RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO CONSUMIDOR 4
COMENTÁRIOS AO JULGADO PERTINENTE Á TEMÁTICA 8
Entretanto, essa seria uma definição genérica sobre Responsabilidade.
Carlos Roberto Gonçalves leciona que "a palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil: v 4. 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2010.)
O presente trabalho busca elucidar as diversas modalidades de responsabilidade em suas diversas searas, bem como suas excludentes de ilicitude, analisando-se os parâmetros legais que preceituam a Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil e Código de Defesa do Consumidor.
Para tanto, serão analisados os casos de Responsabilidade e seus desmembramentos, as diversas situações em que há excludentes, o ônus da prova de cada situação, bem como decisões de nossos tribunais acerca do tema tratado, à fim de se verificar o raciocínio utilizado para julgar determinadas situações cuja Responsabilidade Civil esteja presente.
Desta forma, vislumbra-se de vital importância a exata compreensão do tema na medida que em face das exigências naturais da vida em sociedade, diante de uma ação ou omissão lesiva a interesse moral ou material, surge a necessidade de reparação dos danos acarretados ao lesado, porque cabe ao direito preservar ou restabelecer o equilíbrio pessoal e social, dando a cada caso sua peculiaridade legal, no que concerne aos tipos de responsabilidade encontrados no direito brasileiro – os quais serão tratados no presente trabalho.
Sérgio Cavalieri Filho afirma brilhantemente que "a responsabilidade civil nas relações de consumo é a última etapa dessa longa evolução da responsabilidade civil (...) o Código do Consumidor engendrou um novo sistema de responsabilidade civil para as relações de consumo, com fundamentos e princípios novos, porquanto a responsabilidade civil tradicional revelara-se insuficiente para proteger o consumidor.". Foi inspirado no art. 37, §6º da Constituição Federal que o Código de Defesa do Consumidor trouxe a responsabilidade objetiva direta aos fornecedores de serviços em geral.
O que o jurista visa elucidar são as modificações trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor perante as relações de consumo. Se antes o consumidor, ao litigar contra seu fornecedor, encontrava-se desamparado e excessivamente em desvantagem, nos dias atuais, com a vinda da legislação consumerista, busca-se restabelecer o equilíbrio contratual.
Podemos entender pelo brevemente exposto que a responsabilidade civil nada mais é do que o dever de indenizar a uma pessoa que foi prejudicada pelos atos de outra.
No Código Civil Pátrio a matéria de responsabilidade civil está espalhada, sendo que os principais artigos encontram-se no Livro I Do Direito das Obrigações, iniciando no art. 927 e indo até o art. 954, onde o legislador elencou várias possibilidades, desde indenizações por ato ilícito até indenizações decorrentes de atos criminais como o homicídio.
Já no Código de Defesa do Consumidor, os principais artigos que tratam sobre o dever de indenizar, ou sobre a responsabilidade civil são: art. 8º, art. 12, art. 14 e art. 18 e seguintes, onde o legislador também descreve diversas situações que podem ocorrer em uma relação de consumo, e quando, havido o ato ilício, o agente é obrigado a indenizar.
No mesmo sentido, a V Jornada de Direito Civil explica que "O Direito do Consumidor não é Direito do Consumo: nesse caso seria Direito da Economia. É mesmo Direito do Consumidor, porque é um direito de proteção do consumidor, como a parte mais fraca. Desempenhou um papel fundamental no Brasil.".
Convém mencionar a divisão usada pelo Código de Defesa do Consumidor, qual seja: responsabilidade do fornecedor pelo i) fato do produto ou serviço ou ii) vício do produto ou serviço.
Fato do produto ou serviço encontra previsão nos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, e implica, necessariamente, num dano ao consumidor de ordem material ou moral. Nesta esfera, haverá defeito na segurança, isto é, a cláusula de incolumidade é infringida, originando riscos de considerável nível de gravidade ao consumidor ou terceiro.
"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.".
Em matéria de responsabilidade civil, a I Jornada de Direito Civil trouxe, através dos itens 41 e 190, a complementação do que se pode entender por fato do produto ditado pelo artigo supratranscrito.
"41 – Art. 928: A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.".
"190 – Art. 931: A regra do art. 931 do novo Código Civil não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado.".
Doutro lado, vício do produto ou serviço é menos danoso ao consumidor, uma vez que se trata de defeito inerente ao bem e que acarreta ao mau funcionamento do bem adquirido, comprometendo sua utilidade. Haverá vício quando o "defeito" atingir meramente a incolumidade econômica do consumidor, causando-lhe tão somente um prejuízo patrimonial. Nesse caso, o problema é intrínseco ao bem de consumo.
Eventualmente, temos presentes os pressupostos da responsabilidade civil, mas não surge o dever de indenizar, em razão da presença de alguma circunstância que venha a justificar o comportamento do agente, ou a denegar o dever de reparação.
