Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 16812847 PR 1681284-7 (Acórdão) - Inteiro Teor
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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1681284-7, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA AUTOR: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ INTERESSADOS: MUNICÍPIO DE MEDIANEIRA E OUTRO CURADORA: PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ RELATORA: DESª MARIA JOSÉ TEIXEIRA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS MUNICIPAIS NºS 003/2012 E 388/2014, DE MEDIANEIRA. PRELIMINAR. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DA ADI 2135-DF PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MÉRITO. LEI MUNICIPAL Nº 003/2012, QUE INSTITUIU OS EMPREGOS PÚBLICOS DE "MÉDICO ESF" E "ODONTÓLOGO (A) ­ CIRURGIÃO DENTISTA DO ESF". VIOLAÇÃO AO ARTIGO 39 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE IMPÕE O REGIME JURÍDICO FUNCIONAL ÚNICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL RESTAURADA, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL, POR MEIO DA DECISÃO CAUTELAR PROFERIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO NOS AUTOS DE ADI 2135-DF. NORMA DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA PELOS ESTADOS-MEMBROS. MUNICÍPIO DE MEDIANEIRA QUE INSTITUIU O REGIME ESTATUTÁRIO COMO ÚNICO PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. ATO NORMATIVO IMPUGNADO QUE ADOTOU REGIME DE PESSOAL DIVERSO (CELETISTA) E INCORREU EM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA. LEI MUNICIPAL Nº 388/2014, QUE AUTORIZOU A TRANSPOSIÇÃO DOS OCUPANTES DOS EMPREGOS PÚBLICOS DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1681284-7 AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE, AGENTE DE ENDEMIAS E ODONTÓLOGO, CRIADOS PELAS LEIS 95/2005, 96/2005 E 003/2012, PARA OS CARGOS PÚBLICOS CORRESPONDENTES. DESRESPEITO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO, INSCULPIDA NO ARTIGO 27, II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. RECONHECIMENTO DA INSCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1681284-7, em que é autor o Procurador- Geral de Justiça do Estado do Paraná, interessados o Município de Medianeira e outro e curadora a Procuradoria-Geral do Estado do Paraná.
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná em face das Leis municipais nºs. 003, de 08 de fevereiro de 2012, e 388, de 15 de julho de 2014, de Medianeira.
Registra que o primeiro ato normativo instituiu os empregos públicos de Médico ESF e Odontólogo ­ Cirurgião Dentista do ESF, opondo-se à regra constitucional que impõe o regime jurídico único de pessoal, ao passo que o segundo autoriza a transposição dos servidores ocupantes dos empregos públicos de Agente Comunitário de Saúde, Agente de Endemias e Odontólogo aos respectivos cargos regidos pelo regime estatutário, contrariando a regra do concurso público.
Defende o autor que o artigo 39, caput, da Constituição Federal, instituiu o regime jurídico único no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, acrescentando que o artigo 33 da Constituição do Estado do Parana trouxe regra no mesmo sentido.
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Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1681284-7
Narra que a Emenda Constitucional nº 19/1998 aboliu a exigência, contudo, em 02 de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar nos autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135/DF, ao efeito de suspender, com eficácia ex nunc, as alterações promovidas por citada Emenda.
Relata que o Município de Medianeira adotou o regime jurídico estatutário, todavia, por meio da Lei municipal nº 003/2012, criou os empregos públicos de Médico ESF e Odontólogo ­ Cirurgião Dentista do ESF.
Pondera que o ato normativo foi editado após a decisão do STF que restaurou o regime jurídico único, razão pela qual padece de inconstitucionalidade material.
Sustenta que a Lei municipal nº 388/2014 criou os cargos públicos de Agente Comunitário de Saúde, Agente de Endemias e Odontólogo e autorizou que os ocupantes dos empregos públicos correspondentes fossem neles reenquadrados.
Assevera que a transformação do vínculo celetista em estatutário viola o disposto no artigo 27, incisos I e II, da Constituição estadual, que exigem a realização de concurso público para investidura em cargo público.
Conclui que "qualquer transformação/transposição/reclassificação de empregos públicos que lhes confira roupagem distinta daquela para a qual foram concebidos (no caso, transição para o regime de cargos), não encontra guarida no Texto Constitucional, conclusão, mutatis mutandis, já sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante nº 43" (fl. 13).
Ao final, requer a declaração de inconstitucionalidade das Leis nºs 003/2012 e 388/2014, ambas do Município de Medianeira.
Com a petição inicial vieram os documentos de fls.
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O Município de Medianeira e a Câmara Municipal de Medianeira manifestaram-se, respectivamente, às fls. 63/67 e 70/75.
