Capítulo X - . Consequências dos Ilícitos no Mercado de Capitais
Consequências dos ilícitos no mercado de capitais
Houve uma grande discussão doutrinária sobre a diferença entre processo e procedimento administrativo, que não mais se justifica após a Constituição Federal de 1988, que impôs a observância do contraditório e da ampla defesa no âmbito das decisões administrativas. Os ilícitos no mercado de capitais podem ser apurados na esfera administrativa e judicial. 1
O processo administrativo sancionador na CVM se processa de acordo com a Deliberação CVM 538, de 05.03.2008, que admite também o processo de rito simplificado para infrações . as quais, em razão do seu nível de complexidade, não exigem dilação probatória ordinária. . Há também o processo administrativo sancionador de rito sumário, regulado pela Instrução CVM 545, de 29.01.2014, em regra aplicável a infrações objetivas.
O processo administrativo ordinário na CVM, diferentemente do processo sancionador, tem por finalidade analisar as matérias de competência da Autarquia, inclusive sobre as questões decididas pelas suas diversas áreas executivas, cabendo ao Colegiado julgar eventuais recursos. As reuniões do Colegiado que deliberam sobre tais processos, como já dito, ocorrem semanalmente, ocasiões em que são também julgados os recursos nos processos sancionadores de rito sumário.
A insatisfação com a eficácia do processo sancionador levou a presidência da república a editar a Medida Provisória 784, de 7 de junho. Logo após a perda de sua vigência, foi editada a Lei 13.506 de 13 de novembro de 2017, que dispôs sobre o processo sancionador nas esferas de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários.
A CVM, tendo em vista a nova legislação, colocou em Audiência Pública minuta de instrução que institui novo marco sobre o rito dos procedimentos relativos à atuação sancionadora no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários. O prazo final para manifestação dos interessados se extingue 19 de agosto de 2018. Em vista dessa relevante modificação, prestes a ocorrer, as modificações propostas na referida Audiência Pública nº 02/18 também serão comentadas.
Em vista disso, no curso deste capítulo serão analisadas também as novas regras propostas pela CVM para o processo sancionador, ainda sujeitas à aprovação do Colegiado da CVM, após ouvida a manifestação da audiência pública.
1. PROCESSOS PUNITIVOS 2
1.1. Processo penal
As ações penais por crimes específicos do mercado de capitais são ações públicas incondicionadas ajuizadas, portanto, pelo Ministério Público. 3 O próprio interesse público relevante na proteção dos investidores do mercado de capitais justifica esta opção legislativa.
Os crimes do mercado de capitais abordam matéria incluída na competência da CVM, por isso esta deve ser intimada para,se quiser, oferecer parecer, prestar esclarecimento no processo criminal na qualidade de amicus curiae, conforme o art. 31 da Lei da CVM, ou, ainda, atuar como assistente de acusação.
1.2. Processo administrativo sancionador de rito simplificado
1.2.1. Distinção entre o rito sumário e o rito simplificado
O rito simplificado no âmbito da CVM está regulado pela Deliberação 538, de 5 de março de 2008 4 , modificada pela Deliberação 775/2017, revogou a Instrução 545/2014 que regulava o processo administrativo sancionador de rito sumário.
A nova regra, de forma não muito distinta da anterior, cria o rito simplificado não mais em razão da objetividade das infrações cometidas, como ocorria no rito sumário, regulado pela Instrução CVM 545/2014, que listava as hipóteses de infração objetiva sujeitas a julgamento pelo rito sumário 5 , mas sim aquelas que "em razão do seu nível de complexidade, não exigem dilação probatória ordinária 6 .
Todavia a mesma objetividade constante da revogada Instrução permanece, já que o próprio Anexo 38-A 7 da aludida Deliberação 538/2008 também traz uma lista objetiva das infrações consideradas pela CVM de menor complexidade que se submetem ao rito simplificado.
A Deliberação prossegue em linha com a sistemática do rito sumário, também sendo objetiva, pois, embora tenha ampliado o rol das matérias consideradas objetivas e também de menor complexidade, guarda semelhança com àquelas de rito sumário da revogada Instrução 545/2014.
O procedimento simplificado segue os mesmos parâmetros do procedimento sumário, embora tenha maior abrangência do que aquele. O procedimento simplificado se distingue basicamente do sumário em razão das penalidades aplicáveis.
No procedimento sumário as penalidades eram limitadas a advertência ou multa pecuniária de até cem mil reais, enquanto no procedimento simplificado as penas são idênticas às aplicáveis a qualquer processo sancionador, independentemente de seu rito processual.
O julgamento do processo sumário antes realizado pela própria área técnica competente com recurso para o Colegiado e Conselho de Recursos do Sistema Financeiro (CRSF), podia percorrer três instâncias, agora substituído pelo processo simplificado cujo julgamento já se inicia no Colegiado reduziu-se um grau de jurisdição. .
O rito simplificado por sua vez distingue-se do rito ordinário porque confere poder à própria Superintendência que formula a acusação para conduzir o processo, podendo para tanto receber as defesas, elaborar relatório com resumo da acusação, da defesa e das principais ocorrências no andamento do processo e, finalmente, analisar os argumentos de defesa e procedência da acusação.
O acusado no procedimento simplificado pode se manifestar sobre o referido relatório antes do julgamento do processo administrativo sancionador pelo Colegiado. O Diretor Relator tem faculdade de fazer novo relatório, sendo que as razões expostas pela Superintendência em seu relatório podem ser suficientes para fundamentar o voto de todos os membros do Colegiado.
O novo rito cria a separação entre a função acusatória e a julgadora, reservando o desempenho desta última ao Colegiado. Com este procedimento a CVM espera tornar mais ágil e rápida a atividade sancionadora, no rito sumário havia casos em que a demora ultrapassava o tempo de um processo de rito ordinário.
1.2.2. Distinção entre o rito simplificado e o rito ordinário – A prova como diferença fundamental
A principal diferença entre os dois ritos processuais, simplificado e ordinário, concerne à prova. O cerne tanto do procedimento sumário, quando do simplificando, decorre da desnecessidade de procedimentos administrativos para apuração de infrações cujo grau de complexidade não exigem dilação probatória ordinária. Com isso, permite-se obter celeridade, e até mesmo objetividade, no julgamento.
A adoção de um rito ou outro basicamente deriva da existência ou não de situações que por si só já estão objetivamente provadas. Com isso, dispensam a etapa processual reservada à produção de prova, acelerando a prestação jurisdicional da CVM. Não há relação com a gravidade das condutas ou infrações em si, mas com o nível de complexidade probatória da questão. Um julgamento célere onde são respeitadas as garantias constitucionais é o objetivo de uma boa justiça e segurança para o mercado de capitais.
Este procedimento reduz o período de trâmite dos processos, sem prejudicar a defesa do acusado por conta de sua célere tramitação e tampouco reduzir o poder sancionador da CVM. Ao final, tanto o processo sancionador ordinário quanto o processo sancionador simplificado estão sujeitos a julgamento pelo Colegiado da CVM e submetem-se ao mesmo rol de penalidades previstas no art. 11 da Lei 6.385/1976. 8
A adoção dessa sistemática de duplo procedimento visa exclusivamente evitar a dilação probatória em situações em que a lógica jurídica evidencia a desnecessidade de sustação do andamento do processo, para o exame de provas no caso de rito simplificado.
