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O Direito como expectativa de Justiça.
O ativismo judicial e o Supremo Tribunal Federal
O Direito como expectativa de Justiça. O ativismo judicial e o Supremo Tribunal Federal
Com Poder Público cada vez deficitário e omisso no cumprimento de seu papel de garantidor da eficácia constitucional, surge ao Poder Judiciário, o papel decisório na aplicação das normas constitucionais, tutelando, assim, os interesses do cidadão.
O Direito enquanto ciência tem sido ao longo dos anos um grande instrumento de transformação social. Desde os tempos mais remotos da sociedade ou da premissa de sê-la em seu sentido mais amplo, milhares de líderes, cada qual ao seu tempo e sistema de governo, usaram deste elemento para condução do meio social e assentamento do poder.
Destarte, caminhando para o apogeu da realidade atual deste Estado e seus cidadãos, surge a necessidade da real compreensão da lei, do direito e da justiça: onde se encontram, como se fundem, como se apresentam, como articulam a vida de milhões de pessoas e, porque ter esta dimensão é, de fato, essencial, não apenas para o exegeta, mas para o cidadão comum que por vezes, desinformado, atribui grande parcela das mazelas em que vive ao Poder Judiciário, quando o elaborador da norma é o verdadeiro responsável pelo dilema.
Ao mostrar a evolução de tais nuances e posicionamentos, são apontados ao longo do trabalho, projeções de como o Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, em seu mais alto grau, têm contribuído para que os direitos e garantias fundamentais, assegurados na Constituição Federal do Estado brasileiro não sejam vilipendiados.
Não basta haver uma disposição, mormente declaratória sem que dela seja possível extrair o néctar da liberdade que ali emana em arranjos semânticos. Há de se buscar, sobretudo, uma efetividade e aplicabilidade prática na vida do homem comum. Afinal de contas, as leis não são feitas para serem aplicadas ao léu ou a uma dimensão transcendental cuja realidade e alcance sejam intangíveis.
Tendo em vista a supremacia da Constituição, que ocupa posição singular em todo sistema, servindo-lhe de base e justificação, é no mínimo contraditório dessumir-se que, a estrita separação dos poderes, idealizada na Antiguidade Clássica e aprimorada por Charles-Louis De Secondatt, reste óbice para que o verdadeiro espírito das leis seja aplicado.
Neste ínterim, cumpre trazer à baila o ideal dos valores que, constitucionalmente materializados em princípios, destoam na díade complexa do posto e do fato. O que vale mais? Cumprir a Constituição e fazer do direito no mínimo uma expectativa de justiça ou escusar do relevante papel social culpando o procedimento para não fazê-lo?
Além de reconhecer o primado da Constituição Federal, compreender como evoluem as normas constitucionais e sua função, por parte do Supremo Tribunal Federal é o grande desafio a ser perquirido. Não basta uma decisão que reconheça a mora, a desídia, o não cumprimento da decisão judicial e resuma-se a isto. É vital que se renasça a Lei no sentindo objetivo posto que, se o direito não for no mínimo uma expectativa de justiça, ele não passa de um deus profano que balbucia vãs demagogias ao vento. E, se as leis forem mero procedimento de ataduras, não há razão de ser ou se esperar que o justo ocorra.
O presente trabalho visa analisar justamente até que ponto o Direito busca fazer Justiça. Se esta Justiça está completa no mero exaurir do procedimento ou, se há algo mais a ser perquirido.
Por fim, o mensurar destes tantos complexos serão apresentados de forma clara e objetiva nas ações de um Supremo Tribunal Federal, não perfeito, porém menos omisso em seu papel fundamental de guardião da Constituição Federal e por via reflexa de todos os cidadãos.
1 A Constituição Federal de 1988.
1.1 O Estado-Juiz como agente de transformação da realidade social.
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, ampliou significativamente o conceito obsoleto e transviado de Justiça que estava permeado tanto no consciente político, quanto na consciência jurídico-ideológica, onde pouca efetividade se diluía em sua atuação prática.
Primeiro, porque sempre existiram mecanismos legais do Estado na manipulação dos chamados interesses políticos e ao contrário do Texto Constitucional em comento, as Leis Maiores, que antecederam a história do Brasil, nunca tiveram um conteúdo tão voltado para aos anseios sociais. Não é outra causa, senão sê-la conhecida como a Constituição Cidadã.
Segundo, porque as estruturas anteriores, não garantiam uma independência de fato soberana aos interpretes da lei, vilipendiando, assim, não somente a segurança jurídica, mas por via reflexa, a própria credibilidade da Justiça.
Ao reconhecer a importância da atuação do Estado-juiz na construção de uma democracia voltada à Justiça Social, bem como, ao inserir em seu bojo os mais importantes valores do ser humano em forma de Princípios Fundamentais, a Constituição tanto salvaguardou sua supremacia, quanto equilibrou as relações de poder para que esta supremacia fosse aplicada em favor do real titular do Poder Constituinte, a saber, o povo.
Considerando, o escalonamento das normas no ordenamento jurídico e, que a Constituição ocupa o "ápice" desta pirâmide, seus princípios e regras devem ser respeitados acima de qualquer outra lei ou regra infraconstitucional.
Destarte, ao se elencar de modo taxativo os valores de Justiça, além de mero formalismo procedimental, a Constituição trouxe ao Estado brasileiro um avanço significativo na consolidação da democracia e nos já ditos de direitos sociais. Tanto é fato que da leitura do artigo 193 CF/88, extrai-se que "A ordem social tem como objetivo o bem-estar e a justiça sociais" e ainda da leitura do Preâmbulo, a Justiça apresenta-se como um dos "valores supremos de uma sociedade fraterna".
Acerca dos anseios dessa Constituição, Barbosa (2003, p. 110), destaca Ulysses Guimarães, na Constituinte de 27 de julho de 1988:
[...] essa será a Constituição cidadã, porque recuperará como cidadãos milhões de brasileiros, vítimas da pior das discriminações: a miséria". " Cidadão é o usuário de bens e serviços do desenvolvimento. Isso hoje não acontece com milhões de brasileiros, segregados nos guetos da perseguição social.
Nesse ínterim, valido salientar que se alcançar a expiação concreta desta Justiça e de qualquer conceito inserto na Constituição, o correto é fazê-lo "de cima para baixo", o que serve para dar segurança em suas definições.
O Estado-juiz, aplicando a correta disposição da lei, em favor do cidadão, margeando sempre as normas com a desejável Justiça Social, estará, assim, em melhor consonância da letra da lei, com seu papel, de fato.
1.2 A experimentação da eficácia constitucional como assento a crescente democratização do Poder Judiciário.
Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Assim, estreme de dúvidas que a Justiça, como disposta na Constituição Federal, não esgota sua eficácia na aplicação literal da lei, sem que desta, antes se faça as devidas e indispensáveis valorações.
A exemplo, o símbolo da Justiça em sua imagem de olhos vendados, busca "[...] a imparcialidade e do abandono ao destino, e desse modo exprime o desprezo pelo mundo exterior face à "luz interior[...]" (BIEDERMANN, 1994, p. 83), livre do pragmatismo da Justiça do "politicamente mais viável".
Nesse diapasão, cabe destacar a atuação do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal que, na qualidade de guardião da harmonia constitucional, tem por prerrogativa, garantir a efetividade dos direitos fundamentais, atuando em busca da verdadeira igualdade e dignidade da humana, aproximando, assim, a "Justiça dos doutos a Justiça dos leigos, ainda que, a contrapartida disso, outros tantos, defendam que no silêncio da norma, deva o Supremo Tribunal Federal, fazer o mesmo.
Todavia, partindo da idéia de que as diretrizes constitucionais são, em verdade, comandos-ordem, o Supremo Tribunal Federal alicerça suas idéias, dando não apenas uma ampliação do sentido de Justiça, mas aumentando sua credibilidade, não sendo por outra razão que esse vínculo entre democracia e ativismo judicial vem sendo designado como "judicialização da política", onde Cittadino (2004, p. 106) conclui que:
[...] Ainda que o processo de judicialização da política possa evocar um vínculo entre "força do direito" e "fim da política"– ou seja, a idéia de que as democracias marcadas pelas paixões políticas estariam sendo substituídas por democracias mais jurídicas, mais reguladoras –, é preciso não esquecer que a crescente busca, no âmbito dos tribunais, pela concretização de direitos individuais e/ou coletivos também representa uma forma de participação no processo político. Finalmente, é importante considerar que se a independência institucional do Poder Judiciário tem como contrapartida a sua passividade – o juiz só se manifesta mediante provocação –, os tribunais estão mais abertos ao cidadão que as demais instituições políticas e não podem deixar de dar alguma resposta às demandas que lhe são apresentadas.
1.3 A teoria da separação dos Poderes e a Constituição
A Teoria da tripartição dos Poderes, adotada pela Constituição Federal de 1988, no artigo 2º, destaca que "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".
Analisando o contexto histórico, do nascimento da teoria em foco, a mera distinção dos poderes do Estado não foi a bandeira principal desta. Entrementes, a busca por condições ideais, a fim de que os arbítrios fossem dirimidos e a vontade da nação atingisse os seus fins de fato, além de embasar todo arcabouço ventilado, causou bem mais polemica ao discutir as claras, temas como liberdade democrática, intelectual, do ir e vir, dentre outras, contrapostas ao absolutismo e as excessos.
Em o Espírito das leis, Montesquieu (1748) citado Mota (2004, p. 204) observa ainda a lei como vontade geral do Estado, e que embora tal vontade seja expressa pelo Poder Legislativo e sua extensão na execução dessa vontade pelo Poder Executivo, quando a despeito dos fundamentos postos, cabe ao Poder Judiciário a ponderação dos valores nos limites que o próprio Estado positiva.
Impende ressaltar que, o judiciário não tem por escopo criar normas. Todavia, supre, na medida de seu alcance e provocação as lacunas não percebidas pelo constituinte originário ou superficialmente notadas, carente de regulamentação que garanta o exercício de direitos.
A Constituição não é uma obra morta, fruto da alucinação humana ou, mera "folha de papel" como aponta LASSALE (2001, p. 33), repleta de conselhos que, deixam ao bel prazer do legislador, cumprir ou não os dispositivos arrolados em seu texto. Pelo contrário, a Constituição é uma "carta de comandos", de ordens e mandamentos com força absoluta, vez que ratificada como Lei Maior do Estado.
Nessa senda, cabe destacar que a verdadeira essência da separação dos poderes é a igualdade harmônica destes poderes e a "sobreposição" um relação a outro. Diz-se sobreposição, conforme aponta Silveira (1999, p. 94), no chamado sistema de freios e contrapesos (checks and balances). Essa sobreposição, concorrência aparentemente direta entre os poderes, na visão de Montesquieu é tão necessária para o Estado, quanto às crises cíclicas do capitalismo em Marx. Concorrendo entre si, "medindo forças", de modo saudável, haverá entre estes sujeitos, dado momento, o nascer espontâneo de uma relação equilibrada, onde a ponderação dos valores e de respeito às decisões de outro poder, ocorre. Não fossem assim, estaríamos diante de uma guerra de vetos, sem vencedores ou vencidos.
Decorre da própria formação do Estado, a compreensão que, poderes independentes, não são poderes dissociados. Um em relação ao outro, necessitam da independência para o fortalecimento de sua "harmonia judicante".
Desta forma, como bem demonstra MALDONADO (2003, p.11), na releitura da teoria da separação dos poderes, "dividido o poder e individualizados os órgãos da administração publica, supera-se a idéia inicial de prevalência de um poder sobre o outro, nascendo a compreensão da necessidade de equilíbrio, independência e harmonia entre estes".
Para fechar a linha de raciocínio, correlata a proposta do tema, na teoria da separação dos Poderes e a Constituição, diante da postura necessária dos poderes do Estado, algumas vezes, as relações metajurídica de tais poderes conduzem o judiciário à resistência positiva destes ante a negativa de sua eficácia.
Deste modo, como destaca ÁVILA (2011, p.01) "especialmente quando se trata da aplicação casuística de deveres normativos decorrentes de princípios constitucionais, o Judiciário não pode se omitir a questões levadas ao seu crivo", sob pena de ferir a harmonia dos poderes do Estado e primados como a da segurança jurídica das relações.
1.4 O ativismo judicial como uma necessidade constitucional: da história a realidade.
Inicialmente, cumpre destacar que o ativismo judicial enquanto idealização doutrinária, quiçá velada aspiração jurisprudencial, traduz-se no fenômeno histórico oriundo no pós Segunda Guerra Mundial, em que o Estado-Juiz passa a ser o centro das atenções, desprendendo-se da face coadjuvante de "mero expectador do sistema".
Desta forma, o pólo ativo da concretização destas decisões jurídicas, ganha uma nova roupagem ao passo que, o Estado entende e se faz entender que, a simples decisão proferida por seus juizes, se não efetivada com as devidas subsunções, furta-se em seu mister, não servindo de nada em absoluto. Seja ao procedimento, a forma, a expiação da métrica ou a expectativa de justiça.
A constituição, então, deixa começa receber um tratamento superior a um emaranhado de normas opcionais, passando seus dispositivos a experimentação de valores norteadores cogentes e que, por esta razão, lei fundamental do Estado.
Essa transformação se torna imperiosa ao passo que a evolução histórica leva os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, cada qual em suas esferas, a crises internas e, se não observadas as necessidades que a própria conjuntura sócio-cultural requer, principalmente o Poder Judiciário estaria sujeito a um amplo controle externo por parte dos Poderes políticos.
Destacando as lições de Faria (1995, p.25-26):
Enrijecido, em termos organizacionais, excessivamente formalista, em termos procedimentais, e fortemente preso a uma matriz hermenêutica de inspiração normativista, em termos culturais, a meu ver o Judiciário ou lidera, ele próprio, um amplo processo de auto-reforma, ou será levado, inexoravelmente, a se submeter aos projetos reformistas impostos pelo Executivo e/ou Legislativo, quase todos tendendo a reduzir suas competências funcionais e a submetê-lo a algum tipo de controle externo.
Ainda, com o advento do pós positivismo, que em seu bojo trouxe, mais que nunca, os pilares dos direitos fundamentais e toda gama de princípios que deram suporte as Constituições modernas, com a crise do constitucionalismo liberal, a sociedade passou a se relacionar mais próximo dos magistrados. Estes, por sua vez, arraigados no antigo sistema de freio e contrapesos, passaram a pautar suas "ações democráticas" na suposta necessidade de contenção e suas "iniciativas interpretativas" contra um possível dano que passível de ocorrer se, o Estado tornasse a mercê de um processo puramente político e majoritário.
Cittadino (2004, p.105) explica que:
Esse processo de ampliação da ação judicial pode ser analisado à luz das mais diversas perspectivas: o fenômeno da normatização de direitos, especialmente em face de sua natureza coletiva e difusa; as transições pós-autoritárias e a edição de constituições democráticas – seja em países europeus ou latino-americanos – e a conseqüente preocupação com o reforço das instituições de garantia do estado de direito, dentre elas a magistratura e o Ministério Público; as diversas investigações voltadas para a elucidação dos casos de corrupção a envolver a classe política, fenômeno já descrito como "criminalização da responsabilidade política"; as discussões sobre a instituição de algum tipo de poder judicial internacional ou transnacional, a exemplo do tribunal penal internacional; e, finalmente, a emergência de discursos acadêmicos e doutrinários, vinculados à cultura jurídica, que defendem uma relação de compromisso entre Poder Judiciário e soberania popular.
Analisados quaisquer das possibilidades destacadas por Cittadino, não é difícil compreender que a expansão do poder judicial é vista como um reforço da própria lógica democrática. Seja em Estados mais avançados, em vias de desenvolvimentos, emergentes ou totalmente devastados pela fome, guerra, misérias, dentre outros, em todos estes se percebe, neste século, uma mobilização política da sociedade que, tem no poder nos tribunais a expectativa que a justiça saia das linhas dispositivas e entre em seus lares como a ordem que se espera.
Tem-se ainda, a valorização do individuo, que ressurge e ascende à posição acerca da função do jurista e do seu compromisso perante a sociedade, vez que pensar dissonante a esta ideia, seria um retrocesso penoso que os povos já não mais estavam dispostos a concorrer.
Nesse diapasão, essa ampliação do poder dos tribunais e magistrados no controle dos demais poderes se torna menos pragmática e mais efetiva, posto as necessidades de interpretação, fundamentação, valoração e compromisso jurídico-social, sem os quais são impossíveis dizer o Direito.
Nesse sentido Appio (2009, p.01):
Enquanto que as demais funções do Estado: Executivo e Legislativo têm suas respectivas competências interpretadas pelo Supremo Tribunal, através do chamado controle de constitucionalidade, o Judiciário é responsável por definir os limites de sua própria competência. Bem por isto resulta importante destacar em que medida a ideologia individual de cada um de seus membros contribui na definição dos limites desta competência.
