TRT12 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 0001234-18.2018.5.12.0037 • 2ª VARA DO TRABALHO SÃO JOSÉ do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região
TRT12 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 0001234-18.2018.5.12.0037 • 2ª VARA DO TRABALHO SÃO JOSÉ do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor
0001234-18.2018.5.12.0037
2ª VARA DO TRABALHO SÃO JOSÉ
JENNIFER DELFINO MOREIRA, BRX PROMOTORA DE CREDITO EIRELI - ME, BANCO PAN S.A., BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A., BANCO DAYCOVAL S, A
ATOrd 0001234-18.2018.5.12.0037
RECLAMANTE: JENNIFER DELFINO MOREIRA
RECLAMADO: BRX PROMOTORA DE CREDITO EIRELI - ME, BANCO PAN S.A., BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A., BANCO DAYCOVAL S/A
JENNIFER DELFINO MOREIRA propôs a presente ação trabalhista em face de BRX PROMOTORA DE CRÉDITO EIRELE ME, BANCO PAN S.A., BANCO BMG S.A, BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A. E BANCO DAYCOVAL S.A., pleiteando, com base nas razões expostas no marcador 1, as parcelas elencadas na petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 229.653,48. Apresentou procuração e documentos.
Regularmente citada, a primeira reclamada, BRX PROMOTORA DE CRÉDITO EIRELE ME, apresentou contestação no marcador 73, na qual refutou as alegações da parte reclamante, pugnando pela improcedência das pretensões iniciais. Apresentou documentos.
Regularmente citado, o segundo reclamado, BANCO PAN S.A., apresentou contestação no marcador 44, na qual arguiu, preliminarmente, a inépcia da petição inicial e a sua ilegitimidade passiva para a causa e, no mérito, refutou as alegações da parte reclamante, pugnando pela improcedência das pretensões iniciais. Apresentou documentos.
Regularmente citado, o terceiro reclamado, BANCO BMG S.A., entabulou acordo com a parte autora, o qual foi homologado pelo Juízo na ata de audiência do marcador 60.
Regularmente citado, o quarto reclamado, BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A., apresentou contestação no marcador 80, na qual arguiu, preliminarmente, a inépcia da petição inicial e sua ilegitimidade passiva para a causa e, no mérito, refutou as alegações da parte reclamante, pugnando pela improcedência das pretensões iniciais. Apresentou documentos.
Regularmente citado, o quinto reclamado, BANCO DAYCOVAL S.A., apresentou contestação no marcador 61, na qual arguiu, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva para a causa e, no mérito, refutou as alegações da parte reclamante, pugnando pela improcedência das pretensões iniciais. Apresentou documentos.
A exceção de incompetência em razão do lugar, suscitada pela primeira ré, foi acolhida, conforme r. decisão do marcador 66, determinando a remessa dos autos do processo a uma das Varas do Trabalho de São José.
A parte reclamante apresentou manifestação sobre as contestações e documentos juntados pelos reclamados no marcador 90.
Na audiência reduzida a termos no marcador 148, as partes convencionaram em utilizar, como prova emprestada, os depoimentos das testemunhas colhidos nos autos do processo nº 000199-07.2019.5.12.0031, e foram colhido os depoimentos da autora e da primeira ré.
Razões finais remissivas, pelas partes, complementadas, pr memoriais, pelo segundo réu.
Inexitosas as tentativas de conciliação para resolução do conflito de forma completa.
Diante da vigência da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu profundas mudanças no Direito Processual Civil, registra o Juízo que, à luz dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho (simplicidade, informalismo, concentração de atos processuais, oralidade, jus postulandi, celeridade, etc.), para efeito de aplicabilidade das disposições dos artigos 9º e 10 do Código de Processo Civil de 2015, considera decisão surpresa somente quando ela apresenta solução jurídica que, diante dos fatos controvertidos, as partes não tinham obrigação de prever.
De início, é necessário registrar que a Lei nº 13.467/2017, de 13/07/2017, apresenta profundas alterações na Consolidação das Leis do Trabalho.
A respeito da aplicação intertemporal do referido Diploma Legal no Direito Material, a publicação de uma norma jurídica revoga a norma anterior, não sendo possível, entretanto, a aplicação no novo texto legal de forma retroativa, sob pena de ofensa do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).
A Medida Provisória nº 808, de 14/11/2017, no seu artigo 2º, estabeleceu que as alterações da Lei nº 13.647/17 se aplicam, na integralidade, aos contratos de trabalho vigente. Essa Medida Provisória perdeu eficácia em 23/04/2018.
A par desse contexto, perfilho do entendimento de que as disposições da Lei nº 13.467/17 são aplicados aos contratos de trabalho que, apesar de iniciados antes da sua vigência (11/11/2017), continuam vigentes. Nesse rumo, caso a nova lei tenha subtraído eventual direito, o empregado fará jus a ele até a época em que era exigível anterior à vigência da referida lei, salvo se o direito for assegurado por norma coletiva de trabalho.
II - PROVIDÊNCIA SANEADORA.
1. APLICAÇÃO DA REVELIA E CONFISSÃO FICTA À PRIMEIRA RÉ
REJEITO o requerimento de aplicação da revelia e confissão ficta à primeira ré, uma vez que referida empresa apresentou exceção de incompetência em razão do lugar, conforme peça processual do marcador 27, o que traz como a suspensão do processo até seu efetivo julgamento.
No entanto, por ocasião da audiência realizada a termo no marcador 60, foi entabuado acordo entre a parte autora e o terceiro réu, e não foi apreciada a exceção de incompetência em razão do lugar, ocasião em que ocorreria a deliberação sobre a reabertura do prazo para apresentação de contestação.
A primeira ré apresentou contestação no marcador 73, demonstrando a existência de ânimo de defesa. Logo, não há falar em aplicação das cominações de revelia e confissão ficta.
1. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. PRELIMINAR ARGUIDA PELO SEGUNDO, QUARTO E QUINTO RÉUS
É insubsistente a inépcia apontada, uma vez que na peça proemial restaram preenchidos, no entender do Juízo, todos os requisitos exigidos pelo art. 840, § 1º, da CLT c/c com o art. 318 do NCPC.
O fato de não existir valor indicado em determinado pedido não significa dizer que não foi atendido o disposto no art. 840 da CLT, eis que os pedidos indicados pelo quarto réu apresentam natureza declaratória.
Ademais, a questão acerca da procedência ou não dos pedidos ora questionados é matéria atinente ao "meritum causae" e com ele será decidida.
REJEITO, pois, a preliminar suscitada pelo réu.
2. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA. PRELIMINAR ARGUIDA PELO SEGUNDO, QUARTO E QUINTO RÉUS
A legitimidade para causa consiste na pertinência subjetiva da ação, ou seja, daquele que se diz titular do interesse manifestado em Juízo (legitimidade ordinária) - ou que pleiteia em nome próprio direito de outro, mediante autorização legal (legitimidade extraordinário, art. 18 do NCPC)-, e daquele em face de quem esse interesse é manifestado (legitimidade passiva).
O segundo, quarto e quinto demandados foram indicados na petição inicial como tomadores dos serviços e, portanto, responsáveis subsidiárias pelos eventuais créditos devidos à parte reclamante. Se efetivamente referidos reclamados possuem responsabilidade pelas verbas pleiteadas pela parte reclamante é matéria atinente ao mérito da causa e com ele será decidida.
