre outros. Tais disposições não refletem a melhor técnica legislativa, pois confundem o direito material tutelado com a tutela do direito material. Por isso, diversos dispositivos, especialmente entre os atinentes à fase de liquidação de sentença, nada mudam em relação ao procedimento; seu lugar não é na lei processual.
De fato, afastadas as disposições de direito material, um olhar mais atento à estrutura procedimental da ação de dissolução parcial de sociedade revela as grandes semelhanças que ela guarda com o procedimento comum, a ponto de confundir-se com ele. Despidas todas as disposições legislativas de caráter meramente procedimental, bem como aquelas que se referem apenas ao direito material, o que se revela, no momento da propositura da petição inicial, é uma ação constitutiva e condenatória, com a peculiaridade de que o pedido condenatório é ilíquido, por faltarem os parâmetros necessários à sua definição exata. Se a ação tramitasse pelo procedimento comum, a sentença de procedência dissolveria a sociedade (pedido constitutivo) e a condenaria ao pagamento dos haveres ao sócio retirante. A condenação precisaria ainda ser liquidada por arbitramento, por demandar prova pericial (CPC, art. 510), 15 pelo que a sentença deveria obrigatoriamente determinar os requisitos mínimos para a adequada realização da prova – especificamente a data em que houve a dissolução e os critérios a serem utilizados nos cálculos, não por acaso exatamente os requisitos do art. 604.
E o que acontece no procedimento especial? Praticamente a mesma coisa. Há apenas pequenos ajustes procedimentais, como a possibilidade de que os ex-sócios concordem desde logo com a dissolução parcial, permitindo que se avance logo à fase de liquidação, nos termos do art. 603 (o que também seria plenamente possível no procedimento comum, já que as partes podem transigir a qualquer tempo), bem como a sanção premiativa do art. 603, caput e § 1.º, que incentiva as partes a encerrarem de forma antecipada a etapa dissolutória. Além disso, na fase de liquidação há ordem expressa para que o juiz determine, obrigatoriamente, o depósito adiantado dos valores incontroversos (art. 604, § 1.º), bem como permissão expressa para que o juiz modifique, a qualquer tempo, os parâmetros a serem utilizados na feitura da prova pericial, especialmente a data de saída eos critérios de apuração dos haveres (art. 608).
Todas as demais disposições – que, supostamente, construiriam a liquidação de sentença específica do procedimento especial mencionada no art. 603, § 2.º – na verdade são dispositivos de direito material: a obrigação imposta ao juiz de definir quando o retirante saiu da sociedade (art. 605), o critério de apuração (art. 606), a composição da indenização (art. 608). São, certamente, questões aplicáveis unicamente à ação de dissolução parcial de sociedade, mas não por terem caráter processual que as distinga. Obrigatoriamente teriam de ser levadas em contas pelo juiz e pelo perito, mesmo que a ação tramitasse pelo procedimento comum.
Assim, a dissolução parcial de sociedade e o procedimento comum são mais parecidos do que uma análise superficial levaria a crer. Tal observação é importantíssima, não para criticar a escolha do legislador pela especialização do procedimento, mas para não tratar esta ação como se fosse algo mais complicado do que realmente é – exatamente em razão de sua semelhança com o procedimento comum. A dissolução parcial é composta pela inserção de técnicas processuais diferenciadas dentro do esquema do procedimento comum.
1. Objetos da ação de dissolução parcial
No art. 599 do CPC/2015, ao tratar do objeto da ação de dissolução parcial de sociedade, o legislador definiu os dois tipos de tutela jurisdicional que podem ser obtidos através dessa ferramenta processual. A intenção do legislador é clara: o procedimento deverá ter duas etapas independentes. Primeiro, dissolve-se a sociedade; a seguir, liquidam-se e apuram-se os haveres. Prova de que essas duas etapas foram projetadas para serem independentes é a possibilidade de que a ação contenha só um dos pedidos (art. 599, III).
O inc. I do art. 599 do CPC/2015 delimita desde logo o objeto da ação de dissolução de sociedade, suas hipóteses de cabimento e a estrutura bipartida do procedimento. Cada uma dessas facetas merece ser comentada em separado, sendo que as hipóteses de cabimento merecerão comentário específico em conjunto com o art. 600, que define, de forma mais detalhada, a legitimidade para propositura da ação.
A ação de dissolução parcial se aplica apenas às sociedades contratuais e às sociedades simples. Neste conceito estão abarcadas as sociedades civis em geral, incluindo a sociedade limitada (um dos tipos mais comuns) e as sociedades não comerciais (associações simples), assim como as sociedades em comandita simples e as sociedades em nome coletivo.
Os outros tipos de sociedade, especialmente aquelas de capital aberto, têm procedimentos específicos, regulados por legislação especial – por exemplo, o regime de dissolução das sociedades anônimas é regulada por lei específica, que não prevê a dissolução parcial. O STJ já havia se manifestado no sentido de que, nessa circunstância, prevalece a disposição da lei específica. 16
Em relação especificamente às sociedades anônimas, porém, tal entendimento veio se metamorfoseando. Anos depois do julgamento originário, o próprio Recurso Especial enumerado acima foi modificado em sede de embargos de divergência, pacificando no STJ o entendimento sobre a possibilidade de dissolução parcial das sociedades anônimas. 17
Esta evolução jurisprudencial encontrou respaldo na jurisprudência. As sociedades anônimas, apesar de possuírem regramento específico, agora podem ser objeto da ação de dissolução parcial na hipótese do § 2.º deste dispositivo (que será comentado com mais profundidade logo a seguir).
A resolução da sociedade é o pedido constitutivo, que modifica a situação jurídica da sociedade com a retirada do sócio. É a dissolução parcial propriamente dita. Por se tratar de pedido constitutivo, seus efeitos são ex nunc, impactando o mundo real sem retroagir sobre situações jurídicas consolidadas no passado. 18
Esta primeira etapa do procedimento se encerra com a sentença, que define os parâmetros a serem utilizados pelo perito durante a fase de liquidação da sentença.
Além de regular a estrutura e condições do pedido condenatório, o dispositivo em comento também regula as hipóteses de cabimento da ação de dissolução parcial – falecimento de sócio, exclusão do sócio pelos demais, ou retirada da sociedade por interesse pessoal do sócio. Tais hipóteses estão intimamente ligadas à legitimidade para propositura da ação – por óbvio, dependendo da hipótese que conduziu à dissolução parcial, será diferente a parte legitimada para a propositura da ação. Por isso, e por uma questão de organização, e para evitar repetição desnecessária, preferiu-se realizar os comentários sobre as hipóteses de cabimento juntamente aos comentários ao art. 600, que regula a legitimidade para propositura da ação. Neste momento, o que se estuda é a estrutura bifásica do procedimento.
A previsão deste dispositivo deixa claro que sob o manto de "dissolução parcial de sociedade" há uma cumulação de duas ações distintas. Além da dissolução parcial propriamente dita, também tramita pelo procedimento especial o pedido de condenação ao pagamento dos haveres societários devidos ao sócio retirante.
Trata-se de cumulação própria e sucessiva, quer dizer, o pedido condenatório (de apuração de haveres) só pode ser analisado se julgado procedente o pedido constitutivo. Há impedimento lógico na análise do pedido de apuração de haveres enquanto não for regularmente dissolvida a sociedade; o sócio que não retirou não tem haveres pendentes.
Na verdade, a apuração de haveres resulta do pedido condenatório, necessariamente ilíquido, formulado pela parte autora. A sentença de procedência desconstituirá a sociedade e julgará desde logo procedente o pedido condenatório, ainda ilíquido. Assim, embora à primeira vista o CPC aparente tratá-la como uma etapa processual autônoma, a "fase" de apuração de haverestem efetiva natureza de liquidação de sentença, realizada através da produção de prova pericial, nos termos do art. 510 do CPC.
Como fica a apuração de haveres, porém, na hipótese em que a ação é movida pela sociedade? Pode acontecer nos próprios autos da ação de dissolução, ou a sociedade deverá necessariamente formular apenas o pedido resolutório, aguardando que o sócio retirante exerça a pretensão condenatória, por conta própria, num segundo momento? Esta é, talvez, uma das questões processuais mais interessantes propostas pelo presente dispositivo. Via de regra, não se cogita de hipótese em que alguém mova uma ação visando a própria condenação, resultando num título judicial que possa ser executado pelo réu. Esta ação pode configurar exceção a tal regra.
Perceba-se que há duas hipóteses em que a ação de dissolução parcial pode ser movida pela própria sociedade, não pelo sócio retirante (incs. III e V do art. 600, comentados a seguir). Claro, nada impede que a sociedade, nestas situações, formule tão somente o pedido resolutório, requerendo a exclusão de sócio da sociedade sem indenizá-lo de imediato. Tal repartição de pedidos é permitida pelo inc. III do presente dispositivo,comentado a seguir; nesse caso, caberá ao sócio retirante pleitear a apuração de seus haveres em ação apartada. É certo, porém, que há situações em que a sociedade preferirá discutir a apuração dos haveres imediatamente. Afinal, não há dúvidas de que o sócio retirante faz jus ao recebimento destes valores, e fatalmente moverá ação autônoma para cobrá-los. Atenta à importância de ter maior controle sobre a situação, a sociedade pode optar por adiantar o inevitável, buscando desde já acertar os haveres na ação de dissolução movida por ela própria. Pode ser mais vantajoso, para a pessoa jurídica, ajustar desde logo os valores devidos, ao invés de aguardar incerta cobrança da dívida em juízo, num futuro distante. Ademais, a inicial acompanhada do pedido de apuração pode vir, inclusive, a facilitar a autocomposição.
Ora, se a apuração de haveres, como já dito, tem natureza de pedido condenatório, o que se pode concluir deste cenário? Poderia a sociedade entrar em juízo para postular a própria condenação?
Esta inusitada situação pode, aparentemente, esbarrar na dicção do art. 18 do CPC, 19 já que a sociedade estaria entrando em juízo para pleitear direito de terceiro. Acredita-se, porém, que esta não é a melhor interpretação, já que a sociedade não está pleiteando direito de terceiro em nome próprio, mas adiantando pedido que será fatalmente formulado pelo próprio terceiro, por força da disposição legal. Para evitar a questão processual aparentemente insanável, o paradoxo do litigante que busca a própria condenação, basta enxergar o dito "pedido de apuração de haveres", na hipótese, como simples proposta de autocomposição. Esta parece ser a situação mais adequada e alinhada, inclusive, ao princípio da cooperação que deve orientar a leitura do novo Código (art. 6.º). 20
Adotada tal solução, fica evidente a natureza dúplice da ação de dissolução parcial de sociedade, a justificar sua inclusão dentre os procedimentos especiais, por se tratar de cenário incompatível com o rito comum do CPC. Assim, o resultado final da ação poderia ser um título executivo formulado contra a parte autora, permitindo ao réu que prossiga ao cumprimento da sentença em seu favor, se não houver adimplemento voluntário. 21
Registra-se, porém, ser possível entendimento distinto, que aproxime o rito especial do rito comum: a sociedade não poderia requerer a apuração de haveres na inicial. Caberia ao sócio excluído pleiteá-la, seja por meio de ação autônoma, seja por meio de reconvenção. 22 Neste caso, ficaria reafirmada a similitude da ação de dissolução parcial com o procedimento comum, exposta linhas acima.
Destaque-se que este inciso menciona os conceitos de retirada ou recesso, que serão estudados mais a fundo nos comentários ao art. 600.
A primeira parte deste inciso não suscita maiores problemas. Evidentemente, pedir ou não pedir a apuração de haveres é uma decisão estratégica da parte. Ninguém pode ser obrigado a estar em juízo. Se o sócio retirante acreditar que não precisa, ou se não quiser, cumular os pedidos de resolução parcial da sociedade e de apuração de haveres, nada impede que seja formulado apenas o pedido constitutivo. Resolve-se a sociedade num primeiro momento e, respeitados os prazos prescricionais, os haveres poderão ser discutidos em ação condenatória apertada.
Além do mais, o art. 600 prevê diversas situações em que a ação de dissolução parcial pode ser movida pelos sócios remanescentes, e não pelos sócios retirantes (a quem faltaria legitimidade para pleitear direito alheio em nome próprio, segundo o art. 18 do CPC). Nesses casos, a ação conterá apenas o pedido de dissolução parcial, cabendo ao sócio excluído buscar seu próprio direito à apuração de haveres em ação autônoma.
É curioso, porém, que o CPC, no inc. III, permita que a ação tenha por objeto somente a apuração de haveres. É o caso do sócio cuja retirada foi consensual, devidamente registrada, mas não foi sucedida pela regular apuração de haveres. Tal ação é composta, na verdade, por simples pedido condenatório ilíquido. Tramitava, sob o regime anterior, pelo procedimento comum. 23
Como se percebe do precedente, o manejo de apuração de haveres pelo rito especial ensejaria nulidade (embora, no caso concreto, o STJ tenha – corretamente – entendido se tratar de vício sanável, determinando o aproveitamento dos atos processuais anteriores). Sob o novo regime, o pedido meramente condenatório será submetido também ao procedimento especial. Assim, surgiu a estranha figura da "ação de dissolução parcial" de sociedade já dissolvida, onde se resolve apenas o pedido condenatório.
Quais as diferenças práticas dessa mudança legislativa, para a parte que buscar ingressar com ação de apuração de haveres? Primeiro, é necessário destacar que a "etapa" de apuração de haveres, quando os pedidos dissolutivo e condenatório são cumulados, tem caráter muito semelhante ao de uma simples liquidação de sentença – aliás, o art. 603 fala expressamente na "fase de liquidação", referindo-se à apuração de haveres.
Exatamente por isso, o fato de o CPC lhe permitir autonomia não afasta a necessidade de que haja decisão judicial que defina os critérios de direito material elencados no art. 604 (data da dissolução, critério de apuração de haveres e nomeação do perito), que, independentemente de previsão legislativa, são requisitos lógicos para a realização dos cálculos contábeis indispensáveis à apuração dos haveres. Assim, ao invés de cumular ao pedido condenatório um de natureza constitutiva, o autor que buscar apenas a apuração de haveres deverá realizar pedido declaratório, a fim de que sejam definidos aqueles marcos enumerados no art. 604 do CPC, sem os quais a realização de prova pericial será absolutamente inócua.
Assim, enquanto a ação que busca a resolução parcial da sociedade somada à apuração de haveres é de natureza constitutiva e condenatória, a ação que busca apenas a dissolução tem natureza apenas constitutiva, e aquela que pretende apenas apurar os haveres devidos terá caráter declaratório e condenatório.
É claro que o nomen iuris dado à ação é irrelevante; o caráter da tutela requerida pela parte dependerá dos pedidos formulados. Se o pedido for condenatório, pouco importa se o nome dado a ação for "dissolução parcial" ou "apuração de haveres"; a ação continuará sendo uma ação condenatória, e tramitará pelo procedimento especial. Trata-se, porém, de pequena atecnia; melhor seria chamar de ação de apuração de haveres ou simplesmente ação condenatória, para que, por uma questão de clareza, haja correspondência entre o nome da ação e o resultado final pretendido pela parte. De qualquer forma, essa pequena atecnia não implicaria o não conhecimento da petição inicial, já que são os pedidos que definem a natureza jurídica da ação.
§ 1. º A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado.
O contrato social é documento essencial para a compreensão adequada da lide. Embora a lei traga algumas disposições gerais para a dissolução, a constituição e a desconstituição de uma sociedade são, em último nível, um ato de vontade das partes, regulado por disposição contratual.
O contrato social é o ato constitutivo originário, radiografia da sociedade. Suas disposições regulam e descrevem os termos em que a sociedade foi formada, bem como os critérios que devem ser respeitados quando de sua dissolução. A própria lei, em diversos momentos, remete aos critérios definidos em contrato social para a apuração de haveres do sócio retirante. Para o pagamento dos haveres, o contrato social é a regra a ser seguida; só se admite exceções em casos excepcionais, de manifesta injustiça ou inadequação dos critérios contratualmente definidos.