Não são poucos os processos que, tanto na esfera judiciária quanto na administrativa, têm seu andamento atravancado por burocracias e medidas processuais protelatórias. Já é tempo de corrigir a marcha lenta dos processos, que gera a descrença na justiça, que protege os infratores e penaliza a sociedade.
Neste sentido, tais modificações na regulamentação foram propostas com a esperança de que o rito simplificado estivesse em maior harmonia com os princípios processuais da razoável duração do processo e da celeridade, ambos positivados no art. 5.º, LXXVIII, da CF.
1.2.3. Penalidades
A CVM esboçou grande preocupação com a questão da aplicação das penalidades já no processo de elaboração da norma, ressaltando que, independentemente do rito que o procedimento siga, é necessária que se leve "em consideração uma gama de elementos e critérios que fundamentam um juízo de proporcionalidade, no que se inclui, por exemplo, a reprovabilidade da conduta, as circunstâncias em que a infração foi cometida e mesmo o efeito dissuatório quanto ao cometimento de novas infrações, que compõe uma penalidade." 9
O Anexo 38-A 10 da Deliberação CVM 538/2008 traz um rol fechado de hipóteses de infrações de menor complexidade, desta forma a autarquia não deu espaço para maiores discussões a respeito da aplicação, ou não, de penalidades nos casos elencados, sendo possível apenas pleitear a não incidência do ilícito no rol da Deliberação.
A principal diferença, em suma, entre processo sancionador simplificado e processo sancionador ordinário concerne à dilação probatória, pois ambos são submetidos ao mesmo órgão julgador e sujeitos às mesmas penalidades.
1.3. Processo administrativo sancionador de Rito Ordinário
O procedimento administrativo sancionador na CVM, disciplinado pela Deliberação CVM 538/2008 11 e pela Res. CMN 454/1977, que recentemente ganhou nova regulamentação através da Lei 13.506, de 13 de novembro de 2017, é o rito a ser seguido na apuração dos atos ilegais e práticas não equitativas tratadas no inc. V do art. 9.º da Lei 6.385/1976.
A referida Lei 13.506/2017 visou aperfeiçoar o processo administrativo sancionador, conferindo à CVM instrumentos mais efetivos de supervisão e aplicação de penalidades ao ampliar as alternativas de aplicação de sanções, criando condições para que a CVM obtenha resultados mais céleres e efetivos em suas ações de supervisão com o consequente fortalecimento do potencial de dissuasão da prática de infrações. 12
Note-se que a Lei 13.506/2017, visando desonerar a autarquia, dispensou-a de instaurar processo administrativo sancionador em face da pouca relevância da conduta, a baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado e a utilização de outros instrumentos e medidas de supervisão que julgar mais efetivos. 13
E mais, a CVM tem mesmo poderes para deixar de instaurar processo administrativo sancionador em face da pouca relevância da conduta, a baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado e a utilização de outros instrumentos e medidas de supervisão que julgar mais efetivos.
O novo diploma legal tramitou em regime de urgência 14 , uma vez que a Medida Provisória 784/2017, 15 que regulamentou o processo administrativo, perderia sua vigência em 19 de outubro de 2017. 16 Diante disso, tem-se no processo administrativo sancionador um interregno entre 19 de outubro e 13 de novembro, onde voltou a prevalecer o rito e penalidades previstas de acordo com a Lei 6.385/1976 na redação que antecedeu a MP 784/2017.
Ante a urgência, enquanto a MP 784/2017 teve uma exposição de motivos justificando detalhadamente a mudança legislativa implementada, a Lei 13.506/2017 não foi precedida de qualquer justificativa para a sua implantação. Por esse motivo, tendo em vista poucas variações e a quase integral assunção do texto pela Lei 13.506/2017,com relação à CVM, também é válido para fundamentar objetivos e intenções legislativas da referida lei.
Diferentemente do procedimento simplificado, no qual as infrações apuradas têm natureza basicamente objetiva e de menor complexidade, no rito ordinário, caberá à Superintendência cuja área de atuação seja afeta à irregularidade apresentar proposta de instauração de inquérito administrativo ao Superintendente Geral da CVM.
Esta faculdade, porém, também pode ser exercida por qualquer das Superintendências da CVM, desde que esta tenha elementos conclusivos quanto à autoria e à materialidade da irregularidade constatada que tornem desnecessária a instauração de inquérito administrativo. Neste caso, deverá formular termo de acusação, sem necessidade, inclusive, de prévia aprovação do Superintendente Geral.
Quando a proposta de instauração de inquérito administrativo contiver suficientes elementos de autoria e materialidade da infração, o Superintendente Geral poderá determinar às Superintendências que elaborem termo de acusação. 17
A instauração de inquérito administrativo para apurar atos ilegais ou violadores da regulamentação e práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, na forma prevista no art. 9.º, V e § 2.º, da Lei 6.385/1976 compete ao Superintendente Geral da CVM.
O processo é conduzido conjuntamente pela Superintendência de Processos Sancionadores (SPS) e pela Procuradoria Federal Especializada (PFE), que ao final dos trabalhos deverão elaborar relatório dos fatos apurados. Caso a SPS e a PFE não consigam reunir elementos suficientes à justa causa ou entenderem inexistente o ato ilícito ou a ocorrência de prescrição, poderão recomendar o arquivamento do caso.
Caso se decida pela instauração do processo sancionador, o relatório deverá conter os elementos que servirão de base para a definição da autoria e da materialidade dos ilícitos.
O processo sancionador somente é formalmenteinstaurado com a efetiva intimação dos acusados para que apresentem suas defesas.
O órgão competente para apreciar os fatos e absolver ou condenar os imputados no âmbito da CVM é o Colegiado da Autarquia. É certo, contudo, que, assim como ocorre no Poder Judiciário, os membros do Colegiado podem ordenar a condução de diligências e a produção das provas que entenderem necessárias para formular suas convicções.
Os procedimentos investigativos, por sua natureza inquisitória, não se prestam a oferecer o contraditório aos investigados, pois, ressalte-se, ainda não há qualquer acusação pesando sobre os mesmos.
A fim de resguardar o interesse público e a maior eficiência na elucidação dos fatos, a fase inquisitória pode ser conduzida em sigilo, nos termos do § 2.º do art. 9.º da Lei 6.385/1976.
1.3.1. Comunicação de crimes ao Ministério Público e outros órgãos e entidades
Na hipótese de constatação de prática de crimes de ação penal pública ou de indícios da prática de tais crimes deverá ser feita a comunicação ao Ministério Público para a propositura da ação penal. Já na ocorrência de ilícito ou de indício de sua prática em área sujeita à fiscalização a outros órgãos e entidades da administração pública, ou indícios de sua prática, caberá ao Superintendente Geral efetuar as devidas comunicações. 18
A comunicação deve ser feita de imediato, sob pena de responsabilização administrativa do superintendente responsável, no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior, podendo ser dilatado até no máximo 10 dias, com comprovada justificação. 19
A Lei Complementar 105/2001, mais tarde, reforçou tal poder-dever em seu art. 9.º, ao determinar a CVM a comunicação ao Ministério Público, quando, no exercício de suas atribuições, verificar "a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes", a qual deverá ser feita no prazo máximo de 15 dias, a contar do recebimento do processo, com manifestação dos respectivos serviços jurídicos. Sendo também obrigatória a comunicação aos órgãos públicos competentes de irregularidades e ilícitos administrativos de que tenham conhecimento, ou indícios de sua prática. 20
o Ministro Luís Roberto Barroso, a despeito do texto legal, argumenta que a "comunicação precipitada da CVM poderia comprometer a honra da pessoa, além de expor dados pessoais". 21 Para o Ministro, a comunicação ao Ministério Público deveria ocorrer apenas quando finalizado o procedimento administrativo da Autarquia. Assim, não haveria a possibilidade de condução do inquérito criminal concomitante ao administrativo.