O legislador pode pautar seu projeto de lei por entender ser relevante, submetê-lo a apreciação da Casa Legislativa e, ser aprovado mediante uma justificativa simples. Um juiz jamais pode partilhar de tal premissa. Todas as suas ações devem ter um consentimento motivado e esta motivação tem sido ao longo dos anos um grande instrumento de transformação social.
Neste ínterim, cumpre trazer alume que ao incorporarem valores humanos ao texto constitucional, na máxima forma dos princípios, estes viabilizam o espaço necessário para interpretações novas, mais abertas e construtivas, especialmente por parte da jurisdição constitucional.
Em decorrências desta grande transformação, há que apregoe, atualmente um "direito judicial", cujo foco é a legitimação de aspirações sociais. Um direito do povo e para o povo.
Viana (1996, p.263) aduz que:
[...] à prevalência do tema do Executivo, instância da qual dependia a reconstrução de um mundo arrasado pela guerra, (...) seguiu-se a do Legislativo, quando uma sociedade civil transformada pelas novas condições de democracia política impôs a agenda de questões que diziam respeito à sua representação, para se inclinar, agora, para o chamado Terceiro Poder e a questão substantiva nele contida – Justiça.
Entretanto, é fato que esse "Terceiro Poder", encontra diversas resistências, quando visto do viés pró-ativo, ao passo que, sendo o poder judicial, um poder reativo, ou seja, que só age, essencialmente, mediante provocação, sua abstração impõe que ele somente efetiva sua força quando há procura social, valendo lembrar que a força de suas decisões, na grande maioria dos casos, só produz efeitos inter partes.
O professor Vidigal (2002, p. 63):
(...) há que se levar em conta que a teoria da separação dos poderes organizou o poder político de tal forma que o Poder Legislativo assumiu uma predominância latente com relação aos demais poderes, ao mesmo tempo em que o Poder Judiciário foi politicamente neutralizado, sob o argumento da necessidade de se observar o princípio da legalidade. (p.665).
Em contrapartida, Habermas (1996, p. 239-240) sustenta que:
Não se pode negar que as Constituições das democracias contemporâneas exigem uma interpretação construtivista das normas e dos princípios que as integram, e, neste sentido, as decisões dos tribunais – especialmente em face de conflitos entre direitos fundamentais – têm necessariamente o caráter de "decisões de princípio". No entanto, a despeito do fato da dimensão inevitavelmente "criativa" da interpretação constitucional – dimensão presente em qualquer processo hermenêutico, o que, por isso mesmo, não coloca em risco, a lógica da separação dos poderes –, os tribunais constitucionais, ainda que recorram a argumentos que ultrapassem o direito escrito, devem proferir "decisões corretas" e não se envolver na tarefa de "criação do direito", a partir de valores preferencialmente aceitos. As decisões de princípio proferidas pelas cortes supremas não podem ser equiparadas a emissões de juízos que "ponderam objetivos, valores e bens coletivos.
O fato é que, com a modernização da sociedade se operacionalizam as formam de manutenção da atividade ordenada do Estado, erigindo, assim, uma "instrumentalidade do justo" na adequação do direito ao procedimento.
Nessa toada, passa a ser direito, aquilo que o Estado positiva e reconhece, independente das considerações iniciais dos velhos axiomas de justiça.
Caminhando com a evolução histórica do pensamento jurídico, em especial, o brasileiro, com ênfase na analise da efetividades das leis, cabe dizer que, os juízes dos Tribunais Superiores como da Suprema Corte estão mais visionários as questões práticas e de tutelas efetivas ao cidadão, sendo entendimento basilar da sociedade contemporânea, o apreço a maior integração do individuo como membro do Estado, de modo inteligível que, em quaisquer outras formas de expiação subjetivas, não haveria razão alguma.
Com isso, nota-se que o ativismo judicial, antes de ser uma construção dogmática, é uma necessidade de fazer valer as chamadas garantias constitucionais, sem o qual direito fundamental algum, encontra assento. Antes da métrica construção doutrinária, a criação do ativismo judicial, se curva a essência da Constituição, atingindo os fins a que foi criada, pelo Constituinte Originário.
2 O Controle de Constitucionalidade das leis
O controle de constitucionalidade é um instituto jurídico que tem a função verificar a compatibilidade vertical das leis ou atos normativos infraconstitucionais com a Constituição, essa relação de controle tem a intenção de assegurar o princípio da supremacia constitucional.
Nesse sentido Silva (2005, p. 46) destaca que:
O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a Constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim determina, também constitui conduta inconstitucional.
No mesmo diapasão, o entendimento do Professor Neves (1988, p. 63):
Na qualidade de subsistema nomoempírico prescritivo integrante do ordenamento jurídico estatal, a Constituição tem supremacia hierárquica sobre os demais subsistemas que compõem o ordenamento, funcionando como fundamento de pertinência e critério de validade dos subsistemas infraconstitucionais. Pode-se defini-la, conforme a terminologia tradicional, como o complexo normativo superior de determinado sistema jurídico estatal, sendo, portanto, o último fundamento e critério positivo vigente de pertinência e validade das demais normas integrantes deste sistema.
A sanção desta condição de constitucionalidade é indispensável para supremacia da Constituição. Para FILHO (1999, p.84) "uma vez que se o ato inconstitucional prevalece, a Constituição não é lei suprema". Está à mercê de mudanças que esses atos contrários a ela adotem.
Para tanto, este controle acontece a partir da verificação dessa adequação através de seus requisitos formais e materiais. A inconstitucionalidade será formal toda vez que houver o descumprimento de qualquer dos requisitos previstos no processo de elaboração normativo, deve, sobretudo apreender-se o princípio do devido processo legislativo. No plano de requisitos materiais verifica-se a compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo com a matéria constitucional. É importante salientar que o conteúdo material da Constitucional não se abstém somente ao texto meramente escrito, abrangendo também determinados valores e princípios, os quais formam o chamado bloco de constitucionalidade.
Indubitavelmente melhor de todas é a explicação de Canotilho (1998, p.811-812):
Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituição (atr3°/3). Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parâmetro constitucional. Mas qual é o estalão normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? ... (2) o parâmetro contitucional é a ordem constitucional global, e por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer não apenas segundos as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas também integrantes da ordem constitucional global.
Há duas modalidades de controle de constitucionalidade, que são: o controle difuso (via de defesa ou via de exceção) e o controle concentrado.
Acerca do controle difuso, Lenza (2009, p. 178) destaca:
O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pala via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dissemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competências processual, a serem estudadas no processo civil.
Sobre o mesmo tema, Queiroz (2008, p. 01) aduz:
O controle difuso é exercido no âmbito de casos concretos tendo, portanto, natureza subjetiva, por envolver interesses de autor e réu. Assim, permite a todos os órgãos do Poder Judiciário, desde o juiz singular de primeira instância, até o Tribunal de superior instância que é o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, apenas apreciar matéria constitucional em situações de violação concreta de direitos constitucionais. Estes não julgam a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apenas apreciam a questão e deixam de aplicá-la por achar inconstitucional àquele caso específico que está julgando.
Acerca do controle concentrado, cabem os ensinamentos de Moraes (2006, p. 687):
O controle concentrado surgiu no Brasil através da Emenda Constitucional n°16, que atribuiu ao STF competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo procurador-geral da República.
Através desse modelo de controle, é feita a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo objetivando alcançar a invalidação da lei para firmar a segurança das relações jurídicas.
Complementando a ideia, ora debatida, Delgado (2009, p.13) apresenta ainda que, no Controle Concentrado:
[...] não se discute nenhum interesse subjetivo, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo. Logo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse maior de propor alguma espécie de controle para discutir se uma lei é ou não inconstitucional e na manutenção da supremacia constitucional.
2.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).
2.1.1 A proposição, competência e julgamento da ADIn.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade, instituto de direito público subjetivo, é uma ação pelo qual se visa questionar a constitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo estadual e federal em face da Constituição do Estado Federal.
Logo, pugna pela manutenção da soberania constitucional, ao passo que, esse respeito à hierarquia da lei maior é vital, para que se possa falar em ordenamento jurídico, de fato.
Nas lições de MORAES, (2009, p. 731) "obter a invalidação da lei, a fim de se garantir a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais, é onde se assenta a primazia constitucional".
Nesse sentido, acerca do primado da constituição e controle de constitucionalidades das leis, destacam-se as considerações ainda os ensinamentos de Maluf (1981, p.63) ao propor:
Tudo o que até aqui temos mencionado, sobre o caráter da Constituição e o primado do Direito Constitucional, seria simples polemica doutrinária, sem objetividade e sem sentido prático, se não houvesse a garantia de rigidez no controle constitucional a cargo de um órgão superior e autônomo que no sistema brasileiro, cabe este controle ao Poder Judiciário.
A ADIn ou ADI, como são conhecidas as siglas da ação em foco, preserva algumas peculiaridades e prerrogativas importantes. Uma delas versa sobre a competência de julgamento e proposição da ação, da capacidade postulatória.
Nesse diapasão, são competentes, para processar e julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade, por disposição do Texto Constitucional, os Tribunais de Justiça de cada Estado-membro e o Supremo Tribunal Federal (STF).
Dispõe o artigo, 102, I "a" da Constituição Federal de 1988 que, ao Supremo Tribunal Federal "compete processar e julgar, originariamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, em face da Constituição Federal.
Pela redação do artigo 125, § 2º, ainda da Constituição Federal de 1988, compete aos Tribunais de Justiça julgar e processar as leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
A diferença entre as competências nasce do seu grau de atuação. A ADIn julgada pelo Supremo Tribunal Federal versará sobre leis ou atos normativos estaduais e federais, face à Constituição Federal e a ADIN julgada pelo TJ[1], versará sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal ou estadual, face à Constituição daquele estado-membro, especificadamente.
Aponta-se, no entanto que quando uma lei ou ato normativo municipal for veladamente inconstitucional ou houver nesta norma, nas palavras de ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Sepúlveda Pertence, uma "inconstitucionalidade chapada[2]" nenhum dos Tribunais brasileiros é competente para julgá-la, via Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Contudo, ao Poder Judiciário, que não pode ficar inerte a provocação e necessita responder a resolução dos litígios, faz-se admitir o controle difuso, exercido incidenter tantum[3], por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto.
Nas lições de (MENDES, 2010) "quando se adota o modelo americano de controle de constitucionalidade, tem-se o reconhecimento de que qualquer juiz ou tribunal competente para dirimir uma determinada controvérsia jurídica, o será competente, de igual modo, para a questão constitucional".
Em dezembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal julgou a primeira ADPF[4], a saber, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que tem por objetivo suprir a lacuna deixada pela Ação Direta de Inconstitucionalidade que não pode ser proposta com lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior à promulgação da Constituição de 1988, a fim de que se evite ou repare lesão a preceito fundamental resultante de ato de Poder Público, sempre antes da promulgação do Texto Constitucional vigente.
Sobre competência, é vital destacar os legitimados para proposição da ADIn. Antes da CF/88, a prerrogativa para propor-la era exclusiva do Procurador Geral da República. Contudo, após a Constituição Cidadã, nove são os legitimados para que nos termos do artigo 103, I, CF/88 podem propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade: o Presidente da República e aqui se ressalta que independente de sanção ou não da lei ou ato normativo, o Presidente da República entendendo que uma Lei é inconstitucional, pode questionar sua inconstitucionalidade; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados e como nos ensina (MORAES, p.746, 2009), a Mesa do Congresso Nacional não possui legitimidade para propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal que através da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, passou a integrar o quadro dos legitimados, juntamente com o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República, chefe do Ministério Público na União, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o partido político com representação[5] no Congresso Nacional e a confederação sindical[6] ou entidade de classe de âmbito nacional e aqui, esta classe de âmbito nacional deve ter associados em pelo menos nove estados da federação.
Recentemente, a União Nacional dos Estudantes foi impedida de ajuizar uma ADIn, pois não é uma classe profissional, ao passo que o entendimento de classe se dá no sentido além de um mero segmento social, classistas, ou de classe social, propriamente dito, mas de categoria profissional[7].
Não apenas leis, mas, os atos normativos, tal qual a mediada provisória, por exemplo,
pode ser objeto de ADIn, se discutir o mérito de questão além de sua competência. Uma medida provisória que trate sobre direito penal, processo penal e processo civil, tem vedação expressa na CF/88, por força do artigo 62, § 1º "b".
Ainda, as Emendas Constitucionais, por ser fruto do Poder Constituinte Derivado, os Tratados Internacionais, independente da matéria neles inseridos, podem ser objeto de controle de constitucionalidade[8], vez que são conteúdos infraconstitucionais ou emenda constitucional, propriamente dita, sendo norma sobre os Direitos Humanos.
Nas lições de Agra (2002, p. 386) extraem-se:
As emendas são supressões, adições ou modificações que alteram o texto da Lei Maior. Elas são realizadas pelo Poder Reformador, que, no caso brasileiro, ficou sob a incumbência do Congresso Nacional. Sua função é adequar a Constituição às mudanças que ocorrem na sociedade. O Poder Reformador foi criado pelo Poder Constituinte e possui as seguintes características: é subordinado, derivado e limitado.
As leis anteriores a Constituição da República Federativa de 1988 e as normas constitucionais originárias, não podem ser objetos de Ação Direta de Inconstitucionalidade. A primeira pela ausência da receptividade pelo novo texto constitucional e a segunda, pelo caráter pétreo da própria Constituição ou ainda as que nasceram junto com desta.
2.1.2 Um pouco sobre a pertinência temática
Nesse ponto, exauridas as nuances acerca da competência para proposição e julgamento, faz-se necessário salientar a questão da pertinência temática[9] para os legitimados a proposição.
É cediço que dos nove legitimados, apenas seis tem legitimidade absoluta ou genérica, podem propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade das leis ou atos normativos sobre qualquer tema. Entretanto, os três legitimados, não-universais, chamados de legitimados especiais ou interessados, devem obrigatoriamente provar a pertinência temática da questão.
Isto é, devem provar o interesse especial na ação, devendo existir relação entre a norma impugnada e as atividades institucionais do requerente. São eles a Mesas[10] da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou do Distrito Federal[11] e confederações sindicais ou entidades de âmbito nacional[12].
Questões polemicas e novos posicionamento acerca da ADIn tem tomado cursos interessantes. O STF sustentava que o partido político que perdesse a representatividade no Congresso Nacional no curso da ADIn, restaria prejudicada a pretensão do julgamento desta
A perda superveniente da bancada legislativa no Congresso Nacional descaracteriza a legitimidade ativa do partido político para prosseguir no processo de controle abstrato de constitucionalidade, eis que, para esse efeito, não basta a mera existência jurídica da agremiação partidária, sobre quem incide o ônus de manter, ao longo da causa, representação parlamentar em qualquer das Câmaras que integram o Poder Legislativo da União. A extinção anômala do processo de fiscalização normativa abstrata, motivada pela perda superveniente de bancada parlamentar, não importa em ofensa aos postulados da indisponibilidade do interesse público e da inafastabilidade da prestação jurisdicional, eis que inexiste, em favor do partido político que perdeu a qualidade para agir, direito de permanecer no polo ativo da relação processual, não obstante atendesse, quando do ajuizamento da ação direta, ao que determina o art. 103, VIII, da CF." (ADI 2.202-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 27-7-2003, Plenário, DJ de 29-8-2003.)
O Supremo Tribunal Federal, mudou de posicionamento no julgamento da ADIN 2.054 de outubro de 2003, ao julgar que, iniciando-se a ação em conformidade com as exigência legais, não se falar da perda dessa legitimidade se, no curso do julgamento ocorre a perda da representatividade, pois pelo princípio da indisponibilidade[13] da ação, não pode haver desistência[14] de um determinado feito que se instaurou em conformidade. Contrário senso da extinção sem julgamento de mérito, uma das razões para o seguimento da ação prosseguir é, para que se evite desistências fraudulentas e o direito passe a ser usado como instrumento de vingança pessoal ou meramente político partidária.
Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação ativa dos partidos políticos representados no Congresso Nacional: perda intercorrente da representação parlamentar que precedentes do STF têm entendido redundar no prejuízo da ação: orientação, de qualquer sorte, inaplicável à hipótese em que a extinção da bancada do partido é posterior ao início do julgamento da ação direta." (ADI 2.054-QO, Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 20-3-2003, Plenário, DJ de 17-10-2003.)
No que versa as entidades de classe de âmbito nacional, o STF definiu seu conceito como aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe.
Durante a Constituinte, consciente de sua unidade e força - e, com razão, contando com a desunião do centro e da direita conservadores -, o bloco de esquerda inclinou fortemente a Constituição para proteger direitos e assegurar vantagens aos trabalhadores. Não podendo deixar de mencionar o patronato, no direito à ação de inconstitucionalidade, usaram os constituintes o eufemismo "entidade de classe de âmbito nacional" - simetricamente oposta à idéia de confederação sindical - para designar as patronais da indústria, do comércio, da agricultura, dos bancos e demais organizações setoriais.
