Instituição da arbitragem - Jus.com.br | Jus Navigandi
Publicado em 06/2005 . Elaborado em 11/2004 .
A arbitragem, conquanto ainda rejeitada por alguns juristas e ponderável parcela da população, talvez até por desconhecimento, constitui o meio mais rápido e fácil de solução dos conflitos, graças à elevada especialização e aos conhecimentos dos julgadores. É uma forma alternativa de composição entre as partes, por meio da intervenção de terceiro indicado por elas e gozando da absoluta confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial. Neste sentido, a jurisprudência e a doutrina.
No além mar, o juízo arbitral é fartamente adotado. Modernamente, quase todos os países permitem que árbitros solucionem os mais diversos conflitos entre as partes, notadamente no âmbito internacional.
Portugal inseriu-a no Texto constitucional. O artigo 209, 2, da Constituição de 1976, atualizada pela sexta revisão, de 2004, autoriza a constituição de tribunais arbitrais e julgados de paz. (01) A Lei 31, de 1986, regula a arbitragem voluntária e o Decreto-lei 425, de 1986, a institucional. Neste sentido, também, a Argentina adota em posição das mais felizes. (02)
O Brasil admite que também as entidades de Direito Público submetam os litígios, oriundos da execução dos contratos, à arbitragem, ou busquem solucioná-los, por meio amigável, mercê da legislação extravagante. Essa disposição deverá constar do contrato, entre as cláusulas essenciais, necessárias. (03)
Pela Proposta de Emenda Constitucional da Reforma do Judiciário (PEC 29, de 2000), também o Brasil estará constitucionalizando este instituto, como Portugal o fez, o que, sob esse aspecto, representa um grande avanço, acompanhando a tendência universal.
Entretanto, se a PEC fosse aprovada pelo Plenário do Senado Federal da forma como veio da Câmara dos Deputados, impedindo as entidades públicas de fazerem uso da arbitragem, estar-se-á-ia dando um golpe de morte, neste instituto, e apagando do mundo jurídico a legislação pública que lhes permite fazerem uso do juízo arbitral. Seria um retrocesso sem precedentes, a merecer o mais veemente repúdio.
No Senado Federal, contudo, o Senador José Jorge, relator dessa PEC, houve por bem de, num rasgo de extrema sensibilidade, no seu parecer, suprimir, do § 4º do artigo 98 (04) (redação da Câmara), a ressalva constante da primeira parte, para autorizar também os entes públicos a submeterem-se ao juízo arbitral, tal qual ocorre, atualmente, mercê da legislação própria.
O Senador Marco Maciel, autor do projeto de lei que se transformou na Lei 9307, de 1966, defendeu, com bravura, em 16 de novembro de 2004, o destaque apresentado pelo Senador Romeu Tuma que visa impedir a aprovação de tão esdrúxula restrição, suprimindo, assim, a referida proibição.
Entre os destaques aprovados pelos Senadores, esse afigura-se como dos mais significativos, colocando o Brasil entre as nações mais adiantadas neste campo. (05)
Felizmente, foi aprovado o destaque de tão significativa importância, afastando a ressalva, antes citada, em consonância com os postulados consagrados pelo Direito alienígena e também pelo Direito Público pátrio. (06)
ESCOLHA DAS REGRAS DE DIREITO APLICÁVEIS
A lei matriz – Lei 9307, de 23 de setembro de 1996, admite a arbitragem para dirimir litígios de direitos patrimoniais disponíveis e faculta às partes escolherem livremente as regras de direito aplicáveis, desde que não violem os bons costumes e a ordem pública.
