E o LEASING, hem? Como fica o ISS? -
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TJ-SP valida lei sobre pagamento de débitos tributários...
por Grupo Editores Blog. 28 de junho de 2017
Com a derrubada do veto, a Lei Complementar n. 157/2016 mantém a regra do projeto original pela qual o local da incidência do ISS das operações de leasing passa a ser do domicílio do tomador, conforme indica o novo inciso XXV adicionado ao art. 3º da Lei Complementar n. 116/03, da seguinte forma:
"Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (…) XXV – do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09".
O subitem 10.04 diz o seguinte:
"10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)".
E o subitem 15.09:
"15.09 – Arrendamento mercantil (Leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing)".
Bem, o subitem 10.04 trata dos serviços de intermediação, ou seja, o serviço prestado por quem faz a intermediação entre o interessado na operação e a empresa de arrendamento mercantil. Esse serviço geralmente é prestado pelas Instituições Financeiras, mas pode também ser prestado pela revendedora do bem a ser arrendado.
Vamos, então, supor que um possível adquirente de um veículo, domiciliado no Município A, procura uma revendedora estabelecida no Município B. Essa revendedora convence o interessado a contratar um leasing de uma empresa de arrendamento mercantil sediada no Município C. A revendedora, além de vender o bem, ganha uma comissão da arrendadora em função do seu trabalho de convencimento do interessado.
Neste exemplo, o ISS será recolhido em qual Município? O normal seria no Município onde a revendedora estiver localizada, isto é, no Município B. Mas, agora, a lei diz que o imposto será pago no Município A (domicílio do tomador). Todavia, como o Fisco do Município A ficará sabendo que um de seus moradores fechou negócio de leasing lá no Município B?
Observe que neste exemplo nem a responsabilidade de retenção do ISS na fonte faria efeito, pois o adquirente não paga a comissão. Quem paga é a empresa de leasing. A dizer, portanto, que a nova regra, quando se refere à intermediação (subitem 10.04) não vai vingar.
Da mesma forma, vamos supor que foi o Banco que fez a intermediação. Teoricamente, a agência bancária que exerceu o ofício de intermediação, ganharia uma comissão de sua coligada, a arrendadora, e deveria recolher o imposto no Município onde ela, a agência bancária, estiver localizada. Se o cliente da agência for domiciliado no mesmo Município, tudo daria certo. Mas, se o cliente tiver domicílio em outro Município, tudo dará errado.
Vamos, porém, mudar o raciocínio e pensar de forma mais correta: afinal, quem é o tomador do serviço de intermediação? Na verdade, não é o arrendatário, mas, sim, o arrendador (empresa de leasing), pois foi ela quem contratou a revendedora para intermediar as operações de leasing. E é ela quem paga a comissão. Neste sentido, quando se tratar de intermediação (subitem 10.04) o ISS deveria ser recolhido na sede da arrendadora (tomadora do serviço).
Em suma, a inclusão do subitem 10.04 no texto da lei foi uma derrapada absurda dos legisladores.
Em relação ao subitem 15.09 o sentido fica mais razoável. Estamos agora a tratar efetivamente da operação de leasing. Bom lembrar de que o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a incidência do ISS nas operações de leasing financeiro e do chamado "lease–back", ou "sale and lease-back". Não há incidência do imposto nas operações de leasing operacional, por sua semelhança à locação.
Importante, também, relembrar a definição de base de cálculo do ISS no leasing, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça:
"8. Tanto o art. 9o. da DL 406/68 como o art. 7o. da LC 116/03 estabelecem que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço; a complexidade do contrato de arrendamento mercantil, destacada pelo STF, não permite pinçar partes dele para o fim de definir o serviço prestado e, consequentemente, a sua base de cálculo, ainda que sua nota característica seja o financiamento; a operação engloba diversas fases e procedimentos, mas em essência, é una, única, e assim deve ser entendida para o fim de se definir a base de cálculo do tributo.
9. O preço do serviço, no caso em tela, só pode ser entendido como tudo aquilo que o arrendatário paga ao arrendador em troca da disponibilização e fruição do bem objeto do contrato (…)". (REsp 1.060.210/SC, de novembro de 2012).
Bem, relembrados os tipos de contratos de leasing sujeitos ao ISS e que a base de cálculo do imposto é o somatório de todos os valores pagos pelo arrendatário ao arrendador, retorna-se à discussão sobre o local de incidência.
Não resta dúvida de que o tomador do serviço de leasing é o arrendatário. Sendo assim, o ISS deverá ser recolhido no Município do seu domicílio. Ocorre que, de forma geral, a empresa de leasing está longe; não tem estabelecimento no Município do tomador do serviço, pelo menos na grande maioria dos casos.
Em tais situações, a praxe é a lei municipal instituir ao tomador do serviço a responsabilidade de promover a retenção do imposto ao efetuar os pagamentos. Esse procedimento daria certo se todos os tomadores do serviço fossem pessoas jurídicas, o que não ocorre no leasing. E não pode a lei municipal estender a obrigatoriedade de retenção às pessoas físicas.
Uma alternativa seria a lei municipal considerar a revendedora responsável solidária na obrigação tributária, por estar no mesmo polo da negociação, ao lado da arrendadora. Neste caso, a revendedora atuaria mais como representante da arrendadora, e não na função de intermediação. Ela por certo alegaria que nada tem a ver com o leasing, a não ser o fato de tê-lo intermediado para vender a mercadoria. Contudo, não se pode esquecer que várias montadoras de veículos têm Banco próprio para oferta de leasing aos seus clientes. Não há como contestar o vínculo entre a empresa comercial e a financeira. De qualquer forma, alternativa complicada e a depender de decisões judiciais.
Bem possível que muitos Municípios adotarão o seguinte procedimento:
a) todos os estabelecimentos comerciais localizados no Município serão intimados a informar se atuam como intermediadoras ou representantes de empresas de arrendamento mercantil;
b) as empresas de arrendamento mercantil que estejam representadas ou intermediadas por estabelecimentos locais serão inscritas e cadastradas na Prefeitura, tendo por endereço o mesmo dos estabelecimentos comerciais;
c) todas as operações de venda através de leasing efetuadas nesses estabelecimentos deverão ser informadas ao Fisco Municipal;
d) as agências bancárias dos Bancos Múltiplos serão consideradas como estabelecimento da empresa de arrendamento mercantil da Instituição Financeira;
e) mesmo não sendo Banco Múltiplo, os Bancos coligados a empresas industriais, fabricantes de veículos, máquinas equipamentos, quando estabelecidos no Município terão os seus endereços inscritos também como agência de arrendamento mercantil.
Nas hipóteses acima, as agências dos Bancos Múltiplos e dos tais "Bancos de Montadoras" serão também estabelecimentos dos Bancos do grupo financeiro. E terão que declarar em separado as operações de leasing.
Aqui, apenas um aperitivo, pois o resto vem com o tempo. Mas não podemos esquecer que os Municípios precisam fazer as suas leis ainda neste ano, e de preferência com publicação até 3 de outubro, não só em razão da noventena, mas também para dar tempo ao preparo da regulamentação.