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Artigo – A extinção da enfiteuse ou aforamento e a regularização dos imóveis como efetivação ao direito fundamental à moradia plena
A EXTINÇÃO DA ENFITEUSE OU AFORAMENTO
A enfiteuse era um direito real previsto no Código Civil de 1916 que consistia na existência de dois domínios: 1) domínio direto, que era do senhorio e lhe dava direito a receber rendas patrimoniais imobiliárias, chamadas foro e laudêmio; 2) domínio útil, que era dado aos particulares através de um título de aforamento, dando o direito de posse, uso, gozo e inclusive poderia alienar ou transmitir por herança o imóvel, contudo com a obrigação de pagar o foro anual ao senhorio direto e o laudêmio, se fosse vender a terceiros sem dar o direito de preferência. Porém, como todo o direito real, esse só se perfectibiliza com o registro imobiliário e que aqui se aplica a legislação vigente ao tempo do ato registral (tempus regit actum).
Ocorre que, segundo o artigo 2038, do Código Civil de 2002, o instituto do aforamento, também conhecido como enfiteuse ou emprazamento foi extinto, onde foi previsto nas disposições finais que não há mais a possibilidade de constituição de novas enfiteuses após a sua vigência, permanecendo as já existentes até a sua extinção, submetendo estas ao Código Civil de 1916.
No entanto, a extinção desse instituto passou a gerar várias dúvidas nos operadores do direito sobre a possibilidade ou não de regularização imobiliária dos chamados "títulos de aforamento" ou "títulos de enfiteuse" expedidos pelos Municípios, mas que não foram levados a registro no Cartório de Imóveis, o que será abordado durante essa pesquisa.
Pois bem. Importante registrar que a enfiteuse teve uma relevância função de regularização imobiliária e desenvolvimento das cidades durante a época do Brasil Império com o preenchimento de terras inóspitas, incultivas e inexploradas, que eram entregues ao enfiteuta para dela cuidar e tirar todo o proveito. Ao foreiro são impostas duas obrigações, uma está no dever de pagar ao senhorio uma prestação anual, certa e invariável denominada foro, canon ou pensão; e a segunda obrigação está em dar ao proprietário o direito de preferência, toda vez que for alienar a enfiteuse.
Entretanto, com o intuito de evitar/permanecer a abusividade na cobrança dessas obrigações (foro e laudêmio) e até mesmo para evitar desvios das concessões desses títulos a particulares, o que em tese teria perdido a razão de existir em razão do efetivo crescimento das cidades de um modo geral, o Código Civil de 2002, vigente a partir de 11/01/2003, proibiu não só sua cobrança como força a extinção do instituto nos termos do dispositivo abaixo:
Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei nº 3.071 de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.
1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:
I – cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações.
Assim, o CC/2002 não só extinguiu as enfiteuses existentes, mas também impossibilitou a instituição de novas.
A CONSEQUÊNCIA DA EXTINÇÃO DA ENFITEUSE OU AFORAMENTO EM ALGUNS MUNICÍPIOS E A DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E DE TRIBUNAIS DO PAÍS
Nesse cenário, há vários Municípios que implementaram à época tal instituto simplesmente através de legislação municipal, onde uma lei estabelecia o aforamento de algumas áreas ao ente municipal, que passavam a emitir "títulos de aforamento" ou "foreiros" aos particulares, muitas vezes sem um critério objetivo, mas como uma forma de regularização fundiária dos imóveis, momento em que esses documentos deveriam necessariamente ser levados ao Cartório de Imóveis para a abertura de matrícula e efetivação da existência do direito real da enfiteuse ou aforamento ao particular.
Com esse registro, o particular passava a ter o domínio útil, com a condição de pagar anualmente uma renda patrimonial imobiliária ao Município chamada de foro e ao vender o imóvel a terceiros deveria pagar o laudêmio, por não ter dado o direito de preferencia ao Município. Por outro lado, o Município continuava com o domínio direto do imóvel, até que o particular solicitasse a remição do foro ou o resgate da enfiteuse com o pagamento de dez foros anuais e um laudêmio, momento em que esse direito real da enfiteuse ou aforamento seria extinto e o particular passava a ter o domínio pleno do imóvel.
No entanto, muitos desses "títulos de aforamento" ou "títulos de enfiteuse" não foram registrados no Cartório de imóveis e, portanto, não concretizaram o surgimento do direito real da enfiteuse, sendo considerados imóveis sem matrícula no fólio registral.