1. CONDIÇÃO DE BANCÁRIO OU, SUCESSIVAMENTE, FINANCIÁRIO. DIREITOS INERENTES À CATEGORIA DE BANCÁRIO OU, SUCESSIVAMENTE, FINANCIÁRIO.
A parte reclamante pleiteia o reconhecimento de sua condição de bancário ou, sucessivamente, financiário, com equiparação aos direitos inerentes a esta categoria, em especial salário compatível com a atividade de bancário, além de limitar a duração normal do trabalho a seis horas diárias e trinta horas semanais.
As reclamadas contestam a pretensão.
A Lei nº 4.595/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências, estabelece:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas e privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Dispõe, ainda, o § 1º do art. 18 que:
Pelos termos da denominação social da primeira ré, BRX PROMOTORA DE CRÉDITO EIRELE ME, resta evidente que referida empresa realiza a captação de clientes para venda de crédito financeiro, realiza simulações, negocia e elabora propostas de créditos financeiros.
Da primeira alteração do contrato de trabalho da primeira ré, fl. 196 dos autos, resta evidente que ela atua como: "correspondente de instituição financeira, recepção e encaminhamento de propostas referentes a operação de crédito e intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral.
A primeira testemunha ouvida, Carlos Fraga Alves, declarou:
disse que: trabalhou na ré BRX de maio de 2017 a março de 2018, prospectando clientes, mesma função da autora; trabalhava no mesmo espaço físico da autora; trabalhava das 9h às 18h30 (duas ou três vezes por semana ficava 30min além das 18h30, resolvendo pendências), com 30min ou 1h15 de intervalo (30min era mais comum, pois tinha que resolver pendências) para o almoço e 15min para o café, de segunda a sexta-feira, e em um sábado por mês (resolvendo pendências) das 9h às 12h; a autora tinha carga horário muito parecida com a do depoente; registrava corretamente o ponto, exceto quando fazia intervalo de 30min (registrava 1h15), quando trabalhava 30min extras (registrava 18h30) e no sábado (não registrava); o depoente vendia produtos do BANCO PAN, BMG, BANCO OLE, DAYCOVAL, que dava comissões mais altas; provavelmente a autora vendia produtos dos mesmos bancos para quem o depoente vendia; não sabe dizer se a autora vendia produtos de outros bancos; o depoente e a autora acessavam o sistema da BRX e dos demais réus; para acessar o sistema dos demais réus, era necessária a senha do coordenador; o depoente lançava no sistema da BRX as propostas dos clientes; acessava os sistemas dos bancos para fazer simulação e saber o valor exato máximo que poderia ser ofertado ao cliente; para tirar duvidas sobre dados dos clientes, o depoente ligava para os clientes; não havia duvidas sobre limite de liberação porque o sistema informava isso; não sabe o que o operacional da BRX faz; o depoente ligava para o cliente e dizia que trabalhava para o banco fornecedor do produto que ele estava oferecendo; dizia:" Bom dia, sou o Carlos, trabalho para o banco PAN "e oferecia o produto; o depoente não tinha contato com os empregados dos bancos; não havia vinculação da BRX com uma agência específica de algum banco, os bancos eram parceiros porque a BRX vendia produtos deles; havia os sistemas SCConsig e BRX Consig, que serviam para os empregados da BRX consultarem margem consignável (o percentual do salário do cliente que ainda poderia ser comprometido no empréstimo consignado) e o valor máximo aproximado a ser liberado ao cliente; o SCConsig é um sistema do governo do Estado e o BRX Consig é da BRX; para saber o valor exato que pode ser liberado ao cliente, só entrando no sistema do banco, já que nos outros dois sistemas o valor aproximado; Cauê era o coordenador da equipe do depoente e da autora; quando um empregado da BRX é admitido passa por treinamento e, em seguida, começa a trabalhar acompanhado de um colega; tanto o colega quanto a pessoa que ministra o treinamento são empregados da BRX; as dúvidas o depoente tirava com o coordenador Cauê; as metas de vendas eram bastante cobradas; tem as seguintes queixas a fazer a respeito das cobranças das metas: o coordenador mandava mensagens por aplicativo interno da BRX informando ao depoente que ele, depoente, estava muito atrás da equipe, precisava melhorar e estava devagar; e nas reuniões o coordenador dizia ao depoente para ele não ficar atrás de todos, correr para ficar na frente, que se não batesse as metas, não poderia continuar na BRX; havia uma sineta que o coordenador chacoalhava quando um empregado batia a meta de ligação (havia a meta de 1h30min de ligação por dia) ou quando os empregados estavam conversando entre si; a autora vendia muito bem; o coordenador cobrava da autora mais do que cobrava dos outros; ouviu o coordenador dizer à autora que ela estava ali para vender e para atender os clientes, se ela não estivesse satisfeita com a forma com a qual ele tratava os empregados, que ela saísse do trabalho; achava desnecessária a cobrança sobre a autora porque ela vendia bem. (fls. 821-822).
A segunda testemunha ouvida, Luiz Carlos Lacerda Júnior, declarou:
(...) trabalha para a BRX desde dezembro de 2016, como coordenador; não foi coordenador da autora; existem campanhas na BRX, que oferecem prêmios por prospecção; não lembra de a autora ter recebido algum prêmio; a proposta dos clientes é lançada no sistema da BRX; em seguida a proposta vai para o setor operacional; coordenador não tem senha que dá acesso aos sistemas do banco.
Neste momento foi feita acareação entre as testemunhas a respeito do acesso ou não ao sistema dos bancos por meio da senha do coordenador. A primeira testemunha manteve a versão de que a senha do coordenador dá acesso ao sistema dos bancos e a segunda testemunha mantém a versão de que esse acesso não é possível.
Continuação do depoimento da segunda testemunha: normalmente o empregado só começa a receber comissão a partir do 5º ou 6º mês de contrato, tempo necessário para que ele aprimore a forma de vender e que os clientes inicialmente contatados retornem a ligação em busca do produto oferecido; a autora só tinha acesso ao valor aproximado da divida de cada cliente, o valor exato só era de conhecimento do operacional da BRX; o depoente começou como vendedor na BRX; nas ligações, ele se identificava como empregado da BRX, representando o banco fornecedor do produto que estava oferecendo; existe fiscalização para coibir que o vendedor da BRX se identifique como empregado do banco; o trabalho vai até 18h30; passa disso no máximo 2 ou 3 minutos; o depoente faz 1h de intervalo de almoço; a BRX não fica acessível aos vendedores das 12h às 13h, o que sempre ocorreu no contrato do depoente; há um ano e meio o acesso é por impressão digital e a porta não abre para os vendedores; antes da impressão digital já era proibida a presença de vendedor das 12h às 13h, pois a porta era chaveada; o depoente é coordenador, por isso tem acesso à BRX no referido horário; os vendedores têm 15min de intervalo para o café, o que o depoente não tem; o depoente nunca registrou incorretamente o ponto; caso o empregado esqueça de registrar o ponto, informa o horário em um formulário, o coordenador dá o aval e o setor próprio da BRX faz o acerto próprio no sistema; não sabe dizer o que significa a expressão" ALGUNS DADOS (TOTALIZAÇÃO DE BANCO DE HORAS) FORAM SUPRIMIDOS MANUALMENTE PELO USUÁRIO ", presente nos cartões de ponto; não lembra de ter visto a autora trabalhando depois das 18h30; o depoente nunca ficou no trabalho depois das 18h30 salvo na época em que na BRX em que a jornada normal ia até às 19h e começava mais tarde; acha que a autora não trabalhou na referida época; como vendedor resolvia pendências, dentro da jornada normal; tanto o vendedor quanto o coordenador recebem comissão; o coordenador cobre que as pendências sejam resolvidas pelo vendedor. (fls. 822-823).