A CVM, porém, não pode seguir o caminho propugnado pelo Min. Barroso, porque a lei determina o momento em que deve ser realizada a comunicação ao Ministério Público. Esse momento é definido com precisão no art. 12 da Lei da CVM, 22 como sendo a conclusão da "etapa investigativa" que precede a instauração do processo administrativo ao se reportar de forma expressa ao art. 9.º da mesma lei.
Júlio Ramalho Dubeux, Ex-Procurador Federal especializado junto à CVM, ensina que o Ministério Público não está adstrito à interpretação adotada pela CVM. 23 Portanto, não cabe à CVM fazer juízo de valor sobre o momento apropriado para instauração ou não do processo penal e sim ao Ministério Público, à luz dos fatos que lhe forem encaminhados.
De fato, a lei não autoriza a CVM a reter tal comunicação, não podendo a Autarquia adiar esse momento, que pode inclusive resultar em prescrição da pretensão punitiva do Estado com todos os consectários danosos de tal procedimento.
Assim, a Autarquia vem comunicando à autoridade competente a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública ou indícios da prática de tais crimes tão logo reúna os elementos necessários para caracterizar a prática do ato ilícito e sua autoria.
Nos casos em que existam elementos suficientes para a formulação da peça acusatória, a superintendência responsável deverá elaborar o termo de acusação, que descreverá pormenorizadamente os fatos, adequando-os ao tipo ilícito pertinente e individualizando de maneira objetiva a conduta de cada acusado, bem como proporá, caso conclua pela existência de ilícito penal, a comunicação dos fatos ao Ministério Público.
1.3.2. Pedidos de vista pelos Diretores
É comum que aqueles que se encontrem na posição de decidir questões jurídicas se deparem com temas complexos. Neste momento, surge o pedido de vista, teoricamente criado para proporcionar um tempo de reflexão adequado à dificuldade do caso.
Sempre ronda, no entanto, o risco de um pedido de vista muito longo tornar-se, na verdade, uma não decisão, o que se choca com a proibição do non liquet, ou seja, a obrigação do julgador de decidir.
A certeza de que haverá uma decisão jurídica é importante para o planejamento não só das partes como de diversos setores da sociedade e do próprio Estado. A tentativa de se evadir da obrigação de decidir pode ser feita de modo sutil, como nos pedidos de vista ou na chamada jurisprudência defensiva dos tribunais superiores.
Os pedidos de vista pelos diretores da CVM, ante a inexistência de qualquer regulamentação, estão sujeitos aos prazos da lei geral de processo administrativo federal, a Lei 9.784/1999, que prevê, 24 salvo disposição específica, que os atos têm prazo de 5 dias, podendo ser dilatado para 10 dias, mediante justificação.
O perigo dos pedidos de vista não regulamentados é que se tornem "perdidos de vista", como se tornou prática corrente nos tribunais brasileiros, ou pior, que sejam usados para adiar julgamentos por motivos infelizmente muitas vezes não relacionados às questões jurídicas envolvidas. Importante seria uma forma de acompanhamento pelo público dos pedidos de vista por meio de informação disponibilizada no site da autarquia.
A matéria foi objeto de estudo pela Fundação Getúlio Vargas no âmbito do STF, mas aplica-se também à atividade dos órgãos judicantes judiciais e administrativos, como o Colegiado da CVM. No estudo, duas conclusões são perfeitamente aplicáveis à CVM, ainda mais se considerando o menor número de processos que a autarquia recebe comparado com o STF:
"Os dados comprovam a urgência de que o Supremo repense sua relação com o tempo. Não é necessário e nem recomendável esperar a solução do problema da carga de trabalho. Boa parte dos indicadores mostra que o tempo não necessariamente é influenciado pela quantidade de processos que chegam para os ministros". 25
"É preciso repensar a gestão dos processos do Supremo. A total autonomia de cada ministro sobre como decidir é inalienável, mas não pode ser confundida com uma total autonomia da gestão processual. Os processos não pertencem a um ou outro ministro. São sempre, acima de tudo, processos do Supremo. A gestão processual precisa ser minimamente sistematizada, possivelmente pelo Presidente do Tribunal, a partir da criação de regras que estabeleçam a racionalidade e a padronização de critérios de gestão em todos os gabinetes. Somente assim é possível garantir um mínimo de segurança jurídica às partes sobre o tempo da tramitação de seu processo no Supremo. Da mesma forma, a racionalização e sistematização da gestão processual no Supremo é necessariamente o primeiro passo para atacar a morosidade diagnosticada nesse relatório". 26
O fato é que o pedido de vista, por exemplo, pode indefinidamente paralisar um julgamento, já tendo sido observado que "o Brasil é o único país onde um ministro pode travar um julgamento de um caso pedindo vista e levando o processo para seu gabinete." 27 Na prática, o temor de ser prejudicada leva a parte interessada a não questionar esse abuso de direito.
Em 11.07.2016, a CVM informava em seu site que havia um total de 153 processos administrativos sancionadores já distribuídos aos diretores. Não se tem informação de quantos processos estão nas superintendências, ainda sob investigação, nem o número de processos não sancionadores em curso na autarquia nem do andamento destes, da existência do pedido de vista nem de uma lista dos processos por relator.
Por isso, seria importante que a CVM divulgasse os processos pendentes de julgamentos por pedido de vista e estabelecesse um prazo para a manifestação do solicitante, cujo descumprimento caracterizaria uma falta de diligência no desempenho das funções de diretor, acarretando uma ilicitude na conduta do administrador público de improbidade administrativa por atentar contra os princípios da administração pública nos termos da Lei 8.429/1992. A racionalização da gestão processual, com sanções apropriadas, deve ser estendida a todas as áreas da CVM que participam dos processos.
Embora a CVM tenha elaborado primorosa minuta para regulamentar o rito do processo sancionador, a autarquia, no entanto, não estabeleceu prazo para a devolução de processo em que houve pedido de vista de algum diretor no julgamento. Na verdade, deve o pedido de vista ser devolvido após um período razoável e suficiente para análise e julgamento do processo, uma vez que a Constituição Federal consagrou o princípio do prazo razoável do processo, verbis: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" (art. 5.º, LXXVIII – grifou-se). Também previsto no art. 4.º do CPC/2015, que estabelece que "as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito (...)" e mais pelo art. 139, II, do mesmo Código, ao dispor que compete ao magistrado "velar pela duração razoável do processo".
Por esse motivo, o Código de Processo Civil estabeleceu, no art. 940, o prazo de 10 dias para devolução de processo retirado de pauta se o relator ou outro juiz não se considerar habilitado a proferir seu voto. Caso o processo não seja devolvido no tempo devido e nem pedida prorrogação por mais 10 dias, o presidente do órgão o colocará em pauta, e caso aquele que pediu vista ainda não se considere habilitado a proferir seu voto, será convocado um substituto para fazê-lo.