Em resumo, a pergunta que se faz é: como regularizar o domínio desses imóveis após a extinção do instituto da enfiteuse pelo Código Civil?
Nesse contexto, as possibilidades práticas que se levantam sobre o tema são:
1) a existência de imóveis que não foram dados títulos de aforamento e que não possuem matrícula. Pode até ter algum documento ou lei no âmbito municipal da existência de uma área aforada, mas sem o registro imobiliário esse é um fato ineficaz;
2) a existência de imóveis que foram dados títulos de aforamento e não foram registrados antes do Código Civil de 2002 (e agora não são passíveis mais de registro);
3) a existência de imóveis aforados e com matrícula em nome do Município.
Sobre tais possibilidades e com um estudo sistemático e mais aprofundado do instituto enfiteuse e as normas dos registros públicos percebe-se que para os itens 1 e 2 é cabível a via do usucapião de imóvel sem matrícula. Já para o item 3 não há possibilidade de regularização pela via do usucapião, nos termos do artigo 102, do Código Civil, por se tratar de bens públicos.
Pois bem. Aprofundando a tema um pouco mais, com essa realidade vivida por vários Municípios, muitas pessoas possuem um título de aforamento sem o devido registro imobiliário, o que na prática culminou em não concretizar a existência de um direito real. É como se fosse um título prescrito, que não possibilita a abertura de matrícula para o particular e não concede também qualquer direito para o Município.
Dessa forma, com essa falta de registro imobiliário, o direito real da enfiteuse não se perfectibilizou na prática, o que significa que o imóvel alvo de título de aforamento (não registrado) não tem matrícula e poderá ser regularizado através de outros procedimentos previstos em lei, tal como o usucapião ou o procedimento de regularização fundiária.
Frise-se: além disso, na maioria dos casos, os Municípios também não possuem qualquer registro imobiliário dessas áreas que na época foram ditas "aforadas" meramente por lei ou por um registro em um livro interno administrativo, sem qualquer abertura de matrícula no cartório de imóveis. Ou seja, em se tratando de um direito real, esse só se perfectibiliza somente após o registro imobiliário dos títulos de aforamento expedidos pela municipalidade, o que não aconteceu em vários casos e por isso não há que se falar em constituição de qualquer direito real ou domínio em favor do particular ou do Município.
Como dito alhures, o artigo 2038, do Código Civil não só extinguiu as enfiteuses existentes, mas também impossibilitou a instituição de novas.
O tema já foi levado à discussão em diversas esferas judiciais e administrativas. Em Consulta nº 0003554-11.2016.2.00.0000 do CNJ, foi decidido que:
"o oficial de registro público deve verificar se o título possui qualidade jurídica suficiente para ingressar no registro de imóveis. O registrador, portanto, deve realizar o exame de legalidade do título, à luz da legislação pátria. As enfiteuses levadas a registro depois de 11/01/2003 não passam pelo crivo da legalidade, pois, como já afirmado, novas gravações estão expressamente vedadas".
No TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, a questão já foi decidida nos autos da ação ordinária de obrigação de fazer nº 0000115-15.2012.8.08.0030, também no mesmo sentido:
Sabe-se que o instituto da enfiteuse ou aforamento, vigorava junto ao Código Civil de 1916, sendo este substituído pelo Código Civil de 2002, ficando as enfiteuses já existentes regidas pelo código anterior, não sendo admitida criação de novas (Artigos 678 ao 683 do Código Civil de 1916 e artigos 2.038 do Código Civil de 2002), ficando assim disposto no artigo 2.038 do CC de 2002:
Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I — cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações. II — constituir subenfiteuse. § 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
Torna-se evidente que o instituto da enfiteuse, manteve-se regido pelo Código Civil de 1916 para aquelas já existentes, prevalecendo regra de intertemporalidade presente no artigo 2.038 do código Civil de 2002.
Na esfera municipal, tem-se a Lei nº4, de 19 de Fevereiro de 1948, que regulou a constituição de enfiteuses no Municipio de Linhares/ES, e que em seu artigo 1º assim dispõe:
Art. 1º – A quem requerer, poderá o Prefeito aforar, qualquer porção de terreno do domínio municipal, desde que o requerente seja pessoa idônea e esteja em condições de seu aproveitamento. (Grifos Nosso)
Constata-se então que com a afirmativa do Município que a área em questão não pertence à municipalidade, bem como a impossibilidade jurídica da emissão do título de aforamento, que a pretensão não é cabível à legislação vigente. Sendo que não pertencendo ao município, não poderá aforar tal área.
