Abramus Assoc Brasileira de Regentes Arranjadores e Musicos
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Ação de Reconhecimento de Direitos Autorais C/C Lucros Cessantes C/C Indenização C/C Pedido de Liminar.docx
AO JUÍZO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE xxxxxx/xx
REQUERENTE, nacionalidade, estado civil, compositor, inscrito no CPF sob o nº xxx.xxx.xxx-xx e portador da CI nº xxxxxxx, residente e domiciliado à Rua/Av. xxxxxxx, nº xx, bairro, cidade/UF, vem à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído propor
AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE DIREITOS AUTORAIS C/C LUCROS CESSANTES C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/C PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE
em face da REQUERIDO 1, inscrita no CNPJ sob o nº xx.xxx.xxx/xxxx-xx, com sede na Rua/Av. xxxxxx, nº xx, bairro, cidade/UF, CEP e de REQUERIDO 2, inscrita no CNPJ sob o nº xx.xxx.xxx/xxxx-xx, com sede na Rua/Av. xxxxxx, nº xx, bairro, cidade/UF, CEP , pelos fatos e motivos que passa a expor:
O Requerente atualmente é compositor, tendo sob sua responsabilidade a sua manutenção e de sua família, razão pela qual não possui condições de arcar com as despesas processuais.
Ademais, em razão da Pandemia pelo COVID-19, a procura por composições reduziu drasticamente e o Requerente passou a sentir os efeitos da crise econômica a qual estamos passando.
Para tal benefício o Autor junta declaração de hipossuficiência, CTPS e Declaração de Imposto de Renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judiciais sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do art. 99 do Código de Processo Civil:
§ 1º. Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. (grifei)
Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade da justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – JUSTIÇA GRATUITA – Assistência Judiciária Indeferida – Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais – Decisão reformada – Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019 (grifei)
Cabe destacar que a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios (art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
"Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com boa renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquele sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização de acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Açexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016, p. 60). (grifei)
Posto isso e diante o exposto, com fulcro no art. 5º, LXXIV da Constituição Federal, c/c a Lei nº 1.060/50 e nos termos do artigo 98 e seguintes da Lei nº 13.105/2015, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
O Autor é compositor desde xxxx, tendo mais de xxx (xxxxxxx) composições registradas. No ano de xxxx o Autor compôs da música "xxxxxxx" dentre outras como "xxxxxxx" ambas tocadas pela xxxxxxxx de xxxxxx/xx bem como pela Banda xxxxxxxxx de xxxxxxxx/xx.
Algumas destas composições, inclusive as citadas, foram registradas pelo Autor no acervo do Escritório de Direitos Autorais (EDA) da FBN – Fundação Biblioteca Nacional[1], o qual tem caráter cartorial. Estes registros são destinados especialmente ao uso das pessoas responsáveis pela criação das obras registradas.
Conforme prova em anexo, o Autor solicitou à FBN, através de e-mail, cópia autenticada e individual de todas as músicas registradas por ele, explicando o motivo da urgência em ser atendido, porém o pedido não foi concedido até o presente momento, motivo pela qual desde já REQUER desde já a intimação da referida instituição para que apresente relatório detalhado dos registros nº xxx.xxx, xxx.xxx, indicando quais são as músicas constantes nestes registros realizados em nome do Autor, assim como a data do registro.
De igual modo os arts. 18 e 19 da Lei nº 9.610/98, que alterou, atualizou e consolidou a legislação sobre direitos autorais, aduz que:
A obra "xxxxxx" foi resultado de dias de trabalho e reflexo de anos de experiência na área, conhecendo seu público e concretizando seu objetivo na obra criada.
Para sua surpresa, no ano de 2019 o Autor descobriu que havia o cadastro de sua música "xxxx" no site da Abramus – Associação Brasileira de Música e Artes[2], realizado pelos Réus, sem qualquer indicação da autoria ou autorização prévia, em grave afronta aos direitos de propriedade intelectual do Autor, conforme provas que junta em anexo.
A Abramus - Associação Brasileira de Música e Artes "é uma associação de gestão coletiva de Direitos Autorais sem fins lucrativos, fundada em 1982, cujo principal objetivo é defender os direitos autorais dos artistas da classe Musical, como também da Dramaturgia (Teatro & Dança) e das Artes Visuais (esta, através de sua coligada AUTVIS). A Abramus tem mais de 70 mil titulares e é a maior associação de direitos autorais do país, além de ser a única das associações vinculadas ao ECAD que trabalha com os segmentos de Artes Cênicas e Artes Visuais".[3]
O ECAD, por sua vez, é o elo que conecta compositores, intérpretes, músicos, editores e produtores fonográficos aos canais e espaços onde a música toca e emociona as pessoas. Administrado por sete associações de música, dentre as quais a Abramus, Amar, Assim, Sbacem, Sicam, Socinpro e UBC, além de que o ECAD é referência mundial na área em que atua, facilitando o processo de pagamento e distribuição dos direitos autorais.
O trabalho do ECAD é amparado pela Lei nº 9.610/98, no qual o artista recebe uma retribuição autoral quando sua obra musical é tocada publicamente em emissoras de rádio e TV, shows, eventos, internet, bares​, restaurantes, casas de show, lojas, boates, cinemas, academias, hotéis, plataformas de streaming, entre outros.