Princípios de moralidade, que inseridos no novo Código de Processo Civil, devem ser também seguidos pela administração pública, impondo que a CVM estabeleça um prazo para recolocação de processo retirados de pauta com pedido de vista, para que a questão seja normatizada em consonância com o sistema processual brasileiro. Isso também é válido quanto ao prazo para a colocação em pauta de julgamento dos processos distribuídos aos integrantes do Colegiado da CVM.
1.3.3. A prova da responsabilidade
Como em qualquer processo, a prova dos fatos é essencial para o deslinde de um processo punitivo. No processo sancionador, são admitidas todas as provas lícitas do direito. 28 No caso do mercado de capitais, alguns tipos de prova adquirem um relevo especial, como a documental e a indiciária. Eventualmente, pode haver prova pericial e até testemunhal, mas não são comuns.
A prova indiciária tem adquirido uma importância crescente, substituindo em grande parte a prova testemunhal. Tamanha importância ganhou a prova indiciária que foi positivada na Lei 13.506/2017, onde admitiu-se a instauração do processo administrativo sancionador nos casos em que se verificarem indícios da ocorrência de infração. 29 A prova testemunhal é uma prova sempre sujeita a enganos e manipulações. A confissão também pode ser facilmente manipulada, como ficou demonstrado no caso do assassinato da Irmã Dorothy Stang, em 2005, no Pará.
A confissão representa somente uma presunção de verdade, devendo ser avaliada em face das outras provas obtidas. A confissão no processo civil tem um caráter distinto da confissão em um processo punitivo.
No processo civil, não há, em regra, um interesse público, assim, as partes podem legitimamente renunciar a direitos e desistir da causa. No processo punitivo, penal ou administrativo, há um interesse da sociedade para que não sejam condenados inocentes, enquanto os verdadeiros culpados saem ilesos. Assim, deve-se averiguar se a confissão é verdadeira, não podendo ser tomada como absoluta.
A prova testemunhal é sabidamente sujeita a falhas e distorções. As informações obtidas por meio de testemunhas devem ser analisadas em conjunto, de modo similar aos indícios, como já se comentou no item sobre as provas no insider trading. 30
O indício não é conjectura, nem presunção. Na presunção, inverte-se o ônus da prova, presumindo-se a culpa até prova em contrário. Já o indício é prova elencada no Título VII do Código de Processo Penal pátrio, em seu art. 239. 31 Assim, a prova indiciária é um meio de prova, tendo o mesmo valor que qualquer outra. 32
No Brasil, não se adotou o sistema da hierarquia das provas, mas sim, o princípio do livre convencimento motivado. O valor do indício depende, como todas as outras provas, do conjunto probante analisado, conforme se lê na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal em vigor: ''Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra''.
Desse modo, o que vai determinar a preponderância é a harmonia e a qualidade da prova e não a sua quantidade. Assim, nada impede que, existindo apenas prova indiciária a amparar a acusação, seja expedido um decreto condenatório. O fato de ser uma prova chamada indireta não lhe retira, de modo algum, a credibilidade compartilhada pelas provas diretas.
Até mesmo no âmbito do Direito Penal, que é a ultima ratio, em que há a intervenção máxima do Estado, admite-se a condenação baseada apenas em indícios. Veja-se a ementa do voto proferido pelo Juiz Relator Renato Nalini:
"O indício vale como qualquer outra prova e é impossível o estabelecimento de regras práticas para apreciação do quadro indiciário. Em cada caso concreto, incumbe ao Juiz sopesar como prova, à luz do art. 239 do CPP. Uma coleção de indícios, coerentes e concatenados, pode gerar a certeza reclamada para a condenação". 33
É, pois, apta a embasar uma condenação, ainda mais quando em harmonia com os demais depoimentos colhidos nos autos e não elididas por outros elementos de convicção. A prova indiciária é pacificamente admitida no âmbito administrativo, inclusive na CVM e no CRSFN. 34
Ao basear-se em um conjunto de indícios, a CVM não se fundamenta em presunção de culpa, nem em fato ou circunstância exclusiva, mas em numerosos e variados elementos que, em conjunto, permitem construir um conjunto probatório apto a um juízo de condenação.
Os indícios são especialmente importantes nas fraudes cometidas no mercado de capitais, uma vez que os demais tipos de prova dificilmente existirão. Os atos de má-fé não são em regra documentados ou testemunhados, tendem a ser praticados de modo oculto e insidioso. Além disso, os crimes de colarinho-branco, em geral, possuem um grau de abstração no cometimento, e requerem uma prova diferente.
Os casos de insider trading são exemplares para demonstrar que, salvo uma confissão do acusado ou uma relação íntima com a companhia, não se consegue provar cabalmente a obtenção da informação privilegiada, mas somente presumi-la por meio do conjunto de indícios. A CVM considera que os indícios, quando sérios e convergentes, podem fundamentar uma condenação. O julgamento da Ação Penal 470 no STF corroborou tal entendimento. 35
As fraudes têm entre suas características justamente a utilização de engodo para ludibriar terceiros. Assim, "os indícios integram o sistema de articulação de provas e valem por sua idoneidade e pelo acervo de fatores de convencimento". 36
A prova pericial pode, eventualmente, ser utilizada para apurar fatos no mercado de capitais. O julgador costuma se sentir mais confortável em seu convencimento se há perícia de um fato técnico. É uma prova que cresceu em importância com a disseminação da informática e do armazenamento digital de dados e o concomitante desenvolvimento da criptografia, a fim de preservar o sigilo de informações. Mas em casos de má-fé nem mesmo a prova pericial pode comprovar tais atos.
A prova documental é uma prova comum no processo sancionador na CVM. Isso se deve à própria burocracia empresarial e às obrigações da manutenção de registros contábeis, livros societários e lavratura de atas, notificações diversas e divulgação de informações ao público.
Qualquer ato oficial, em regra, deve ser registrado e conservado. É recomendável que documentos preparatórios também sejam armazenados. O poder da CVM de requisitar documentos é amplo, mesmo fora do âmbito de um processo sancionador. 37
O relator do processo sancionador na CVM decide sobre pedidos de provas feitos pela defesa. Dessa decisão, cabe recurso ao Colegiado no prazo de cinco dias da ciência da decisão. O relator também pode determinar a realização de provas que entender importantes para o julgamento do caso, independente das provas pedidas pela defesa. 38
O acusado deve ser informado da produção das provas, se for aplicável ao caso, para poder acompanhar a produção. 39 De qualquer forma, terá prazo para se manifestar acerca das provas eventualmente produzidas. 40
1.3.4. Poderes investigatórios da CVM
À CVM foram concedidos poderes investigatórios com relação a todos os participantes do mercado de capitais. Os poderes previstos nos incs. I, II e III do art. 9.º da Lei da CVM permitem que a CVM obtenha as informações necessárias para uma eventual acusação com fundamento no art. 9.º, V, da mesma lei.
De acordo com o inc. I, a CVM pode examinar e extrair cópias de registros contábeis, livros ou documentos, inclusive programas eletrônicos e arquivos magnéticos, ópticos ou de qualquer outra natureza, bem como papéis de trabalho de auditores independentes, devendo tais documentos ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservação pelo prazo mínimo de cinco anos.
Questão que despertou polêmica foi a entrega dos papéis de trabalho dos auditores à CVM. Tais papéis de trabalho são, a princípio, protegidos por sigilo profissional previsto em norma do Conselho Federal de Contabilidade. 41 Em virtude disto, as empresas de auditoria se recusavam a entregar à CVM os papéis de trabalho, obtendo, inclusive, liminares em mandados de segurança para tal.