Sabe que dentre os modos de aquisição da propriedade imóvel, tem-se a aquisição por meio do registro de título. É por meio do registro que efetiva a transmissão (Artigos 1.245, 1.246 e 1.275, parágrafo único do Código Civil de 2002), sendo que tal título deverá ser levado a registro para que ocorra a aquisição. Se não registrado, o imóvel figura como sendo ainda de propriedade do antigo dono, gerando após o registro a presunção de propriedade, podendo ser suscetível de cancelamento se o título conter vícios. Junto aos autos constam apenas os recibos de compra e venda da área, sendo o título de origem precária (fls. 12/17).
Os registros estão disciplinados nos arts. 236 a 245 da Lei de Registros Públicos. O registro, ou inscrição (art.168), é fundado no principio segundo o qual a transmissão e a extinção de direitos reais sobre imóveis só se operam por atos inter vivos, mediante a sua inscrição no registro imobiliário. É constante dos autos certidão expedida pelo Ofício do Registro de Imóveis da Sede da Comarca de Linhares/ES, informando que a referida área não consta registrada junto ao seu repositório (fls.20).
Na definição de Pedro Elias Avvad em Direito Imobiliário – Teoria Geral e Negócios Imobiliários, o instituto da enfiteuse "é um direito real sobre coisa imóvel, direito esse, perpétuo, com a obrigação do enfiteuta pagar um foro ou pensão, ou cânon, anual, certo e invariável ao senhorio, podendo alienar o bem enfitêutico mediante prévia autorização do senhorio, que receberá o laudêmio, que se caracteriza como um percentual do valor da venda".
Em julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ficou decida questão acerca da enfiteuse:
49099446 – CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ENFITEUSE. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 2.038, DO NOVO CÓDIGO CIVIL. O novo Código Civil não mais permite a constituição de enfiteuse, a teor do disposto no art. 2.038, do referido diploma legal. (TJES; AC 035.03.014285-1; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 01/06/2006; DJES 14/08/2006)
ISTO POSTO e tudo o mais que dos autos consta e partilhando o entendimento manifesto pelo IRMP, JULGO IMPROCEDENTE o pedido consignado na inicial, não sendo possível nas formas apresentadas a expedição do Título de Aforamento pretendido, bem como seu registro junto ao Ofício do Registro de Imóveis da Sede da Comarca de Linhares/ES, e por via reflexa JULGO EXTINTO o processo neste grau de jurisdição, com resolução de mérito, na forma do art. 269, inciso I do Código de Processo Civil.
Tal posicionamento jurídico também vem sendo adotado em vários procedimentos de SUSCITAÇÃO DE DÚVIDA, de acordo com julgado abaixo:
PROCESSO Nº 0006041-64.2018.8.08.0030
Relata que foi apresentado para registro Título de Aforamento nº 14.029, expedido pelo Município de Linhares em 07 de fevereiro de 1992. Destaca que o título em análise foi prenotado sob o nº 102.620, em 23/02/2018. Destaca que após o recebimento da Decisão/Ofício GAB nº 1.532/2017 da E. Corregedoria Geral de Justiça, entendeu-se que, ainda que as enfiteuses tenham sido negociadas antes do atual Código Civil, os titulares das Serventias não poderiam registrar as mesmas após o início de sua vigência, ressaltando-se que os interessados tiveram o prazo de 01 ano para ultimar os registros antes de iniciar a proibição. No caso em tela, apresentou-se para registro um título de aforamento, originariamente expedido pelo Município de Linhares, no ano de 1992. Devidamente notificado, o MP, às fls. 38/40, pugnou pela procedência da dúvida suscitada, opinando pelo não registro de novas enfiteuses, conforme determina o atual Código Civil. É o RELATÓRIO. Passo, pois, à DECISÃO. O presente caso trata da possibilidade ou não de registro de enfiteuse após o ano de 2003. Em que pese a expedição do título de aforamento ser anterior à entrada em vigor do atual Código Civil, impossível é o registro da aludida enfiteuse em razão da expressa vedação legal no art. 2.038 do C.C.:
O Conselho Nacional de Justiça já decidiu sobre o assunto, entendendo que as enfiteuses levadas a registro depois de 11/01/2003 não passam pelo crivo da legalidade, pois, como já afirmado, novas constituições estão expressamente vedadas.