Uma associação pode agregar pessoas diretamente ou outras associações de segundo grau, o que se chama associação de associação. Nesse sentido, se a associação de pessoas tem capacidade postulatória na ADIn, o Supremo Tribunal alterou a sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das 'associações de associações de classe', de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade. O Plenário do STF, no julgamento da ADI 3.153-AgR, retomou o entendimento de que as "associações de associações" de âmbito nacional possuem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade.
2.1.3 Características especiais da Ação Direta de Inconstitucionalidade
A Ação Direta de Inconstitucionalidade, é uma ação de controle abstrata, ou seja, onde não há um caso concreto, como na esfera penal ou civil, por exemplo. não permitindo as considerações do litisconsórcio, vez que não há partes e muito menos uma lide. Não há sequer autor e réu, mas um interesse a ser discutido
Não obstante as considerações retro, o ex-ministro Moreira Alves, na qualidade de relator da representação nº 1016-34, ainda que sob o manto do Texto Constitucional de 1967, emenda de 1969 esclarece que
A representação de inconstitucionalidade, por sua própria natureza, se destina tão-somente à defesa da Constituição vigente quando da sua propositura. Trata-se, em verdade, de ação de caráter excepcional, com acentuada feição política pelo fato de visar ao julgamento, não de uma relação jurídica, mas da validade da lei em tese, razão por que o titular dela – o árbitro da conveniência de sua propositura – é um órgão político (o Procurador-Geral da República), e a competência exclusiva para processá-la e julgá-la cabe ao Supremo Tribunal Federal, como cúpula de um dos Poderes da União' [Representação nº 1016-3-SP, Rel. Ministro Moreira Alves, j. 20.09.1979, DJ 26.10.1979.].
Segundo posicionamento de uma corrente doutrinária, há lide em sede de ADIn, pelos interesses concretos postos em jogo e pelo caráter objetivo que se molda a roupagem subjetiva da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
O Prof. Cleve (1995, p.113) ensina que:
A finalidade da ação direta de inconstitucionalidade não é a defesa de um direito subjetivo, ou seja, de um interesse juridicamente protegido, lesado ou na iminência de sê-lo. Ao contrário, a ação direta de inconstitucionalidade presta-se para a defesa da Constituição. A coerência da ordem constitucional e não a defesa de situações subjetivas consubstancia a finalidade da apontada ação. Por isso consiste em instrumento da fiscalização abstrata de normas, inaugurando 'processo objetivo' de defesa da Constituição. Cuidando-se de processo objetivo, na ação direta de inconstitucionalidade não há lide, nem partes (salvo no sentido formal), posto inexistirem interesses concretos em jogo. Por isso, as garantias processuais previstas pela Constituição, não se aplicam, em princípio, à ação direta de inconstitucionalidade.
Ao que pese as discussões a cerca do mérito da capacidade postulatória na ADI, nas considerações de haver ou não uma lide - pretensão resistida ou do gênero -, são de caracteres secundários, tais questões, ao passo que, não há um cerceamento do interesse. Pelo contrário, existe apenas e tão somente, regras específicas para adequação e gozo deste instrumento jurídico processual.
A desistência e a intervenção de terceiros, via de regra, também não são admitidos em sede de ADI. A primeira, porque o direito processual, não tem por escopo a ação fraudulenta de interesses pessoais, sobrepondo-se ao animo do mérito em si e por força do artigo 5º da Lei 9.868/99 e a segunda, pela já reiterada ausência de partes. Contudo, há uma exceção na admissibilidade de outros órgãos ou entidades no julgamento.
2.1.4 Efeitos e eficácia da declaração de inconstitucionalidade
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle abstrato brasileiro são em regra os já citados: erga omnes (gerais e contra todos), ex tunc (retroativos), vinculantes e repristinatórios.
Cabe ressaltar que, declarada a inconstitucionalidade da norma, a decisão além do efeito vinculante previsto pela Lei 9.868/99 terá o efeito retroativo.
Art. 28. ..................................................................
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (Lei. 9.868/99).
O efeito ex tunc retira a e eficácia jurídica da lei desde sua origem, tornando-a natimorta. De igual modo, todas as conseqüências derivadas da declaração desta inconstitucionalidade. são atos institucionais nulos, a contrário senso do entendimento de KELSEN (1986, p. 374) para qual são atos anuláveis, pois alcançam inclusive, o efeito ex tunc, as decisões judiciais já transitadas em julgado, na chamada rescindibilidade do acórdão conflitante, decorrente do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e da conseqüente prevalência da orientação fixada pelo STF:
Uma vez declarada a inconstitucionalidade da norma, dos atos do Poder Público é total a nulidade, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe – ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos – a possibilidade de invocação de qualquer direito (RTJ 146/461)[15]
No Brasil, o instituto da repristinação, em regra, não integrante do ordenamento jurídico pátrio, tem na ADIn, sua exceção mor ao considerar o retorno de uma lei outrora revogada, quando a sua lei revogadora é declarada inconstitucional.
A segurança jurídica e a instabilidade que o efeito ex tunc causaria, sem a observância da realidade fática da norma impugnada e os efeitos por ela já gerados, forçou o Constituinte Derivado a inovar com publicação a Lei 9..868/99, permitindo ao Supremo Tribunal Federal a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
O artigo 27, do diploma em questão prevê que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha ser fixado.
Destarte, ao Supremo Tribunal Federal, permitiu-se a ponderação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, chamado de modulação ou limitação temporal pela Corte, seja em relação a sua amplitude, seja em relação a seus efeitos temporais, desde que presentes os dois requisitos constitucionais: o formal (maioria de dois terços) e o material (presença das razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social).
Nesse sentido, Rothenburg (2005, p.198-199):
[...] técnicas de fiscalização de constitucionalidade que autorizam a modular os efeitos da decisão podem tanto respeitar, em alguma medida, a legitimação inicialmente prevista na constituição para o desempenho dos comendas constitucionais (como quando o órgão encarregado da fiscalização procede a uma interpretação conforme, numa tentativa de salvamente do ato, quando se reporta ao sujeito originário, recomendando-lhe que tome providencias antes que a situação transite para uma insuperável inconstitucionalidade; quando finalmente, e no respeito à clara vontade contrastante do editor do ato reputado inconstitucional, limita-se a anular este), quando infirmar mais incisivamente a legitimação originária, seja assumindo o próprio órgão controlador a competência constitucional (por exemplo), garantindo a efetividade de um direito constitucional a despeito da falta de integração normativa ou da não implementação da política pública), seja ainda atribuindo-a a outro sujeito (por exemplo, admitindo a constitucionalidade de lei oriunda da derrubada parlamentar de veto presidencial aposto a projeto de lei de autoria popular, mas cuja iniciativa estava reservada ao Presidente da República, que injustificada e intoleravelmente não o apresentava.
A Constituição Portuguesa no artigo 282, item 4, também traz em seu bojo a modulação dos efeitos decisórios e sobre tal, indispensáveis as considerações de Canotilho e Moreira (1993, p. 1042).
Ao permitir que o Tribunal Constitucional proceda à limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade, a Constituição permite-lhe manipular com certa amplitude os efeitos das sentenças, abrindo-lhe a possibilidade de exercer poderes tendencialmente normativos, embora vinculado aos pressupostos objectivos constitucionalmente fixados, a saber, a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo.
Reforçando o já exposto, o Supremo Tribunal Federal não revoga a Lei declarada inconstitucional. Pelo contrário, ele apenas retira a eficácia jurídica desta Lei e declara a mora do Senado para agir, para legislar e suprir a lacuna causada pela declaração dessa inconstitucionalidade.
A doutrina apresenta opiniões tanto no sentido de que o Senado não é obrigado a suspender a norma julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, posto que, isso poderia colidir com a própria supremacia do Poder Legislativo, quanto no sentido de que há obrigatoriedade imposta constitucionalmente ao Senado, em suspender a lei julgada inconstitucional.
O julgamento de inconstitucionalidade de lei por via difusa, não obstante o fato de que possa ofender, naquele momento, somente aquele que argúi a inconstitucionalidade, é motivo suficiente para que a lei, seja suspensa, pois é inconstitucional. A apreciação valorativa cabe ao Judiciário, em decisão final prolatada pelo Supremo Tribunal Federal. Dar discricionariedade ao Senado, para que suspenda ou não a lei inconstitucional, é possibilitar uma revisão do julgamento do Judiciário.
Nesse deslinde, Noleto (2010, p. 02) traz as seguintes ponderações:
Se a própria Lei Maior entrega ao STF a função de Guardião da Constituição, é inconcebível que sua decisão fique a depender de outra apreciação. É o mesmo que criar um tribunal de exceção - o que é vedado pelo art. 5º -, voltado para o julgamento, em segunda instância, do que foi decidido pelo Poder competente (pior que ter no Senado um "mero órgão chacelador da decisão do Supremo" - segundo o mencionado por Celso Ribeiro Bastos -, é concebê-lo como instância superior e reguladora do Pretório Excelso). A Constituição em nenhum momento menciona que o Senado suspenderá a execução de lei quando entender conveniente, pois não era essa a intenção do legislador constituinte. Sua intenção era dar competência ao Judiciário para apreciar e julgar a inconstitucionalidade de lei. É difícil entender que seria possível julgar inconstitucional uma lei e ainda assim deixá-la trazer prejuízo ao ordenamento jurídico, a pretexto de ser suspensa apenas por deliberação do Senado, e não por uma obrigação sua decorrente do mandamento constitucional. Mais estranho ainda é entender a intenção do legislador constitucional em criar uma instância sem expressamente mencioná-la. Não raciocinar desta forma é negar a possibilidade de eficiente funcionamento a todo um ordenamento.
Ao Supremo Tribunal Federal, foi atribuída a competência para verificar a constitucionalidade das leis, ao passo que, a inconstitucionalidade é não a suspensão da lei declarada inconstitucional e, de certo modo seria, ainda que relativamente a discordância deste em acatar a decisão dos efeitos suspensivos pela Corte Constitucional. Seja pelo princípio da separação dos poderes ou pela competência de funções claras estatuídas no texto constitucional pátrio.
Outra observação salutar deu-se com advento da Lei 9.868/99, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade que, para Moraes (2009, p.766) entende-se haver uma ampliação da legitimidade para ajuizamento de reclamações:
Tradicionalmente para garantir a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal, desde que seja ajuizada por colegitimados (p. 765) na hipótese de desrespeito dos demais órgãos do Poder Judiciário às decisões proferidas por este, em sede de ADIn, permiti-se ao interessado, no caso concreto, a utilização desse instrumento para a concretização dos efeitos vinculantes nas ações diretas de inconstitucionalidade, por força da Emenda Constitucional nº 45/04.
O Prof. MENDES (2000, p.189) explica que "todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF, no julgamento de mérito, proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade sejam considerados parte legítima para a propositura da reclamação."
3 NA SEMETRIA ENTRE A LEI E O DIREITO
3.1 O plano de correspondência: Uma análise do Principio da adequação/adaptabilidade e a aplicação da Lei pelo Estado-juiz
O principio da adequação ou mormente conhecido como da adaptabilidade, posto em referencia sob a égide dualista, deve ser interpretado em um primeiro momento, por um enfoque pré-jurídico e em segundo instante, por um momento processual. Das lições de GOTTARDI (2011, p. 59) extrai-se que, "àquele, informador da produção legislativa em abstrato, difere-se deste posto que ao juiz, permite-se, no caso concreto, adaptar o procedimento às peculiaridades da causa".
Destarte, o pensamento jurídico não deve se pautar, exclusivamente, na literalidade da norma jurídica, sob pena de sê-lo falho em amplos aspectos e reduzir o interprete da lei a mero expectador do sistema. O legitimo operador do direito é aquele não precisa pensa-lo do ponto de vista dinâmico, tal qual se espera. Entrementes, o pensador intérprete-diligente, vale-se, além da técnica processual que é imprescindível para que a tutela jurisdicional seja efetiva, de um valor mínimo axiológico que aqui se faz subsunção entre a lei o direito.
Ainda que não seja perfeita essa subsunção, tem invariavelmente que há de ser no mínimo necessária, vez que possibilita uma construção equilibrada de uma nova perspectiva de Justiça. Não métrica, não puramente formal ou material, procedimental, mas a Justiça daquilo que é justo no senso comum.
Inobstante o rigor metodológico que costumeiramente se apresenta, torna-se vital a compreensão que mesmo diante de um direito posto e reconhecido pelo Estado, em seu sentido mais positivista, tal qual ensina REALE (2003, p. 73) "o direito está sempre relacionado com uma expressão de vida e esta vida que para o operador ou pensador do direito apresenta-se como vida jurídica, não há uma limitação perante outras ciências".
3.2 A função social do Direito
Pragmatismos à parte, num primeiro momento, pouco importa como o direito é feito, mas é indispensável conhecer para que ele serve e, descobrir seu papel perante a sociedade, é assumir o chamado constitucional da função social.
Nesse diapasão BOBBIO (2007, p. 55) destaca que a "função do direito na sociedade não é mais servir a um determinado fim (aonde a abordagem funcionalista do direito resume-se, em geral, a individualizar qual é o fim específico do direito), mas a de ser um instrumento útil para atingir os variados fins".
É valido ressaltar que buscando esses os tais variados fins, o cerne dessa procura reside, essencialmente, na pessoa humana, vez que na atualidade seria impossível trabalhar na resolução dos conflitos sem delinear a importância da atuação do homem em sociedade.
Logo, quando o interprete da norma consegue vislumbrar tais nuances, que vão desde os axiomas mais intrínsecos do ser até suas ações expostas perante o mundo natural, denota-se que esse conjunto de elementos prescinde a própria norma como um valor universal.
Deste modo, Carvalho (2008, p. 03-04), destaca que:
A função social do direito é um valor que pré-existe ao mandamento da lei. Ela representa um sentido peculiar do homem de ver o mundo ordenado pela paz, num ambiente harmônico, equilibrado e justo.Nos moldes contemporâneos, a função social do direito é o resultado da evolução normativa que deitou raízes no século XX, fruto das lutas sociais dos séculos XVII, XVIII e XIX e encontrou após a Segunda Guerra Mundial, o terreno fértil para se concretizar nas legislações do mundo a fora. A função social do direito é o fim comum que a norma jurídica deve atender dentro de um ambiente que viabilize a paz social. Nisso, há que se ter presente que não há norma jurídica puramente individual, na medida em que ela regula relações humanas, sejam relações puramente de direito privado, sejam relações de ordem pública, coletiva ou difusa. A função social do direito deve nortear o indivíduo, o homem, o cidadão, a empresa, o empresário, e o próprio Estado, este como entidade política, para que todos cumpram suas obrigações-deveres, dentro da ordem natural das coisas e dos acontecimentos sem se valer dos meios fornecidos pelo Estado para fazer cumprir algo que já deveria ocorrer espontaneamente.
Ao avocar essa responsabilidade de compromisso social, o Supremo Tribunal Federal, proferindo decisões de caráter mandamental, cumpre seu papel de legitimar os anseios constitucionais. Não basta haver uma bela disposição semântica se não houver o devido cuidado em garantir que tais disposições se cumpram.
Assim, importante relatar que, até mesmo a segurança jurídica, não seria eficaz se, diante do juiz ou tribunal, suas decisões fossem milimetricamente matemáticas, ao passo que como bem elucida Dinamarco (2008, p 199), a liberdade de ação do aplicar da norma deve transcender aos caracteres do casuísmo:
O juiz, como agente político do Estado, órgão responsável pela prestação eficaz da tutela jurisdicional, consequentemente, deve ter os poderes inerentes para que isso aconteça da melhor forma; assim, inexiste razão para enclausurá-lo em cubículos formais dos procedimentos, sem liberdade de movimentos e com pouquíssima liberdade criativa.
Portanto, trazendo à discussão para o seu prisma mais seleto: A Constituição Federal, não é forçoso reconhecer que, a aplicação da norma pelo Estado-Juiz deve sempre atuar com um condão sistemático e, ao mesmo tempo, evolutivo desta Constituição, ao passo que, como bem observado por CASTRO (2000, p. 84), "tentará conciliar os distintos princípios que a Lei Maior contém, em função das exigências do contexto social, de acordo com os fins perseguidos pela Constituição".
3.3 O princípio da instrumentalidade das formas e o ativismo judicial.
Para muitos, direito, lei e justiça são a mesma coisa, inobstante o aprendizado acadêmico e pessoal. Entretanto, nem sempre o direito reside, exclusivamente, na lei, posto que, nem sempre a lei "diz o direito", e nem sempre a lei é "justa" do ponto de vista comum.