Em importante precedente, o Min. Luis Felipe Salomão, do STJ, analisou exaustivamente a questão da definição dos critérios de rescisão em contrato social, no Recurso Especial 1.444.790 . 24
A questão levantada pelo precedente, perceba-se, gira em torno dos requisitos necessários para se afastar a regra do contrato social. Não basta simples desconforto das partes, ou do julgador, com as cláusulas lá manifestadas; até segunda ordem, o contrato social faz lei entre as partes. Qualquer circunstância que possa conduzir ao afastamento das regras do contrato social depende de comprovação específica.
Assim, sem a juntada deste documento o juiz não terá condições de julgar a causa adequadamente. Não significa dizer que a inicial que não seja instruída com o contrato social vá ser considerada inepta, ou resultar em julgamento sem resolução de mérito; tal posição seria contrária à principiologia do CPC de 2015, especialmente a vedação à decisão surpresa (art. 10) e a primazia da decisão de mérito (art. 4.º). Trata-se de hipótese clara de aplicação do art. 321: se a inicial não for instruída com o documento essencial, o juiz deverá intimar a parte para que apresente emenda em 15 dias, regularizando a petição inicial e permitindo o regular seguimento do feito.
A previsão de ser o contrato social documento essencial não significa que as partes estejam dispensadas de trazer outros documentos que permitam a adequada instrução da causa. Especialmente importante para a realização da prova pericial relativa à apuração de haveres é a juntada dos documentos contábeis da sociedade, que serão a base para a liquidação do pedido condenatório, de apuração dos haveres.
§ 2. º A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim.
Conforme disposição do inc. I deste artigo, só são passivas de dissolução parcial, via de regra, as sociedades contratuais e simples. Já se percebe, aí, grande limitação da aplicabilidade do procedimento, que não serve para regular a dissolução de nenhum outro tipo de empresa, especialmente aquelas de capital aberto. É que a "pedra fundamental" deste procedimento é a ideia de preservação da affectiosocietatis; ora, nos casos em que a estrutura societária se dá de tal forma a dispensar a affectio, é evidente que não há o que preservar. Nestes casos, os regimes de dissolução societária são regidos por legislação especial, a depender do tipo de sociedade.
A exceção reside na situação exposta neste dispositivo, que na verdade é reprodução quase literal do art. 206, II, b, da Lei das Sociedades Anonimas (6.404/1976), que admite a dissolução judicial de sociedade anônima requerida por acionista (s) que represente (m) mais de 5% do capital social, desde que provem que a sociedade não mais exerce seu fim. Aquele dispositivo era limitado apenas à dissolução total, porém; o CPC de 2015, neste dispositivo, inova por expandir tal hipótese de cabimento também para a dissolução parcial.
A configuração do requisito proposto por esse artigo (titularidade de cinco por cento do capital social), segundo o STJ, deve ser auferida na data da propositura da ação. Mudanças no capital social durante o trâmite do litígio, para mais ou para menos, não têm relevância. 25
Interessante anotar, como questão paralela ao objeto deste dispositivo, a possibilidade de dissolução parcial das sociedades anônimas de capital fechado estruturadas como entidades familiares, que foi também uma construção jurisprudencial. Acontece que a jurisprudência vinha admitindo a dissolução parcial dessas sociedades, se demonstrada a existência de affectiosocietatis e o funcionamento da sociedade como um núcleo familiar. 26
A situação demonstrada nos precedentes aqui relacionados não éa exceção, mas a regra. Embora, na teoria, o modelo de sociedade anônima tenha sido pensado para permitir a operacionalização de grandes empresas, na prática é muito comum ver sociedades que são anônimas apenas no nome, estruturando-se, em todo o resto, como verdadeiras sociedades limitadas.
Nestas situações, a realidade dos fatos –quer dizer, as efetivas condições da organização societária – deve ter prevalência sobre o acertamento jurídico dado pelas partes. Se devidamente comprovada, a sociedade fica excepcionada da regra do art. 599, § 2.º. Por óbvio, tal reconhecimento depende de prova específica, e de reconhecimento judicial expresso (decisão com eficácia declaratória). 27
Trata-se de exceção expressa à regra do dispositivo em comento, pois bastaria provar o fim da affectiosocietatis para acarretar a dissolução parcial, independentemente da participação do sócio retirante, ou de descumprimento do fim social. Acredita-se que o CPC de 2015 não é em nada incompatível com esta construção jurisprudencial, que continuará admitindo tal exceção à regra do dispositivo.
A legitimidade para a propositura da ação de dissolução parcial de sociedade está intrinsecamenteligada à forma do direito material que se visa tutelar.
Assim, os diversos incisos do art. 600 tratam de cada uma das situações possíveis, relacionando a hipótese de cabimento da ação – a causa de pedir que deu ensejo ao pedido dissolutivo – com a respectiva legitimação ativa.
Exatamente por isso, falar sobre a legitimidade para propor a ação de dissolução parcial de sociedade exige, também, que se comente o direito material aplicável a cada situação. Como dito nos comentários ao art. 599, serão aqui analisadas, em paralelo à legitimidade ativa, as próprias hipóteses de cabimento da ação de dissolução parcial de sociedade, para então dizer quem é a parte legítima em cada situação. Recorde-se, segundo a redação do art. 599, I, que a ação de dissolução parcial é cabível quando há falecimento de sócio (legitimidade discutida nos incs. I a III do art. 600), retirada ou recesso (inc. IV) e exclusão de sócio (incs. V e VI).
Os incs. I a III tratam de direito sucessório; relacionam-se, todos eles, às hipóteses do art. 1.028 do CC. Diante do falecimento de sócio, a legislação civil estabelece como regra geral a liquidação das cotas societárias do sócio falecido, desfazendo-se o vínculo societário em relação ao espólio do falecido. Em três hipóteses, porém, a legislação material admite solução diversa: na existência de previsão contratual específica (art. 1.028, I); se os sócios restantes optarem pela dissolução total da sociedade (art. 1.028, II); e, por fim, no caso de os sócios sobreviventes negociarem com os herdeiros a substituição do sócio falecido (art. 1.028, III).
As situações que podem convidar a dissolução parcial da sociedade são aquelas descritas no caput do art. 1.028 e no seu inc. I; o caso do inc. II é de dissolução total, e na situação do inc. III não há nada a dissolver, pois a sociedade segue hígida. Aliás, o primeiro inciso do dispositivo em comento faz menção direta à situação do art. 1.028, III, do CC: diante da possibilidade de substituição do sócio falecido pelos seus herdeiros, a dissolução parcial só se opera se menos do que a totalidade dos herdeiros optar por ingressar na sociedade. Neste caso, a resolução societária se dará apenas em relação às cotas sociais herdadas pelos sócios que não tiverem interesse em permanecer.
A ação de dissolução, quando não houver previsão em contrário no contrato social, seguirá a regra geral do caput: simples dissolução societária com a retirada do sócio falecido e liquidação das cotas em favor dos herdeiros. O procedimento especial se enquadra como uma luva à tal situação; basta uma decisão que desfaça o vínculo jurídico que segue ligando o espólio à pessoa jurídica (dissolução parcial), e defina os critérios para a liquidação das cotas, cuja efetiva apuração dependerá, como de praxe, da produção de prova pericial (apuração de haveres). Na hipótese do inc. I – previsão contratual específica – não há mudanças procedimentais relevantes; subsiste, apenas, a obrigação de que o julgador se atenha aos critérios definidos em contrato social para a apuração dos haveres, salvo se houver prova específica de circunstância extraordinária (abusividade do contrato social, vício do negócio jurídico, ou qualquer nulidade que afaste a regra contratual).
Como nas demais hipóteses, a ação pode ser proposta pelos titulares das cotas sociais retirantes, ou pelos titulares das remanescentes.
Se proposta pelos representantes do sócio falecido, a legitimidade dependerá do estágio em que se encontra a partilha dos bens do de cujus: se houver ação de inventário em trâmite, a legitimidade para propositura da dissolução parcial é do próprio espólio, representando pelo inventariante nomeado pelo juízo sucessório. Por outro lado, se já esgotado o inventário e efetivada a partilha, a legitimidade para pleitear a dissolução parcial da sociedade caberá a cada um dos herdeiros, que deverão mover a ação de dissolução em seu próprio nome – seja individualmente, seja em litisconsórcio ativo.
A legitimidade da sociedade, hipótese do inc. III, se inaugura quando os sócios sobreviventes "não admitem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social". A segunda parte do dispositivo é necessária em virtude da regra geral do caput do art. 1.028 do CC – via de regra, o espólio ou os sucessores do falecido não terão direito de ingresso na sociedade, tendo de se contentar com a liquidação das cotas em seu favor. Na hipótese, porém, de tal direito lhes ser assegurado pelo contrato social, caberá aos sócios sobreviventes litigar pela dissolução parcial da sociedade, se não tiverem interesse nessa substituição societária. Inaugura-se, assim, sua legitimidade, nos termos do inc. III do dispositivo comentado.
Processualmente, de toda forma, questão que suscita interesse – especialmente na hipótese do inc. I, quando a dissolução parcial é manejada pelo espólio, representado pelo inventariante – diz respeito à competência para o manejo da ação de dissolução parcial de sociedade, tendo em vista a existência de inventário judicial. Haveria prevenção para o juízo sucessório julgar a dissolução, que diz respeito aos interesses do espólio?
Tem-se que a limitação horizontal da cognição na ação de inventário, limitada à descrição e partilha dos bens do espólio, não permite maior aprofundamento nas questões societárias. Assim, em virtude da limitação procedimental, o juiz que despacha o inventário não se torna prevento para julgar a dissolução parcial de sociedade, que exige extensa dilação probatória, especialmente para a liquidação da sentença. 28
Ultrapassada a questão da legitimidade, a situação não traz maiores peculiaridades; seja movida pelo espólio, pelos sucessores ou pela sociedade, a ação de dissolução seguirá o rito especial.
No diaadia das relações societárias, é natural que a affectiosocietatis se rompa, como dito linhas acima. Os direitos de retirada ou de recesso, a que se refere o dispositivo, são institutos de direito material que regulam hipóteses de rompimento da affectio. À primeira vista, poderiam ser vistos como sinônimos; a luz da disposição específica do art. 605, II e III, porém, é possível concluir que o legislador diferenciou os conceitos tendo por base a existência ou inexistência de motivação legal para a saída da sociedade: a retirada seria a saída imotivada, regulada pela primeira parte do art. 1.029 do CC, enquanto o recesso representaria a saída motivada, regulada pelo art. 1.077 (ambos os dispositivos serão reproduzidos e comentados a seguir).
O direito de retirada, na verdade, advém da própria Constituição. Vincula-se à previsão do art. 5.º, XX, da CF, segundo o qual "ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado". 29 Tal direito foi inicialmente regulado pela Lei 6.404/1976, cujo art. 137 30 regulava a hipótese de saída de acionista de sociedade anônima, mediante reembolso das ações, quando o sócio em questão discordava de determinadas decisões tomadas pelos demais acionistas. As decisões que ensejam o direito de retirada vinham expressamente previstas no art. 136, I a VI e IX, da mesma lei: a criação de ações preferenciais (I), alterações nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de classes de ações preferenciais (II), redução do dividendo obrigatório (III), fusão da companhia (IV), participação em grupo de sociedades (V), mudança do objeto da companha (VI) ou cisão da companhia (IX).
Todas as hipóteses representam decisões administrativas importantes. Se forem tomadas por maioria do capital social, à revelia de determinado sócio que tenha boas razões para discordar delas, é bem possível que gerem a quebra da affectiosocietatis em relação ao sócio discordante, que deixa de ver bons motivos para continuar em sociedade sob as novas condições ajustadas. Dessa circunstância decorre o direito de recesso, que nada mais é do que uma retirada motivada do sócio que discorde de determinadas decisões administrativas tomadas pela sociedade.
A lei das sociedades anonimas inspirou o legislador reformista durante a elaboração do Código Civil, que trouxe o direito de retirada como uma possibilidade para todos os tipos de sociedade. Acresceu-seas hipóteses de retirada motivada, da lei da sociedade anônima, também a retirada simples, sem motivo expresso. Está nos arts. 1.029 31 e 1.077 32 do Código Civil, que preveem a possibilidade de retirada, com ou sem motivo.
A retirada sem motivo é aquela prevista no art. 1.029. Possibilita ao sócio que comunique sua intenção de sair do grupo societário por meio de simples notificação aos demais sócios, devendo respeitar prazo mínimo de sessenta dias entre a data da notificação e a efetiva saída. Esta é a retirada motivada a que o legislador se refere no art. 605, II.Enviada a notificação aos demais sócios, a regra do parágrafo único permite que a sociedade, em até trinta dias do recebimento da notificação, opte pela dissolução total da sociedade.
A exceção são as sociedades por prazo determinado, em relação às quais não se tolera a saída imotivada sem que haja comprovação judicial da ocorrência de justa causa – conceito que é deixado propositalmente em aberto pelo legislador, devendo ser preenchido à luz de cada caso concreto. 33 O art. 605, IV, chama esta hipótese de retirada por justa causa.
Já o art. 1.077 prevê situação análoga àquela da lei das sociedades anonimas: a saída de sócio em decorrência de discordância com decisão administrativa. É o que acontece quando há modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra ou dela por outra. O sócio dissidente poderá, nos trinta dias subsequentes à reunião, retirar-se da sociedade. O art. 605, III, chama este direito de direito de recesso. A saída e liquidação e suas cotas se darão na forma do art. 1.031 do CC. 34 Aqui, o direito de recesso é motivado, sendo prescindível o prazo de sessenta dias entre a comunicação da intenção de retirada e a efetiva dissolução parcial. A data de saída coincidirá com a manifestação da vontade de retirada motivada.
A partir do momento em que efetivada a saída do sócio da sociedade – ou seja, sessenta dias após a notificação, no caso de saída imotivada de sociedade com prazo indeterminado, ou no momento em que se efetiva a saída motivada – o CPC concede aos sócios remanescentes o prazo de dez dias para protocolar, no órgão competente, a alteração do contrato social que efetive juridicamente a retirada. Desrespeitado esse prazo, e apenas nessa hipótese, surge a possibilidade do manejo da ação de dissolução parcial de sociedade.
Assim, em qualquer caso a ação será manejada pelo sócio retirante. Aqui não faz sentido pensar em legitimidade da sociedade, pois a própria hipótese de cabimento pressupõe ter havido desinteresse da sociedade no protocolo tempestivo da documentação que daria efetividade à retirada. Cabe ao sócio, que pretende afirmar juridicamente sua intenção de saída da sociedade, afirmar tal direito através do manejo da ação de dissolução parcial.
Importante perceber que, nesta situação, a data de saída da sociedade não tem qualquer relação com a sentença da ação de dissolução. Na verdade, a ordem judicial deverá retroagir até o momento em que efetivamente se deu a retirada, no passado. A apuração de haveres deverá ser acrescida de encargos moratórios, desde a data real da retirada ou recesso, até o efetivo pagamento; e, para a base de cálculo dos haveres, deverá se adotar como critério a situação financeira da sociedade no momento em que efetivamente ocorreu a retirada. Do contrário, qualquer flutuação financeira posterior, para mais ou para menos, poderia beneficiar indevidamente alguma das partes (o sócio retirante ou a própria sociedade, respectivamente), configurando seu enriquecimento ilícito.
Situação diametralmente oposta à anterior. Aqui igualmente há um conflito de vontades que tem como consequência a quebra da affectiosocietatis; a diferença é que a iniciativa da dissolução parcial parte não do sócio que pretende se retirar, mas da própria sociedade, que pretende excluí-lo.
