Riscos e adoção de programas de compliance no direito penal brasileiro - Santiago Live - O seu Portal de Notícias
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Os riscos criminais são temas de especial atenção aos membros de pessoas jurídicas, tendo em vista a mudança paradigmática social e do Estado como um todo, envolto no combate à criminalidade econômica e na alta concentração às investigações e instauração de processos criminais a estes crimes, gerando conseqüências mais gravosas caso não adotem mecanismos efetivos de prevenção aos crimes de alto dano.
Inicialmente cabe destacar que a melhor definição do termo risco é a disposta por Ulrich Beck, o qual traça em suas teorias os modos de riscos, as 'catástrofes' associadas a esses riscos e a existência desses em diversos nichos, tais como os sociais, ambientais e econômicos, por exemplo.[1]
Grosso modo, consiste na previsão anterior ao fato danoso, ou seja, elencar em graus as possibilidades de ocorrência de alguma situação negativa, que acarrete em danos a um indivíduo, grupo, coletividade ou estado.
No Brasil, o código penal de 1940 trata sobre os crimes de perigo abstrato, podendo concluir previamente pela atenção, mesmo que baixa, sobre o assunto. Mas, é imperioso reconhecer que o mesmo código penal possui características massivamente de repressão e punição por delitos já praticados, não sendo dominante a descrição de condutas de perigo.
A temática teve início por meio de autores conhecidos como "dogmáticos do risco", tais como Ulrich Beck mas que, diante da época vivida por eles, não obtiveram forte atenção no ramo jurídico.
As discussões sobre risco tornaram-se fortes com a sociedade atual, tida como a segunda modernidade por Beck, a qual reflete sobre riscos e constata-se como sendo a sociedade de risco, decorrente de um período industrial, com reflexos certos e já perceptíveis e reflexos incertos, ainda não percebidos.
Os reflexos dos estudos sobre os riscos geraram mudanças significativas no direito, desde a proteção constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e até mesmo aos riscos penais e as conseqüentes mudanças no direito.
O necessário aprimoramento ao estudo sobre a corrupção lato sensu, diante do aumento significativo de delitos nesse sentido – aumento quanto à ciência da prática destes delitos, do início de operações de investigação envolvendo os 'colarinhos brancos' e constatação da importância ao combate de tais delitos, promoveram uma mudança cultural no país, voltada à prevenção.
Essa mudança fez com que criassem leis regulamentando, criando novos tipos penais, descrição de atos ilícitos ou majorando sanções e, ainda, deram início às discussões sobre a adoção de mecanismos de prevenção a esses delitos.[2]
No todo, passaram a observar sérios riscos envolvendo crimes econômicos, tais como ao risco de agentes desviarem verbas públicas, tais como os riscos de escassez de serviços públicos e ao risco de não atender necessidades básicas sociais. Perceba que os riscos constituem cadeias e a não adoção de mecanismos eficazes pode resultar na ocorrência desses 'riscos', gerando um 'colapso social'.
Outrossim, essa mudança paradigmática tornou ineficiente a instituição e aplicação de meios repressivos, ainda mais quando envolvem pessoas jurídicas – não punidas penalmente por crimes econômicos – haja vista serem de difícil comprovação, pois são por vários atos, visando acobertar transações monetárias realizadas.
Imperioso citar, também, o um lapso temporal processual extenso, pois o processo penal é complexo, eivado em instrumentalidade excessiva – não criticando aqui ao direito de ampla defesa, mas sim de um sistema desproporcional e falho, nada benéficas na prática.
Diante da necessidade de meios subsidiários de gerenciamento de riscos criminais, principalmente econômicos, a 'nova cultura' jurídica passou a instituir leis que valorizem e incentivem a adoção de mecanismos de compliance e de prevenção.
Esses incentivos à adoção de meios preventivos e de conformidade, quando não são obrigatórios legalmente, fazem com que as empresas tenham a liberdade de instituir seus programas a medida de suas necessidades.
A prevenção pode ser realizada com a análise do histórico dos funcionários, clientes, parceiros e fornecedores – conhecido como due diligence, podem observar os graus de ocorrência de lavagem de dinheiro através de seus sistemas internos, podem instituir códigos e manuais de identificação e aceitação às regras de transparência e legalidade, entre outros.
O ponto negativo dessa 'liberdade' consiste na ainda não regulação legal ao que seja efetivamente um programa de compliance e/ou de prevenção à lavagem de dinheiro e combate ao financiamento do terrorismo, por exemplo.
Muito embora existam regimentos que toquem no assunto, a prática ainda é 'aprendiz', inexistem julgados sobre o que é um programa de compliance e prevenção.
Diante disso, a cultura do risco, abordada brevemente no artigo, busca reduzir as conseqüências e a prática de delitos de corrupção lato sensu. Já é possível concluir a mudança de foco para essa linha preventiva, com a criação de novas leis e abertura ao campo da adoção desses mecanismos supracitados.
O ponto negativo, instigando a reflexão, consiste na omissão legal ao que seja, na visão do aplicador, um programa de prevenção que atenda às expectativas, tendo atualidade do meio e carência jurisprudência sobre o assunto.
Por fim, muito embora tenha sido ampla, breve e simples a discussão do tema no presente artigo, o intuito deste está adstrito ao conhecimento inicial do leitor sobre o tema, para que consiga entender com clareza questões mais específicas sobre a temática dos riscos e criminal compliance.
[1] "Risco é um conceito moderno. Pressupõe decisões que tentam fazer das conseqüências imprevisíveis das decisões civilizacionais decisões previsíveis e controláveis. Se alguém, por exemplo, diz que o risco de câncer em fumantes está em um certo nível, e o risco de catástrofe em uma usina nuclear está em certo nível, isso implica que riscos são conseqüências negativas permitidas por decisões que parecem calculáveis, assim como a probabilidade de doença ou acidente, e ainda assim não são catástrofes naturais. A novidade da sociedade de risco repousa no fato de que nossas decisões civilizacionais envolvem conseqüências e perigos globais, e isso contradiz radicalmente a linguagem institucionalizada do controle – e mesmo a promessa de controle – que é irradiada ao público global na eventualidade de catástrofe (como em Chernobyl e também nos ataques terroristas - terror attacks - sobre Nova Iorque e Washington). Isso constitui precisamente a "explosividade" política da sociedade de risco." Disponível aqui (acesso em: 03 de setembro de 2019)
[2] Cita-se, a título de exemplo, a Lei de lavagem de dinheiro após a reforma de 2012, a Lei Anticorrupcao, Lei de improbidade administrativa e a Lei antiterrorismo. Também aos normativos do COAF e BACEN.
FASTERLING. Björn. Criminal Compliance – Les Risques d'um Droit Penal Du Risque. Revue Internationale de Droit Èconomique – 2016. Págs. 217-237.
Riscos e adoção de programas de compliance no direito penal brasileiro Reviewed by Santiago Live on setembro 07, 2018 Rating: 5