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Emenda Constitucional E A Sociedade Fortaleza, Ceará
Emenda Constitucional E A Sociedade
A SOCIOAFETIVIDADE, SUAS PECULIARIDADES E A EMENDA CONSTITUCIONAL N°45/2004[1]
Joycemara Cristina Sales de Freitas∗
Tainá Morais da Silva∗
Ionete de Magalhães Souza∗∗
Ana Clarice Albuquerque Leal Teixeira∗∗∗
Sumário: Resumo 1 Introdução; 2 Paternidade Socioafetiva; 2.1 Conceito de Afetividade; 2.2 Considerações sobre a filiação socioafetiva; 2.3 O princípio do melhor interesse da criança e a Socioafetividade; 3 Socioafetividade X Súmula Vinculante em favor da celeridade processual; 4 Considerações Finais; 5 Referências
Este trabalho apresenta discussões sobre a Emenda Constitucional nº 45/2004 (EC n° 45/2004) e seus efeitos no Direito de Família, focando a Súmula Vinculante instituída por essa Emenda em face da socioafetividade. Problematiza, também, a socioafetividade e suas peculiaridades, a fim de que se possa refletir o seu lugar na ciência do direito e como incidirão os reflexos dessa Emenda na sua evolução.
A família, cada vez mais diversa, se encontra entre a liberdade de ser diferente na contemporaneidade e a dificuldade de ter todas as suas nuances seguras pelas Leis que, dentro de sua exatidão, não conseguem acompanhar o instituto que muda com a velocidade com que caminha a humanidade. A Emenda Constitucional nº 45/2004 (EC nº 45/2004), mesmo vindo com o intuito de tornar mais efetivo o sistema judiciário, no que diz respeito ao Direito de Família, encontrará um terreno fértil, mas delicado para ser aplicada, dada à diversidade presente nesta área do Direito.
Sobretudo a socioafetividade encontra dificuldades quando o assunto é a normatividade, pois de fato, a subjetividade com que conta se revela complicada de ser traduzida em Leis.
2 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
2.1 Conceito de afetividade
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 (CF/88), mudanças significativas aconteceram no Direito de Família. O mais importante foi o de ter elevado o afeto à condição de valor jurídico. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo "projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade." (LOBO, 2000, p. 249) Fabíola Santos corrobora esse pensamento expondo:
O fato é que a partir da Constituição vários outros princípios (...) passaram a colorir o direito de família. Entre eles destacam-se: o do melhor interesse da criança e do adolescente, o da convivência familiar, o da paternidade responsável e o do planejamento familiar.(ALBUQUERQUE, 2006, p. 350)
A afetividade passou a ser um fator relevante para solucionar questões familiares, pois, como diz Silvana "o afeto, que começou como um sentimento unicamente interessante para aqueles que o sentia, passou a ter importância externa e ingressou no meio jurídico" (CARBONERA, 1999, p. 485) . Entende-se por afetividade em sentido lato, "o estado psicológico que permite ao ser humano demonstrar os seus sentimentos e emoções a outro ser vivo" (AFETIVIDADE, disponível em : http://pt.wikipedia.org/wiki/Afetividade). O primeiro meio que proporciona ao ser humano esse estado psicológico é a família. É nesse sentido, que ao falar de família, liga-se de imediato a ela os sentimentos e valores mais elevados, pois é sob a égide do amor que é formada; principalmente naqueles casos em que a falta de vínculo biológico não impede que pessoas se tornem mãe ou pai afetivo de alguém. Dessa maneira, o velho conceito de famíla, que se restringia ao pai, mãe e descendentes biológicos, legitimado pelo casamento civil, deve ser esquecido; agora "é importante começar a pensar na família como uma comunidade, constituída em razão da vontade, onde as pessoas buscam a realização pessoal própria e daqueles que as cercam"(CARBONERA, 1999, p. 509), independente se proveio de união matrimonial ou estável, relação homoafetiva, adoção ou outras formas que a família vem apresentando na atualidade, porque ela "é o centro emocional e social do homem." (SEREJO, 1999, p. 25)
2.2 Considerações sobre a filiação socioafetiva
A relação de paternidade sempre levantou discussões no campo jurídico. Isso se dá, principalmente, pelo fato de haver modificações na cultura e pensamento da sociedade com o passar do tempo.
