A diferença entre porteiro, vigia e vigilante e o adicional de periculosidade - Carvalho Campos & Macedo Advogados
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Palavras Chave: Porteiro; Vigia; Vigilante; Juiz de Fora; PPP; Segurança Privada; Adicional de periculosidade; Direito do Trabalho.
O termo segurança patrimonial se refere ao quê?
Nos termos da Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, que "dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências", traz uma série de normas sobre segurança patrimonial e proteção em relação aos eventuais danos gerados naquele contexto.
A segurança patrimonial protege bens, como: Equipamentos; veículos; imóveis residenciais; condomínios; e empresas, dentre outros. Quando se fala em segurança patrimonial, portanto, deve-se interpetar que se trata de um tipo de contratação que tem por finalidade o impedimento da ocorrência de um sinistro que possa gerar perigo ou até dano direto ao patrimônio das pessoas.
A atividade de segurança patrimonial, apesar de prevista no texto da Lei acima descrita, é regulamentada, nacionalmente, pela Portaria No 3.233/2012-DG/DPF, da Polícia Federal. Tal portaria classifica vigilância patrimonial como: "atividade exercida em eventos sociais e dentro de estabelecimentos, urbanos ou rurais, públicos ou privados, com a finalidade de garantir a incolumidade física das pessoas e a integridade do patrimônio;". A referida portaria define, ainda, Vigilante como:
Profissional capacitado em curso de formação, empregado de empresa especializada ou empresa possuidora de serviço orgânico de segurança, registrado no DPF, e responsável pela execução de atividades de segurança privada."
Mas até ai, só se falou de Vigilante. E qual a diferença mesmo entre Segurança, vigilante, guarda, vigia e porteiro?
Boa parte das dúvidas sobre a diferença entre Vigilante, Segurança, Vigia e Porteiro decorre da insegurança jurídica perpetrada pela ausência de legislação específica que defina as atividades e conceitos. Se verificarmos, a fundo, a legislação sobre segurança privada no Brasil, vamos perceber que diversas ocupações não estão devidamente regulamentadas. A Lei 7.102, de 20 de junho de 1983 só trataria, portanto, da atividade de "vigilante".
São centenas de casos que analisamos de desvios de função e de diversos problemas operacionais tendo em vista a ausência de uma legislação específica que conceituasse e disciplinasse as atividades específicas de cada uma daquelas ocupações laborais.
Apesar de tal lacuna normativa, um referencial que costumamos usar para algumas classificações das atividades acimas descritas é a CBO- Classificação Brasileira de ocupações, que foi instituída pelo Ministério do Trabalho através da Portaria nº 397/2002.
Observe-se, entretanto, que a CBO tem o reconhecimento jurídico apenas no sentido classificatório da existência de uma determinada ocupação e não tem caráter regulamentador, sendo este feito por Lei ou por Decreto ou outro ato normativo infralegal autorizado a regulamentar uma Lei. Apesar disso, já vimos decisões da Justiça do Trabalho a usando como fonte normativa para orientar determinada interpretação, na ausência de outra norma que dissesse o contrário.
De acordo com a CBO, os vigilantes : a) Vigiam dependências e áreas públicas e provadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos; b) Zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento de leis e regulamentos; c) Recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; d) Fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; e) Escoltam pessoas e mercadorias; f) Controlam objetos e cargas; e) Combatem focos de incêndio; f) Prestam informações ao público geral.
Interpretando a CBO, em consonância com a Lei 7.102/83 e a Portaria No 3.233/2012-DG/DPF, da Polícia Federal, podemos dizer que o vigilante é:
O empregado que exerce as atividades de vigilância patrimonial de instituições financeiras ou de outros estabelecimentos públicos ou privados ou mesmo a segurança de pessoas físicas; ou que transporta valores ou garante o transporte de qualquer outro tipo de carga.
