A Tópica na argumentação jurídica segundo Theodor Wiehweg (Civil) - Artigo jurídico - DireitoNet
Por Tayana Wood Schalcher
A proposta do presente trabalho é apresentar a teoria tópica de Theodor Viehweg, um dos maiores luminares na construção da Teoria da Argumentação, a qual surgiu na segunda metade do século XX com o objetivo de propor mecanismos de controle de racionalidade sobre o discurso jurídico, buscando critérios seguros para fundamentar as decisões.
Tentar-se-á realizar uma análise e estabelecer onde se encontra a tópica de Viehweg diante da questão do tema proposto - Teoria da Argumentação: racionalidade ou artificialismo? Ou seja, buscar-se-á determinar se a tópica de Viehweg é uma teoria que possibilita a racionalidade ou o artificialismo na argumentação.
Para isso, em um primeiro momento será feita uma abordagem sobre o surgimento da tópica e o seu objetivo de romper com o método sistemático-dedutivo. Em um segundo momento, serão apresentadas as características da tópica, desenvolvendo seu conceito e suas particularidades. Logo após, serão apresentadas as críticas feitas a essa teoria.
1 A TÓPICA DE THEODOR VIEHWEG NO DIREITO
A tópica referida por Theodor Viehweg foi desenvolvida por Aristóteles e sua forma problemática já fazia parte prática jurídica dos romanos, que subordinavam-se às decisões dos casos concretos de onde tiravam seus fundamentos de validade. Como confirma Fiuza:
Os pretores e jurisconsultos romanos, dada a pobreza do texto legal, desenvolveram, principalmente na época clássica ( 126 a.C. a 285 d.C.), uma forma de pensar tópico-problemática, solucionando os conflitos concretos de forma casuística, com base na opinio communis e na argumentação retórica. A justiça se construía com base nas decisões concretas, das quais se extraíam princípios que serviam de fundamento de validade a cada nova decisão. 1
Viehweg resgata a forma tópico-problemática da antiguidade clássica como uma outra forma de fundamentar o raciocínio. Ele "reintroduz a argumentação como ferramenta do direito para a busca da decisão." 2
Originada "[...] simultaneamente como uma teoria dos lugares comuns e como uma teoria da argumentação e dos raciocínios dialéticos" 3, a tópica provocou a partir da década de 50 mudanças no direito, cujo instrumento utilizado para analisar os raciocínios jurídicos, até então, estava fixado no positivismo jurídico de método sistemático lógico-dedutivo, como afirma Margarida Camargo:
A lógica formal, de feição cartesiana, não dava mais resposta satisfatória à complexidade das questões jurídicas. Daí verificarmos, na filosofia do direito do século XX, toda uma tendência em si resgatar a antiga arte retórica dos gregos e a prática jurídica dos romanos, para construir um modelo de fundamentação mas condizente à legitimação judicial, visando a validez e a eficácia. 4
As barbáries cometidas pelo nazismo sob a proteção da lei fizeram necessário construir um novo modelo de legitimação para as decisões jurídicas Assim, a tópica surge como um contraponto ao modo de pensar sistemático-dedutivo.
A tópica é uma parte da retórica conceituada por Theodor Viehweg como uma "técnica de pensar problemas." Isto é, um estilo de pensamento, uma técnica de interpretação do direito cuja finalidade é indicar meios de como se agir diante de problemas, buscando sempre encontrar uma solução justa para qualquer caso.
A teoria tópica veio para romper com o método sistemático-dedutivo, com a lógica formal que interpreta o direito como um sistema fechado. Ela tem uma idéia contrária, interpreta o direito como um sistema aberto (não há certezas absolutas, nada é indiscutível), parte do simplesmente provável, de conhecimentos fragmentários, ou seja, seus pontos de partida são abertos para discussão, são tentativas eternas de compreensão. Lorenzetti apud Fiuza confirma: "O Direito não é um sistema meramente dedutivo, é sim um sistema dialético, orientado ao problema, é uma recompilação de pontos de vista sobre o problema em permanente movimento; é aberto e pragmático".5
A tópica parte do reflexo para a reflexão, do específico para o geral, ou seja, a partir do problema encontra-se a solução da qual são retirados os fundamentos de validade. Além disso, a tópica se dirige para o problema e em razão deste. Viehweg acredita, que a tópica "é a forma adequada para o direito equacionar suas questões", pois para ele o direito é "arte de pensar problemas".
