Juiz faz a lei? - 31/08/2013 - Walter Ceneviva - Ex-Colunistas - Folha de S.Paulo
Escreveu até novembro de 2013
� advogado e ex-professor de direito civil da PUC-SP. Assinou a coluna Letras Jur�dicas, em "Cotidiano", por quase 30 anos, tratando com cuidado t�cnico, mas em linguagem acess�vel, de assuntos de interesse para a �rea do direito.
Juiz faz a lei?
31/08/2013 03h00
Os paradoxos da vida di�ria se repetem. Exemplos: um parlamentar federal � condenado por crime grave, � preso para o cumprimento da pena e seus colegas (alguns talvez em causa pr�pria) n�o lhe tiram o mandato. No atual debate do STF, a respeito do "mensal�o", o calor das discuss�es e irrita��o de seus personagens desperta mais aten��o que os fatos lament�veis que lhes deram origem. O mesmo se diga do boliviano que, numa escapada veio para o Brasil, em fuga que parece rocambolesca, sem o ser.
Na triparti��o dos poderes, a base da atividade judicial consiste em examinar fatos e dar raz�o a quem a tenha. Justifica a volta da velha pergunta: o juiz faz a lei? Ou apenas a aplica?
Nos pa�ses da lei escrita (caso do Brasil) o magistrado aplica a lei, da Constitui��o para baixo. Em outras na��es, n�o � assim.
Nos Estados Unidos, por exemplo, h� Estados que se guiam predominantemente pela chamada "common law", em que a fundamenta��o b�sica dos julgamentos parte do exame de decis�es anteriores dos tribunais, rumo que se repete em v�rios pa�ses de forma��o anglo-sax�nica. Baseado, portanto em precedentes judiciais, para resolver um caso novo.
Desde o come�o do s�culo passado, os dois sistemas trocaram informa��es e experi�ncias. Houve lenta combina��o dos elementos essenciais. Entre n�s, a evolu��o trouxe solu��es indo mais al�m do puro texto legal. Vale a pena pensar no assunto.
Hoje � poss�vel dizer que, nos dois tipos, a vida sugere que o juiz tamb�m faz a lei, neste mundo em transforma��o. Assim ser� pelo fato de que a lei escrita, base de nosso direito, n�o acompanha a mutante realidade socioecon�mica. Desatualiza-se rapidamente. Na faixa anglo-sax�nica a invoca��o de velhos julgados foi superada quando atacados pela ades�o crescente na lei escrita. A transi��o � confusa neste mundo conturbado.
Fixemos nossa aten��o no Brasil: os quase trezentos artigos, do corpo principal da Carta Magna, trazem a ess�ncia das regras de cumprimento obrigat�rio neste pa�s (arts. 1� e 5�). Cresceu muito o n�mero de leis escritas, mas com as constantes e complexas mudan�as da vida, o texto original da lei � de curta dura��o, bastando pensar nas dezenas de emendas da Constitui��o.
O paradigma legal reclama aten��o permanente acelerada para sua atualiza��o, o que tamb�m explica a proximidade das solu��es nos dois sistemas legais.
Temos evolu�do para uma solu��o mista. No Brasil o espa�o vazio da lei � preenchido, nos cinco primeiros artigos da Constitui��o, por preceitos gerais denominados "fundamentos", orientando a interpreta��o da normatividade inferior.
� o caso de soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e mesmo o pluralismo pol�tico. De igual modo se diga dos objetivos fundamentais da Rep�blica de defini��o constitucional, em casos de reg�ncia imperativa (arts. 3� e 4�).
D�o ordem � resposta da pergunta inicial: a senten�a quando n�o caiba mais recurso, tamb�m faz a lei, consolidando a interpreta��o e sua aplica��o em casos semelhantes. Os arts. 102, par�grafos 1� (preceito fundamental) a 3� (repercuss�o geral), 103-A (s�mula com efeito vinculante), da Constitui��o s�o exemplos da compreens�o ampliada.