Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 1002238-87.2021.8.26.0438 SP 1002238-87.2021.8.26.0438
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 1002238-87.2021.8.26.0438 SP 1002238-87.2021.8.26.0438 - Inteiro Teor
AC 1002238-87.2021.8.26.0438 SP 1002238-87.2021.8.26.0438
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10022388720218260438_b9fe3.pdf
Registro: 2021.0000865296
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002238-87.2021.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que são apelantes APARECIDO CAETANO REBESCO (ESPÓLIO), MARIA DO CARMO CLARINDO CAETANO e DAIANE CLARINDO CAETANO BENTO, é apelado BANCO PAN S/A.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ADEMIR BENEDITO (Presidente sem voto), PAULO ALCIDES E DÉCIO RODRIGUES.
VOTO Nº: 41056
APEL. Nº: 1002238-87.2021.8.26.0438
APTE.: APARECIDO CAETANO REBESCO
APDO.: BANCO PAN S.A
*CONTRATO Serviços bancários Empréstimo consignado Transação não reconhecida Existência da contratação do mútuo comprovada pelo réu Exigibilidade da dívida reconhecida Inexistência de valores a repetir -Dano moral não configurado Mero aborrecimento
Indenização indevida Litigância de má-fé Inexistência de subsunção ao disposto no art. 80 do CPC Afastada a condenação Recurso provido em parte para esse fim *
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença, cujo relatório se adota, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou a parte autora a pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º do CPC. Observe-se o artigo 98, § 3º do CPC em relação à parte autora. Ainda, condenou a parte autora ao pagamento de multa de 10% do valor da causa, por litigância de má-fé, em favor da parte requerida, na forma do art. 81 do CPC.
Aduz o autor para a reforma do julgado que o banco recorrido alegou ser válida a contratação digital por meio de biometria facial, no entanto, não se desincumbiu de comprovar que o recorrente tinha ciência acerca de todos os termos do contrato firmado, dos juros aplicados, das condições de pagamento e todas as cláusulas do contrato. Sustenta que o Banco recorrido não apresentou aos autos documentação
comprobatória das tratativas prévias realizados com a parte autora, via "SMS", nem os e-mails comprovando as negociações e o envio dos contratos e dos custos efetivos totais das operações bancárias, nem como foram fornecidas as informações preliminares, se a parte autora possuía condições de ter prévio esclarecimento das cláusulas contratuais, como os instrumentos contratuais lhe foram apresentados. Pugna pela declaração de inexistência do contrato do empréstimo com reserva de margem consignável. Ressalta que deve ser afastada a aplicação de litigância de má fé e, subsidiariamente, que seja reduzido o percentual ao patamar de 1% do valor da causa. Requer que o banco seja condenado ao pagamento de indenização danos morais, bem como na repetição do indébito em dobro.
Recurso tempestivo, respondido e dispensado do preparo, em virtude do apelante ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.
No mérito, depreende-se dos autos que o autor ajuizou a presente demanda objetivando a declaração de inexistência do débito, sustentando que não contratou a renovação de empréstimo de nº 335560460-8, no importe de R$ 1.397,14, divididos em 84 parcelas de R$ 33,00, cada, tendo sido vítima de fraude.
De outro lado, o requerido apresentou contestação alegando, em apertada síntese, a validade do contrato.
Ressalta-se que a relação jurídica estabelecida entre as partes sofre a incidência do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista o disposto na súmula 297, do C. STJ.
Desse modo, e revelando-se verossímeis as alegações da requerente, parte hipossuficiente na relação de consumo, aplicável à hipótese o disposto no art. 6º, inciso VIII, do Diploma Consumerista, sendo de rigor a inversão do ônus da prova.
A constituição de Reserva de Margem Consignável
(RMC) necessita de expressa autorização do consumidor aposentado, seja por escrito ou via eletrônica, conforme dispõe o art. 3ºº, inc. III, da Instrução Normativa do INSS nº2888/2008, alterada pela Instrução Normativa do INSS nº3999/2009.
Na hipótese dos autos, é preciso ter em mente que a contratação de empréstimo consignado prescinde de qualquer formalidade, sendo o produto facilmente adquirido pelo consumidor.
Isto porque, as transações modernas que exigem celeridade ao contratar, sobretudo serviços de metadados, não necessitam mais de contratos firmados pelas partes para que seja comprovada a existência de relação jurídica. Apenas permanece tal figura quando há preceito legal para que o ato seja revestido de determinada formalidade, como, por exemplo, a compra de um imóvel.
De regra são firmados via telefone, web ou celular, sem uso de papel.
Atualmente outras figuras podem comprovar a existência de relação jurídica entre as partes, como telas de computador, extratos ou relatórios impressos a partir de seus registros que, aliás, hoje, representam os antigos arquivos contábeis ou documentais.
Ademais, desnecessária a juntada de contrato devidamente assinado, pois a mera utilização do serviço revela que o autor concordou com os termos do pacto.
No presente caso, restou demonstrada a contratação do empréstimo e o respectivo crédito na conta corrente do apelante, conforme documentos e extratos acostados às fls. 41/47 e 50.
Desta forma, havendo expressa adesão do apelante, inexiste vício na contratação a ensejar a exclusão da cláusula que impõe a reserva da margem consignável, tampouco conduta abusiva a autorizar o pedido indenizatório.