Clóvis Bevilacqua define leis de ordem pública as que, em um Estado, estabelecem os princípios cuja manutenção seja indispensável à organização da vida social, em conformidade com as disposições do Direito, e distingue a ordem pública nacional da internacional. (07)
José Náufel conceitua a ordem pública, com as palavras de Capitant, como sendo o conjunto de instituições e de regras destinadas a manter no país o bom funcionamento dos serviços públicos, a segurança e a moralidade das relações entre particulares e cuja aplicação estes não podem afastar de suas convenções. Também distingue a ordem pública interna da internacional, compondo-se aquela das regras coativas, sejam elas imperativas ou cogentes. (08)
Costume, segundo Alexandre Corrêa e Gaetano Sciascia, é a forma espontânea e mais antiga da formação do Direito. É a observância geral, constante e uniforme de uma norma de conduta, pelos membros de uma comunidade social, convencidos de sua correspondência a uma necessidade jurídica. (09) Os romanos denominavam-no consuetudo e referiam-se a mores, costumes e mores maiorum. (10)
Clóvis aclara que o fundamento da força obrigatória do costume reside na conformidade reconhecida entre ele e as necessidades sociais que regula. Define o costume jurídico ou direito consuetudinário como sendo a obediência reiterada de um comportamento não fundado na lei. (11)
É o direito não escrito, o comportamento aceite unanimemente por todos. No direito internacional é de importância fundamental.
Os bons costumes - boni mores – têm muito a ver com a moral e a ética social ou, como quer Náufel, citando Arturo Orgaz, exprimem eles a moral social.
ÓRGÃO ARBITRAL INSTITUCIONAL OU ENTIDADE ESPECIALIZADA
A cláusula compromissória pode estipular que as partes se sujeitarão às normas de órgão arbitral institucional ou de entidade especializada. Também, poderão fazê-lo em documento apartado. Essas regras servirão de norte para a instituição do juízo arbitral.
DESACORDO SOBRE A FORMA DE INSTITUIÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL
Na hipótese de não acordarem as partes sobre a forma de instituição do juízo arbitral, a parte interessada comunicará à outra a pretensão de que a arbitragem se inicie, imediatamente. A comunicação destina-se a indicar dia, hora e local, para firmarem o compromisso arbitral, e far-se-á, pro via postal ou por qualquer outra modalidade, inclusive fax ou meio eletrônico, comprovado o recebimento da comunicação. A lei é exemplificativa, no que diz respeito aos meios de convocação.
RECUSA DE FIRMAR O COMPROMISSO OU NÃO COMPARECIMENTO
Se a parte notificada não comparecer ou, presente, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte requerer a citação da primeira, perante o órgão do Poder Judiciário, que seria competente para o julgamento da causa, para, em audiência especialmente designada, lavrar-se o compromisso. (12)
O artigo 7º é categórico, quanto à faculdade da parte interessada requerer a citação da outra parte, para ser lavrado, em juízo, o compromisso arbitral, se existir a cláusula compromissória e houver recusa da outra parte, com relação à instituição da arbitragem.
PEDIDO AO ÓRGÃO JUDICIAL
O pedido ao juiz, acompanhado do documento contendo a cláusula compromissória, deverá indicar com precisão o objeto da arbitragem. (13)
A ação de instituição da arbitragem será proposta, obrigatoriamente, por meio de advogado, enquanto que a arbitragem não necessita necessariamente da presença do causídico, conquanto seja aconselhável sua participação.
A lei é bastante incisiva ao facultar a postulação, por intermédio de advogado. (14) Aliás, não era necessário que a lei dissesse o óbvio. Também peca pelo excesso, ao facultar às partes designar quem as represente ou lhe preste assistência, pois isso decorre do próprio sistema jurídico.
Da decisão do juiz que julgar procedente o pedido de instituição da arbitragem caberá apelação com efeito somente devolutivo. (15) A arbitragem terá início, imediatamente.
NÃO COMPARECIMENTO DA(S) PARTE(S) – NOMEAÇÃO DE ÁRBITRO
O magistrado extinguirá o processo, sem julgar o mérito, se o autor não comparecer à audiência. Entretanto, este poderá justificar sua ausência, mas os motivos deverão ser justos.
O não comparecimento do réu à audiência fará com que o juiz, ouvido o autor, decida sobre o conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
O juiz também poderá nomear árbitro único, ouvidas as partes, se a cláusula compromissória for omissa.
Contudo, nada obsta que a Corte Arbitral ou o Tribunal de Arbitragem haja por bem de designar mais árbitros (sempre em número ímpar), se a complexidade da causa exigir e as partes anuírem, (16) visto que a arbitragem se funda na confiança das partes e a lei não proíbe.
