Teoria da Ação em Direito penal - ppt carregar
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Apresentação em tema: "Teoria da Ação em Direito penal"— Transcrição da apresentação:
1 Teoria da Ação em Direito penal
2 Introdução The rise and fall do conceito de ação em Direito penal.
A história não se desenvolve em saltos.
3 1. Origem e desenvolvimento da ação como ponto de referência jurídico-penal
1.1. ORIGENS DO CONCEITO DE AÇÃO EM DIREITO PENAL Hegel – O "pai" do conceito jurídico penal de ação. Crime: Provocação do resultado típico por uma ação. Tentou-se desenvolver o conceito de causalidade. Teorias ontológicas eram ilimitadas Teorias normativas limitavam onde havia causalidade. Desenvolvimento da ação.
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Final do século XIX, momento de ascensão dopositivismo e ciências naturais. Freud e Darwin. Conceito analítico. Conteúdo das categorias oriundos das ciências naturais. Primeiros conceitos analíticos de crime tendo a ação como elemento do delito. Berner – 1857. Ihering – (Das Schuldmoment im römanischen Privatrecht)
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1.2. VISÃO CAUSAL-NATURALISTA DO CONCEITO JURÍDICO-PENAL DE AÇÃO. Von Liszt A) conduta voluntária modificadora do meio externo. (conceito de ação oriundo da física) B) violação de uma proibição jurídica. C) culpável (realizada dolosa ou culposamente por um agente responsável). Beling Divisão entre tipo e antijuridicidade.
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Elementos da ação. A) Manifestação de vontade. B) Resultado C) Relação de causalidade. Vontade entendida como voluntariedade. Ação cumpre um papel de base. Gimbernat Ordeig ainda hoje defende um conceito causal-naturalista de ação. "Relação do "eu consciente" e fisicamente livre com o mundo exterior, manejando processos causais.
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1.3. INFLUÊNCIA NEOKANTIANA Origem: filosofia dos valores – sudoeste alemão: Stamler, Rickert e Lask. Ciências culturais, com um método próprio, referido a valores e não mais à relação de causa e efeito. Dualismo metodológico. Mezger e Bettiol. Elementos normativos do tipo (Mayer) Teoria dos elementos subjetivos do injusto (Fischer e Mezger)
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Mezger: Manutenção do conceito de ação como base do sistema. Redução ao conceito de "conduta humana". Uma mera relação de causalidade com o resultado.
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1.4 O FINALISMO Welzel – reunificação do dualismo. A ação é ontologicamente dirigida a um fim (teoria da ação). Origem: Nicolai Hartmann (Neoontologicismo), Pufendorf e Aristóteles. A ação é para-jurídica, demanda análise e não valoração. A finalidade é vidente, a causalidade é cega.
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Evolução de Welzel: 1a Proposta: "A ação humana é exercício de atividade final" (finalidade efetiva – dolo; finalidade potencial – culpa). # Mas a finalidade culposa era lícita e não se pode desvalorar um momento hipotético. 2a Proposta: "A ação culposa é juridicamente punível não pelos fins perseguidos pelo agente, mas na forma de escolha e aplicação dos meios". # Não são iguais os resultados desejado e indesejado.
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3a Proposta: "Propõe prescindir completamente do resultado, da finalidade no sentido literal da palavra, para manter somente a idéia de "controle", substituindo a "ação finalista" (finaler Handlung) por "ação cibernética" (kybernesticher Handlung). # Kaufmann: a história da teoria finalista da ação é a história de suas tentativas múltiplas e sempre outra vez modificadas de apreender o delito imprudente. # Struensee: Um dos mais modernos finalistas. A teoria do risco permitido. Referência objetiva de critério de associação entre finalidade do agente e a violação do nível de risco (Roxin: só aferível no âmbito do injusto, pelo que, não se trata de conceito de ação pré-típico).