Assim como a retirada, a exclusão é instituto de direito material. Não pode a sociedade excluir sócio a seu bel prazer; as hipóteses em que tal situação é possível estão exaustivamente previstas em lei, embora configurem cláusulas abertas. É preciso que se observem determinadas condições. Para que possa se dar a exclusão, é preciso, primeiro, que haja previsão contratual sobre as razões que a ensejam, e o procedimento a ser tomado neste caso. Se for verificada prática de atos que prejudicam a continuidade da empresa, é possível falar em exclusão do sócio. Para tanto, deve haver reunião ou assembleia extraordinária, convocada especificamente para o fim de deliberar a exclusão, para a qual o sócio cuja exclusão será deliberada deve ser convocado especialmente. Nesta reunião, a exclusão só será efetivada de mais de metade do capital social deliberar nesse sentido.
Todo esse procedimento é previsto nos arts. 1.004, parágrafo único, 35 1.030, 36 1.031 37 e 1.085 38 do CC. Chama atenção, claro, a abertura do conceito de "falta grave" que dá ensejo à exclusão. Trata-se de cláusula propositalmente aberta, que dependerá do contexto societário e da deliberação dos sócios. Mesmo assim, há algumas previsões específicas: por exemplo, o parágrafo único do art. 1.004 classifica como falta grave a mora no pagamento das contribuições estabelecidas em contrato social, dizendo expressamente que seu descumprimento poderá resultar na exclusão.
Não sendo possível a via administrativa, a exclusão do sócio poderá ser feita judicialmente, na forma do art. 1.030 do CC, que institui como requisito a necessidade de que a ação seja proposta pela maioria dos sócios, que deverão comprovar o cometimento da falta grave (a mesma "falta grave" que ensejaria a exclusão administrativa), ou a capacidade superveniente do sócio a ser excluído. Este pedido costumava tramitar pelo rito comum, mas agora será submetido ao rito especial em discussão.
Quando se fala em "falta grave", tanto para fins da exclusão administrativa quanto a judicial, quer-se dizer que há mais em jogo aqui do que simplesmente a affectiosocietatis. Um sócio não pode ser excluído simplesmente porque os demais perderam interesse em sua continuidade na sociedade; é preciso que o comportamento do sócio excluído seja tão grave que esteja colocando em risco a própria existência da sociedade. 39 A diferença sutil entre os dois conceitos já foi tratada pela jurisprudência do STJ, no Recurso Especial 1.129.222 . 40
O STJ vem tratando a exclusão de sócio como situação distinta da dissolução parcial. Tal distinção, pelo menos no aspecto processual, não sobrevive ao novo Código, que submete todas essas situações ao mesmo rito especial, indistintamente. Obviamente as situações continuam sendo diferentes do ponto de vista do direito material, mas o tratamento processual da matéria segue hígido. Como exemplo do antigo entendimento, observe-se o REsp 917.531 . 41
De toda forma, é importante perceber que a exclusão do sócio não lhe retira o direito de que sejam apurados e recebidos os haveres societários. Tais haveres poderão ser compensados de eventuais dívidas que o retirante tenha para com a sociedade; mas os direitos patrimoniais do sócio excluído não são simplesmente desconsiderados em razão do cometimento de falta grave. É o que diz o art. 1.031, que regula a apuração de haveres no caso da exclusão de sociedade.
O sócio excluído continua tendo direito a haveres de todas as naturezas, incluindo o fundo de comércio societário. 42
Destaque-se que, assim como acontece na retirada, a exclusão de sócio não pode retirar em enriquecimento ilícito para nenhuma das partes, pelo que se considera como data da exclusão o exato momento em que a sociedade se resolve para o sócio retirante. Os haveres deverão ser calculados a partir de um retrato exato do patrimônio da sociedade neste momento, não apenas no momento em que realizada a liquidação. Assim, será possível garantir que eventuais flutuações patrimoniais não beneficiem ilicitamente nenhuma das partes.
A situação do parágrafo único do dispositivo não suscita maiores dúvidas; trata-se de inovação simples, mas bastante eficaz, do legislador codicista. Se ocorrer separação ou divórcio envolvendo um dos sócios, e se esta união fosse regulada por determinados regimes de bens em que há comunicação de propriedade, é possível que o ex-cônjuge, ou ex-companheiro, tenha direito a uma parcela das cotas sociais.
Nesses casos, o que o Código faz é permitir que a ação de dissolução parcial seja proposta diretamente pelo ex-companheiro, que buscará a liquidação das cotas que lhe pertencem, em seu favor. Nem sequer seria necessário, mas o CPC faz bem ao ressaltar o óbvio: na hipótese, o único sócio que terá de arcar com essas cotas será aquele que se separou. O restante dos sócios não tem qualquer relação com o autor da ação, neste caso.
Destaque-se que a propositura desta ação não retira competência do juízo de família. Não caberá ao juízo da ação de dissolução parcial declarar existência de união estável, declarar divórcio ou tomar qualquer outra medida que originalmente coubesse ao juízo de Família; por isso, é importante que tais questões já estejam devidamente resolvidas antes de ser proposta a ação de dissolução com base neste dispositivo. 43
Aqui o legislador determinou a obrigatoriedade de participação dossócios e da sociedade no polo passivo da lide, tanto no que tange à dissolução parcial quanto no que tange à dissolução total, pois indivisível a relação jurídica analisada.
O importante, portanto, é que na dissolução parcial a sociedadeparticipe do processo juntamente com os sócios. Trata-se de mudança que refletiu entendimento jurisprudencial antigo, no REsp 44.132 . 44
Há décadas, portanto, os tribunais já reconheciam a necessidade de que a pessoa jurídica compusesse a relação processual. Afinal, é o patrimônio da sociedade que responderá integralmente pela dívida, salvo na excepcional hipótese de desconsideração da personalidade jurídica; necessário, assim, que lhe seja efetivado o contraditório.
Mais recentemente, tal entendimento já havia evoluído no sentido de enxergar mesmo a ocorrência de efetivo litisconsórcio passivo necessário entre a sociedade e todos os sócios remanescentes. 45
A falta de citação de qualquer um dos sócios, ou da própria sociedade, implicaria a formação de decisão judicial contrária aos interesses de pessoa – física ou jurídica – que não teve a oportunidade de participar de sua formação, com o exerício do contraditório. Trata-se, portanto, de caso de nulidade absoluta do feito. 46
Diante de nulidade absoluta como esta, abre-se espaço para a propositura de querela nulitatis, com requerimento de declaração da nulidade de todo o processo, desde o ato citatório. A querela, como se sabe, é ação meramente declaratória, e não está sujeita a prazo decadencial, diferentemente da ação rescisória; por isso, é medida de economia processual o cuidado com a adequada formação do polo passivo, que deverá ser composto pelos sócios e pela própria sociedade.
Uma última questão suscitada por este dispositivo diz respeito à sua localização topológica dentro da estrutura do CPC. Não há qualquer peculiaridade na ação de dissolução parcial de sociedade que torne o dispositivo aplicável a apenas esta situação. Na verdade, sua lógica fundamental – a de que todas as partes cujo patrimônio será possivelmente comprometido pela decisão devem compor a relação processual – se aplica a qualquer ação, seja de rito comum, seja de rito especial. Assim, apesar de situado entre a regulamentação do procedimento especial de dissolução parcial de sociedade, não parece haver qualquer bom motivo jurídico para deixar de aplicar o dispositivo a quaisquer outras situações em que haja comprometimento simultâneo do patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios.
Exatamente em razão das disposições do caput, que chama atenção para a importância da adequada composição da relação processual, o teor deste parágrafo único chama atenção por ser, aparentemente, contraditório à disposição do caput.
Primeiramente, é preciso consignar que a hipótese é mais um exemplo de entendimento jurisprudencial consolidado que acabou positivado na nova lei processual. 47
Assim, a matéria pode – e deve – ser interpretada à luz dos fundamentos determinantes das decisões que inspiraram o legislador. Tendo isso em mente, o que quis dizer o CPC quando afirmou que a sociedade "não será citada"? Há uma série de problemas com esse dispositivo, cujas intenções são nobres, mas de execução questionável. De fato, se todos os sócios forem citados, o ato de citação da sociedade não servirá para informar ninguém da existência da ação. Se estão citados todos os sócios, o CPC considerou desnecessário citar a pessoa jurídica da sociedade, enquanto entidade coletiva.
Tal ato, apesar de carregar significado formal, não serve para cumprir a finalidade concreta de uma citação. Alinhando-se, talvez, à ideia de privilegiar o conteúdo dos atos no lugar da forma, o CPC tornou desnecessária a citação da sociedade nesta hipótese, privilegiando a celeridade processual. Mesmo assim, é preciso estar atento ao fato de que a personalidade jurídica da sociedade é apartada das pessoas físicas, e é possível que haja matérias de defesa que aproveitam à sociedade, mas não aos sócios.
Este novo cenário inevitavelmente faz despontar diversas dúvidas, que podem ser respondidas se o dispositivo for lido em conjunto com as demais disposições processuais e princípios orientadores do CPC. Antes de tudo, importa esclarecer que a citação que se dê na forma do dispositivo ora em comento não implica dizer que a sociedade deixa de ser parte, só por não ter sido formalmente citada. Isso seria inovação indevida na lei processual, e seria contraditória ao litisconsórcio passivo necessário estabelecido pelo caput deste mesmo dispositivo.
Exatamente por isso, acredita-se que a presente inovação deve ser vista como uma técnica alternativa de citação, espécie de citação implícita ou tácita da pessoa jurídica, tida a partir do momento em que são citados os seus demais sócios. A sociedade continuará sendo parte, mesmo que não citada diretamente. O excesso de zelo do dispositivo, ao ressaltar que a sociedade "ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada", não deve ser lido como equiparando a pessoa jurídica a mero terceiro juridicamente interessado na decisão. A sociedade é efetivamente parte, que pode exercer seu direito de defesa e deverá ser intimada de todos os atos processuais, regularmente, na pessoa de seu advogado.
Não se pode negar, porém, que a redação da lei, neste ponto, carrega certa dose de ambiguidade – a redação do dispositivo seria mais coerente se dele constasse que "a pessoa jurídica se considera citada se todos os seus sócios o forem", pois a dispensa da citação pode facilmente ser confundida com dispensa da participação na lide – e não é este o caso, como se viu.
Outra dúvida possível diz respeito ao efetivo marco inicial da citação. Sem a juntada do aviso de recebimento cumprido e assinado por representante da sociedade, ou mesmo sem a juntada do mandado do oficial de justiça, em que momento a sociedade será considerada citada, inaugurando o prazo para contestação? Ora, toda a razão de ser deste dispositivo reside na ideia de que, uma vez tendo sido citados todos os sócios, há ciência inequívoca da existência da ação por parte da sociedade, pois todas as pessoas juridicamente interessadas já tiveram acesso à informação. Mas essa ciência só se torna absolutamente inequívoca quando são citados absolutamente todos os sócios; assim, acredita-se que essa citação "tácita" da pessoa jurídica se perfectibiliza no momento em que citado o último sócio remanescente.
Segundo Humberto Theodoro Jr., "o sentido da regra em cogitação é o de que, estando todos os sócios presentes no processo, a sociedade ex vi legis, será havida como parte, independentemente ser diretamente citada". 48 Destaque-se que o autor nada diz sobre a possibilidade de decretação da revelia da sociedade que, diretamente citada, não comparece aos autos.
Por fim, a modalidade "tácita" de citação aqui descrita tem impactos sobre a legitimidade da sociedade para defender-se em eventual fase de cumprimento de sentença. Antigamente, era comum que se entendesse inexistir legitimidade da sociedade para embargar execução de título judicial (ou impugnar cumprimento de sentença, na terminologia moderna) de cuja formação não tivesse participado. 49
Recorde-se, porém, que havia entendimento expresso no sentido da existência do litisconsórcio passivo necessário, pelo que a ação só tramitaria sem a participação da sociedade por força de erro judiciário que não fosse atacado pelas partes interessadas.
Ora, diante da disposição legal que anuncia expressamente a existência desse litisconsórcio passivo necessário, parece inquestionável que a sociedade deverá ter legitimidade para defender-se na fase da execução na qualidade de executada, não de mero terceiro, mesmo no caso em que sua citação se der na forma descrita neste dispositivo. Afinal, trata-se de mudança procedimental, não processual – a sociedade não deixa de ser parte só porque sua citação se dá de forma tácita.
1. Pedido de indenização compensável com o valor dos haveres
A possibilidade de que a sociedade formule pedido de indenização talvez seja, pelo aspecto processual, a característica mais interessante da ação de dissolução parcial. O CPC não faz qualquer observação sobre o fato de a sociedade figurar no polo ativo ou passivo, para os fins de formulação deste pedido indenizatório. Supõe-se que o dispositivo esteja tratando da situação em que a ação é movida pelo sócio retirante e a sociedade figura no polo passivo, caso em que o pedido assumirá característica de pedido contraposto. 50
A redação limitada do art. 602, que menciona apenas a formulação de pedido contraposto pela sociedade, pode suscitar dúvidas no sentido de implicar o não cabimento de reconvenção por parte do sócio retirante, se for ele o réu (hipóteses do art. 600, V e VI). Não é esse o caso, porém. Da mesma forma, também não impede que a sociedade formule outro pedido, além do indenizatório, por meio da via reconvencional, desde que estejam cumpridos os requisitos do art. 343 do CPC.
Na ação de dissolução parcial de rito comum, que existiu sob a égide do CPC/1973, não se questionava tal possibilidade. 51
Assim, o art. 602 não enumera a única possibilidade de haver pedido formulado pelo réu contra o autor nos autos da dissolução parcial. Além do pedido mencionado no dispositivo, há a possibilidade de se propor reconvenção, desde que haja conexão entre os fatos, como exige o art. 343 do CPC.
§ 1. º Na hipótese prevista no caput, não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes, e as custas serão rateadas segundo a participação das partes no capital social.
1. Concordância com a dissolução
Esta redução nos honorários e nas custas é denominada sanção premiativa. Ao invés de castigar os litigantes que não alcançarem um consenso quanto à dissolução, o legislador optou por premiar aqueles que o fizerem, incentivando a autocomposição parcial do feito. Configurada a situação descrita no dispositivo, encerra-se a primeira fase da ação, permitindo o seguimento da liquidação. A ausência de honorários e o rateio das custas serve como um incentivo para a solução consensual, que agiliza o procedimento.
O CPC estabeleceu litisconsórcio passivo necessário entre sócios e sociedade. Entretanto, a solução para esta questão dependerá da resposta jurisprudencial, pois o regime adotado pelo código é diferente do que vinha sendo feito pelo STJ até então. 52
A solução adotada no precedente não se alinha, portanto, exatamente com aquilo que o STJ vinha decidindo até então.
§ 2. º Havendo contestação, observar-se-á o procedimento comum, mas a liquidação da sentença seguirá o disposto neste Capítulo.
1. Contestação e procedimento comum
A maior diferença procedimental, na fase de conhecimento, está nesta sanção premiativa, aliada à inexistência da audiência de conciliação obrigatória. Se o desconto nos honorários e custas processuais não for suficiente para que as partes cheguem a um consenso, a ação se processará pelo procedimento comum deste momento até a sentença.
O caput incentiva a autocomposição; o parágrafo segundo regula o procedimento a ser tomado se houver contestação. Nesse caso, a ação segue o procedimento comum, devendo ser proferida a decisão saneadora prevista no art. 357 53 e produzida toda a prova necessária para o adequado deslinde do feito. É lícito ao julgador, inclusive, designar audiência conciliatória, embora o procedimento especial não a preveja de forma expressa. 54
Nessa hipótese, apenas depois de alcançada a decisão dissolutória é que o feito voltará a ser regulado pelo rito especial, observando-lhe as disposições referentes à liquidação dos haveres societários.