Não obstante, as normas técnicas sempre previram a exceção ao sigilo, caso houvesse previsão legal, como no caso do inc. I, que menciona expressamente os papéis dos auditores. De qualquer modo, o conflito se resolveria pela hierarquia de normas a favor da previsão legal, independente da norma técnica trazer a exceção.
A CVM instaurou processos sancionadores contra os auditores que se recusavam a fornecer os papéis quando requisitados, por violação à Lei da CVM. No PAS CVM RJ2005/8134, a Pricewaterhouse Coopers acabou firmando termo de compromisso, concordando em entregar os papéis sempre que requisitados pela CVM e a abrir mão de todas as ações judiciais intentadas contra esta sobre o tema. 42
A CVM também pode intimar pessoas a prestar informações, ou esclarecimentos, sob cominação de multa cominatória 43 , que não se confunde com a multa-penalidade do processo sancionador. A multa cominatória é o meio que a lei previu para que a CVM faça valer seu poder de intimação. 44
Em complementação aos poderes acima descritos, a CVM pode também requisitar informações de qualquer órgão público, autarquia ou empresa pública 45 bem como requisitar documentos e informações, por exemplo, aos registros empresariais, à Receita Federal, à Polícia Federal, a outras agências reguladoras. Em direito, requisitar é ordem, exigência, que não pode ser negada.
1.3.5. Penalidades aplicáveis
A Lei 13.506/2017 trouxe novos parâmetros para a aplicação de penalidades aos infratores do mercado de capitais, atualizando o rol de penas passíveis de aplicação pela CVM. O novo diploma legal deu nova redação ao artigo 11 da Lei da CVM 46 . A nova lei buscou assegurar a aplicação de medidas mais efetivas, proporcionais e dissuasivas do ponto de vista prático e mais severas em termos pecuniários. 47 48
Interessante observar que entre a data de perda da vigência da Medida Provisória 784 e a da promulgação da nova Lei 13.506/2017 há um período de retorno aos ditames da Lei 6.385/1976, no que tange, não só às penalidades, mas também com relação às inovações implantadas pela referida Lei 13.506/2017. Consequentemente, é importante consignar que entre a perda da vigência da MP 784/1976 e a entrada em vigor da Lei 13.506/2017, tem-se a aplicação da Lei 6.385/1976.
Com relação à aplicação das penalidades, o julgador deverá seguir aquelas previstas na Lei 6.385/1976 vigentes à época da infração. Já com relação ao andamento processual, a regra que se aplica é a da nova legislação.
A nova lei revogou o inciso III 49 e deu nova redação aos incisos IV e VI do artigo 11, eliminando a penalidade de suspensão do exercício dos cargos de entidades que dependam de autorização ou registro na CVM e estabelecendo a inabilitação temporária de até vinte anos para os cargos referidos nos respectivos incisos.
A multa prevista no inciso II do referido artigo 11 tem quatro limites, podendo a CVM aplicar multa em até o maior dos seguintes valores: (i) cinquenta milhões de reais, (ii) o dobro do valor da emissão ou da operação irregular, (iii) três vezes a vantagem econômica obtida ou a perda evitada de forma ilícita ou (iv) o dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência do ilícito. A reincidência permite que a CVM aplique multas até três vezes o maior desses valores.
O valor da multa, que era de R$500.000,00, foi atualizado pela Lei 13.506/2017 para R$ 50.000.000,00. O novo teto, mesmo que distante daquele previsto na Medida Provisória 784/17, de R$500.000.000,00, visa corresponder à realidade atual do mercado de capitais e punir com efetividade aqueles que prejudicam a confiança do mercado.
A dosimetria da multa pena sempre foi uma questão que preocupou a CVM. O legislador, na Lei 13.506/2017, cuidou da questão com relação às multas, e em relação às penalidades de forma geral, ao estabelecer que estas devem observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem sua imposição.
O valor da multa deve guardar correlação com os ilícitos praticados, como forma de evitar que tal penalidade se torne mero custo da atividade dos participantes, já que muitas vezes no valor da operação já estão incluídos os custos com eventuais multas. Nestes casos, estas perdem o seu caráter repressivo.
A lei estabeleceu diversos critérios para o cálculo da multa e paralelamente limitou seu valor máximo àquele mais elevado entre eles. Além disso, determinou a observância, em sua fixação, dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem sua imposição.
De qualquer modo, remanesce a subjetividade do julgador, pois também este está adstrito à razoabilidade, padrão baseado no bom senso, que varia no tempo, depende das características da infração e do próprio infrator. Incumbe, ademais, à administração agir de acordo com o espírito sancionador da lei e com as motivações que determinaram a sua criação.
Desta forma parecem descabidas as críticas de insuficiência do valor máximo da multa em R$ 50.000.000,00, 50 uma vez que no caso de uma infração que exceda este montante, o teto da multa aplicável ao caso também poderá exceder tal valor, podendo-se valer dos demais incisos e da dosimetria empregada pela CVM.
Caso o Colegiado condene os acusados, poder-lhes-á aplicar quaisquer das sanções previstas no art. 11 da Lei 6.385/1976, sendo certo que deverá ser observada a proporcionalidade entre a gravidade do ato praticado e a pena aplicada.
Diferente do direito penal, em que para cada tipo existe uma sanção conexa estabelecida em lei, assim como no Banco Central, 51 não há no mercado de capitais a previsão de penas objetivas para cada ato ilícito praticado. Assim, cabe ao Colegiado fazer um juízo de adequação das sanções aos casos concretos, gozando de discricionariedade na escolha da espécie punitiva imputada.
Houve críticas ao fim do efeito suspensivo automático das penalidades aplicadas pela CVM na hipótese de recursos para o CRSF. Porém, a lei permitiu à parte condenada requerer tal efeito ao Colegiado. 52 Note-se que na Medida Provisória 784/2017 53 o pedido deveria ser feito ao Relator do caso. Quando há aplicação de multa não existe efeito suspensivo e a lei sequer aventa tal possibilidade. 54
A CVM, além das penalidades impostas com base caput do art. 11 da Lei 6.385/1976, poderá "proibir os acusados de contratar, por até de 5 (cinco) anos, com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação que tenha por objeto aquisições, alienações, realizações de obras e serviços e concessões de serviços públicos, no âmbito da administração pública federal, estadual, distrital e municipal e das entidades da administração pública indireta." 55
Este poder de bloquear a participação de condenados deu à CVM grande relevância, pois com isso impede que aqueles que não agem bem e que cometeram infrações dentro do mercado de capitais, tenham acesso a crédito de instituições financeiras públicas, bem como participem de licitação que tenha por objeto aquisições, alienações, realizações de obras e serviços e concessões de serviços públicos, no âmbito da administração pública federal, estadual, distrital e municipal e das entidades da administração pública indireta.
Valoriza-se, com esta medida, o mercado de capitais reforçando a necessidade de uma conduta ética e legal neste mercado, sob pena de o infrator de suas regras não ser considerado apto para receber financiamentos públicos e participar de licitações em âmbito de governo federal, estadual e municipal.