12 1. Origem e desenvolvimento da ação como ponto de referência jurídico-penal
1.5. O CONCEITO SOCIAL DE AÇÃO. * Adequação social aqui é característica da ação e não elemento alimentador do sistema, como em Welzel. Linhas Gerais: Engisch e Maihofer: "Teoria objetivo-final da ação" – pretensão de agregar causalismo e finalismo. Maihofer: "Ação é comportamento dominável dirigido a um resultado previsível objetivamente, com relevância social. Engisch: objektive Bezweckbarkeit – pretendibilidade objetiva. Derivou um conceito de ação com significado social. Termo utilizado em primeiro lugar por Eberhard Schmidt. * Superar as incompatibilidades entre o causalismo e o finalismo através da relevância social da ação.
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Wessels, Jescheck, a adesão do conceito "objetivo-final" da ação como Engisch e Maihofer. Schmidt, para depurar o conceito causal de seu mestre Von Liszt da influência das ciências naturais conceitua ação como: "conduta levada pela vontade que concerne, através de seus efeitos, à esfera da vida do próximo e se apresenta, sob aspectos normativos, como unidade de sentido social". Melhor acabado é o conceito de Jescheck "comportamento socialmente relevante". # Imprecisão dos conceitos de "relevância social". # Reconciliar as propostas causalista e finalista soma defeitos.
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# Roxin: A relevância social é uma qualidade que a ação pode ter ou não ter, e se falta, não desaparece a ação, mas somente sua importância social. # Muñoz Conde: Nem todo fato socialmente importante interessa ao Direito penal. Ex: médico que intervém cirurgicamente para curar paciente. Jescheck: Ação esperada (omissão), acaba com a pretensão de neutralidade axiológica.
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1.6. A POLÊMICA ENTRE CAUSALISMO E FINALISMO. A HIPERVALORAÇÃO DO CONCEITO DE AÇÃO EM DIREITO PENAL. Atribui-se um grande número de funções ao conceito de ação. Causalistas e finalistas não duvidam do caráter ontológico da ação. Estabelecem o conflito no âmbito de definir o que é a ação em termos naturais. A discussão promoveu avanços dogmáticos notáveis.
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1.7. AS FUNÇÕES ESTABELECIDAS PARA O CONCEITO DE AÇÃO. UMA EXCESSIVA PRETENSÃO DE SUA CAPACIDADE DE RENDIMENTO. A) Classificação ou unificação – Elemento base entre ação/omissão, dolo/culpa. B) Definição ou coordenação – Substrato para valorações. Substantivo para receber adjetivos. (toda teoria que tira a primazia da ação nega esta função). C) Enlace ou união – Não deve adiantar conteúdo axiológico. Neutralidade ontológica. (axiologicamente neutro). D) Função negativa ou de delimitação.
17 1. Origem e desenvolvimento da ação como ponto de referência jurídico-penal
1.8. A ESTRUTURAÇÃO DA TEORIA DO DELITO TENDO POR BASE O CONCEITO DE AÇÃO. A teoria da ação foi, durante muito tempo, o ponto fundamental da teoria do delito. Gradativamente constatou-se que não podia ser assim. Um trabalho de referência foi a crítica oferecida por Roxin ao conceito finalista de ação em 1962.
18 2. A superação da dogmática baseada em critérios ontológicos
O ponto culminante da discussão teórica entre causalismo e finalismo coincide com o ponto alto da relevância do conceito de ação para a teoria do delito. Motivos pouco nobres. No Brasil também.
19 2. A superação da dogmática baseada em critérios ontológicos
2.1. CRÍTICA AO ISOLAMENTO DOGMÁTICO JURÍDICO-PENAL Crítica de Engisch (1961): Onde termina a estrutura do Ser e onde se insere o foco da valoração? Reforma do Código Penal Alemão – de 1954 a 1959 – reuniões da comissão elaboradora do projeto "E 1962". Congressos de Saarbrüchen (1963) e Hamburgo (1964). Crítica ao E 1962 ao ao tipo de política criminal adotada. Grupo de jovens penalistas – projeto alternativo com preocupação de adequação entre a dogmática e os interesses político-criminais.