A Procuradoria-Geral do Estado do Paraná sustentou que "não há dever da Procuradoria do Estado de defender a constitucionalidade da lei atacada, devendo apenas acompanhar o presente feito para garantir a lisura e a regularidade necessárias, satisfazendo assim, conforme decisão do STF, seu dever de curadoria da lei" (fl. 171).
A d. Procuradoria-Geral de Justiça ratificou os termos da inicial e opinou pela procedência do pedido (fls. 175/183).
O Município de Medianeira prestou informações complementares à fl. 192 e juntou a documentação de fls. 193/466, sobre as quais a d. Procuradoria-Geral de Justiça pronunciou-se às fls. 473/477.
Preliminarmente, requer o Município de Medianeira a suspensão da presente ação direta de inconstitucionalidade até o julgamento definitivo da ADI 2.135 pelo Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal, nos autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135-DF, acolheu parcialmente o pedido cautelar, ao efeito de suspender a vigência do artigo 39 da Constituição Federal, com redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 19/1998, até o julgamento final da ação, restaurando, em consequência, a vigência do dispositivo em sua redação original.
"MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES
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PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO.
SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART.
60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE.
2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia
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da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional.
4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art.
26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência.
6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido." (ADI 2135 MC, Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE (ART. 38,IV,b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081 RTJ VOL-00204-03 PP-01029)
A decisão que defere medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade encerra efeitos erga omnes e vinculante, de sorte que os órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo estão obrigados a observá-la.
Diante da necessária observância da decisão concessiva da cautelar pela Administração Pública municipal, não se há de
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acolher a pretensa suspensão do feito até o julgamento definitivo da questão pelo Pretório Excelso.
Ainda em sede prefacial, defende a Câmara Municipal de Medianeira sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação direta de inconstitucionalidade.
A ação direta de inconstitucionalidade possui natureza objetiva, na qual inexiste lide e tampouco partes.
A propósito, impõe-se conferir o magistério de Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes, na obra "Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-11- 1999" (3. ed. ­ São Paulo: Saraiva, 2009):
"(...) parece pacífico o entendimento sobre a natureza do controle abstrato de normas como processo objetivo, para cuja instauração se afigura suficiente a existência de um interesse público de controle.
A outorga do direito de propositura a diferentes órgãos estatais e a organizações sociais diversas ressalta o caráter objetivo do processo do controle abstrato de normas, uma vez que o autor não alega a existência de lesão a direitos, próprios ou alheios, atuando como representante do interesse público. Já sob a vigência da Constituição de 1988, teve o Tribunal oportunidade de reiterar essa orientação, reconhecendo que, no controle abstrato de normas, tem-se processo objetivo, que não conhece partes, destinado, fundamentalmente, à defesa da Constituição." (p.
153/155 ­ grifamos)
No mesmo sentido é o escólio de Dirley da Cunha Júnior, em "Controle de constitucionalidade: teoria e prática" (7. ed. rev., ampl. e atual. ­ Salvador: Editora Juspodivm, 2014):
"(...) os legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade não são
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considerados partes, pelo menos do ponto de vista material, uma vez que, nessa ação de nítido caráter objetivo, inexistem partes e quaisquer litígios referentes a situações subjetivas ou individuais, como acima sublinhado. Pode-se dizer, apenas, que esses legitimados são partes meramente formais, por encontrarem-se incumbidos pela ordem jurídica da responsabilidade de arguirem judicialmente a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público. Tampouco podem ser consideradas partes passivas os responsáveis pela elaboração do ato questionado, haja vista que as ações diretas não são propostas contra alguém ou determinado órgão, mas sim em face de uma lei ou ato normativo supostamente considerado inconstitucional." (p. 192 - grifamos)
No caso, a Câmara Municipal de Medianeira foi notificada unicamente para prestar informações na qualidade de órgão do qual emanou o ato normativo impugnado, nos termos do que estabelecem os artigos 6º da Lei nº 9.868/1999 e 277 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, não se havendo de falar em ilegitimidade passiva.
Relativamente ao mérito, volta-se a ação direta de inconstitucionalidade contra as leis municipais nºs 003, de 08 de fevereiro de 2012, e 388, de 15 de julho de 2014, ambas de Medianeira, que assim estabelecem:
- Lei nº 003, de 03 de fevereiro de 2012
"Autoriza o Poder Executivo Municipal a proceder, a realização de Concurso Público ­ Emprego Público, visando à contratação de profissionais para a Área de Saúde, e dá outras providências.