O cálculo desta retribuição autoral é feita com base nos critérios estabelecidos no Regulamento de Arrecadação, definido pelas associações de música que administram o ECAD, e que regulamenta que os valores serão distribuídos aos artistas da seguinte forma: "dos valores pagos pelos canais e espaços que utilizam música, 85% são repassados aos autores, cantores e demais titulares e 5%, às sociedades de gestão coletiva, para suas despesas operacionais. Ao ECAD, são destinados os 10% restantes para a administração de suas atividades em todo o Brasil"[4].
Ademais, além do Autor ter registrado suas obras junto à FBN e na Abramus, também a registrou no site Músicas Registradas, conhecido como "O Portal do Compositor", com validade jurídica em todo território nacional e mais 170 países, possuindo Certificado de Registro Autoral com assinatura ICP-Brasil e Globalsign de acordo com a MP nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001"[5].
Desta forma, quando a música é cadastrada na Abramus, aquela recebe um código ISRC "(International Standard Recording Code ou Código de Gravação Padrão Internacional) que é um padrão internacional de código para identificar de forma única as gravações. O Produtor Fonográfico que pode ser uma gravadora ou a pessoa física ou jurídica responsável economicamente pela gravação é o responsável por gerar e cadastrar o ISRC através do Sistema de ISRC (SISRC), que gera os códigos[6]. Por esta razão é que a obra do Autor pôde ser cadastrada por mais de uma pessoa física/jurídica, já que a Associação não confere se há a repetição das obras.
O que ocorre, Excelência, é que a música composta pelo Autor vem sendo utilizada pelo Réu desde xxxx, conforme se observa na divulgação do CD xxxxxxxx Vol. 1 (encarte anexo), o qual vem sendo vendido em inúmeras lojas físicas e endereços eletrônicos.
São diversos CDs e DVDs vendidos ao longo dos anos, além de diversos shows, gerando altos lucros para os Réus.
Como se não bastasse o Réu incluir a composição do Autor em diversos outros CD's e DVD's sem autorização, ainda tomou para si a autoria da música como é o caso do DVD xxxxxxxxx gravado no xxxxxxx, que pode ser visualizado pelo site do Youtube no link (xxxxxxxxxxxx).
Percebe-se, Excelência, que a obra do Autor tem início nos 32:06 (trinta e dois minutos e seis segundos) e tem fim nos 35:49 (trinta e cinco minutos e quarenta e nove segundos) do respectivo vídeo, sendo que no minuto 32:26 (trinta e dois minutos e vinte e seis segundos) da respectiva gravação o Réu fala "CANÇÃO NOSSA", o que demonstra total má-fé por parte do Réu, pois busca demonstrar sua propriedade em relação a composição.
Deste modo, por não haver a indicação do Autor como compositor no cadastro da obra efetuado pelos Réus, bem como o Réu utilizar-se de má-fé como se a obra fosse de sua autoria, a obra deixou de render direitos autorais em favor do legítimo compositor.
Inicialmente cabe caracterizar a obra, objeto desta ação, como propriedade intelectual protegida, uma vez que assim prevê a Lei nº 9.610/98:
XIII – as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras que por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.
No presente caso, o trabalho plagiado trata-se de composição musical, resultado de dias de trabalho e anos de experiência no ramo, razão pela qual deve ser objeto de repercussão financeira do Autor que teve a correta inspiração para o desenvolvimento da obra.
A prova de sua propriedade é materializada por meio de cópias autenticadas de todas as pastas do Autor junto à Fundação Biblioteca Nacional, onde constam todas as suas composições, juntamente com as Guias de Recolhimento da União pagas para que as músicas fossem registradas. O Autor solicitou à FBN cópia autenticada e individual de todas as músicas registradas por ele, porém ainda não obteve atendimento, conforme já mencionado.
Demonstrado, portanto que a Música "xxxxxxx" de autoria do Autor integra seu patrimônio intelectual, trata-se de devida a proteção legal insculpida na Lei nº 9.610/98.
Por notório, há de se considerar que deliberada e consciente houve a cópia explícita da ideia do Autor, causando sérias confusões no público alvo do Autor e do Réu.
O plágio, em que pese a ausência de definição legal, vem sendo entendido pela jurisprudência, como "o ato de apresentar como de sua autoria uma obra elaborada por outra pessoa", sendo "considerada como indevida a reprodução de obra que seja substancialmente semelhante a outra preexistente" (REsp 1645574/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma DJe 16/02/2017).
O Superior Tribunal de Justiça, em análise a casos semelhantes afirma que:
"Pode-se dizer que a configuração do plágio, como ofensa ao patrimônio intelectual do autor de criações do espírito resguardadas pela legislação de regência, depende, inarredavelmente, não apenas da constatação de similaridade objetiva entre a obra originalmente concebida e a posteriormente replicada (de forma total ou parcial), mas também, e principalmente, da presença do elemento subjetivo, que se manifesta no intuito consciente do plagiador de se fazer passar, de modo explícito ou dissimulado, pelo real autor da criação intelectual e, com isso, usufruir das vantagens advindas da concepção da obra de outrem." (REsp 1423288/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20//06/2014)
Neste mesmo sentido é o entendimento do Desembargador Dr. Ari Jorge Moutinho da Costa do TJMA.