Hoje os conceitos de maternidade e paternidade, por exemplo, têm ultrapassado os vínculos biológicos, alcançando o afeto como valor preponderante para se formar uma família e cultivar laços de convivência entre seus membros. O que se observa, portanto, é a desbiologização das relações familiares e a supremacia da socioafetividade, principalmente no tocante à determinação da paternidade, pois "o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e solidariedade derivam da convivência e não do sangue (LOBO, 2000, p. 252) Acerca desse assunto, identificam-se três tipos de paternidade: a jurídica, a biológica, e a socioafetiva. A paternidade jurídica ou registral é a ratificada por documento público: a certidão oficial de registro de nascimento. "Assim, essa paternidade é a principal geradora de direitos e deveres imediatos" ".( SOUZA, 2006, p. 26). A paternidade biológica está relacionada `a consangüinidade, em que exames de engenharia genética pode provar sua veracidade. Para Everton Leandro, paternidade socioafetiva é entendida como uma relação jurídica de afeto com o filho, em que mesmo sem nenhum vínculo biológico os pais criam uma criança por mera opção, dando-lhe todo amor, cuidado e ternura que se espera na relação de filiação (COSTA, disponível em:www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=295).
Segundo Luiz Netto Lobo:
Filiação é conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra (pai ou mãe). O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele. (LOBO, 2004, p.210)
Existem, pelo menos, quatro tipos de filiação socioafetiva, a saber: a filiação sociológica do filho de criação, em que, mesmo não havendo vínculos biológicos, alguém cuida e acompanha uma criança por vontade própria e publicamente a trata como seu filho, suprindo suas necessidades e dando-lhe um lar; a filiação afetiva na adoção à brasileira, em que alguém registra como sendo filho seu, uma criança de outrem, não obedecendo aos trâmites legais; a filiação por adoção regular e legal, em que alguém obedecendo todos os trâmites legais, toma para si uma criança como filho; e a filiação por reprodução humana assistida, em que um casal concorda ter um filho mesmo sem ligação genética de um dos companheiros.
Assim, tomando o verdadeiro pai como aquele que ama, que cuida, que está disposto a se responsabilizar tanto por encargos financeiros quanto pela formação moral e social do filho, é que se defende a paternidade socioafetiva como merecedora de legitimidade e proteção jurídica.
Nas palavras de Ana Paula Brandão Ribeiro:
Portanto, o elemento tractatus é aquele que se dá no conviver, ou seja, manifesta-se nos atos do dia-a-dia, no educar, no instruir, no se divertir, no chorar e no sorrir, enfim, o trato representa a manifestação fática da mais pura e verdadeira prova de filiação: aquela que se constrói e que se encontra alicerçada na afetividade. (RIBEIRO, disponível em d: filhos de criação uma abordagem paradigmática. Htm )
É importante registrar que já existem no ordenamento brasileiro acórdãos favoráveis à socioafetividade como neste trecho que se segue:
Ainda que o direito positivo não aluda de forma expressa a sócio-afetividade, a ela não deixa de remeter e de forma implícita , que chega quase à explicitude, em determinadas circunstâncias, prestando-se como exemplo adequado o da adoção. Família não é somente o ente advindo de relação biológica, havendo que se considerar e em algumas vezes com importância até superior, a que advém do relacionamento afetivo, em cuja moldura tanto é possível inserir! Se em relação ao filho biológico a afetividade surge como circunstância natural e resultante de sua própria condição, torna-se evidente que no tocante ao filho que não tenha essa mesma característica, acabe ela por emergir, como fruto de ligação que passa a existir entre ele e os pais. Pouco importa tenha o legislador do Código Civil brasileiro, ao contrário do português, desconsiderado o estado de filiação. (Apelação nº 464.936-4/0-00)
De fato o direito positivo ainda não alcançou a magnitude da socioafetividade deixando-a em lacuna, erroneamente, como se fosse situação de rara ocorrência.