A CÂMARA MUNICIPAL DE MEDIANEIRA, Estado do Paraná, aprovou e eu, Prefeito sanciono a seguinte, L E I:
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Art. 1º Autoriza o Poder Executivo Municipal a proceder, a realização de Concurso Público ­ Emprego Público, com fulcro nos preceitos do art.
37, I e II da Constituição Federal de 1988, para a contratação de profissionais para a área da saúde, conforme segue: Cargos Nível de Nº de Carga Vencimentos Formação Cargos/ Horária Iniciais em Vagas Semanal R$ Superior Médico Completo 12 20 hs 3.487,50 ESF na área específica Odontólogo (a) Superior Cirurgião Completo 06 20 hs 1.676,08 Dentista do na área ESF específica
§ 1º Os cargos previstos nos termos do caput deste artigo, integrarão quadro específico e distinto para todos os efeitos legais, do quadro permanente de pessoal do Poder Executivo Municipal, os quais serão regidos pela CLT ­ Consolidação das Leis do Trabalho, e destinados exclusivamente a atender às demandas da área de saúde pública do Município.
§ 2º O provimento dos referidos cargos, será precedido de Concurso Público de provas ou de provas e títulos, conforme sua natureza, complexidade e requisitos próprios, mediante o atendimento de condições estabelecidas no respectivo Edital.
Art. 2º Os contratos de trabalho celebrados com fundamento na presente Lei vigorarão por prazo indeterminado e somente serão rescindidos nos seguintes casos: I ­ prática de falta grave, dentre as enumeradas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho ­ CLT, apurada em procedimento administrativo; II ­ acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
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III ­ necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o artigo 169 da Constituição Federal; IV ­ insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias; V ­ extinção dos programas federais e estaduais implementados mediante convênio ou ajustes similares, e que originaram as respectivas contratações.
§ Único - Nas hipóteses dos incisos III e V, a rescisão contratual far-se-á nos moldes do art. 477 da CLT.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos à 02 de janeiro de 2012.
Paço Municipal 25 de Julho, Medianeira, 08 de fevereiro de 2012."
- Lei nº 388, de 15 de julho de 2014
"Dispõe sobre Autorização para a Criação dos Cargos de provimento efetivo de Agente Comunitário de Saúde, Agente de Endemias e Odontólogo, para compor o Quadro de Pessoal do Grupo Ocupacional Geral Permanente ­ GOGP, da Lei nº 085/2005, datada de 16 de novembro de 2005, com a consequente alteração do seu Anexo I, e a transposição do Regime Celetista para o Regime Estatutário dos Empregos Públicos criados pelas Leis Municipais nºs. 095 e 096, ambas de 16 de novembro de 2005, e nº 003/2012, de 10 de fevereiro de 2012, e dá outras providências.
A CÂMARA MUNICIPAL DE MEDIANEIRA, ESTADO DO PARANÁ, APROVOU E, O PREFEITO, SANCIONA A SEGUINTE, L E I: TÍTULO I
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CAPÍTULO I Disposições Preliminares Art. 1º Autoriza o Poder Executivo Municipal de Medianeira, Estado do Paraná, a proceder à criação dos cargos públicos de provimento efetivo de Agente Comunitário de Saúde, Agente de Endemias e Odontólogo, na forma do Anexo I, parte integrante desta lei, bem como a transposição do regime celetista para o regime estatutário dos empregos públicos criados pelas Leis Municipais n.os 095 e 096, ambas de 16 de novembro de 2005, e nº 003/2012, de 10 de fevereiro de 2012.
Art. 2º Fica instituído por esta Lei o Plano de reenquadramento dos empregos públicos para cargos públicos, dispondo sobre os correspondentes quadros funcionais, forma de provimento, denominação, número de vagas e remuneração respectivas.
Parágrafo único. Ficam extintos, na forma do que prevê esta Lei, todos os empregos públicos criados pelas Leis Municipais nºs 095 e 096, ambas de 16 de novembro de 2005, e nº 003/2012, de 10 de fevereiro de 2012, vagos e que vierem a vagar.
CAPÍTULO II Dos cargos públicos de provimento efetivo Art. 4º Os cargos públicos de provimento efetivo criados para os empregados públicos que optarem pela transposição do regime celetista para o regime estatutário, na forma desta Lei, são aqueles elencados no Anexo I desta Lei, que integrarão o Quadro de Pessoal do Grupo Ocupacional Geral Permanente ­ GOGP, constante do Anexo I, da Lei Municipal nº 085/2005 de 16 de novembro de 2005.
Art. 5º As especificações das classes funcionais, na conformidade do Anexo I desta lei, contêm: I ­ denominação da classe funcional; II ­ padrão de vencimentos; III ­ nível de acesso;
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IV ­ valor do vencimento.