0607750-28.2014.8.04.0001 – Apelação Cível – Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PLÁGIO DE OBRA LITERÁRIA. PUBLICAÇÃO EM SÍTIO ELETRÔNICO DA INTERNET E EM APOSTILAS PRÉ-VESTIBULARES CONTENDO TEXTOS DA OBRA SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DO AUTOR E SEM MENCIONAR A AUTORIA. DANOS CARACTERIZADOS. EVIDENTE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS CONDIZENTE COM A REALIDADE FÁTICO/PROCESSUAL. MANUTENÇÃO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O conhecimento/ciência do plágio ocorreu 22/05/2013, enquanto a demanda foi proposta em 12/03/2014, portanto, menos de um ano do conhecimento do fato. Não há, assim, que se falar em prescrição da pretensão de reparação civil. II – O autor teve utilização não autorizada, inclusive sem discriminação da fonte, de parte substancial de sua obra (livro Geoespaço – Espaço Geográfico do Amazonas) em blog e em apostilas do "Projeto Aprovar", realizado pelo apelante. A Lei de Direitos Autorais (n.º 9.610/98) subsidia o direito do autor à indenização por danos morais e materiais. III – Não há que se falar de equivocada aplicação da responsabilidade objetiva da instituição de ensino apelante, menos ainda da exclusão da responsabilidade solidária ditada no art. 104 da Lei de Direitos Autorais, pois houve evidente proveito econômico colhido pela recorrente e pelos demais envolvidos com os textos plagiados. IV – Indenização material mantida no quantum estipulado pelo magistrado de primeiro grau, eis que, para o cálculo, foram utilizados critérios objetivos e condinzentes com o caso concreto, como o quantitativo de apostilas distribuídas e o valor da obra literária do apelado. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ; Relator (a): Ari Jorge Moutinho da Costa; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Data do julgamento: 12/08/2019; Data de registro: 13/08/2019)
E eis o que acontece no caso em análise, referida gravação confere ao Réu a falsa ideia de ser o criador da obra, conferindo-lhe os créditos de tal criação, conforme provas em anexo.
Não se trata, portanto, de mera semelhança entre as obras comparadas, mas sim de cópia exata, configurando plágio. O prejuízo ao Autor fica demonstrado diante da quantidade de repetições de sua obra em Cd's e DVD's do Réu, a saber:
1. CD xxxxx Vol. 1 (conforme anexo);
2. CD xxxxxx Vol. 2 (conforme anexo);
3. CD do DVD xxxxxxx (conforme anexo);
4. CD xxxxxxxx (conforme anexo);
5. DVD xxxxxxx com 3,3 milhões de vizualizações no Youtube (conforme link xxxxxxxx e anexos);
6. DVD xxxxxxxx com 2 milhões de visualizações no Youtube (conforme link xxxxxxxxx e anexos);
7. DVD xxxxxxxxx com mais de 276 mil visualizações no Youtube (conforme link xxxxxxxxxx e anexos).
Perceba Excelência, que conforme demonstrado nos anexos, somente a música "xxxxxxx" possui 147 mil vizualizações no Youtube (xxxxxxxxxx), o que demonstra a grandeza que a obra escrita pelo Autor possui.
No caso em análise, a reprodução não se enquadra em nenhum dos permissivos legais previstos no art. 46 da Lei nº 9.610/98, gerando o dever de indenizar.
Portanto, Excelência, imperativo que os Réus indenizem o Autor de modo que se faz-se necessária a intimação da Abramus - Associação Brasileira de Música e Artes, para a apresentação de relatório que demonstre quantas vezes o ISRC gerado pelos Réus foi tocado, para fins de pagamento de direitos autorais a que faz direito o Autor, pois a reparação é plenamente devida em face da responsabilidade civil inerente ao presente caso.
Deve-se ser ainda intimada a REQUERIDA 1, para que apresente relatório detalhado da quantidade de CD's e DVS's gravados para o Réu REQUERIDA 2, assim como relatório detalhado de venda destes e para que apresente relatório detalhado desde o envio até a data da apresentação, das receitas obtidas junto ao Youtube.com relativo aos vídeos enviados por esta e que contenham a música "xxxx".
4. DO DIREITO PATRIMONIAL (AUTORAL)
A Fundação Biblioteca Nacional discorre que direito patrimonial "é a designação de caráter genérico dada a toda sorte de direito que assegure o prazo ou fruição de um bem patrimonial, ou seja, uma riqueza ou qualquer bem, apreciável monetariamente. Desse modo, o direito patrimonial, em regra, deve ter por objeto um bem, que esteja em comércio ou que possa ser apropriado ou alienado. Os direitos patrimoniais ou pecuniários do autor nascem no momento que ele divulga a obra, através da sua comunicação ao público"[7].
Destarte, a própria Lei nº 9.610/98 que trata dos direitos autorais em seu art. 22 esclarece que "pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou".
Desta forma, o direito patrimonial do autor é o que se refere ao uso econômico da obra. São direitos exclusivos do autor que desfruta dos resultados econômicos da exploração e utilização da obra.