1. Medidas com vistas à apuração de haveres
Como dito acima, o legislador inseriu, dentro das disposições procedimentais específicas da dissolução parcial, diversos dispositivos cujo conteúdo, na verdade, é exclusivamente de direito material. Este é o caso do art. 604, que regula exclusivamente o conteúdo da sentença, direcionando a matéria que deverá ser abordada pela decisão. Não há, porém, qualquer peculiaridade procedimental, que impedisse a matéria de ser regulada pelo procedimento comum.
Não se trata da melhor técnica legislativa, pois todas as disposições aqui contidas podem ser abstraídas logicamente da própria natureza do direito material que se está sendo tutelado – os critérios elencados nos incs. I a III representam o mínimo necessário para a adequada apuração dos haveres: a definição da data em que a sociedade se resolveu, os critérios segundo os quais deverão ser calculados os haveres, e a nomeação de um perito responsável por tais cálculos. Não são técnicas processuais distintas, portanto, mas exigências para um julgamento adequado do mérito, mesmo que a ação tramite pelo rito comum (afinal, mesmo sob a égide do CPC/1973, quando o rito era o ordinário, o julgador já se via na obrigação de fixar os requisitos aqui mencionado, como exigência lógica do adequado julgamento de mérito).
É essencial que o juiz defina a data em que efetivamente se deu a resolução da sociedade, pois é esse o marco inicial para o cálculo dos haveres. Evidentemente, não se trata da data em que a questão foi judicializada, mas do efetivo marco da saída, cuja definição dependerá das circunstâncias que conduziram à dissolução da sociedade, nos termos da legislação civil.
A importância de se fixar,com exatidão, a data em que a sociedade efetivamente se dissolveu é o fato de que tal data, necessariamente, servirá como base para o cálculo dos haveres societários. Até a data da saída, o sócio retirante fará jus ao recebimento de todos os valores, incluindo os lucros e o fundo de comércio; a partir da saída, o valor se consolida, sendo modificado apenas pela incidência dos juros de mora e da correção monetária. 55
Além deste dispositivo, o legislador dedicou o art. 605 integralmente para enumerar qual seria o marco da retirada do sócio em cada uma das hipóteses de cabimento da ação. Por isso, a questão temporal receberá comentários mais detidos logo a seguir.
A apuração dos haveres deverá, via de regra, se dar de acordo com os critérios previstos no contrato social. Só se concebe definição de critério distinto se houver alguma circunstância extraordinária, imprevista no contrato social. 56
Tal "peculiaridade", vale repetir, dependerá de alegação e comprovação específica; do contrário, prevalecerá a regra do contrato social. Mas é fato, de toda forma, que o critério de vinculação ao contrato social nem sempre é absoluto, especialmente em relação ao critério de apuração de haveres. Importante precedente de 1979 do STF – num dos raros casos, na prática jurídicabrasileira, de um efetivo precedente que se firmou como regra geral vinculante, efetivamente seguida por anos subsequentes – definiu o Recuso Extraordinário 89464. 57
O trecho negritado da ementa é, até hoje, rotineiramente usado como parte da fundamentação de acórdãos que apreciam situações semelhantes no STJ.
O fato de a sociedade se estar dissolvendo apenas parcialmente nada modifica em relação aos direitos do sócio retirante; por isso,os critérios definidos pelo juiz para a apuração de haveres (art. 604, II), deverão, ao mesmo tempo, privilegiar a continuidade da pessoa jurídica e resguardar os direitos do sócio retirante a receber o mesmo que receberia se o caso fosse de dissolução total da sociedade. Caso o critério previsto no contrato social comprovadamente não contemple esses dois critérios, vindo a causar desnecessária ruína à sociedade ou aos direitos de compensação do sócio retirante, é lícito ao juiz definir um outro critério, distinto daquele previsto literalmente no contrato. 58
Para todos os efeitos, então, a única diferença entre a apuração de haveres na dissolução parcial, em relação à total, é a exigência de que seja preservado o fim social da empresa, que não pode ser levada à ruína; de resto, a apuração deverá ser realizada do mesmo modo que seria se a dissolução fosse total, sendo possível relevar até mesmo as disposições do contrato social, se elas não forem suficientes para tanto. 59
Trata-se, portanto, de outro exemplo de entendimento antigo dos tribunais pátrios – referendado pelo CPC de 2015.
O verbo no imperativo não deixa espaço para discussão: o juiz deve, necessariamente, nomear perito para realizar a apuração dos haveres, em razão da complexidade da prova. Não será dado ao julgador, portanto, determinar a liquidação por simples cálculo, por exemplo, mesmo que entenda que a prova dos autos o permitiria.
A perícia será de natureza contábil, em razão da natureza da matéria.
§ 1. º O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos.
§ 2. º O depósito poderá ser, desde logo, levantando pelo ex-sócio, pelo espólio ou pelos sucessores.
§ 3. º Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres, será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa.
Os parágrafos regulam mudança que certamente terá impactos positivos: se ambas as partes concordarem sobre uma parcela dos haveres, não há motivo para que tais valores sejam pagos apenas ao final da ação. Não há necessidade de prolongar a discussão processual em situação onde, a bem da verdade, não há mais lide; isso representaria apego desnecessário à forma, implicando postergação da atividade satisfativa que seria contrária aos princípios basilares do novo Código (em especial o art. 4.º). 60
Assim, constatada a incontrovérsia parcial, o juiz intimará a sociedade (seja ela autora, seja ela ré) para depositar em juízo os valores – ressalvadas as disposições do contrato social, que não podem ser afastadas de automático simplesmente por ter a questão sidojudicilizada. Uma vez depositados os valores, o levantamento pode se dar de imediato, prosseguindo a demanda apenas em relação à apuração dos demais.
1. Termo inicial para resolução da sociedade
Não se trata de dispositivo processual. Os incisos influenciam o conteúdo da decisão que deverá ser tomada pelo juiz, a depender das circunstâncias do caso concreto. A questão é de direito material, e não faz mais do que elencar, em um só lugar, as disposições esparsas já presentes no Código Civil.
Percebe-se, ao analisar cada uma das hipóteses, que o legislador – corretamente, diga-se de passagem – reconheceu a primazia da situação de fato, não do acertamento do direito pelo julgador. Afinal, a dissolução parcial é situação de direito material, que ocorre não quando o juiz determina, mas quando configurados os requisitos da legislação; nessas situações, a sentença dissolutória pode ter efeitos ex nunc, declarando que a dissolução da sociedade já ocorreu, num momento passado.
Isso significaria emprestar natureza declaratória a uma decisão que, via de regra, seria constitutiva.
Considera-se retirado o sócio no exato momento do seu falecimento. Não há, portanto, substituição automática do falecido pelo seu espólio, ou pelos seus sucessores. Qualquer apuração de haveres em liquidação de cota social deverá retroagir ao momento da morte, desde o qual incidirão juros e multa.
Da mesma forma, nos casos de saída do sócio por ato de vontade – o direito de retirada ou recesso, cujo significado e estruturação foram explicados nos comentários ao art. 600, IV – a data da saída será regulamentada pelo direito material, não pelo direito processual. O CC prevê expressamente as circunstâncias e o momento em que se operacionaliza a saída do sócio na espécie, e os incs. II, III e IV do art. 605 repetem a previsão daqueles dispositivos.
Destaque-se que este dispositivo é o único momento em que a lei processual distingue com alguma clareza os direitos de "retirada" e de "recesso", pelo que se conclui que o legislador entendeu, pela retirada, a saída voluntária sem motivo, ou por justa causa; e, pelo recesso, a saída voluntária baseada em alguma das hipóteses legais, em que há discordância do retirante com decisões administrativas importantes.
Na retirada imotivada, em que a lei civil exige sessenta dias entre a notificação e a efetiva saída do sócio, a dissolução se operacionaliza assim que ultrapassado esse marco (inc. II).
No recesso, a saída se consolida no exato momento em que a sociedade é notificada da saída do sócio, sendo desnecessária a passagem do prazo sexagesimal (inc. III).
Por fim, se a retirada for por justa causa, e portanto decorrer de decisão judicial, a saída se consolidará no momento em que transitada em julgado tal decisão (inc. IV).
A última hipótese do art. 605 é a exclusão de sócio pela sociedade, a terceira hipótese de cabimento da ação de dissolução parcial. Aqui, o marco adotado como a ata de saída é a reunião ou assembleia, onde se deliberou para a saída do sócio. Recorde-se, nos termos da legislação civil, que esta reunião ou assembleia deve ser designada na forma do contrato social, com o fim específico de deliberar para a exclusão do sócio, que deve ser intimado para comparecer e exercer seu direito à ampla defesa.
1. Critérios para a apuração de haveres
Antes de iniciar a fase de apuração de haveres, é preciso definir os critérios que o perito deverá seguir. Se houver disposição contratual expressa, os critérios deverão seguir aqueles estabelecidos em contrato – salvo, como dito acima, se ficar comprovado que a regra do contrato social é manifestamente injusta ou causaria enriquecimento ilícito a alguma das partes.
É preciso ter em mente, para entender o regime adotado pelo legislador, qual a finalidade da ação de dissolução parcial de sociedade. Para o sócio retirante, não deve haver diferença entre retirar-se por meio da ação de dissolução parcial ou da dissolução total. Com o fim da affectiosocietatis, pouco importa para o sócio retirante se a sociedade vai continuar a exercer suas atividades mercantis. Os haveres lhe devem ser pagos como se a sociedade estivesse sendo extinta.
É evidente, porém, que essa apuração não pode ser feita com precisão quando a sociedade não está se encerrado; seria impossível, do ponto de vista contábil. Essa é a importância da figura do balanço de determinação. Tal balanço não é estritamente contábil, porque não reflete a realidade societária; trata-se, na verdade, de uma ficção jurídica, que busca responder a seguinte pergunta: se, na data de saída do sócio retirante (definida de acordo com os critérios do art. 605), a sociedade tivesse sido completamente extinta, quanto ele teria recebido?
Para responder a essa pergunta, realiza-se uma simulação. Atribui-se aos bens da sociedade o valor de mercado, desconta-se os valores referentes a compromissos por haver e cobram-se todos os débitos. A isso, soma-se a quantificação de todo o patrimônio líquido (corpóreo e incorpóreo). Por fim, realiza-se uma dissolução fictícia da sociedade, apurando os haveres que seriam devidos a cada sócio nesse cenário. 61 Esse exercício contábil, baseado num balanço imaginário, é que denomina o balanço de determinação.
Destaque-se que o fundo de comércio integra os haveres a serem apurados, devendo ser considerado durante essa apuração contábil. 62
Vale destacar, por fim, que o cálculo dos haveres deve, necessariamente, ser realizado por meio da produção de prova pericial, realizada por perito da área contábil, nos termos do art. 604, III.
1. Revisão da data de resolução e de critérios para a apuração de haveres
A possibilidade de revisão revela que a decisão que define a dissolução, na verdade, não tem natureza de sentença, apta a transitar em julgado. Os critérios definidos pelo julgador nessa decisão não são perenes, e podem ser revistos à luz de circunstâncias relevantes. A única restrição a estas modificações é o efetivo início do trabalho pericial; se o laudo já estiver em elaboração, não é dado às partes tentar protelar o feito por meio de medidas constantes nos critérios de tal apuração.
1. A data da resolução e os créditos que integram o valor devido ao ex-sócio
O conteúdo do art. 608, caput e parágrafo único, é integralmente de direito material. São, na verdade, afirmação da natureza constitutiva e dos efeitos ex nunc da sentença que resolve o efeito dissolutivo, e ressaltam a importância de que o julgador defina com clareza o marco da dissolução societária.
Como dito anteriormente, é possível que haja flutuações patrimoniais, para mais ou para menos, durante o período compreendido entre a saída do sócio e o fim da liquidação dos haveres. Esses valores não compreendem a apuração de haveres, sob pena de se caracterizar enriquecimento ilícito do sócio retirante (se a flutuação for para mais) ou da sociedade (se a flutuação for para menos).
Na verdade, o que o dispositivo pretende é orientar o perito a basear seus cálculos num retrato daquilo que era o patrimônio societário na data em que efetivamente ocorreu o desligamento do sócio retirante, não do que o patrimônio é hoje. Esta será a base de cálculo para a apuração de haveres, que respeitará os critérios definidos pelo contrato social e/ou pelo juízo da dissolução parcial.
Nada disso representa novidade trazida pela lei processual. Novamente, trata-se de mero esclarecimento de uma situação que, na verdade, decorre do próprio direito material. Prova disso é que as circunstâncias aqui descritas já eram reconhecidas pelo STJ quando inexistia o rito especial. 63
Por óbvio, os valores serão acrescidos de correção monetária e juros de mora equivalentes ao período em que os haveres, devidos desde a retirada, não foram pagos; assim, o valor final da indenização será equivalente ao resultado da liquidação, acrescido dos encargos moratórios e correção desde a data em que efetivamente se deu a saída do sócio até o momento em que realizado o pagamento.
Art. 609. Uma vez apurados, os haveres do sócio retirante serão pagos conforme disciplinar o contrato social e, no silêncio deste, nos termos do § 2.º do art. 1.031 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
1. O pagamento dos haveres do sócio retirante
Bastante autoexplicativo, o art. 609 se limita a remeter ao contrato social para disciplinar a forma de pagamento dos haveres. Não havendo previsão contratual específica, aplica-se a regra do Código Civil, segundo a qual o pagamento se realizará em dinheiro, em até noventa dias contados da data em que for encerrada a liquidação.
Como é inquestionavelmente aplicável à espécie o art. 1.031, 2.º, do CC, o dispositivo em comento sequer precisaria existir. Aparentemente, trata-se de outro exemplo da tendência do CPC de 2015 de dizer o óbvio, supostamente por amor à clareza e ao didatismo.
1. Inventário e partilha: considerações iniciais
Inventário 64 e partilha 65 são os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa que objetivam arrolar os patrimônios ativo e passivo da pessoa falecida de cujos bens se refere, pagar os tributos incidentes e os respectivos credores, se houver, bem como partilhar entre os herdeiros o eventual patrimônio ativo remanescente. 66
O ente despersonalizado transitório, constituído pelo conjunto de direitos e obrigações decorrentes da existência do patrimônio ativo e passivo do de cujos, é denominado de espólio. O administrador e representante legal desse ente despersonalizado, denominado espólio, é o inventariante. 67
Durante o período em que o inventário tramita, tanto a administração quanto a representação dos bens que pertenciam ao de cujos competem ao inventariante, pessoa também responsável pelo cumprimento das obrigações decorrentes da existência desse patrimônio. Enquanto não houver inventariante, o espólio é representado pelo chamado administrador provisório, 68 qual seja a pessoa que estiver na posse dos bens naquele momento.
Segundo o direito material, em razão do princípio da "saisine" 69 previsto no art. 1.784, 70 do Código Civil, no exato momento da morte se transmitem tanto a posse quanto a propriedade dos bens deixados pelo "de cujos". 71
Na hipótese de existirem vários herdeiros, se forma a partir desse momento um condomínio com todos os bens, de maneira que a cada herdeiro corresponderá uma fração ideal dessa massa, o qual será desfeito – na hipótese de inventário judicial – apenas por ocasião do trânsito em julgado da sentença de partilha.
Assim, mesmo que a transmissão da propriedade dos bens deixados aconteça no momento da morte, é imprescindível que se realize, judicial ou extrajudicialmente, tanto o procedimento do inventário quanto a respectiva partilha. 72
Portanto, a herança 73 constitui uma universalidade de bens, e o espólio consiste na massa ainda não partilhada desses bens. Por sua vez, o inventário consiste no procedimento especial pelo qual se definem os bens que integram o acervo hereditário, bem como qual quinhão pertencerá a cada um dos herdeiros.
Os principais objetivos do inventário e da partilha são, dentre outros: identificar e separar os bens que compõem a meação do cônjuge; analisar se a herança é suficiente para o pagamento das dívidas, desde já pagando os credores habilitados; decidir a maneira pela qual se realizará a partilha, e assim por diante.
