Prisão preventiva no período eleitoral: breves considerações – Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos | Empório do Direito
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Prisão preventiva no período eleitoral: breves considerações – Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos
Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos – 07/01/2017
O Código Eleitoral criou uma espécie de imunidade à prisão preventiva no período eleitoral. Com efeito, nos termos do art. 236, caput, do CE, nenhum eleitor poderá ser preso, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, salvo em flagrante delito, em decorrência de sentença penal condenatória por crime inafiançável ou por desrespeito a salvo-conduto.
Essa mesma imunidade é aplicável aos candidatos, desde 15 (quinze) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição; e aos membros das mesas receptoras e fiscais de partidos, estes apenas durante o exercício de suas funções (art. 236, § 1º, do Código Eleitoral).
Esse regramento legal precisa ser visto com acuidade e interpretado sob a lupa da atual Constituição Federal. Antes de tudo, deve-se observar que a imunidade em questão, prevista na cabeça do art. 236 do estatuto eleitoral, aplica-se exclusivamente ao eleitor. Isso significa que estrangeiro não eleitor e brasileiro com os direitos políticos suspensos poderão ser presos cautelarmente.
Outro aspecto que merece destaque é que a imunidade em questão também se aplica à prisão temporária[1]. A omissão do legislador eleitoral justifica-se, por óbvio, pelo fato de essa modalidade prisional ter surgido mais de duas décadas depois do Código Eleitoral. Mas sua natureza cautelar não deixa dúvida quanto à incidência do referido art. 236.
Sabe-se que, com a reforma feita pela Lei nº 12.403/2011, uma das hipóteses de prisão preventiva é a decorrente da conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, do CPP). Considerando que a imunidade prisional, no período eleitoral, não abrange a prisão em flagrante, questiona-se sobre a possibilidade dessa conversão no período referido.
Segundo André Nicolitt[2], "embora vedada a prisão preventiva nesse período, tal proibição não alcança a prisão preventiva que tenha sua origem no auto de prisão em flagrante, pois não se atinge, desta maneira, o conteúdo proibido pelo referido art. 236 do Código Eleitoral. Não era esta a intenção do ordenamento eleitoral."
De fato, como ensina Carlos da Ponte[3], o objetivo do legislador, ao criar a imunidade à prisão cautelar eleitoral, foi o de assegurar a regularidade e lisura do processo eleitoral. Ainda segundo o mesmo autor, "certamente, não foi o objetivo do legislador assegurar a participação pura e simples de criminosos, em respeito ao livre exercício da cidadania no processo eleitoral, em detrimento da apuração ou justa punição dos crimes a eles atribuídos"[4].
Defender a impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, no período sob análise, seria criar uma imunidade não prevista pelo Código Eleitoral, já que atualmente ninguém pode ficar preso em flagrante por mais de 72 horas (24 horas na esfera policial e 48 horas até que o juiz aplique o art. 310 do CPP, segundo entendemos).
A partir dessa hipótese, conclui Carlos da Ponte que "Seria um verdadeiro acinte à Justiça e a tradução da mais pura impunidade, por exemplo, o comparecimento de um homicida, com prisão preventiva decretada, cujo mandado ainda não fora cumprido, à seção eleitoral, o regular exercício do direito de voto e, depois de quarenta e oito horas, o retorno do criminoso à clandestinidade. A interpretação meramente gramatical do artigo 236 do Código Eleitoral pode levar a tal disparate, enquanto a interpretação teleológica ou sistemática conduz a outra conclusão".
Estamos de acordo com esse entendimento. Com todas as garantias constitucionais atuais, não se justifica mais a desconfiança do legislador, existente à época da edição do CE, de prisão de eleitores com o fim de impedir o livre exercício do voto. Não é vedando a prisão cautelar do eleitor que se irá garantir a liberdade do exercício do voto. A educação política parece ser um caminho mais eficaz.
Além disso, se a prisão em flagrante está autorizada no período eleitoral; se ela não está acobertada pela cláusula de decisão jurisdicional prévia, mas apenas controle posterior de sua legalidade; e consequentemente, uma das formas de prisão que mais potencializa o risco de lesão aos direitos fundamentais do imputado; fica claro que evitar o simples impedimento de o eleitor votar nunca foi o objetivo do legislador. A possibilidade de prisão decorrente de sentença penal condenatória (irrecorrível) e por descumprimento de salvo-conduto reforçam essa hipótese.
Tudo isso nos leva a crer que o art. 236 do CE não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, merecendo, assim, uma urgente mudança legislativa, com o fim de adequá-la à Constituição Federal[5].
Por fim, para aqueles que advogam a recepção do referido dispositivo legal, deve-se esclarecer que não há qualquer impedimento de decretação de prisão cautelar no período eleitoral. A imunidade é em relação ao efetivo cumprimento da medida restritiva.
[1] No mesmo sentido, cf. PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2014, p. 571.