Nesse contexto probatório acima transcrito, no entender do Juízo, restou comprovado que a parte autora tinha como atribuições a prospecção de clientes para oferecimento dos produtos: cartão de crédito consignado, refinanciamento, portabilidade de dívidas entre bancos e crédito financeiros. Para a realização de suas atribuições, a parte autora adentrava no sistema dos bancos, na parte das informações sobre o financiamento dos clientes, com a senha do supervisor, para formulação das propostas de portabilidade das dívidas e refinanciamento.
As declarações da testemunha da primeira ré no sentido de que a para autora formulava a proposta ao cliente com base em um valor aproximado não se revelam razoáveis.
Ora, não é crível que a autora entrava em contato com os clientes com base em um valor qualquer existente no sistema da primeira ré e depois, por não ter acesso ao sistema do banco, como retrabalho, entrava em contato novamente com o cliente para reformular a proposta. Esse contexto é incoerente com a realidade do ramo de promoção de crédito, porque é notório e consabido que os operadores de promoção de crédito entram em contato com os clientes dos bancos e" falando em nome de determinado banco "oferecem produtos utilizando dados disponíveis aos próprios bancos.
Assim, as declarações da testemunha da primeira ré não são levadas em consideração para convencimento do Juízo.
Não há como considerar, no entanto, a primeira ré como uma instituição bancária e, por conseguinte, a parte autora como bancária, pois na prestação de serviços não há atividades relacionadas ao manuseio de valores, aberturas de contas bancárias e compensação de documentos bancários. Por decorrência, REJEITO o pedido de reconhecimento da condição de bancário da parte autora.
Além disso, não há como considerar ilícita a terceirização dos serviços realizados pelos réus em prol da primeira ré, porque conforme jurisprudência assentada do c. Supremo Tribunal Federal,"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 324 e Recurso Extraordinário - RE 958552). Por conseguinte, não há como equiparar a parte autora à condição de bancária com fundamento deduzida na petição inicial de ilicitude de terceirização.
Não obstante, pelos elementos existentes nos autos, ficou claro que a primeira ré atuou em prol dos demais réus, instituições bancárias, na recepção e encaminhamento de pedidos de financiamentos e/ou empréstimos solicitados por clientes, além de outros serviços, ou seja, realizava a intermediação de recursos financeiros de terceiros e, portanto, não pode ele ser considerada mera empresa de prestação de serviços, uma vez que o objetiva final dos serviços era a concretização das operações de crédito.
Desta forma, tenho que a primeira demandada atua como instituição financeira e, embora não seja juridicamente instituição bancária, é a ela equiparada, por força do § 1º do art. 18 da Lei nº 4.595/64 acima transcrito.
Diante desse contexto processual, os elementos existentes revelam que a reclamante realizava serviços análogos aos dos empregados das instituições financeiras. Tais serviços são considerados pelo legislador como prejudiciais à saúde do trabalhador. De tal maneira que os empregados de instituição bancária são submetidos à jornada de trabalho especial.
Tal jornada de trabalho, vale registrar, foi estabelecida em seis horas de trabalho com o intuito de preservar a higidez física e mental do trabalhador (CLT, art. 224).
No mesmo sentido, a propósito, foi o entendimento exposto na ementa abaixo, decorrente de ação em que também figurou no polo passivo a primeira ré destes autos, in verbis:
RO 0002851-65.2011.5.12.0002 EQUIPARAÇÃO AO TRABALHADOR BANCÁRIO. Embora a autora não seja trabalhadora bancária nos moldes legais, porquanto empregada de empresa de prestação de serviços, ao bancário se equipara por força da materialidade das suas atividades, tipicamente atinentes às de bancário, fazendo jus às conquistas da categoria por tratamento isonômico, sob pena de transformar-se o fenômeno da terceirização lícita em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho brasileiro. (Desembargadora VIVIANE COLUCCI Relatora. Em 30/07/2013).
Portanto, aplicável, ao presente caso, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 55 do c. TST,"in verbis":
"FINANCEIRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT."
É necessário obtemperar, ainda, que as condições de trabalho dos empregados, análogas as dos empregados em instituições bancárias, devem ser consideradas como tal, sob pena de flagrante violação do princípio da isonomia e da primazia da realidade. De tal maneira que a não-consideração de tais condições peculiares de trabalho importaria na desproteção da saúde desses trabalhadores, já que a eles não seria reconhecida a jornada de trabalho especial, concedendo tratamento desigual as próprias instituições financeiras, cuja definição está prevista na Lei nº 4.595/64, acima transcrita.
COOPERATIVA DE CRÉDITO. EMPREGADO EQUIPARADO AO TRABALHADOR BANCÁRIO. Tendo em vista o exercício de atividades análogas à dos trabalhadores em bancos, considerada exaustiva e penosa, deve o trabalhador de cooperativa de crédito ser a eles equiparado para fins de perceber a totalidade de suas conquistas, notadamente porque a cooperativa de crédito faz parte do sistema financeiro. A mera diferença de natureza jurídica entre as cooperativas de crédito e as instituições bancárias não se sobrepõe à realidade das atividades desenvolvidas pelo trabalhador. Ao contrário, as condições de trabalho do empregado, juridicamente hipossuficiente, devem ser consideradas sob pena de violação ao princípio da igualdade das partes, da proteção e da primazia da realidade, sem falar nos princípios do não-retrocesso social e da função social do contrato. (TRT-SC, Processo nº 0194-2008-015-12-00-2. Relator Desembargador Jorge Luiz Volpato. Publicado no DOE/SC em 12-03-2010. Disponível em:. Acesso em: 28.02.2012).
Por isso, RECONHEÇO que a reclamante, no exercício das funções de" assistente administrativo ", é equiparada a condição de financiário, sendo-lhe aplicáveis às disposições do art. 224 do Texto Consolidado.
2. APLICAÇÃO À PARTE RECLAMANTE E À PRIMEIRA RECLAMADA DOS INSTRUMENTOS COLETIVOS DE TRABALHO ATINENTE À CATEGORIA DOS BANCÁRIOS/FINANCIÁRIOS. DIFERENÇAS SALARIAIS.
Postula a parte reclamante a condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças salariais, observados os salários de bancários, e reflexos;" auxílio refeição "," auxílio cesta alimentação ", anuênio, participação nos lucros e resultados e multas convencionais. Sucessivamente, postula a condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças salariais, observados os salários de financiários, e reflexos;" auxílio refeição ";" cesta alimentação "; anuênios e reflexos; e participação nos lucros e resultados. Em caráter sucessiva, postula, ainda, a declaração da jornada especial aplicada por força de norma coletiva de trabalho e declaração de descumprimento da cláusula 4.7.11, com os consectários legais. A parte reclamante baliza tais pedidos nos instrumentos coletivos de trabalho firmados pelas entidades sindicais representativas da categoria profissional e patronal dos bancários e/ou dos financiários.
Diante do acima decidido, no sentido de que não restou reconhecida a condição de bancária da parte autora, REJEITO o pedido de aplicação ao contrato de trabalho da parte autora dos instrumentos coletivos de trabalho firmados pelas entidades sindicais representativas da categoria profissional e patronal dos bancários.