Sendo assim, tendo em vista que o registro de enfiteuse se trata de ato meramente administrativo, e não judicial, este magistrado está submetido à decisão do Conselho Nacional de Justiça, que veda a constituição do direito real aqui discutido.
À luz do exposto, JULGO PROCEDENTE a dúvida.
Custas e despesas ex lege pelo suscitado, (art. 207 da Lei 6.015/73).
Após o trânsito em julgado, pagas as custas ou comunicado o débito respectivo à SERFAZ/ES, arquivem-se os autos com as baixas e anotações de estilo. P. R. I.
LINHARES, [17/08/2018]
Sendo assim, ainda que a enfiteuse tenha sido originada na vigência do CC/16, eventual registro posterior é inviável juridicamente por falta de dispositivo legal. Ou seja, os títulos de aforamento ou de enfiteuse que não foram registrados até 2003, não poderão mais ser a posteriori.
A SOLUÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO DOS IMÓVEIS COM TÍTULOS DE AFORAMENTO NÃO REGISTRADOS – POSSIBILIDADE DO USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL
No entanto, como tratar a situação dos títulos de aforamento expedidos e não registrados no Cartório de Imóveis depois do Código Civil de 2002, visto que esses registros, após a sua vigência (datada de 11/01/2013) já não são mais possíveis? E ainda, como regularizar esses imóveis sob a égide do Código Civil de 2002 e de forma mais célere? Como dar existência jurídica a tais títulos de aforamento já que o direito real (no sentido jurídico do termo) só se constitui com o registro imobiliário?
É sabido que, conforme inteligência do art. 1.245, § 2º, do Código Civil (2002), o direito real sobre um bem imóvel só é dado àquele que possui o competente registro perante Cartório de Registro de Imóveis.
Com a extinção da enfiteuse (direito real), temos entendido que a melhor opção de regularização para ditos imóveis seja através da usucapião ou pela regularização fundiária.
A usucapião ganhou nova vida com a edição do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) que entregou às serventias extrajudiciais um novo procedimento, mais célere e igualmente eficiente juridicamente. A usucapião é uma forma de aquisição de propriedade reconhecida àquele que detém a posse do imóvel por determinado tempo. O fator tempo é elemento relevante do instituto que reúne várias espécies e modalidades.
Para os Municípios que possuem a realidade da existência de títulos de aforamento expedidos e não registrados no cartório de imóveis, considerando a inexistência de registro imobiliário anterior, o pleito de usucapião pode fazer uso do que dispõe o art. 3º, do Provimento nº 65/2017 do CNJ, que dispõe:
Na esfera registral, o artigo 216-A § 6º da Lei nº 6.015/73, regulamenta que para esse imóvel será aberta uma matrícula:
"Transcorrido o prazo de que trata o § 4o deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5o deste artigo e achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso".
ANTE TAIS CONSIDERAÇÕES, é o presente para concluir que o texto legal inserido na Lei nº 6015/73 (Lei de Registros Públicos) pelo Código de Processo Civil, bem como pelo artigo 3º, inciso IV, do Provimento nº 65/2017 do CNJ, permitem que a solução para a regularização dos imóveis que possuem somente títulos de aforamento expedidos pelos Municípios e não registrados no Cartório de Imóveis seja o procedimento da usucapião de imóveis sem matrícula, seja judicial ou extrajudicial, dado o reconhecimento ou a busca de que o imóvel não tenha registro imobiliário anterior em nome da municipalidade, que passará a ter matrícula a partir do registro originário da usucapião ou por uma possível regularização fundiária.
Tabelião de Notas do Cartório do 2º Ofício – Tabelionato de Vitória – ES. Doutorando em Direitos e garantias fundamentais. Mestre em Direito Estado e Cidadania. Pós Graduado em Direito Privado e Direito Processual Civil. Professor de Direito Público na Faculdade Faceli. Membro da Academia Notarial Brasileira – ANB. Diretor do Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal. Ex-presidente do Colégio Notarial do Brasil – Seção Espírito Santo. Professor nas pós-graduações de direito tributário e de família da FDV. Palestrante em Direito Notarial e Registral. Autor de diversos artigos
Email: tabeliao@2notasvitoria.com.br
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