ConJur - Bassani e Scarpim: As cláusulas de declarações e garantias
Levando as cláusulas de declarações e garantias a sério
14 de janeiro de 2021, 6h34 Imprimir Enviar
Por Giulia Bassani e Sarah Scarpim
Operações do Direito Societário, tais como contratos de compra e venda de empresas (também ditas como operações de "fusões e aquisições"), envolverão, de modo imprescindível, profusas manifestações acerca de expectativas, compromissos, direitos, poderes e da magnitude de riscos estabelecidos entre as partes mediante tal negociação. Tais condições advindas do contrato de M&A (Mergers and Acquisitions — fusões e aquisições no Direito nacional) estão dispostas sob a designação de "Cláusula de Declarações e Garantias". Mas, afinal, o que são? As cláusulas de declarações e garantias constituem assertivas abarcadas na própria estrutura do contrato pelas partes da relação negocial, tendo como principal objetivo a elucidação de informações relevantes ao momento de constituição e execução do negócio jurídico em pauta.
Importante ressaltar, antes de mais nada, que tal denominação é produto de uma tradução livre do direito anglo-saxão ("Representations and Warranties"), atribuindo sentido consideravelmente impreciso aos termos "declarações" e "garantias" quando pensados sob a ótica do Direito brasileiro. Como elucidado, além da tradução da terminologia trazida pelo Direito norte-americano, a própria incidência desta cláusula também fora importada por nosso Direito Contratual e Empresarial. Isto é, essa prática negocial é recorrente em solos norte-americanos, especialmente quando nos referimos aos contratos de M&A como modelos de ponderação de riscos inerentes à prática societária. Sendo assim, trazendo como inspiração o modelo contratual estadunidense, a relevância dessa cláusula para o Direito societário brasileiro reside justamente no esclarecimento dos deveres decorrentes das partes e de um escopo de segurança, em concordância com o princípio da boa-fé objetiva e o dever de informar.
Embora a cláusula de declarações e garantias não seja essencial, isoladamente, para a validade do contrato ou não contenha expressamente obrigações às partes (e sanções, em caso de descumprimento), torna-se importante salientar que essa cláusula possui garantia típica quanto ao cumprimento do que fora estabelecido ou informado pelas partes negociais. Ou seja, quando as partes manifestam sua vontade, elucidando que o contrato deve seguir tais medidas, há, sim, uma garantia real de que o negócio seguirá nos mesmos parâmetros, simbolizando uma garantia de cumprimento e diligência ao que fora considerado pelos contratantes.
Esse é, inclusive, um dos principais indicativos da necessidade de que as cláusulas de declarações e garantias sejam lidas da maneira conjunta, através da vinculação dos seus termos. Na linha do que afirma Evandro Fernandes de Pontes, acreditamos que essas cláusulas são capazes de criar uma estrutura de elementos fáticos procedimentais ou uma fattispecie que ancora as tratativas entre as partes, sendo fundamental para a negociação dos demais termos do contrato. Isso porque, uma vez que os fatos descritos passem a entrar no mundo jurídico, esses servem de base para a declaração de vontade negocial, de forma que todos e quaisquer fatos podem, em tese, compor o processo de negociação de tal vontade (Pontes, p. 68), que estará intimamente vinculada àquele contexto e suas minuciosas descrições.
Assim, uma vez que as declarações estabelecem a veracidade de fatos e circunstâncias ocorridas no momento anterior e quando da assinatura do contrato, e as garantias estabelecem a precisão e certeza de um fato num período de tempo, inclusive posterior à assinatura do contrato (Pontes, p. 62), tem-se que a interpretação conjunta dessas cláusulas é capaz de criar um quadro de sentido mais completo e preciso da conjuntura fática, que sustenta a negociação, e sua extensão pelo tempo.