Nesse sentido, o Direito pode ser definido como o conjunto de relações dentre um grupo social, as quais podem estar expressas ou não em normas, verbais ou escritas e a lei é sempre a norma oriunda do Estado ou ainda, como aponta MARIANTE (2005, p.01), em sentido estrito aquela que resulta de um poder legislativo (parlamento).
Em tempos de um ativismo judicial cada vez maior e, por conseguinte, da preponderância de valores constitucionais como a dignidade humana, cada vez mais fortes, passou a sociedade, repudiar a ideia de uma justiça tardia e ineficaz por parte do Estado.
Atualmente, espera-se que o judiciário haja de maneira producente, não em volumes, mas em efetividade. Vista ao exposto, acompanhando a evolução do processo, a fase do neo-processualismo, está o valor da justiça a propulsionar o trabalho dos operadores do direito e a nortear os anseios dos jurisdicionados, cada vez mais conscientes de seus valores.
Válido ressaltar Toscano (2011, p. 01):
Com as profundas mudancas que ocorreram nos últimos vinte anos no âmbito do sistema jurídico do mundo e do Brasil, em particular, a Constituição Federal passou a ocupar uma posição de maior destaque. Além da supremacia formal, característica dos textos constitucionais vigentes ate então, passou a ter peso também a supremacia axiológica, valorativa, da Constituição Federal. Ultrapassada a visão eminentemente positivista, deu-se maior enlevo a normatividade dos principios. Dessa maneira, houve certo desapego da subordinação irrestrita ao texto legislado para reconhecer a forca normativa dos princípios.
Em todos os princípios legais, o da Instrumentalidade das formas, torna-se, evidentemente, o mais apto a afastar os óbices do formalismo exacerbado que o sistema jurídico carrega, vez que tem por instrumento basilar a busca pela tutela jurisdicional efetiva.
Assim, não é forçoso reconhecer que, se o Princípio da Instrumentalidade das formas é "a evolução do pensamento jurídico", dado seu desapegado a formalidade e literalidade dos dispositivos legais, indo ao encontro com as finalidades processuais, tem-se que, por vezes, a Justiça não passa de um procedimento carregado de burocracia, papel e tramites quase intermináveis.
Deste modo, criamos uma Justiça, passível de muitos e muitos erros, posto que "a máquina do Judiciário", como tido por alguns operadores do direito em seu sentido mais esdrúxulo, necessitaria de maior tempo para questões "menores" como a percepção da Justiça do senso comum e da Justiça Estatal.
Sobre esse procedimentalismo, cabe o posicionamento de Hommerding citado por Garapon (1999, p. 25):
[...] o ativismo judicial somente pode ser compreendido a partir das transformações da democracia e da crise das idéias e ações republicanas, que padecem de força política para promover as referências necessárias para a vida em comunidade. Para suprir as lacunas de identidade e de autoridade, os magistrados são chamados a se manifestar sobre os diversos campos da vida social, isto é, a vida política, a vida econômica, a vida privada, a vida internacional, a vida moral. Todas elas são afetadas pelo julgamento da jurisdição: "Essa exigência é absoluta. Tudo e todos devem, daí para a frente, serem julgados".Estando o homem democrático derrotado e o Estado-providência incapacitado de gerir a igualdade prometida, resta depositar as esperanças no Poder Judiciário. Desse modo, o prestígio contemporâneo do juiz procede menos de uma escolha deliberada do que de uma reação de defesa em face de um quádruplo desabamento: político, simbólico, psíquico e normativo. Após a "embriaguez da liberação", diz Garapon, descobre-se que é nossa própria identidade que corre o risco de falhar: a do indivíduo, a da vida social e a do político. O juiz surge como um recurso contra a implosão das sociedades democráticas que não conseguem administrar de outra forma a complexidade e diversificação que elas mesmas geraram. O sujeito, privado das referências que lhe dão identidade e que estruturam sua personalidade, procura no contato com a justiça uma muralha contra o desabamento interior. Em face da decomposição do político, é ao juiz que se recorre para a salvação [...].
Um fato intrigante nesse emaranhado de procedimento versus instrumentalidade tem como um dos axiomas maiores, a questão da verdade.
Como bem observado por Toscano (2011, p 05):
[...] a repetição imoderada e por vezes imprudente da repetição do texto da lei, pode gerar situações totalmente incompatíveis com a lógica da Justiça, vez que, se o interprete desta Lei não realizar as devidas adequações ao caso concreto, priorizando mais o texto positivo que o real objetivo a ser alçando, indubitavelmente, quando a forma se sobrepõe ao resultado, há uma nítida inversão de valores.
Impende mencionar que, se a desobediência da norma, não importar prejuízos, o procedimento pode ser suprido, por assim dizer, pela instrumentalidade efetiva da forma. Daí o sentido que a norma não existe por si só, desprovida de valor, como se letra morta fosse, mas a regra ali, está para o alcance de determinado objetivo e, sendo este atingido, quer em consonância com as suas disposições, quer com o seu descumprimento, demonstra que o processo desempenhou a sua função.
Neste ínterim, cabe memorar a lição de Cunha (2008, p. 03) que apresenta um dialogo fundamental para percepção, do porque a instrumentalidade das formas, enquanto princípio funda-se na busca pela verdade. Ele precede, a formação da intelectualidade jurídica, vez que trata de um problema social, humano:
[...] Toda a tradição jurídica foi forjada tendo como pressuposto conceitual, de forma mais ou menos clara, a idéia de verdade: verdade dos fatos, verdade das leis, verdade da constituição, verdade do processo, verdade do discurso, verdade do intérprete, etc. Ainda que o conceito em si de verdade nunca tenha sido tematizado de forma absoluta ou mesmo encontrado um consenso entre filósofos ou juristas, a idéia da verdade sempre esteve – e ainda está – amparando e legitimando o direito e as decisões jurídicas. Seja pela recorrência aos fatos, às normas ou à argumentação, a comunidade jurídica busca um amparo de veracidade que responda aos anseios da consciência epistemológica de toda a sociedade. Isso deve deixar claro que o problema da verdade não é específico do direito, nem mesmo da filosofia, mas, antes, trata-se de um problema humano e, por isso mesmo, social.
A finalidade do ato, com a devida observância do procedimento legal, torna-se, assim, um expediente para se alcançar o objetivo do principio da instrumentalidade das formas.
Nessa senda, Dinamarco (2005, p.329) destaca que:
Sem transformar as regras formais do processo num sistema orgânico de armadilhas ardilosamente preparadas pela parte mais astuciosa e estrategicamente dissimuladas do caminho do mais incauto, mas também sem renegar o valor que têm, o que se postula é, portanto, a colocação do processo em seu devido lugar de instrumento que não pretenda ir além de suas funções; instrumento cheio de dignidade e autonomia científica, mas nada mais do que instrumento
Nesse lanço, Toscano (2011, p. 04) destaca que:
[...] a teoria das nulidades, trazida pelo Código de Processo Civil, ensina-nos que a falta de determinado ato processual não enseja a nulidade do processo, se o mesmo tiver alcançado o seu objetivo sem prejuízo às partes, reforçando a ideia de que o processo é um meio, e não um fim em si mesmo. O art. 244 do CPC assim dispõe que "quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
Incentivar a concessão da tutela. Esse é o alvo que visa, além da prestação jurisdicional um concretude real e plena no mundo dos fatos.
De acordo com o Cintra (1997, p. 47), cabe ressaltar que:
[...] Falar da instrumentalidade nesse sentido positivo, pois, é alertar para a necessária efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de servir de eficiente caminho à "ordem jurídica justa". Para tanto, não só é preciso ter consciência dos objetivos a atingir, como também conhecer e saber superar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao livre acesso à justiça.
Como lógica resultante do processo de instrumentalidade das formas, pode-se ressaltar às garantias do princípio do devido processo legal, que visa impedir que, situações fora dos padrões processuais se operam como atos perfeitos.
De acordo com o Texto Constitucional da República Federativa do Brasil de 1988 em seu art. 5º, inc.XXXV, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", consagrando o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou o princípio do acesso à justiça que se caracteriza como reflexo do devido processo legal.
Impende aqui, colacionar as indagações de Castro (2009, p.03) que acerca do tema defende:
[...] diante te tal direito constitucional, o cidadão o exerce quando se depara com a frustração de seu interesse. Assim, em escala geométrica as ações foram adentrando ao Poder Judiciário que com o passar dos anos fica cada vez mais congestionado, onde processos levam 10, 15, 20, 30 anos ou mais para que se possa chegar à solução do conflito posto a apreciação estatal respaldado pelo direito de acesso a justiça e a garantia do devido processo legal. Viu-se instalada a crise do Judiciário. Mas, acesso à justiça significa apenas entrar no Judiciário ou ter seu conflito solucionado quer seja com a procedência ou improcedência do mesmo? É neste sentido, que a instrumentalidade do processo sugere a efetividade nas decisões, com a aplicação do princípio constitucional matriz com sua função organizatória no direito processual. Direito processual este que, para efetivar os mandamentos constitucionais, deverá promover a pluralidade, reflexão, prospectividade e a relatividade apontando para a desformalização dos procedimentos o que culminará com a satisfação do jurisdicionado. O direito processual para cumprir com o seu escopo de instrumento para solução de crises, numa sociedade massificada, deve ser dinâmico acompanhar a realidade social, um ordenamento jurídico hermético produz soluções, no entanto, na maioria das vezes sem efetividade. A eficácia do direito processual deve-se a sua utilidade e efetividade nas soluções dos conflitos de interesses.
Nesse diapasão Soares (2008, p. 29-30) que:
[...] Como exemplos, ilustrativos destes novos caracteres do direito processual pós-moderno, marcado pelos atributos da pluralidade, reflexividade, prospectividade, discursividade e relatividade, podem ser citadas tendências que apontam para a desformalização dos procedimentos, tais como a otimização dos princípios da efetividade, acesso a uma ordem jurídica justa, instrumentalidade, economicidade, cooperação e adaptabilidade do processo, bem como, no plano hermenêutico, a valorização da jurisprudência como fonte do direito e o reconhecimento de uma interpretação judicial construtiva, apoiada em novos recursos metodológicos para a aplicabilidade dos direitos fundamentais, a exemplo da técnica de ponderação ou balanceamento de interesses e dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade [...]
Nesse lanço, a instrumentalidade do processo, é um principio atrelado ao devido processo legal, posto que diante do caso concreto o referido princípio tem aplicação cogente para a concretização da justiça.
Ainda nas lições de Castro (2009, p.05)
[..] a doutrina apresenta a instrumentalidade sob dois aspectos um positivo, que visa um processo de resultados efetivos; e outro negativo onde o processo não é um fim em si mesmo, que em nome de atendimento a regra processual, como anteriormente já foi dito, um inocente venha a ser condenado e um culpado absolvido ou não se anula um processo onde não houve citação válida, mas, no entanto, o réu compareceu e se defendeu validamente. É a não aceitação da imposição de formalidades dissociada de sua finalidade.
Importante permear as lições do processualista Bueno (2007, p.56):
[...] Dinamarco também acentua a necessidade de se compreender, para afastá-la a "instrumentalidade no seu aspecto negativo". Por "instrumentalidade no seu aspecto (ou sentido) negativo" devem ser entendidas as deformações ou exageros derivados da identificação dos escopos da jurisdição. É tratar o processo fora de seu contexto, hipertrofiando quaisquer de seus escopos em detrimento dos outros ou, até mesmo, o que significaria retrocesso tão inescondível como indesejável, dando-se destaque mais às próprias estruturas do processo (escopo jurídico) do que para aquilo que está fora dele e que por ele deve ser atingido (escopos social e político). O próprio Dinamarco chega, a propósito, a acentuar o risco que é transformar a "forma", inerente à prestação jurisdicional, até como forma de garantia para os sujeitos do processo em formalismo, em formalidade estéril, vazio de significado. A instrumentalidade no sentido negativo, destarte, prega a ausência de abusos ou de excessos na compreensão dos escopos do processo. É, em última análise, seu necessário ponto de equilíbrio.
A instrumentalidade das formas, não quer fazer desaparecer a aplicação das regras, mas preza por sua aplicação técnica aliada a sua finalidade. Afinal de contas, se o direito, manifesto através do processo não visa a mínima expectativa de Justiça, não passará de bela retórica.
3.4 O Dever ser juridico como expectativa de Justiça
Uma das formas do Direito estabelecer o regramento de uma sociedade é através da aplicação da lei, vez que as leis foram criadas pelos homens e para os homens, com fins de ordenar a sociedade e, não tornar o mundo ao caos, sem a menor preordenação dos atos humanos.
Na clássica obra intitulada "Teoria pura do direito" Hans Kelsen citado por (MELO, 2012) traça uma distinção importante entre "ser" e "dever-ser". Didaticamente, isso corresponde as "coisas como são" e as "coisas como devem ser".
Essa distinção que apresenta dupla função ser, num primeiro plano para diferenciar as duas modalidades de estudo do direito, ou seja tem seus fins didáticos, literalmente tratando. Visa saber o direito como ele é e do direito como ele deve ser. Num segundo momento, a distinção Kelseniana serve para diferenciar entre o reino dos fatos, relacionado ao ser, e o reino das normas, relacionado ao dever-ser.
A cerca do tema, Coelho (2006, p. 02) preleciona que
[...] primeira distinção é de natureza epistemológica. Kelsen distingue, na verdade, entre descrição e avaliação. O que Kelsen recomenda é um estudo do direito como ele é no sentido de um estudo descritivo, de um exame que esclareça o que o direito vigente é e estabelece, sem confundir-se com nem ser influenciado por avaliações a respeito do caráter moralmente correto ou incorreto e politicamente útil ou nocivo dos conteúdos particulares postos pelas normas jurídicas. Kelsen propõe, portanto, um estudo não-avaliativo do direito, um estudo que possa informar, de modo objetivo e neutro, qual o direito vigente e o que ele diz. A segunda distinção é de natureza ontológica. Kelsen distingue, agora, entre fatos e normas. Tendo um conceito mais ou menos ingênuo de "fato", como, digamos, aquilo que ocorre no mundo, Kelsen se dedica mais ao esclarecimento da sua noção de norma, mediante uma nova distinção, dessa vez entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo. Segundo Kelsen, o dever-ser é sempre produto de uma vontade. Em última instância, Kelsen identifica aquilo que deve ser com aquilo que alguém quer que seja, mais especificamente, com aquilo que alguém quer que outro alguém faça. Se alguém quer que certa pessoa faça certa coisa, mas essa pessoa não tem nenhuma obrigação de fazer o que a primeira quer que ela faça, então o querer da primeira pessoa significa apenas um dever-ser subjetivo, quer dizer, significa apenas que ela quer que certa pessoa faça certa coisa e que, por isso, ela pensa que essa pessoa deve fazer essa certa coisa. Se, além disso, a primeira pessoa tem alguma autoridade sobre a segunda ou a segunda pessoa tem alguma obrigação de fazer o que a primeira quer que ela faça, então o querer da primeira pessoa significa não apenas um dever-ser subjetivo, mas também um dever-ser objetivo, quer dizer, não apenas a primeira pessoa quer que a segunda faça certa coisa e, por isso, pensa que ela deve fazer essa certa coisa, mas também essa segunda realmente deve fazer essa coisa. Essa conexão entre querer e dever-ser é muita duvidosa em Kelsen. Em primeiro lugar, a distinção entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo parece forçada. Se aquilo que eu penso que o outro deve fazer fosse uma modalidade de dever-ser, então aquilo que eu penso que o outro faz seria também uma modalidade de ser, digamos, um ser subjetivo. Mas, assim como um ser subjetivo (uma suposição do que ocorre) absolutamente não é um ser em nenhum sentido da palavra, da mesma maneira uma cogitação pessoal sobre o que a outra pessoa deve fazer não é um dever-ser em nenhum sentido. Se houver um dever-ser, esse dever-ser é objetivo, e o que Kelsen chama de dever-ser subjetivo seria um mero desejo ou mera opinião de que outro deve fazer certa coisa, sem relação direta com a circunstância de que o outro realmente deva fazer aquela coisa.
Ao realizar as ponderações entre o "ser" e o "dever ser", o Supremo Tribunal Federal, cada vez mais tem buscado mecanismos, para que a Constituição seja um reflexo dos reais anseios da coletividade, tais como paz, justiça social, probidade, moralidade, ética. Enfim, todos os axiomas que são inatos da pessoa humana.
Nesse lanço, cabe sacramentar que, se Corte Constitucional for capaz de extrair do Texto Áureo a harmonia que o Constituinte Originário delegou a seu mister, cada vez mais vez a ciência do "ser" terá primazia sobre o "dever ser" tão semântico e pouco efetivo.