20 2. A superação da dogmática baseada em critérios ontológicos
Coincide historicamente com a Criminologia Crítica. Na Alemanha, se evitava falar do conteúdo político das decisões criminais, para ocultar o passado recente. Roxin Kriminalpolitik und Strafrechtssystem Inversão da perspectiva de Von Liszt Não pretende a abolição de um sistema. Síntese intgrativa entre o sistema dogmático e a política criminal. Theodore Viewheg – tópica e jurisprudência. Aproximação do Common Law
21 2. A superação da dogmática baseada em critérios ontológicos
A inevitável conotação político-criminal da dogmática jurídico-penal. Os fundamentos de toda Ciência Penal são expressos através de princípios. Estes princípios têm sempre uma inevitável face política. Ex. Princípio de legalidade.
22 2. A superação da dogmática baseada em critérios ontológicos
2.2. O RENASCIMENTO DA POLÍTICA CRIMINAL NO SEIO DA PROPOSTA FUNCIONALISTA. A superação das bases sistemáticas do finalismo A excessiva abstração leva a um afastamento da realidade social. Crítica de Muñoz Conde à "Gramática Universal". A proposta funcionalista de integração entre Dogmática e Política Criminal Repensar de cada categoria do delito sob o ponto de vista de sua função político-criminal: A) Tipo – princípio de legalidade. B) Antijuridicidade – campo de solução de conflitos entre interesse individual e coletivo. C) Responsabilidade = culpabilidade + necessidade de pena.
23 2. A superação da dogmática baseada em critérios ontológicos
A superação do finalismo como sistema dogmático jurídico-penal. Ênfase crítico à validade da base ontológica do conceito finalista de ação. Finalismo possui respeitados defensores até hoje: Juarez Cirino dos Santos, Hirsch, Zaffaroni, Cerezo Mir. As críticas à ação finalista dirigem-se basicamente a duas direções: a) Contra a função de classificação. b) Contra sua validade geral como base ontológica sem valoração # Não se pode extrair de um conceito algo que não está nele.
24 2. A superação da dogmática baseada em critérios ontológicos
2.3. CRÍTICA À EXCESSIVA IMPORTÂNCIA DO CONCEITO DE AÇÃO PARA A TEORIA DO DELITO. Gallas: "O conteúdo do querer do conceito da ação (finalista), não afeta o modo de atuar, mas somente o contido no tipo respectivo". Roxin: "Projeção inadvertida de conteúdos jurídicos sobre esse conceito que posteriormente dele se voltam a deduzir". Proposta de prescindir do conceito de ação como base da teoria do delito. Tentativas sucessivas sem êxito de compaginar ação e omissão. "A" e "Não-A" de Radbruch. Resultado preterdoloso – Marinucci. Conseguiu-se demonstrar que o conceito de ação não serve ao que se propôs. Novos manuais começam por outro elemento. Até mesmo o bem jurídico.
25 2. A superação da dogmática baseada em critérios ontológicos
2.4. A CAPACIDADE EFETIVA DE RENDIMENTO DO CONCEITO JURÍDICO-PENAL DE AÇÃO. A) O rechace da função de classificação: capacidade para realizar algo não é igual a realizar algo. (ação e omissão). B) O rechace da função de definição e da função de enlace (contradição entre ambas). C) Preservação da função negativa.
26 3. Principais conceitos de ação pós-finalistas
3.1. CONCEITO NEGATIVO DE AÇÃO. Herzberg: "Evitável não evitação do resultado na posição de garantidor". Tipos comissivos e omissivos. Responsabilidade pela evitação. Teoria geral da omissão. # A posição de garantidor não se traslada para a omissão própria, que alcança um sem número de pessoas. # Pretensão de evitação no delito doloso. # Figueiredo Dias: os delitos de mera conduta. Evitação de um resultado que não existe.
27 3. Principais conceitos de ação pós-finalistas
3.2. A AÇÃO COMO ELEMENTO DE SEGUNDO NÍVEL NA TEORIA DO DELITO Situação do problema em sede de tipicidade. Prescindir completamente da categoria da ação. Organização a partir do tipo. Figueiredo Dias e Bustos Ramírez. # Perda da capacidade de crítica pela normativização extrema do sistema. # Onde se identifica a ação a partir do direito positivo, não se questiona a relevância de comportamentos, senão com base no direito positivo. # Opção pela norma como fonte única de valor. # Roxin: Trata-se de conduta típica, e como tal, deve-se explicar o que é conduta.
