Pandemia e contratos administrativos: levando a realidade a sério, escrevem Luciano Timm e Pedro Carvalho | Poder360
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Teoria não prevê os 'cisnes negros'
Contratos não incluem contingências
Eventos de ruptura mudam dinâmica
Casos têm as suas particularidades
Contratos administrativos são, por natureza, incompletos: não podem prever todas as contingências possíveisPixabay
Luciano Benetti Timm e Pedro Carvalho
É uma pergunta que já vem sendo feita há alguns anos: a dogmática jurídica administrativista tradicional dos manuais é capaz de responder a situações não previsíveis? Com a crise sanitária da covid-19 este tema ganhou grande relevância nos meios regulatórios, ressurgindo o questionamento: será que a teoria contratual administrativa brasileira é capaz de enfrentar o surgimento de "cisnes negros" (na definição de Nassim Taleb)?
A resposta, ao nosso olhar, é até simples: a dogmática tradicional, ao focar na coerência lógico e sistemática dos princípios e das regras jurídicas –tomando por base normas constitucionais e infraconstitucionais coloridas por preferências ideológicas no mais das vezes não reveladas– não consegue permitir que nem a realidade, nem as consequências das decisões sejam tomadas em conta. Isso não significa que a lei não tenha ferramentas de reajuste ou de reequilíbrio dos contratos administrativos, mas a teoria jurídica não oferece elementos para se compreender esse fenômeno e navegar por esse "mundo de incertezas".
Um avanço normativo no tema dos contratos administrativos são os artigos 20 e seguintes da LINDB ("Lei da Segurança Jurídica"), o qual determina a necessidade de que as decisões levem em consideração as consequências práticas da decisão a ser tomada. Isto é, não se deve apenas focar na ponderação entre princípios e regras e, sim, levar em consideração qual será a repercussão que o julgamento ou a regulação trará para o caso concreto e mesmo para a sociedade.
A Análise Econômica do Direito (AED) tem a sua disposição métodos científicos capazes de auxiliar na mensuração das consequências decisórias ou regulatórias; especialmente quando se olha para quais são os incentivos que as decisões geram.
Ronald Coase (Nobel de Economia) já ponderou que as decisões geram incentivos positivos ou negativos sobro o funcionamento do mercado. É justamente sobre os incentivos que os agentes decisórios devem olhar e ponderar qual o incentivo que eles desejam trazer para o mercado.
No mesmo caminho de Coase, Douglas North –outro Nobel de Economia– afirma que o Direito é uma ferramenta geradora de incentivos sobre a ação dos agentes em sociedade. Em momentos em que o direito se depara com situações imprevisíveis, as decisões a serem tomadas na solução de problemas, devem focar não apenas na aplicação normativa, mas também, em qual o incentivo será gerado no mercado.
Voltando aos contratos administrativos, especialmente os contratos de concessões, os quais –dentro da rigidez da dogmática jurídica tradicional– são dotados de uma pretensa estabilidade (especialmente quando se levanta os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público). Tratam-se de contratos opostos ao Direito Comercial, onde se presume que agentes econômicos com bastante liberdade, entabularam relações privadas. Já no Direito Administrativo brasileiro há muito mais rigidez ex ante, e, portanto, muito menos margem negocial de lado a lado. Nos processos de contratação pública, a racionalidade é moderada, haja vista a existência de assimetria de informação, especialmente quando se está diante de contratos de longo prazo em que a probabilidade de ocorrência de eventos futuros não pode ser ponderada no passado.
Os contratos de concessões são dotados de algumas características intrínsecas: são de longo prazo, com duração chegando aos 30 anos; são relacionais, em que há uma dependência entre os contratantes (sunk costs), especialmente em decorrência dos grandes investimentos que são realizados, não havendo interesse entre as partes de romper o pacto.
Ocorre que em momentos de choque –como é o caso da pandemia– derivados de eventos de risco sistêmico, inevitável e imprevisível qualquer pretensa estabilidade contratual é posta em xeque; uma vez que tais eventos não foram considerados no momento da celebração do pacto; e muito possivelmente a rigidez de nosso Direito Administrativo nem permitiria isso.
