Parametros ou Paradigmas de Controle de Constitucionalidade?
Parâmetro ou paradigma constitucional consistem em normas ou conjunto de normas da Constituição que se toma como alicerce para que uma lei seja declarada inconstitucional, entretanto, poderá ser de igual forma um ato normativo do Poder Público. O objeto deste controle pode ser oriundo do ente federal, estadual, distrital ou municipal, desde que ofenda diretamente a Constituição Federal e seja editado posteriormente a promulgação da Constituição, ou seja, após 1988.
Direito Constitucional é um ramo de Direito Público e se diferencia dos demais ramos do direito público tendo em vista os seus princípios que o forma. Muitos confundem o Direito Constitucional com Democracia, e esta, segundo a definição do filólogo Aurélio Buarque De Holanda Ferreira, é uma "Doutrina ou regime político baseado nos princípios da soberania popular e da distribuição eqüitativa do poder, ou seja, regime de governo que se caracteriza, em essência, pela liberdade do ato eleitoral, pela divisão dos poderes e pelo controle da autoridade"[1].
A confusão se torna visível tendo em vista que ambos são formados por princípios ligados à formação, organização e funcionamento do Estado, levando-se em consideração que um e outro faz parte da espinha dorsal do Brasil, segundo a égide da Constituição Federal do Brasil de 1988.
A primeira observação a fazer é que as coisas no passado não fora desta forma, pois no século XVIII, ainda reinava no mundo o governo com um regime de político absolutista, ou seja, um soberano autocrático, o qual se apresentou em três momentos: o sistema feudal; o sistema burguês; e a revolução francesa, que veio para romper o sistema despótico, para teoricamente, implantar o constitucionalismo, conforme pregado pelo nº 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ipsis litteris: "A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição."
No que se refere à época do feudalismo vivia-se uma cultura de vassalagem, onde os camponeses trabalhavam o campo, e dali retiravam parte de sua produção para sobreviverem, repassando ao senhor feudal, o restante da mesma, por intermédio dos vassalos, que eram os fiscais da produção, recebendo em contrapartida, do feudatário, a proteção contra eventuais perigos provenientes de invasão ou guerra.
Esse método funcionou até certa época, porque os vassalos eram pessoas escolhidas dentre os que se destacavam em grau de inteligência em relação aos demais trabalhadores, e sendo eles inteligentes o suficiente para controlar os camponeses, tiveram meios hábeis para desviar parte da produção que era destinada ao senhorio, surgindo assim outra classe, a burguesa.
Todavia, com o passar dos anos, adveio a instituição do sistema capitalista e de produção no velho continente, a exploração dos operários em sua mão de obra e até mesmo a opressão física com castigos e a ruptura de direitos naturais, e havendo o interesse dos burgueses por uma maior parcela do poder, e estes – os burgueses -, vieram a travar uma disputa em busca dete poder com os senhores autocráticos[2], e influenciaram os operários para que fosse implantado um sentimento de necessidade mudança de poder.
Foi então no final do século XVIII surgiu a revolução francesa, instituindo a democracia e o constitucionalismo, pois com a queda da Bastilha, houve a interferência dos trabalhadores, e os deputados que acreditavam ter a idoneidade de mudar o regime anterior apenas com a edição de novas leis, quando os representantes do povo se autodenominaram assembléia nacional.
Estabeleceu-se o constitucionalismo porque não se pode falar em Estado Soberano, sem uma Constituição e a idéia de uma lei maior adveio do estatuído no n° 03 da Declaração de 1789 in verbis: "O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente".
Entretanto, não é crível falar de Constitucionalismo sem fazer um parêntese para consignar Thomas Morus, um dos pensadores que expressou toda uma ideologia do que seria a Democracia, do que deveria ser um país perfeito, o que só se consegue tendo um bom administrador, que através de um "poder político que outorgado pelo povo a um cidadão, por meio de voto para que governe a nação, estado ou município, ou o represente nas respectivas assembléias legislativas"[3], ou seja uma democracia, um dos princípios do constitucionalismo.