28 3. Principais conceitos de ação pós-finalistas
A colocação do problema em sede de antijuridicidade Mir Puig: Antijuridicidade (Ação + tipo) e culpabilidade = delito. Não se prescinde por completo da ação, mas ela integra a antijuridicidade. # Não escapa do normativismo excessivo. # Mir Puig defende que o "sentido da ação" não pode derivar de exigências prévias ao direito. Ora, a seleção de tipos penais e de critérios de antijuridicidade não é estática mas variável. Como explicar, então, as causas supra-legais de justificação?
29 3. Principais conceitos de ação pós-finalistas
3.3. AÇÃO INTEGRADA AOS OUTROS ELEMENTOS DO DELITO. 3.3.1.Ação Típica. Gallas e Frisch: conceito base: ação típica. Impossibilidade do supraconceito. # Gallas, superposição axiológica. # Frisch: Teoria do risco (imputação objetiva). Não há conduta típica fora da criação ou incremento do risco. # Reconhecimento da contaminação axiológica.
30 3. Principais conceitos de ação pós-finalistas
Ação como fenômeno total (ou global). Jakobs – "ação é só o fato inteiramente imputável". Um comportamento antijurídico, mas não culpável, não é uma ação completa, mas imperfeita. Não restringe o conceito ao direito, imputação é o mecanismo pelo qual se atribui algo a alguém. Maturana e Varela, Luhmann. "formular um conceito de ação não só somente imputar ação a um sujeito, mas determinar simultaneamente o que é um sujeito e o que é a sua ação". Ao conceito de ação incumbiria identificar a situação onde uma estrutura não é funcional para o sistema.
31 3. Principais conceitos de ação pós-finalistas
Jakobs – "ação é o causar um resultado individualmente evitável". Evitabilidade (supraconceito). # Proximidade da teoria negativa. - Diferente pela posição de garante. - Também por partir da imprudência e não da omissão como referência. - Por utilizar a teoria da motivação pela norma. # Excesso normativo. # Desprezo pelo homem. - Se a ação punível só é identificada como tal na medida de sua funcionalidade ou disfuncionalidade para o sistema, o próprio sistema é o referencial. # Schünemann: "O normativismo de Jakobs se adapta a qualquer política criminal.
32 3. Principais conceitos de ação pós-finalistas
3.4. CONCEITO PERSONALISTA DE AÇÃO. Roxin – manifestação da personalidade. Pretende responder melhor a todas as funções que se exige do conceito de ação. Quem não cumprimentou uma pessoa. É manifestação da personalidade. Se é injúria, pertence ao tipo. # Generalidade sobre o que sejam exatamente "manifestações da personalidade". # Juarez Cirino dos Santos: "há limites incertos ou difusos do conceito de personalidade" (Há obsessões, fobias e, inclusive, atos inconscientes ou sintomáticos, que são manifestações da personalidade independentes do controle do ego e indiferentes às conveniências ao super-ego. # Vives: Expressão ou manifestação da personalidade, só se afere através do sentido.
33 4. Conceito significativo de ação
Dois distintos pontos de partida: Filosofia (Vives Antón) e dogmática (George Fletcher).
34 4. Conceito significativo de ação
4.1. FUNDAMENTOS METODOLÓGICOS. Mudança de referencial filosófico. Histórico de Martínez-Buján Saída do impenetrável mundo do aspecto subjetivo para a dimensão social da atuação humana. Ação "não como algo que os homens fazem, mas como o significado do que fazem; não como um substrato, mas como um sentido" (Vives). A comunicação ou percepção do significado não provém de uma realidade do sujeito (interna) nem tampouco do objeto (externa), mas da interrelação entre eles. Fletcher: uma palavra deve seu significado ao contexto em que se usa. Ex. Eu estou "podre".