Contratos são incompletos (e os administrativos são ainda mais) porque algumas considerações relevantes para a situação futura da relação entre as partes não estão especificadas nos termos contratuais e podem inclusive ser impossíveis de se verificar por terceiros. Isso ocorre por três motivos básicos: 1) alto custo de monitoramento das cláusulas contratuais; 2) custos de transação devido à incerteza quanto a eventos futuros; 3) informação assimétrica entre as partes.
Mas há também o oportunismo dos agentes econômicos, tal como alerta Williamson –que poderiam se aproveitar da consternação do momento para se verem livres de contratos mal negociados (especialmente no campo privado, onde há mais liberdade negocial). Nessa toada, a ocorrência de um evento imprevisto por si só não conduz a necessidade de reequilíbrio contratual, é necessário que tal evento conduza a uma situação de desequilíbrio na relação entre os atores envolvidos.
Por exemplo, apesar da existência da crise da covid-19, alguns contratos do setor portuário não sofreram impacto, haja vista a safra recorde do setor agrário, não havendo –em uma visão preliminar– a necessidade de reequilíbrio; diferentemente do que ocorreu no setor aéreo, conforme se verá a seguir. O cuidado que se deve ter, portanto, é que o Judiciário também não seja invadido por uma retórica de reequilíbrio contratual derivada da covid sem evidências empíricas. E, mais uma vez, a realidade deve ser levada a sério e, para tanto, a AED tem muito a contribuir.
Vejamos agora o que houve com setor aéreo. Segundo dados da International Civil Aviation Organization (ICAO), o setor teve uma redução abrupta de 60% no total de passageiros transportados no mundo em 2020. No Brasil, o impacto foi ainda maior. A Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) divulgou que em alguns períodos de 2020 a redução na demanda por transporte de passageiros superou o patamar de 90%; em abril de 2020 a redução foi de 93,1%, ocorrendo, em média, 135,97 voos; contra 2.215,38 voos no mês de fevereiro de 2020 e 1.633,97 voos em março de 2020. Em fevereiro de 2020 o país contava com 115 localidade atendidas pelo sistema aéreo, em março foram 114 localidades, em abril o número reduziu para apenas 47 localidades. Esta situação não estava prevista em nenhuma matriz de risco celebrada entre as concessionárias e o poder concedente. Nesse caso, pode ser, em tese, a hipótese de reequilíbrio, como a própria Anac já reconheceu.
Resta-se evidente que os contratos celebrados são dotados de um certo grau de incompletude, pois as partes deixam de fora contingências que elas fracassam em celebrar. Os contratos naturalmente são dinâmicos, pois vão sendo ressignificados com o passar do tempo, as partes envolvidas na relação contratual não podem ter certeza sobre os resultados que serão verificados no futuro. Eventos de ruptura, como é o caso da pandemia (para esse setor de aviação), não pode ser verificado na dinâmica probabilística existente no momento da celebração do pacto.
Dentro desse contexto de concessões do setor aéreo, o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos surge como uma forma de preservar a relação entre as partes, por meio da flexibilização de regras contratuais. Contudo, uma observação deve ser feita.
Estudo da FGV/Ebape sobre a crise no setor aéreo aponta que algumas medidas podem ser tomadas a fim de equilibrar a relação contratual. Segundo o estudo, a redução nos custos operacionais nos aeroportos (flexibilização de regras e taxas aeroportuárias) é uma ferramenta eficiente para a recuperação do mercado aéreo; uma maior segurança jurídica, por meio da cooperação entre as partes ou seguindo normas e procedimentos consagrados internacionalmente são essenciais para a redução do custo de judicialização da operação aérea nacional.
Não existe uma fórmula que responda como os contratos deverão ser reequilibrados, cada caso deverá ser analisado com base em suas peculiaridades concretas. Mas uma coisa deve ser comum a todas as análises: temos de evoluir no pragmatismo jurídico e devemos tomar a realidade dos fatos e dos dados a sério, assim como as consequências decisórias.
Luciano Benetti Timm, 48 anos, é ex-presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia e ex-secretário Nacional do Consumidor. É mestre e doutor em Direito na UFRGS, com pesquisa de pós-doutorado na UC Berkeley, LLM em Direito Econômico em Warwick.
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Pedro Carvalho é graduado pela Universidade Católica de Pernambuco, mestre em Direito pela UFPE. Professor Universitário. Coordenador do LLM em Direito do Agronegócio da Católica Business School. Atualmente estuda Direito Contratual em Harvard.