Para Morus a sociedade ideal se assemelha à sociedade apresentada por Platão em: A República. Segundo alguns críticos, foi pensando naquele modelo de vida que Morus publicou, em 1516, uma obra de ficção que constitui uma verdadeira crítica social, política e religiosa à sua época, que era a Inglaterra dominada pelo rei Henrique VIII.[4]
Morus vivia na Inglaterra onde, à época, havia vários problemas na área econômica e na distribuição social, e vendo ele todo o caos que se passava, criou uma ilha imaginária denominada Utopia, que tinha como principal aspecto a harmonia e o bem estar comum.
Em sua obra, Morus apresenta a organização social da ilha de Utopia em que a riqueza produzida é distribuída uniformemente entre as cinqüenta e quatro cidades que compõem o conglomerado utópico.
Na ilha de Utopia, não existia o mercado em espécie (moeda) como o de hoje, sendo o comércio uma troca de produtos distribuídos de acordo com a precisão de cada uma das cidades que compunha a ilha. Nesta, o sufrágio era um treinamento inabalável para a escolha de seus representantes (mandatários) que, normalmente, compõem um conselho de homens distintos e probos, não havendo nenhuma diferença étnica ou social entre os cidadãos utopianos.
A sociedade apresentada por Morus representa um antagonismo em
relação à sociedade feudal do tempo em que vivia o autor, uma vez que no feudalismo não havia o bem comum, enquanto que na ilha de Utopia, o povo trabalha pelo bem estar social e faziam as coisas por prazer, já que todas as coisas foram legadas por Deus, cabendo apenas as atividades prazerosas, já que independentes da obrigação do trabalho e corrosão gerada pelo dinheiro e pela propriedade privada.
De igual forma, não se pode deixar de lado a critica de Thomas Hobbes, cuja obra de principal destaque é aquela intitulada Leviatã. Hobbes é reconhecido como o pensador teórico do poder soberano, contrapondo assim à Democracia.
Na visão de Hobbes, "o estado de natureza propicia o amplo uso da liberdade, que passa a ser irrestrito, a ponto de uns lesarem, invadirem, usurparem, prejudicarem os outros. Não há o controle racional do homem no estado de natureza como afirma Locke, nem o estado idílico e bucólico de pleno deleite do estado de natureza tal qual concebido por Rousseau"[5].
Para Hobbes, no estado de natureza há "o estado de guerra de uns contra os outros, e o homem pode ser chamado de lobo do próprio homem, ou seja, o homem morde o próprio rabo, acaba com o seu próprio semelhante e destrói aquele poderia lhe auxiliá-lo na caça"[6].
Hobbes estava dizendo que o homem se retorna a um estado primitivo, e não conseguia gerir a sua própria vida, já que acabava destruindo seus pares, e com isso havia a prejudicialidade de sua própria vida, e se não houvesse o poder estatal soberano, poderia vir ocorrer o caos na vida dos cidadãos, e "dessa forma, é a igualdade, o grande mal que leva os homens a provocarem danos uns sobre os outros, e causarem a necessidade de intervenção do Estado"[7] soberano, deixando claro a necessidade de regime político em que o poder executivo é limitado por uma constituição.
Hobbes finaliza que o fundamento da teoria política será, "nesta dimensão, a existência de um Estado como artifício humano para o aperfeiçoamento da natureza, e a superação do estado de natureza"[8], ou seja, um acordo de vontades, um pacto, exatamente porque os homens dão autonomia ao Estado para gerirem suas vidas, aproximando-se, em tese, do contrato social de Rousseau.
Por seu turno, Montesquieu e Rosseau foram os pensadores que mais se aproximaram do Constitucionalismo, já que o primeiro era adepto da modalidade do governo constitucionalista de acordo com a origem de cada governo, desenvolvendo uma teoria que, busca distribuir a autoridade por meios legais, de modo a evitar os abusos por parte de quem de direito.