35 4. Conceito significativo de ação
Fletcher: "perceber a ação é como entender uma linguagem. Entendemos o significado de uma frase pelo contexto em que se usa". Interpretação das circunstâncias. É distinto o movimento físico de estender a mão para cima e este mesmo movimento realizado por um guarda de trânsito ordenando que o fluxo de tráfego se detenha. Logo, a essência da ação não se situa no psicológico nem no normativo, mas na comunicação. Vives: A intenção move a ação mas está no sujeito e não nela. Ação (3 elementos) Objetivo: expressão ontológica. Subjetivo: expressão da intenção. Social: interpretação contextualizada. Como uma mãe faz para saber o que quer o filho?
36 4. Conceito significativo de ação
4.2. FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINAIS O significado da ação corresponde à linguagem escolhida. Valoração do significado: modelo de Estado. Se há pretensão de Direito penal próprio de um modelo de Estado social e democrático de Direito, a linguagem do sistema deve preservar garantias individuais.
37 4. Conceito significativo de ação
O moderno Direito penal e a correta concepção de Estado social e democrático de Direito. O modelo ontológico de ação respondeu a um momento de interesse no isolamento dogmático da Política Criminal. Teorias criminológicas radicais- reconhecimento do aspecto axiológico do delito, associado à preservação do poder. É preciso compromisso democrático. Isso leva a negar perspectivas como a do funcionalismo sistêmico. Há um impasse no moderno Direito penal. Expansão X Garantias.
38 4. Conceito significativo de ação
Soluções propostas: Afastar o Direito penal de novos campos, mantendo só o nuclear. Sacrificar princípios e garantias individuais, flexibilizando garantias, parta obter eficácia na intervenção. Direito penal de duas velocidades. A quarta alternativa: orientação das construções teóricas do Direito e do próprio Estado, a partir da teoria da comunicação. A crise do Direito penal é fruto da crise do modelo de Estado liberal capitalista. Sieyès e o 4o Estado. Necessidade de revisão do modelo iluminista.
39 4. Conceito significativo de ação
Preservação das garantias ajustadas às necessidades sociais respondendo a uma razão comunicativa. Ajuste entre faticidade e validade. Conceito de Estado correspondente ao Estado democrático de Direito preconizado por Habermas, "que representa simultaneamente o equilíbrio entre os interesses individuais e coletivos sustentado por um sistema de direitos derivado de uma expressão discursiva do princípio de soberania popular, do qual deriva seu caráter democrático". Em termos da teoria do delito, isso se traduz não só na recusa do determinismo ontológico mas na própria crítica de uma visão exclusivamente axiológica. O necessário é perceber que existe uma clara relação entre as escolhas valorativas e o resultado produzido na realidade. Não se pode estancar este dinamismo em verdades absolutas e sistemas fechados de imputação explicativa. Sistemas abertos e baseados em compreensão.
40 4. Conceito significativo de ação
O controle social como determinante e determinado do significado jurídico-penal de ação. Mais que <definir> o que seja a ação no campo do Direito penal, deve-se <interpretar> seu significado. Das escolhas político-criminais sobre a missão do direito penal depende tanto do significado da ação quanto do estabelecimento dos tipos penais. Por isso, só é possível dotar a ação de sentido jurídico-penal no Estado onde as figuras típicas tenham correspondência às aspirações sociais. Não é o tipo que condiciona a ação nem vice-e-versa. É o interesse social na tipificação de uma determinada conduta (ação ou omissão) expresso na recepção comunicativa da norma, que identifica a ação e determina seu significado ou sentido.
41 4. Conceito significativo de ação
O controle social como "significado" da ação e sua incompatibilidade com o "sentido" da ação do funcionalismo sistêmico. Um valor social expresso na necessidade de controle social proveniente do choque entre os interesses do poder e os das liberdades individuais, contradiz a normativização absoluta. Jakobs vincula o "sentido" exclusivamente à "norma". Distorção de Habermas. Para Jakobs, atuar criminosamente é uma atitude de infidelidade ao Direito, por si só justificadora da intervenção penal.
42 4. Conceito significativo de ação
O sistema jurídico penal garantista derivado da adoção do conceito significativo de ação. A dogmática não é nenhuma classe de ciência, mas uma forma de argumentar. Ao escolher a vinculação a um modelo com compromisso político-criminal de preservação de garantias, e de expressão humanista, o resultado dogmático deve ser garantista.