Outra medida inovadora foi a preferência dos créditos decorrentes de condenação do apenado ao pagamento de indenização em ação civil pública movida em benefício de investidores e demais credores do apenado e os créditos do Fundo Garantidor de Crédito (FGC) ou de outros mecanismos de ressarcimento aprovados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários, se houver, em relação aos créditos oriundos da aplicação da penalidade de multa. 56
Interessante observar que as ações individuais não gozam da preferência acima mencionada, restrita às ações civis públicas, o que parece indicar um estímulo a este tipo de ação. Por outro lado, em caso de falência, liquidação extrajudicial ou qualquer outra forma de concurso de credores do apenado, os créditos da Comissão de Valores Mobiliários oriundos da aplicação da penalidade de multa serão subordinados. 57
1.3.6. Cumulação de penas
Alteração significativa na Lei 6.385/1976 foi a autorização expressa no caput do artigo 11 à CVM para a aplicação cumulativa de penas, até então tema de acalorados debates no âmbito do colegiado da Autarquia.
Muito já se discutiu sobre a possibilidade de cumulação de penalidades no processo sancionador da CVM, ou seja, na possibilidade de a CVM imputar mais de uma penalidade ao mesmo ilícito administrativo. Parte da doutrina entende que a cumulação seria uma violação ao princípio de non bis in idem, consagrado implicitamente pela Constituição de 1988 como direito fundamental. 58
Embora o legislador jamais tivesse proibido à autarquia imputar mais de uma pena pelo mesmo ilícito praticado, havia uma polêmica em torno desta questão. Aqueles que admitiam a cumulação de penas dentro do poder discricionário da Autarquia para garantir o bom funcionamento do mercado entendiam que a CVM poderia cumular penalidades e outros que entendiam que tal procedimento não seria permitido, tendo esta corrente prevalecido ao longo dos anos, convivendo, no entanto, com votos vencidos.
Conforme se verifica do acórdão abaixo, não poderia ser outro o entendimento da jurisprudência. Sobre o tema, o STJ, no julgamento do REsp 1.130.103/RJ , assim entendeu, nos termos do voto do relator:
"De fato, seria desproporcional aplicar somente a pena de multa, mantendo agentes como os recorrentes na direção da empresa, após terem apresentado comportamento ilícito na administração dos recursos da sociedade, em prejuízo dos sócios minoritários e da comunidade em geral.
Nesse caso, as finalidades pedagógica e repressiva da multa ficariam prejudicadas, visto que o sócio-administrador poderia simplesmente embutir a sanção no conjunto dos custos da empreitada financeira ilícita, tornando vantajoso descumprir a lei, já que teria a expectativa de continuar gerindo, de maneira abusiva, a sociedade, sem solução de continuidade, e o ilícito poderia gerar cifras tão exitosas, a ponto de compensar eventual sanção da Comissão de Valores Mobiliários. (...)
Para o cumprimento das atribuições da Comissão de Valores Mobiliários, não se mostra razoável limitar o uso das sanções disponíveis ao poder de polícia dessa autarquia, quando a lei assim não fez. O silêncio do art. 11 da Lei 6.385/1976, quanto à possibilidade de aplicação cumulativa de sanções, antes de representar espécie de 'silêncio eloquente', a impedir tal espécie de apenação, deve ser interpretado como técnica legislativa, voltada justamente a assegurar o exercício efetivo das funções técnicas da CVM.
Ciente dos desafios que o exercício do poder de polícia impõe à Administração Pública, no referente à interpretação dos fatos e à escolha dos meios mais adequados para restringir e condicionar a liberdade dos cidadãos, com vistas ao interesse público, a doutrina brasileira tende a atribuir-lhe o caráter discricionário, máxime quando a lei não detalha a forma como tal prerrogativa pública deverá ser desempenhada, o que ocorre no caso dos autos. (...)
Por todos os motivos ora delineados, concluo pela não ocorrência do bis in idem no caso dos autos, em relação à aplicação cumulativa das sanções de multa e de interdição temporária do exercício da atividade de administrador".
Note-se que, no caso concreto, os apenados eram administradores e controladores e foram acusados pela CVM por violação aos arts. 117 e 154 da Lei das S.A. O tribunal de 2.ª instância manteve a condenação da CVM, entendendo não haver bis in idem exatamente porque os acusados exerciam duas funções, tendo agido com abuso de poder de controle e em violação a seus deveres de administradores. Essa interpretação ficou no item 8 da ementa do STJ:
"8. As penalidades de multa e de interdição temporária do exercício da atividade de administrador foram impostas de maneira simultânea, justamente porque as infrações foram praticadas quando os recorrentes ocupavam, cumulativamente, funções diversas no âmbito da sociedade: como administradores e sócios-controladores".
No entanto, essa circunstância não foi decisiva para o voto do relator, que tece considerações mais amplas sobre a natureza do poder de polícia da Administração e conclui pela discricionariedade da CVM na escolha da penalidade proporcional cabível. Hoje a questão está superada com a admissibilidade expressa pela Lei da possibilidade de aplicação cumulativa de penalidades. Naturalmente, a cumulação depende da gravidade da infração e deve ser pautada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Interessante observar também com relação à apenação que no direito penal vige o princípio da tipicidade. Ou seja, não há crime sem lei que o defina e também não há pena sem previsão legal, não sendo permitida a imputação de ilícito penal sem definição prévia da conduta punível e determinação da sanção aplicável. Todos os crimes têm previsão específica de penalidades a serem impostas, podendo ser restritiva de direitos, multa e restritiva de liberdade, cumulativas ou não.
No no direito administrativo, todavia, prevalece a atipicidade, obrigando em contrapartida o julgador a motivar a punição, o que propiciará que se verifique se o ilícito foi devidamente enquadrado e a pena aplicada adequadamente.
Nesse sentido, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"Ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja (nullum crimem, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; (...) Por isso mesmo, na punição administrativa, a motivação do ato pela autoridade julgadora assume fundamental relevância, pois é por essa forma que ficará demonstrado o correto enquadramento da falta e a dosagem adequada da pena". 59
De fato, no art. 11 da Lei da CVM, que estabelece as penalidades no mercado de capitais, não adota o critério de tipicidade, apenas elenca aquelas que poderiam ser impostas aos infratores das normas que cumpre à CVM fiscalizar, gozando o aplicador de ampla liberdade para aplicar as penas, inexistindo, inclusive, qualquer proibição à cumulatividade.
Diante da liberdade que a CVM tinha e se manteve na nova legislação para dosar a pena, a CVM tem permissão para aplicar quaisquer das penalidades previstas no art. 11, cumulativamente ou não. Havia um certo contrassenso entender que num caso de grande repercussão financeira a CVM tivesse que escolher entre multa ou inabilitação dos responsáveis.
A multa tem importância quando há lucratividade, nem sempre fácil de ser apurada. Neste caso, a sanção financeira pode ser mais importante do que uma não financeira, principalmente quando o indiciado já estiver fora do mercado. Do mesmo modo, para quem estiver prestes a se aposentar uma inabilitação pode ser melhor do que uma multa, quando poderia merecer as duas. A concomitância da sanção de inabilitação por vinte anos com multa é útil para impedir a permanência dos infratores no mercado.
A conjugação de penalidades, ao contrário do que se possa imaginar, pode ser até benéfica ao apenado. Pode ocorrer que a inabilitação seja reduzida em função justamente de cumulatividade com multa, podendo a cumulação assim melhor atingir o objetivo da norma e assim aplicar a lei de forma mais justa e equitativa.
Na prática este sistema já vinha sendo adotado pela CVM, mas limitava-se aos casos em que eram imputadas duas infrações distintas, e, consequentemente, a uma aplicava-se multa e a outra, inabilitação.