Por isso, REJEITO os pedidos deduzidos nos itens f," f.1 "," f.2 "," f.3 "," f.4 "," f.5 "e" f.7 "da petição inicial.
Embora a parte reclamante tenha sido equiparada à condição de financiária para efeito do disposto no art. 224 e seguintes da CLT, não há como considerar aplicáveis às partes as convenções coletivas de trabalho firmadas pelos sindicatos representativos das categorias profissional e econômica dos financiários, pois a primeira reclamada não participou das negociações prévias para a pactuação de tais normas autônomas. (Aplicação analógica da Súmula nº 374 do c. TST).
Por isso, REJEITO os pedidos deduzidos nos itens g," g.1 "," g.2 "," g.3 "," h.4 "," h.5 "," h.6 "e" h.7 "da petição inicial.
3. COMISSÕES EXTRAFOLHA E REFLEXOS. DIFERENÇAS DE COMISSÕES.
A parte reclamante alega que:
Nobre julgador, nas reuniões e documentos internos da empresa Ré ficou estabelecido que a parte autora receberia salário fixo e comissões, estas calculadas no percentual de vendas efetuadas variável (de 0,3% a 4% sobre a produção) - uma vez que dependia da campanha e do produto do banco.
O autor sempre esteve entre os melhores vendedores do 1º Réu e vendia em média 400 a 600 mil reais por mês.
Ocorre que a 1ª Ré efetuava os pagamentos como bem queria e não respeitava a norma e promessa empresarial. Registre-se que a empresa pagava, em média, R$ 2.000,00 por mês a título de comissões (por fora).
Dessa feita, requer a condenação da ré no pagamento das diferenças das comissões, calculadas de acordo os relatórios de vendas e também com o relatório de comissões da autora, com as tabelas faixas, sob as penas do arts. 396 e 400 do CPC/15 (fixação do valor médio informado na exordial) - deduzido o valor recebido por fora, cuja integração ao salário também se requer, por conta dos arts. 457 e 458 da CLT.
A primeira reclamada, em contestação, refuta as pretensões, aduzindo que a parte reclamante não comprova suas alegações.
Em depoimento, o preposto da primeira ré declarou" que as comissões eram pagas de forma extrafolha "(fl. 823).
Diante desse contexto, resta evidente que a primeira ré pagava valores a título de comissões, de forma extrafolha, e competia a ela comprovar nos autos, mediante recibo devidamente assinado, ou comprovante de depósitos bancários, na forma da lei, os valores pagos à parte autora a título de comissões.
Nenhum recibo apresentou nos autos a primeira ré para comprovar o pagamento das comissões, ônus processual que lhe competia.
Na petição inicial, a parte autora aduziu que as comissões foram calculadas de acordo com os percentuais que variavam de 0,3% a 4% e que vendia de R$400.000,00 a R$600.000,00.
Observando-se esse parâmetros, concluo que as comissões podia variar de R$1.600,00 a R$16.000,00, considerando a base de cálculo de R$300.000,00.
No entanto, não se revela acreditável que o autor, em menos de um ano de contrato de trabalho, tenha conseguido auferir o montante de faturamento aduzido na petição inicial e, consequentemente, as comissões acima calculadas.
Assim, considero razoável que a parte autora recebia R$2.500,00 por mês, a título de comissões, em média, inclusive nos meses trabalhados de forma incompleta, ou seja, que o trabalho ocorreu parcialmente no mês, sendo que ela já recebeu o valor de R$2.000,00, conforme declarado na petição inicial.
Por isso, DEVERÁ a primeira ré pagar à parte autora diferenças de comissões no valor de R$500,00 por mês, inclusive nos meses trabalhados de forma incompleta, ou seja, que o trabalho ocorreu parcialmente no mês.
DEVERÁ, ainda, a primeira ré pagar à parte autora diferenças de repouso semanal remunerado (domingos e feriados), aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e, sobre essas parcelas, à exceção das férias indenizadas, a incidência do FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%, levando-se em conta o total das comissões (valores já pagos e diferenças ora deferidas).
Os reflexos das comissões em horas extraordinárias e horas decorrentes de desrespeito do intervalo intrajornada serão apreciados nos tópicos abaixo.
REJEITO o pedido de reflexos das comissões em sábados, enquanto integrante da proporção do repouso semanal remunerado, porque, conforme acima decidido, as convenções coletivas de trabalho invocadas na petição inicial não são aplicáveis à parte autora.
4. INTEGRAÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
A parte autora postula a condenação da primeira ré ao pagamento de diferenças de FGTS acrescido de 40%, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional (inclusive abono de férias), em razão da projeção do aviso prévio indenizado.
Pelo que verifico do termo de rescisão de contrato de trabalho da fl. 588, o contrato de trabalho foi extinto por iniciativa do empregador, sem justa causa.
Diante disso, o autor faz jus a 33 dias de aviso prévio indenizado, o qual integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT, e projeta o término do contrato de trabalho para a data de 30/07/2018, diante da data do desligamento informada no TRCT da fl. 588 como sendo 27/06/2018, mesma data da concessão do aviso prévio.
O termo de rescisão contratual demonstra que a primeira ré considerou a projeção do aviso prévio para o pagamento de outras verbas. A título de exemplo, cito o 13º salário, que foi calculado na proporção de 1/12 e mais o 13º salário sobre o aviso prévio indenizado (fl. 588). Da mesma forma ocorreu em relação às férias acrescidas do terço constitucional.
A parte autora não apontou a existência de diferenças em seu favor.
Por isso, REJEITO o pedido.
5. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REFLEXOS.
A parte reclamante sustenta que prestava serviço suplementar, sem a correspondente contraprestação pecuniária. Postula a condenação das reclamadas ao pagamento de horas extraordinárias e reflexos.
As reclamadas refutam a pretensão, sustentando, em síntese, que a reclamante não prestava horas extraordinárias, além de toda a jornada estar consignada nos cartões de ponto.
Conforme restou decidido alhures, a parte reclamante foi equiparada à condição de financiário e, por ter exercido as funções na ré, está submetida à duração normal do trabalho de seis horas diárias, na forma do art. 224, "caput", da CLT, e do entendimento consubstanciado na Súmula nº 102, VI, do c. TST. Note-se que sequer as reclamadas sustentam, na contestação, que o reclamante exercia a função de confiança.
Em manifestação, fl. 696 dos autos, a parte reclamante impugnou os controles de ponto, aduzindo, em síntese, que não retratam os horários de trabalho desempenhados.
As declarações da primeira testemunha ouvida a convite da parte autora confirmam a tese deduzida na petição inicial de que as horas extraordinárias prestadas aos sábados não foram consignadas nos controles de ponto e de que não desfrutou integralmente do intervalo intrajornada.
Diante desse contexto, considero os controles de frequência fidedignos, como meio de prova, para retratar os horários de trabalho desempenhados pela parte reclamante durante o período contratual, à exceção: a) do trabalho em dois sábados no mês, em que laborava das 9h às 13h, estes sábados, caso inexista registro de trabalho em, pelo menos, dois sábados por mês, em qualquer horário, nos controles de ponto, e; b) da fruição de 30 minutos de intervalo intrajornada, em três vezes por semana, em dias de segunda-feira a sexta-feira.
Assim, caso exista o registro de trabalho em apenas um sábado, por exemplo, outro sábado deverá ser considerado, no horário acima fixado, para efeito de apuração das horas efetivamente laboradas.