Montesquieu descreveu cuidadosamente a separação dos poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário[9], concluindo "que 'só o poder freia o poder', no chamado 'Sistema de Freios e Contrapesos', daí a necessidade de cada poder manter-se autônomo, independente e constituído por pessoas e grupos diferentes".[10]
Essas idéias se orientaram para o melhor significado da separação dos poderes, hoje os alicerces da Constituição Brasileira de 1988.
2 - CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO
O termo Constituição deriva do prefixo cum e do verbo stituire, stituto – compor, organizar, constituir. No seu sentido comum indica o conjunto dos caracteres morfológicos, físicos ou psicológicos de cada individuo ou a formação material de cada coisa[11].
Constituição pode ainda, ser conceituada como "Lei fundamental e suprema dum Estado, que contém normas respeitantes à formação dos poderes públicos, forma de governo, distribuição de competências, direitos e deveres dos cidadãos, etc.; carta constitucional, carta magna."[12]
O magistério de José Afonso da Silva utilizou a seguinte definição "[...] A lei fundamental de um Estado" ou "[...] o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado"[13] para dizer o que é uma Constituição.
Pertinente é a colocação do doutrinador Pedro Lenza, ao afirmar que Constituição é "[...] um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico das normas, apresentando-se a Constituição como norma de validade todo o sistema, situação esta decorrente do princípio da unidade do ordenamento e da supremacia."[14]
Um dado a acrescentar é que no Brasil houve 07 (sete) constituições, sendo elas: 1) Constituição de 1824; 2) Constituição de 1891; 3) Constituição de 1934; 4) Constituição de 1937; 5) Constituição de 1946; 6) Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional 1/69 e, 7) a Constituição de 1988.
Seguramente, a "Constituição é a Lei fundamental e suprema dum Estado"[15] e sua função é assegurar que o principio da dignidade humana, a soberania de um Estado de Direito e fazer com que as demais leis se harmonizem com ela, não descartando que, caso se isso não acontecer, deverá se fazer uso entrar do Controle de Constitucionalidade, que são os parâmetros ou paradigmas criado pelo legislador para se controlar os atos normativos, examinando seu encaixe às clausulas contidas na Lei Fundamental, ou seja, trata-se do principio da supremacia da constituição, que se origina diante das leis ordinárias e as leis constitucionais.
3.1 – INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
Sendo a Constituição a lei maior que rege os princípios e todas as demais leis, parte-se do principio de que toda lei é limitada, inclusive a Constituição, já que esta tem regras especiais para ser alterada, consoante texto inserido no art. 60 da Constituição Federal de 1988, ou seja, deve-se cumprir exatamente o que foi previsto na Carta.
3.2 - AS DIVERSAS FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Nessa linha de posicionamento, como já mencionado alhures, toda legislação hierarquicamente inferior, deverá harmonizar com o texto constitucional, sob pena de a mesma ser declarada inconstitucional, que pode ocorrer de duas formas: a) a inconstitucionalidade por ação; e b) a inconstitucionalidade por omissão.
A inconstitucionalidade por ação se dá quando ocorre uma incompatibilidade vertical dos atos hierárquicos subalternos com a Constituição, enquanto que a inconstitucionalidade por omissão é decorrente da letargia do poder legislativo em regulamentar uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, não tem aplicabilidade imediata, necessitando de uma outra lei normatizar sua aplicabilidade.
Também há o vicio formal, como a própria nomenclatura nos dá a "inconstitucionalidade formal, também chamada de nomodinâmica, que ocorre quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vicio em sua 'forma', ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente"[16].
É certo que havendo a inconstitucionalidade formal, também pode ocorrer a inconstitucionalidade material, denominada por alguns doutrinadores de nomoestática, que se dá quando o erro – a inconstitucionalidade -, é na matéria.
Entretanto, é de bom alvitre consignar, que os vícios se subdividem em vício formal subjetivo e vicio formal objetivo, ocorrendo a existência real do primeiro caso quando da fase de iniciativa de criação da lei exempi gratia, se o congresso nacional é competente para criar uma lei, essa não poderá ter iniciativa do presidente da republica. Já o vício formal objetivo, se dá quando a macula ocorre após a iniciativa, ou seja, nos atos posteriores. Também se constitui em erro formal objetivo, o caso de violação ao principio do bicameralismo.