CAPÍTULO III Dos empregos em extinção Art. 6º Os atuais empregados públicos municipais que, na forma da Lei, venham a optar pelo regime estatutário serão reenquadrados no plano de classificação de cargos instituídos pela presente Lei.
§ 1º O reenquadramento dos empregados públicos optantes observará: I ­ Correspondência entre o emprego público anteriormente exercido e a nova categoria funcional; II ­ Enquadramento da nova classe, nível, padrão ou referência congênere, em razão dos requisitos de escolaridade e grau de complexidade das atribuições do cargo.
§ 2º O reenquadramento dos empregados públicos optantes, nos cargos criados pela presente Lei, dar-se-á no nível inicial de vencimentos para cada categoria, constantes do Anexo I.
Art. 7º Os empregados públicos do Município de Medianeira que não optarem pela transposição de regime, integrarão o quadro especial de empregos em extinção, cujos mesmo são declarados excedentes, tornando-se automaticamente extintos para todos os efeitos à medida em que vagarem.
Parágrafo único. Os empregados públicos que não optarem pela transposição de regime, permanecerão com os mesmos direitos e vantagens a eles conferidos pela Consolidação das Leis do Trabalho ­ CLT, pela qual continuam sendo regidos para todos os fins e efeitos.
TÍTULO II CAPÍTULO ÚNICO Das disposições finais e transitórias Art. 8º A transposição de regime dos empregados públicos, referidos na presente Lei, ocorrerá mediante termo de opção, na forma do Anexo III, devidamente preenchido pelo empregado, no
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prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar do início de vigência da presente Lei.
§ 1º Os empregados públicos que, por qualquer hipótese, estiverem afastados do exercício de suas atividades na data da entrada em vigência da presente Lei, deverão preencher o termo de opção quando de seu retorno, iniciando a contagem do prazo a partir desta data.
§ 2º Os empregados públicos que por ventura forem admitidos após a entrada em vigor da presente Lei, deverão realizar a opção referida no caput, iniciando a contagem do prazo na data de sua admissão.
§ 3º A transposição do regime celetista para o regime estatutário processar-se-á no 1º dia do mês subsequente ao mês que se encerrou o prazo definido no caput, formalizado mediante edição de Decreto de nomeação no cargo público e de reenquadramento, nos termos desta Lei.
§ 4º Para os empregados públicos, que se enquadram nas hipóteses previstos nos § 1º e § 2º, deste artigo, a transposição de regime ocorrerá na data da formalização do termo de opção.
Art. 9º O empregado público que optar pela transposição de regime, definido por esta Lei, submeter-se-á ao estágio probatório, na forma da legislação vigente, pelo saldo do período necessário, quando possuir menos de 3 (três) anos de efetivo exercício no emprego público que ocupa, e à avaliação de desempenho, prevista na Lei Municipal 085/2005, de 16 de novembro de 2.005, desde a sua investidura no respectivo emprego.
Art. 10 Computar-se-á o tempo de serviço anteriormente prestado ao Município, em razão do emprego público, para fins de concessão do adicional por tempo de serviço, férias e gratificação natalina, previstos no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, Lei nº 015/1992 de 01 de abril de 1992, bem como para concessão das
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progressões horizontal e vertical disciplinadas pela Lei Municipal nº 085/2005 de 16 de novembro de 2005.
Art. 11 Fica vedado o reenquadramento do empregado público em cargo cujo nível de vencimento seja inferior ao anteriormente por este percebido, em observância ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.
Paço Municipal 25 de Julho, Medianeira, 15 de julho de 2014." (grifamos)
Sustenta o autor que a Lei municipal nº 003/2012, de Medianeira, padece de inconstitucionalidade material, por violação ao disposto no artigo 39 da Constituição Federal, em sua redação original, norma de reprodução obrigatória que foi repetida pelo artigo 33 da Constituição do Estado do Parana, in verbis:
- Constituição do Estado do Paraná:
"Art. 33. O Estado e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."
Mencionados dispositivos estabelecem a obrigatoriedade de adoção pelos entes federados de regime jurídico
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funcional único, isto é, todos os servidores públicos devem submeter-se a um só regime jurídico: apenas estatutário ou somente celetista1.
A Emenda Constitucional nº 19/1998 aboliu o sistema do regime jurídico único e deu nova redação ao artigo 39 da Constituição Federal, nos seguintes termos:
"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes." (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
No mesmo sentido, o artigo 33 da Constituição Estadual, com redação atribuída pela Emenda constitucional estadual nº 07/2000, passou a estabelecer que "o Estado e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes".
