O ágio se forma quando uma empresa adquire participação relevante em outra sociedade. O preço pago nem sempre corresponderá ao valor justo dos ativos adquiridos. Esta diferença apurada, é chamada, na teoria contábil, de ágio (no caso de diferença positiva) ou deságio (no caso de diferença negativa).[1]
Ágio fiscal até a Lei 12.973/14
Desde a edição da Lei 6.404/76, a aquisição de participação relevante em outra sociedade dá ensejo à aplicação do método de equivalência patrimonial (MEP). Contudo, a redação original do artigo 248 da Lei determinava que a avaliação fosse feita pelo valor de patrimônio líquido – sem qualquer informação acerca dos critérios de como essa avaliação deveria ser efetuada. Assim, surgia a questão de como seguir o comando legal se o preço pago na aquisição da participação societária fosse inferior ou superior ao valor do patrimônio líquido.
Na ausência de lei tributária dando conta da questão, caberia à contabilidade desenvolver metodologia para a avaliação de investimentos e tratamento do ágio. Assim, conforme a teoria contábil, seria necessário que se avaliasse o investimento, atribuindo parcelas do ágio total aos ativos (tangíveis e intangíveis) que pudessem ser identificados e mensurados por valor superior ao contabilizado pela investida, sendo o ágio remanescente – goodwill – registrado separadamente.[2] Seria, em síntese, mais um caso em que ao aplicador da lei tributária restaria aguardar, passivamente, o resultado contábil, a partir do qual passaria a examinar as adições, exclusões e compensações possíveis.
No entanto, com o Decreto-Lei 1.598/77, o próprio legislador tributário passou a tratar do assunto, precluindo soluções advindas puramente da contabilidade. Como resultado, estabeleceu-se a obrigatoriedade de se destacar o valor do ágio como subconta do valor do investimento, quando este fosse sujeito à avaliação pelo MEP.
De acordo com o MEP, investimentos são contabilizados pela investidora por seu valor patrimonial, de modo que qualquer mutação patrimonial ocorrida na empresa investida seja refletida, proporcionalmente, em sua investidora. Caso a participação na investida tenha sido adquirida por valor diferente do valor patrimonial, o Decreto-Lei 1.598/77 determina que tal diferença seja escriturada como ágio ou deságio. Nos termos da legislação fiscal, portanto, entende-se por ágio o valor pago na aquisição do investimento além do valor do patrimônio líquido da coligada ou controlada que se está adquirindo.
Fundamento econômico do ágio
Adicionalmente, no momento da contabilização do ágio, é necessário indicar seu fundamento econômico – procedimento esse, também, estranho à contabilidade. Tal fundamento poderia consistir em:
Valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ao custo registrado na sua contabilidade;
Valor da expectativa de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou
Fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
A indicação da fundamentação econômica do ágio ganhou importância quando, por ocasião da Lei 9.532/97, a dedutibilidade do ágio em virtude da incorporação ganhou tratamento tributário distinto conforme a fundamentação adotada. A sistemática então introduzida determinou que, após a incorporação entre pessoas jurídicas, apenas poderia ser deduzido do lucro real o ágio que fosse considerado realizado. Mas como e quando se daria a realização do ágio?
Se o ágio foi pago por conta da valorização de ativos da investida, nada mais adequado que se reconhecer tal vínculo, dando-se por realizado o ágio na medida da realização dos ativos. Afinal, qual a razão da dedução da depreciação, senão o matching contábil, a exigir que os sacrifícios (ativos) sejam contrapostos às receitas correspondentes? Se a investidora pagou um ágio para fruir de determinados ativos, nada mais certo que amortizá-lo na medida em que as receitas correspondentes sejam auferidas. Ocorre que tais receitas, em virtude do MEP, não são tributadas na investidora, o que justifica a indedutibilidade do ágio. Quando, por outro lado, ocorre a incorporação, as receitas geradas pelo sacrifício do ativo são tributadas na própria investidora (incorporadora). Nesse caso, já não há razão para vedar a dedução da amortização do ágio: o mesmo matching exigirá a dedução da amortização do ágio como contrapartida às receitas tributáveis, geradas por conta do sacrifício do ativo.