Não basta estar escrito na Lei Maior, ou nas palavras do jurista Rui Barbosa citado por (NOVAIS, 2009), ter-se "uma disposição meramente declaratória de direito se, a sua literalidade não for suficiente o bastante para que o seu gozo seja pleno".
O próprio conceito de Justiça, tão carreado e dispare em sua própria ideologia, por mais que não seja função primeira do direito, não há de ser por certo a ultima, restando assim, induvidoso que, sê-lo uma expectativa do justo, é o anseio mínimo de cada cidadão à luz da constituição vigente.
Para Aristóteles, citado por SANTOS & SOARES (2013, p.01)
Justiça é a disposição da alma que leva as pessoas dela dotadas a fazer o que é justo, agir justamente e desejar o que é justo. Neste aspecto ela se apresenta como uma virtude moral que diz respeito à observância da lei e ao respeito àquilo que é legítimo e válido para o bem de toda comunidade, sendo esta a concepção de Justiça total. Além desta divisão, a justiça, em sentido estrito, pode ser compreendida em outros dois modos. A primeira se manifesta na distribuição de funções elevadas de governo, ou de dinheiro, ou das outras coisas que devem ser divididas entre o cidadão de uma polis. Esta é a Justiça Distributiva, cujo critério de aplicação é o mérito, julgando aqueles que serão por ela beneficiados por meio de uma proporção geométrica, razão pela qual pode-se chamá-la também de Justiça Geométrica. Um segundo modo de se entender a Justiça é através de uma perspectiva corretiva nas relações entre as pessoas. Esta é a Justiça Corretiva, que se subdivide em uma parte que se encarrega das relações voluntárias, e outra das involuntárias. Assim, quando houver algum tipo de dano nas relações humanas, buscar-se-á reaver a igualdade agredida através da pessoa do juiz. O meio-termo da Justiça neste caso segue uma proporção aritmética, sendo assim também chamada de Justiça Aritmética.
Impende ressaltar que este "dever ser" pela busca da Justiça, vem desde os primórdios da história da humanidade, como se demonstra:
Para Platão, citado por Hegel (1955, p.16)
[...] a justiça, tem um caráter universal, porque é harmonia, é ordem. Ela é muito mais dar do que receber, enquanto o cidadão se dá, com suas aptidões, ao Estado, ao serviço da sociedade, recebendo dela uma função a desempenhar. Essa idéia de justiça revela o Estado real grego do tempo de Platão, no plano filosófico ou conceitual, uma vez que, como disse Hegel, a filosofia não lida com quimeras, isto é, fantasias, mas está inteiramente voltada para e comprometida com a realidade.
Por fim, resta colacionar que desta busca pela cumplicidade do "dever-ser" na realidade jurídica, quando manifesta "Não existem vencidos ou vencedores. O que há é uma só decisão do Supremo Tribunal Federal", atuando como dever ser, imparcial e coeso.
Considerando ainda que "O mundo não descobriu justiça rápida para questões complexas", como nas palavras de PERTENCE (1995, p.15), a questão do ativismo judicial, seja do prisma do ser, ou do dever-ser, ou da expectativa de justiça, ainda trarão inúmeras discussões que, certamente irão além o campo teórico e partilharão da experimentação prática, visando sempre a máxima da finalidade que gera o ato.
4. O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL
4.1 Noções introdutórias
O Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula e representante máximo do Poder Judiciário brasileiro, em suma e por própria disposição constitucional, nos termos do artigo 102 e seguintes da Constituição de 1988, é o responsável pela verificação e compatibilização vertical da validade e eficácia da lei e atos normativos infraconstitucionais face a Constituição Federal.
Exsurge tal equalização e harmonização da precípua necessidade de se salvaguardar a supremacia constitucional, sendo inadmissível sustentar a ideia de um Estado soberano, cujas bases de assento sejam falhas ou passíveis de mutação de por um processo simplório, como em qualquer procedimento "administrativo".
Importa destacar que, atualmente, ao desempenhar um papel ativo na vida institucional brasileira, como o protagonista de decisões polêmicas, este fruto gerado no século XIX, o Supremo Tribunal Federal, atingiu um patamar de alcance político notável vez que, a implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade, propiciam a dinamicidade do direito em todas as suas nuanças, nunca estiveram em tamanha evidencia.
Nesse diapasão, não é forçoso reconhecer porque o Poder Judiciário tem cada vez mais representado "o poder entre os poderes", em todo seu dinamismo, como destaca Toscano (2011, p.06):
Ninguém se socorre do Judiciário senão para ver satisfeita ou, melhor dizendo, efetivada a sua pretensão. De nada (ou quase nada) adiantaria ter certo direito declarado se ele não pudesse ser realizado na prática, a menos, é claro, de ser o caso de ação meramente declaratória, em que o único objetivo é certificar a existência ou a inexistência de uma situação jurídica. Mas, em outros casos (v.g., ações constitutivas e ações de prestação), nos quais, além da certificação do direito, trazem, desde o início, a possibilidade de sua execução o impedimento ao seu cumprimento sucumbiria a pretensão do demandante. Ter-se-ia a estranha e desagradável sensação de ganhar causa estéril, o que nada contenta, nem satisfaz. É para a efetividade que convergem todos os reclamos dos jurisdicionados. E não é só: fluem no sentido da efetividade, também, todos os esforços dos legisladores e aplicadores do direito.
Assim, quase sempre que a metafísica jurídica se apresenta, seja conforme as necessidades de sua forma, atuação, limites e extensão é fato que, estando vivendo sob a égide do Estado Democrático de Direito, por conseguinte, torna-se imperioso zelar pela primazia da separação dos poderes, vedando-se interferências ou ingerências da decisão de um órgão sobre o outro, assegurando-se assim, a própria manutenção da unidade do Estado nos considerados "independentes e harmônicos, poderes".
Nessa toada Silva (2005, p.110-111) ensina que:
A independência entre os poderes significa que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não depende da vontade dos outros e seu exercício é dispensado de qualquer consulta ou autorização prévia desses. Significa também que, na organização dos respectivos serviços, a atuação de cada poder é livre, respeitadas as disposições legais e constitucionais.
Os poderes são independentes, autônomos e harmônicos entre si, vez que um Poder não pode, diretamente, interferir na atuação do outro, mas deve o Poder Judiciário, em verificado a incompatibilidade da norma com o Texto Constitucional, suspender a eficácia de sua validade, tornando o ato desprovido de "força de comando".
Cabe à colação as lições de John Marshall citado por SILVEIRA (1999, p.92), no famoso caso Madison x Marbury,consagrado como o início do Judicial Review, a qual cita-se:
[...] é enfaticamente área e dever do departamento judicial dizer o que a lei é. Aqueles que aplicam a norma a casos particulares devem, por necessidade, explicar e interpretar a regra. Se duas leis conflitam entre si, a Corte deve decidir sobre a efetividade de cada uma. Assim, se a lei estiver em oposição com a Constituição, se ambas a lei e a Constituição se aplicarem a um caso particular, assim de um modo deve a Corte decidir, que o caso está conforme a lei desconsiderando a Constituição, ou conforme a Constituição, desprezando a lei. A corte deve determinar qual dessas normas conflitantes governa o caso. Isso é da própria essência do dever judicial. Se as Cortes devem respeitar a Constituição e a Constituição é superior a qualquer ato legislativo ordinário, a Constituição, e não essa lei ordinária, deve governar o caso a qual ambas se aplicam [...].
Neste ponto, o mais sensível da discussão, cumpre aclarar o sofisma do Estado perfeito que os mais apegados ao procedimento que ao próprio espírito da lei, empregam quando das considerações hodiernas.
Analisadas à luz do constitucionalismo, na Teoria da tripartição dos poderes, seu principal papel repousa no aperfeiçoamento dos mecanismos funcionais e burocráticos do Estado que, como cediço, concorrente a esta realidade, deveria ser um instrumento de Justiça, quando no Maximo tem sido, uma aspiração deste.
Não obstante, REALE (2003, p. 35), traz "à exemplo, o direito, a ciência do dever ser, nem sempre o é; e quando surgem conflitos de interesses entre os institutos do Estado, paralelo as ações comissivas que apelam o bem-comum" os remédios normativos voltam-se contra seu próprio tronco, nascendo a questão do ativismo judiciário.
À discussão, aqui, merece as considerações do Ministro Barroso (2011, p.01) para o qual :
[...] ativismo judicial é uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance, está, portanto, intimamente associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
A respeito do tema, o processualista Alvim (2008) citado por Jorge (2004, p. 230) destaca:
[...] O ativismo judicial, de um lado, põe em realce a instrumentalidade do processo, possibilitando ao juiz chegar à verdade real em vês de contentar com verdade apenas formal, e, de outro, exorciza alguns mitos processuais como a neutralidade do juiz e o quod non est in actis non est in mundo. O ativismo judicial traduz também a posição do juiz no processo, tendente a suprir a desigualdade processual das partes, decorrente de omissões processuais de seus patronos, com o objetivo de concretizar o princípio da igualdade material das armas.
Segundo DELGADO (2008, p.13) "o ativismo judicial afasta o juiz do posicionamento de ser escravo do texto literal da lei", vez que ninguém nega que, nalguma medida, quando um juiz decide, todo juiz sempre cria direito. Logo não mais torna-se imperioso saber se entre o plano da conveniência e da ação, o magistrado deve assumir papel ativo e autônomo na elaboração do direito, mas pontuar de que maneira e em que limites se dará essa colaboração.
Complementando Leite (2009, p.03) traz:
O ativismo do juiz atua sobre o comportamento deste no processo, em busca de um direito judicial, menos submisso às leis ou à doutrina estabelecida e às convenções conceituais. Não importa numa simples, embora ágil, aplicação da norma e que a deixe inalterada. Nem é atitude voluntariosa, mas tomada de consciência no presente e diretriz de decisões futuras. O ativismo não é, porém, um novo sistema fora da realidade do processo, como pareceu a M. Cappelletti, ao perguntar por que os tribunais não poderiam atuar como legisladores na criação e adaptação constante das suas próprias regras processuais técnicas, pois que com elas lidam diuturnamente. Citou o exemplo da Corte Européia de Strasbourg, que, todavia, não é um tribunal de jurisdição ordinária ou comum.
Contrário senso a atuação do Poder Judiciário de formas mais pungente, entende-se que, se o "avesso do direito é o privilégio" (PADILHA, 2008), o avesso do ativismo é a auto-contenção judicial.
Acerca da auto-contenção judicial, Coelho Mátires (2010, p.03) explica que:
[...] se dá ao passo que Judiciário se contêm de decidir questões que seriam usualmente atendidas em outros poderes. Isso ocorre quando os juízes dão preferência ao legislador ordinário, somente aplicando a Constituição em situações taxativamente previstas em seu texto supremo, utilizando critérios tradicionais pela doutrina e jurisprudência para a aplicação do controle de constitucionalidade e se abstêm de interferir na definição de políticas públicas.
Logo, como todas as questões da vida humana, há sempre dois lados, versões e ângulos. Há quem limite-se a ler a lei, enquanto outros se prestam a interpretá-la de modo mais favorável aos seus pares.
4.2 Entre a exegese a manifestação do ativismo
4.2.1 Conceito de ativismo "lato senso"
Feitas as considerações iniciais, antes de maiores meandros a cerca do ativismo judicial propriamente dito, cumpre elucidar que, lato senso, ativismo é, nas considerações FERREIRA (1999, p. 255), uma doutrina que faz da atividade a essência da realidade. "É o atualismo que admite algum tipo de oposição entre a ação e os domínios diversos do conhecimento, e que dá primazia à ação, primazia que comporta diferentes graus e definições, tal qual uma militância política".
Fato intrigante ao mensurar o estudo da exegese do ativismo, resta no fato que não basta uma argumentação eloqüente, que privilegie praticas de efetiva de transformação da realidade em detrimento da atividade, exclusivamente, especulativa, mas deve ir além, ao passo que em todo seu bojo, corriqueiramente traz consigo concepções de valor e verdade, como bem maior. Esta como expressão pactual de estar de acordo com os fatos ou a realidade, sendo sempre fiel à essência do ser, nunca deixa de valorar em sua constância a sinceridade dos atos, palavras e caráter. Àquele, como a expressão de relação entre as necessidades do indivíduo e a capacidade das coisas e de seus derivados, objetos, serviços e da causa, em satisfazê-las, se completam.
Posto isto, torna-se de rigor desmistificar que o ativismo, de per si, como veiculado pela mídia é sinônimo de baderna social ou manifestação de pensamento com ares meramente de protesto. Comparar o ativismo, lato senso, com protesto, exclusivamente, é mesmo que equalizar o Anarquismo à baderna, o Islamismo ao terrorismo e, assim, por diante.
É certo que o cerne do ativismo, enquanto militância política busca uma transformação social, mas valendo-se ao extremo de métodos não ortodoxos, neste ponto em que extrapolaria sua atividade inicial, exacerbando sua manifestação, certamente, daria azo a um vandalismo político nada convencional.
4.3 As violações de direito e o "porquê" do ativismo
Judicialmente, o verdadeiro sentido do ativismo, surge quando violações de direitos e garantias são subjulgadas ao "bel prazer" de uma classe dominante e, não restando outra saída para equilibrar tais disparidades, a via eleita para manifestar essa indignação que, por vezes tem o amparo da Lei, mas quase sempre carece dos cuidados da Justiça são as chamadas greves de classe, sindicatos, organismo de gêneros diversos ou pessoas simples que não compreendem, como em um país como tanta terra, alguns possuem tanto e outros nada. Fala-se ainda em reforma agrária, demagogicamente.
Em casos extremos, o terrorismo e a guerra civil aparecem atrelados como expressões sinônimas para o ativismo, mas reitera-se que, quando deste extremo, o "badernismo" em nada se confunde com o ativismo, de fato. Tal qual anteriormente mencionado, da mesma forma que o anarquismo, ontologicamente em nada se confunde com "bagunça ou desordem", o ativismo, não se coaduana com extremismos.
Nesse ponto é interessante analisar o seguinte prisma: Ninguém é ativista porque acha bonito, nobre, elegante ou porque o time do coração não foi Campeão da Copa Libertadores da América, dentre outros. É certo que paradoxalmente, a ideia principal, se o seu time não foi bem durante todo o campeonato, algo está errado, seja com a equipe, com o treinador, com a direção do clube e, tais preocupações exigem cobranças mais efetivas. Contudo, não seriam consideradas cobranças ativistas e sim, diligentes, posto que estariam pautadas por um poder de cautela, com fins de se evitar maiores dissabores.
Ativista, de fato, seria o conciliador deste problema, àquele cidadão que consegue perceber nesta linha tão tênue que a solução para a questão está por vezes no diálogo. Note-se que por melhor que seja, num primeiro momento, usar de poder de cautela é realizar mudanças. Nem sempre é necessário retirar o time de campo para ganhar uma partida e sim realocar as peças do tabuleiro ou gramado e, esta inteligência visionária, é ativista.
Impende mencionar ainda que, o ativismo a que tem se manifestado, em especial no Brasil, chamado de ativismo judicial, a contrario senso de sua exegese, não está preocupado em, meramente, conceituar doutrina, escola, teoria ou princípio filosófico, político ou religioso, de praticas ou resultados de ações, condutas ou criar um conjunto das características comuns a certa essência, vez que tudo isso seria falho e sem os fins necessários que o Direito busca para aproximar-se da Justiça.
O porque desse ativismo merece respeito nas observações de Aguilar (1998, p.60) para o qual,
[...] o Direito Constitucional já não é apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas também a bagagem de padrões hermenêuticos desse bloco normativo incorporada na jurisprudência constitucional. Destacando o jusfilósofo espanhol Elias Díaz, o direito compõe-se não apenas de normas, mas também do trabalho dos seus operadores.
Em Souza (2012, p.04) resta a compreensão que o ordenamento jurídico é aberto e incompleto:
[...] diante da dinâmica do direito, sendo certo ainda que não há como normatizar toda e qualquer conduta, por ser impossível prever de forma completa e detalhada os atos, fatos e efeitos que ocorrem no dia a dia, sendo complexos e até imprevisíveis em alguns casos. Daí resulta a insuficiência legal, isto é, a lacuna do ordenamento jurídico, que é eminentemente sistemática.
Via de regra, o julgador ao colmatar as lacunas do direito, considerando o seu poder de decisão e sua ideologia, não ultrapassa os limites autorizados pelo sistema jurídico, e nem conflita com o espírito deste. Do contrário, sempre na descoberta do meio correto a ser aplicado para fazer-se a integração, como na maneira ou métodos que conduz o seu raciocínio, toma a decisão que transforma um emaranhado de letras em destinos ávidos a refletir, significativamente, na vida do homem comum, visando sempre a finalidade da solução do litígio com as candentes expectativas da Justiça.