A tópica apresenta como características fundamentais: ser problemática; buscar e analisar premissas, tendo esta atividade como principal, já que para a tópica a ênfase recai nas premissas; e usar como argumentos iniciais do diálogo os topos ou lugares-comuns que consistem em idéias aceitas consensualmente e como uma grande força persuasiva. Manuel Atienza confirma:
Viehweg caracteriza la tópica como un ars inveniendi, como uma técnica del pensamiento problemático em la que el centro lo ocupa la noción de topos o lugar común. Ello significa que, para él, lo que importa em la argumentación jurídica no es la ars iudicandi, esto es, la técnica consistente em infrir unas proposiciones de otras [...], sino el ars inveniendi, el descubrimiento y examen de las premisas. 6
Essas características apresentadas, que envolvem o objeto, a atividade e o instrumento da tópica, respectivamente, são inteiramente ligadas entre si. Assim, a tópica orienta e dá forma ao discurso jurídico com a intenção de persuadir o ouvinte. Vale lembrar, que esta com seu processo dialético enriquece o discurso através do confronto entre as teses e antíteses.
Inicialmente na tópica, buscam-se as premissas para problematizá-las e argumentar com base nelas tentando encontrar soluções de como resolver o problema. Para isso, são utilizados os topos, já citados acima, isoladamente. Para Viehweg, isso é uma tópica de primeiro grau. Já quando são delimitadas áreas argumentativas, com a intenção de dar mais segurança ao procedimento, e são elaborados conjuntos de topos conforme certos critérios problemáticos, tem-se para Viehweg a tópica de segundo grau.
3 CRÍTICAS À TEORIA TÓPICA
A tópica de Viehweg é alvo de críticas e aqui serão mencionadas algumas delas, como serem seus conceitos julgados imprecisos e esta permanecer em um nível de grande generalidade, subestimando a lei, a dogmática e os precedentes, como se vê respectivamente, em Otte apud Alexy e Manuel Atienza:
É necessário saber o que se deve entender por "teoria tópica" (...), pode significar três coisas diferentes: (1) uma técnica de buscar premissas para um argumento; (2) uma teoria quanto a natureza das premissas; e (3), uma teoria sobre a aplicação das premissas nos argumentos justificativos da lei. 7
A tópica não permite ver o papel importante que a lei (sobretudo a lei), a dogmática e o precedente desempenham no raciocínio jurídico: ela fica na estrutura superficial dos argumentos padrões e não analisa a sua estrutura profunda, permanecendo num nível de grande generalidade que está distante do nível da aplicação como tal do Direito. 8
Manuel Atienza julga ser o modelo tópico ingênuo, tendo em vista que Viehweg afirma que a jurisprudência deve buscar soluções justas, a partir de conceitos e proposições extraídos da própria justiça. Este afirma ainda, não ser a tópica uma teoria autêntica ou suficiente da argumentação, no entanto reconhece que "na tradição do pensamento da tópica jurídica inaugurada por Viehweg pode-se encontrar sugestões e estímulos de inegável valor para quem deseja começar a estudar - e a praticar - o raciocínio jurídico". 9
A teoria da argumentação surgiu na segunda metade do século XX com a intenção de trazer racionalidade e assim segurança ao discurso jurídico. Theodor Viehweg, propôs a sua teoria tópica tentando alcançar esse objetivo. Porém, como ficou claro no decorrer do presente trabalho, a tópica não é um tipo de argumentação racional, todas as suas características trazem insegurança ao discurso jurídico. Pensar caso a caso, ser problemática, utilizar opiniões aceitas e defendê-las ou rebatê-las de acordo "com a vontade do cliente", podendo ter um mesmo caso soluções diferentes não traz nenhum critério seguro às decisões jurídicas, o que prova ser a tópica uma teoria baseada no artificialismo.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 2.ed. São Paulo: Landy, 2006.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. 3. ed. Trad. De Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2003.
______. Derecho y argumentación. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2001.
BITTAR, Eduardo; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 10.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
JÚNIOR, Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2007.
1 FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 10.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.109-110.
2 BITTAR, Eduardo; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito.2.ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.409.
3 SAMPAIO, Tércio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.328.
4 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 140-141.
5 FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 10.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.100.
6 ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2001, p.45.
7 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 2.ed. São Paulo: Landy, 2006, p.31.
8 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. 3. ed. Trad. De Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2003, p.75.