10. Transação Tributária – Delegação de Poderes e Discricionariedade no Âmbito Tributário e os Aspectos Comparativos com o Negócio Jurídico Processual
Halley Henares Neto 1
1.Objetivo do estudo
O presente estudo tem por objetivo a análise da transação tributária instituída pela Lei 13.988/20, sob dois aspectos basicamente: (i) validade e limite da delegação de poder pela Lei 13.988/20 à administração pública (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN) para estabelecer e fixar determinados critérios, requisitos e condições no ambiente de concessões mútuas entre Fisco e contribuinte, necessário à conformação material do próprio pressuposto da transação em matéria tributária; (ii) breve comparativo entre a transação tributária e o negócio jurídico processual, com análise de alguns reflexos relativos a execuções fiscais, medidas cautelares fiscais e arrolamento fiscal de bens.
2.Pressuposto material e finalidade da transação tributária – garantias do contribuinte
No âmbito da presente obra, ilustres estudiosos já se debruçaram, com maestria, sobre a importância da transação tributária como modalidade de extinção do crédito tributário, nos termos do art.  171 do CTN, o qual define os seus pressupostos materiais – existência de litígio e concessões mútuas de ambas as partes da relação jurídica tributária.
Chamamos, agora, atenção para o que denominamos, nos limites do presente trabalho, de condição de existência (causa) ou finalidade legal da transação tributária – assim como do negócio jurídico processual –, a qual está baseada, a nosso ver, em outros dois aspectos fundamentais: (i) recuperação de, ao menos, uma parte do crédito tributário e (ii) extinção de litígio. A lei concede à administração o poder (função administrativa) para manejar procedimento administrativo tendente a recuperar o crédito tributário e colocar fim ao litígio, judicializado ou não, por meio de negociação que, buscando viabilizar o recebimento do crédito tributário, encurte os prazos de seu recebimento e reduza os custos e dificuldades que lhe são próprias 2 .
O eixo central da atuação da administração reside no atingimento dessas duas finalidades previstas. Elas é que, somadas ao pressuposto material de "concessões mútuas", devem flexionar a atuação da administração e nelas é que reside a garantia do contribuinte, no caso concreto, e da sociedade, em geral, de que essas finalidades preordenadas pela lei serão o seu objetivo central e precípuo. Outros mais, ainda que relacionada à renúncia ou à redução do crédito tributário (condições, cautelas, limites, responsabilidades dos agentes públicos, dentre outros), a despeito da sua inegável importância no ambiente transacional, não devem ser considerada como elementos essenciais da transação e, tampouco devem integrar a finalidade última da atuação da administração, sob pena de desvio de finalidade, em decorrência de inversão de prioridades e fins, que mais visariam acautelar o crédito tributário e a responsabilidade dos agentes públicos do que, efetivamente, dar-lhe rápida e pronta recuperação, em resposta aos objetivos da lei e aos anseios do contribuinte.
Como toda a finalidade legal, a recuperação do crédito tributário, em tempo razoável, deve ser atingida através da eleição de meios racionais, necessários e adequados para a sua concretização. Nesse sentindo, a transação tributária deve se dar através da adoção de instrumento ou meio (garantia) necessário consubstanciado em conferir ao contribuinte, nos termos da lei, concessões claras e razoáveis, efetivas condições econômicas diferenciadas, para adimplir suas obrigações tributárias, amortizar o seu passivo e seguir com a sua vida empresarial, mantendo a função social da entidade empresarial de se perpetuar e gerar, respectivamente, renda e emprego para os seus sócios e empregados. Deve lhe possibilitar, igualmente, alçar nova situação jurídica, de regularidade fiscal ("compliance tributário"), em arrimo com a segurança jurídica e ao lado de situação de controle e maior certeza de recebimento do crédito tributário, vencido e vincendos, que é uma das finalidades precípuas da lei.