Dentre as excludentes, temos a culpa da vítima. Pode ser exclusiva da vítima ou concorrente com a culpa do agente. Se exclusiva, exclui totalmente a responsabilidade do agente, pois cessa a relação de causalidade com o fornecedor, atribuindo-se à própria vítima a ocorrência do dano. Nesta hipótese o fornecedor não passa de um mero instrumento para a ocorrência do dano.
Se for concorrente, atenua-se a responsabilidade, conforme prescreve o Código Civil em seu artigo 945. Neste caso há culpa da vítima paralelamente à culpa concorrente do agente causador do dano. Então, razoável a redução do montante da indenização em relação à hipótese da culpa exclusiva do consumidor, posto que este também concorreu para o dano.
"A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou sem culpa, estando superado o modelo de culpa presumida.".
Há também as hipóteses de dano em função de caso fortuito ou de força maior, situações nas quais também restará excluída a responsabilidade civil, posto que, assim como no caso da culpa exclusiva da vítima, rompem o nexo de causalidade entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima.
Embora encontremos divergência doutrinária acerca das definições de "caso fortuito" ou "força maior", O parágrafo único do artigo 393 do Código Civil não faz distinção entre os dois elementos, relegando a discussão à seara da doutrina.
"O caso fortuito somente será considerado como causa excludente da responsabilidade civil quando o mesmo se tratar de fato estranho e imprevisível à atividade comercial."
Ainda, podemos mencionar o instituto da prescrição como excludente da responsabilidade civil. Prescrita a pretensão à reparação dos danos, nenhuma indenização será devida. A responsabilidade do causador do dano se extingue. O CDC estabelece em seu art. 27 que o prazo prescricional para todos os casos de acidente de consumo (dano causado por fato do produto ou serviço) é de 5 anos, iniciando a contagem do prazo na data do conhecimento do dano e de sua autoria.
Ônus da prova é o encargo de fazer prova do direito, que comumente segue a regra disposta pelo Código de Processo Civil em seu art. 333. Contudo, o Código de Defesa do Consumidor, em decorrência da responsabilidade objetiva e sempre buscando combater o desequilíbrio natural havido entre consumidor e fornecedor, criou o instituto da inversão do ônus da prova, que exime o consumidor da necessidade de provar culpa ou dolo do agente, bastando somente provar o fato constitutivo do seu direito.
Quanto a isso, ponderou bem o jurista Cavalieri no sentido de que "a inversão do ônus da prova ope legis não é uma varinha de condão capaz de transformar, num passe de mágica, o irreal em real. O consumidor não fica dispensado de produzir prova em juízo. Embora objetiva a responsabilidade do fornecedor, é indispensável para configurá-la a prova do fato do produto ou do serviço, ônus do consumidor.".
Importante frisar, porém, que na prática, a inversão do ônus da prova por vezes não é concedida pelo juiz do caso, sob o fundamento de não haver a hipossuficiência do consumidor no caso em debate, podendo ele ir atrás das provas necessárias à sua pretensão inicial.
Outra temática abordada na V Jornada de Direito Civil é o contrato civil. Em um dos enunciados, é explicado que "É juridicamente possível afastar cláusulas que, em contrato de adesão entre dois profissionais, coloquem o aderente em manifesto desequilíbrio, sobretudo, se a cláusula ofende a boa-fé.".
Clausula abusiva é aquela que é notoriamamente desfavorável à parte economicamente mais fraca, o consumidor, na relação contratual de consuo através dos contratos de adesão. No entanto, a disciplina das cláusulas abusivas não se restringe aos contratos de adesão, sendo aplicável a todo e qualquer contrato de consumo, inclusive aqueles individualmente negociados, uma vez que a superioridade do fornecedor sobre o consumidor pode ocorrer em qualquer contrato.
Um ponto importante dos contratos de adesão diz respeito ao contrato de financiamento bancário, polêmicos por trazerem quase sempre as mesmas indignações: juros abusivos e cobrança indevida de taxas administrativas. Embora a taxa de juros sejam realmente elevadas e, portanto, sendo na maioria dos casos irretratável o percentual de contratação, as taxas administrativas devem ser suportadas pela própria instituição financeira, como explica o enunciado abaixo:
"Enunciado: Em contratos de financiamento bancário, a retribuição pelo uso do capital da instituição financeira há de ser feita tão somente pela estipulação de juros remuneratórios ou taxas de retorno, mostrando-se abusivas cláusulas contratuais de repasse de custos administrativos (como análise do crédito, abertura de cadastro, emissão de fichas de compensação bancária etc.), seja por estarem intrinsecamente vinculados ao exercício da atividade econômica, seja por violação ao princípio da boa-fé objetiva e ao seu dever anexo da informação, seja ainda, analogicamente, por contrariedade ao art. 51, inc.XII, do CDC.".
A justificativa é de que, se por um lado, o lucro é inerente à atividade exercida pelos bancos e não há vedação legal para isso, doutro, repassar custos administrativos aos contratantes contraria a cláusula de boa-fé objetiva do art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor e o inciso XII do mesmo artigo.
