O dever de observância aos princípios constitucionais pelos agentes ...- Migalhas
Ao longo de três décadas após a promulgação da Carta Constituinte, a busca pelo aperfeiçoamento do regramento enquanto condicionante de uma sociedade civil detentora de direitos, mas que por outro lado possui deveres inerentes ao convívio saudável, tem se notabilizado e se intensificado nos últimos anos.
Justamente por ser considerada uma "Constituição Cidadã", a prestação dos serviços elencados no bojo da Carta Magna dar-se-á por meio de agentes públicos devidamente incumbidos de tal mister, seja ele político (aquele considerado eleito por votação em procedimento eleitoral) ou mesmo estando na qualidade de servidor (estatutário, celetista, comissionado, terceirizado, etc.).
Com o advento da alta tecnologia da informação e do notável fortalecimento das instituições enquanto meios de controle e fiscalização, tanto os serviços públicos quanto os próprios agentes - estes enquanto gestores da "coisa pública em sentido lato - ganharam evidências e protagonismo muito além daqueles delineados pelo princípio da publicidade.
O presente artigo não tem a pretensão de esgotar a matéria nem mesmo de descer às minúcias do tema que envolve corrupção e improbidade administrativa, entretanto, aborda de maneira a trazer a baila entendo ser de grande relevo acadêmico assim dizendo, no tocante o dever de observância aos princípios constitucionais pelos agentes públicos frente os casos de corrupção e de improbidade administrativa.
Princípios constitucionais aplicáveis no âmbito do direito administrativo
A Constituição da República de 1988, em seu artigo 37, caput, elenca o rol dos princípios basilares que norteiam a administração pública, seja ela direta ou indireta de qualquer dos poderes da união, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, sob o qual administradores e administrados devem estrita obediência: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Embora não contemplados no rol trazido pelo art. 37, caput, da Carta Magna, há ainda outros princípios implícitos encartados em legislações esparsas e que guardam também sua devida importância quando invocados em matérias aplicáveis do direito administrativo.
Encontram-se dispostos, porém, na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (art. 3º, L 8.666/93); Estatuto do Servidor Público (art. 153, L 8.112/90); Lei de Improbidade Administrativa (art. 4º, L 8.429/92); Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos (art. 14, L 8.987/95); Código de Defesa dos Usuários de Serviços Públicos (arts. 4º e 12, L 13.460/17).
Celso Antônio Bandeira de Mello1 conceitua princípio como sendo o "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critérios para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico".
Notadamente, os princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, são normas fundamentais e de observância obrigatória aos agentes públicos, pois possuem caráter basilar num Estado Democrático de Direitos.
Waldo Fazzio Júnior2 decreta que "a declaração constitucional, por si só, tem o condão de contagiar todos os seguimentos da ordem jurídica, coibindo, implicitamente, qualquer atividade que lhe seja contrária".
Para o STF3, os princípios constitucionais "(...) não configuram meras recomendações de caráter moral ou ético, mas consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo, hierarquicamente superiores às demais e positivamente vinculantes, sendo sempre dotados de eficácia, cuja materialização, se necessário, pode ser cobrada por via judicial".
Celso Antônio Bandeira de Mello4 leciona sinteticamente que "o princípio da legalidade, no Brasil, significa que a administração nada pode fazer senão o que a lei determina". Segue: "Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize".
Fernanda Marinela5 sobre o princípio da impessoalidade: "(...) estabelece que a atuação do agente público deve basear-se na ausência de subjetividade, ficando esse impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais, próprios ou de terceiros. A impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve aplicar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica, representando, nesse aspecto, uma faceta do princípio da isonomia".
O princípio da moralidade administrativa, na escorreita lição de Celso Antônio Bandeira de Mello6, aduz que "a administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação (...)".
Maria Sylvia Zanela Di Pietro7 afirma que o princípio da publicidade "exige a ampla divulgação dos atos praticados pela administração pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei".
Por fim, porém não de somenos importância, inserido pela Emenda Constitucional 19, o princípio da eficiência, que segundo Di Pietro8, "pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a administração pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público".
Assim sendo, partindo do conceitual dos princípios que norteiam a administração pública, é certo afirmar que os agentes públicos estão submissos e intimamente adstritos a observância de suas ações ao regramento esculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, sob pena de restarem implicados em atos de corrupção e de improbidade administrativa tipificada no art. 11 da lei federal 8.429/92.
Corrupção: condutas imorais aceitas pela sociedade?
O tema corrupção tem sido diariamente noticiado pelas mídias e parece fazer parte do cotidiano da sociedade civil, que parece se conformar com a cultura da improbidade administrativa. Fatos que deveriam causar repulsa e perplexidade acabam passando a ser comuns, desapercebidas e até aceitáveis em determinados casos.