2.3 O princípio do melhor interesse da criança e a socioafetividade
A Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), de 1948, se transformou em referencial na matéria de direitos fundamentais. Essa Convenção não chegou a consagrar proteção especial à criança e ao adolescente, mas reconheceu que a infância tem direito a cuidados e assistências especiais. Isso contribuiu para que em 1959 fosse proclamada a Declaração Universal dos Direitos da Criança, que foi assinada pelo Brasil assim como a DUDH.
No entanto, a proteção integral da criança foi consagrada pela Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 20 de novembro de 1989. O Brasil a adotou pelo Decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990.
Assim, nessa Convenção:
Foram reconhecidos no âmbito internacional, direitos próprios da criança, que deixou de ocupar o papel de apenas parte integrante do complexo familiar para ser mais um membro individualizado da família humana (...)
Nessa linha, passa a criança a ter direito à vida, a um nome, `a nacionalidade, a preservar sua identidade , à liberdade de expressão e opinião- devendo ser ouvida em todo processo judicial que lhe diga respeito-, à liberdade de pensamento, consciência, de crença, de associação; enfim, tem reconhecida a dignidade inerente e os direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.( BARBOZA, 2000, p. 203)
O ordenamento brasileiro foi grandemente influenciado por essa Convenção, sendo seus princípios sintetizados no artigo 227 da CF/88. E para concretizar e expressar definitivamente os direitos inerentes à população infantil, a Lei 8.069 de 13-07-1990, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), consagra em seu texto os direitos fundamentais desses, explicitando que:
Esse conjunto de leis, visando à proteção integral da infância, contagiou a legislação brasileira com o princípio do melhor interesse da criança, devendo ser observado sempre, principalmente no que diz respeito a relações familiares que a envolva. Nota-se, então, que a afetividade e o melhor interesse da criança são aspectos indissociáveis, já que se sabe que toda criança precisa de afeto para desenvolver moral, espiritual e socialmente, e isso ela encontrará na família, que é um grupo social fundado essencialmente no amor. No Direito de família esse princípio já é observado pela jurisprudência nos casos que envolvem a guarda da criança, portanto, o que se espera é que esse seja usado também como critério para determinar a filiação socioafetiva. Se o ECA considera o princípio do melhor interesse da criança, tudo o que se faça para seu bem-estar e para sua proteção integral, como diz em seu art. 1°, pressupõe-se que aceitar o pai socioafetivo como "legítimo", que mesmo sem laços biológicos dá incondicionalmente todo amor e cuidado que uma criança precisa, seja obedecer a esse princípio.
3 SOCIOAFETIVIDADE X SÚMULA VINCULANTE EM FAVOR DA CELERIDADE PROCESSUAL
A EC nº 45/2004 trouxe grande inovação na intenção de promover o controle difuso de constitucionalidade ao criar a Súmula Vinculante, em seu artigo 103-A que diz:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,(...) aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
A Súmula Vinculante vem com o intuito de sustentar uma das propostas pilares da referida Emenda, que é a Celeridade Processual, como afirma Rosemiro Leal, "a possibilidade de o STF elaborar um julgamento único para casos semelhantes vai ao encontro do princípio da Celeridade Processual, com o fulcro de evitar a morosidade na prestação jurisdicional." (LEAL, 2005, p. 58)
De fato, o efeito vinculante contribuiria para que demandas não se tornassem eternas e que recursos já decididos não sejam repetidos, mas resta discutir se esta matéria de cunho tão prático irá contribuir em casos que envolvam a Súmula no Direito de Família.