Diante do exposto nos controles de horários de trabalho acerca da existência de banco de horas, fl. 575, por exemplo, registro que a respeito da compensação de horas de trabalho, deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva, sendo certo que o acordo individual escrito somente é válido se não houver norma coletiva dispondo em sentido contrário. A prestação de horas extraordinárias habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas de trabalho. (Inteligência da Súmula nº 85 do c. TST).
No caso de sistema de compensação por meio do banco de horas, as disposições expostas na Súmula nº 85 do c. TST não são aplicáveis, pois tal sistema de compensação somente pode ser instituído por negociação coletiva.
Diante disso, não há como reconhecer válido o regime de compensação por meio do banco de horas, diante da existência de habitual prática de horas extraordinárias e da inexistência de norma coletiva de trabalho que estabeleça qualquer sistema de compensação de horas de trabalho.
Os horários de trabalho registrados nos controles de ponto, observado o acima decidido, levando-se em conta que a parte reclamante estava submetida à duração normal do trabalho de seis horas, nos termos do artigo 224, " caput "da CLT, revelam a existência de horas extraordinárias, sem a correspondente contraprestação pecuniária integral nos recibos salariais.
Em suma: (a) como extraordinárias serão consideradas as horas excedentes da 6ª hora diária e 30ª hora semanal; (b) considero os controles de frequência fidedignos, como meio de prova, para retratar os horários de trabalho desempenhados pela parte reclamante durante o período contratual, à exceção: a) do trabalho em dois sábados no mês, em que laborava das 9h às 13h, estes sábados, caso inexista registro de trabalho em, pelo menos, dois sábados por mês, em qualquer horário, nos controles de ponto, e; b) da fruição de 30 minutos de intervalo intrajornada, em três vezes por semana, em dias de segunda-feira a sexta-feira.
Por isso, DEVERÁ a primeira reclamada pagar à parte reclamante, durante a contratualidade, horas extraordinárias, assim consideradas as excedentes 6ª hora diária e 30ª hora semanal, acrescidas do adicional legal, ante o acima decidido sobre a não aplicação das normas coletivas de trabalho invocadas pela parte reclamante. As horas extraordinárias gerarão reflexos em repouso semanal remunerado (domingos e feriados, e orientação jurisprudencial nº 394 da SDI-I do c. TST), aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, 13os salários, e, sobre essas parcelas, à exceção das férias indenizadas (OJ nº 195 da SDI-I do c. TST), a incidência do FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.
REJEITO o pedido de reflexos das horas extraordinárias em sábados, enquanto integrante da proporção do repouso semanal remunerado, porque, conforme acima decidido, as convenções coletivas de trabalho invocadas na petição inicial não são aplicáveis à parte autora.
Na fase de liquidação de sentença, deverão ser observados, ainda: (a) a redução da hora noturna, quando pertinente; (b) a base de cálculo será composta das parcelas de natureza salarial (Súmula nº 264 do c. TST), de caráter mensal, tais como comissões, prêmios, por exemplo, observada a evolução salarial do reclamante; (c) o critério de fechamento do cartão-ponto adotado pela empresa; (d) os minutos, não excedentes de cinco minutos, anteriores e/ou posteriores à jornada de trabalho, observado o limite máximo diário de dez minutos, nos termos do art. 58, § 1º, da CLT, e Súmula nº 366 do c. TST, não serão computados como serviço extraordinário. Se ultrapassado esse limite, todo o tempo (o total de minutos excedentes à jornada de trabalho) deverá ser computado na duração do trabalho para efeito de apuração do trabalho extraordinário; (e) o divisor 180, conforme Súmula nº 124, I, do c. TST; (f) conforme doutrina JOSÉ SERSON"...a hora de início da jornada é que indica o dia de calendário"(SERSON, José. Curso de rotinas trabalhistas. 28 ed. São Paulo: RT, p. 151); (g) os limites dos pedidos deduzidos na petição inicial; (h) os períodos de afastamento do trabalho; (i) os valores pagos sob os mesmos títulos, comprovadamente nos autos, deverão ser deduzidos, independentemente do mês do pagamento, a fim de evitar enriquecimento sem causa, na forma do entendimento da orientação jurisprudencial nº 415 da SDI-I do c. TST.
6. INTERVALO INTRAJORNADA. REFLEXOS
Nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula nº 437 do c. TST:
Diante disso, e do acima decidido sobre o tempo do intervalo para repouso e alimentação acerca da não fruição do intervalo intrajornada de uma hora em dias em que a parte autora praticou horas extras, faz jus a autora ao tempo do intervalo intrajornada, com o acréscimo de 50% do valor da hora normal, conforme abaixo exposto.
Por isso, DEVERÁ a primeira reclamada pagar à parte reclamante, desde o início da contratualidade até 10/11/2017, uma hora de intervalo intrajornada, acrescida do adicional legal de 50%, sobre a remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, segundo se apurar nos controles de ponto existentes nos autos, observado o fixado no tópico anterior acerca do intervalo intrajornada.
Dos termos do parágrafo quarto do art. 71 da CLT, com redação anterior a Lei nº 13.467/2017, e do entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, III, do c. TST, extrai-se a natureza salarial do pagamento do tempo de intervalo intrajornada não usufruído, sendo, portanto, devidos reflexos em repouso semanal remunerado (domingos e feriados, e orientação jurisprudencial nº 394 da SDI-I do c. TST), aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, 13os salários, e, sobre essas parcelas, à exceção das férias indenizadas (OJ nº 195 da SDI-I do c. TST), a incidência do FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.
REJEITO o pedido de reflexos do repouso semanal remunerado em outras parcelas, ante o entendimento consubstanciado na orientação jurisprudencial nº 394 da SDI-I do c. TST.
b) a partir de 11/11/2017 (data de início da vigência da Lei nº 13.467/2017) até o final da contratualidade, os minutos faltantes para a integralização de uma hora de intervalo intrajornada, acrescida do adicional legal de 50%, sobre a remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017, segundo se apurar nos controles de ponto existentes nos autos, observado o fixado no tópico anterior acerca do intervalo intrajornada.
REJEITO o pedido de reflexos, diante da natureza indenizatória da parcela, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017
DEVERÃO ser observados, no que couberem, os critérios estabelecidos no tópico anterior.
7. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL
A parte autora postula a condenação das rés ao pagamento de férias, acrescidas do terço constitucional, em dobro, durante toda a contratualidade, aduzindo que recebia tal parcela calculada com base nos valores que transitavam nos contracheques. Diz que o artigo 145 da CLT estabelece que a remuneração total das férias, incluído o terço constitucional e eventual abono pecuniário, deve ser quitada antecipadamente, até dois dias antes do início das férias, para viabilizar o pleno gozo. Acrescenta, ainda, que trabalhava no período em que estava previsto a fruição de suas férias.
A primeira ré contesta a pretensão.
O instituto das férias tem como objetivo manter a saúde e a higidez do trabalhador. O repouso anual previsto constitucionalmente possibilita o empregado recuperar as energias gastas no desempenho do trabalho. Tem como natureza jurídica um direito-dever de ambas as partes do contrato de trabalho: a) para o empregador a obrigação (dever) de conceder o descanso anual e remunerá-lo conforme a lei, e o direito de exigir o empregado que se abstenha de trabalhar durante o período das férias; b) para o empregado é um direito subjetivo e irrenunciável, e o dever de privar-se de trabalhar nesse período.
O dever de o empregador remunerar as férias está estabelecido no art. 145 da CLT,"in verbis":"o pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143, serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período".
