Posted on Novembro 27, 2017 by evinistalon
Como refere Jardim (1999, p. 88), "modernamente, a teoria da ação deixou de ser o polo metodológico da ciência do processo, estando os estudiosos mais preocupados com o objeto do processo e a demanda, como categorias centrais de todo o sistema processual."
Concorda-se com a crítica anterior. A teoria da ação tem sido negligenciada, especialmente em prol de análises mais intensas da teoria da prova ou da teoria da decisão judicial. De qualquer forma, há interessantes propostas que surgiram nas últimas décadas.
Nesse diapasão, Nunes da Silva (2016, p. 209-210), contra uma teoria geral do processo (leia aqui) que utilize conceitos do Direito Processual Civil no Direito Processual Penal, propõe:
a) as condições à admissibilidade da acusação devem ser deduzidas do próprio Código de Processo Penal e do fenômeno processual penal. Assim, propõe-se adotar a denominação: tipicidade aparente ou injusto aparente; punibilidade concreta. Legitimidade de parte; justa causa ou lastro probatório mínimo; b) além das condições genéricas à admissibilidade da acusação, que se aplicam a todas as ações, em todos os casos, são também conhecidas as condições específicas da ação penal em sentido estrito, que se limitam a situações específicas determinadas pela natureza do crime ou pela iniciativa em relação à ação penal, previstas em dispositivos processuais penais do Código e de leis especiais.
Um dos grandes debates é sobre a natureza jurídica da justa causa, isto é, se integra ou não o rol das condições da ação. Até mesmo a sua denominação é criticada, porquanto, conforme Assis Moura (2001, p. 99), "causa possui significado vago e ambíguo, enquanto que justo constitui um valor."
Insta salientar que o art. 395, II, do Código de Processo Penal, disciplina ser hipótese de rejeição da denúncia ou queixa a falta de condição para o exercício da ação penal. Entrementes, no inciso III do mesmo dispositivo legal, outra hipótese de rejeição da peça exordial é "faltar justa causa para o exercício da ação penal". Noutros termos, por que o legislador inseriu as condições da ação e a justa causa em incisos diversos? Para o legislador, a justa causa não é uma condição da ação?
Conquanto seja divergente a sua natureza, é indiscutível que a ausência de justa causa é um dos fundamentos mais efetivos para o trancamento de inquéritos policiais e processos penais.
Assim, é cabível, por exemplo, que o advogado impetre um "habeas corpus" para declarar como ilícita e nula a única prova integrante do arcabouço probatório, requerendo, consequentemente, que, se o Tribunal declarar a ilicitude da prova, tranque o processo por ausência de justa causa (art. 648, I, do CPP).
Infelizmente, há equívocos jurisprudenciais no trato da justa causa, que é considerada como a presença de um lastro probatório mínimo.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já trancou processo penal em que um indivíduo agiu sem o elemento subjetivo do tipo e amparado por imunidade material. Contudo, não trancou com base na atipicidade, mas sim na ausência de justa causa (HC 89.973, Segunda Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 5-6-2007).
De forma semelhante, considerando que havia atipicidade e, por conseguinte, falta de justa causa, a seguinte decisão:
O crime de apropriação indébita se consuma quando o agente se apropria de coisa alheia móvel de que tem a posse ou detenção. […] O não repasse de determinado valor ao constituinte, antecedido de discussão a respeito do quantum devido a título de honorários advocatícios, constitui mero descumprimento de obrigação contratual, a evidenciar atipicidade e, por conseguinte, falta de justa causa para a ação penal.
(RHC 104.588, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 7-6-2011)
As decisões acima demonstram um problema conceitual da justa causa ou, no mínimo, a utilização da justa causa como um reforço para a fundamentação das decisões que trancam o processo penal.
Explico: considero que, sendo manifesta a atipicidade, deve-se trancar o processo penal com base na própria atipicidade. Por outro lado, a justa causa deve ser utilizada como fundamento para os casos em que a acusação se dá por um fato aparentemente típico, ilícito e culpável – na forma narrada na peça exordial –, mas não há provas suficientes que justifiquem o prosseguimento desse processo.
Caso contrário, desvirtua-se o conceito de justa causa, utilizando-o como mero reforço para toda e qualquer decisão, como tem ocorrido com a dignidade da pessoa humana e o devido processo legal.
Evidentemente, não se desconhece a divergência conceitual em torno da justa causa. De qualquer forma, o tema merece ser aprofundado para que se defina minimamente o seu âmbito de incidência e quando pode ser utilizada como fundamento para o trancamento de inquérito policial ou processo penal.
ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha de. Justa Causa para a Ação Penal. São Paulo: RT, 2001.
JARDIM, Afrânio. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
NUNES DA SILVA, Marco Aurélio. As condições da ação no direito processual penal: sobre a inadequação das condições da ação processual civil ao juízo de admissibilidade da acusação. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.