Nos termos da lei 7.102/83, para ser vigilante o cidadão tem que: a) ser brasileiro; b) ter idade mínima de 21 anos; c) ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau; d) ter sido aprovado, em curso de formação de vigilante devidamente regulamentado; e) ter sido aprovado em exame de saúde física, mental ou psicotécnico; f) não ter antecedentes criminais registrados; e f) estar quite com as obrigações eleitorais e militares.
Apesar de todas as exigências legais acima citadas, a primazia da realidade já foi fundamento suficiente para reconhecer o trabalhador contratado como porteiro os direitos dos vigilantes, mesmo não tendo ele preenchido todos os requisitos legais para o exercício daquela profissão. Nesse sentido, foi a decisão do TST- Tribunal Superior do Trabalho abaixo ementada:
PORTEIRO. ENQUADRAMENTO SINDICAL COMO VIGILANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI Nº 7.102/1983. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DA REALIDADE FÁTICA. Discute-se, no caso, a possibilidade de enquadramento do reclamante na categoria profissional dos vigilantes, o qual fora contratado como porteiro. O Regional, em estrita observância ao princípio da primazia da realidade, com base nas provas dos autos e considerando a legislação pertinente, registrou que o reclamante exercia atividades de segurança privada e vigilância ostensiva de proteção ao patrimônio da empresa, portando arma de fogo. Diante do exposto, conclui-se que, no caso dos autos, efetivamente, está-se diante de fraude à legislação trabalhista e de burla ao regulamento próprio da categoria profissional diferenciada, pois o reclamante fora contratado com porteiro, mas exercia, na realidade, função de vigilante, cujo regramento legal assegura direitos trabalhistas não alcançados por aqueles que laboram como porteiro, aos quais não se exige o cumprimento dos requisitos insertos na Lei dos vigilantes. Dessa maneira, com espeque no princípio da primazia da realidade e da proteção ao trabalhador, não há como afastar o enquadramento do reclamante na categoria diferenciada dos vigilantes, haja vista os fatos narrados pelo Regional, os quais devem prevalecer, como forma de se resguardar os direitos do trabalhador obstados pela reclamada em franca e deliberada inobservância da legislação vigente. Assim, a decisão regional, pela qual se manteve o enquadramento do reclamante na categoria profissional diferenciada dos vigilantes, respeita os princípios norteadores do direito do trabalho previstos no ordenamento jurídico pátrio. Recurso de revista conhecido e desprovido. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. APLICAÇÃO DAS CONVENÇÕES COLETIVAS FIRMADAS COM O SINDICATO REPRESENTATIVO DA CATEGORIA DOS VIGILANTES. RECURSO DESFUNDAMENTADO. SÚMULA Nº 422 DO TST. O Regional entendeu que, pelo fato de a reclamada atribuir ao autor uma função com atribuições típicas de vigilante, deve incidir na hipótese o § 4º do artigo 10 da Lei nº 7.102/83, segundo o qual as empresas que, embora não possuam como objeto social a segurança privada, venham a utilizar empregados do seu quadro de pessoal para execução de atividades típicas de vigilante, ficam obrigadas ao cumprimento no disposto naquela lei e demais legislações pertinentes. Assim, com base nesse fundamento, entendeu aplicáveis ao reclamante as normas coletivas próprias dos vigilantes. Nas razões de recurso de revista, a reclamada se limita a argumentar que o reclamante não poderia ser beneficiado pelas normas coletivas firmadas pelo Sindicato dos Vigilantes, pois não é sua atividade preponderante. Alega, ainda, que não explora atividade de vigilância. Ressalta-se que a Corte a quo nem sequer se manifestou sobre o critério da atividade preponderante da reclamada para definir a aplicação da norma coletiva. No caso, portanto, a recorrente não se insurgiu, efetivamente, contra o fundamento basilar do acórdão regional, qual seja a aplicação das normas coletivas dos vigilantes ao contrato de trabalho do reclamante com base no artigo 10, § 4º, da Lei nº 7.102/83. Segundo o princípio da dialeticidade, a fundamentação é pressuposto extrínseco de admissibilidade de qualquer recurso, sem a qual o apelo não logra desafiar a barreira do conhecimento. Este, aliás, é o entendimento pacificado nesta Corte superior, consubstanciado na Súmula nº 422, in verbis: "RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, DO CPC. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta". Incide, ainda, no caso, o óbice do artigo 896, § 1º-A, inciso III, da CLT. Desse modo, considerando que o recurso de revista não infirma os fundamentos da decisão recorrida, não deve ser conhecido, ante o disposto na Súmula nº 422 enunciada e no do artigo 896, § 1º-A, inciso III, da CLT. Recurso de revista não conhecido. JORNADA DE TRABALHO. A alegação de violação dos artigos 128 e 460 do CPC não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, porquanto nem sequer guardam pertinência direta com a controvérsia dos autos, concernente ao arbitramento da jornada de trabalho do autor. Recurso de revista não conhecido.(TST – RR: 937720105040841, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/06/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015)
Diferença Vigia/Porteiro X Vigilante?