A questão hoje está dirimida, pois a nova Lei 13.506/2017, expressamente, admitiu a cumulação de penas no caput do art. 11, da Lei 6.385/1976. 60
1.3.7. Voto de desempate nos julgamentos do Colegiado
A Deliberação CVM 538/2008 estabelece 61 que na sessão de julgamento, a cada membro do Colegiado caberá um voto, devendo as deliberações serem tomadas pelo voto da maioria, cabendo ao Presidente da sessão o voto de qualidade. E assim, vinham ocorrendo as decisões do Colegiado.
O voto de qualidade é o voto conferido ao Presidente da Sessão, quando, por alguma razão, haja ausência de algum dos julgadores, gerando número par de votos totais, para que desempate determinada questão.
Nesses casos, aquele que for o Presidente da Sessão votará ordinariamente, assim como os outros julgadores, e, havendo empate, votará ele novamente, através do voto de qualidade. Foi justamente o que ocorreu no caso apresentado, onde o Presidente da Sessão, em seu voto ordinário condenou o réu, e, em seu voto de qualidade, o absolveu.
Decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) desempatada com o voto de qualidade do representante da Fazenda Nacional, presidente da sessão, 62 ensejou questionamento pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em Ação proposta pela OAB perante o Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de tal voto.
A OAB entende que esta norma afronta os princípios constitucionais da isonomia, razoabilidade e da proporcionalidade. "Valendo-se desta prerrogativa, os presidentes de turma (necessariamente representantes da Fazenda Nacional) têm proferido voto e, em um segundo momento, revertido o resultado do julgamento com novo voto (outro), quase sempre em desfavor dos contribuintes". Sustenta que em hipótese de empate no julgamento deve prevalecer o princípio do in dubio pro contribuinte. 63
Atribuir o voto de qualidade ao representante da Fazenda pode prejudicar a desejada isenção que se espera do julgador, uma vez que, indiscutivelmente, há proximidade entre o representante da Fazenda e a própria Fazenda, estando latente a possibilidade de subjacente conflito de interesse, a desaconselhar neste caso o duplo voto do próprio representante da Fazenda. Não há o necessário distanciamento que justifique o voto de qualidade neste caso.
Ocorre que no caso de julgamentos no âmbito da CVM não existe o antagonismo eventualmente presente na relação existente no julgamento de questões tributarias onde o representante da Fazenda está ali justamente atuando em nome da entidade credora, em face do contribuinte devedor. Tal situação em nada se assemelha ao voto de qualidade proferido pelo presidente da sessão em julgamento de processo administrativo sancionador.
A CVM, ao realizar seus julgamentos, está ali representando o Estado regulador que pretende, com os processos sancionadores, proteger o mercado de capitais, assegurar credibilidade, confiabilidade e um curso regular das operações que ali ocorrem. Tudo com vistas a assegurar incremento e desenvolvimento do mercado de capitais de fundamental importância para a economia do país.
A CVM é isenta em relação aos indiciados, ela não recebe qualquer vantagem econômica com as eventuais multas, que sequer permanecem no âmbito da CVM, como ocorre nos processos de natureza tributária, onde a Receita Federal reivindica tributos.
Os seus diretores, por sua vez, no cumprimento de um mandato recebido do Presidente da República e confirmado pelo Senado Federal, estão ali como mandatários encarregados de zelar pelo mercado de capitais, aplicando penalidades aos infratores de suas normas. Portanto, não se pode comparar a isenção do voto de qualidade no caso da CVM e eventual voto, na mesma circunstância, no CARF.
O voto de qualidade no processo sancionador da CVM está regulado na Deliberação 538/2008, que trata dos processos administrativos nesta autarquia, cuja edição foi precedida de audiência pública, sendo que, sobre tal assunto, apenas a B3 questionou, pedindo a extinção do voto de qualidade. A regra foi mantida conforme manifestação da CVM no Relatório de Análise da Audiência Pública, 64 que arguiu:
"Não há impedimento legal à aplicação do voto de qualidade ou qualquer exigência para que, nos processos administrativos, o empate seja decidido em favor do réu. A CVM entende que esse sistema, que inclusive está previsto no seu Regimento Interno, tem sido aplicado com sucesso e deve ser mantido."
1.3.7.1. Caso Forjas Taurus
Recentemente, no caso Forjas Taurus, 65 o Colegiado da CVM infringiu o Regulamento dos Processos Administrativos na CVM, 66 que, em seu art. 35, parágrafo único, 67 estabelece que na sessão de julgamento, a cada membro do Colegiado caberá um voto, sendo as decisões tomadas pelo voto da maioria, cabendo ao Presidente da sessão o voto de qualidade.
Este caso merece atenção pela mudança de posicionamento do Colegiado em questão nodal. Em julgamento, cujo quórum era de quatro diretores, houve um empate: dois diretores julgaram a favor da absolvição de um dos indiciados e os outros dois, nos quais se incluía o Presidente da sessão, a favor da condenação deste indiciado.
Sob o argumento do princípio do in dubio pro reo, aplicado por conta de indevida analogia entre o processo sancionador e o processo penal, o Presidente da sessão do julgamento optou por modificar seu voto, proferindo voto em sentido oposto, para constituir a maioria necessária à absolvição de um dos indiciados.
A aplicação do princípio in dubio pro reo indiscutivelmente deve incidir em âmbito penal, mas a sanção administrativa é bem distinta da sanção penal, devendo ser reiterado o que já foi dito no capítulo dedicado aos ilícitos no mercado de capitais 68 . A propósito, vale repetir o pensamento do grande jurista San Tiago Dantas, 69 quando reconhece a existência de dois diferentes ângulos para verificação da subsunção do ato ilícito à lei, para ele o operador do direito deve, no momento de aplicação da lei, verificar se o ato foi descrito na lei penal como crime, ou seja, se há tipicidade penal; caso contrário, se estará na esfera do direito civil ou administrativo.
E exatamente as infrações cometidas no âmbito do mercado de capitais, como no caso em tela, não estão descritas na lei penal e sim numa lei no âmbito do direito administrativo. Em linha com tal pensamento, Fábio Medina Osório 70 expõe com experiência e acuidade a questão:
"A imposição de uma multa administrativa não possui a mesma gravidade, o mesmo status de uma sanção que restringe direitos políticos ou que determina perda de funções públicas.
Sabe-se que há sanções administrativas que se assemelham bastante àquelas de natureza penal. Tal é o caso da suspensão dos direitos políticos, restrições a direitos de contratar ou receber benefícios lato sensu da administração pública, e inclusive perda de cargos públicos, as quais, dependendo do ordenamento jurídico em que inseridas, podem assumir feições de natureza penal.
Note-se que, em tais casos, a autoridade sancionadora sopesará com maior cuidado a relação de proporcionalidade da sanção com o ilícito, ajustando a resposta estatal aos ditames constitucionais. Existem sanções, portanto, que reclamam intervenções mais cuidadosas das autoridades competentes para a pratica do ato punitivo.
Todavia, não se pode dizer que a existência de sanções administrativas de distintos níveis ou patamares representa uma quebra de unidade do regime aplicável. Há graus variados de intensidade da sanção e do próprio efeito aflitivo da medida, porém isso é normal e inerente ao Estado de Direito.
Também no direito penal, é sabido, há sanções privativas de liberdade (que constituem seu núcleo básico), multas e privações de outros direitos. Sem embargo, o regime jurídico penalístico se aplica por inteiro às sanções tidas como penais, vale dizer, associadas a um ilícito penal. As oscilações são naturais e decorrem da diversidade de ilícitos e de níveis de garantias outorgadas aos acusados em geral, dependendo das estruturas dos tipos e, fundamentalmente, dos bens jurídicos protegidos no sistema.