1 Acerca do significado de regime jurídico único, vale conferir o escólio de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo ­ 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014 ­ São Paulo: Atlas, 2015):"Vale a pena relembrar as três posições: (1ª) o regime único indica a obrigatoriedade de adoção exclusiva do regime estatutário;64 (2ª) cabe à pessoa federativa optar pelo regime estatutário ou trabalhista, mas, uma vez feita a opção, o regime deverá ser o mesmo para a Administração Direta, autarquias e fundações de direito público;65 (3ª) admite-se a opção por um regime único para a Administração Direta e outro para autarquias e fundações públicas. Como não havia suficiente clareza (e continua não havendo) sobre o significado do" regime jurídico único "na Constituição, justificava-se a controvérsia acima apontada. De qualquer modo, pensamos que o Constituinte nem quis obrigar à adoção exclusiva do regime estatutário, nem, por outro lado, desejou admitir a cisão de regimes entre a Administração Direta, de um lado, e as autarquias e fundações de direito público, de outro. No primeiro caso, não houve expresso mandamento constitucional que conduzisse àquela conclusão; no segundo, a cisão retrataria uma ruptura na lógica criada para a unicidade do regime. Por via de consequência, reiterando pensamento que já adotávamos em edições anteriores, consideramos que a intentio do Constituinte foi a de que o regime de pessoal fosse apenas único, seja o estatutário, seja o trabalhista ­ tese sufragada pela segunda corrente doutrinária já mencionada ­ com o que se poderiam evitar os velhos confrontos entre servidores da mesma pessoa federativa, tendo por alvo normas diversas estabelecidas por cada um daqueles regimes." (p. 631/632)
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Ocorre que, como já registrado, o Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar nos autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135-DF, suspendendo a eficácia do caput do artigo 39 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, voltando o dispositivo a vigorar em sua redação anterior, que instituiu o regime jurídico único. A esta decisão foi atribuído efeito ex nunc, a fim de resguardar as normas editadas durante a vigência do dispositivo suspenso até o julgamento final da ação.
Logo, a partir de 07/03/2008, data da publicação da decisão do STF que analisou o pedido cautelar, restabeleceu-se a necessidade de adoção do regime jurídico funcional único por todos os entes federados.
Sobreleva registrar que nos termos do disposto no artigo 101, VII, f, da Constituição do Estado do Paraná2, em sede de controle de constitucionalidade junto aos Tribunais de Justiça, o único parâmetro de controle é a Constituição Estadual.
Contudo, bem de ver é que o artigo 39 da Constituição Federal, que teve sua eficácia restaurada pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, é norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, já que trata de matéria afeta a sua organização. Assim sendo, o dispositivo constitucional caracteriza-se também como parâmetro de controle estadual, o que legitima o controle de constitucionalidade da Lei municipal vergastada por esta C. Corte de Justiça.
No ponto, já decidiu o Pretório Excelso:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. REGIME DA LEI 8.038/90. INSTITUIÇÃO DE FERIADO POR LEI
2"Art. 101. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça, através de seus órgãos: (...) VII - processar e julgar, originariamente: (...) f) as ações diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais contestados em face desta Constituição e a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional."
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MUNICIPAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Não usurpa, na hipótese, a competência do Supremo Tribunal Federal a utilização, por Tribunal de Justiça, de norma da Constituição Federal como parâmetro no controle de constitucionalidade por via de ação direta.
Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a eficácia vinculante dos acórdãos abrange apenas o objeto examinado pela Corte. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (Rcl 19067 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 15-08- 2016 PUBLIC 16-08-2016)
Da fundamentação do julgado, extrai-se a seguinte passagem, que merece transcrição:
"7. O Supremo Tribunal Federal firmou sua orientação no sentido de que o controle de constitucionalidade por via de ação direta, quando exercido pelos Tribunais de Justiça, deve limitar-se a examinar a validade das leis estaduais/municipais à luz da Constituição do Estado. No controle abstrato, apenas esta Corte pode usar como parâmetro a Carta Federal (CRFB/1988, art. 102, I e § 1º; Lei nº 9.882/99, art.
1º, parágrafo único, I). Nessa linha, vejam-se, dentre outros: RE 421.256, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ADI 347, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI 508, Rel. Min. Sydney Sanches.
8. Nada impede, porém, que o Tribunal de Justiça fundamente suas conclusões em norma constitucional federal que seja" de reprodução obrigatória "pelos Estados-membros. Assim se qualificam as disposições da Carta da Republica que, por pré-ordenarem diretamente a organização
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dos Estados membros, do Distrito Federal e/ou dos Municípios, ingressam automaticamente nas ordens jurídicas parciais editadas por esses entes federativos. Essa entrada pode ocorrer, seja pela repetição textual do texto federal, seja pelo silêncio dos constituintes locais ­ afinal, se sua absorção é compulsória, não há qualquer discricionariedade na sua incorporação pelo ordenamento local."