Nota-se que, qualquer forma de uso da obra, assim como a comunicação ao público, direta ou indiretamente, depende de autorização do autor da obra, o que não ocorreu no presente caso.
Neste sentido, prevê a Lei nº 9.610/98 em seu art. 29 que:
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaiquer modalidades, tais como:
III – a adaptação, o arranjo musical e quaiquer outras transformações;
X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas. (grifei)
Neste mesmo sentido, torna-se válido demonstrar entendimento do eminente Relator Arnaldo Maciel do TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE E INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADAS – PROPRIEDADE INTELECTUAL – PUBLICAÇÃO DE OBRA LITERÁRIA – AUSÊNCIA DE PRÉVIA E EXPRESSA AUTORIZAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 29 DA LEI 9.610/98. – VIOLAÇÃO AO DIREITO PATRIMONIAL DO AUTOR – INDENIZAÇÃO MATERIAL DEVIDA – QUANTUM INDENIZATÓRIO PROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO DO AUTOR NA OBRA – CORREÇÃO MONETÁRIA – INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – DATA DA CITAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 405 DO CC. – SENTENÇA MANTIDA. Restando claro nas razões de apelação que a parte pugna por reforma da sentença em relação ao valor indenizatório, não há que se falar em falta de interesse recursal apenas pelo fato desta ter sido a vencedora da demanda. Ainda, não se configura inovação recursal o pedido em sede de apelação que está em consonância com aquele realizado na exordial da autora da ação. Em se tratando de propriedade intelectual, a legislação é clara no sentido de que, para que haja publicação de obra artística, intelectual ou literária, é necessária a prévia e expressa autorização do autor. Verificando-se nos autos que a referida autorização não fora devidamente consentida, é cabível reparação por danos materiais, em virtude da violação dos direitos patrimoniais do autor, eis que é o titular da exploração econômica de seu aporte criativo. A indenização a título de danos materiais deverá ser acrescida de correção monetária, calculada desde a data de publicação da obra, ou seja, da ocorrência do evento danoso. Possuindo natureza contratual a relação jurídica consolidada entre as partes, os juros de mora que deverão incidir sobre a restituição possivelmente devida à parte autora possuem como termo inicial a data da citação da parte ré, nos termos do art. 405 do CC.
(TJ-MG – AC: 10024082462961001 MG, Relator: Arnaldo Maciel, Data de Julgamento: 08/04/2014, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/04/2014).
Por todo o exposto, pede-se a inclusão do nome do compositor nos dois ISRC's cadastrados pelos Réus, a fim de que o Autor receba os direitos autorais que lhe são de mérito a partir da inclusão.
5. DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Toda e qualquer reparação civil está intimamente ligada à responsabilidade do causador do dano em face do nexo causal presente no caso concreto, o que ficou perfeitamente demonstrado nos fatos narrados. Sendo devido, portanto, a recuperação do patrimônio lesado por meio da indenização, conforme demonstra o ensinamento:
Trata-se do dever de reparação ao lesado, com o objetivo de viabilizar o retorno ao status quo ante à lesão, como demonstra também no ensinamento Mário da Silva C. Pereira:
"A rigor, a reparação do dano deveria consistir na reconstituição específica do bem jurídico lesado, ou seja, na recomposição in integrum, para que a vítima venha a encontrar-se numa situação tal como se o fato danoso não tivesse acontecido." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. II – Contratos. 21ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, cap. 283)
Motivos pelos quais devem conduzir à indenização aos danos materiais sofridos, bem como aos lucros cessantes.
5.1. DAS PERDAS E DANOS (LUCROS CESSANTES)
Perdas e danos é o instituto responsável por reparar o dano causado pelo inadimplemento absoluto ou relativo da obrigação, e experimentado pelo credor.
O inadimplemento de uma obrigação causa para a outra parte um dano, o qual deverá ser reparado pelas perdas e danos, que devem compor o que a vítima perdeu e também o que ela deixou de lucrar, conforme preceitua o art. 402 do Código Civil: "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar". (grifei)
Assim, o dano, em toda a sua extensão, deve abranger o dano emergente e o lucro cessante que cobrirão todo o prejuízo experimentado pela vítima, sendo aquele o prejuízo efetivamente sofrido; e este, o que o prejudicado deixou de lucrar.
