Inicialmente é sabido esclarecer, que a jurisprudência do STJ, consolidou o entendimento no sentido de dispensar a apresentação de CNDs para o deferimento de recuperação judicial de empresas, vem causando diversas distorções no instituto criado pela Lei 11.101/2005.
A recuperação judicial tem como condição para a sua concessão à apresentação pela recuperanda (empresa que se encontra em recuperação), de certidão negativa de débitos.
Não obstante tal situação, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em REsp 1.187.404⁄MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 21⁄08⁄2013, abrandou a aplicação desse dispositivo reconhecendo que a falta de tais certidões não constitui óbice à concessão da recuperação. Diante disto, a referida jurisprudência vem gerando um aumento considerável no número de pedidos de recuperação judicial, como forma de planejamento tributário das empresas em débito com o Fisco.
Ao assim decidir, o STJ foi de encontro, como dito, às disposições do art. 191-A do CTN e artigos 57 e 58 da Lei 11.101/2005, in verbis:
Nesta esteira, pode se observar que também violou, pelas vias transversas, os dispositivos legais que fundamentam a preferência do crédito público sobre o privado, quais sejam, artigos 186 e 187 do CTN e artigo 29 da Lei 6.830/80 "LEF", vejamos:
De fato, indevidamente, nas recuperações judiciais, a pretexto de zelar pela preservação da empresa, tem-se criado o paradoxo de se regularizar a satisfação dos credores privados com o alijamento da União de qualquer pagamento, já que não participa do plano de recuperação e fica impossibilitada de excutir bens, mesmo sem o recebimento, ainda que de modo parcelado, dos seus créditos fiscais.
Todavia, não se pode admitir, no processo de recuperação judicial, o completo esvaziamento normativo das regras e princípios relacionados ao crédito público, em privilégio único do crédito privado.
O princípio da preservação da empresa, explícito no artigo 47 da Lei 11.101/2005, deve pressupor uma preservação lícita, isto é, em consonância com a sua função social e que tem sua legitimidade afirmada mediante o cumprimento de deveres, dentre eles o dever fundamental de pagar impostos.
O princípio contido no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 tem a mesma densidade normativa da regra prevista no art. 57 da mesma lei, sendo certo que, além de igual hierarquia, os comandos legais em questão são complementares e indissociáveis, porquanto ainda que visando resguardar valores jurídicos diversos, concorrem ambos para a harmonia e lógica interna do sistema traçado para as recuperações judiciais.
Diante do exposto, em recente decisão Processo Nº 047/1.15.0003137-3, da Comarca de Estrela, a empresa recuperanda, ao ter seu pedido de recuperação judicial aceito pela Justiça, estará, automaticamente, dispensada de apresentar qualquer certidão negativa para a manutenção de sua atividade, na forma do artigo 52, inciso II, da Lei 11.101/05. Ou seja, o dispositivo, ao não discriminar quais as certidões, dá margem à interpretação teleológica de que a dispensa se estende a toda e qualquer certidão exigida.
Contudo, diante do fora apresentado, como advogado atuante no Direito Empresarial e Direito Tributário, compreendo, que o dispositivo supracitado é cristalino ao afirmar que a criação de um parcelamento para as empresas em recuperação judicial é uma mera faculdade das Fazendas Públicas. Não se podendo neste sentido, inferir que a exigência de apresentação de CND está condicionada à edição desta lei de parcelamento especial.
A grande questão que se coloca, inclusive em sede doutrinária, é a crítica à lei por ter criado a exigência de apresentação de CND para que as empresas em dificuldades financeiras obtenham a recuperação judicial. Tornou-se lugar comum repetir que a exigência contida no art. 57 da Lei de Falencias impede e frustra a recuperação judicial e, pois, a preservação da atividade empresarial.
Como bem sabemos a lei, a partir do momento que entra em vigor, é obrigatória para todos os seus destinatários, não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice.
A crítica à solução legal não autoriza a criação de teorias das mais diversas para justificar o afastamento de um dispositivo claro e expresso. Se a redação atual não for a mais indicada para a preservação da empresa, faça-se novo debate legislativo para a alteração da lei.
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