Segundo Cláudio Sinoé:
Mesmo existindo a súmula vinculante, o atendimento costumeiro afeito por alguns Juízes, não estará o Julgador preso a esta, podendo proferir sentença diversa da interpretação dada pelo Supremo, preocupado com isso o próprio legislador tratou de repetir o lenitivo processual da reclamação. Sendo proferida sentença com conteúdo diverso da súmula e a parte não reclamando estaremos diante de uma sentença existente, válida e aparentemente eficaz (para não dizermos ineficaz, estando futuramente à mercê de uma análise pelo STF do cabimento ou não da aplicação da súmula por outras vias, afora a reclamação). (SANTOS, disponível em: http:// www.juristas.com.br/a 803~p_1~a-emenda-45-uma breve -analise-da-coisa-julgada-e-outros-aspectos )
Encontra-se na sociedade diversos arranjos familiares que podem gerar vários problemas e, conseqüentemente, diferentes tipos de demanda. A respeito da Súmula Vinculante em Direito de Família tem-se a de n° 301/STJ que diz: "em ação investigativa, a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade." (LOBO, 2006, p. 801)
Pode-se notar que mesmo com conteúdo aparentemente técnico, a Súmula toca em questões que vão além. "O enunciado, (...) procura ater-se a formação de provas. Confunde investigação de paternidade com o direito da pessoa de conhecimento da origem genética." (LOBO, 2006, p. 801)
A Súmula n° 301/STJ criticada por Luiz Netto Lobo é apenas um exemplo das confusões que podem ser provocadas no uso da Súmula Vinculante em questões que envolvam aspectos socioafetivos.
Em Direito de Família pode-se até tentar se estabelecer a Súmula Vinculante, mas seu alcance não abrangerá a pluralidade das famílias contemporâneas, pois estas não são mais construídas por um modelo parental padronizado pelos valores familiares dantes dominantes, como bem é demonstrado na CF/88 no art. 226 nos parágrafos seguintes: § 3°para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, § 4° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Diante do universo da socioafetividade, seus conceitos e efeitos, conclui-se que se refere a assunto bastante denso e complexo, devendo ser tratado com muita seriedade e atenção pelo Judiciário brasileiro, pois, ainda há muito que se extrair do tema.
Não há que seguir procedimentos normativos, como muito se faz no meio jurídico, em detrimento de sentimentos, laços afetivos e diferentes meios de bem viver em família e, conseqüentemente, em sociedade.
Mesmo se tendo a consciência de que novas alternativas devem ser estudadas para que a socioafetividade encontre caminho tranqüilo no presente sistema jurídico, não se deve crer de imediato que a celeridade processual oferecida pela Súmula Vinculante seja positiva para este instituto, que se revela um mosaico de delicadeza.
Enfim, a rapidez almejada talvez não seja o ideal para atender às relações familiares e a Súmula Vinculante pode ser pequena para o grande universo que é a família.
AFETIVIDADE. Wikipédia. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Afetividade. Acesso em 04/03/08, às 15 h.
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Adoção à brasileira e a verdade do registro civil. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e dignidade humana. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 347-366.
BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. In: Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família: a família na travessia do milênio. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord). Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 201 -213.
BRASIL. Apelação nº 464.936-4/0-00, 5° Câmara, Seção de Direito Privado, Comarca: Barueri (6ª Vara- proc, nº 29013/2004), voto nº 13384, recorrentes(s): m.t.p. (menor rep. p/ mãe), recorrido(s): w.p., relator desembargador Mathias Coltro, natureza da ação: negatória de paternidade e exoneração.
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Nº 8.069, de13 de julho de 1990.
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família: Repensando o direito de família. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 485-511.
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[1] Artigo científico, resultado do módulo "Família e Sucessões", integrante do Projeto de Pesquisa "Reforma do Judiciário" do Curso de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros -UNIMONTES.
∗ Acadêmicas do Curso de Direito - UNIMONTES
∗∗ Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina -UFSC, Professora do Curso de Direito da UNIMONTES e Coordenadora do módulo "Família e Sucessões" do projeto "Reforma do Judiciário".
∗∗∗ Professora Especialista do Curso de Direito da UNIMONTES e Coordenadora do módulo "Família e Sucessões" do projeto "Reforma do Judiciário".