É antiga a discussão 74 sobre a natureza jurídica 75 do procedimento ser de jurisdição voluntária ou contenciosa. 76 Por sua vez, o CPC de 2015 explicita, em diversos momentos, que as questões que dependam de prova diversa da documental não merecem análise no inventário, devendo-se utilizar as vias ordinárias, qual seja o procedimento comum (arts. 612, 77 § 3.º, 627, 78 § 2.º e 643). 79
Logo, não cabendo ao juízo do inventário analisar determinadas questões contenciosas de mérito e de forma exauriente, a ideia é a de que a discussão é potencial, mas não necessária entre os herdeiros. O fato é que em virtude da potencialidade litigiosa o CPC de 2015 manteve, a esse respeito, a localização topográfica do inventário e da partilha junto aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.
2. Alterações tímidas
O CPC de 2015 pouco modificou o ineficiente procedimento de inventário e partilha, até então disciplinado pelos arts. 982 a 1.054 do CPC de 1973, mantendo o mesmo modelo e estrutura do diploma anterior. 80
Houve alterações bem-vindas, tais como: a impossibilidade de o juiz iniciar inventários de ofício, exceção essa até então prevista no art. 989 81 do CPC de 1973, numa espécie de juiz auditor fiscal; a antecipação dos efeitos da sentença de partilha para deixar clara a possibilidade de imediata fruição de bens (CPC de 2015, art. 647, par. único); 82 o estabelecimento de critérios mais claros para a elaboração do plano de partilha (CPC de 2015, art. 648); 83 a instrumentalização de garantias ao nascituro (CPC de 2015, art. 650), 84 dentre outras.
Entretanto, as alterações patrocinadas pelo legislador foram incapazes de simplificar a essência do procedimento e o formalismo dos atos tradicionalmente inerentes ao rito, neste aspecto, não acompanhando o pulso inovador que o CPC de 2015 recebeu em diversos temas.
Fica claro que o legislador poderia ter se dedicado com mais afinco ao assunto do inventário e da partilha, aproveitando melhor a oportunidade do novo diploma processual para combater a morosidade, a ineficiência, o formalismo e as demais idiossincrasias deste procedimento especial.
Considerando o interesse que o estado possui no recolhimento do imposto de transmissão mortis causa e doação – ITCMD, a obtenção de certidões negativas e a definição do imposto a pagar, além de outros atos, poderiam e deveriam ser efetuadas pelo próprio estado, a fim de que o interesse público na arrecadação e no combate à ineficiência dos inventários fosse satisfeito. 85 Não foi esse, entretanto, o entendimento do legislador.
O fato, enfim, é que impostos deixarão de ser devidamente recolhidos, bens continuarão a ser negligenciados, empresas continuarão a sofrer os riscos da morte de sócios, dentre vários outros aspectos dessa realidade nociva que foram mantidos pelo CPC de 2015.
3. Competência internacional e competência interna
A jurisdição brasileira, no que concerne à competência internacional, é competente de forma exclusiva para processar os feitos de inventário sempre que os respectivos bens (CPC, art. 23, II), 86 sejam móveis ou imóveis, estiverem situados em território brasileiro. 87
Por sua vez, no que diz respeito à competência interna, as regras atinentes ao inventário são normas de competência territorial, pois a regra geral é a de que o juízo competente é o do último domicílio do autor da herança, mesmo que este tenha falecido fora do país (CPC, art. 48). 88
Se o autor da herança não possuía domicílio certo, o CPC de 2015 alterou a infeliz regra de fixação da competência territorial no local do óbito, de modo que a partir de agora passa a ser competente o foro da situação dos bens imóveis.
Caso o de cujus tivesse bens em foros diversos, qualquer um deles passa a ser competente. Da mesma forma, se o falecido não possuía domicílio certo e nem bens imóveis em seu nome, será competente o foro dos lugares onde quaisquer bens do espólio estejam situados.
De fato, não faria sentido manter a regra de competência no foro do óbito (art. 96 89 do CPC de 1973), pois na maioria das situações, não há conveniência para o processo e muito menos para os herdeiros, em estabelecer a competência segundo critério diverso dos domicílios ou do local onde se encontram os bens. Positiva a alteração, portanto.
Exceto nas hipóteses de competência fixada em decorrência de critérios exclusivos, tais como o direito real sobre bens imóveis (CPC, art. 47), é universal a competência interna territorial dos procedimentos de inventário e partilha, motivo pelo qual referido juízo,via de regra, atrai a competência das ações onde o espólio é demandado (CPC, art. 48).
Importa lembrar, ainda que as normas de competência no inventário se aplicam tanto para o inventário e a partilha propriamente ditos quanto para o cumprimento das disposições de última vontade, a arrecadação, a anulação e a impugnação de partilhas efetuadas extrajudicialmente (CPC, art. 48). 90
1. Procedimentos correlatos
O inventário e a partilha judiciais são os principais procedimentos pelo qual se efetua a delimitação dos bens objeto do espólio e a sua distribuição entre os herdeiros. Não constituem, entretanto, os únicos procedimentos com estas finalidades.
Nesse sentido, e com os mesmos objetivos gerais, o sistema jurídico brasileiro ainda dispõe do inventário extrajudicial (Resolução 35/2007 do CNJ e CPC, art. 610), do pedido de alvará judicial e do inventário negativo.
1.1. Inventário extrajudicial: opção das partes
A distinção central entre inventários e partilhas judiciais e extrajudiciais 91 foi mantida, conforme já era possível sob a égide do CPC de 1973 na modificação trazida pela Lei 11.441/2007, 92 - 93 em estrutura similar aos sistemas italiano e português, especialmente regulada pela Resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça.
O inventário judicial continuasendo obrigatório apenas nos casos em que houver herdeiro incapaz ou em que o falecido tiver deixado testamento. Fora dessas hipóteses, as partes mantêm a opção de realizar o inventário e a partilha em cartório, extrajudicialmente, de modo simples e ágil (CPC, art. 610). 94
Embora o inventário extrajudicial seja efetuado em cartório, o tabelião 95 somente lavrará a escritura se todos os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, 96 - 97 cujas assinaturas e qualificações necessitam, sob pena de invalidade, constar obrigatoriamente do ato notarial (CPC, art. 610, § 2.º).
Vale lembrar que a respeito da atuação profissional dos advogados nas escrituras públicas de divórcios, inventários e partilhas, o Conselho Federal da OAB emitiu o Provimento 118/2007, complementando a regulamentação iniciada pela Lei 11.441/2007 junto ao CPC então vigente, mas cuja aplicação se manterá em face da ausência de maiores inovações pelo CPC de 2015 a respeito dessa estrutura procedimental.
Importa esclarecer que oacordo pode ser realizado inclusive fora do país, 98 mas para ter eficácia no Brasil deve respeitaros requisitos do art. 610 do CPC de 2015, o art. 221 e ss. da Lei de Registros Publicos – Lei 6015/1973. Em território nacional, o cartório a ser escolhido pelas partes não necessita respeitar as regras de competência estabelecidas para os feitos judiciais 99 - 100 (CPC, art. 48 e Resolução 35/2007, art. 1.º).
Assim, o inventário extrajudicial 101 - 102 - 103 é feito por meio de escritura pública, sendo que tal documento 104 também é hábil tanto para efetuar atos de registro dos bens – Cartórios de Registro de Imóveis, Juntas Comerciais, Instituições Financeiras, DETRAN – quanto para realizar o levantamento de valores havidos junto a instituições financeiras, independente do valor e mesmo havendo outros bens a serem inventariados (CPC, art. 610, § 1.º).
Logo, inova o CPC de 2015 ao fazer com que a escritura pública se transforme em documento hábil para qualquer registro – portanto, não apenas o imobiliário – bem como para obter quaisquer valores depositados em instituições financeiras (CPC, art. 610, § 1.º).
O fato do CPC de 2015 não afirmar expressamente que a escritura pública e os demais atos notariais são gratuitos, àqueles que não puderem pagar por suas custas 105 não retira o direito à gratuidade do ato, o qual obviamente permanece nessa hipótese, pois mantêm -se as previsões dos arts. 6.º e 7.º 106 da Resolução 35/2007 do CNJ, bem como do art. 5.º, LXXIV da CF e da Lei 1060/1950. 107 - 108
1.2. Alvará judicial
O alvará judicial é um procedimento simplificado e autônomo que está previsto na Lei 6.858 de 1980. Trata-se de mero pedido feito por simples petição diretamente ao juízo das sucessões, e que pode ser realizado quando não há outros bens sujeitos a inventário (CPC, art. 664) 109 e que os saldos bancários, de contas de cadernetas de poupança e fundos de investimento sejam de valor até 500 (quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN.
Trata-se de um simples requerimento efetuado, via de regra, nas hipóteses em que os bens deixados pelo de cujos correspondem apenas a quantias monetárias havidasno Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, no PIS – Programa de Integracao Social, no Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público – PASEP, em restituições de Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF.
Importa lembrar que segundo a Súmula 161 110 do STJ, 111 a princípio não atingida pelo CPC de 2015, mesmo que o objeto do alvará seja o levantamento de valores atinentes ao PIS, PASEP e ao FGTS, a justiça competente para a realização do pedido é a comum estadual.
Além das restituições de IRPF,do FGTS e PIS/PASEP, também é possível utilizar o alvará judicial autonomamente para quantias depositadas em contas ou aplicações bancárias,desde que não existam outros bens sujeitos a inventário (CPC, art. 664) e que os saldos bancários e de contas de cadernetas de poupança e fundos de investimento sejam de valor até 500 (quinhentas) OTN, havendo previsão legal específica com relação a esse propósito (Lei 6.858/1980, art. 2.º).
Caso os herdeiros assim prefiram, ao invés do pedido de alvará judicial, mesmo havendo outros bens sujeitos a inventário, e ainda que os saldos bancários,de contas de cadernetas de poupança e fundos de investimento sejam de valor superior a 500 (quinhentas) OTN, o CPC de 2015 permite que as quantias depositadas em contas ou aplicações bancárias sejam objeto de inventário extrajudicial por escritura pública, hipótese esta prevista no § 1.º do art. 610.
1.3. Inventário negativo: judicial e extrajudicial
O inventário negativo 112 judicial é umaaçãocuja pretensãoécomprovar que o falecido não deixou bens, possuindo efeitos especialmente em face dos herdeiros cujas relações jurídicas com terceiros possam ser afetadas caso não seja declarada a inexistência de bens do de cujos. Sua eficácia sentencial é, portanto, de natureza declaratória negativa. 113
Importa salientar, entretanto, que o inventário negativo pode ser tanto judicial quanto extrajudicial (Resolução 35/2007 do CNJ, art. 28). Poderá ser extrajudicial, 114 entretanto, apenas na hipótese de não haver herdeiros incapazes e de não haver sucessão por testamento. Sendo extrajudicial o inventário negativo, este se dará por escritura pública, em cartório, com a participação de advogados ou defensores públicos.
A competência para a sua propositura é a mesma do inventário positivo. Embora não seja previsto explicitamente na lei processual, o inventário negativo não constitui mera criação da prática forense, mas sim um importante instrumento para salvaguarda de direitos em hipóteses expressamente previstas no ordenamento.
Por isso mesmo, há claras remissões às hipóteses de inventário negativo junto ao Código Civil, tanto para proteger o patrimônio dos herdeiros nas hipóteses em que as dívidas do de cujossuperarem o ativo deixado, eximindo-os desta reponsabilidade (CC, art. 1.792), 115 quanto para permitir que o cônjuge supérstite venha a se casar novamente (CC, art. 1.523, I) 116 em um regime diverso da separação legal (CC, art. 1.641, I). 117
2. Conversibilidade dos procedimentos
Assim como ocorria sob a égide do CPC de 1973, no CPC de 2015 continua sendo possível converter o inventário solene em arrolamento e o arrolamento em inventário solene, ou mesmo uma espécie de arrolamento em outra, desde que ao longo do trâmite haja modificação ou descoberta de falsa percepção sobre requisitos inerentes a cada procedimento.
Logo, em exemplos como a hipótese de um herdeiro capaz se tornar incapaz, ou vice-versa (hipótese em que um pressuposto processual de validade é alterado – art. 485, IV do CPC de 2015) ou, ainda, caso um testamento seja invalidado ou validado judicialmente, pode sim haver alteração no procedimento de inventário que está em curso (CPC, art. 610 § 1.º). 118
Ainda que não seja oriunda de determinação do juízo para que as partes se manifestem a respeito da modificação ou descoberta de falsa percepção sobre os requisitos do art. 610, referida conversão pode decorrer de requerimento das partes.
Seguindo o princípio da primazia do julgamento do mérito, 119 ao qual o CPC de 2015 é caro, a conversão procedimental também pode ser determinada de ofício pelo magistrado, caso perceba a modificação ou descoberta de falsa percepção sobre os mesmos requisitos.
Isto porque a finalidade dos procedimentos é uma só, não havendo nulidade na conversão de ofício, respeitando-se apenas a regra do art. 10 120 do CPC de 2015, para que as partes possam se manifestar a este respeito (o que não altera a iniciativa de ofício do juízo).
Em verdade, prejuízos só ocorrerão caso a partilha não se ultime eficientemente, não havendo motivo para extinção do feito sem resolução de mérito caso as partes não requeiram a conversão de procedimentos.Por isso, não merece ser aplicadaà hipótese o art. 485, IV 121 do CPC de 2015.
Da mesma forma, segundo o art. 657, 122 sendo capazes os herdeiros e estando presentes os demais requisitos, durante o inventário judicial as partes continuam podendo efetuar acordo e requerer homologação pelo juízo, ou ainda, a teor do art. 2.º 123 da Resolução 35/2007 do CNJ, requerer a extinção do feito sem resolução de mérito para optarem pela via da escritura pública.
3. Espécies reguladas pelo CPC: inventário, partilha e arrolamento
No CPC de 2015, o inventário e a partilha podem seguir dois procedimentos diversos: a) inventário e partilha solenes (art. 615 a 658 do CPC de 2015) ou; b) arrolamento (CPC de 2015, art. 659 a 666).
Por sua vez, o arrolamento poderá ser: b1) arrolamento sumário, a teor do art. 660, 124 ou arrolamento simples, caso o valor da herança seja menor do que 1.000 (mil) salários mínimos. Tais procedimentos serão o objeto dos comentários a seguir. 125
1. Prazo para instauração do inventário
O inventário deve ser instaurado no prazo de até 2 (dois) meses após o óbito da pessoa de cujo patrimônio trata o procedimento, momento esse em que ocorre a abertura da sucessão 126 (CPC, art. 611).
O prazo, 127 até então vigente segundo o CPC de 1973, era de 60 (sessenta dias), de modo que a nova regra não traz inovação significativa.
Trata-se de prazo dilatório, de modo queo inventário pode ser instaurado mesmo após o seu transcurso, sem que haja sanções internas ao processo.
Entretanto, na hipótese de não ser cumprido o prazo de 2 (dois) meses, as Fazendas Públicas Estaduais (CF, art. 155, I), 128 via de regra, cobram multa pelo atraso na propositura, dado o interesse público havido na arrecadação do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD. 129 A ideia é que a multa puna a eventual má-fé demonstrada pela conduta de determinados herdeiros, na tentativa de evitar o pagamento do ITCMD.
Tal postura por parte dos estados membros está autorizada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante a Súmula 542, 130 segundo a qual não se consideram inconstitucionais as multas instituídas como sanção pelo retardamento do início ou do término do procedimento de inventário.
No CPC de 1973, além da multa, o atraso na propositura do inventário também tinha a consequência de conceder legitimidade ao magistrado para iniciar o processo de ofício (art. 989 131 do CPC de 1973) – hipótese não mantida pelo CPC de 2015 – dispositivo esse pouquíssimo aplicado, constituindo vetusto resquício do antigo magistrado coletor de impostos.