A Lei municipal nº 003/2012, de Medianeira, instituiu os empregos públicos de "Médico ESF" e "Odontólogo (a) ­ Cirurgião Dentista do EFS", destacando, no parágrafo 1º do artigo 1º, que "os cargos previstos nos termos do caput deste artigo, integrarão quadro específico e distinto para todos os efeitos legais, do quadro permanente de pessoal do Poder Executivo Municipal, os quais serão regidos pela CLT ­ Consolidação das Leis do Trabalho".
O ato normativo foi editado em 08 de fevereiro de 2012, ou seja, quando já restabelecida a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico funcional único por todos os entes federados, abrangendo, pois, os Municípios.
Colhe-se dos autos (fl. 93) que por meio da Lei municipal nº 15/1992, o Município de Medianeira instituiu, como regime jurídico único para os servidores públicos municipais, o estatutário.
Logo, a Lei municipal nº 003/2012, de Medianeira, ao adotar regime de pessoal diverso do estatutário (eleito como regime único pela mesma municipalidade), incorreu em inconstitucionalidade material, por ofensa ao disposto no artigo 39 da Constituição Federal.
Cabe assinalar que na tramitação do projeto de lei que deu origem ato normativo ora impugnado, a Procuradoria Jurídica da Câmara Municipal de Medianeira emitiu parecer contrário ao projeto de lei, alertando quanto à impossibilidade de criação de emprego público pela municipalidade (fls. 89/98).
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REGIME JURÍDICO ÚNICO. A lei nº 4.154, que criou a estrutura administrativa do Departamento de Água e Esgotos de Bagé, dispôs em seu art. 3º que"Os servidores do Departamento de Água e Esgotos de Bagé terão a sua relação laboral regidos pela presente Lei e pela CLT."Ou seja, o regime de pessoal estabelecido pela lei nº 4.154 foi o celetista e não o estatutário. Essa lei, não padece de vício na medida em que foi publicada em 14 de junho de 2004, ou seja quando ainda era possível a adoção de múltiplos regimes de pessoal em face do que decidiu cautelarmente o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2.135-4/DF. Contudo, ao acrescentar mais quatro cargos de engenheiro civil ao já previstos pela referida lei, a Lei nº 5.055, de 14 de dezembro de 2011, assim o fez em um momento em que já não mais era possível a adoção de múltiplos regimes de pessoa, considerando-se a decisão cautelar acima citada.
Nesse passo, as alterações promovidas pela Lei nº 5.055, de 14 de dezembro de 2011, afrontam aos artigos 8º, caput, da Constituição Estadual, e 39, caput, da Constituição Federal, sendo, por isso, inconstitucionais. JULGARAM PROCEDENTE.
UNÂNIME." (grifamos) (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70048873780, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 17/12/2012)
Sustentou o Município de Medianeira que "(...) a Lei 003/2012 não implanta regime jurídico, mas faz uso da implantação já ocorrida com a edição da Lei 79/2005" (fl. 65).
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A Lei municipal nº 79/2005, de Medianeira, autorizou o Poder Executivo municipal a criar empregos públicos, tendo o parágrafo 1º do artigo 1º determinado que "leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata o presente diploma legal, para cada programa descentralizado o seu quantitativo e respectiva remuneração, que integrarão quadro específico e distinto, para todos os efeitos legais, do quadro permanente de pessoal do Poder Executivo Municipal". Logo, o ato normativo não criou qualquer emprego público, tendo unicamente autorizado a Administração Pública do Município de Medianeira a fazê-lo mediante edição de lei específica. Esse ato normativo não padece de qualquer sorte de inconstitucionalidade, na medida em que foi publicado no ano de 2005, período em que era possível a adoção de regimes jurídicos funcionais múltiplos. Contudo, em 2012, quando da edição da Lei municipal nº 003/2012, ora questionada, tal medida não mais se revelava constitucional, como já expusemos.
Assim sendo, é de rigor reconhecer a inconstitucionalidade da Lei municipal nº 003/2012, de Medianeira.
Relativamente aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, bem de ver é que os ocupantes dos empregos públicos de "médico ESF" e "odontólogo ­ cirurgião dentista do ESF" neles ingressaram de boa-fé, confiando nos procedimentos adotados pela municipalidade.