No caso vertente, por ocasião do rompimento do contrato de trabalho, não havia decorrido o prazo concessivo para a fruição das férias, sendo que referida verba foi paga de forma indenizada, na resilição contratual.
Por isso, por entender não comprovada a violação do instituto das férias, REJEITO o pedido.
8. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL
O reclamante sustenta que:
Nobre julgador, a parte autora sempre sofreu constante assédio moral de seus superiores hierárquicos, gerente geral e proprietários do estabelecimento comercial da 1ª Ré. Estes, por meio de comportamento imoral, feriam a honra da parte autora - dirigindo-lhe ofensas pessoais durante o expediente do seu labor.
Isto porque constantemente, aos gritos, na frente dos seus colegas à parte Autora era dirigido todo tipo de ofensa bem como ameaças de dispensa, esta no caso de não se alcançar as metas estabelecidas.
Não bastasse tudo isso, a parte autora foi acusada de desviar clientes do réu pela primeira ré (algo que nunca fez). Inclusive, após o desligamento do autor, os prepostos da 1ª Ré passaram a acusar o autor de ladrão junto aos demais colaboradores da empresa (o que fizeram abertamente).
A parte autora sempre foi trabalhadora, honesta e este dano a sua imagem precisa de resposta. Logo, na esfera do Direito do Trabalho, para a caracterização do dano moral, faz-se necessária a verificação de abuso de direito por parte do superior hierárquico sobre o trabalhador, que cause humilhação, constrangimento, sofrimento ou que tenha a intenção de denegrir a sua imagem e é justamente o caso dos autos (fl. 16).
A primeira ré, em contestação, aduz que a alegação de assédio moral é genérica, porque o autor não explica detalhadamente qual a conduta continuada e o abalo moral sofrido. Pugna pela improcedência da pretensão.
O assédio moral é caracterizado pelas condutas abusivas praticadas pelo empregador direta ou indiretamente, sob o plano vertical ou horizontal, ao empregado, que afetem seu estado psicológico. Normalmente, refere-se a um costume ou prática reiterada do empregador. (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 946).
A ocorrência de assédio moral no ambiente de trabalho gera reparação por dano moral.
O que são danos morais? Danos morais são aqueles vinculados à violação de direitos da personalidade. E direitos da personalidade são todos os direitos inatos ao ser humano, e que constituem e garantem sua condição humana, entre os quais, a própria vida, a integridade física, a imagem, o brio, a auto-estima, a reputação, o tempo, o sossego, a vida privada, a intimidade, sofrimento, etc.
Pela responsabilidade subjetiva, o direito positivo exige os seguintes pressupostos para a obrigação de o agente causador do ato lesivo ressarcir o prejuízo perpetrado contra outrem: (a) o dano, (b) a prática de um ato ilícito por dolo ou culpa e (c) o nexo causal entre o dano e o ato ofensivo. (CC, art. 186, e, CLT, art. 223-B).
No entender do Juízo, a prova oral produzida nos autos não comprova que a autora sofreu assédio moral, pois os fatos relatados pela testemunha ouvida a convite do autor da ação autuada sob nº 199-07.2019.5.12.0031 diz respeito à própria testemunha, e não a autora desta ação.
Por isso, REJEITO o pedido de condenação da primeira ré ao pagamento de indenização por danos morais.
9. JUSTIÇA GRATUITA.
Considerando que a parte autora recebe salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, já que se encontrava desempregada, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.647/2017, presumo a sua hipossuficiência.
Por isso, CONCEDO à parte reclamante os benefícios da justiça gratuita, isentando-a do pagamento das custas processuais.
Levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação de serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o trabalho, DEVERÁ a primeiraré pagar ao procurador do reclamante honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (Aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-I do c. TST).
Registro, por oportuno, a respeito da sucumbência para a condenação em honorários advocatícios, que esses não são deferidos ao procurador da parte ré na hipótese de acolhimento parcial do pedido deduzido na petição inicial, em quantificação e valores inferiores ao postulado na petição inicial. Somente no caso de rejeição total do pedido deduzido na petição inicial (ainda que em apenas um pedido), ocorrerá o deferimento de honorários advocatícios ao procurador da parte ré. (Aplicação analógica ao entendimento consubstanciado na Súmula nº 326 do c. STJ:"Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na petição inicial não implica em sucumbência recíproca).
Assim, levando-se em conta a rejeição total dos pedidos deduzidos nos itens f, "f.1", "f.2", "f.3", "f.4", "f.5" e "f.7", j, k e o pedido de indenização por danos morais (fl. 18) da petição inicial da petição inicial (registro que os pedidos deduzidos no item g e seus subitens e no item h são sucessivos e, portanto, devem ser considerados apenas caso não considerado o pedido principal) e o valor atribuído a cada um desses pedidos, conforme petição inicial, bem como, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação de serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o trabalho, DEVERÁ a reclamante pagar aos procuradores dos réus honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor dos pedidos acima mencionados, conforme petição inicial, o que resulta no importe de R$12.119,66, a título de honorários advocatícios, cujo valor será dividido em partes iguais aos procuradores de cada parte, independentemente do número de advogados que possui cada réu.
Como a parte reclamante possui créditos deferidos nesta decisão, o valor dos honorários advocatícios deverá ser deduzido dos seus créditos, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT.
11. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 13 DO. E. TRT DA 12ª REGIÃO
Os índices de correção monetária aplicáveis são os dos meses em que os créditos trabalhistas se tornaram legalmente exigíveis. Sobre as parcelas, à exceção daquelas que possuem épocas próprias para exigibilidade (13os salários, férias, juros de mora etc.), devem incidir os índices dos meses subsequentes ao da prestação dos serviços, nos termos da Súmula nº 381 do c. TST.
A respeito dos índices de correção monetária a serem aplicados, o Tribunal Superior do Trabalho, em agosto de 2015, proferiu entendimento no sentido de que é inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, e estabeleceu o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. (Processo: ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231 Data de Julgamento: 04/08/2015, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015), in verbis:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO "EQUIVALENTES À TRD" CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C,M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5o, XXII, a coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1o-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo "atentado constitucional" em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do "vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da "corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo 5º, XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI). Processo: ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231 Data de Julgamento: 04/08/2015, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015."
A decisão do c. TST foi alvo da Reclamação 22.012/RS, tendo o Exmo. Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, em decisão liminar, em outubro de 2015, suspendido os efeitos da decisão do TST e da tabela única editada pelo CSJT com base no IPCA-E.
Após a decisão liminar do STF, o Pleno do TST, em março de 2017, ao analisar os embargos de declaração opostos no ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, atribuiu efeito modificativo ao Julgado para modular os efeitos da decisão, a contar de 25 de março de 2015, e excluir a determinação de reedição da tabela única de cálculo de débitos trabalhistas.
Contudo, em dezembro de 2017, por ocasião do julgamento de mérito da Reclamação, a Segunda Turma do Excelso Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou-a improcedente e revogou a liminar então concedida.
Assim, cassada a liminar deferida anteriormente na Reclamação 22.012/RS, restabelecida está a r. decisão do TST, adaptada em razão do julgamento dos embargos de declaração que lhe conferiu efeito modificativo, ou seja, a partir de 25 de março de 2015, os índices de correção monetária aplicáveis aos débitos trabalhistas são os do IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial).
Diante da r. decisão do Tribunal Superior do Trabalho, da qual compartilho do entendimento, tem o Juízo que também é inconstitucional o art. 879, § 7º, da CLT, que estabelece a aplicado da TR (Taxa Referência) para correção monetária dos créditos decorrentes da condenação.