No Direito Administrativo Sancionador, a variação do grau do efeito aflitivo da medida punitiva não quebra a unidade do regime jurídico, em suas bases principiológicas, porque resulta viável reconduzir toda e qualquer sanção a um núcleo central do Direito Punitivo, onde as oscilações das garantias se reduzem sensivelmente."
Não parece razoável que a adoção do princípio in dubio pro reo, indevidamente tomado emprestado do direito penal, sirva para enviar mensagem danosa para o mercado de capitais, quando são declarados impunes participantes do mercado que cometeram graves ilegalidades, reconhecidas pela metade do colegiado, especialmente, relacionadas com conflito de interesses, e transações com partes relacionadas, modificando posições assentes pela CVM.
Se assim fosse, o simples empate já seria suficiente para solucionar a possível injustiça. O voto de qualidade aparece justamente para que aquele considerado pela lei capaz de proferi-lo exerça a sua função em prol do desempate.
Com isso, este julgamento, que descumpriu o regulamento administrativo da CVM, gerou um resultado desalinhado com as regras de governança corporativa e especialmente com o art. 115, § 1.º, da Lei 6.404/1976, que proíbe o voto em conflito, que vinha sendo sedimentado no âmbito da CVM, de vital importância para resguardar a confiabilidade do mercado e assegurar a lealdade no momento da votação.
Não se pode olvidar a diferença entre o voto de qualidade meramente exercido com base no princípio do in dubio pro reo, e o voto de qualidade pela absolvição que se relaciona ao mérito. Neste, efetivamente houve uma análise do mérito da decisão pelo Presidente, que entendeu pela absolvição, enquanto naquele o Presidente se reserva de realizar qualquer análise, apenas votando com base em princípios.
Além disso, a adoção desse entendimento, em último grau, faz com que qualquer condenado seja absolvido apenas havendo empate, o que fere a norma consoante do Regimento Interno da CVM e da Instrução 538, de que as decisões serão tomadas pela maioria dos votos, além de ferir o próprio princípio do colegiado.
Fábio Medina Osório, em sua obra sobre Direito Administrativo Sancionador, ensina que não existe no âmbito processual administrativo qualquer regra absoluta no sentido de que toda e qualquer dúvida deva ser resolvida a favor do acusado 71 . E continua tratando-se de infração imputada à agente particular, menores serão as presunções, como a de inocência. 72 Por fim, a lição que o exímio administrativista deixa, e que se relaciona ao caso, é a de que: "Ao julgador jamais é lícito invocar a 'dúvida' para eximir-se da obrigação de decidir''. 73
Esta foi a primeira vez em que a CVM, expressamente, trata dessa discussão e apresenta esse entendimento. Em julgamentos anteriores, como o PAS 11/2012, o Presidente da Sessão usara seu voto de qualidade para condenar o acusado. Em termos práticos, fazer com que o voto de qualidade tenha, necessariamente, que ser sempre no sentido de absolvição do condenado, faz com que este seja vazio, e perca sua utilidade. Afinal, tal instituto perderia sua finalidade, se toda vez que houvesse empate, tivesse que se decidir em favor do acusado, se tornando algo meramente formal, mas vazio em seu conteúdo.
Quando a lei cria esse voto, é justamente para que o Presidente da Sessão possa avaliar, mais uma vez, além da sua avaliação ordinária, o caso ao qual é apresentado, e possa, sem ter a obrigação de seguir determinada posição, decidir pela condenação, ou não.
É importante ressaltar que não se trata de juízo monocrático, afinal, a matéria já fora apreciada pelo Colegiado. Não só, como o exercício do voto de qualidade pela condenação não prejudica qualquer decisão colegiada, afinal, havendo empate, iguais são os que entendem tanto pela absolvição quanto pela condenação.
1.3.8. Acordo Administrativo em Processo de Supervisão – APS
1.3.8.1. O ingresso da CVM na Lei 13.506/2017 74
A Lei 13.506/2017 resultou de projeto do novo SLC do BC (Sistema Legal Coercitivo) iniciado no Banco Central do Brasil no ano de 2012 e destinava-se a regulamentar, exclusivamente, o processo administrativo sancionador daquele órgão, então muito frágil.
Algum tempo depois a CVM demostrou interesse em também aprimorar seus instrumentos de supervisão. O diploma normativo nasceu com vício de origem, uma vez que a Lei 13.506/2017 baseou-se em proposta do BACEN, abarcando a CVM de forma referenciada, como denotado em seu artigo 34 que estende à CVM, no que couber, as disposições criadas para o BACEN.
Entre essas disposições "tomadas por empréstimo" vale destacar o Acordo Administrativo em Processo de Supervisão (APS), regulado pelos arts. 30 a 32 da Lei 13.506/2017 e aplicáveis à CVM, no que couber, de acordo com o artigo 34 da mesma lei.
A Lei 13.506/2017 alterou a Lei 6.385/1976, atinente à CVM, apenas quando as disposições alteradas só se aplicavam à própria autarquia, ou seja, não eram também aplicáveis ao Banco Central.
Esta atecnia fragmentou a legislação atinente ao processo administrativo sancionador no âmbito da CVM, hoje regulado por duas diferentes leis, ou seja, a 6.385/1976 e a 13.506/2017.
1.3.8.2. Objetivos do acordo administrativo
A confiança dos agentes econômicos na segurança e na eficiência do sistema financeiro é condição indispensável para a manutenção e o aumento do nível de poupança e de investimentos na economia, fator crucial para a retomada do crescimento do País. Os ilícitos perpetrados no âmbito do mercado de valores mobiliários têm o condão de afetar não só o conjunto de investidores, mas também, e principalmente, o mercado como um todo, aniquilando a confiança e a lisura de suas relações, tão caras ao desenvolvimento desse instrumento essencial para o crescimento econômico do País. 75
O APS, que segue os mesmos princípios do acordo de leniência, é um novo instrumento a serviço do Banco Central do Brasil e da CVM, criado pela Medida Provisória 784, de 7 de junho de 2017, então denominado acordo de leniência. Esta medida perdeu vigência em 19 de outubro de 2017.
Logo em seguida, em trâmite de urgência, foi editada, com os mesmos objetivos, a Lei 13.506 de 13 de novembro de 2017, que criou diversos procedimentos visando a modernizar o processo sancionador, tanto no âmbito do Banco Central do Brasil como na CVM. Merece destaque entre as inovações a possibilidade de celebração de APS, muito utilizado no direito econômico concorrencial para o combate à prática de cartel.
A celebração de APS visa obter a efetiva e plena colaboração de pessoas naturais ou jurídicas na investigação de infrações de que participem mediante o compromisso da autoridade reguladora de extinguir a punibilidade ou reduzir a pena no âmbito do processo administrativo.
A aplicação desse instituto tem por objetivo contribuir com a obtenção, pelas autoridades reguladoras, de provas mais robustas para a adoção das medidas coercitivas no âmbito administrativo. A lei, no entanto, não incluiu a transação penal e a possibilidade de anuência do Ministério Público para conceder benefícios na persecução penal, instrumento comumente utilizado no âmbito de qualquer programa de...
20 de Janeiro de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207558054/capitulo-x-consequencias-dos-ilicitos-no-mercado-de-capitais-tratado-de-direito-empresarial-vol-6-ed-2018