O Código Civil, no tópico em que aborda as perdas e danos nos ensina que:
Conforme demonstrado pelos fatos narrados, o nexo causal entre o dano e a conduta dos Réus fica perfeitamente caracterizado pela utilização da obra escrita pelo Autor em diversas produções dos Réus, gerando o dever de indenizar, conforme preconiza o Código Civil:
Neste mesmo sentido tem-se entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS - PROPRIEDADE INTELECTUAL - COMPROVADA UTILIZAÇÃO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE) PELA APELADA SEM A DEVIDA LICENÇA - ATO ILÍCITO APTO A GERAR O DEVER DE INDENIZAR OS TITULARES DO DIREITO AUTORAL- INFRAÇÃO AOS ARTS. 9º DA LEI 9.609/98 E 102 DA LEI 9.610/98 - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO VALOR DE MERCADO DA LICENÇA DOS SOFTWARES CONTRAFEITOS - INSUFICIÊNCIA PARA COMPENSAR OS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELAS APELANTES - INDENIZAÇÃO QUE DEVE TANTO RECOMPOR AS PERDAS MATERIAIS SOFRIDAS QUANTO DESESTIMULAR A REITERAÇÃO DA CONDUTA PELA APELADA - ENTENDIMENTO DO STJ - Apelação Cível nº 1.264.374-4 fls. 2 de 17 INAPLICABILIDADE, TODAVIA, DO ART. 103 DA LEI 9.610/98 À HIPÓTESE, EM QUE FORAM IDENTIFICADOS O TIPO E A QUANTIDADE DE PROGRAMAS ILEGALMENTE INSTALADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE, DIANTE DISSO, DEVE SER FIXADO EM 02 (DUAS) VEZES OS VALORES DE MERCADO DOS SOFTWARES À ÉPOCA DA VISTORIA REALIZADA, ACRESCIDOS DE JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA SE JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INDENIZATÓRIO FORMULADO NA INICIAL.VISTA, relatada e discutida a matéria destes autos de Apelação Cível nº 1.264.374-4, originária da Vara Cível e da Fazenda Pública, Juizado Especial Cível e da Fazenda Pública de Rolândia, nos quais figuram, como apelantes, MICROSOFT CORPORATION e AUTODESK INCORPORATED, e, como apelada, CALIVER DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.
I - RELATÓRIO (TJPR - 6ª C.Cível - AC - 1264374-4 - Rolândia - Rel.: Carlos Eduardo Andersen Espínola - Unânime - - J. 02.02.2016)
Os lucros cessantes são aqueles que decorrem de algum fato ou ato praticado por terceiro em que prive o lesado de receber os lucros em virtude de um ato ilícito. Deste modo, pode-se afirmar que lucros cessantes são os ganhos dados como certos e próprios ao direito do lesado, que foram obstados por ato ou fato alheio de outrem.
Neste sentido doutrina Paulo Nader:
Integra a noção de dano material tanto os bens que, em decorrência de conduta alheia antijurídica, passaram a desfalcar o patrimônio de alguém quanto os que se deixou de ganhar. No primeiro caso, têm-se os danos emergentes e, no segundo, os lucros cessantes. Aqueles diminuem o acervo de bens; estes impedem o seu aumento. A perda de chance, quando concreta, real, enquadra-se na categoria de lucros cessantes, ou seja, danos sofridos pelo que se deixou de ganhar ou pelo que não se evitou perder.
Se o advogado em uma ação de ressarcimento de danos, proposta por seu cliente e julgada improcedente em primeiro grau, perde o prazo recursal sem motivo relevante, sujeita-se a responder civilmente por sua omissão. Nesta nova ação, o autor fundará o seu pleito indenizatório na perda de uma chance. Para obter êxito, todavia, há de demonstrar que a probabilidade de ganho em segundo grau era séria, real. Seria a hipótese, por exemplo, em que o decisum contrariou a jurisprudência mansa e pacífica da instância superior. Neste caso, caracterizada restará a prática de ato ilícito com todos os seus elementos. (NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Vol. 7 – Responsabilidade Civil, 6ª edição. Forense, 12/2015, p. 79).
Importante também o pensamento de Sílvio de Salvo Venosa:
Também, como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano hipotético ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje cum granum salis, pois, ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda, o prognóstico do dano certo, embora os lucros cessantes não fujam muito dessa perspectiva. No entanto, essa assertiva, tida como inafastável sem sede de indenização, deve ser entendida em seu contexto. Os julgados demonstram que, quando é estabelecida indenização por lucros cessantes, em várias a construção é feita sob hipóteses mais ou menos prováveis. Na verdade, quando se concede lucro cessante, há um prejuízo de probabilidade, que desemboca na perda de chance ou de oportunidade.
É preciso prever, nesse campo, o curso normal dos acontecimentos. Por esse prisma, as hipóteses devem ficar sempre nos limites do razoável e no que pode ser materialmente demonstrado. Os danos futuros devem ser razoavelmente avaliados quando consequência de um dano presente. Não podemos, em exemplo extremo, admitir que a indenização pela morte de um cavalo de corrida chegue ao ponto de indenizar por prêmio integral de sua vitória no próximo grande prêmio, mas podemos avaliar a média de prêmios que presumivelmente o animal conseguiria em sua vida útil. No mesmo diapasão, podemos colocar a hipótese de um advogado que perde o prazo para interpor recurso, [...]. Nada aponta que o recurso teria absoluto sucesso, mas há efetiva perda de chance por parte do cliente, que se traduz na impossibilidade de revisão da decisão judicial por outro grau de jurisdição. Nesses aspectos, estaremos avaliando a perda de chance. Como notamos, a certeza do dano, em se tratando de avaliação futura, guarda certa relatividade, mas não pode ser meramente hipotética. (VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil – Vol. IV – Responsabilidade Civil, 16ª edição. Atlas, 03/2016, pp. 337-340).