Nessa linha, conclui o Juízo que os índices de correção monetária a serem utilizados são os da TR até 24 de março de 2015, inclusive, e, a partir daí, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Sobre a importância da condenação corrigida monetariamente, depois de deduzidas as contribuições previdenciárias, cota do empregado, incidirão juros de mora, contados a partir do ajuizamento da ação, nos termos do art. 39, § 1.º, da Lei nº 8.177/91, salvo em relação as parcelas vincendas, assim entendidas aquelas exigíveis após o ajuizamento da ação, cujo cômputo dos juros ocorrerá a partir da exigibilidade da parcela.
DEVERÁ ser observado o critério de atualização dos valores em execução disposto na Súmula nº 13 do e. TRT desta Região.
12. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
As contribuições sociais (art. 114, VIII, CF/88) são devidas por ambas as partes (art. 195, I, a e II, CF/88), devendo ser calculadas pelo regime de competência (mês a mês), observadas as verbas salariais integrantes do salário-de-contribuição, as tabelas e alíquotas vigentes nas épocas próprias, nos termos do artigo 22, parágrafo 2º, e artigo 28, parágrafo 9º, ambos da Lei nº 8.212/91, e do parágrafo 4º do artigo 276 do Decreto nº 3.048/99, com dedução da cota da contribuição ao encargo do trabalhador.
O art. 195 da Carta Magna e o art. 10 da Lei nº 8.212/91 estabelecem que a Seguridade Social será por toda a sociedade financiada, sendo que o art. 12 da lei sobredita, por sua vez, dispõe que o empregado é segurado obrigatório.
Dessa forma, considerando os preceitos legais acima mencionados, sobre as parcelas decorrentes de condenação desta Justiça Especializada, observadas as exceções legais, é devida a retenção da cota do empregado da contribuição à autarquia previdenciária. Não há como condenar a reclamada a efetuar o recolhimento integral dos encargos previdenciários (cota patronal e da empregada), sem quaisquer deduções dos créditos do reclamante, já que ele é contribuinte compulsório. Saliento que o art. 33, § 5.º, da Lei nº 8.212/91 deve ser interpretado à luz da Constituição Federal, a qual estabelece como responsabilidade do trabalhador a quitação de sua cota parte aos cofres do INSS (art. 195, II). Ademais, as verbas deferidas nesta decisão não foram pagas pela empresa, não havendo como presumir já feita oportuna e regularmente a retenção da contribuição devida.
Ainda, o art. 879, § 4º, da CLT estabelece que"a atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária". Logo, é inaplicável, no tocante às contribuições sociais, as disposições da Lei nº 8.177/91.
Nos termos da legislação previdenciária, as contribuições sociais devidas pelas empresa incidem sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas ao empregado.
Sendo o serviço prestado a partir de março de 2009, aplicável a disposição do § 2º do art. 43 da Lei nº 8.212./91, incluído pela Medida Provisória nº 449/2008, que assim dispõe:
§ 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008). (Grifei).
Dessa forma, a respeito da atualização monetária das contribuições sociais incidentes sobre as verbas remuneratórias deferidas na sentença, modificando entendimento anteriormente adotado, curvo-me ao entendimento consubstanciado na Súmula nº 80 do e. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região," in verbis ":
SÚMULA N.º 80 -"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. FATO GERADOR. JUROS E MULTA. Para o serviço prestado até 4-3-2009, o fato gerador é o efetivo pagamento do débito trabalhista em juízo, só havendo incidência de juros e multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias até o dia 2 do mês seguinte ao desse pagamento. Para o serviço prestado de 5-3-2009 em diante, o fato gerador é a prestação dos serviços pelo trabalhador, com acréscimo de juros de mora desde então, só havendo incidência da multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias no prazo de 48 horas da citação na fase executiva."(Pacificação conforme acórdão TST-E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, da lavra do Ministro Alexandre Agra Belmonte, publicado em 15-12-2015). (Publicado no Diário Oficial Eletrônico - TRT-SC/DOE, nos dias 01-03-2016, 02-03-2016 e 03-03-2016).
Portanto, a partir do instante em que a empresa deveria ter recolhido as contribuições previdenciárias, durante a relação de trabalho, incidirá juros de mora.
A multa de mora incidirá sobre as contribuições previdenciárias caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias no prazo de 48 horas da citação na fase executiva.
É necessário obtemperar, entretanto, que o trabalhador deverá ter descontadas de seus créditos a título de contribuições previdenciárias, cota do segurado, apenas as contribuições que deveriam ter sido descontadas na época própria. Os juros e a multa de mora devem ficar ao encargo exclusivo da reclamada, porque ela é a responsável pela ausência de recolhimento do INSS na época própria.
Para fins do art. 832, § 3º, da CLT, são verbas de natureza indenizatória: reflexos das verbas deferidas em férias indenizadas, acrescidas do terço constitucional, e FGTS acrescido de 40%.
Observado o disposto no artigo 46 da Lei nº 8.541/92, no artigo 12A da Lei 7.713/88, com redação dada pela Lei nº 12.350/10, Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, e o entendimento consubstanciado na Súmula nº 368 do Colendo TST, o imposto de renda DEVERÁ ser deduzido dos créditos da parte autora, referentes às parcelas tributáveis, no que couber, depois de abatidas as contribuições previdenciárias. A reclamada deverá recolher e comprovar a integralidade do imposto devido, no momento em que o crédito se tornar disponível ao obreiro.
IMPOSTO DE RENDA. REGIME DE CÁLCULO. A Lei nº 12.350/2010, resultado da conversão da Medida Provisória nº 497/2010, acrescentou o art. 12-A à Lei nº 7.713/1988, e estabeleceu um novo regime de cálculo para o imposto de renda; aliás, um novo método especificamente para o imposto de renda incidente sobre os rendimentos do trabalho recebidos acumuladamente, isto é, auferidos de uma só vez conquanto equivalentes a meses (competências) anteriores - como comumente acontece nos processos de competência da Justiça do Trabalho. Trata-se de um sistema diverso (ou híbrido) do de caixa e também do de competência puro e simples: utilizam-se os valores constantes da tabela progressiva mensal do imposto de renda correspondente ao mês do recebimento ou crédito (" caixa "), embora mediante a multiplicação da quantidade de meses (" competências ") a que se refiram os rendimentos. (RO 0002231-87.2010.5.12.0002 - Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 04-07-2011).
14. RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO, QUARTO, E QUINTO RECLAMADOS.
Requer a parte reclamante a declaração da responsabilidade solidária ou, sucessivamente, subsidiária do segundo, quarto e quinto réus pelas verbas pleiteadas na presente demanda, sob a alegação, em síntese, de que foram os tomadores dos serviços.
Os réus contestaram a pretensão.
REJEITO, de plano, o pedido de responsabilidade solidária dos bancos réus, porque esta resulta da lei ou da vontade das partes, o que não é o caso dos autos.
Pelos elementos existentes nos autos, em especial pelos contratados de prestação de serviços firmado entre a primeira ré e o segundo, quarto e quinto réus, e os depoimentos das testemunhas ouvidas no sentido que a primeira ré prestava serviços para os referidos bancos réus, inclusive, o Banco Daycoval, resta evidente que esses bancos réus foram os beneficiários dos serviços prestados pela parte autora, por intermédio da primeira ré, durante todo o contrato de trabalho.
Por decorrência, reconheço que o segundo, quarto e quinto bancos réus foram os tomadores dos serviços da parte autora.