As provas trazidas são frágeis para demonstração conclusiva de que houve ato ilícito atribuído à instituição financeira ré. Declarar a inexigibilidade da dívida ensejaria enriquecimento sem causa do apelante, que deixaria de pagar uma dívida validamente contraída
perante o apelado.
Por conseguinte, sendo incontroversa a existência da relação jurídica entre as partes, ao autor caberia a prova de que pagou a totalidade do débito. Entretanto, desse ônus ele não se desincumbiu.
Assim, o conjunto probatório carreado nos autos não é apto para afastar a exigibilidade da dívida.
Diante deste quadro, sem demonstração de pagamentos indevidos, nada há a repetir.
Ademais, sem incorrer em redundância e nem ofuscar o brilhantismo da r. sentença, transcreve-se a fundamentação adotada, "in verbis":
Alega a parte autora não ter realizado empréstimo consignado junto ao requerido, no entanto, ao analisar os valores consignados em seu pagamento, verificou descontos efetivos mensalmente em favor do réu referentes a empréstimo consignado, ao qual alega ilegalidade. Por isso, pede a suspensão dos descontos, bem como a devolução, em dobro, dos valores já debitados, bem como indenização moral.
Destarte, tendo em vista que a parte autora negou ter contratado com o réu empréstimo consignado, passou a ser ônus deste fornecedor a prova do negócio válido, nos termos do artigo 373, II do CPC.
Ocorre que o réu comprovou suficientemente sua alegação acerca da existência de negócio válido entre as partes. O instrumento contratual de fls. 44/47 traz informações claras e adequadas acerca da natureza dos serviços.
Como esclareceu a contestação, o contrato foi firmado digitalmente utilizando a técnica de biometria facial (fls. 48/50).
Logo, não há como a parte autora negar que foi ela quem contratou o empréstimo, afinal, apôs a sua biometria facial autorizando a contratação.
Não bastasse isso, veja-se que o crédito contratado foi depositado exatamente na mesma conta bancária onde a parte autora recebe seu benefício previdenciário (fls. 50).
Ora, não há como se afirmar que um fraudador contrataria empréstimo financeiro em nome da parte requerente e indicaria a própria conta bancária da requerente para depósito.
Além disso, veja-se que o contrato revela que o empréstimo ora questionado é oriundo de uma repactuação. Ou seja, foi uma portabilidade de empréstimo consignado realizado, leia-se, contraiuse novo empréstimo financeiro para a quitação de um anterior."
No que diz respeito ao pedido indenizatório, como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Por outras palavras, o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, que não restou comprovado.
"O mais notório e ilustrativo dos ônus processuais é o da prova. Ao demonstrar a ocorrência dos fatos de seu interesse, a parte está favorecendo o acolhimento de sua própria pretensão..." (Instituições de Direito Processual Civil CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO Vol. II, p. 205).
Assim, o simples "desconforto", a mera "frustração", a não concretização de um negócio, não se enquadra dentre as possíveis violações aos direitos contemplados na Carta Magna.
"A simples alegação da ocorrência de dano moral não é suficiente para a obtenção de indenização, sendo necessária a sua comprovação, bem como o nexo de causalidade entre o sofrimento experimentado pela vítima e a conduta lesionadora, sob pena de enriquecimento sem causa" (TJPR 2ªC. Ap. 64792-7 Rel. Sidney Mora j. 10.06.1998 RT 762/377).
O dever de indenizar só estará presente quando,
efetivamente comprovada a conduta, o nexo de causalidade e o dano, o que não foi demonstrado no caso dos autos. As normas que disciplinam o dano imaterial, não contemplam ambiciosos estados fictícios frente aos percalços obrigacionais do cotidiano, mas tão-somente, violações injustas, que venham a ferir a dignidade pessoal o que no caso não ocorreu.
Nesse sentido a lição de Antonio Jeová Santos:
"Conquanto existam pessoas cuja suscetibilidade aflorem na epiderme, não se pode considerar que qualquer mal-estar seja apto para afetar o âmago, causando dor espiritual. Para que exista dano moral é necessário que a ofensa tenha alguma grandeza e esteja revestida de certa importância e gravidade" (Dano Moral Indenizável 2ª Edição Ed. Lejus pág. 116).
Ou seja, existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico dano moral pois, para que este seja reconhecido, mister que se revista de magnitude tal, capaz de gerar a reparação moral.
E nesse sentido, as normas que disciplinam o dano imaterial, não contemplam ambiciosos estados fictícios frente aos percalços obrigacionais do cotidiano, mas tão-somente, violações injustas, que venham a ferir a dignidade pessoal o que no caso não ocorreu.
Insta relevar que o fato de o contrato ser de adesão não importa em nulidade porque reinante a liberdade de contratar.
Por derradeiro, afasta-se a aplicação de litigância de má-fé, pois o autor somente exercitou seu direito de ação, inexistindo subsunção às hipóteses do art. 80 do CPC.
Desta forma, acolhe-se em parte do recurso, somente para afastar as penas por litigância de má-fé.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1303332735/apelacao-civel-ac-10022388720218260438-sp-1002238-8720218260438/inteiro-teor-1303332785