O caos pelo qual passa o Espírito Santo confirma a tese de Tobias Barreto, entre nós, e de Luigi Ferrajoli, de que o sistema penal institucionalizado (ainda) constitui "um luxo próprio das sociedades evoluídas" – Por Jorge Coutinho Paschoal | Empório do Direito
Início Colunas e Artigos O caos pelo qual passa o Espírito Santo confirma a tese de...
O caos pelo qual passa o Espírito Santo confirma a tese de Tobias Barreto, entre nós, e de Luigi Ferrajoli, de que o sistema penal institucionalizado (ainda) constitui "um luxo próprio das sociedades evoluídas" – Por Jorge Coutinho Paschoal
Em uma explicação simples, o direito penal foi instituído diante da necessidade de conter o caos punitivo então reinante nas sociedades mais primitivas, já que – sem alguma formalização do direito, mediante a centralização de um poder punitivo -, a violência e a brutalidade imperavam em meio à desordem ínsita a um sistema orientado pela justiça privada.
Só com o passar do tempo que se atingiu um estágio de relativo progresso, procurando-se obter um estado de equilíbrio entre a ofensa praticada e a resposta conferida. Chegou-se, assim, à pena de talião (olho por olho, dente por dente), a qual – embora hoje se mostre algo questionável do ponto de vista lógico[5] – constituiu, à época, um importante passo rumo à racionalização do poder punitivo[6], por visar imprimir um pouco de racionalidade e proporcionalidade entre a ofensa praticada e a resposta conferida.
Portanto, um primeiro dado importante ao tratar do direito penal, dos fins do direito penal, o que tem especial ressonância no processo, é que ele se justifica na medida em que serve para minimizar violência desnecessária: frise-se, não só a violência decorrente da prática dos delitos, mas, também – ou melhor, talvez principalmente – a proveniente dos castigos excessivos e crueis, que, mais antigamente, eram tendencialmente arbitrários, maximizados e desproporcionais[15], sendo o rol de reações e represálias bastante extenso (linchamento, escravidão, sevícias sexuais, mutilação, tortura, execução, etc).
"Quero dizer que a pena não serve apenas para prevenir os delitos injustos, mas, igualmente, as injustas punições"[16]; "… o direito penal tem como finalidade uma dupla função preventiva, tanto uma como outra negativas, quais sejam a prevenção geral dos delitos e a prevenção geral das penas arbitrárias ou desmedidas"[17]; "mais ainda: somente o segundo objetivo, ou seja, a tutela do inocente e a minimização da reação ao delito, é válido para distinguir o direito penal dos outros sistemas de controle social – de tipo policialesco ou disciplinar, ou talvez até terrorista – que, de forma mais ágil e provavelmente mais eficiente, teriam condições de satisfazer o objetivo da defesa social, em relação ao qual o direito penal mais do que um meio revela-se um custo, ou ainda, em se desejando, um luxo próprio das sociedades evoluídas"[18]
A Lei das XII Tábuas (450 a.C.) foi um marco, nesse sentido, constituindo positiva limitação da violência e da vingança privada: previram-se, de forma específica, os crimes privados, tendo-se instituído a lei do talião e a mediação como um importante instrumento capaz de apaziguar os espíritos e, assim, evitar ou minimizar a vingança[23]. Finalmente, o Estado passa a decidir as causas diretamente, sem a necessidade de nomear um árbitro. Essa fase data do século III d. C., sendo conhecida como cognitio extra ordinem, constituindo o modelo de processo que – feitas algumas ressalvas, dado o seu viés inquisitorial[24] – mais se aproxima do que se conhece hoje[25].
[34] "Em 22 de dezembro de 1919 são editados os princípios básicos do direito penal da República russa, que consideram o direito penal uma arma na luta pelos interesses das classes trabalhadoras, devendo as infrações ser interpretadas segundo os interesses da obra revolucionária. Esses princípios são estatuídos posteriormente pelo Código de 1922, que em seu art. 16 estabelecia a admissibilidade da analogia, com a incriminação de atos graves à sociedade socialista e à coletividade, anda que não previsto pela legislação. (…). O menosprezo ao formalismo, no campo penal, alcança seu ponto culminante no direito soviético, com a aceitação de que, mesmo ocorrendo a adequação típica, e embora estejam presentes formalmente as características prescritas na lei, pode o fato não ser delituoso, se dele não decorrer perigo ou consequências danosas ao Estado soviético e ao regime da ditadura do proletariado" (REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do delito. São Paulo: RT, 1998, p. 26-27). A respeito do conceito (ou melhor, ausência de definição) de crime no direito soviético: FRAGOSO, Heleno Cláudio. "Apontamentos sôbre o conceito de crime no direito soviético". Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, ano 2, n. 5, 1964.