O § 6º do artigo 7º faculta e não determina o juiz nomear árbitro único. Por via de conseqüência, as partes poderão perfeitamente concordar com a instituição do tribunal arbitral. (17) O § 4º desse dispositivo também permite e não ordena a nomeação de árbitro único.
Lembre-se que a sentença que julgar procedente o pedido terá força de compromisso arbitral. (18)
**O Ministro Nilson Naves, no Recurso Especial 616 – Rio de Janeiro, em seu voto, citando a doutrina, proclamou que a cláusula compromissória diz respeito a litígio futuro e o compromisso à controvérsia já ocorrida. Traz, ainda, os ensinamentos de Cândido Naves (19).
Para este doutrinador, pela cláusula compromissória, as partes se comprometem a submeter à arbitragem conflitos que possam surgir, durante a execução do contrato ou por qualquer outro motivo. No compromisso, as partes submetem à arbitragem conflitos já existentes, aforados ou não, ma0s já suscitados.
**A ilustre magistrada da 20ª Vara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, em ação proposta por vários autores, contra a ré – empresa com sede no Distrito Federal, visando, com fundamento no artigo 7º da Lei 9307/96, a instauração da arbitragem, com nomeação de árbitros, proferiu sentença de grande repercussão e deu à lei a correta interpretação.
Os autores alegaram, no petitório inicial, que, apesar de constar do contrato, entre as partes, a cláusula compromissória, a ré negou-se a assinar o compromisso arbitral e indicar o os árbitros, respondendo que não tinha interesse na arbitragem.
Por esse motivo, não restou outra alternativa, a não ser ingressar em Juízo. Na audiência designada para esse fim, não houve acordo nem tampouco a assinatura do compromisso pela ré.
A MM. Juíza decidiu que o artigo 7º do já citado diploma legal "disciplina o procedimento de ação judicial para suprir o consentimento de uma parte que firmou cláusula compromissória em certo contrato e, em havendo ocorrência de litígio, recusa-se a instauração do juízo arbitral, apesar de conclamada pela parte adversa, para assinar o compromisso arbitral",... tendo " a sentença proferida na ação de que trata o artigo 7º da Lei de Arbitragem a natureza constitutiva, posto que valendo como compromisso arbitral é a medida certa para instaurar o juízo arbitral."
Em seu excelente decisório, adverte que a ação só pode prosperar, após terem as partes esgotado as providências preliminares, para a solução amigável, e desde que tenham sido preenchidos os dois pressupostos fundamentais: existência de cláusula compromissória e resistência quanto à instituição da arbitragem.
Finalmente, julga procedente o pedido de instauração do juízo arbitral, para o fim de declarar instituída a arbitragem, suprindo, destarte, o consentimento da ré, para firmar o compromisso arbitral. Nomeia como árbitro único o Dr........ .........................., selecionado pela referida Câmara de Arbitragem, entidade neutra que conta em seus quadros árbitros altamente qualificados e especialistas nas diversas áreas. Como substitutos, designou os juízes arbitrais........ e..... . . ........................................................... (20)
O TJDFT manteve a sentença recorrida. A terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu o recurso especial e decidiu, por unanimidade, que: "..... II- para a instauração do procedimento judicial de instituição de arbitragem (artigo 7º da Lei 9307/96) são indispensáveis a existência da cláusula compromissória e a resistência de uma das partes à sua instituição, requisitos presentes no caso concreto. III- Tendo as partes validamente estatuído que as controvérsias decorrentes dos contratos de credenciamento seriam dirimidos por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discussão sobre a infringência às suas cláusulas, bem como o direito a eventual indenização, são passíveis de solução pela via escolhida.... " (21)
**O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo posicionou-se no mesmo sentido. Em acórdão ricamente instruído, da lavra do Relator, Desembargador Rodrigues de Carvalho, esta Corte de Justiça pontificou que "a cláusula compromissória, hoje, permite que as partes, em acordo prévio, estabeleçam a forma de instituir a arbitragem, podendo se reportar às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, internacional ou não, quando se obrigam a sujeitar-se às normas por elas editadas." (22)
2. MODELO DE COMUNICAÇÃO
Manifestação da parte interessada à outra parte de sua intenção de instituir a arbitragem
Brasília (DF),...... de....... ...............................de 200......