Como consequência de tal vinculação, portanto, tem-se a criação de uma função tripla das declarações e garantias para consequências jurídicas da relação contratual, como anota Arnoldo Wald: há uma função meramente informativa em relação às características do negócio alienado, uma função protetora em relação às informações e quanto a eventuais contingências já existentes, mas descobertas apenas após o fechamento e, por fim, e talvez mais importante, a função responsabilizadora, delimitando o escopo de responsabilidades de uma parte frente à outra em relação às informações prestadas. Nesse sentido, haveria o direito à reparação do prejuízo causado pela falsa representação criada pela informação inverídica, incorreta, confusa ou incompleta (Ernst & Young, p.122).
Finalmente, imprescindível abordar a importância de tais cláusulas para a precificação dos ativos realizada pelas partes, tendo em vista a construção do cenário fático já mencionado. Nesse sentido, não há extensas controvérsias sobre a interpretação de que as características descritas nas cláusulas de declarações e garantias remetem à própria qualidade do bem adquirido, como inclusive dispõe Arnoldo Wald, sendo "elemento determinante do preço a ser pago pelo mesmo". Tal raciocínio é lógico, uma vez que, ao adquirir a empresa por dado preço, está se considerando informações fornecidas concernentes à sua saúde financeira, dívidas e bens.
Entretanto, é fundamental que, além da inclusão no contrato dessas declarações e garantias, esteja claro às partes como serão precificadas as violações a essa cláusula e quais seriam os danos excluídos a indenização. Entre os métodos de cálculo, utilizados principalmente na common law, tem-se por exemplo o diminution in value, que precificaria o prejuízo pela diferença do valor para o credor da obrigação violada, isto é, consiste na diferença para o comprador entre o valor dos bens conforme descrito nas declarações e garantias e o valor dos bens que foram efetivamente entregues. A aplicação desse entendimento pode ser vista no caso Merrill Lynch & Co v. Allegheny Energy, Inc, em que entendeu-se que: "In a breach of contract case such as this involving the sale of a corporate entity on the basis of allegedly false warranties, the injured party is normally entitled to "the difference between the value of (the entity) as warranted by (sellers) and its true value at the time of the transaction".
No Brasil, apesar de a interpretação dada pelo STJ no caso Abengoa vs. Ometto Agrícola ao princípio da reparação integral funcione como um precedente desfavorável a aplicação da cláusula de diminution in value, é nosso entendimento que, em se tratando de um método de cálculo, uma previsão contratual expressa no sentido de permitir ou excluir a aplicação do método é favorável na medida que garante previsibilidade, com o devido cuidado para que não se limite demasiadamente o direito de indenização da parte compradora. Seja como for, acreditamos que a força vinculativa dos contratos nas operações de M&A decorrente da vontade das partes, estas devem possuir autonomia para elencar os critérios de avaliação de empresa, alocar riscos e estruturar a operação visando à estratégia adotada e às peculiaridades do caso concreto.
— COMPARATO, Fábio Konder. Obrigações de Meios, de Resultado e de Garantia. Revista dos Tribunais Online, São Paulo, v. 1, p. 761-776, jun. 2011.
— ERNST & YOUNG. Mergers & Acquisitions: Back-to-basics techniques for the '90s. 2 ed. New York: John Wiley & Sons, 1994. p. 122-123.
— GORESCU, Carla Pavesi. Delimitação da Indenização em Operações de Fusão e Aquisição no Brasil. 2019. 128 f. Tese (Mestrado) - Curso de Direito, Fundação Getúlio Vargas (Fgv), São Paulo, 2019.
— PONTES, Evandro Fernandes de. Representations & warranties no direito brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Almedina, 2014, p. 120-123.
— MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. As Cláusulas De Representação e Garantia e a Aplicação Do Princípio Da Boa-Fé Objetiva Nos Contratos Paritários. Pública Direito, 2015, www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=9544120004d9a4b1.
— WALD, Arnoldo. Dolo Acidental do Vendedor e Violação das Garantias Prestadas. Revista dos Tribunais, Rio de Janeiro, v. 949, n. 949, p. 95-104, nov. 2014.