No tocante à responsabilidade do profissional liberal, nos deparamos com uma exceção à regra. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, §4º prevê que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.", de modo que estes prestadores de serviço respondem subjetivamente pelos danos causados ao consumidor.
Isso se deve ao entendimento de que os serviços destes profissionais não são exercidos graças a um contrato de adesão, mas sim de escolha e confiança recíproca. Cabe dizer que as pessoas jurídicas desses profissionais não se submetem a este entendimento (sociedade de advogados, hospitais, escritórios de engenharia, etc.), mas tão somente o indivíduo por si só. Complementar se acharem necessário.
COMENTÁRIOS AO JULGADO PERTINENTE Á TEMÁTICA
Ementa do Acórdão: Contrato bancário Revisão Possibilidade Capitalização de juros Natureza ínsita às operações bancárias Comissão de Permanência Validade, observadas as limitações das Súmulas 30, 294, 296 e 472 do STJ – Cobrança de Taxa de Abertura de Crédito Admissibilidade Tarifa de Emissão de Carnê Abusividade configurada Inteligência do art. 51, XII, do CDC Recurso parcialmente provido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023577-70.2010.8.26.0482; Rel. DES. Souza Lopes ; julgado em 27.02.2013; 17ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo)
Nota-se que o contrato deve ser o mais harmônico possível, permitindo que o poder judiciário restabeleça a proximidade de equivalência entre os dois polos do contrato, sendo inclusive aplicável tal correção em contratos bancários conforme a Súmula 297 do STJ. Não restando, portanto, razão para que o princípio da pacta sunt servanda ser estático e inflexível.
Contudo o apelante, irresignado face ao pronunciamento jurisdicional a quo, entende por correta a incidência da capitalização dos juros, esse por sua vez é implícito em todo contrato bancário, seja o banco credor ou devedor da obrigação contratual, impedindo uma revisão sobre essa questão por ser tratar de uma cláusula ínsita de todo e qualquer contrato bancário.
Quanto a comissão de permanência, essa não poderá ser cumulada com o juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios e multa contratual, sendo possível que o contrato estabeleça de modo que se sobressaia a possibilidade do banco de incluir uma cláusula substitutiva, para que um valor seja cobrado no lugar de outro, o que não é observado no acórdão destacado, por sua vez, uma cumulação dos valores não poderá prosperar, mesmo com previsto no contrato.
Não há o que se retificar no tocante à Taxa de Abertura de Crédito, tendo em vista que é necessário custear despesas para a análise daquele que tem a intenção de adquirir crédito bancário, podendo ter uma análise em seu histórico de busca por crédito para que seja previamente decidido se poderá ou não ter a concessão do crédito que necessita.
Em relação à exigência da Tarifa de Emissão de Carnê, ocorre a contrariedade do artigo 51, inciso XI, do CDC, pois o banco no caso deveria arcar com as custas de sua obrigação, não podendo auferir suas custas ao consumidor de seus serviços.
O presente acórdão demonstra como o poder econômico tenta reduzir seus custos outorgando-os ao seu consumidor. O Banco pode cobrar certas taxas administrativas do seu cliente, como é o caso da custa necessária para fazer uma análise do perfil do adquirente do crédito, para que o mesmo seja beneficiário de crédito bancário, entretanto, há limites aos bancos sobre a outorga de suas custas, devendo este também arcar com as despesas necessárias.
O instituto da responsabilidade civil vive em constante mudança, evoluindo ao longo do tempo, como é possível perceber na forma de se reparar o dano: sendo a reparação feita com o próprio corpo do ofensor na antiguidade e através de pena pecuniária atualmente.
É necessário que se faça uma profunda análise dos pressupostos deste instituto, como forma de não deixar sem reparação nenhuma vítima de ofensa, seja ao seu patrimônio patrimonial, seja na sua moralidade.
Em razão da relação de consumo, entretanto, é de se verificar a importância da legislação em proteção ao consumidor, a qual busca a equalização contratual consumerista.
De qualquer forma, importante concluir que o Estatuto Consumerista, diferentemente do novo Código Civil, adotou, expressamente, como regra, a responsabilidade objetiva por danos oriundos de fato ou vício de produtos ou serviços. Excepcionada a hipótese do art. 14, § 4º, CDC, todos os demais danos serão ressarcidos independentemente da existência do elemento culpa.
Por fim, outro ponto peculiar do Código de Defesa do Consumidor é que para as relações de consumo, pouco importa a clássica divisão do direito civil entre responsabilidade contratual e extracontratual. O que realmente importará e a existência de uma relação jurídica de consumo a ser pautada por vícios de qualidade (por insegurança e inadequação) e vícios de quantidade.
BRASIL. Código Civil. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 19/10/2014.
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 19/10/2014.
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2012
Jornadas de Direito Civil I, III, IV e V. Enunciados Aprovados. Brasília: Março, 2012.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V.01. 20. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004.