De acordo com a CBO, os Porteiros/vigias (CBO 5174-20), atendem, recepcionam e orientam visitantes e hóspedes de um determinado local. Zelam pela guarda do patrimônio observando o comportamento e a movimentação de pessoas para prevenir perdas, evitar incêndios, acidentes e outros sinistros que podem ser prevenidos a partir da constante observação. Controlam o fluxo de pessoas e veículos identificando-os e encaminhando-os aos locais desejados. Podem ficar responsáveis por receber mercadorias, encomendas e correspondências.
Estes profissionais podem trabalhar em edifícios residenciais e comerciais, condomínios de casas e apartamentos, hotéis e locais de diversão. Podem ser empregados de locadoras de mão de obra, podendo fazer rodízio nas ocupações de porteiro de edifício, de locais de diversão e vigia. Podem trabalhar em locais fechados e/ou a céu aberto.
E quais as principais diferenças, então, das funções de vigia e de vigilante?
Como dissemos, o vigia/porteiro é o profissional que desempenha atividades de vigiar as dependências sem a necessidade de ter qualquer formação no curso de vigilantes; de fazer qualquer tipo de segurança privada ou patrimonial (apenas observa e relata, mas não age diretamente sob o perigo) e vigilância ostensiva de proteção ao patrimônio.
Já o vigilante, geralmente tem curso de formação na área; atua com vigilância ostensiva para prestar segurança privada e patrimonial. De acordo com a CBO, o Vigilante ( CBO 5173-30) vigiam dependências e áreas públicas e privadas (hotéis, condomínios residenciais, empresas etc) com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias. Controlam objetos e cargas; vigiam parques e reservas florestais, combatendo inclusive focos de incêndio, entre outros. Comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes.
Exercício de atividade Armada com diferenciador das atividades do vigia/Porteiro e do Vigilante
Ao contrário do que diz a jurisprudência trabalhista, a nós sempre nos pareceu que o exercício das atividades de vigia desarmado colocava a pessoa em situação de risco ainda maior do que a do vigia armado. É evidente que uma pessoa que eventualmente se depara com uma tentativa de furto ou roubo na função de vigia e se encontra desarmado pode se tornar mais facilmente uma vítima do que um protetor do patrimônio ou da segurança pessoal de alguém.
No entanto, o fundamento dado pela Jurisprudência pacífica é no sentido de que um vigia armado se encontra em muito mais periculosidade do que o vigia desarmado. Com base nesse entendimento, pacificou-se que apenas os vigias armados que exercessem a função de vigilância ( e, aqui, quase todas as que são consideradas para os vigias/porteiros) é que teriam reconhecida a função de Vigilante abarcado pela Lei 7.102/83.
