Homossexual tem Direito de se Casar no Brasil - Família - Âmbito Jurídico
O homossexualismo tem ganho relevante destaque no mundo jurídico pelo fato de se configurar opção evidente em considerável parte da população mundial.
Insta relatar que a homossexualidade era considerada doença mental e foi excluída desse rol em 15 de dezembro de 1973, por decisão da American Psychiatric Association. Por outro lado, desde 1991, a Anistia Internacional considera violação dos direitos humanos a proibição da homossexualidade. (1)
No Brasil o histórico é o seguinte: em São Paulo, o primeiro registro oficial em cartório de união estável entre homossexuais ocorreu em 17 de junho de 2003, segundo a Associação da Parada do Orgulho GBLT. Se for considerada a cerimônia de casamento religioso, há casos mais antigos, como o de Mott, que oficializou em 1988 sua união com Marcelo Cerqueira, hoje presidente do GGB. Em março de 1994, Nascimento realizou, numa cerimônia simbólica ministrada pelo ex-seminarista católico Eugênio Ibipiano dos Santos, o casamento com Adauto Belarmino. (2)
Os direitos dos homossexuais encontram amparo na CF/88, a qual tem com objetivo fundamental a promoção do bem de todos sem preconceito de sexo (art. 3°, IV), bem como veda a discriminação (art. 5°, caput) por qualquer natureza.
Urge destacar que a conquista pela maioria dos direitos resultam de grandes discussões e quiçá conflitos, como é o caso das mulheres, as quais tiveram uma melhor proteção do estado com a criação da Lei Maria da Penha (11.340/06); o menor que passou a ser melhor protegido pelo estado com a criação do ECA (Lei 8.069) em 1990; o divórcio somente passou a ser aceito no Brasil em 1977 por meio da lei 6.515; os filhos havidos fora do casamento foram igualados com os oriundos da relação matrimonial.
A família pode ser definida com sendo o núcleo fundamental onde o ser humano nasce, cresce e se desenvolve e tem como elementos a ostentabilidade, a estabilidade e a afetividade.
Entretanto, há posições contrárias afirmando que a união estável está em pé de igualdade com o instituto do casamento, em função da previsão constitucional já consignada.
O casamento, que segundo a definição clássica, vem a ser uma união de direito entre um homem e uma mulher com a intenção de formação de uma comunhão de vida íntima com vontade de permanência, é um instituto objeto de profundas divergências, as quais têm início com a apuração da natureza jurídica.
a- contratualista, para a qual o casamento é um contrato especial do direito de família, visto que se configura num negócio jurídico bilateral, solene e especial do Direito de Família, sendo esta a corrente majoritária e amparada no art. 1.535, CC. Todavia, a crítica contrária é que o casamento não é contrato porque os efeitos não são regulamentados pelos nubentes, mas sim pela lei;
Há defensores de que se deve deixar o casamento para a constituição da mais perfeita família, porque advinda do amor do homem e da mulher para a convivência comum e guarda e educação dos filhos, conforme a natureza humana ordinariamente determina (4), ou seja, o autor não comunga da posição de que é possível pessoas do mesmo sexo contraírem matrimônio.
Temos notícias de que alguns casais de homossexuais brasileiros conseguiram assinar os papéis de união estável, mas não de casamento. (5)
Importante fundamento está nas interessantes linhas apresentadas por Roberto Arriada Lorea (6), para o qual devemos tomar por exemplo o artigo 3º, IV, CRFB/88 e imaginar a pretensão de se estabelecer no Brasil um modelo de casamento para pessoas brancas e outro para pessoas negras.
Resta claro que um eventual Projeto de Lei desta natureza não seria aprovado, por ser flagrantemente discriminatório.
O autor continua afirmando que um modelo de casamento para heterossexuais e outro para homossexuais consiste num tratamento discriminatório.
Para o D. Magistrado gaúcho Roberto Lorea, da 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto, da leitura do art. 226, § 3º da CF/88, não decorre a conclusão de que somente homens podem casar com mulheres, ao contrário, não veda a possibilidade da proteção jurídica das relações estáveis entre pessoas do mesmo sexo. E mais. Afirma que nos casos de vazio normativo, deve o Juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, razão pela qual se fundamenta no art. 3º, IV, da Carta Magna, que preconiza o princípio da igualdade e que é hierarquicamente superior para aceitar a união estável e o casamento independentemente da orientação sexual. (7)
No Rio de Janeiro, por exemplo, há julgado afirmando que eventuais direitos, que possam ter se originado da alegada união homossexual, deverão ser buscados através do reconhecimento e dissolução da sociedade de fato e do direito obrigacional, e não com supedâneo no Direito de Família e no reconhecimento de Entidade Familiar (8).