Por fim, a discussão quanto ao protagonismo judicial, quando se pretende suprir a omissão inconstitucional por intermédio da atividade judiciária é sempre de dualismos e severas criticas, por vezes decorre de um exacerbado medo de retrocesso, posto que os limites dessa nova ação pró-ativa não encontram-se totalmente delineados.
4.4 O Juiz ativista e o Juiz ativo
Nesse ponto do estudo, torna-se indispensável às distinções entre o juiz ativista e o juiz ativo. Este, pode em sua essência ser considerado como o diligente representante do Estado em sua personificação de maior excelência. O legítimo cumpridor de prazos, diligente em suas ações, cautelosos nas ponderações que faz, pontual, rígido, assíduo. Enfim, ao pronunciar suas decisões as pauta sempre com um senso conservador e quase mítico, valorando em muito pouco o espírito da lei, reservando-se tão somente a sua aplicação conforme o entendimento e senso coletivo mais conveniente.
O que o Tribunal pensa, como age, como decide, sempre influía as decisões de um juiz ativo que, apesar de probas, são mitigadas a cegueira do simples, prático e cego mundo das leis.
Em contrapartida, o juiz ativista, além de julgar e proferir suas decisões com os caracteres positivos adiante postos, dá ao processo judicial uma visão mais ampla, empolgante e reformadora, visto que se propõe a discutir a realidade e a evolução histórica de seu tempo, não apenas como um representante do Estado, mas como a figura do próprio cidadão.
Assim, os valores essências da sociedade, passam a aflorar com maior clareza e convicção de que, na decisão posta em pauta, muito mais que uma disposição legal, será analisada uma disposição de vida humana em toda sua integralidade e dignidade.
Dos ensinamentos de Barroso (2008, p. 09):
[...] nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral.
Diante disso, uma vez mais cumpre destacar que o apego excessivo ao texto torna impossível a interpretação adequada da Constituição, mas doutro norte, respeitar os limites objetivos impostos pela própria lei, não se resume em simples acatamento passional. Entrementes, na diligencia precípua que tanto o juiz ativo, quanto o ativista devem ter.
A própria lei impõe limites a atuação dos juízes em inúmeros casos. Limites esses que decorrem de inúmeras normas, destacando-se, dentre outras, as seguintes: Constituição Federal (de 05.10.1988), arts. 5º inc. LIV, 93 inc. IX; Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), arts. 4º, 5º; Código de Processo Civil (CPC - Lei nº 5.869, de 11.01.1973), arts. 126, 127, 128, 131, 335, 337, 436, 458 a 479, 1.109; Consolidação das Leis do Trabalho (CLT - Decreto-Lei nº 5.452, de 01.05.1943), arts. 8º, 766, 850 parágrafo único, 852 -I; Código de Processo Penal (CPP - Decreto-Lei nº 3.689, de 03.10.1941), art. 3º; Código Tributário Nacional (CTN - Lei nº 5.172, de 25.10.1966), arts. 107 a 112, 172; Código Comercial (C. Com - Lei nº 556, de 25.06.1850), arts. 291, 665; Código Civil (CC - Lei nº 10.406, de 10.01.2002), Código de Defesa do Consumidor (CDC - Lei nº 8.078, de 11.09.1990), art. 7º; Código de Processo Penal Militar (CPPM - Decreto-Lei nº 1.002, de 21.10.1969), arts. 2º, 3º; Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (Decreto nº 1.171, de 22.06.1994), item XXIII; Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de 23.09.1996), arts. 2º, 11, inc. II, 26, inc. II; Leis dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (LJE - Lei nº 9.099, de 26.09.1995), arts. 5º, 6º, 25, 38, 39; etc.
Não obstante Dworkin (1999, p. 451) considera o ativismo judicial um problema, pois:
[...] Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima.
Em posicionamento contrário, Haberle (1997, p.52) preleciona que:
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, mesmo diretamente um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se possa supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição [...]
É salutar que, uma atuação judicial, moral ou política, tragam uma natural divergência de pensamento, mas o ideal é não perder o foco na subsunção da letra da lei e os anseios sociais.
4.5 A efetividade constitucional como direito e garantia fundamental
Sendo fins do Estado Democrático de Direito atender as condições de vida do povo ao qual se vincula juridicamente como elemento desse Estado, nem sempre o constituinte alcança tal projeção de perfeição, valendo-se da jurisprudência para retificação e aperfeiçoamento dos instrumentos da Justiça.
Circunstâncias diversas, associadas à Constituição Federal, à realidade política e às competências dos Poderes alçaram, assim, o Supremo Tribunal Federal que ao proferir suas decisões de caráter normativo apontam para a máxima de REALE (2003, p. 39) que "a Justiça é, sempre um laço entre um homem e outros homens, ao passo que sua atuação situa-se no campo da ação humana".
Logo, seria um contra senso, que o mais democrático dos poderes se apresentasse cego, surdo e mudo, em literalidade, vilipendiando a Constituição ou tendo-a por mero conselho, disponível, sem vínculo e cogência.
Para dizer o direito e fazer a justiça, o Poder Judiciário não deve cruzar os braços à realidade agindo como se direito pertencesse a outra esfera, imaterial ou subjetiva. Pelo contrário, tal qual ensina MAXIMILIANO (1999, p. 122), "a fim de se descobrir o alcance prático do texto, coloca-se o interprete na posição de legislador (magistrado), que verificando usurpação da proteção do bem jurídico, cumpre seu papel interpelando o Estado em suas omissões".
De todos os ideais a ser perseguidos, não apenas em favor do próprio texto constitucional, na garantia de supremacia constitucional, mas em favor dos cidadãos, é sempre a mais acertada decisão que o Poder Judiciário pode tomar, vez que a positivação do direito escrito, tende moldar o imaginário da coletividade em reconhecer o direito apenas nas linhas dos dispositivos escritos.
Diversamente das posições clássicas e inicias de Kelsen citado por NOVAIS (2009), "o direito não se aplica como fórmula matemática estática e sim, dinâmica, por acompanhar o desenvolvimento da sociedade e dar-se de fora para dentro, ou seja, são os interesses da coletividade que se instrumentalizam em normas".
Instrumentalizados, notadamente para fins de fato do Estado Democrático de Direito, os direitos humanos fundamentais são proclamados como prerrogativas invioláveis inerentes a dignidade humana. FILHO (2008, p. 171) destaca que "a dignidade é essencialmente um atributo da pessoa humana: pelo simples fato de "ser" humana, a pessoa merece todo o respeito, independentemente de sua origem, raça, sexo, idade, estado civil ou condição social e econômica".
Nesse ínterim, (Moraes, 2006, p. 17), traz que:
[...] os poderes públicos devem buscar instrumentos para promover condições de igualdade real e efetiva e não meramente formal, respeitando um dos fulcrais da Constituição da República Federativa do Brasil, observado no artigo terceiro: a construção de uma sociedade justa, pluralista [...].
Deste modo, as conveniências políticas devem julgadas como qualquer outra com destemor de retaliação ou interferências. O poder constituinte originário apesar de metajuridico, não está acima da lei, da ordem e principalmente do mínimo de aspiração dos axiomas fundamentais que principiologam a Justiça. Afinal de contas entre a rigidez da norma e a clássica teoria da separação dos poderes, aperfeiçoada em Montesquieu, o que poderia valer mais: fazer valer a constituição ou omitir a cumpri-la ante a omissão de um dos Poderes do Estado?
Segundo STRECK (2009, p. 06), após a Segunda Guerra Mundial, observa-se uma terceira forma de Estado de Direito. "A preocupação com os direitos fundamentais e com a democracia – pilares do novo modelo de Direito Constitucional – proporcionaram um grande avanço aos Textos Maiores, que, até então, eram voltados ao bem-estar de um estado intervencionista"
Ainda, para ARIZA (2005, p.09-10) "essa confluência de novos textos constitucionais cuja primazia se funda em parâmetros interpretativos de ordens distintas, como raciocínio jurídico mais complexo, cuidam de métodos específicos de interpretação" como a ponderação, a proporcionalidade, a razoabilidade, a máxima efetividade, etc.
Nesse diapasão Moraes Cardoso (2011, p. 16) explica que:
[...] a dignidade da pessoa humana passou também a servir como conteúdo mínimo, ou seja, limite a restrição de direitos fundamentais, de modo a vedar abusos, esvaziamento ou supressão de direitos fundamentais, proibição ao retrocesso, a servir como fundamentação para o estado democrático de direito. Nos tribunais, inúmeras são as decisões que concretizam o principio da Dignidade da Pessoa Humana.
Verifica-se, assim, que as regras de interpretação constitucional fundadas na Supremacia e Unidade da Constituição devem ser efetuadas, portanto, com base a dar efetividade aos ditames constitucionais, visando consagrar o Estado Democrático de Direito.
Desse modo, toda e qualquer interpretação no atual Estado Democrático de Direito, pós neoconstitucionalismo deve estar baseada no princípio da dignidade da pessoa humana, como limitador dos abusos e supressões dos direitos fundamentais, como atuante na solução de conflitos por meio de ponderação de interesses.
Conforme disciplina Mendes (2010, p. 19):
[...] não pode a administração pública deixar de observar os limites impostos pelos princípios fundamentais, que devem ser considerados na interpretação e aplicação pelo administrador público.
Mais densas conclusões, partem de Pereira (2011, p.128):
[...] Reputam-se fundamentais, portanto, os direitos que, devido à sua importância, são positivados pela Constituição de um Estado e tratados como valores supremos e indispensáveis para o regular desenvolvimento da sociedade onde vigoram. Por essa razão, merecem proteção especial garantida pela Constituição Federal, seja pelo fato de ela deixar.
O processualista Marinoni (2004, p. 01) aduz:
[...] claro que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, §1º, CF), seja permitindo a conclusão de que os direitos fundamentais estão protegidos não apenas diante do legislador ordinário, mas também contra o poder constituinte reformador – por integraram o rol das denominadas clausulas pétreas (art. 60, CF) .
Numa analise perfunctória de todo exposto, PORTANOVA (2001, p. 250) ensina que "não é suficiente a fundamentação baseada somente na lei, a fim de que as chamadas garantias fundamentais sejam efetivas. Sendo o direito, pelo menos, fato, valor e norma, fundamentação bastante é aquela que atende a essas três dimensões".
4.6 As decisões de Caráter normativo
O Supremo Tribunal Federal, atualmente, tem adotado um sistema de ponderação de valores como opção metodológica para fundamentações de suas decisões.
Sendo cada vez mais crescente a correspondência do pensamento doutrinário alemão pela Suprema Corte Constitucional Brasileira que não se curva cegamente ao direito material promulgado pelo legislador. Entretanto, aclaradamente se vislumbra uma fundamentação mais racional das decisões pautadas numa jurisprudência de valores.
Inteligível e coesa tal preocupação, como destaca AVILA (2004, p.86) "ao passo que as normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da sua interpretação sistemática de textos normativos"
Nesse sentido cabem as lições de Machado (2011, p.02) ao mensurar que:
[...] Em muitos casos, dentro do nosso ordenamento jurídico, podemos verifica que há norma, contudo não há dispositivo. São os casos, por exemplo, de princípios implícitos agregados ao regramento constitucional, como princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e princípio da autotutela.
Dworkin citado por Soares Júnior (2009, p. 11) destaca que:
[...] os princípios informam as normas jurídicas e não o contrário, de tal modo que estas podem ser inobservadas pelo juiz quando forem contrárias a um princípio, que, em um caso específico, considera-se importante (hard cases).
DWORKIN (2002, p. 37) ressalta ainda que "princípios e regras não se confundem. Princípios são amplos e genéricos, regras mais restritivas, podendo ou não informar".
Nesse diapasão, o Legislativo e o Executivo, ao subtervirem interesses expressos e até mesmo indisponíveis, não há de se falar em troca de função, ou violação a Teoria da Separação dos Poderes, quando o Judiciário age, constatada a vacância de dispositivos que regulem a ordem social e sua iminente aplicabilidade, ao caso concreto ou, ainda que dêem efetividade aos que já existem. Seria, de igual modo, omisso o poder de justiça em sua atividade.
Logo, as decisões de caráter normativo, nada mais são que instrumentos jurídico processuais com a finalidade de propor medidas políticas governamentais efetivas. Tudo sob a ótica do contexto social para dar eficácia e aplicabilidade concreta aos direitos sociais e fundamentais.
A fim de que seja suprida a omissão do Poder Público, mediante a elaboração de uma norma para o caso concreto, viabilizando o imediato exercício do direito, essa função que clama pela aplicação de decisões com caráter normativo, deve ser a toada do Poder Judiciário.
Não basta que a decisão seja proferida pela Suprema Corte se, não haver meios legais para o exercício pleno de seus direitos.
Nesse ponto, Machado (2011, p.01) traz:
A afirmação quanto a relevância da normatividade dos princípios nos ordenamentos jurídicos, nos Estados Democráticos de Direito, corresponde ao resultado desse longo processo histórico, rumo à tentativa de elevação dos valores fundamentais iminentes às sociedades ao patamar máximo de referência para a aplicação e para a hermenêutica do Direito. Reconhece-se, normatividade não só aos princípios que são, expressa e explicitamente, contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também aos que, defluem de seu sistema, são anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito.
Cabe trazer à baila, Estevão (2005, p. 206) ao "destacar que a fundamentação para normatividade dos princípios reside na mesma plataforma elencada ao longo de todo trabalho; no valor e diligência que o interprete da lei aponto, vez que o direito não pode ser entendido e concretizado como um sistema fechado, já que os conflitos sociais e/ou individuais são diferentes no cotidiano"
Deste modo, Cappelleti (1993. P74) destaca que:
[...] nas decisões de caráter normativos, os juízes não criam ou legislam nada, apenas esclarecem como devem ser a lei, aplicando coesamente ao caso concreto, posto que, efetivamente, eles são chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e não raro a criar um novo direito. Isto não significa, porém, que sejam legisladores.
4.7 A Teoria da troca de sujeito
Devido ser os direitos fundamentais sociais, uma norma de conteúdo programático precisam elas de complementações ou intervenções do Estado, através dos Poderes Legislativo e Executivo, onde o primeiro deve sempre elaborar e aprovar projetos de lei, para tal efetivação destes direitos sociais. Enquanto que, o segundo tem o condão de implantar políticas públicas para garantir aos cidadãos pelo menos o mínimo existencial, ou melhor, o mínimo dos direitos sociais abarcados pela Constituição Republicana, para que, com isso, possam ter uma vida mais digna.
Expressos e salvaguardados pelo Constituinte Originário, há na Constituição uma série de direitos e garantias fundamentais que, muito além de mera disposição legal, independente da análise de sua eficácia e da produção de seus efeitos, são normas efetivamente superiores as demais e gozam de cogência que sua posição lhe permite.
Diante de tais prerrogativas e, porque não dizer, liberdades que nosso Texto Maior abarca, em favor do homem comum, não é outra a posição do Supremo tribunal Federal, senão a de superação jurisdicional das omissões estatais, inconstitucionais, valendo-se de ações inovadoras como a Teoria da Troca de Sujeito, desenvolvida por Walter Claudius Rothenburg.
Novais (2009) destaca a referida teoria, em apertada síntese que:
[...] em suas funções típicas, ou precípuas, cabe ao Poder Legislativo, fiscalizar e legislar; Ao Poder Executivo, a administração dos atos do Estado e ao Poder Judiciário, o ônus de garantir a supremacia da Constituição, proferindo a decisão final em casos de conflitos de interesses.
Considerando a omissão do Estado, seja ela total ou parcial, pode ser legislativa ou administrativa, diante do silencio das providencias exigidas pelo constituinte, se o chamado Poder-função é omisso em suas atividades, automaticamente, este abre mão da legitimidade originária, atribuindo essa competência a outrem, vez que não se discute, nesse momento, a legitimidade direta ou precípua, mas a efetividade ou não da norma constitucional.
Impende destacar que, uma vez provocado, note-se aqui a colação verbal "provocar", nasce para o Poder Judiciário a obrigação legal de suprir a lacuna do direito, visando sanar o vício existente através dos institutos que a própria Constituição oferece, a saber, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e o Mandado de Injunção. Este, podendo resultar do controle difuso e o concentrado de constitucionalidade em sede subjetiva. Aquele nada mais que, espécie de controle abstrato que dá azo ao processo constitucional, propriamente dito em seu viés objetivo. Um discute a analise da aplicabilidade da norma em caso concreto, enquanto o outro analise, exclusivamente a norma, sem que esta esteja ou não sendo discutida no caso concreto.
Dispõe o artigo 103, § 2º da Constituição Federal de 1988 que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Logo, efeitos meramente declaratórios.
Em relação ao Mandado de Injunção, a situação é ainda mais grave, vez que limitou-se o artigo 5, LXXI a declarar que conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania e à cidadania, sem, contudo declinar quais os efeitos de sua concessão.
