Rosane Menezes Lohbauer, Fernando Bernardi Gallacci e Filipe Lovato Batich*
Os advogados Fernando Bernardi Gallacci, Filipe Lovato Batich e Rosane Menezes Lohbauer. Foto: Divulgação
A pandemia de Covid-19 chama a atenção para as condições dos presídios no Brasil e demanda clareza dos modelos investimento no setor
A execução da pena privativa de liberdade no Brasil necessita, urgentemente, de uma mudança de paradigma. Segundo dados colhidos, no final de 2019, pela World Prision Brief – entidade internacional que consolida dados carcerários de diversos países –, o sistema prisional brasileiro tem capacidade para atender até 445 mil presos. Mas a população carcerária registrada no país chega a 750 mil detentos. Para dar conta do contingente, seria necessário duplicar a infraestrutura carcerária, criando as condições necessárias para ressocializar os apenados.
Em 2015, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que no sistema penitenciário brasileiro vigora um "estado de coisas inconstitucional", decorrente de violações generalizadas de direitos fundamentais e da inércia estatal reiterada e persistente. É fácil constatar que pouca coisa mudou nos últimos cinco anos.
Em tempos de ajuste fiscal decorrente da COVID-19, pandemia que afeta drasticamente a população carcerária em razão das condições dos estabelecimentos prisionais, os olhos se voltam para parcerias com a iniciativa privada, com o objetivo de resgatar a dignidade dos condenados, por meio de projetos que combinem a entrega de nova infraestrutura prisional e, ao mesmo tempo, englobem a prestação de serviços assistenciais e de apoio eficaz às autoridades na rotina das prisões.
Em meio a discussões jurídicas sobre o que poderia ou não ser objeto de parceria, houve alteração na legislação de execução penal [2015], afastando dúvidas acerca da possibilidade de atrair investimentos do setor privado e aprimorar a operação de centros prisionais. Embora seja marcante a atuação do Estado na execução de funções administrativo-jurisdicionais e no exercício do poder de polícia (inclusive na segurança dos estabelecimentos), passou-se a prever, expressamente, a possibilidade de delegação à iniciativa privada de diversas atividades de apoio em uma unidade prisional. Entre eles estão atividades materiais acessórias, instrumentais e complementares como limpeza, sistemas de informação, manutenção e lazer. Isso quer dizer que as empresas privadas podem auxiliar o Poder Público, garantindo a introdução de boas práticas de mercado no segmento. As empresas também estão aptas a gerir, com eficiência, ações de assistência laboral, educacional e de saúde.
Convém esclarecer que a legislação mantém as decisões essenciais da operação da instalação prisional no âmbito público, principalmente com a direção do presídio. Racional idêntico se aplica à classificação dos condenados, determinação de sanções disciplinares, controle de rebeliões e o transporte de presos a locais externos. A assistência jurídica dos apenados continua sendo prerrogativa da defensoria pública, quando não é nomeado advogado próprio.
A distribuição de atribuições impõe relevante desafio na coordenação do papel dos entes público e privado dentro de um estabelecimento prisional. O fato de o Poder Público tomar decisões não afasta o apoio privado no suporte instrumental, material e administrativo. Sorte do país que diversos exemplos de parceria vêm consolidando entendimentos jurídicos ao longo dos anos, afastando críticas e demonstrando, do outro lado, os frutos colhidos em contratos que chamaremos de Cogestão e PPP.
Os contratos de cogestão enquadram-se na categoria tradicional de contratação pública, envolvendo instrumentos celebrados sob a Lei nº 8.666, de 1993. São acordos com prazo máximo de 6 (seis) anos, que segregam a implantação da infraestrutura da operação prisional. A sua vantagem, ao que antigamente se praticava no setor, reside na mudança de entendimento dos tribunais, que passaram a permitir uma única contratação de serviços, para viabilizar todo o apoio na gestão prisional. Com isso, reduziram-se os custos de transação envolvendo diferentes licitações para prestar serviços que, em verdade, podem ser prestados por uma única empresa. Fatiar a prestação dos serviços – como limpeza e alimentação – acabava desconectando essas atividades dos serviços assistenciais, prejudicando a operação dos presídios e o serviço prestado aos apenados. A interface público-privado já teve, portanto, importantes avanços sob o modelo de cogestão, dentre o qual citamos as experiências nos estados de Santa Catarina, Alagoas e recentemente no Estado de São Paulo.
O próximo passo para aprimorar a participação da iniciativa privada na prestação de serviços à população carcerária deve acontecer sob a forma jurídica das parcerias público-privadas, ou PPPs, reguladas pela Lei nº 11.079, de 2004. Diferentemente dos contratos Cogestão, as PPPs vão além da unificação dos serviços. Podem conjugar a construção de novos estabelecimentos penais com o apoio operacional e assistencial no dia a dia do presídio. São contratos mais longos, entre 5 e 35 anos, com aporte de valores expressivos, haja vista montante mínimo de R$ 10 milhões em investimentos. São também contratos com mecanismos que encorajam maior sinergia, a longo prazo, entre os entes público e privado, contribuindo com a melhora do setor prisional.
Dois pontos ilustram bem o modelo. O primeiro é a possibilidade de os contratos de PPP permitirem vincular a remuneração variável do parceiro privado ao seu desempenho. Na prática, esse arranjo incentiva a prestação adequada dos serviços aos condenados. O segundo ponto é possibilidade da oferta de garantias pelo Poder Público ao agente privado, mitigando riscos políticos no pagamento das contraprestações devidas, o que confere segurança aos investimentos e estreita a parceria.
Apesar dos pontos positivos das PPPs para o sistema carcerário, o Brasil conta apenas com um projeto de PPP implementado, na cidade mineira de Ribeirão das Neves. Isso não afasta o mérito do modelo. O Governo Federal tem noticiado apoio para estruturação de empreendimentos semelhantes, tendo sido contratados trabalhos de modelagem pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) para projetos nos Estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina. Na mesma linha, o Estado de São Paulo estuda PPPs para o setor.
Tudo indica que o Brasil está pronto para retomar os investimentos em unidades prisionais, agora ao lado da iniciativa privada para oferecer condições mais dignas aos apenados. É certo que todos os modelos aqui citados, inclusive o estritamente público, não estão imunes a críticas. Mas o hiperencarceramento convoca a adoção de medidas imediatas, sendo que as PPPs parecem constituir alternativa válida na busca por melhorias na situação carcerária do país.
*Rosane Menezes Lohbauer, é sócia da área de infraestrutura do Madrona Advogados, especialista em PPPs e professora visitante dos MBA de PPPs e Concessões da FESPSP.
*Fernando Bernardi Gallacci, é advogado sênior do Madrona Advogados, especialista em PPPs e professor visitante do MBA de Saneamento Ambiental da FESPSP.
*Filipe Lovato Batich, é advogado sênior do Madrona Advogados, especialista em direito penal e compliance.