Assim, empresas que utilizam pessoal do próprio quadro de empregados, ou mesmo que contratam funcionários especificamente para vigiar o local, sem o uso de armas e sem e necessidade de controlar e combater delitos, não estão obrigados a observar as regras da legislação que regulamenta as atividades de vigilância, segurança privada e transporte de valores, tampouco os direitos normativos da categoria dos vigilantes.
Nesse contexto, apenas o vigia/porteiro que trabalhe armado passou a ser considerado eventual legitimado para reclamar direitos dos vigilantes. Aqueles que trabalham sem uso de arma, apesar de, na primazia da realidade, comprovarem o exercício de todas as funções descritas para a categoria de vigilantes e mesmo tendo o curso de formação de vigilantes, não consegue ter reconhecido o vinculo como tal.
Portanto os vigias e os porteiros, que trabalham desarmados, não fazem jus aos direitos trabalhistas e benefícios destinados aos vigilantes e guardas de segurança.
E qual o argumento da maioria das empresas contratantes de mão de obra do Vigia/Porteiro para o exercício de funções típicas de vigilante?
Dizem as empresas que o uso de arma, para a função de vigilante, é imprescindível, já que deve defender o patrimônio neste sentido, correndo, portanto, risco físico. Por outro lado, a defesa do patrimônio realizada pelo vigia não deve ser realizada desta mesma maneira que pelo vigilante.
Sustentam que, neste caso, não deve o profissional vigia/porteiro combater o furto ou roubo, por exemplo, mas se esconder e avisar as autoridades competentes no caso de alguma anormalidade, ou seja, são funções de asseio e conservação.
Afirmam que mesmo quando o empregado possua formação de vigilante, tal situação não o qualifica como tal em qualquer circunstância, já que o que define a categoria na qual deve ser enquadrado o trabalhador não é a sua formação em si, mas as funções desenvolvidas junto ao seu empregador, que incluem o necessário "porte de armas" em serviço.
E o que diz a jurisprudência trabalhista?
A jurisprudência da Justiça laboral vai ao encontro dos argumentos das empresas. Nesse sentido, são os precedentes abaixo, trazidos como exemplo:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – VIGIA – INDEVIDO. A função de vigia, que diversamente do vigilante, não tem habilitação específica, tampouco porte de arma, não se enquadra nas atividades cobertas pelo adicional de periculosidade nos termos do que preconiza a Lei 12.740/2012 e Portaria 1885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego. Mantenho a sentença quanto ao indeferimento do adicional de periculosidade.". (TRT 20, Processo n°: 0001060-03.2015.5.20.0001, Desembargadora Relatora: Rita de Cássia Pinheiro de Oliveira, Data da Publicação: 07/03/2.018).
"VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. Considerando que o reclamante exercia a função de vigia, bem como que é entendimento recente do Tribunal Superior do Trabalho que as atividades de vigia não se equiparam às de vigilante, para o fim de pagamento do adicional de periculosidade, por não preencherem os requisitos exigidos pela lei n° 7.102/83 e não estarem inseridos no conceito de segurança pessoal ou patrimônio referido no anexo 3 da NR 16 do MTE, é de se reformar, parcialmente, o julgado para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade. Recurso conhecido e parcialmente provido.". (TRT 20, Processo n°: 0000856-13.2016.5.20.0004, Desembargadora Relator: Fábio Túlio Correia Ribeiro, Data da Publicação: 13/12/2.018).
VIGIA DESARMADO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO. Não se configurando nas atividades do empregado o exercício típico da função de vigia desarmado, não há direito ao adicional de periculosidade. Ressalte-se que a jurisprudência do TST nega a pretensão embasada na analogia com os vigilantes, regidos pela Lei nº 7.102/1983.