A Teoria da Troca de Sujeito propõe uma espécie de sanção ao Poder Omisso, em seu mister, visando garantir e efetivar concretamente os direitos fundamentais.
Nesse ínterim, cabe destacar as lições de Rothenburg (2005, p.91;99).
[...] perceba-se que, não tendo o constituinte ao disciplinar os efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, parágrafo 2º), determinando a que "Poder" será dado ciência para adoção das providências necessárias a colmatar a lacuna constitucional, pode o encarregado da fiscalização de constitucionalidade (Supremo Tribunal Federal) determinar o destinatário – dentro de opções que o sistema constitucional positivo ofereça. Assim, para ilustrar, uma omissão do Poder Legislativo Federal pode redundar em ciência ao Poder Legislativo de alguma outra unidade da federação (que seria o poder competente para a adoção das providências necessárias [...] (p.91) [...] a atribuição conferida para a realização de determinações constitucionais, ou seja, a investidura constitucional nas condições de sujeitos de competências, deve estar sempre presa a uma legitimidade. A legitimidade originária, que fundamentou a investidura constitucional (e que remonta ao momento constituinte), pode no entanto, perder-se total ou parcialmente, temporária ou definitivamente, justificando, então a alteração (troca) de sujeito constitucionalmente competente (p.99). [...] e quanto a manipulação do conteúdo em sede de fiscalização de constitucionalidade que o órgão controlador reúne melhores condições de interferir na realidade. Para tanto, concorrem as modernas técnicas de decisão "mitigada" (como o reconhecimento da inconstitucionalidade sem a correspondente nulidade ou sem a redução do texto, ou a interpretação conforme a constituição) e podem concorrer novas dimensões que sejam emprestadas ao controle da inconstitucionalidade omissiva (permitindo ao órgão encarregado desse controle encontrar um modo de suprir efetivamente a omissão).
Nesse diapasão Alexy (1993) preleciona que:
[...] de modo algum um tribunal constitucional é impotente, frente a um legislador inoperante, visto que suas possibilidades processuais-constitucionais se estendem, desde a mera constatação de uma violação da Constituição, através da fixação de um prazo até a formulação judicial direta do ordenado pela Constituição.
5 O MANIFESTO DIREITO COMO EXPECTATIVA DE JUSTIÇA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Acertadamente, observa-se cada vez mais presente na vida jurisdicional do Estado Brasileiro, a marcante presença da Teoria da Troca de Sujeitos, em inúmeras decisões proferidas pela Suprema Corte, em sede de controle difuso-concreto, a saber, quando do julgamento dos mandados de injunção 670, 708, 712, 1074 (direito de greve dos servidores públicos civis), petição 3388 (Raposa do Sol, reservada indígena), dentre outras.
Em todos os exemplos citados, o Supremo Tribunal Federal, cingindo-se de sua função de guardião da Constituição, ante a omissão legislativa, não se manteve inerte ou apenas reconheceu a mora do Poder originalmente competente. Do contrário, em posição concretista geral, proferiu decisões de caráter normativo com eficácia erga omnes, assim, agindo, como um verdadeiro "efetivador" das garantias constitucionais.
Cumpre trazer a baila as lições de Fernande (2011, p. 02):
[...] é de se admitir da tese de Rothenburg, desde que a troca de sujeito seja provisória, excepcional, devidamente justificada pelo Poder Judiciário em casos de desarrazoada omissão inconstitucional. Justifica-se essa ilação, entre outros argumentos, com base no art. 1º, inciso III, da Constituição, na idéia de rematerialização, constitucional e no princípio da força normativa da Constituição. Não há ofensa ao princípio da separação dos poderes (que não é absoluto, haja vista o sistema de "cheques and balances" adotado entre nós). E mais, para preencher o núcleo essencial do direito fundamental violado, o Poder Judiciário pode e deve intervir, mesmo em casos envolvendo atos de competência discricionária. No atual estágio de desenvolvimento do direito constitucional não há desconsiderar a necessidade de um ativismo judicial responsável, agindo o juiz como legislador positivo e negativo em casos extremos justificados. Não se pode negar que, hoje no viés do constitucionalismo, faz-se necessária a judicialização da política em alguns casos extremos. Na pratica, é o que tem ocorrido, como se vê nas decisões do Pretório Excelso citadas acima. Não se deve mais fazer juízo de mera subsunção, mas sim um juízo de ponderação de interesses no caso concreto. A troca de sujeito não é antidemocrática, mas mostra-se voltada à persecução real da justiça. O legislador e o administrador omissos não podem ser eternamente incensuráveis. Por fim, salvo melhor juízo, pode-se afirmar que na própria Constituição da República há exemplo claro de troca de sujeito, como se vê em seu artigo 66 §, 7º [...]
Ao assumir a consciência institucional tão necessária, o Supremo Tribunal Federal desenvolve uma vasta coletânea jurisprudencial que lhe possibilita atuar de maneira mais eficaz pró-sociedade.
Via de regra, os juízes de primeiro grau são os que estão mais próximos da realidade do homem comum, vez que, em sede recursal, tudo se resume aos autos e a verdade constantes em folhas e papeis. Visualizar, ministros da mais alta corte de Justiça, julgando com imparcialidade e, possibilitando que a sociedade respeite cada vez mais a segurança jurídica que estes mantêm, é algo que reelabora o significado da Constituição, ao passo que o Supremo Tribunal Federal demonstra papel fulcral na modernização do Estado.
Nesse compasso, cabe trazer a discussão trechos do discursos de abertura do ano judiciário 2013, no qual Barbosa (2013, p. 01):
Ninguém ignora a importância da função judicial para a promoção da paz social e a efetivação dos direitos dos cidadãos, sobretudo os cidadãos brasileiros que integram o segmento mais desavantajado da população. O Poder Judiciário é fundamental para a defesa e a efetivação dos princípios democráticos, assim como para assegurar a todos a igualdade de tratamento em todos os aspectos da vida. Um dos nossos grandes desafios é consolidar um Judiciário neutro, alheio a práticas estrutural e processualmente injustas. Fator igualmente essencial à concretização dos diretos e garantias constitucionais é a interação harmônica entre os Poderes Judiciário, Executivo e Legislativo, hoje aqui representados. A plena vigência do Estado Democrático de Direito implica uma separação de Poderes equilibrada e em pleno reconhecimento da independência e da autoridade da Justiça. Não há democracia sem Justiça forte e sem juízes independentes. O Supremo Tribunal Federal tem hoje um acervo de mais de 65 mil processos aguardando julgamento. Há mais de 700 processos já devidamente incluídos em pautas publicadas no Diário da Justiça e aguardando o agendamento de julgamento pelo Plenário desta Corte. Temos muitos recursos extraordinários com repercussão geral já reconhecida também à espera de julgamento pelo Plenário. Julgamentos esses que afetarão mais de 500 mil processos sobrestados nos tribunais de origem de todo o País. De nossa atuação aqui no Supremo depende boa parte do trabalho de aprimoramento do sistema judiciário brasileiro. Por isso, posso assegurar que faremos um grande esforço para conferir celeridade aos nossos trabalhos, de modo a tornar reais os princípios fundamentais inscritos em nossa Constituição. Todo o esforço para termos uma Justiça melhor só trará resultado se tivermos a valorização da figura do magistrado e do papel dos milhares de servidores do Poder Judiciário. É preciso assegurar-lhes constante aprimoramento técnico e jurídico, segurança no exercício de suas funções e justa remuneração, bem como atuação livre e independente.
A expectativa de Justiça nas ações do Supremo Tribunal Federal encontram respaldo, inclusive nas lições de CHOMSKY (2010) onde "se quisermos, podemos viver em um mundo de ilusão reconfortante". Todavia, de nada adianta ter-se no papel um dos mais avançados sistemas jurídicos do mundo se, na pratica sua consistência for, inconsistente em todos atos, formas e sentidos.
Uma vez que a Justiça é um ideal a ser, arduamente, perseguido, cumpre aqui colacionar algumas decisões do Supremo Tribunal Federal que, de certo modo, contribuíram significativamente para o avanço do pensamento jurídico.
5.1 Reconhecimento da União Homoafetiva
Em 05 de maio de 2011, o Supremo tribunal Federal decidiu pelo reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Desta forma, o regramento jurídico valido para as relações heterossexuais, passam ser aplicadas aos casais homossexuais.
Em decisão unânime, todos os dez ministro da Suprema Corte, foram favoráveis a extensão dos direitos, não só a União Cível Estável, mas a direitos como herança, e pensões alimentícias ou por morte, além do aval tornarem-se dependentes em planos de saúde e de previdência.
Assim, o Supremo Tribunal Federal criou um precedente cogente a ser seguido pelas demais instancias da Justiça e da Administração pública, como os cartórios que não podem recusar-se, a registrar um contrato de união cível estável, sob pena de serem acionados judicialmente.
Diante da inércia do Poder Público, cabe destacar as declarações de Peluso (2011, p. 01):
O Poder Legislativo, a partir de hoje, tem que se expor e regulamentar as situações em que a aplicação da decisão da Corte seja justificada. Há, portanto, uma convocação que a decisão da Corte implica em relação ao Poder Legislativo para que assuma essa tarefa para a qual parece que até agora não se sentiu muito propensa a exercer.
A decisão reverberou, ainda no chamado aperfeiçoamento da Justiça, como destacado pelo Gracie (2011, p. 01):
O reconhecimento hoje pelo tribunal desses direitos responde a grupo de pessoas que durante longo tempo foram humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida. As sociedades se aperfeiçoam através de inúmeros mecanismos e um deles é a atuação do Poder Judiciário.
Na mesma toada, Barbosa (2011, p. 01) destaca:
Estamos aqui diante de uma situação de descompasso em que o Direito não foi capaz de acompanhar as profundas mudanças sociais. Essas uniões sempre existiram e sempre existirão. O que muda é a forma como as sociedades as enxergam e vão enxergar em cada parte do mundo. Houve uma significativa mudança de paradigmas nas últimas duas décadas.
Por fim, Mendes (2011, p.01) destaca que "não reconhecer o direitos dos casais homossexuais estimula a discriminação. O limbo jurídico inequivocamente contribui para que haja um quadro de maior discriminação, talvez contribua até mesmo para as práticas violentas de que temos noticia". Destarte, sendo dever do estado a proteção de seus cidadãos, torna-se imperioso "e dever da Corte Constitucional dar essa proteção se, de alguma forma, ela não foi engendrada ou concedida pelo órgão competente".
A ação proativa do Supremo Tribunal Federal, em relação a união cível estável, fez que em 2013, o Conselho Nacional de Justiça, aprovasse Resolução, obrigando todos os cartórios do Brasil a realização de casamento civil e de conversão da união estável homoafetiva em casamento, para os que desejarem.
Nessa toada, cabe destacar que a Lei 9.278 de 1996, que disciplina a união estável, dispõe em seu artigo 8º: "Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio".
Desse modo, a partir do reconhecimento da união estável homoafetiva, inúmeros casais têm ingressado com pedido judicial de conversão da união estável em casamento. Isso, porque no julgamento da ADPF 132, proposta pelo governador do Rio de Janeiro, e da ADI 4277, proposta pela Procuradoria Geral da República, o plenário do Supremo Tribunal Federal, considerou procedente as ações, equiparando as uniões homoafetivas às heterossexuais.
Por fim, Chaves (2011, p 02) destaca que
[...] vale dizer e repetir que o STF não julgou, não versou, não se manifestou sobre o casamento civil. Essa abertura se deu como um efeito natural da equiparação das uniões homoafetivas com as uniões estáveis: a conversão da união estável em casamento. Não se trata de nenhuma fórmula mágica ou ginástica hermenêutica. É uma solução muito simples, oriunda da legislação positiva brasileira. E deve ser vista como um plus, mais uma possibilidade de os casais – todos eles – exercerem a sua liberdade e autonomia na hora de formatarem a sua entidade familiar. Como já se defendia, e como a jurisprudência, vem se formatando nesse sentido, o casamento civil direto é possível, se o casal assim o desejar.
Mas é inegável que mesmo não tendo, diretamente se manifestado sobre o casamento civil, o Supremo Tribunal Federal, plantou a consciência da real necessidade de mitigar as mazelas da indiferença. Senão, assim, FUX (2011, p. 10) destaca "canetas de magistrados não são capazes de extinguir o preconceito, mas, num Estado Democrático de Direito, detêm o poder de determinar ao aparato estatal a atuação positiva na garantia da igualdade material entre os indivíduos e no combate ostensivo às discriminações odiosas.
5.2 A Lei da Ficha Limpa
A Lei da Ficha Limpa é uma Lei complementar de nº 135 de 2010. Iniciou-se com a iniciativa popular do juiz Márlon Reis com mais de 1,3 milhões de assinaturas.
Essencialmente, a Lei da Ficha limpa visa aumentar a idoneidade e probidade dos candidatos, vez que, torna-se inelegível, por oito anos, o candidato que for condenado em decisão colegiada por crimes contra a administração pública, o sistema financeiro, ilícitos eleitorais, de abuso de autoridade, lavagem de dinheiro, trafico de drogas, tortura, racismo, trabalho escravo ou formação de quadrilha.
A Emenda à Lei das Condições de Inelegibilidade ou ainda Lei Complementar nº 64 de 1990 ainda é severa, no que concerne aos abusos cometidos por muitos parlamentares, ao passo que, não adianta o candidato renunciar para evitar a cassação, mesmo que ainda exista a possibilidade de recursos.
Válida a partir das eleições de 2012, a Lei da Ficha Limpa trouxe a critica da suposta violação ao principio da inocência, vez que não há necessidade do transito em julgado para o afastamento do candidato e condenação pode ser dada por órgão de classe, como Tribunal de Contas, dentre outros.
Nesse ponto, traz-se à colação as lições de Almeida (2012, p. 11)
[...] têm-se uma das principais diferenças entre o processo eleitoral e o processo penal: a tutela do bem jurídico. No primeiro vislumbramos natureza coletiva, enquanto o segundo possui natureza individual. O princípio da presunção da inocência não deveria ser aplicado à Lei "Ficha Limpa" tendo em vista que a inelegibilidade, destacada pela lei complementar, não pode ser considerada uma pena e o mandado não deve ser tratado como bem individual. Pelo contrário, a Lei tutela o interesse de toda a sociedade, o bem público, comum e coletivo. Foi desse modo que entendeu o Tribunal Superior Eleitoral no RO 499541, antes mesmo da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em prol da validade da lei: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2010. DEPUTADO ESTADUAL. CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROFERIDA POR ÓRGÃO COLEGIADO. ART. 1º, I, l, DA LC Nº 64/90, COM REDAÇÃO DA LC Nº 135/2010. CONSTITUCIONALIDADE. INELEGIBILIDADE NÃO CONSTITUI PENA. INOVAÇÃO DAS TESES RECURSAIS. NÃO PROVIMENTO. 1. [...]. 2. A inelegibilidade não constitui pena, mas sim requisito a ser aferido pela Justiça Eleitoral no momento do pedido de registro de candidatura. Precedente. Como consequência de tal premissa, não se aplicam à inelegibilidade os princípios constitucionais atinentes à eficácia da lei penal no tempo, tampouco ocorre antecipação da sanção de suspensão dos direitos políticos, prevista para a condenação com trânsito em julgado pela prática de ato de improbidade administrativa. Precedente. 3. Agravo regimental não provido. (sem o grifo no original). [...]
Posição contrária aos argumentos da violação do Principio da Presunção de Inocência, encontra respaldo nas lições de Monsoldo (2010, p. 04)):
Entende-se que, há muito tempo, políticos desonestos utilizam o Princípio da Presunção da Inocência como escudo para seus atos ilícitos e imorais. Assim, a lei surge como proteção à verdadeira moralidade política. É inquestionável que a vida pregressa do candidato demonstra seus verdadeiros intuitos. Ainda, é salutar observar que nenhum direito, mesmo fundamental, é absoluto, pois a realidade é mutante, como também, nenhuma liberdade pública é absoluta. O princípio do Coletivo se sobrepõe ao interesse individual, pois neste caso em análise, os objetivos são as defesas da sociedade e da moralização dos cargos coletivos. [...]
LEWANDOWSKI citado por Almeida (2012, p. 15):
[...] a presunção ao qual se refere o art. 5º, LVII da CF não se aplica à legislação eleitoral, afinal o indivíduo não está sendo considerado culpado de nada, apenas não está preenchendo requisitos necessários ao exercício do cargo eletivo, já que a finalidade é a proteção da probidade administrativa, de valor imensurável perto da limitação sofrida por cidadãos individualmente considerados.