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em análise a casos desta esfera determina que:
APELAÇÕES CÍVEIS. OBRA FOTOGRÁFICA. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA POR ANA LÚCIA PINHEIRO ARRAZOADA EM FACE DE MARCOFAC FOMENTO COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA (CASA SHOPPING) E AD2 EDITORA LTDA. AFIRMA A AUTORA QUE UMA DE SUAS OBRAS MAIS CONHECIDAS (FOTOGRAFIA EM PRETO E BRANCO DO FALECIDO ARQUITETO LUCIO COSTA), FOI UTILIZADA, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO E SEM QUALQUER PAGAMENTO, PARA ILUSTRAR A PÁGINA 76 DA REVISTA "MAGAZINE CASASHOPPING", 38ª EDIÇÃO. REQUER A CONDENAÇÃO DAS RÉS EM DANOS MATERIAIS, NA FORMA PREVISTA NO ART. 103, DA LEI DE DIREITOS AUTORAIS, SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DEDUZIDO NA INICIAL PARA: I) CONDENAR AS RÉS, SOLIDARIAMENTE, EM INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS MATERIAIS (DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES), CUJOS VALORES SERÃO ARBITRADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, CONFORME A DIRETRIZ ACIMA TRAÇADA; II) CONDENAR AS RÉS, SOLIDARIAMENTE, NAS CUSTAS JUDICIAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO DA 1ª RÉ E DA AUTORA. SENTENÇA QUE SE MANTÉM EM SUA INTEGRIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA 221, STJ. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DE QUE A OBRA FOTOGRÁFICA É DE PROPRIEDADE DA AUTORA, E DE QUE NÃO HOUVE CESSÃO DO USO DA FOTO NA PUBLICAÇÃO DA REVISTA MAGAZINE CASASHOPPING. INDENIZAÇÃO QUE SE IMPÕE. O ART. 103 DA LEI 9.610/98 DISPÕE SOBRE INDENIZAÇÃO, DECORRENTE DA SANÇÃO CIVIL QUE REGULAMENTA, NA MEDIDA EM QUE PREVÊ A PERDA DOS EXEMPLARES DE OBRAS LITERÁRIAS, ARTÍSTICAS OU CIENTÍFICAS PUBLICADAS SEM AUTORIZAÇÃO DO AUTOR INTELECTUAL E/OU PAGAMENTO EM ESPÉCIE DO VALOR DE TAIS EXEMPLARES. TODAVIA, MESMO SENDO NORMA QUE IMPÕE SANÇÃO NA FORMA POR ELA ESTIPULADA, SUA APLICAÇÃO NÃO FOGE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, DEVENDO-SE SOPESAR A GRAVIDADE DO ATO PRATICADO E SUA REPERCUSSÃO NA ESFERA PRIVADA DO AUTOR CUJOS DIREITOS FORAM AFRONTADOS. JURISPRUDÊNCIA STJ. É POR ESSA RAZÃO QUE AGIU COM ACERTO A MAGISTRADA SENTENCIALMENTE, AO APLICAR A REGRA ESTABELECIDA DO ART. 944, DO CÓDIGO CIVIL, DETERMINANDO QUE O QUANTUM INDENIZATÓRIO, DEVERÁ LEVAR EM CONSIDERAÇÃO O VALOR QUE A AUTORIA RECEBERIA PELA CESSÃO OU AUTORIZAÇÃO PARA DIVULGAÇÃO DAS FOTOS. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS.
(TJ-RJ – APL: 02710349220138190001, Relator: Des (a). JUAREZ FERNANDES FOLHES, Data do Julgamento: 07/05/2019, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL).
Conforme já mencionado, o ECAD regulamenta que os valores a serem retribuídos a título de direito autoral serão "pagos pelos canais e espaços que utilizam música, 85% são repassados aos autores, cantores e demais titulares e 5%, às sociedades de gestão coletiva, para suas despesas operacionais. Ao ECAD, são destinados os 10% restantes para a administração de suas atividades em todo o Brasil".
Diante de todo o exposto, requer a intimação do Abramus - Associação Brasileira de Música e Artes, para a apresentação de relatório que demonstre quantas vezes o ISRC dos Réus foi tocado, para fins de pagamento de direitos autorais a que faz direito o Autor, pois a reparação é plenamente devida em face da responsabilidade civil inerente ao presente caso.
Aduz o art. 34 do Decreto nº 9.574/2018 que revogou o Decreto nº 4.533/2002 que:
§ 3º A identificação do lote e a quantidade de exemplares nele mandada reproduzir, de que tratam a alínea d do inciso II e o inciso III, serão estampadas por meio de código alfanumérico, constante de duas letras que indiquem a ordem sequencial das tiragens, além de numeral que indique a quantidade de exemplares daquela tiragem.
§ 4º O conjunto de duas letras que inicia o código alfanumérico será alterado a cada tiragem e seguirá a ordem alfabética, de forma que a primeira tiragem seja representada pelas letras AA, a segunda por AB, a terceira por AC, e assim sucessivamente. (GRIFEI)
Ou seja, deveriam todos os CD's e DVD's produzidos pela gravadora REQUERIDA 1 , constar por força de lei, a identificação do lote e a quantidade de exemplares nele mandada reproduzir, porém, ao que se verifica, tal informação não consta em nenhum exemplar.