Se a expectativa de auferir resultados positivos futuros em decorrência desse ágio pago for a fundamentação e se resultados positivos futuros tiveram sua origem em dispêndio com ágio ocorrido no passado, nada mais correto que registrar esse ágio em ativo para que apenas seja considerado em conta de resultado quando os referidos saldos positivos futuros forem auferidos. De igual modo, quando tais resultados forem refletidos na forma de MEP (não tributável), então a amortização do ágio não é dedutível. Após a incorporação, sendo tributáveis na própria investidora (incorporadora) os resultados, a vedação à dedutibilidade cai por terra.
Por certo, essa rentabilidade futura ocorre ao longo de muitos anos. O legislador, entretanto, diante da indefinição, optou por estabelecer o prazo de 60 meses para o aproveitamento do ágio, como a presumir que em 60 meses, a rentabilidade futura dar-se-ia por esgotada.
Nesse ponto, é importante destacar que a dedutibilidade do ágio não se trata de benefício fiscal. Considerando que a incorporadora pagou por aquele ágio, não há como falar em renda se o suposto ganho não corresponde a qualquer riqueza nova. É verdade que o empreendimento é lucrativo; o contribuinte (incorporadora), entretanto, não tem qualquer ganho, até que recupere o ágio que pagou (e que já fora tributado como ganho de capital nas mãos do alienante).
O Regime Tributário de Transição (RTT)
As Leis 11.638/07 e 11.941/09 vieram conferir independência à contabilidade, aproximando-a dos padrões internacionais e do seu objetivo último de retratar a realidade econômica. Foi assim que o artigo 226, § 3º, da Lei 6.404/76 sofreu alterações pela Lei 11.638/07 e, posteriormente, pela Lei 11.941/09, finalmente determinando que “a Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão, incorporação e cisão que envolvam companhia aberta”. Foi com base em tais dispositivos legais que o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), inspirados no IFRS 3, emitiu o Pronunciamento Técnico CPC 15 (“CPC 15”), que marca o rompimento com os critérios estabelecidos pela legislação tributária.
O CPC 15 mudou a base de valor do cálculo para o que se denominou valor justo dos ativos líquidos. Trata-se do valor atribuído em termos de mercado à soma de todos os ativos e passivos da adquirida caso fossem vendidos separadamente em uma operação de liquidação. Comumente, trata-se de um valor superior ao valor patrimonial. A diferença entre o valor patrimonial e o valor justo dos ativos líquidos sempre será classificada como o ágio decorrente da mais-valia no valor de ativos, podendo ser esses tangíveis ou intangíveis. O valor superior a esse padrão será o goodwill, embora outros elementos sejam levados em consideração nesse cálculo. Caso o preço pago seja um valor inferior ao valor justo dos ativos líquidos, haverá um “ganho por compra vantajosa” (deságio), o qual deverá ser imediatamente levado a resultado.
Durante a vigência do Regime Tributário de Transição (RTT), as regras fiscais não foram afetadas por essas mudanças. Isso mudou apenas com a revogação do RTT pela Medida Provisória 627/13, convertida na Lei 12.973/14. A partir de então, as novas definições contábeis passam a produzir, também, efeitos fiscais.
Modificações introduzidas pela Lei 12.973/14
O novo regime fiscal trazido pela Lei 12.973/14 procurou promover o alinhamento da legislação tributária com os critérios contábeis trazidos pelo CPC 15. Assim, a partir do advento da nova lei, na avaliação de investimento pelo valor de patrimônio líquido o contribuinte deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
Valor de patrimônio líquido na época da aquisição;
Mais ou menos-valia; e
Ágio por rentabilidade futura (goodwill).
O valor de patrimônio líquido da investida na época da aquisição deve ser determinado de acordo com o MEP, nos termos do art. 248 da Lei 6.404/76 e das disposições especiais trazidas pela Lei 12.973/14. O valor de patrimônio líquido deve ser baseado em balanço patrimonial ou balancete de verificação da investida levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou nos dois meses anteriores, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o IRPJ. Caso haja disparidade entre os critérios contábeis adotados pela investida e pelo contribuinte, cabe ao contribuinte realizar no balanço ou balancete da investida os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios (Decreto-lei 1.588/77, art. 21). No valor de patrimônio líquido não devem ser computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas (Lei 6.404/76, art. 248, I).