43 4. Conceito significativo de ação
4.3. EXPRESSÃO DOGMÁTICA Fletcher propõe que na composição do conceito de ação humana faça a conjugação de dois fatores. A) Um alto grau de contextualização na preparação da conduta. B) Uma "compreensão humanista" que substitua a idéia de "explicação" do conceito. * Proposta adequada a uma Filosofia da Linguagem. - Origem em Welzel: * Os sucessores ocuparam-se da finalidade. * Mais do que negar a ação mecanicista, Welzel queria perceber e compreender o propósito do agente. - O essencial no argumento de que o homem atua com uma finalidade, é o fato de que se pode perceber a intenção e não o fato de que a referida ação contenha um propósito. - É da compreensão das circunstâncias que se deduz a finalidade. Ex: Palácio de Buckingham.
44 4. Conceito significativo de ação
A posição do conceito de ação na teoria geral do delito. A princípio, a ação que interessa ao Direito penal é tão vinculada ao interesse de controle social derivado da necessidade de proteção dos bens jurídicos quanto o próprio tipo, pelo que, ambos devem ser analisados conjuntamente. Se há ação sem tipo, não há tipo sem conduta em um Direito penal do fato e não do autor. A ação ainda tem função, mas reduzida à dimensão negativa. O tipo tem função mais ampla, de expressar o perfil do Estado através dos princípios. As funções mais amplas do tipo levam ao tipo de ação e não à ação típica. Prática forense.
45 4. Conceito significativo de ação
Conteúdo do tipo de ação: O tipo de ação tem elementos objetivos e subjetivos (estes últimos como expressão de um sentido). A ação é percebida como sentido de uma determinada atuação. As "regras" que fazem identificar o "fato omissivo" têm a mesma natureza das "regras" de identificação da ação, e como elas, são determinantes do tipo. Quanto ao nexo causal, Vives soa lacônico. * O marco científico da causalidade deslocou-se inclusive nas ciências naturais. * Não há segurança absoluta na relação de causa e efeito. Tendência de troca pela probabilidade.
46 5. Teoria significativa do delito
Modelos tradicionais: Ação = substrato de um sentido - dimensão física + dimensão mental. Norma= decisão de poder (pretensão de ordenar uma conduta) Modelo de Vives Antón: Ação = Sentido de um substrato – significado de um fato, interpretação do comportamento humano segundo as regras sociais. Norma = decisão de poder (pretensão de ordenar conduta + determinação da razão).
47 5. Teoria significativa do delito
Estrutura Significativa: 1. Tipo de ação – pretensão de relevância – determinação do que é uma das que interessam ao Direito penal. a) pretensão conceitual de relevância (tipicidade) b) pretensão de ofensividade (antijuridicidade material – ofensa ao bem jurídico). Estrutura Finalista: 1. Ação – substrato de categorias a) conduta humana b) vontade c) Finalidade d) Causalidade 2. Tipicidade – relação entre ação e previsão legal. a) tipo doloso. b) tipo culposo.
48 5. Teoria significativa do delito
Estrutura Finalista: 3. Antijuridicidade – contrariedade ao ordenamento. - Antijuridicidade formal e material. Estrutura Significativa: 2. Antijuridicidade formal – pretensão e ilicitude – verificação de ajuste ao ordenamento. a) Dolo e imprudência (instâncias de imputação da antinormatividade) * Há dolo se a ação põe de manifesto um compromisso de atuar do autor.
49 5. Teoria significativa do delito
Estrutura Finalista: 4. Culpabilidade a) Imputabilidade b) Potencial consciência da ilicitude c) Exigibilidade de conduta diversa Estrutura Significativa: 3. Culpabilidade (pretensão de reprovação). a) Imputabilidade (capacidade de reprovação) b) Consciência da ilicitude 4. Punibilidade em sentido amplo (pretensão de necessidade de pena – expressão do princípio de proporcionalidade). a) Condições objetivas de punibilidade. b) Causas pessoais de exclusão, anulação ou extinção de pena. c) Medidas de graça ou concessões similares do ordenamento.