À (Ao)
A Corte Arbitral do Distrito Federal, com sede nesta Capital, à....... ............., solicita o comparecimento do representante legal da empresa, a este tribunal de arbitragem, no dia...... de....... .......de 200...., às 15 horas, para firmar o compromisso arbitral, tendo em vista a cláusula compromissória, inserta no contrato, entre..........,................... .....e..............................................
De acordo com a cláusula....... ......do referido contrato, as partes elegeram, de comum acordo, a Corte Arbitral do Distrito Federal, sediada à..............................,para solução do litígio, mediante arbitragem, por meio de seus árbitros, segundo a especialidade própria para o caso, em apreço.
O não comparecimento ou a recusa em assinar o compromisso arbitral facultará à outra parte propor perante o Juízo competente a ação de instauração de arbitragem, com fundamento no artigo 7º da Lei 9307, de 23 de setembro de 1996.
Aproveito para renovar os protestos de elevada estima e consideração.
José Márcio Renato de Mello e Silva
Diretor-superintendente do Tribunal Arbitral do Distrito Federal
E-mail:....... .............................. site:....... ........................................
Esta carta deverá ser enviada à parte, por via postal ou por qualquer outro meio de comunicação. A comprovação do recebimento desta, pela parte demandada, deverá ser anexada ao procedimento arbitral.
O comprovante do recebimento da comunicação pelo(a) destinatário(a) é fundamental, segundo impõe o artigo 6º da Lei de Arbitragem.
Cf. Constituição portuguesa, in www. parlamento.pt/const_leg/cip_port/. Consulta em 15 de novembro de 2004.
Sobre a arbitragem no Direito Comparado, consulte-se nosso trabalho "Arbitragem – Uma nova visão da arbitragem" (1ª parte), in Revista Tributária e de Finanças Públicas, Editora Revista dos Tribunais, volume 58, setembro-outubro de 2004, pp. 226 e segs.
Cf. nosso Arbitragem – Uma nova visão cit. e Arbitragem – Primeiras noções, in Prática Jurídica, Editora Consulex, nº 27, de 30 de junho de 2004. pp. 53 e segs.
O citado § 4º tem a seguinte redação: "Ressalvadas as entidades de direito públicos, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se de juízo arbitral na forma da lei" (artigo 10 da PEC).
Fonte: www.senado.br/jornal/iNoticia.asp?codNoticia==25997. Consulta em 18.11.2004.
Cf., neste sentido os artigos de nossa autoria, A arbitragem e sua evolução, in Revista Jurídica Consulex nº 174, de 15 de abril de 2004; "Uma nova visão da arbitragem", in Revista Portuguesa de Direito do Consumo, da Associação Portuguesa de Direito do Consumo, Coimbra, Portugal, dirigido pelo Professor Mário Frota, de setembro de 2004 (no prelo), e na Revista de Direito Tributário e de Finanças Públicas nº 59, novembro e dezembro de 2004, Revista dos Tribunais, São Paulo.
Cf. Teoria Geral do Direito Civil, atualizada por Achiles e Isaías Bevilacqua, 7ª edição, Livraria Francisco Alves, 1955, p. 13.
Cf. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, José Konfino Editor, 2ª edição, 1959, volume III.
Cf. Manual de Direito Romano, Edições Saraiva, São Paulo, 1953, volume I, pp. 22 e 23.
Cf. op.cit., pp. 22. e 23.
Esta situação não é virgem e pode ocorrer na prática.
Cf. § 7º do artigo 7º da cit. Lei 9307..
Cf. tese de concurso publicada em 1925, apud voto no Recurso Especial 6616 cit., Superior Tribunal de Justiça.
Cf. sentença da juíza, Dra. Iracema Miranda e Silva, no Processo – ação de instauração de arbitragem, nº 1999.011.1.083360-3.
Publicado na Revista Prática Jurídica nº 32, de 30 de novembro de 2004, Editora Consulex.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Instituição da arbitragem. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 700, 5 jun. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6841>. Acesso em: 12 dez. 2018.