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A mais ou menos-valia corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de patrimônio líquido na época da aquisição (Decreto-lei 1.588/77, art. 20, II). Ou seja: o valor justo está desdobrado entre o valor do patrimônio líquido e a mais ou menos-valia.
Ágio por rentabilidade futura (goodwill)
Finalmente, o ágio por rentabilidade futura (goodwill) corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e a somatória dos valores de patrimônio líquido na época da aquisição e da mais ou menos-valia (Decreto-lei 1.588/77, art. 20, III). Isto é: o ágio é a diferença entre o custo de aquisição e o valor justo.
Portanto, se no regime anterior o preço era desdobrado em apenas duas parcelas (valor patrimonial e ágio), a partir de 2014 reconheceram-se três parcelas. Em outras palavras, o “ágio” antigo corresponde, em 2014, à somatória da mais ou menos valia e do goodwill. Mais ainda: no antigo regime, o ágio era objeto de uma fundamentação (exigia-se demonstração da fundamentação econômica do ágio). A partir de 2014, já não se cogita demonstração do ágio; o que se demonstra é o “valor justo” (soma do valor patrimonial e da mais ou menos valia), sendo o ágio calculado pela diferença entre esse “valor justo” (demonstrado) e o preço.
O ágio interno
Ao modificar o regime fiscal do ágio, a Lei 12.973/14 procurou, além de promover a conciliação desse regime com as novas normas contábeis, também minimizar o vasto contencioso administrativo que então se desenhava nas relações entre fisco e contribuinte. As principais controvérsias eram: a possibilidade ou não de aproveitamento do “ágio interno”, a possibilidade ou não de “transferência do ágio” e a “motivação subjetiva” para apuração do ágio.
No regime anterior, discutia-se a dedutibilidade do ágio formado em transações intra-grupo, o chamado ágio interno. Aqui, os valores transferidos remanescem nas mãos dos mesmos controladores e, ao fim e ao cabo, “tudo volta ao que era antes, com a única exceção de que passa a existir um suposto ágio amortizável”. Em tais casos, entende-se que “por não haver a participação de terceiros, em condições de livre mercado, os valores envolvidos não são legitimados, pois é o mercado que estabelece o quanto alguém se dispõe a pagar por um investimento que outro se dispõe a vender”.[3]
A partir do advento da Lei 12.973/14, somente o ágio “decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes” é passível de exclusão. Segundo a nova lei, o ágio deve ser, em sua origem, pago entre partes não dependentes para que se admita sua exclusão para fins de apuração do lucro real.
A licitude do aproveitamento do ágio gerado intra-grupo é decorrência da “separate entity doctrine”, baseada na personalidade jurídica individual que o Direito Civil atribui a cada empresa do grupo. Rejeitá-la aproximaria o direito tributário da “enterprise doctrine”, que considera a unidade econômica formada pelo grupo empresarial como um todo. Ocorre que a lei tributária continua a tributar o ganho decorrente da alienação de uma entidade a outra dentro do grupo econômico, privilegiando o separate entity approach. Por que, então, desconsiderar operações intra-grupo apenas com relação à dedutibilidade do ágio?
A regra consiste em norma especial antiabuso (Special Antiavoidance Rule – SAAR): por meio de dispositivo legal, opta o legislador por impedir uma transação que, conquanto lícita, pode dar pretexto a planejamentos tributários indesejados. Enquanto no regime anterior, a vedação ao aproveitamento do ágio em transações entre partes ligadas era objeto de intenso contencioso entre fisco e contribuinte, a partir de 2014 optou o legislador por disciplinar a matéria, afastando futuras contendas.
A transferência do ágio
No regime anterior, discutia-se a possibilidade de transferência do ágio para outra pessoa jurídica interposta, que eventualmente incorporaria a empresa adquirida, dando ensejo à amortização do ágio. Argumentava-se que a legislação exigiria identidade subjetiva, no sentido de que a pessoa jurídica que amortiza o ágio deve ser a mesma que celebrou o negócio jurídico oneroso.