Ainda no Tribunal Fluminense há um Acórdão(9) afirmando que a única semelhança que de princípio se pode apontar da relação homossexual com a família nascida do relacionamento entre pessoas de sexos diferentes, é o afeto. Mas o afeto, ainda que seja reconhecido pela doutrina moderna do Direito de Família como o elemento mais importante da relação familiar, ainda não é fonte por si só de obrigações.
No moderno Tribunal de Justiça Gaúcho colhemos posição(10) reconhecendo a união homossexual como união estável sob inteligentes fundamentos, dentre os quais o de que a lei tem uma lacuna neste ponto, cabendo ao manuseador do Direito recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Noutro respeitável julgado o TJ/RS afirma que as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. (11)
O STJ está em meio ao julgamento (atualmente 2a2) da possibilidade de reconhecimento de união estável por um casal homossexual.
No Resp 502995/RN há a afirmação de que a união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações.
Já no Resp 238715/RS pose-se apurar que a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. Para o digno Órgão julgador o homossexual não é cidadão de segunda categoria, já que a opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.
As pessoas que tem opção sexual por pessoas do mesmo sexo são, antes de tudo, pessoas.
Seria possível discriminar uma pessoa que nasceu com o corpo com uma cor incomum. Por exemplo, azul?
A resposta negativa impera, uma vez que a Constituição de 1988 tem disciplina clara no tocante ao trato com atos discriminatórios, logo, em que pesem monografias bem elaboradas no sentido de que a lei 10.406/02 veda o casamento entre pessoas do mesmo sexo, temos posição, pelo exposto, no sentido de que o homossexual pode se casar no Brasil.
Nossa posição é a de que pessoas com a opção homossexual não devem ter suas relações avaliadas apenas no campo do direito obrigacional, mas sim no Direito de Família, com a aceitação do respectivo casamento, já que não se unem, em regra, exclusivamente por feições econômicas, mas sim por afeto, emoção e sentimento.
(1) AEZEVEDO, Álvaro Villaça, União homoafetiva - Contratos garantem direitos de homossexuais, Revista Consultor Jurídico, 5 de abril de 2004, acesso em 08 Abr 2008, às 20:03 horas, http://conjur.estadao.com.br/static/text/22783,1
(2) País tem mais de 200 casos de união de homossexuais, 01/04/2008 15:44:53 – notícia acessada no dia 11 Abr 2008, no seguinte endereço eletrônico: http://gazetaonline.globo.com/noticias/minutoaminuto/nacional/nacional_materia.php?cd_matia=421165&cd_site=0844
(3) VIEIRA DE CARVALHO, Luiz Paulo, Direito Civil: Questões Fundamentais e Controvérsias na Parte Geral, no Direito de Família e no Direito das Sucessões, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 279/280
(4) THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. União homossexual: reflexões jurídicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: . Acesso em: 08 abr. 2008.
(5) TAVARES, Carolina. Casamento homossexual, Fonte: www.guiadasemana.com.br, 14/12/2007. Disponível em: http://www.smma.adv.br/noticias/129.asp. Acesso em 08 Abr 2008.
(6) LOREA, Roberto Arriada. Acesso ao casamento no Brasil: uma questão de cidadania sexual. Disponível em http://www.scielo.br/pdf/ref/v14n2/a09v14n2.pdf. Acesso em 08 Abr 2008
(7) Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: Proc. nº Sistema Themis 10505101223. Número anterior: 118148080 (Márion Elisabeth Pletsch)
(8) Apelação cível n° 2006.001.59548
(9) Apelação cível n°2007.001.04634
(10) Apelação Cível nº 70021637145, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 13/12/2007
(11) Apelação Cível Nº 70021085691, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 04/10/2007
Pós-graduado em Direito Privado pela Universidade Gama Filho/CEPAD Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá, Professor de Direito de Família, Palestrante sobre Direito de Família, Colunista do Jornal Mural, Colunista da revista jurídica Netlegis, Colunista da revista jurídica Jusvigilantibus, Colunista do escritório Nogueira & Lima Advogados
EVANGELISTA, Anderson. Homossexual tem Direito de se Casar no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 53, maio 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2842>. Acesso em maio 2019.