2. Prazo para o término do inventário
O inventário deve ser terminado no prazo de até 12 (doze) meses contados da data da sua instauração (CPC, art. 611, 2.ª parte), mantendo-se, a este respeito, as disposições do art. 983 132 do CPC de 1973.
Trata-se de prazo não peremptório, voltado para o juiz, motivo pelo qual se trata de prazo impróprio, incapaz de gerar sanções ou ônus processuais. Seu objetivo é traçar apenas um prazo ideal para a ultimação dos inventários.
Assim, o magistrado pode prorrogar tanto o prazo de instauração quanto o prazo de término do inventário, dado serem prazos dilatórios.
Por sua vez, os demais atores do processo de inventário necessitam respeitar prazos sob pena de preclusão, com a consequente perda da oportunidade de recorrer, de produzir provas, e assim por diante.
Logo, tanto os advogados quanto o inventariante, além de outros atores, necessitam respeitar prazos no processo de inventário, 133 sob pena de sofrerem sanções processuais, inclusive eventual perda da inventariança (CPC, art. 622, II). 134
1. Fatos comprováveis documentalmente e questões de alta indagação
Os fatos que são analisados dentro do procedimento de inventário devem ser comprovados documentalmente. 135 Essa regra exige que todos os fatos cuja demonstração necessite ser feita mediante dilação probatória sejam objeto de procedimento ou ação específicos. 136
Ao contrário do que pode dar a entender a redação do art. 612, a cognição exercida pelo juízo do inventário versa sobre fatos e sobre direitos, mas quando incidental ao seu procedimento propriamente dito, desenvolve-se de forma exclusivamente documental, embora exauriente e vertical.
Ainda que, ao final do inventário, sejam considerados no inventário os temas que demandam prova oral, pericial ou mesmo de inspeção judicial – imagine-se, por exemplo, a prova oral sobre a união estável, para que a companheira possa integrar o rol de herdeiros (CC, art. 1.790) 137 – estes são denominados questões de alta indagação, 138 a respeito das quais deve haver, portanto, ação autônoma.
O art. 612 do CPC de 2015 apenas busca confirmar o que a doutrina e a jurisprudência (STJ, REsp 114.524/RJ ) 139 já afirmavam a respeito do conceito de questões de alta indagação 140 como sendo aquelas questões preponderantemente de fato, as quais não são demonstráveis por meio de prova documental.
Veja-se que a distinção entre questão de fato e questão de direito utilizada pelo CPC de 1973 (art. 984), 141 foi abandonada, pois não existe questão puramente de fato ou de direito. Toda questão é tanto de fato quanto de direito.
Há fatos de alguma complexidade, mas que podem ser demonstrados documentalmente, de modo que a remessa às vias ordinárias nessas hipóteses dependerá da situação havida em cada feito, sendo, a decisão de remessa às vias ordinárias, objeto de agravo de instrumento no CPC de 2015 (art. 1.015, parágrafo único). 142
Imagine-se a cobrança de aluguel referente a um imóvel do espólio efetuada por um herdeiro em relação a outro. Tal prova pode não estar nos autos do inventário, mas caso toda a documentação correspondente se encontre no feito, não será necessário remetê-lo às vias ordinárias (STJ, 4.ª T. REsp 19043/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.06.2001).
Por outro lado, as questões cuja preponderância é de direito, por mais complexas que possam parecer não necessitam de maiores elementos probatórios, devendo ser decididas no próprio procedimento de inventário, e em nada se relacionando à alta indagação.
2. Autoridade para reconhecer a questão de alta indagação e recurso cabível
A autoridade que possui competência para analisar se uma questão é de alta indagação é o Juízo do inventário, aindaem primeiro grau, o qual remeterá às vias ordinárias 143 o feito na hipótese de necessidade de prova diversa da documental.
Em face dessa decisão, o recurso cabível é o agravo de instrumento, uma vez que se trata de decisão interlocutória impugnável a teor do art. 1.015, parágrafo único do CPC de 2015, pelo qual, dependendo da situação, poderá ser requerida inclusive a suspensão do procedimento de inventário até que a questão seja definida.
3. Litispendência entre inventário e ação de conhecimento
Na hipótese da propositura de ação que verse sobre a matéria de alta indagação, obviamente não há litispendência, mas sim complementariedade entre o seu objeto e o tema da ação autônoma cognitiva superveniente.
Entretanto, caso a ação cognitiva supervenientemente proposta não verse sobre questão de alta indagação, haverá extinção deste feito posterior, consoante o art. 485, V 144 do CPC de 2015, pois o tema será de competência do juízo do inventário e por ele deverá ser decidido (STJ, REsp 960.885/RS , 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, Dje. 08.06.2009). 145
1. O administrador provisório do espólio
O espólio consiste no conjunto de bens e obrigações desprovidos de personalidade jurídica que pertenciam ao falecido, e cuja administração e partilha – mediante o pagamento dos respectivos impostos – é o objeto do inventário.
Em razão do princípio da "saisine" 146 previsto no art. 1.784, 147 do Código Civil, no momento da morte se transmitem automaticamente aos herdeiros tanto a posse quanto a propriedade dos bens que compõem o espólio, servindo o inventário para que se divida esse monte patrimonial entre os herdeiros.
Durante o período em que o inventário tramita, tanto a administração quanto a representação dos bens que pertenciam ao de cujos competem ao inventariante, pessoa também responsável pelo cumprimento das obrigações decorrentes da existência desse patrimônio.
Entretanto, enquanto não existirinventário, ou ao menos enquanto não houver inventariante compromissado, o espólio é representado pelo chamado administrador provisório 148 (STJ, REsp 777.566/RS , 3ª T. Rl. Des. Conv. Vasco Della Giustina, Dje. 13.05.2010). 149
Assim, o administrador provisório é a pessoa que estiver na posse dos bens naquele momento, podendo ser o cônjuge ou o companheiro, outro herdeiro, ou mesmo uma pessoa nomeada pelo juiz com essa finalidade, à qual se referem os arts. 613 do CPC de 2015 e 1.797 150 do CC.
Caso o administrador provisório seja o cônjuge, o companheiro ou o herdeiro do falecido – algo bastante frequente – não será necessário prestar compromisso por termos nos autos.
Veja-se que assim como ocorre com o inventariante, o administrador provisório também poderá representar o espólio e integrar a sua capacidade processual em juízo, seja como autor ou réu, a teor do art. 614 do CPC.
Importante considerar, ainda, que o administrador provisório também tem o dever de pedir a abertura do inventário caso esteja a cuidar diretamente dos bens a inventariar antes mesmo do falecimento do de cujos, consoante explicita o art. 615, caput 151 do CPC de 2015. 152
1. Poderes do administrador provisório
Os poderes, os deveres e as demais atribuições do administrador provisório são disciplinados pelo art. 614 do CPC de 2015, nos exatos termos do que dispunha o art. 986 153 do CPC de 1973.
Em verdade, a estrutura e os limites da atuação do administrador provisório são, essencialmente, as mesmas previstas para o inventariante (CPC de 2015, arts. 618 154 e 619), 155 inclusive podendo responder por culpa ou dolo pelos eventuais danos a que der causa (CC, art. 927). 156
Assim, sob pena de responsabilização por culpa ou dolo, o administrador provisório deve velar pelo patrimônio e trazer à massa todos os haveres obtidos, tendo o direito de se ressarcir pelas despesas decorrentes das medidas necessárias à manutenção desses bens.
Nesse sentido, o STJ 157 tem decidido, por exemplo, que cabe ao administrador provisório representar de antemão o espólio nas execuções fiscais a ele direcionadas por ocasião da morte do executado.
Entretanto, nas hipóteses em que o inventário ainda não se iniciou, ou mesmo naquelas em que ele já se encerrou,o administrador provisório não é o único representante do espólio aceito pela jurisprudência.
Caso todos os herdeiros proponham ação referente a direito pertencente ao espólio, em respeito ao acesso à justiça, também existe legitimação da totalidade dos herdeiros, mas desde que estejam no polo ativo (STJ, MS 20.365/DF , 1.ª Seção, rel. Min Sérgio Kukina, j. 09.04.2014). 158
Vale considerar, ainda, que no tocante ao dano moral, o STJ uniformizou entendimento de que também é plausível a propositura de medida judicial pelos herdeiros, além da legitimidade conferida ao administrador provisório, para pleitear dano sofrido pelo falecido. 159
Da Legitimidade para Requerer o Inventário;
1. A abertura do inventário: rito solene e ritos de arrolamento
O rito solene do inventário é residual, devendo ser aplicado somente quando não houver um rito de arrolamento aplicável à espécie. 160 Logo, aplica-se o rito solene do inventário subsidiariamente aos procedimentos de arrolamento, inclusive no que tange à petição de abertura do inventário (CPC, art. 318, parágrafo único). 161
No rito solene, a fase de inventário começa com a petição que requer a sua abertura, terminando no ato que homologa o cálculo dos tributos que incidirão sobre a herança. Já na fase de partilha, os tributos são recolhidos e a partilha é apresentada a fim de ser julgada por sentença.
A abertura do inventário deve ser solicitada por aquele que estiver na posse ou administração 162 de parcela ou integralidade dos bens do espólio, fazendo-o no prazo de dois meses (CPC, art. 611), 163 sob pena de multa.
Caso o requerente não seja familiar do falecido – como, por exemplo o credor ou devedor do de cujos, ou mesmo o cessionário do herdeiro ou legatário – será importante demonstrar a sua ligação com o de cujos ou com o espólio (CPC de 2015, art. 616, V). 164
2. A petição inicial de inventário
A petição de abertura do inventário é uma inicial simples (CPC, art. 319 165 e ss.), que deve requerer o início do procedimento, juntando a certidão de óbito do autor da herança, bem como declarando a existência de bens e de herdeiros e requerendo a nomeação de inventariante.
Devem constar da petição de abertura, tanto a certidão de óbito do autor da herança (CPC de 2015, art. 615, parágrafo único) 166 quanto os documentos pessoais do falecido, além dos documentos de identificação do próprio requerente.
É claro que, caso ainda não estejam com o requerente, os documentos eventualmente faltantes poderão ser complementados,em prazo razoável, após o protocolo do pedido de abertura, não se exigindo maior complexidade formal.
Também é cediço queo requerente, caso queira se adiantar, já poderá trazer informações mais detalhadas sobre o patrimônio e os herdeiros desde a petição inicial, informações essas que irão delineando as futuras primeiras declarações.
Outras medidas já podem ser tomadas desde a petição inicial, tais como decisões acautelatórias do patrimônio, nomeação de curadores especiais, dentre outras medidas eventualmente urgentes e adequadas.
Como o inventário versa sobre uma universalidade de bens, nem sempre será possível saber já na abertura do procedimento todos os bens a inventariar e todos os herdeiros a habilitar, havendo dificuldade em avaliar e somar os valores de todos os bens que compõem o monte, a fim de valorar a inicial.
Por esse motivo, admite-se que a petição inicial do inventário tenha pedido genérico (CPC de 2015, art. 324, § 1.º, I), 167 bem como que o valor da causa seja indicado por estimativa (CPC de 2015, arts. 291, 168 292 169 e 319, V). 170 Entretanto, caso já se conheça os valores dos bens correspondentes ao monte, a sua soma deverá corresponder ao valor da causa (STJ, REsp 459852/SP 3.ª T. Rel Min. Nancy Andrighi, Dju de 29.09.2003). 171 - 172
1. Legitimidade concorrente
O inventário pode ser proposto por qualquer dos legitimados ativos constantes do art. 616 do CPC de 2015, além do administrador provisório.
Uma vez aberto o inventário, os demais legitimados não podem propô-lo novamente em qualquer dos juízos competentes, havendo prevenção do juízo e induzindo-se litispendência.
Trata-sede uma legitimidade de caráter concorrente 173 em que não há ordem de preferência entre os legitimados, bem como de um rol incompleto por conta de o administrador provisório também possuí-la. As hipóteses do art. 616 não são, portanto, numerusclausus.
Por outro lado, o CPC de 2015 é didático ao inserir no sistema legal uma legitimidade que a jurisprudência já concediaao companheiro supérstite, com fundamento no art. 1.790 174 do CC (STJ, REsp 1.341.872 , j, 08.10.2013, rel. Min. Luiz Felipe Salomão).
Outros legitimados, como o Ministério Público e a Fazenda Pública, também poderão propor o inventário, mas desde que haja a presença de determinados requisitos, quais sejam, respectivamente, a existência de herdeiros incapazes cujos interesses possam ser prejudicados 175 e o interesse do Estado.
No caso do Ministério Público, mesmo propondo o inventário, este também atuará no feito como fiscal da lei. Por sua vez, no âmbito da Fazenda Pública, o interesse do Estado é, essencialmente, o de arrecadação do ITCMD, 176 não se vislumbrando outras formas de interesse que justifiquem tal legitimidade. Não haveria legitimidade desta, por exemplo, para a propositura de inventário negativo.
Lembre-se, ainda, que o CPC de 2015 felizmente retira, enfim, a legitimidade do juiz para propor o inventário (CPC de 1973, art. 989). 177 Tratava-se de regra ultrapassada e incoerente com o papel do Poder Judiciário a partir das premissas traçadas pela Constituição Federal de 1988. 178
1. O inventariante e a inventariança
Ao contrário do art. 616, o art. 617 do CPC de 2015 estabelece uma ordem de preferência. Entretanto, ao invés da legitimidade para a abertura do inventário, estabelece a ordem para a nomeação do inventariante.
A função do inventariante é administrar e representar o espólio, tanto em juízo, com legitimidade ad processum ativa e passiva (art. 77, VI 179 do CPC de 2015), quanto fora dele, a teor das disposições constantes dos arts. 159 180 a 161, 618 181 e 619 182 do CPC de 2015.
O inventariante é nomeado pelo Juízo do inventário para tomar conta dos bens do espólio e representá-lo, desde a data em que presta o compromisso de fielmente desempenhar o encargo, assinando o termo de inventariante, até o trânsito em julgado da sentença de partilha, momento esse em que os herdeiros (CPC de 2015, art. 655), 183 separadamente ou em conjunto, representarão os interesses da parte da herança que lhe couber.
Decide-se quem será o inventariante, de maneira fundamentada (CPC de 2015, art. 489), 184 segundo os critérios da ordem do art. 617, e sendo, tal decisão, agravável por instrumento.
Por conseguinte, no prazo dilatório – não peremptório, portanto – de 5 (cinco) dias, ocorrerá a prestação do compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, assim como a assinatura do termo de inventariante (parágrafo único do art. 617).
Importante lembrar, ainda, que além de ser um trabalho de grande responsabilidade, a inventariança não é uma função remunerada, 185 podendo ter apenas as suas despesas ressarcidas. Trata-se, de fato, de uma missão árdua e frequentemente pouco compreendida, especialmente pelos demais herdeiros a serviço de quem o inventariante está.
Daí a proliferação dos prestadores de serviço que realizam a inventariança de forma dativa como atividade profissional, sendo remunerados pelo espólio ou pelo Estado. Isso porque apenas o inventariante dativo (617, VIII do CPC de 2015) possui direito a cobrar pelo seu trabalho, devendo receber do Estado na hipótese de justiça gratuita.
2. A nomeação do inventariante e a ordem de preferência
A nomeação do inventariante deve respeitar a ordem legal do art. 617 do CPC de 2015, preferências essas que agora constam expressamente do caput do dispositivo.
Trata-se de uma redação que aperfeiçoou o antigo art. 990 186 do CPC de 1973, pois apenas no parágrafo único do art. 1.000 daquele diploma existia a previsão a respeito de uma ordem legal nos incisos do art. 990.
Veja-se que a ordem não é, e continuará não sendo, entretanto, absoluta. Isso em razão da diversidade das situações reais e da complexidade que envolve os mais variados contextos familiares. 187
Muito embora nem todas as decisões interlocutórias sejam impugnáveis mediante agravo no CPC de 2015, a teor do art. 1.015, parágrafo único, 188 as decisões interlocutórias proferidas em processos de inventário, dentre elas a decisão que nomeia o inventariante, serão imediatamente impugnáveis por meio do recurso de agravo de instrumento. Isso com todas as vicissitudes inerentes àquele recurso, inclusive a possibilidade de decisões monocráticas que suspendam ou alterem inventariantes nomeados em primeiro grau.