Com relação a esse aspecto, observamos que, apesar de a Lei 13.988/20 (art. 11) preceituar que a transação poderá contemplar benefícios (prazos dilatados, descontos de multas e substituição de garantias) e a Portaria PGFN 9.917/20, em arrimo com a lei, fixar (art. 3º), que "são objetivos da transação na cobrança da dívida ativa da União: I – viabilizar a superação da situação transitória de crise econômico-financeira do sujeito passivo, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora e do emprego dos trabalhadores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica", a mencionada "viabilização da superação de transitória crise econômico-financeira do sujeito passivo" não se traduz nem em benefício fiscal 3 e tampouco em finalidade propriamente dita, mas sim em meio necessário (e inerente) para que a transação se materialize, i.e., em medidas viabilizadoras para superação da situação de crise do contribuinte.
Com isso, ao contrário do que se pode supor, não queremos, em absoluto, mitigar esse aspecto inerente à transação tributária, até porque é fundamental que ocorram tais medidas para viabilização da situação de crise do contribuinte. Ao contrário, o que objetivamos é, pautado por uma visão garantista de procedimento administrativo – art. 5º., LIV e LV e Lei 9.784/99 (prestígio do devido processo legal em sentido material – adequação, necessidade e proporcionalidade de meios para o atingimento da destinação legal) –, chamar a atenção de que esse meio eleito pela lei possui verdadeiro conteúdo material e se constitui em garantia efetiva do contribuinte na concretização da função administrativa de transacionar – tão importante quanto aquelas outras duas relacionadas à finalidade da norma –, apesar de que com elas ele não se confunde, sob o ponto de vista ontológico e formal.
O poder do consenso. A distinção mencionada tem especial relevo para o estabelecimento da importância de que o atingimento da finalidade legal requererá a eleição, pela administração, de meios ("medidas viabilizadoras de superação da crise do contribuinte") adequados e proporcionais. Não se pode objetivar a recuperação de créditos tributários sem que, em igual medida, sejam conferidos meios razoáveis e eficazes (cenário de possibilidades jurídicas e econômicas) ao contribuinte, que lhe estimule o consenso 4 (aderir, adimplir e eliminar o problema relativo ao crédito tributário) sobre a transação proposta ou objetivada, sob pena de a lei ou a administração embasar-se em determinadas situações, mas praticar ato desproporcional ao requerido para o atingimento da própria finalidade legal a elas atreladas 5 , maculando e frustrando, concomitantemente, o objetivo da própria regra de transação.
3.O poder discricionário no ambiente de transação tributária instituído pela Lei 13.988/2020
3.1. A evolução das necessidades sociais flexiona a atualização dos conceitos jurídicos – hermenêutica "prudencial" x hermenêutica "inercial"
Apesar das alvissareiras notícias sobrevindas com a edição da Lei 13.988/20 (transação tributária) – que, depois de muito tempo, atendeu a um antigo e legítimo anseio do contribuinte de que a lei pudesse autorizar, sob precisos critérios por ela predeterminados, a negociação direta entre Fisco e contribuinte sobre crédito tributário devido e não pago –, a existência de certa margem de discricionariedade atribuída aos órgãos fazendários para sopesar e decidir acerca de créditos tributários sub judice (transação de teses) ou inscritos em dívida ativa 6 , vem despertando um tom de preocupação, já conhecido de há muito aqui no Brasil e em outros países de origem latina 7 , no qual predomina o sistema jurídico continental europeu, no sentido de que a transação tributária, tal qual concebida, poderá impactar negativamente no princípio da supremacia do interesse público e gerar renúncia indevida do crédito tributário pelo Fisco, o que faria com que o vício de invalidade a fulminasse.
Essa preocupação, muitas vezes intitulada de prudência no processo hermenêutico, refere-se a fixação de condições, pela lei, para que o instrumento da transação seja manuseado e no espaço que ela poderá delegar (quase sempre …
4 de Julho de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394690/10-transacao-tributaria-delegacao-de-poderes-e-discricionariedade-no-ambito-tributario-e-os-aspectos-comparativos-com-o-negocio-juridico-processual