Fauvel Moraes - O principio da igualdade na lei 1320/2018 "nos conformes" ICMS SP
O principio da igualdade na lei 1320/2018 "nos conformes" ICMS SP
Primeiramente cumpre destacar que foi publicada a Lei 1320, de 06 de Abril de 2018 instituindo o programa nos conformes.
Tal Lei tem como uma de suas finalidades facilitar e incentivar a autorregularização e a conformidade fiscal.
Em seu artigo 14, há previsão que a Secretaria da Fazenda incentivará os contribuintes do ICMS a se autorregularizarem por meio dos seguintes procedimentos, sem prejuízo de outras formas previstas na legislação:
O contribuinte poderá ser notificado sobre a constatação de indício de irregularidade, hipótese em que ficará a salvo das penalidades previstas no artigo 85 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, desde que sane a irregularidade no prazo indicado na notificação.
Assim, tendo em vista o princípio da legalidade, isonomia e igualdade, bem como a impossibilidade de privilegio de benefícios em particular, o benefício legal deve ser estendido a todos os contribuintes notificados pela Sefaz, sem discriminação, sob pena de abuso/desvio de poder, e nulidade absoluta dos atos praticado.
Por esta razão é que os contribuintes fiscalizados devem invocar o beneficio legal, com pedido de prazo para autoregularização nos termos supramencionados, como medida de direito e justiça.
Isso porque, o princípio da isonomia veda o tratamento jurídico diferenciado entre as pessoas que se encontram sob o mesmo pressuposto fático, assim como o tratamento igualitário das pessoas que se encontram sob pressupostos fáticos diferentes.
Esse princípio, de aplicação cogente imediata, voltado para o legislador ordinário, tem matriz constitucional no artigo 5° da CF, segundo o qual "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza se garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país...".
Essa proibição constitucional ampla abrange, certamente, a proibição de realizar distinção em função do sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas como estava na ordem constitucional antecedente.
Proibir distinções de qualquer natureza, como está no texto vigente, significa não distinguir as pessoas em razão de sua individualidade, tampouco excluir a Notificada da possibilidade de sua autorregularização nos termos da LC 1320
Significa que as inevitáveis diferenças individuais entre as pessoas são juridicamente irrelevantes, devendo todos os indivíduos merecer tratamento jurídico isonômico.
Além disso, não pode haver a discricionalidade na escolha de quis empresas possam ter ou não o benefício da autorregularização.
Isso porque a impessoalidade é o segundo princípio expresso no artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988 e possui duas abordagens distintas: significa tanto a atuação impessoal, genérica, ligada à finalidade da atuação administrativa que vise à satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo de administrado; como também significa a imputação da atuação do órgão ou entidade estatal, não sendo quanto ao agente público, pessoa física.
E esse fim legal, segundo Hely Lopes Meirelles, "é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal" (MEIRELLES, 2010, p. 93).
O que faz entender que o objetivo da finalidade em qualquer ato administrativo é o interesse público e que qualquer ato que não siga esse objetivo estará sujeito à invalidação por desvio de finalidade. Esta finalidade da atuação da Administração tanto pode vir expressa como implícita nas leis, existindo uma finalidade geral que é a satisfação do interesse público e uma finalidade que se pode dizer específica por ser o fim direto o qual a lei pretende atingir.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro define bem esse sentido da finalidade do princípio da impessoalidade quando diz que:
[...] o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento (DI PIETRO, 2010, p. 67).
Do Exposto constata-se que o princípio em foco está entrelaçado com o princípio da igualdade (art. 5º, I e 19, III, da CF), o qual impõe à Administração tratar igualmente a todos os que estejam na mesma situação fática e jurídica. Isso significa que os desiguais em termos genéricos e impessoais devem ser tratados desigualmente em relação àqueles que não se enquadram nessa distinção (RTJ 195/297) (MEIRELLES, 2010, p. 94).
O segundo prisma do princípio da impessoalidade visto pelos renomados doutrinadores é a questão da vedação a que o agente público valha-se de algumas atividades que são desenvolvidas pela própria Administração Pública para poder obter algum tipo de promoção pessoal e que estão consagradas no § 1º do art. 37 da Constituição: "A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos".
Por isso, não podem os contribuintes notificados deixarem de ter tratamento legal por falta de discricionalidade do ato administrativo.
Se assim fosse haveria imensa ilegalidade e seria evidente a afronta aos princípios já mencionados.
Por isso, em razão do já exposto, devem os contribuintes fiscalizados, pleitearem nos termos do artigo 14 da LC 1320/2018, o direito a sua autorregularização, com os benefício previstos na Lei acima mencionada.