De qualquer forma, uma vez nomeado o inventariante, este deverá firmar, por termo nos autos, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Veja-se que é neste momento que se transfere do administrador provisório para o inventariante tanto a obrigação de gerir quanto a obrigação de representar o espólio em juízo ou fora dele, começando, a partir daí, o prazo para o oferecimento de uma das peças mais importantes do processo de inventário: as primeiras declarações. 189
No tocante à ordem do art. 617 propriamente dita, percebe-se, inicialmente, que os incs. I e II mantiveram a estrutura já traçada pelo art. 1.797 190 do CC, pouco importando o regime de convivência ou de casamento, mas sim o fato de o cônjuge ou companheiro estar ou não convivendo com o de cujos na data da morte.
Por sua vez, os demais herdeiros só poderiam ser nomeados, em princípio, se não houver cônjuge ou companheiro supérstite ou se estes não puderem, não quiserem ou houver outro legitimado categoricamente disponível e claramente mais adequado para o desempenho da tarefa, exatamente por não ser absoluta a ordem do art. 617.
Da mesma maneira, o CPC de 2015 acrescentou o herdeiro menor, por seu representante legal, corretamente representado ou assistido, bem o cessionário do herdeiro ou legatário, como legitimados para exercerem a inventariança. 191
Dentre os herdeiros, entretanto, há preferência para aquele que se achar na posse e administração do espólio. Ainda nessa ordem, vem, após, o testamenteiro, o inventariante judicial, se houver, ou, na última hipótese, qualquer pessoa estranha nomeada pelo juiz. Nos dois últimos casos, os inventariantes são denominados dativos, enquanto em todos os demais, chamam-se inventariantes legítimos.
A ordem trazida pelo CPC de 2015 também inovou ao deixar clara a possibilidade de administradores judiciais, ou mesmo de qualquer pessoa idônea e da confiança do juiz exercer a inventariança como dativo. 192
Os inventários são feitos de trâmite pouco ágil, desgastantes e naturalmente intensos, mormente sob o prisma dos aspectos emocionais envolvidos. Nesse sentido, é frequente haver discussões, divergências e dificuldades de relacionamento entre os herdeiros.
Logo, a nomeação de inventariante dativo por vezes demonstra-se adequada nos casos em que o patrimônio é complexo e extenso. Assim, em meio ao cenário comum aos inventários, a realidade que permeia tais feitos indica ser muitas vezes bem vinda a nomeação de terceiro estranho aos herdeiros para o exercício da inventariança, cujo exercício da função estará menos influenciado pelos elementos pessoais que frequentemente o atrapalham. 193
I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 75, § 1.º;
1. Tarefas e espécies de inventariante
Os arts. 618 e 620 194 do CPC de 2015 reproduzem os arts. 991 195 e 993 196 do CPC de 1973. Segundo eles, a administração dos bens do espólio efetuada pelo inventariante é ordinária, isto é: corresponde a todos os atos necessários à representação e tutela dos bens do espólio. 197
O art. 618 dispõe, assim, sobre os deveres e os poderes que o inventariante possui com o objetivo de realizar a sua função. Todos esses deveres ensejam, um último dever consequente, de prestar contas as demais herdeiros, objeto este cujo eventual procedimento é incidental ao inventário.
Deste modo, a prestação de contas 198 por parte do inventariante constitui uma ação incidental e conexa ao inventário, podendo ser determinada de ofício pelo Juízo, requerida pelo Ministério Público, requerida por qualquer herdeiro ou oferecidas por iniciativa da própria parte.
Além da prestação de contas o inventariante possui diversas outras atribuições. A primeira delas é representar o espólio ativa e passivamente, tanto em juízo quanto fora dele.
No que tange ao inventariante dativo, entretanto, o CPC de 2015 alterou a regra do CPC de 1973, pela qual, como o inventariante dativo não é herdeiro, ele não representava o espólio em juízo. Logo, na regra antiga, eram os próprios herdeiros que representavam em juízo o espólio nos feitos judiciais.
Entretanto, a alteração introduzida pelo art. 75, § 1.º 199 do CPC de 2015 fez com que os herdeiros deixassem de ser parte nas ações judiciais em que o inventariante é dativo e os interesses do espólio estão em jogo.
Assim, a atuação do inventariante dativo foi bastante incrementada no CPC de 2015, de modo que ele passou a também representar o espólio em juízo, criando-se apenas a necessidade de intimação dos herdeiros nos feitos nos quais o espólio seja parte, a teor do § 1.º do art. 75.
É importante lembrar, ainda, que segundo os arts. 1.314 200 e 1.791, parágrafo único 201 do CC, além do inventariante, o coerdeiro também possui legitimidade para propor, em seu nome, ação judicial visando reivindicar bens que eventualmente estejam em poder de terceiros, independente de litisconsórcio junto aos demais herdeiros.
Tal regra constitui uma hipótese de legitimação extraordinária (CPC de 2015, art. 18), 202 dado se tratar, em princípio, de direitos cuja titularidade, ainda que transitória, pertence ao espólio (STJ, REsp 1.192.027 , 3.ª Turma, rel. Min. Massami Uyeda, DJ 06.09.2010), 203 motivo pelo qual o espólio, por seu inventariante, poderá intervir no feito como assistente litisconsorcial (CPC de 2015, art. 18, parágrafo único).
Também cabe ao inventariante, seja ele dativo ou não: administrar os espólio com todo zelo, como se o patrimônio fosse seu; prestar as declarações de bens, pessoalmente ou por procurador; exibir a documentação relativa ao espólio em cartório, permitindo seu exame pelas partes.
É dever do inventariante, ainda: juntar certidões de testamento, caso hajam; promover a colação 204 dos bens recebidos por herdeiros excluídos, renunciantes ou ausentes; prestar contas de sua gestão sempre que lhe for determinado, bem como ao deixar o cargo, além de requerer eventual declaração de insolvência (CPC de 2015, incs. II a VIII do art. 618). 205
1. Demais incumbências do inventariante
As demais atribuições do inventariante são facultativas. Ao contrário daquelas previstas no art. 618, invariavelmente desempenhadas, as incumbências previstas no art. 619 podem ou não ocorrer, ficando na dependência da verificação dos seus pressupostos.
Assim, tais atribuições estão condicionadas à conveniência para o espólio na realização de determinadas operações de cunho financeiro ou negocial, tais como a alienação de bens do espólio (inc. I); a realização de acordo ou transação em juízo ou fora dele (inc. II); o pagamento das dívidas do espólio, se houver (inc. III); o dispêndio dos montantes necessários ao melhoramento e à conservação do patrimônio (inc. IV).
Veja-se que estas atribuições, ao contrário daquelas previstas no art. 618, dependem da ouvida dos demais interessados, bem como de anuência do juízo, requisitos esses sem os quais a prática dos atos constantes do art. 619 – tais como a venda dos bens do espólio antes da partilha, até para a obtenção da liquidez necessária ao pagamento dos respectivos tributos – seria nula. 206
No CPC de 1973 o inventariante também tinha o poder de requerer a declaração de insolvência do espólio (CPC de 1973, art. 759), 207 legitimidade essa não prevista pelo art. 619 do CPC de 2015.
Vale lembrar, a esse respeito, que o procedimento de insolvência civil não foi regulado pelo CPC de 2015, mantendo sua regulamentação de acordo com Livro II, Título IV, do CPC de 1973. Será, portanto, uma parte do CPC de 1973 que excepcionalmente continuará em vigor, embora seja, salvo raras exceções, pouquíssimo aplicada no cotidiano forense.
§ 1.º O juiz determinará que se proceda:
§ 2.º As declarações podem ser prestadas mediante petição, firmada por procurador com poderes especiais, à qual o termo se reportará.
1. As primeiras declarações
As primeiras declarações constituem uma das peças mais importantes do inventário. O objetivo das primeiras declarações é trazer ao processo, da forma mais clara possível, o quadro de herdeiros e a delineação do patrimônio, além dos demais direitos e obrigações que compõem o espólio.
Para apresentar as primeiras declarações, o inventariante ou seu procurador com poderes especiais para prestar as declarações (§ 2.º do art. 620), têm o prazo de 20 dias – embora prorrogável pelo juízo, de ofício ou a requerimento – contados da data da assinatura do termo de compromisso da inventariança.
O fato de as primeiras declarações poderem ser prestadas por procurador com poderes especiais é uma evolução em relação ao sistema arquitetado pelo CPC de 1973. Proporciona agilidade ao processo, especialmente nas situações em que exista dificuldade de locomoção por parte do inventariante.
Uma vez efetuadas as declarações, será lavrado termo circunstanciado específico, o qual será assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelo inventariante (CPC de 2015, art. 620 caput), sob pena de nulidade do ato. 208
A importância das primeiras declarações reside no fato de que as suas informações pautarão o desenvolvimento inicial do processo de inventário. Por meio delas, os demais herdeiros e interessados terão ciência de quais bens, direitos e obrigações até aquele momento serão considerados como patrimônio do espólio. Da mesma forma, serão elas que possibilitarão saber, neste primeiro momento, quais são os herdeiros já relacionados pelo inventariante.
Portanto, as primeiras declarações servem para que os demais herdeiros, assim como os demais interessados no cumprimento das obrigações do espólio possam participar do procedimento, inclusive impugnando inclusões ou ausências que considerem indevidas, tanto de herdeiros quanto de bens, direitos e obrigações que componham o espólio.
Logo, tal manifestação será tão complexa quanto a extensão, a diversidade do patrimônio e a quantidade de herdeiros, servindo como referencial preliminar para o restante do procedimento e das discussões a ele inerentes.
Na peça de primeiras declarações, que poderão ou não se dar por petição de procurador com poderes especiais (§ 2º do art. 620), o inventariante deverá, a teor do caput do art. 620 do CPC de 2015, qualificar o autor da herança, o dia e lugar em que falece, bem como se este deixou testamento; informar a qualificação completa dos herdeiros, os respectivos regimes de casamento ou da união estável, se houver.
Deverá, ainda, informar a qualidade e o grau de parentesco dos herdeiros com o autor da herança; a relação completa e pormenorizadamente individualizada dos bens que compõem o espólio, considerando também os bens que necessitem ser conferidos à colação, além, da mesma forma, dos bens eventualmente alheios nele encontrados. Deve-se considerar e listas todos os bens móveis, imóveis e semoventes que compões o ativo e o passivo, da forma mais detalhada possível: na dúvida insere-se o bem nas primeiras declarações.
Na hipótese de o de cujos ser sócio de empresa cuja sociedade não era anônima, o CPC de 2015 exige, assim como faz a Súmula 265 do STF, 209 que haja apuração de haveres nos próprios autos do inventário, por meio de contador nomeado pelo Juízo.
Entretanto, na hipótese de contestação dos valores pelos demais herdeiros, haverá alta indagação e, por conseguinte, será necessário remeter o feito às vias ordinárias a fim de apurar os haveres. Nesse sentido: STJ, REsp 289.151/SP , 3.ª Turma, rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina, Dje 25.10.2010. 210
1. Sonegação de bens pelos demais herdeiros ou pelo inventariante
Havendo dúvida, o inventariante deve inserir todos os bens e obrigações desde as primeiras declarações. Por isso, o inventariante e os demais herdeiros são responsáveis por fazer constar nos autos do inventário tanto os ativos quanto os passivos do espólio.
A conduta de sonegação 211 a que se refere o art. 621 do CPC de 2015 pode ser praticada pelo inventariante ou por qualquer outro herdeiro. Consiste exatamente no desrespeito desse dever de cuidado em informar a integralidade do patrimônio, prejudicando a fixação dos quinhões hereditários e, por conseguinte, a partilha. 212
Veja-se que o conteúdo do dispositivo é o mesmo do art. 1.996 213 do CC. Tal norma enseja a responsabilidade do inventariante e constitui fundamento plausível inclusive para a sua remoção (CPC de 2015, art. 622, VI 214 e art. 1993 215 do CC) além de possibilitar outra sanção, mais específica, após a apresentação das últimas declarações (CPC de 2015, art. 636) 216 qual seja a perda do direito sucessório que poderia caber ao inventariante exatamente sobre esse bem sonegado (CC, art. 1.992). 217
Isso porque o STJ possui entendimento que, até a apresentação das últimas declarações, não há que se falar em bens sonegados, uma vez que até este momento ainda se admite que o inventariante possa trazer novos itens que componham o patrimônio.
Apenas depois das últimas declarações é que nasce o interesse processual, portanto, na propositura da denominada ação de sonegados, 218 cujo prazo para manejo é de 10 (dez) anos (CC, art. 205). 219
Portanto, uma vez configurada a sonegação, os herdeiros ou credores do espólio terão legitimidade para propor a medida judicial cabível, qual seja a ação de sonegados, 220 visando que o bem não arrolado seja devidamente trazido ao monte a ser sobrepartilhado (CC, art. 2.022 221 e CPCde 2015, art. 669, I). 222
A ação de sonegados também possui um segundo objeto, qual seja o de fazer com que se apliquem as penas ao sonegador. 223
Entretanto, se a sonegação estiver suficientemente documentada, poderá ser decidida no corpo da própria sobrepartilha, nessa hipótese tornando-se desnecessária a propositura da ação de sonegados (CPC de 2015, art. 612). 224 - 225
1. Remoção e destituição do inventariante
O novo dispositivo estabelece sanção, assim como fazia o art. 995 226 do CPC de 1973, essencialmente, para as condutas de desrespeitar os prazos legais para as primeiras ou últimas declarações; atrapalhar o andamento do inventário ou causar tumulto procedimental no seu desenvolvimento; deixar, por sua responsabilidade, que se deteriorem, danifiquem ou dilapidem os bens do espólio; não defender o espólio judicialmente; não cobrar seus créditos nem evitar o perecimento de direitos; não prestar contas ou não ter suas contas aprovadas; sonegar, esconder ou desviar ativos pertencentes ao espólio.
Portanto, o art. 622 do CPC de 2015 descreve hipóteses que, exemplificativamente, possibilitam a remoção 227 do inventariante. Esse rol não possui caráter exaustivo, numerusclausus, mas sim meramente modelar, mantendo-se a interpretação dada pelo STJ 228 - 229 ao antigo art. 99 230 do CPC de 1973.
Isso porque a riqueza da realidade é muito maior do que a criatividade e a imaginação do legislador. Assim, a conduta do inventariante deve, como um todo, condizer com as suas funções e responsabilidades, sob pena de remoção, a qual pode ocorrer tanto de ofício quanto a requerimento. 231
A possibilidade de a remoção ocorrer tanto de oficio quanto a requerimento é explicitada pela redação do art. 622 do CPC de 2015, bem como da postura jurisprudencial que fundamentou a alteração legal. 232
Muito embora o texto legal (caput do art. 622 do CPC de 2015) utilize o termo remoção, ainda persiste a possibilidade e a cultura em falar-se também na situação de destituição do inventariante.
Ao contrário da remoção, no cotidiano forense costuma-se denominar como destituição as situações de substituição do inventariante que não decoram de falhas no cumprimento do seu dever (CPC de 2015, art. 552), 233 tais como a conveniência ou a necessidade de sua substituição por motivo de saúde, ou mesmo pela assunção de compromisso profissional em localidade distinta da comarca onde tramita o feito.
A hipótese de destituição do inventariante não foi prevista pelo CPC de 2015, mas justifica-se especialmente porque nela não há que se falar em hipóteses de responsabilização civil desse inventariante, ao contrário do que ocorre na remoção, cuja natureza jurídica de sanção por ato ilício é evidenciada.