Logo, por razões de segurança jurídica, a fim de resguardar a situação fática já consolidada dos ocupantes dos empregos públicos referidos, cabe modular os efeitos da presente declaração de inconstitucionalidade, nos seguintes termos:
a) relativamente aos empregos públicos criados pela Lei municipal nº 003/2012, de Medianeira, e transformados em cargos públicos pela Lei nº 388/2014, que se encontrem vagos, a presente decisão deve surtir efeitos imediatamente, ao efeito de impedir novas nomeações;
b) por outro lado, em atenção aos fundamentos alhures declinados, deve-se preservar a situação dos atuais ocupantes dos empregos públicos mencionados no ato normativo e que não optaram pela transposição para o regime estatutário (art. 7º da Lei nº 388/2014), modulando os efeitos desta decisão para o momento em que vagarem os
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empregos públicos criados pela lei ora declarada inconstitucional, com fundamento no artigo 27 da Lei nº 9868/99;
c) pelas mesmas razões, em relação aos ocupantes dos empregos públicos objetos da Lei nº 003/2012 e que optaram pelo reenquadramento no regime estatutário, passando a ocupar cargos públicos (art. 6º da Lei nº 388/2014), antecipando as conclusões expostas a seguir, é de se assegurar seu retorno ao emprego público anteriormente ocupado. A presente declaração de inconstitucionalidade surtirá efeitos no momento em que vagarem os empregos públicos mencionados pela Lei nº 003/2012.
Por sua vez, a Lei Municipal nº 388, de 15 de julho de 2014, de Medianeira, também impugnada por meio da presente ação direta de inconstitucionalidade, autorizou o Poder Executivo do Município de Medianeira a criar os cargos públicos de provimento efetivo de agente comunitário de saúde, agente de endemias e odontólogo, permitindo, ainda, a transposição do regime celetista para o estatutário dos empregos públicos criados pelas Leis municipais nºs. 95/2005, 96/2005 e 003/2012 (esta última, ora declarada inconstitucional). Significa dizer: a norma autorizou que os ocupantes dos empregos públicos de agente comunitário de saúde, agente de endemias e odontólogo fossem reenquadrados nos cargos públicos correspondentes.
Pondera o órgão ministerial que "(...) o diploma em voga legitimou a transformação do vínculo celetista para o institucional, providência que vulnerou a exigência constitucional de concurso público (CE, artigo 27, incisos I e II)" (fl. 10).
De fato, ao transformar os empregos públicos criados pelas Leis municipais nºs. 95/2005, 96/2005 e 003/2012 em cargos públicos de agente comunitário de saúde, agente de endemias e odontólogo, o legislador municipal desrespeitou a regra do concurso público insculpida no artigo 27, II, da Constituição do Estado do Parana, verbis:
"Art. 27. A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência, motivação, economicidade e, também, ao seguinte:
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(...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, respeitada a ordem de classificação, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão."
Os empregos e cargos públicos possuem regimes jurídicos distintos, notadamente em relação ao tipo de vínculo (celetista ou estatutário), ao regime previdenciário e à estabilidade conferida aos ocupantes dos cargos públicos, de sorte que ainda que os empregos públicos mencionados pelas Leis municipais nºs. 95/2005, 96/2005 e 003/2012 contem com as mesmas atribuições dos cargos públicos em que foram transformados, a alteração de regime exige a realização de novo certame público.
Deveras, a transformação de empregos em cargos públicos implica em forma de provimento derivado dos últimos, o que não encontra guarida no texto constitucional.
No ponto, sobreleva mencionar que se encontra em trâmite junto ao Supremo Tribunal Federal a ADI nº 5.554/DF, ainda pendente de julgamento, na qual questiona-se ato normativo análogo ao aqui discutido, que autorizou a transmutação dos empregos públicos criados pela Lei nº 11.350/2006 em cargos públicos de agente de combate a endemias.
Vale trazer à colação o seguinte trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República lançado naqueles autos:
"Como se disse, a Lei 11.350/2006, ao regulamentar a EC 51/2006, previu a criação do emprego público de agente de combate a endemias, cuja contratação deve ser precedida de processo seletivo público e regida pela CLT. Dada a natureza jurídica distinta entre empregos e cargos públicos, não poderia a Lei 13.026/2014
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transformar esses empregos em cargos públicos, ainda que com idênticas atribuições.
Empregos e cargos públicos correspondem a regimes jurídicos distintos, em diversos aspectos relevantes. Os primeiros regulam-se pela Consolidação das Leis do Trabalho e submetem-se ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Os segundos são estatutários, isto é, a relação jurídica decorre diretamente da lei, não de contrato, e subordinam-se ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Embora empregados públicos sejam contratados a título permanente e não possam ser demitidos de forma arbitrária, não adquirem estabilidade, conferida aos ocupantes de cargos públicos (art. 41 da CR).
