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O SIGILO NA ATIVIDADE DO ADVOGADO PERANTE SEU CLIENTE
O ARTIGO ABORDA CASO CONCRETO ENVOLVENDO O SIGILO DA ATIVIDADE DO ADVOGADO E SUAS CONSEQUÊNCIAS PROCESSUAIS.
Segundo a Folha de São Paulo, em sua edição de 6 de junho do corrente ano, a defesa de Luiz Inácio Lula da Silva diz que, além de ter feito a interceptação telefônica do escritório de advocacia representante do petista, a Lava Jato produziu relatórios que detalharam ao menos 14 horas de conversas entre os defensores do ex-presidente, em uma afronta à legislação.
Observe-se o que foi dito na Folha de São Paulo, naquela reportagem:
"À época, a decisão de Moro de grampear os advogados de Lula foi questionada pelo ministro Teori Zavascki, do STF, morto em janeiro de 2017. Moro respondeu que houve equívoco dos procuradores da Lava Jato, que teriam identificado a linha telefônica como sendo da empresa de palestras do ex-presidente.
O advogado descreveu em um documento aquilo que encontrou. "Cada ligação era separadamente identificada, sendo possível visualizar número de origem e destino da chamada, bem como a sua duração. Com um clique, era possível ouvir cada áudio interceptado", disse."
O monitoramento telefônico do escritório estava vigente na época em que Lula foi levado em condução coercitiva para prestar depoimento, por ordem de Moro, em 4 de março de 2016."
Para José Afonso da Silva(Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 502), à luz do que disse Eduardo Couture(Los mandamientos del abogado) a advocacia não é apenas uma profissão, é também um múnus e uma árdua fatiga posta a serviço da justiça".
Em verdade, a advocacia não é apenas um pressuposto na formação do Poder Judiciário. É também necessário ao seu funcionamento.
Mas como explica José Afonso da Silva(obra citada, pág. 504), a inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133, não é absoluta. Ela só o ampara com relação a seus atos e manifestações do exercício da profissão e, assim mesmo, nos termos da lei. Disse ele que "a inviolabilidade não é um privilégio profissional, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser protegidos de natureza qualificada".
A imunidade profissional, prevista no artigo 7º, parágrafo segundo, do Estatuto da Advocacia, significa a liberdade de expressão do advogado. José Roberto Batochio(A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988, 688:401) disse que "a natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado frequentemente o coloca diante de situações que o obrigam a expender argumentos à primeira vista ofensivos, ou eventualmente adotar conduta insurgente".
Com exceção ao desacato, a imunidade já estava prevista no artigo 142, II, do Código Penal quando se preceitua que não constituem injúria ou difamação punível "a ofensa irrogada em juízo, na discussão de causa, pela parte ou por seu procurador". Por certo, essa imunidade prevista no Estatuto não se limita às ofensas irrogadas em juízo, mas em qualquer órgão da Administração Pública, e em relação a qualquer autoridade pública, judicial ou extrajudicial. Aliás, por não dispor de poder de punir contra o advogado é vedado ao magistrado excluir este do recinto judiciário, inclusive de audiências e sessões ou censurar as manifestações escritas no processo, por ele consideradas ofensivas, estando derrogadas as normas legais que as admitiam.
Como bem expressa Paulo Lôbo(Comentários ao Estatuto da Advocacia, 4ª edição, pág. 64), o sigilo profissional é, ao mesmo tempo, direito e dever, ostentando natureza de ordem pública. Como tal tem natureza de ofício privado(múnus), estabelecido no interesse geral como pressuposto indispensável ao direito de defesa. Esse dever de sigilo profissional existe seja no serviço solicitado ou contratado, remunerado ou não remunerado, haja ou não representação judicial ou extrajudicial, tenha havido aceitação ou recusa do advogado.
É ainda Paulo Lôbo(obra citada, pág. 65) quem lembra que o dever de sigilo, imposto ética e legalmente ao advogado, não pode ser violado por sua livre vontade. É dever perpétuo, do qual nunca se libera, nem mesmo quando autorizado pelo cliente, salvo no caso de estado de necessidade para a defesa da dignidade ou dos direitos legítimos do próprio advogado, ou para conjurar perigo atual e iminente contra si ou contra outrem, ou, ainda, quando for acusado pelo próprio cliente. Daí porque se entende cessado o dever de sigilo se o cliente comunica ao seu advogado a intenção de cometer um crime, porque está em jogo a garantia fundamental e indisponível à vida, prevista na Constituição. Aliás, deve o advogado promover meios para evitar que o crime seja cometido.
Decidiu o Conselho Federal da OAB(Rec. N. 174/SC/80, Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, 27 – 28: 193-9, set/dez. 1990, jan/abr. 1991) não poder o advogado prestar depoimento ou testemunhar contra o ex-constituinte sobre o que este lhe teria transmitido. Mas esse segredo profissional limitar-se-á ao que lhe foi confiado pelo constituinte, mas sobre os fatos que, por outros meios, tenham chegado ao seu conhecimento, não prevalece o sigilo(TJSP, AgI 18.143 – 1, Jurisprudência Brasileira, 123:233, RT 127/212).
O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o sigilo profissional, previsto no artigo 7º, inciso XIX, que acoberta o advogado, é relacionado "`à qualidade de testemunha", mas não quando o advogado é acusado em ação penal da prática de crime(RT 718/473).
O advogado pode e deve recusar-se a comparecer e depor sobre fatos conhecidos no exercício profissional, cuja revelação possa produzir dano a outrem(RTJ 88/847; RT 523/438; 531/401)
É sabido que classes profissionais, como a dos advogados, podem apresentar suscitações de inconstitucionalidade da lei, na medida em que haveria afronta do dever de segredo de suas relações com o cliente, que deve pautar sua conduta profissional, pois esse sigilo seria inviolável.
Sabemos que a advocacia no Brasil é uma garantia constitucional, a teor do artigo 133 da Constituição, onde se prevê a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça. Para assegurar tal dispositivo, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil garante, entre os direitos do advogado, a inviolabilidade profissional, visando, sobretudo, o sigilo dos dados dos clientes.
O sigilo profissional é um dever deontológico do profissional do direito que está relacionado com a ética da profissão, abrangendo a obrigação de se manter segredo sobre tudo que o profissional venha a tomar conhecimento. Isso porque a relação do advogado com seu cliente se pauta na confiança.
Gravar advogados em sua atividade funcional é crime.
.Em síntese, o caso deverá merecer as devidas ações correcionais por parte do órgão que para tanto tem essa atribuição, visando apurar o caso. Deverá o Conselho Nacional do Ministério Público investigar o fato em todas as suas circunstâncias.
Discutem-se as razões de nulidade do processo.
Configuram vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal como, por exemplo: a)Contraditório; b)Juiz natural; c)Ampla defesa; d)Imparcialidade do juiz;e)A existência de motivação dos atos judiciais.
Deverá ser analisado, salvo melhor juízo, se é caso de anulação do feito, à luz da pas de nullité sans grief – que é igualmente aplicável em casos de nulidade absoluta (HC 85.155/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 15.04.05 e AI-AgR. 559.632/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 03.02.06). A parte prejudicada tem o ônus de provar se houve prejuízo ao contraditório e a defesa com a prática noticiada.
Sem essa prova de prejuízo não irá se impor uma nulidade absoluta, que leve a invalidação do processo.