Reajuste, Repactuação e Revisão na Nova Lei de Licitações - MOAC
Reajuste, Repactuação e Revisão na Nova Lei de Licitações
Inicialmente cumpre ressaltar que a garantia à manutenção das condições efetivas das propostas encontra albergue no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que tutela a equação econômico-financeira estabelecida originalmente no contrato com o Poder Público.
A regra é a imutabilidade dos contratos em razão do princípio pacta sunt servanda e desde que haja a permanência da situação de fato existente à época da contratação no decorrer da vigência do contrato.
Os instrumentos legais destinados a garantir a manutenção da equação econômico-financeira original dos contratos são o reajuste, a repactuação e a revisão, cada um deles com uma disciplina jurídica diversa.
O reajuste consiste na previsão contratual da indexação do valor da remuneração devida à contratada a um índice de variação de custos. Ou seja, o reajuste se dá quando as partes convencionam a majoração do preço por meio de um critério que visa à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro diante das previsíveis elevações dos preços de mercado, decorrentes, por exemplo, do aumento geral dos custos.
Já a repactuação nada mais é do que uma forma específica de reajuste, decorrente da variação efetiva dos custos da contratada relacionados ao objeto, não se vinculando a um simples índice de correção inflacionária. Consiste a repactuação na alteração do valor da contraprestação pecuniária devida à contratada, após o transcurso do interstício temporal legalmente fixado e condicionada à demonstração analítica da majoração dos custos necessários à execução do contrato. Trata-se de espécie de reajuste relacionada exclusivamente a recomposição dos custos de contratos de mão de obra, em razão de majorações advindas de Acordos Coletivos de Trabalho (ACT), Convenções Coletivas de Trabalho (CCT) ou Dissídios Coletivos.
A revisão contratual, por sua vez, pressupõe um estado de crise, um acontecimento imprevisível e inevitável ou, se previsível, de consequências incalculáveis, que implica fatalmente no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Com efeito, a álea normal, que implica um encargo previsível ou suportável, não autoriza a revisão, uma vez que é risco comum que todo empresário/comerciante corre ao assumir uma obrigação. Já a revisão de preços, ou recomposição, decorre de fatos novos e imprevisíveis, externos à relação contratual, mas que interferem no equilíbrio econômico-financeiro, ou seja, a álea extraordinária.
A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, seja por meio da revisão, da repactuação ou do reajuste, não se constitui em mera faculdade da Administração, porque inexiste discricionariedade.
Trata-se de um dever do Poder Público, que somente poderá recusar o restabelecimento da equação mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários: a) ausência de elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento antes da formulação da proposta; c) ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado; e d) culpa do contratado pela majoração dos seus encargos.
Desse modo, há que se concluir que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é uma imposição constitucional e deve ser preservado por meio de instrumentos jurídicos compatíveis com a natureza do contrato firmado.
De forma diversa da Lei 8.666/1993, a Nova Lei de Licitações aborda de forma detalhada a sistemática de reajustamento de preços dos contratos administrativos.
A Lei n° 14.133/2021 conceitua reajustamento em sentido estrito como sendo a forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais (art. 6°, LVIII).
Cita-se aqui o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), calculado pelo IBGE, e o Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M), calculado pela FGV, como exemplos de índices gerais de preços. Como exemplo de índices setorial temos o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC) e o Índice de Serviços de Telecomunicações (IST).
Incumbe ao agente público, portanto, quando da elaboração do termo de referência, justificar o índice mais adequado à atualização dos preços do objeto a ser contratado.
Conceitua também o instituto da repactuação, forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra (art. 6° LIX).
Cabe ressaltar que a repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação (art. 135, §3°).
Além disso, a repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços. (art. 135 §4°).
Ademais, quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, a repactuação dos custos de mão de obra poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação. (art. 135 §5°).
Cumpre ressaltar que esses dispositivos insertos na nova Lei acerca do instituto da repactuação representam a positivação de comandos que já estavam contemplados na Instrução Normativa n° 5/2017, ato do Poder Executivo Federal que também disciplina o assunto, e já refletia o entendimento do TCU.
Quanto ao instituto da revisão, temos novas disposições na Lei n° 14.133/2021. Consta desse estatuto que a extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório (art. 131). Em outras palavras, o encerramento da vigência do contrato não importa em desoneração do dever de a Administração elaborar um termo final que contemple o reequilíbrio da equação e promover o pagamento ou a compensação dos valores devidos.
De toda sorte, o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação (art. 131, parágrafo único).
A nova Lei trouxe dispositivo que conduz à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato após o advento de fato do príncipe. Dispõe a Lei que os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso, se houver, após a data da apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços contratados (art. 134).