A moralização da política e do serviço público nacional, tem sido tão reclamada que, a exemplo dos ente políticos, aos 13 de agosto de 2013, foi aprovado o Projeto de Resolução do Senado (PRS) 05/2012, que determina a aplicação dos critérios de inelegibilidade da Lei da Ficha Limpa para o preenchimento de cargos comissionados na Casa. Assim, para que sejam contratadas nos gabinetes dos senadores, nas lideranças partidárias e na Mesa da Casa, as pessoas deverão ter "ficha limpa". Assim, resta, apenas a promulgação do ato para inicio da produção de seus efeitos jurídicos.
5.3 A Lei da Anistia
A Lei nº 6.683/79, conhecida como Lei da Anistia, concedeu anistia a todos que, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos e crimes eleitorais, e também aos que tiveram seus direitos políticos suspensos. A lei beneficiou ainda servidores públicos civis e militares e representantes sindicais punidos pelos atos institucionais (AIs) dos governos militares.
A atuação do Supremo Tribunal Federal, em relação a Lei da anistia, ganhou protagonismo quando a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) protocolou a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 153), na qual passou a questionar a anistia aos representantes do Estado (policiais e militares) que, durante o regime militar, praticaram atos de tortura, contestando, assim, contesta a validade do primeiro artigo da Lei da Anistia (6.683/79).
§ 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer
natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.
A Ordem dos advogados do Brasil sustentou que, a interpretação, segundo a qual a norma questionada concedeu anistia a vários agentes públicos responsáveis, entre outras violências, pela prática de homicídio, desaparecimento forçado, tortura e abusos sexuais contra opositores políticos viola frontalmente diversos preceitos fundamentais da Constituição.
Prossegui alegando, a impossibilidade de uma manifestação imparcial por parte da autarquia, visto que, quando de sua elaboração, os membros do congresso que aprovaram a referida lei, eram escolhidos por via de eleição indireta, nos chamados senadores biônicos, sendo, assim, carente de legitimidade.
Em 29 de janeiro de 2010 o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, encaminhou ao Supremo Tribunal Federal parecer contrário à revisão da Lei da Anistia. Segundo GURGEL (2010, p.01)
Com perfeita consciência do contexto histórico e de suas implicações, com espírito conciliatório e agindo em defesa aberta da anistia ampla, geral e irrestrita, é que a Ordem saiu às ruas, mobilizou forças políticas e sociais e pressionou o Congresso Nacional a aprovar a lei da anistia.
Destarte, em 29 de abril de 2010 o Supremo Tribunal Federal rejeitou o pedido da OAB, por maioria 07 a 02, sendo salutar destacar o voto do Min. Peluso (2010, p. 15);
[...] 02, sendo salutar destacar o voto do Min. Peluso (
nenhum ministro tem dúvida sobre a "profunda aversão por todos os crimes praticados, desde homicídios, sequestros, tortura e outros abusos – não apenas pelos nossos regimes de exceção, mas pelos regimes de exceção de todos os lugares e de todos os tempos". Contudo, a ADPF não tratava da reprovação ética dessas práticas. A ação apenas propunha a avaliação do artigo 1º (parágrafos 1º e 2º) da Lei de Anistia e da sua compatibilidade com a Constituição de 1988. A anistia é, sim, estendida aos crimes "conexos", como diz a lei, e esses crimes são de qualquer ordem, vez que transcende o campo dos crimes políticos ou praticados por motivação política. Destacando seis pontos que justificam este posicionamento, O primeiro deles é que a interpretação da anistia é de sentido amplo e de generosidade, e não restrito. Em segundo lugar, a norma em xeque não ofende o princípio da igualdade porque abrange crimes do regime contra os opositores tanto quanto os cometidos pelos opositores contra o regime. Em terceiro lugar, a ação não trata do chamado "direito à verdade histórica", porque há como se apurar responsabilidades históricas sem modificar a Lei de Anistia. Em quarto lugar, a lei de anistia é fruto de um acordo de quem tinha legitimidade social e política para, naquele momento histórico, celebrá-lo. Em quinto lugar, não se trata de caso de autoanistia, como acusa a OAB, porque a lei é fruto de um acordo feito no âmbito do Legislativo.
Vista posição da Ordem dos Advogados do Brasil, no vertente caso, Peluso (2010) ainda "rechaçou a idéia, de que a Lei de Anistia tenha obscuridades, classificando, ainda como anacrônica a sua proposição, vez que não entende por que a Ordem, 30 anos depois de exercer papel decisivo na aprovação da Lei de Anistia, revê seu próprio juízo e refaz seu pensamento numa consciência tardia de que essa norma não corresponde à ordem constitucional vigente".
O fato é, mesmo tendo o Supremo Tribunal Federal se posicionado acerca da constitucionalidade da Lei da Anistia, esse posicionamento pode mudar, como declarou MELLO (2013) "se o tema for julgado pela nova composição da corte", em especial, porque ainda se encontra pendente na Corte Interamericana de Direitos Humanos um processo contra o Brasil, por não ter revisado a Lei de Anistia.
5.4 Outros casos
São inúmeros os casos de grande repercussão pelo Supremo Tribunal Federal, tais como as decisões acerca da utilização das células tronco; Sobre a disposição dos mandatos políticos; Das cotas raciais nas universidades; Acerca do Programa Universidade para todos; Sobre os fetos anencefálicos; A constitucionalidade da Lei Maria da Penha; Da ação penal 475, entre outros mais, todos foram colocadas a prova a questão do protagonismo do judiciário ao sanar as lacunas deixadas pelo Poder Legislativo e Executivo.
Diante de tantos avanços positivos, a idéia de sacralização de uma imaginária santidade do Supremo Tribunal Federal, nas lições de NOGUEIRA (2003, p.48) "não é a imagem que se pretende consignar na cabeça de ninguém. O Supremo Tribunal Federal está propenso a errar como quaisquer outros entes do Estado, mas atualmente tem buscado e acertado bem mais e errar menos".
Convicto que a noção de "acerto ou erro" é relativa, como o próprio mister de julgar, contrário senso de opiniões divergentes, havendo ou não o chamado "populismo no Judiciário" como bem destaca JACOB (1996, p.27), "preocupa mais uma Constituição ineficiente que um Estado-juiz atuante"
Nesse ínterim, Leal (2008, p.93) destaca:
[...] O STF ideal é aquele que consegue dar um choque na inércia, que rejeita a omissão e que chama para si a responsabilidade de implementar os preceitos constitucionais numa plenitude, tornando-os concretos, deixando de lado a idéia de que a nossa Carta Maior nada mais é do que um conjunto de símbolos ou, para ser para didático, um livro repleto de promessas lançadas ao vento.
Assim, ao apreciar os mais diversos temas, das mais diversas naturezas, o Supremo Tribunal Federal não age de modo exorbitante e vil. Não legisla, não dorme, tampouco, mede forças com este ou aquele problemas. Contudo, reafirma a cada ato, seu papel de guardião da supremacia constitucional, tornando-a democrática e pluralista, como idealizada pelo constituinte originário.
Compreender o direito enquanto justiça social, explorando sua atividade, além das disposições legais, é uma tarefa árdua, porém diante de um Estado, por vezes inerte e desidioso, o papel dos juízes – ministros – da Corte Constitucional, se apresentam junto à sociedade na expressão maior do que vem a ser equânimes de valores.
O papel do Supremo Tribunal Federal, proferindo decisões de caráter normativo, vem como broquel ao resguarde da voz de um direito escrito, mas não posto em prática, vezes por conveniência e oportunidades dos legisladores.
A necessidade de proteção especial aos direitos e garantias fundamentais, assegurados na Constituição e, aqui apresentados como ativista, vai muito além de mera teoria, posto que a compreensão da prática, do sentido da dignidade humana e suas realizações é sempre o alvo maior.
As compilações erigidas ao longo deste projeto, imputaram horizontes de precípua atividade do Supremo Tribunal Federal nos mais amplos e variados aspectos. Contudo destacou-se a necessidade de "fazer valer a norma constitucional", acima de tudo, como um elemento essencial para própria coexistência do Estado.
A troca de sujeitos, ora arguida e utilizada pela Suprema Corte faz com que o direito material, cada vez mais, se aproxime do ideal de Justiça, inserido fartamente em toda democracia constitucional vigente.
A posição do Supremo Tribunal Federal, através de suas ações possibilita transformar, positivamente, a realidade fática daqueles que restam à margem da prestação legislativa para o perfeito gozo de seus direitos de modo concreto e palpável.
Assim, alcançando as lacunas da lei em sua relação com a justiça, sob a égide do justo, paradoxo aos padrões do passado, contextualizando com o panorama histórico-social e verdadeira eficácia ditames normativos que envolvem a questão, concluo que, o procedimentalismo não deve ser maior ou mais importante que o substancialismo prático e necessário para aplicação da Lei.
Concluo ainda que, em vista das características que os novos instrumentos do ordenamento jurídico conceberam, com a moderna corrente do direito italiano, nas questões pertinentes as decisões de caráter normativo, no que concerne ao ativismo judicial, o Supremo Tribunal Federal, não legisla ao atuar na supressão da lacuna de outro Poder, mas decide de forma cogente, concreta e necessária, tornando seu objetivo plenamente satisfatório.
A Teoria da Troca de Sujeitos adotada pelo Brasil, consagra os ideais mais fulcrais do ordenamento jurídico, renovando as esperanças de que, os princípios norteadores deste Estado, tais como Supremacia da Constituição, Segurança Jurídica, Dignidade Humana, sejam efetivados, seja pelo Poder competente ou seja pelo Poder constituído com a Troca de Sujeito.
Impende mencionar ainda, restou claro, ao neste trabalho que todas as ações decididas pelo Supremo Tribunal Federal, se deram mediante provocação, seja por intermédio dos remédios processuais constitucionais ou das iniciativas populares, mas nunca sem o devido amparo legal.
Logo, resta claro que não há razões para pânico quando os juízes da Suprema Corte decidem, mediante provocação, ante a omissão do Poder Público. Do contrário, há nessas ações u caráter eminentemente pedagógico, vez que as decisões do Supremo Tribunal Federal não são definitivas.
Estando insatisfeitos com a decisão proferida pela Corte Constitucional, pode e deve, o Poder Constituído criar editar lei, ou ato normativo que regulamente a decisão assentada pela Corte.
Como visto, esta idéia é partilhada por juristas como Barroso, Citadino, Reale, Rothenburg outros mais que, se recusam a pensar no direito sem uma expectativa de justiça. Como um corredor único para satisfação de uma pretensão mormente resistida ou não cedida.
Certo de que, o direito não é apenas lei escrita e sim, a forma mais objetiva da criação da Justiça, àquela do "dever ser" mais "ser", a expectativa de Justiça, por meio do ativismo judicial, torna-se proeminente importante para compreensão do próprio espírito da democracia e para o franco exercício da cidadania. Não bastam uma gama de direitos apoteóticos e subjetivos, irrelevantes do ponto de vista da utilidade, sem que deles se encontre a perfeita subsunção lógico-prática.
Por fim, partindo da premissa que a Constituição é a Lei fundamental do Estado e que, compete ao Supremo Tribunal Federal, por força da própria Constituição, a guarda e o zelo desta em toda sua harmonia; Considerando ainda que, as normas constitucionais são normas de comando e não de mera recomendação; Que precisam ser cumpridas para que seus dispositivos alcancem os destinatários da norma, torna-se salutar concluir que, enquanto os direitos fundamentais, da pessoa humana, estiverem sendo tratados no exercício das plenas garantias e correspondências constitucionais, é vital para a vida útil do Estado brasileiro que o ativismo judicial continue atuando, cada vez mais presente na realidade fática dos cidadãos, pois, se calar a lei, o Estado desaparece.
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TAVARES, André Ramos. O STF e sua composição. Boletim Informativo IBEC, São Paulo, n. 1, jan.-mar. 2006. Disponível em: <http://www.ibec.inf.br/article/articleview/37/1/21/> Acesso em: 13/11/2012.
[1] Exemplificando, o município de Santos, cria uma lei proibindo que a venda de produtos de quaisquer espécies e gêneros na baixada santista, em especial na orla da praia, por ausência de reconhecimento de determinado ofício como profissão formal e o Estado de São Paulo em sua Constituição Estadual não traz esta proibição. Então, para discutir a possível inconstitucionalidade da lei elaborada pelo poder legislativo da Câmara Municipal de Santos, a discussão não segue para o STF, por incompetência direta e expressa para julgar e processar o feito regularmente. Destarte, o Tribunal de Justiça de São Paulo é o competente para dirimir tal questão.
[2] O termo inconstitucionalidade chapada foi utilizado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, primeiramente, no ADI-MC 1802/DF (julgado em 27/08/1998 e publicado no DJ 13/02/2004), e reproduzido pelos Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes, respectivamente, no RE 424506/MG (julgado em 17/05/2006 e publicado no DJ em 31/05/2006) e no RE 446286/MG (julgado em 28/09/2005 e publicado no DJ em 13/10/2005).
[3] Diz-se do efeito apenas entre as partes. Logo, quando o efeito não é para todos, mas somente entre as partes. Contrapõe-se a principaliter, definitivo.
[4] "Competência para análise de recurso em que se discute validade de lei local em face de lei federal. Tanto na época da interposição – CF/1969, como com a alteração constitucional introduzida pela EC 45, compete ao STF a análise da matéria, conforme redação atual do art. 102, III, d, da CF." (AI 132.755-QO, Rel. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE de 11-6-2010.)
[5] Por representação no Congresso Nacional, entende-se a existência de no mínimo um deputado ou no mínimo um senador no Congresso Nacional.
[6] Confederação Sindical é a união entre varias federações de determinadas classes sociais ( união de vários sindicatos). Para caracterizar a Confederação aqui disposta é necessária a participação de no mínimo três federações em pelo menos três estados. O STF, em inúmeros julgamentos, tem entendido que apenas as confederações sindicais têm legitimidade ativa para requerer ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX), excluídas as federações sindicais e os sindicatos nacionais." (ADI 1.599-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-2-1998, Plenário, DJ de 18-5-2001.)
[7] ADI n. 89-3-DF; Rel. Min. Néri da Silvera, onde se nega a legitimidade à União Nacional dos Estudantes (UNE), por não representar uma classe profissional, mas, sim uma "classe estudantil", não se tratando do exercício de uma profissão, no sentido do artigo 5º, XIII, da Constituição de 1988.
[8] Emendas à Constituição - que não são normas constitucionais originárias - podem, assim, incidir, elas próprias, no vício da inconstitucionalidade, configurado pela inobservância de limitações jurídicas superiormente estabelecidas no texto constitucional por deliberação do órgão exercente das funções constituintes primárias ou originárias. Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN nº 466-2 – Distrito Federal, DJ 10.05.1991
[9] "O requisito da pertinência temática – que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato – foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ad causam para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade." (ADI 1.157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-1994, Plenário, DJ de 17-11-2006.)
[10] Pertinência temática para as mesas: STF – Pleno – ADIn nº 1307-6 – Rel. Min. Francisco Rezek, Informativo STF, 29 de maio de 1996
[11] Pertinência temática para os Governadores: STF – Pleno – ADIn nº 902 - Rel. Min. Mauro Aurélio, Diário da Justiça, Seção I, 22 de abril de 1994, p. 8.946
[12] Pertinência temática para Confederações: STF – ADIn nº 1.096-4 – RS – Diário da Justiça, 22 de setembro de 1995, p. 30.589, Rel. Min. Celso de Mello
[13] O princípio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de constitucionalidade, impede a desistência da ação direta já ajuizada. O art. 169, § 1º, do RISTF-80, que veda ao Procurador-Geral da República essa desistência, aplica-se, extensivamente, a todas as autoridades e órgãos legitimados pela Constituição de 1988 para a instauração do controle concentrado de constitucionalidade (art. 103)." (ADI 387-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-3-1991, Plenário, DJ de 11-10-1991.)
[14] Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de desistência. Legitimidade ativa. - Em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, ja se firmou, nesta Corte, o entendimento de que ação dessa natureza não e suscetível de desistência. - Instituição, que pode ser integrada por entidades sindicais e associações não-sindicais, e, além disso, consiste em associação de associações, não e entidade de classe para o efeito de ter legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade. - Entidade sindical de grau superior integrada por sindicatos não preenche os requisitos legais para constituir uma Confederação sindical. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. (STF – Pleno – ADIn 164/DF – medida cautelar – Rel. Min. Moreira Alves, RTJ139/396)
[15] STF – Pleno – Rcl. Nº 2600 – AgR/SE – Rel. Min. Cezar Peluso, decisão de 14 de setembro de 2006, Informativo STF 440
Bacharel em Teologia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Bacharel em Direito pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. MBA em Logística pela Fundação Getúlio Vargas. Especializando em Gestão Educacional pela Universidade Norte do Paraná. Atou na Advocacia Santana de Melo. Colunista do Jornal Correio de Três Lagoas. Colaborador da Revista Eletrônica Conteúdo Jurídico e da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Membro da Associação Sulmatogrossense de Estudos Constitucionais.