Assim novamente REQUER a intimação da REQUERIDA 1, para que apresente relatório detalhado da quantidade de CD's e DVS's gravados para o Réu REQUERIDA 2, assim como relatório detalhado de venda destes e ainda para que apresente relatório detalhado desde o envio até a data da apresentação, das receitas obtidas junto ao Youtube.com relativo aos vídeos enviados por esta e que contenham a música "xxxx".
Conforme demonstrado pelos fatos narrados e provas juntas aos autos, os Réus (de má-fé) se utilizaram do intelecto e trabalho árduo do Autor para benefício próprio, sem qualquer autorização.
A própria Lei nº 9.610/98 que trata dos direitos autorais em seu art. 22 esclarece que "pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou".
Ademais, o Autor se deparou com sua obra amplamente divulgada sem qualquer menção de sua verdadeira autoria, causando-lhe severa frustração.
Neste sentido, o art. 104 da Lei nº 9.610/98 prevê que:
Portanto, diante da evidência dos danos morais em que o Autor foi acometido, resta inequívoco o direito à indenização, conforme jurisprudência dominante:
RESPONSABILIDADE CIVIL – DIREITO AUTORAL – OBRA FOTOGRÁFICA – TITULARIDADE DO DIREITO COMPROVADA – USO DE IMAGEM SEM AUTORIZAÇÃO, sem remuneração E sem indicação de autoria – VIOLAÇÃO ao direito de propriedade intelectual – dano moral – indenização – Cabimento – quantum FIXADO dentro DO RAZOÁVEL – desprovimento do apelo. Reconhecida a titularidade da obra fotográfica em favor do autor e comprovado o seu uso sem remuneração, sem prévia autorização e sem indicação de autoria, é de rigor a condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos. O valor da indenização por dano moral não deve ser ínfimo a ponto de ferir a dignidade da vítima, nem tão elevado que enseje enriquecimento ilícito da parte. Atendidos os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade e considerados os contornos do caso concreto, deve ser mantida a condenação. (TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00166774520118152001, 1ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. MARIA DE FÁTIMA MORAES BEZERRA CAVALCANTI, j. em 09-05-2017). (grifei)
APELAÇÕES CÍVEIS. PROPRIEDADE INTELECTUAL. DIREITO AUTORAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE FOTOGRAFIA DE OBRA ARQUITETÔNICA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO AUTOR. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS. 1. A utilização indevida de obra fotográfica relativamente a projeto arquitetônico de titularidade do autor implica no reconhecimento do dever de indenizar. Hipótese em que o réu utilizou a fotografia sem autorização do titular e em dissonância com a obra original. Dever de indenizar evidenciado. 2. Dano moral caracterizado. Agir ilícito do réu que ultrapassa o mero dissabor. Quantum indenizatório reduzido, a ser fixado em observância às peculiaridades do caso e com o fim de assegurar o caráter repressivo e pedagógico da indenização, sem constituir-se elevado bastante o enriquecimento indevido da parte autora. 3. (...). APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70074812603, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 27/09/2017). (grifei)
E neste sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir aos causadores sanção e alerta para que não voltem a repetir o ato, uma vez que fica evidenciada completa má-fé por parte dos Réus, que se apoderaram da composição do Autor por mais de 8 anos, ao que se requer o pagamento não inferior a R$ xxx,xx (xxxxx mil reais).
7. DA MEDIDA DE URGÊNCIA
DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direito do Autor é caracterizado pelo uso de sua obra sem autorização, sem remuneração e sem indicação de sua autoria, causando nítida confusão ao público alvo e, conforme doutrina o art. 24 da Lei nº 9.610/98:
Ademais, esse é o entendimento do Nobre Relator Desembargador Carlos Alberto Mendes Forte, que em caso semelhante reformou a sentença do juízo a quo a cerca dos danos patrimoniais e morais devidos ao compositor.
DIREITO AUTORAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SUPOSTO DESRESPEITO AO ART. 24, I E II DA LEI 9.610/98. VERIFICADA VIOLAÇÃO POR GRAVAÇÃO, REPRODUÇÃO E DIVULGAÇÃO DE MÚSICA SEM AUTORIZAÇÃO. DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS DEVIDOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de pretensão indenizatória por suposta violação de direitos autorais, caracterizada na gravação de CD com música de autoria dos recorrentes sem autorização, fato que teria lhes causado danos materiais e morais. 2. E a tese do juízo a quo de que o autor não comprovou a autoria da obra, não merece prosperar, uma vez que foram juntadas aos autos provas suficientes para acolher a pretensão autoral, assim como é o relatório de titularidade autoral da música no ECAD, com o pseudônimo dos recorrentes (Samy Coelho e Big Big) às fls. 92. Ademais, em nenhum momento dos autos o recorrido contestou tal fato. 3. No caso, é notório que a recorrida utilizou a música dos autores como parte integrante do CD Farra de Rico - 1 Ano, desprovida de autorização, obtendo vantagem financeira, sem que de tal ocorrência resultasse benefício aos autores. E o ônus de demonstrar que possuía autorização para reprodução era da recorrida, o qual não se desincumbiu, nos termos do art. 373, inc. II do Código de Processo Civil. 4. Apelo conhecido e provido. Sentença reformada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível e reexame necessário nº 0877822-02.2014.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação, para dar-lhe provimento, em conformidade com o voto do eminente relator. Fortaleza, 15 de fevereiro de 2017. CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator
(TJ-CE - APL: 08778220220148060001 CE 0877822-02.2014.8.06.0001, Relator: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/02/2017)[8]
DO PERIGO DA DEMORA: Trata-se de risco contínuo ao Autor, diante do uso indevido de sua obra, furtando-lhe os créditos de usufruir exclusivamente de sua autoria, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, devendo ser determinada a imediata colocação do nome do Autor como compositor da obra nos sites em que os Réus a cadastraram, bem como obrigar os Réus a divulgarem a identidade do Autor conforme preconiza o art. 108 da Lei nº 9.610/98:
III – tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior. (grifei)
Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a determinação imediata da colocação do nome do Autor como compositor da obra com divulgação de sua identidade nos meios cabíveis.