Como mencionado por Mateus Bertoncini9 em sua obra ao se referir a cultura da corrupção, "decorrido mais de um século de Brasil República, forma de governo que pressupõe a alternância no poder e a responsabilidade dos mandatários, a corrupção continua a desvirtuar as relações entre o Estado e a sociedade, numa clara distorção da relação que deve existir entre o interesse público e o interesse privado, na qual este, nas situações de conflito com aquele, por deficiência moral de uma parcela dos agentes públicos, encontra ressonância junto a essas autoridades, preponderando em relação e em detrimento da coletividade, tudo como se fosse algo absolutamente normal e permitido, percepção da realidade que vem sendo historicamente realimentada por esse "regime de impunidade"".
A par desta constatação histórica - e cultural -, o legislador cuidou de estabelecer normativas legais para no intuito de coibir (inibir) certas condutas principalmente de agentes públicos, os quais podem responder na esfera civil, penal e administrativa.
No Brasil a corrupção nunca foi tratada como imaginária e totalmente ignorada, e justamente por ser histórica - talvez sofrendo algumas mutações ao longo das décadas e se aperfeiçoando em seu modus operandi - tanto que o Constituinte de 1988 consignou no § 4º do art. 37 da Carta Magna que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".
Vale colacionar a importante contribuição doutrinária de Aloísio Zimmer Júnior10, o qual esclarece que "não é exagero dizer que o ate de corrupção - em dimensões epidêmicas no Brasil - atinge os alicerces do nosso regime, afrontando a moralidade e o patrimônio público. A distinção entre patrimônio público e privado é o centro nervoso do republicanismo - e do Estado burocrático -, que abomina o uso privado da coisa pública e serve de contraponto evidente ao patrimonialismo".
Para tanto, logo em 2.6.92, a fim de regulamentar o citado dispositivo, foi editada a lei federal 8.429, a qual dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, tipificando os crimes cometidos contra a administração pública cometidos por agentes públicos e também por terceiros.
A lei de improbidade administrativa e a tipificação dos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública
Tratou a lei federal 8.429/92 (lei de Improbidade Administrativa) já em seu art. 2º definir conceitualmente quem seria agente público, sendo este "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função".
Esta mesma normativa legal prevê em seu art. 11 os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, podendo ser qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação; X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da lei 8.080, de 19 de setembro de 1990.
Muito mais do que o enquadramento a determinada situação experimentada pelo agente público, a lei em comento visa proteger o patrimônio público, entendendo ser este de toda a coletividade.
Não basta ao agente público o dever de observar os mais comezinhos princípios norteadores da administração pública. Sua conduta deve sempre estar pautada na probidade, com vistas à obediência as normas legais, ao zelo - diferentemente do apego - pelo patrimônio público e principalmente, fazendo ciência às autoridades superioras caso esteja diante de evidentes irregularidades das quais tenha conhecimento ao razão do cargo que ocupa.
Resta evidente que os agentes públicos (podendo estes serem categorizados em políticos, servidores públicos, militares, e particulares em colaboração com o poder público) devem total obediência aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e da eficiência, bem como daqueles implícitos nas demais legislações que gravitam em torno do direito administrativo (licitações, estatuto dos servidores públicos, código de defesa dos usuários dos serviços públicos, etc.).
Na qualidade de agentes públicos, além de adstritos às normativas legais que regem a conduta estão também sujeitos a uma série de deveres, cuja imposição tem como objetivo prevenir a prática de atos que se desviem da finalidade pública especialmente dos atos que importem em corrupção. Aqui, neste tocante e na espécie, pode-se dizer que o ato corrupto decorre justamente do descumprimento das obrigações atinentes ao cargo/função enquanto agentes públicos, ofendendo assim deveres de conduta.
Já sob o aspecto do descumprimento dos deveres propriamente dito, a depender do caso fático, em havendo dolo ou má-fé, que importe em ofensa aos princípios constitucionais basilares e caros ao direito administrativo, o agente público, estando nesta qualidade, poderá ser responsabilizado por ofensa ao regramento legal esculpido na lei federal 8.429/92.
1 Curso de direito administrativo. 34. ed. rev., e atual. até a Emenda Constitucional 99, de 14.12.2017. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 54.
2 Improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p. 79.
3 RE 579.951, INF 516.
4 Op. cit., p. 108.
5 Direito administrativo. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Impetus, 2014, p. 34.
6 Op. cit., p. 123.
7 Direito administrativo. 32. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 99.
8 Op. cit. p. 111.
9 Ato de improbidade administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 31.
10 Corrupção e improbidade administrativa: cenários de risco e a responsabilização dos agentes públicos municipais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 21.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 4. ed. rev., atual. eampl. São Paulo: Atlas, 2016.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Impetus, 2014.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 34. ed. rev., e atual. até a Emenda Constitucional 99, de 14.12.2017. São Paulo: Malheiros, 2019.