(TRT-10 – RO: 00011490520165100022 DF, Data de Julgamento: 06/02/2019, Data de Publicação: 13/02/2019)
RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA DESARMADO. INDEVIDO. Com o advento da Lei nº 12.740/12, houve alteração da redação do art. 193, da CLT, sendo estendido o direito ao adicional de periculosidade aos trabalhadores que exercem suas atividades em operações perigosas, com exposição a roubos ou outras espécies de violência física, nas atividades profissionais de segurança pessoal e patrimonial. A Portaria nº 1.885/2013 do MTE, que aprovou o Anexo 3 da NR-16 e regulamentou as alterações trazidas pela nova lei, expressamente indicou, no item 2, alíneas a e b, os profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, que fazem jus ao adicional. Tendo o autor exercido a função de vigia desarmado, não se enquadra em qualquer das hipóteses legais para percepção do adicional pretendido. (Processo: RO – 0000829-42.2017.5.06.0341, Redator: Virginia Malta Canavarro, Data de julgamento: 09/04/2018, Terceira Turma, Data da assinatura: 09/04/2018) (TRT-6 – RO: 00008294220175060341, Data de Julgamento: 09/04/2018, Terceira Turma)
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA DESARMADO. O Tribunal Regional reformou a sentença que havia determinado o restabelecimento do pagamento do adicional de periculosidade , suprimido pela reclamada, ao fundamento de que o vigia que exerce os serviços de vigilância desarmado não tem direito ao adicional de periculosidade. Decisão proferida em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, para quem o exercício da atividade de vigia não gera direito ao recebimento do adicional de periculosidade, por não se enquadrar na categoria dos vigilantes, na forma do Anexo 3 da NR 16 do MTE. Pertinência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 110623520165030077, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 08/11/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017)
Apesar deste não ser o entendimento que se coaduna com o que defendemos, o Tribunal Superior do Trabalho tem pacificado que as atividades de vigia/porteiro não se equiparam às de vigilante no que se refere ao pagamento do adicional de periculosidade porque não se inserem no conceito de segurança pessoal ou patrimonial de que trata o Anexo 3 da Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).
Muitos vigias alegam e até provam que se expõe cotidianamente aos riscos de roubos e outras espécies de violência física, nos termos do artigo 193 da CLT e do Anexo 3 da NR-16. Ocorre que diversos Tribunais Regionais do Trabalho, Brasil afora, referendados pelo TST, sustentam que os dispositivos legais/normativos combinados com a primazia fática da realidade que indicam o direito do trabalhador dizem respeito exclusivamente aos serviços de vigilância, que possui regulamentação própria (Lei 7.102/83). Nesse contexto, não exercendo a função de vigilante (com todos os seus requisitos legais, incluindo o uso de arma de fogo), e sim de vigia/porteiro desarmado, o empregado não estaria amparado pela lei, não fazendo, assim, jus ao referido adicional.
O TST tem dito, reiteradamente, que o exercício da atividade de vigilante depende de requisitos específicos, como idade mínima de 21 anos, prévia aprovação em curso de formação profissional supervisionado pela Polícia Federal e em exame de saúde física, mental e psicotécnico, exercício de atividade com uso de arma de fogo, entre outros.
De outro lado, o vigia/porteiro desempenha funções de asseio e conservação, cujo exercício, de acordo com a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) do MTE, requer apenas a conclusão do ensino fundamental e sem uso de arma para proteção da integridade física de terceiros e dos seus respectivos patrimônios.
É de se ter atenção, entretanto, as peculiaridades de diversos casos concretos que podem caracterizar: desvio de função; assédio moral; extrapolação das atividades do vigia/porteiro; falta de pagamento de adicionais noturnos; horas extras e de fatos que podem representar, sim, o exercício da atividade de vigilante, conforme o caso.
É sempre importante que tanto o trabalhador quanto a empresa contratante estejam cientes dos seus direitos e deveres e, ao buscarem eventual tutela judicial, estejam acompanhados de advogado/defensor de sua confiança. Em muitos casos, inclusive, uma boa conciliação é mais recomendável do que o desgastante processo judicial. Nesse sentido, não é demais relembrar a dicção do artigo 133 da Constituição Federal de 1988, que diz: " Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."