Por todo o exposto, requer o recebimento e processamento do presente feito, com a finalidade de que em seu mérito sejam julgados TOTALMENTE PROCEDENTES os pedidos delineados a seguir:
1. A concessão da Judiciária Gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
2. A citação dos Réus para tomarem conhecimento da presente para, querendo, no prazo legal contestá-la, sob pena de revelia.
3. A realização da audiência de conciliação, nos termos do artigo 319, inciso VII do Código de Processo Civil.
4. O deferimento da medida liminar inaudita altera parte para determinar a imediata inserção do nome do Autor como compositor nos ISRC's cadastrados pelos Réus, bem como a divulgação da identidade do autor nos termos do inciso II do art. 108 da Lei nº 9.610/98 assim como a suspenção ou interrupção das execuções da obra em todos os meios existentes (CDs, DVDs, internet, redes sociais, shows, rádios, etc.) proibindo as Rés de interpretar, executar a obra em suas apresentações artísticas, sob pena de multa diária a ser imposta por este r. Juízo pelo descumprimento, de acordo com o art. 105 da Lei nº 9.610/98, c/c art. 536, § 1º do CPC, por ser medida salutar urgência;
5. A intimação da Fundação Biblioteca Nacional, no endereço Av. Rio Branco 219, Centro, Rio de Janeiro/RJ, 20040-008, para que apresente relatório detalhado dos registros nº xxx.xxx, xxx.xxx, indicando quais são as músicas constantes nestes registros realizados em nome do Autor, bem como seu ano.
6. A intimação da Abramus - Associação Brasileira de Música e Artes com sede na Rua Benjamin Constant, nº 67, Conj. 603, Centro, Curitiba/PR, 80060-020, para que apresente um relatório que demonstre quantas vezes o ISRC gerado pelos Réus foi tocado, para fins de pagamento de direitos autorais a que faz direito o Autor.
7. A intimação da REQUERIDA 1 , para que apresente relatório detalhado da quantidade de CD's e DVS's gravados para o Réu REQUERIDA 2, assim como relatório detalhado de venda destes.
8. Ainda a intimação da REQUERIDA 1, para que apresente relatório detalhado desde o envio até a data da apresentação, das receitas obtidas junto ao Youtube.com relativo aos vídeos:
a. Idyl - Lost on you (LP Cover) | Sofar Liège: https://www.youtube.com/watch?v=JdBe8E8ya8M&list=RDJdBe8E8ya8M&start_radio=1 (EXEMPLO)
9. A condenação dos Réus ao pagamento do lucros cessantes (valores a serem apurados durante a instrução processual);
10. A TOTAL PROCEDÊNCIA da ação para declarar a ocorrência de plágio, determinando o impedimento dos Réus à qualquer forma de utilização da música "xxxxxxx";
11. A condenação dos Réus ao pagamento indenizatório por danos morais em valor não inferior a R$ xxxxxx,xx (xxxxx mil reais), levando-se em consideração o potencial econômico dos Requeridos e as demais peculiaridades do caso;
12. Sejam os Réus condenados em honorários sucumbenciais (art. 85, § 2º do CPC) em no mínimo 20% do valor da ação e demais cominações legais, dado o grau de zelo do profissional;
13. Que todas as intimações sejam feitas na pessoa do advogado Bruno Lauar Scofield, OAB/SC 53.729, com endereço no timbre desta petição, sob pena de nulidade.
Por fim requer, se necessário, provar o exposto por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas e o depoimento pessoal das partes.
Dá-se à causa o valor de R$ xxxx,xx (xxxxxxx mil reais).
Maravilha/SC, xx de outubro de 2020.
[1] http://arquivo.bn.br/portal/index.jsp?plugin=FbnBuscaEDA
[2] https://www.abramus.org.br/
[3] https://www.abramus.org.br/sobreaabramus/
[4] https://www3.ecad.org.br/faq/Paginas/default.aspx
[5] https://musicasregistradas.com/
[6] https://www.abramus.org.br/musica/isrc/
[7] https://www.bn.gov.br/es/node/253
[8] https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/430848860/apelacao-apl-8778220220148060001-ce-0877822-0220148060001/inteiro-teor-430848870?ref=serp
Disponível em: https://brunoscofield.jusbrasil.com.br/modelos-pecas/1125510209/acao-de-reconhecimento-de-direitos-autorais-c-c-lucros-cessantes-c-c-indenizacao-c-c-pedido-de-liminar