ConJur - Adicional noturno não se incorpora ao salário, decide TST.
31 de outubro de 2003, 11h54
O adicional noturno não se incorpora ao salário, mesmo na situação em que o trabalhador tenha recebido essa parcela durante um longo período de tempo. O entendimento é do Tribunal Superior do Trabalho.
A questão foi examinada no recurso de um ex-empregado do Banco do Brasil que trabalhou no horário de 19h30 às 1h03min entre de junho de 1973 e junho de 1991 e de setembro de 1992 a abril de 1994, num total de quase vinte anos.
A Subseção de Dissídios Individuais 1 (SDI 1), por maioria de votos, considerou pertinente a aplicação da jurisprudência do TST (Enunciado nº 265) que estabelece a perda do adicional quando o empregado passa a trabalhar no período diurno, como ocorreu com o bancário, que passou para o turno de 7h às 13h. Prevaleceu o entendimento do ministro Rider de Brito, que abriu divergência em relação ao voto da relatora, ministra Cristina Peduzzi.
Para a relatora, entretanto, o Enunciado nº 265 estabelece "tese genérica" e não aborda o aspecto peculiar em que houve prestação de serviços durante vários anos. Segundo ela, "a alteração para o período diurno seria possível por mútuo consentimento, se não acarretasse prejuízo ao empregado, sob pena de desequilíbrio da relação contratual".
A decisão do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná (9ª Região), que julgou abusiva e ilícita a mudança do turno e a conseqüente supressão do benefício já incorporado ao patrimônio do empregado, de acordo com a relatora, tem respaldo na Orientação Jurisprudencial nº 45 do TST que estabelece a manutenção de gratificação de função percebida por dez ou mais anos.
Em divergência a essa tese, o ministro Rider de Brito afirmou que o adicional noturno foi instituído por lei com a finalidade de exercer "pressão econômico-financeira" sobre o empregador para oferecer condições normais de trabalho de trabalho aos empregados, "não sendo justo que lhe seja imposto o pagamento do adicional noturno sem que haja a razão fática que o determina, especialmente porque não há previsão legal neste sentido".
"De outra forma, estar-se-ia decidindo exatamente em sentido contrário ao princípio maior da norma, incentivando o empregador a não oferecer a seus empregados as condições normais de trabalho", afirmou.
Rider de Brito disse que a jurisprudência do TST não faz exceção aos casos em que o empregado prestou serviços durante muitos anos no período noturno, pois "estabelece apenas que a cessação do trabalho à noite implica a suspensão do pagamento da gratificação". "Se há jurisprudência no sentido da possibilidade de alteração do horário noturno para o diurno, e é isso que o legislador quer, visando a preservação da saúde do empregado, não se pode cogitar de alteração contratual", afirmou. (TST)
ERR 463094/1998
Revista Consultor Jurídico, 31 de outubro de 2003, 11h54
Justíssima a decisão do Tribunal. Têm os defen...
Antonio Fernandes Neto (Advogado Associado a Escritório - Empresarial) 13 de novembro de 2003, 15h48
Justíssima a decisão do Tribunal. Têm os defensores da intangibilidade do adicional, que entender que, deixando o operário de trabalhar no horário noturno, tem mesmo de perder o adicional, uma vez que não há mais motivo para seu pagamento. É adicional pago pelo serviço prestado no horário tido como noturno. Precisam os Juízes do Trabalho deixar de lado o protecionismo pernicioso que sempre caracterizou esse ramo do Poder Judiciário. Essa Orientação nº 45 nunca teve razão de ser e deve ser simplesmente abolida, assim como outras "integrações" concedidas. A mudança de turno, não é da alçada do empregado, assim como laborar horas extras também não. Se o empregado não quiser trabalhar no novo horário, deve pedir demissão e procurar outra empresa que lhe dê emprego para trabalhar no horário que quiser. Achará? Nos aeroportos é capaz de encontrar, sim, na função denominada "corujão". É preciso acabar, em nosso País, com todas essas lorotas de proteção ao empregado, sem nexo. É preciso pensar melhor o trabalho, para que não se acabe com suas fontes. Exigencias demais somente levam o empregador ao desespero e ao fechamento de empregos. A Justiça do Trabalho não foi criada para apaniguar o trabalhador, mas para dizer o direito, tanto deste quanto do empregador.