(...) Permitir enquadramento em cargos públicos, sob regime estatutário, de pessoas em emprego público, submetidas ao regime celetista, é manobra inconstitucional, não exceção admitida constitucionalmente.
O Supremo Tribunal Federal tem admitido, somente em casos estritos, não ofender o princípio da obrigatoriedade de concurso público, acolhido no art. 37, II, da CR, reorganização de carreiras promovida pela administração, quando mantida correspondência entre as atribuições dos cargos.
No caso da Lei 13.026/2014, embora o emprego anterior tenha as mesmas atribuições do cargo que o sucedeu, essa transformação, dada a modificação radical de regime, exigiria nova investidura mediante concurso público. Se, em regra, é vedado provimento derivado de cargo para cargo, com muito mais razão o é de emprego para cargo."
No mesmo sentido, colhem-se os seguintes precedentes jurisprudenciais:
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"Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 2.390/1994, do Município de Caieiras, que"dispõe sobre transformação de regime jurídico funcional de servidores que especifica, bem como dos respectivos empregos em cargos, tempo de aposentadoria e dá outras providências".
Provimento de cargos públicos por transposição.
Proibição. Autorização não contemplada no artigo 19 do ADCT. Precedentes. Ofensa aos artigos 111 e 115, II, da Constituição do Estado de São Paulo.
Inconstitucionalidade declarada. Modulação procedida, para atender a segurança jurídica.
Precedente do Órgão Especial. Ação julgada procedente, com modulação dos efeitos." (TJSP, ADI nº 2064060-60.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, j.
17/09/14)
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ­ SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ­ CONVERSÃO DE EMPREGO EM CARGO PÚBLICO ­ INCONSTITUCIONALIDADE DA MODALIDADE DE PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO POR OPÇÃO ­ SÚMULA VINCULANTE Nº 43 ­ IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO STATUS DE SERVIDOR ESTATUTÁRIO A EMPREGADO PÚBLICO DESDE SUA ADMISSÃO, ANTERIORMENTE À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. 1. Lei Municipal que instituiu o regime jurídico único e facultou aos celetistas a opção de ocupar cargo público. Ofensa à Súmula Vinculante nº 43. É inconstitucional o provimento de cargo público por opção. A alteração no regime jurídico se projeta para o futuro e não atinge as relações jurídicas já consolidadas. 2. Com mais razão se mostra inviável o reconhecimento do status de servidor público a empregado público antes mesmo da edição de lei instituidora de regime jurídico único. Sentença reformada. Pedido improcedente. Reexame necessário, considerado
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interposto e recurso da ré providos. Recurso da autora desprovido." (TJSP, Apelação 1006024-19.2016.8.26.0664; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Votuporanga - 5ª Vara; Data do Julgamento: 08/03/2017; Data de Registro: 08/03/2017)
Diante do exposto, impõe-se declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 388/2014, de Medianeira.
Ressalte-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade do ato normativo não implica na necessidade de rompimento do vínculo entre o Município de Medianeira e aqueles que tiveram seus empregos públicos transformados em cargos públicos, mas unicamente em retorno destes aos respectivos empregos públicos ocupados antes da edição da norma ora atacada.
Ademais, em observância à segurança jurídica, é de modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que o tempo de serviço prestado sob o regime estatutário seja computado quando da aposentação.
Em vista do exposto, voto pela procedência da presente ação direta de inconstitucionalidade, ao efeito de declarar a inconstitucionalidade das Leis municipais 003/2012 e 388/2014, de Medianeira, com efeitos ex nunc, nos termos da fundamentação.
Intimem-se o autor da ação e os interessados no feito.
ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em julgar procedente a ação.
Presidiu a sessão o Senhor Desembargador Arquelau Araújo Ribas (1º Vice-Presidente), sem voto, e dela participaram e acompanharam o voto da Relatora os Desembargadores Vilma Régia Ramos
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de Rezende, Ruy Cunha Sobrinho, Prestes Mattar, Rogério Coelho, Nilson Mizuta, Sônia Regina de Castro, Rogério Kanayama (Corregedor-Geral), Lauro Laertes de Oliveira, Luiz Lopes, Carlos Mansur Arida, D'artagnan Serpa Sá, Luís Carlos Xavier, Lenice Bodstein, Ana Lúcia Lourenço, Sigurd Roberto Bengtsson, José Laurindo de Souza Netto, Luiz Fernando Tomasi Keppen.
DESª MARIA JOSÉ TEIXEIRA Relatora
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/835207144/direta-de-inconstitucionalidade-adi-16812847-pr-1681284-7-acordao/inteiro-teor-835207149