Mesmo em se tratando de terceirização lícita, a contratante da empresa prestadora dos serviços não se exime totalmente das obrigações trabalhistas. Isso porque, se contratar prestadora inidônea, sem cautela na escolha, incorrerá em culpa" in eligendo "; se não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora contratada com seus empregados, incidirá a culpa" in vigilando ". Em ambas as situações a tomadora dos serviços será responsável subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. Aplicação do art. 927 do Código Civil. Não há, portanto, falar em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade ou inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do c. TST, porquanto esta é baseada em dispositivos legais para o reconhecimento da responsabilidade pelo descumprimento de obrigações trabalhistas (CF/88, art. 5º, II).
Além do mais, o contrato de natureza civil entabulado entre as empresas, eximindo a responsabilidade da tomadora dos serviços pelos débitos trabalhistas e previdenciários, não surte efeitos perante os trabalhadores, produzindo efeitos apenas entre as partes pactuantes.
Por isso, RECONHEÇO a responsabilidade subsidiária do segundo, quarto e quinto réus por todas as eventuais verbas salariais e indenizatórias que não forem pagas pela devedora principal, primeira reclamada, inclusive eventuais multas e indenizações. Não há fundamento legal para excluir-se da responsabilidade determinadas verbas inadimplidas pela devedora principal.
15. COMPENSAÇÃO DE VALORES.
DETERMINO a compensação do valor pago pelo segundo réu, BANCO BMG S.A., no acordo entabulado da ata do marcador 60, dos créditos apurados em regular liquidação de sentença, independentemente do título informado na discriminação das parcelas do acordo, uma vez que é consabido que tal discriminação é realizada tão somente para efeitos fiscais.
Não há outros valores a compensar.
A dedução de valores pagos sob iguais títulos, se existente algum valor pago comprovado nos autos, foi deferida nos tópicos acima.
16. PREQUESTIONAMENTO.
Registro que o recurso ordinário não exige o chamado prequestionamento, ante a ampla devolutividade inerente a este meio impugnativo de decisão judicial. Nas palavras de TEIXEIRA FILHO:
Em sede de recurso ordinário, não se exige o requisito do prequestionamento - justamente porque este recurso permite ao tribunal realizar um amplo exame, sob os aspectos vertical e horizontal, da matéria impugnada. O que ao tribunal não será lícito fazer, como tantas vezes advertimos, será apreciar matéria que não foi objeto do recurso... (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Sistema dos recursos trabalhistas. 10. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 312). (Grifei.).
Ainda, segundo SCHIAVI:
Os embargos de declaração podem servir para prequestionamento da matéria conforme a própria redação do art. 897-A da CLT e da Súmula n. 297, admitindo-se a oposição de embargos declaratórios para tal finalidade. Com efeito, dispõe a referida Súmula:
PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO. I - Diz prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito; II - Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão; III - Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar-se tese, não obstante opostos embargos de declaração.
Conforme entendimento fixado anteriormente, os embargos de declaração para prequestionamento só são possíveis no segundo grau de jurisdição para fins de interposição de Recurso de Revista, uma vez que em primeiro grau de jurisdição o efeito devolutivo do recurso transfere ao Tribunal toda a matéria impugnada (§ 1º do art. 1.013 do CPC). (SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2018, p. 1.066). (Grifei.).
Dessa forma, a oposição de embargos declaratórios visando o prequestionamento da matéria e/ou a reapreciação do Julgado poderá ensejar a caracterização de embargos declaratórios protelatórios e a aplicação de multa, nos termos do art. 1.026 do NCPC.
17. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
A conduta da primeira ré não se enquadra em nenhuma das hipóteses de caracterização de litigância de má-fé. REJEITO o requerimento.
PELOS FUNDAMENTOS EXPOSTOS, decido, nos termos da fundamentação supra, que integra este dispositivo para todos os efeitos legais, REJEITAR as preliminares de inépcia da petição inicial; REJEITAR as preliminares de ilegitimidade passiva para a causa; e, no mérito propriamente dito, ACOLHER PARCIALMENTE os pedidos formulados na petição inicial da presente ação trabalhista para CONDENAR a primeira reclamada, BRX PROMOTORA DE CRÉDITO EIRELE ME, e, de forma subsidiária,o segundo, quarto e quinto réus, BANCO PAN S.A., BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A. E BANCO DAYCOVAL S.A, a pagarem à parte reclamante, JENNIFER DELFINO MOREIRA, as seguintes verbas:
(a) diferenças de comissões no valor de R$500,00 por mês, inclusive nos meses trabalhados de forma incompleta, ou seja, que o trabalho ocorreu parcialmente no mês;
(b) diferenças de repouso semanal remunerado (domingos e feriados), aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e, sobre essas parcelas, à exceção das férias indenizadas, a incidência do FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%, levando-se em conta o total das comissões (valores já pagos e diferenças ora deferidas);
(c) horas extraordinárias e reflexos, nos termos da fundamentação;
(d) desde o início da contratualidade até 10/11/2017, uma hora de intervalo intrajornada, acrescida do adicional legal de 50%, sobre a remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do art.711,§ 4ºº, daCLTT, segundo se apurar nos controles de ponto existentes nos autos, observado o fixado no tópico anterior acerca do intervalo intrajornada, e reflexos;
(e) a partir de 11/11/2017 (data de início da vigência da Lei nº 13.467/2017) até o final da contratualidade, os minutos faltantes para a integralização de uma hora de intervalo intrajornada, acrescida do adicional legal de 50%, sobre a remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017, segundo se apurar nos controles de ponto existentes nos autos, observado o fixado no tópico anterior acerca do intervalo intrajornada, sem reflexos.
DEVERÁ a primeira ré, e, de forma subsidiária, o segundo, quarto e quinto réus, pagarem ao procurador do reclamante honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (Aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-I do c. TST).
Levando-se em conta a rejeição total dos pedidos deduzidos nos itens f," f.1 "," f.2 "," f.3 "," f.4 "," f.5 "e" f.7 ", j, k e o pedido de indenização por danos morais (fl. 18) da petição inicial da petição inicial (registro que os pedidos deduzidos no item g e seus subitens e no item h são sucessivos e, portanto, devem ser considerados apenas caso não considerado o pedido principal) e o valor atribuído a cada um desses pedidos, conforme petição inicial, bem como, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação de serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o trabalho, DEVERÁ a reclamante pagar aos procuradores dos réus honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor dos pedidos acima mencionados, conforme petição inicial, o que resulta no importe de R$12.119,66, a título de honorários advocatícios, cujo valor será dividido em partes iguais aos procuradores de cada parte, independentemente do número de advogados que possui cada réu. Como a parte reclamante possui créditos deferidos nesta decisão, o valor dos honorários advocatícios deverá ser deduzido dos seus créditos, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT.
Liquidação por cálculos, observando os parâmetros estabelecidos na fundamentação. Correção monetária e juros de mora conforme fundamentação.
Contribuições previdenciárias e imposto de renda, no que couber, conforme fundamentação.
Custas processuais de R$ 600,00, sobre o valor atribuído provisoriamente à condenação, de R$ 30.000,00, a serem satisfeitas pela primeira reclamada e, de forma subsidiária, pelo segundo, quarto e quinto reclamados.
CUMPRA-SE no prazo de oito dias.
Intime-se a União, oportunamente (CLT, art. 832, § 5º).
SÃO JOSE, 19 de Novembro de 2019
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