3.3 - MODALIDADES DE CONTROLE DE INCONSTITUCIONALIDADE
Verificando-se uma lei ser inconstitucional, as pessoas competentes elencadas no Art. 103 da CF/88, quais sejam, a) o Presidente da República; b) a Mesa do Senado Federal; c) a Mesa da Câmara dos Deputados; d) a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; e) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; f) o Procurador-Geral da República; g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; h) partido político com representação no Congresso Nacional; i) confederação sindical ou entidade de name="art103.">podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.
Como mencionado no item 3.2, toda legislação hierarquicamente inferior, deverá harmonizar com o texto constitucional, sob pena de a mesma ser declarada inconstitucional, e o controle de constitucionalidade vem justamente para fiscalizar se as leis ou atos normativos das autoridades competentes para que não seja distorcido os princípios inseridos no texto da carta magna.
Contudo, quando falamos em controle de constitucionalidade, carecemos ter em mente os dois fatores principais que surgem nesse processo: o parâmetro e o objeto do controle.
Parâmetro ou paradigma constitucional consiste na norma ou conjunto de normas da Constituição que se toma como referência para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público[17].
O objeto do controle será a lei ou ato normativo do Poder Público que sofre o controle de constitucionalidade, podendo ser um ato federal, estadual, distrital ou municipal, desde que ofenda diretamente a Constituição Federal e seja editado posteriormente a 1988.[18]
Quantos aos fatos aqui elencados – controle de (in)constitucionalidade, pertinente é a colocação de José Afonso da Silva, ao afirmar:
"Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades, a própria Constituição estabelece técnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constitucionalidade das leis, que, na verdade, hoje, é apenas um aspecto relevante da Jurisdição Constitucional"[19]
O controle de inconstitucionalidade pode se poder de dois modos a saber: o controle difuso e o controle concentrado. O primeiro se dá perante qualquer órgão do poder judiciário, e é declarado incidentalmente, produzindo seus efeitos apenas dentro dos autos, enquanto que o segundo somente poderá ser declarado pelo Supremo Tribunal Federal conforme previsto no art. 102 da Constituição Federal de 1988.
Tem-se que caso uma lei seja declarada inconstitucional, através de uma ADIN[20] terá a decisão efeito erga omnes[21] e ex tunc[22] e ex nunc[23]
Pelas razões aduzidas, conclui-se que a Jurisdição Constitucional é de suma importância em país que queira ter uma constituição, pois deve-se haver meios hábeis e legais para se aferir se determinada lei ou ato é condizente com o texto que repousa no topo da pirâmide Kelsiana.
Entretanto, ousamos discordar do tradicional paradigma do controle de constitucionalidade – Ação Direita de Inconstitucionalidade e Ação Direta de Constitucionalidade, para sugerir como meio mais adequado – que não é novo, e inclusive é utilizado no Brasil -, para o controle de inconstitucionalidade, a via de exceção, mas não modelo atual.
No modelo atual, o controle de inconstitucionalidade pela via exceção incidental (controle difuso) é argüido pelo interessado dentro de um processo, e o juiz o declara, não havendo efeitos para terceiros.
Defendemos a via de exceção incidental, porém recomendaríamos que este tipo de ação tivesse não o duplo grau de jurisdição, mas triplo grau de jurisdição, ou seja, seria argüido pela parte interessada, que teria a obrigação de mostrar para o juízo a quo a inconstitucionalidade, e o juiz mediante decisão fundamentada iria declará-la inconstitucional, devendo haver remessa obrigatória pelo juízo de segundo grau, que iria validar essa decisão, e a validando, faria nova remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, que daria a palavra final, quando então teria efeitos erga omnes e ex tunc.
Esse modelo, é o que nos parece mais viável, pois mostraria que a Constituição está em evolução, assim como o direito e a humanidade...
AZEVEDO, Gilson Xavier: Filosofia do Direito: 2009/1º Semestre.
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SILVA, J. Afonso: Curso de Direito Constitucional Positivo: 29 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2007