O legislador buscou colocar fim a este contencioso, estabelecendo, de uma vez por todas, requisitos claros para a exclusão do ágio no âmbito da Lei 12.973/14. Nos termos do seu artigo 25, parágrafo único, o momento em que se investiga a relação de dependência é o da primeira aquisição. O legislador admitiu, assim, que após essa primeira aquisição, pudessem surgir relações de dependência as quais, entretanto, já seriam irrelevantes. Ademais, o artigo 22 da Lei 12.973/14 fala em ágio “decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes” – expressão que também abrange aquisição do ágio em operações anteriores e recebidos por sucessão societária. Vê-se, portanto, que ao legislador, o que importa é a primeira aquisição. Se esta se deu entre partes independentes, então não há vedação ao aproveitamento posterior do ágio.
A motivação subjetiva
No regime anterior, a exigência legal de uma fundamentação, quando da própria formação do ágio, impunha que se identificasse um instrumento para a documentação daquela motivação. O texto do § 3º do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77, em sua redação original, deixa a cargo do contribuinte o ônus da prova – determinando apenas que o ágio deve ser “baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”. Diante do vago mandamento, questionava-se qual seria a formalização mínima apta a se demonstrar o ágio.
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Em decorrência do grande contencioso que se formou em torno desses elementos, o legislador, a partir do advento da Lei 12.973/14, prescreveu uma regulamentação de caráter notoriamente objetivo. Dando nova redação ao § 3º do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, cuidou o legislador de enumerar critérios exaustivos para demonstração do ágio, pormenorizando: que a demonstração do ágio deve partir de um laudo; qual deve ser conteúdo do laudo; quem são os sujeitos competentes para elaboração do laudo; de que forma deve o laudo ser protocolado e quais são os critérios para desconsideração do laudo.
A nova disciplina do ágio
A dedutibilidade do ágio formado em operações de fusão e aquisição sempre foi objeto de intenso debate entre fisco e contribuintes, não menos por sua relevância econômica. A complexidade da matéria gerou inúmeras acusações de abuso em torno dessa figura que, além de legalmente prevista, é absolutamente justa (já que, como vimos, se a incorporadora pagou pelo ágio, não há que se falar na formação de nova riqueza).
Nesse sentido, a nova disciplina do ágio vem em muito contribuir para a segurança jurídica dessas operações. Os esclarecimentos acerca da transferência do ágio e de seus elementos probatórios certamente prevenirão a perpetuação de contenciosos que já se mostravam crônicos na esfera administrativa. Mesmo a inclusão da SAAR referente ao ágio interno, conquanto quebre com a lógica da separate entity doctrine, vem agregar simplicidade à matéria.
A nova disciplina do ágio, entretanto, não está isenta de controvérsias, que certamente surgirão ao longo dos anos. Esperamos, contudo, que a clareza do legislador reduza as áreas de desacordo entre fisco e contribuintes, desmistificando a dedutibilidade do ágio, que deve ser vista como lícita e justa, livre do estigma que, para alguns, pode ter carregado.
[1] Conforme ensinam Eliseu Martins e Sérgio de Iudícibus, “[n]a Teoria Contábil, Ágio por expectativa de rentabilidade futura, ou Goodwill, sempre foi entendido como a diferença entre o valor da entidade como um todo, funcionando, em marcha, e a soma algébrica do valor de mercado de seus elementos patrimoniais”. Cf. Eliseu Martins e Sérgio de Iudícibus, Intangível – Sua Relação Contabilidade/Direito – Teoria, Estruturas Conceituais e Normas – Problemas Fiscais de Hoje, in Roberto Quiroga Mosquera e Alexsandro Broedel Lopes (coords.), Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos), v. 2, São Paulo, Dialética, 2011, p. 75.
[2] Cf. Eliseu Martins e Sérgio de Iudícibus, Intangível – Sua Relação Contabilidade/Direito – Teoria, Estruturas Conceituais e Normas – Problemas Fiscais de Hoje, in Roberto Quiroga Mosquera e Alexsandro Broedel Lopes (coords.), Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos), v. 2, São Paulo, Dialética, 2011, pp. 69-85 (79-80)
[3] CARF, Acórdão nº 1301-002.009, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, rel. Cons. Waldir Veiga Rocha, sessão de 04 de maio de 2016 (“CASO NAKAYONE”), p. 10.
Luís Eduardo Schoueri e Pedro Guilherme Lindenberg Schoueri são advogados do escritório Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados e atuam em consultoria tributária
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