1. Aspectos procedimentais na remoção do inventariante
Ainda que decidida de ofício, a remoção não poderá ocorrer sem que se respeite o contraditório (CF. Art. 5.º LV), 234 ouvindo-se o inventariante a respeito da eventual prática das condutas que justificariam a perda do encargo.
Ao contrário do que uma interpretação literal, isolada e apressada do dispositivo poderia concluir, não há que se falar, portanto, em respeito ao procedimento do art. 623 apenas nas hipóteses de remoção a requerimento.
Assim, em incidente que transcorrerá em apenso aos autos do processo originário, o inventariante será intimado para, no prazo de 15 dias – ampliado em relação aos 5 dias 235 proporcionados pelo CPC de 1973 – defender-se e desde já produzir provas documentais, bem como especificar e requerer a produção de outras provas.
Tal procedimento possui natureza incidental, sendo resolvido por meio de decisão interlocutória, em face da qual caberá recurso de agravo de instrumento 236 (CPC de 2015, art. 1.015, parágrafo único). 237
Além da possibilidade de suscitação do procedimento de ofício, a legitimidade para o requerimento do incidente de remoção do inventariante é concorrente entre os herdeiros, os legatários, os credores, o Ministério Público, bem como os demais indicados no rol do art. 616 238 do CPC de 2015.
Este procedimento não possui efeito suspensivo determinado por lei. Entretanto, conforme a fase em que o processo principal esteja é bastante usual que os magistrados aguardem a resolução do incidente de remoção para só então concluírem o inventário.
1. Demais particularidades procedimentais do incidente de remoção
Exceto no que tange ao prazo para o inventariante se defender, o CPC de 2015 não estabelece exatamente um procedimento para o incidente de remoção. Deste modo, após a resposta do inventariante, caso as provas requeridas e produzidas sejam apenas as documentais, deve o juiz apenas julgar o incidente.
Por outro lado, ao contrário do que uma interpretação literal do art. 624 do CPC de 2015 – reprodução integral do art. 997 239 do CPC de 1973 – poderia indicar, na hipótese de o inventariante requerer a produção de outras provas cuja necessidade esteja efetivamente demonstrada, mormente de prova oral, deverá sim o magistrado designar audiência de instrução e julgamento.
Não se trata, portanto, de caso em que a instrução probatória necessite remeter tal objeto às vias ordinárias. Isso por que tal remeter do feito às vias ordinárias causaria maior tumulto ao processo, assim como provocaria uma complexidade processual desnecessária.
Ainda que o processo principal de inventário seja documental, seria, da mesma forma, uma afronta à ampla defesa e ao devido processo legal (CF, arts. 5.º LV 240 e 7.º 241 do CPC de 2015), a impossibilidade de produção de prova oral no incidente, o qual é procedimentalmente autônomo. Isso até porque o art. 621 caput, 242 deixa claro que é possível a produção de prova, devendo-se interpretar a hipótese sistematicamente.
Caso remova o inventariante, o juiz deverá nomear outro, preferencialmente na mesma decisão, considerando sempre os critérios constantes da ordem estabelecida pelo art. 617 243 do CPC de 2015.
1. Ainda sobre a hipótese de remoção do inventariante
Processado o incidente, a decisão que determinar a remoção do inventariante, deve ser cumprida por meio de ordem – mediante mandado de imissão de posse de bens imóveis ou busca e apreensão de bens móveis – para o antigo inventariante entregar os ativos e demais bens do espólio ao novo inventariante.
Na hipótese de o juiz remover o inventariante, mas ainda não nomear novo detentor para o mister, o antigo deverá continuar administrando provisoriamente o patrimônio do espólio que estiver consigo (CPC de 2015, arts. 613 244 e 614), 245 até que haja a nomeação e assinatura do termo de inventariança, exceto se na mesma decisão houver determinação para que os deposite.
A inovação trazida pelo art. 625 do CPC de 2015 está na sua parte conclusiva. Trata-se da previsão específica, junto ao ordenamento, de uma multa que a jurisprudência já previa com fundamento na regra geral do art. 461-A 246 do CPC de 1973, para a hipótese de descumprimento da regra de entregar coisa (TJRS, AI 7004979550, Dec. Monocrática da rel. Des. LiselenaSchifino Robles Ribeiro, Dje. 06.07.2012).
Assim, caso o inventariante removido deixe de entregar os bens do espólio que estejam em sua posse ao novo inventariante no prazo fixado pelo juízo, o juiz deverá fixar multa, desta vez única – portanto, sem a periodicidade possibilitada pela regra do art. 461-A do CPC de 1973 – no montante de até 3% do valor declarado dos bens inventariados.
§ 1.º O cônjuge ou o companheiro, os herdeiros e os legatários serão citados pelo correio, observado o disposto no art. 247, sendo, ainda, publicado edital, nos termos do inciso III do art. 259.
§ 2.º Das primeiras declarações extrair-se-ão tantas cópias quantas forem as partes.
§ 3.º A citação será acompanhada de cópia das primeiras declarações.
§ 4.º Incumbe ao escrivão remeter cópias à Fazenda Pública, ao Ministério Público, ao testamenteiro, se houver, e ao advogado, se a parte já estiver representada nos autos.
1. Sobre as citações e as intimações
A relação processual formada na ação de inventário é composta pelos sucessores, quais sejam: o cônjuge, assim como os demais herdeiros e legatários (art. 626, caput, do CPC/2015), os quais, após as primeiras declarações seremapresentadas, serão citados para compartilhar o feito, sob pena de nulidade do processo (art. 239 do CPC/2015). 247 Apenas quem já estiver habilitado nos autos não precisará ser citado.
Ocorre que outros sujeitos também participam do procedimento, e por esse motivo necessitam ser intimados para tanto, como são os casos do Ministério Público, havendo herdeiro incapaz ou ausente; da Fazenda Pública e testamenteiro, caso tenha sido deixado testamento (art. 626, caput, segunda parte do CPC/2015). 248
Nesse sentido, ao contrário do que o CPC/1973 dispunha, o art. 626 do CPC/2015 deixa claro que, após a apresentação das primeiras declarações, das quais todos os participantes do feito receberão cópias, apenas os sucessores serão citados para o inventário, devendo ser somente intimados os demais sujeitos ao contraditório.
Veja-se, entretanto, que a não participação do Ministério Público, por exemplo, numa hipótese em que o órgão devesse participar, ou mesmo a não citação de algum interessado na demanda, possibilitam inclusive a propositura de ação rescisória, quando detectadas depois do trânsito em julgado, fundada no art. 658, II e III 249 do CPC/2015.
Felizmente, a estrutura arquitetada pelo art. 626 do CPC/2015 extinguiu a norma que possibilitava a citação por edital dos demais participantes e interessados no inventário, ainda que estes possuíssem endereço conhecido, a teor do art. 999 § 1.º 250 do CPC/1973. A nova regra permite, assim, que a citação por edital aconteça apenas nas hipóteses de os interessados não terem endereço conhecido.
Assim agindo, o CPC/2015 extingue a inconstitucional possibilidade de o interessado ser citado por edital mesmo tendo o seu endereço conhecido (art. 999 § 1.º do CPC de 1973), regra essa que o pleno do STF, em 08.10.2008, havia julgado ser constitucional no Recurso Extraordinário 552.598/RN, 251 de forma contraditória com suas próprias posições noutros julgamentos sobre o assunto.
Veja-se, a este respeito, que contraditoriamente, na ADI 4264 , 252 o STF entendeu ser inconstitucional a redação que a Lei 11.418/2007 deu ao art. 11 do Dec.-Lei 9760/1946, a qual possibilitava a citação por edital dos interessados no processo de demarcação dos terrenos de marinha mesmo em face de interessados cujos endereços eram conhecidos, e que vinha sendo efetuado pela Secretaria do Patrimônio da União, órgão do Ministério do Planejamento.
Além disso, o CPC/2015 generalizou, ainda, no § 1.º do art. 626, a necessidade de publicação de edital para a chamada de eventuais interessados, mesmo que incertos ou desconhecidos (art. 259, III, do CPC/2015). 253
Tal inovação gera uma presunção legal de conhecimento a respeito do processo de inventário por parte de todos os interessados, publicação essa que, no entanto, não substitui a citação específica a ser eventualmente realizada por edital em relação aos herdeiros não localizados e sem endereço conhecido. 254
§ 1.º Julgando procedente a impugnação referida no inciso I, o juiz mandará retificar as primeiras declarações.
§ 2.º Se acolher o pedido de que trata o inciso II, o juiz nomeará outro inventariante, observada a preferência legal.
§ 3.º Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro a que alude o inciso III demanda produção de provas que não a documental, o juiz remeterá a parte às vias ordinárias e sobrestará, até o julgamento da ação, a entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro admitido.
1. A impugnação às primeiras declarações
Tanto a nomeação do inventariante quanto o conteúdo das primeiras declarações poderão, no prazo comum de 15 dias, ser impugnados pelos interessados após as respectivas citações, a teor do art. 627, caput do CPC/2015.
Tal impugnação se dá por petição escrita, através de advogado, contando-se o prazo de 15 dias – em substituição aos 10 dias sobre os quais dispunha o art. 1000 255 do CPC/1973 – da data da citação do último interessado.
Veja-se que o tema da impugnação deve ser a conveniência daquele inventariante para o processo ou o conteúdo das primeiras declarações, pois alegações que versem sobre a atuação do inventariante devem ser efetuadas via incidente de remoção de inventariante, em respeito ao devido processo legal e à ampla defesa.
Esse também é o momento para que os herdeiros aleguem falsidades (arts. 430 256 a 433 do CPC/2015), tragam aos autos a relação dos bens eventualmente recebidos antes do óbito, colacionando-os, segundo as disposições dos arts. 639 a 641 do CPC/2015, ou ainda, oponham impedimentos e suspeições dos atores processuais, a teor dos arts. 146 a 150 do CPC/2015.
Em face dos objetivos comuns não categórica nem necessariamente, e até discutivelmente litigiosos do procedimento de inventário, embora haja autores como FelippeBorring Rocha, 257 que defendem, caso os herdeiros neste momento quedem inertes, existir efeitos preclusivos quanto à oportunidade de irresignação quanto às circunstâncias do inventário, não nos parece ser acertada a posição.
Isto por que o CPC/2015 não estabelece efeitos preclusivos específicos, e como leciona Theotônio Negrão 258 percebe-se que a essência dos assuntos que são objeto das impugnações não merece sofrer preclusão neste momento ainda inicial do procedimento, especialmente no que tange a falhas nas relações de herdeiros e de bens a inventariar.
Caso seja aplicada a lógica de preclusão sem clareza quanto a quais poderiam receber efeito preclusivo nesta fase preliminar, haverá significativa inversão de prioridades e vitória da forma sobre o conteúdo, bem como sobre os próprios objetivos do processo; o que levará a novas e desnecessárias medidas judiciais, especialmente de sobrepartilha.
Se a impugnação não foi aceita, segue-se o procedimento. Por outro lado, na hipótese de a impugnação ser acolhida com fundamento no inc. I do art. 627 e respectivo § 1.º, determinará a retificação das primeiras declarações.
Por sua vez, caso o juízo acolha a impugnação com fundamento no inc. II do art. 627 e respectivo § 2.º, nomeará outro inventariante respeitando as preferências legais constantes do art. 617 do CPC/2015.
Já na hipótese de acolhimento da impugnação com fundamento no inc. III do art. 627 e respectivo § 3.º, o juízo excluirá o herdeiro caso considere suficiente a prova documental produzida.
Logo, caso a prova documental não seja considerada suficiente, o juízo remeterá o feito às vias ordinárias, sobrestando, cautelarmente, a entrega do quinhão que caberia ao herdeiro até o julgamento da referida ação.
O § 3.º do art. 627 inova, portanto, retirando a expressão alta indagação, cuja conceituação gerava insegurança ao intérprete, deixando claro ser a necessidade de produção de provas diversas da documental no tocante à qualidade do herdeiro, o critério a ser considerado para que se decida ou não pela remessa do feito às vias ordinárias.
Tal critério, inclusive, já vinha sendo amplamente adotado pela jurisprudência. 259
Veja-se, ainda, que a decisão a respeito da impugnação das primeiras declarações é interlocutória, desafiando, na sistemática do CPC/2015, o recurso de agravo de instrumento, segundo o art. 1015, parágrafo único, 260 desse diploma legal. 261
§ 1.º Ouvidas as partes no prazo de 15 (quinze) dias, o juiz decidirá.
§ 2.º Se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental, o juiz remeterá o requerente às vias ordinárias, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio.
1. Habilitações por iniciativa dos herdeiros ou legatários
O requerimento de habilitação no inventário possui uma amplitude temporal considerável. Deste o início do procedimento até a efetivação da partilha, poderá o herdeiro requerer a sua habilitação, mesmo não constando nas declarações apresentadas pelo inventariante (art. 628, caput, do CPC/2015). Após a realização da partilha, entretanto, apenas mediante ação rescisória poderá o herdeiro se incluir junto ao espólio (art. 658, III, do CPC/2015). 262
Em respeito ao contraditório, o juízo ouvirá os interessados no prazo de 15 dias – eram 10 dias no sistema do CPC/1973 – e decidirá de forma interlocutória, desafiando, a decisão, o recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, CPC/2015).
Sendo necessária a produção de provas diversas da documental, o juiz determinará que o requerente proponha ação autônoma, e determinará, de maneira acautelatória, seja reservado quinhão ao herdeiro não incluído até que se decida definitivamente a questão, patrimônio esse que continuará sob a administração do inventariante (art. 628, § 2.º, CPC/2015).
1. Fazenda Pública
Após ter sido intimada das primeiras declarações, a Fazenda Pública tem o prazo de 15 dias – eram 20 no sistema anterior (art. 1.002, CPC/1973) 263 – tanto para informar o valor dos bens constantes das declarações, quanto para delimitar o valor a ser pago a título de tributos 264 (Imposto de Transmissão Causa Mortis 265 e Doação – ITCMD). 266 - 267
Caso não concordem com os valores dados aos bens pelas próprias partes (art. 633, CPC/2015), 268 é bastante comum que a fazenda pública requeira, para tanto, a nomeação de avaliador judicial.
Veja-se que não existe preclusão para a fazenda pública discordar dos valores informados pelas partes, até por que o interesse público está exatamente em velar pelo correto recolhimento (STF, RE 100.547-5, 2.ª T. rel. Min. Moreira Alves, DJ 02.03.1984; STJ, MC 14.509-SP , 3.ª T., rel. Min. Nancy Andrighi,Dj 21.08.2008). 269
A Fazenda Pública passa, então, uma vez efetuada a comunicação a que se refere o art. 629, a participar de todos os atos do processo, devendo ser sempre intimada, sob pena de nulidade do feito, cuja partilha tem como condição o pagamento dos respectivos tributos (art. 654, CPC/2015). 270 - 271
Parágrafo único. Na hipótese prevista no art. 620, § 1.º, o juiz nomeará perito para avaliação das quotas sociais ou apuração dos haveres.
1. A avaliação dos bens e o cálculo do imposto devido
O juízo necessita decidir as questões referentes às impugnações previstas no art. 627 272 do CPC/2015 – caso haja impugnação – para que só então sejam avaliados os bens que compõem o espólio.
Veja-se que a avaliação judicial só precisará ocorrer, no entanto, nas hipóteses em que o valor dos bens não puder ser encontrado mediante consulta – como ações, 273 veículos, e assim por diante – caso haja partes incapazes interessados, ou caso as partes e a Fazenda Pública não concordem com os valores já apontados, a teor do art. 633 do CPC/2015.
Assim, caso não haja avaliador vinculado ao juízo, ou na hipótese de ser necessária a atuação de um perito com conhecimentos específicos, ...
25 de Janeiro de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257251/capitulos-v-e-vi-da-acao-de-dissolucao-parcial-de-sociedade-e-do-inventario-e-da-partilha-titulo-iii-dos-procedimentos-especiais