EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 11a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP
NADIR FIGUEIREDO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. , pessoa jurídica já qualificada nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, por seu advogado ao final subscrito, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , pelos fatos e fundamentos aduzidos nas inclusas razões, requerendo o seu devido processamento e remessa à Superior Instância, para apreciação e julgamento, na forma da lei.
Outrossim, requer a juntada da guia comprobatória do recolhimento do preparo (doc. anexo), relativo a 0,5% do valor atribuído ao feito, no importe de R$ 00.000,00, totalizando o recolhimento do montante de R$ 00.000,00recolhidos.
APELANTE: NADIR FIGUEIREDO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO - UNIÃO FEDERAL
ORIGEM - 11a Vara Cível Federal da Subseção Judiciária de São Paulo- SP
ÍNCLITOS DESEMBARGADORES.
I - DA BREVE SÍNTESE
O presente recurso é interposto em sede de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado com o objetivo de declarar o direito líquido e certo à inexigibilidade do recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI com a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias ICMS em sua base de cálculo, autorizando, assim, a compensação das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, com tributos administrados pela Recorrida, nos termos da Lei nº 9.430/96 e posteriores alterações, corrigidos pela Taxa SELIC.
Em sede de cognição sumária, a medida liminar pleiteada foi indeferida sob o argumento de que não seria possível a exclusão do IMCS da base de cálculo do IPI, pois este primeiro compõe a operação e, portanto, não há qualquer ilegalidade na sua inclusão na base de cálculo do imposto sobre a industrialização de produtos.
Processado o feito, adveio sentença denegando a segurança apresentando argumentos de que a base de cálculo do IPI, prevista no Código Tributário Nacional determina que o imposto incidirá, nas operações de saída, sobre o valor da operação, demonstrando, portanto, a legalidade da inclusão do ICMS, pois este compõe o valor da operação, bem como disserta sobre a impossibilidade de aplicação, por analogia do quanto decidido no Recurso Extraordinário n.º 574.706
Contudo, com a devida vênia, tal entendimento não merece prosperar, vez que, com base no entendimento passado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 574.706, se o ICMS não compõe o faturamento, por ser mero repasse aos cofres estaduais, este também não poderá compor o valor da operação, para fins de base de cálculo do PIS e da COFINS e, por tal razão, r. sentença merece reforma.
II. DAS RAZÕES DE REFORMA DA SENTENÇA
II. a - DA EXCLUSÃO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI
O Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI é imposto de competência da União, conforme disposição contida no artigo 153, inciso IV da Constituição Fedeal, in verbis:
Considerando que a Carta Magna não trouxe qual seria a regra matriz de incidência do imposto em questão, nos termos do artigo 146, inciso III e alíneas, coube a Lei Complementar definir as gerais:
Com base na autorização em questão, o Código Tributário Nacional, instituído pela Lei n.º 5.172, de 1966, que embora tenha nascido como Lei Ordinária, possui força de Lei Complementar, em seu artigo 46, definiu o fato gerador do IPI, dentre outras, a saída dos estabelecimentos :
Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos
Devidamente definido o fato gerador do imposto, o artigo 47 do Código Tributário Nacional determinou qual seria a base de cálculo do imposto, sendo que um deles é a operação, nas hipóteses previstas no artigo 46, incido II acima transcrito, in verbis:
Assim, com base no exposto acima, podemos concluir que o IPI incidirá sobre a industrialização de produtos, na saída do produto do estabelecimento industrial, que será considerada a operação para fins de cálculo do imposto.
Contudo, considerando a operação como base de cálculo, há a inclusão de valores dentre dela, tal como o ICMS que não poderia compor a base de cálculo do IPI, pois o ICMS é estranho a natureza do IPI.
Como é sabido, a Constituição Federal apenas autoriza a inclusão do ICMS dentro de sua base de cálculo, conforme expressa disposição contida no artigo
Desta forma, há que se concluir que, para fins de base de cálculo do IPI, não há como incidir imposto sobre imposto, motivo pelo qual, há que se reconhecer como indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, pois, em que se o ICMS ser parte da operação, não quer dizer o IPI poderá incidir sobre o imposto estadual.
Equivale a dizer que, sendo ambos os impostos calculados de forma não cumulativa o valor acrescido, que será oportunamente recolhido ao Estado-Membro a título de ICMS, encontra-se integrado ao valor da mercadoria, que é base de cálculo do IPI.
É importante notar que, embora sutil, o ICMS é parte integrante do valor da mercadoria, para efeito de emissão de nota fiscal, e o seu destaque nesse documento, justifica-se, para mero efeito de controle, aspecto meramente formal. Ora, se assim é, está tributando a mesma base econômica por duas vezes cumulativamente, primeiro com o ICMS e sobre esse montante calculando o IPI.
Ora, é inegável que se tribute a mesma base econômica por duas vezes, cumulativamente, tendo em vista que o ICMS é incluído no valor da mercadoria, sendo posteriormente calculado o IPI.
A Constituição Federal prevê em seu art. 155, § 2º, inciso XI, a não inclusão na base de cálculo do ICMS, do montante do IPI, quando a operação é realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização configurar fato gerador dos dois impostos, in verbis:
XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos"
Veja, a norma constitucional veda a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, com o objetivo de afastar a bitributação da mercadoria.
Contudo, em que pese a vedação no que se refere a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, não há a mesma vedação acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, assim, o ICMS e o IPI, embora incidam sobre a circulação e a produção de mercadorias, esta última precedente aquela, incidem sobre o mesmo fato gerador, ocorrendo, portando a bitributação, que é vedada pela Constituição Federal.
Isto ocorre, pelo fato de que o comerciante já recebe o produto com o IPI embutido no preço que pagou, assumindo este como custo, não podendo desagregar esta parcela do preço. Por outro lado, se a apuração é realizada entre contribuintes dos dois impostos, tais bases serão livres dos mesmos, entre elas consideradas, portanto, para calcular o IPI, nessas operações terá que livrar-se da parcela do ICMS embutida no valor da mercadoria.
Desta forma, é evidente que não deve haver a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, pois a mesma racionalidade para excluir o IPI da base do ICMS deve ser reconhecida para fins de excluir o ICMS da base do IPI.
Ademais, há que se reconhecer o paralelo entre o presente caso e o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 574.706, que definiu a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS".
Como já de conhecimento notório, a racionalidade utilizada pelo Pretório Excelso seria que o ICMS é imposto que transita pera contabilidade de contribuinte e, por tal característica, não poderia ele ser considerado faturamento para fins de apuração do PIS e da COFINS, pois, em um momento ou em outro, o ICMS será destinado ao Cofre Estadual, que é o sujeito ativo do imposto.
Veja-se que a caraterística transitória na contabilidade e a destinação ao ente federativo estadual, ou seja, o contribuinte age como mero intermediador, foi o que motivou a formação do entendimento que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, vejamos:
(RE nº 574.706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Nessa toada, considerando tal racionalidade, há que se reconhecer que a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI acaba por tributar tributo, o que, como já exposto acima, só é permitido na legislação tributária no que concerne o ICMS sobre ele mesmo, que é chamado cálculo "por dentro".
Ainda, visando demonstrar a racionalidade da Apelante, vale trazer exemplos do cálculo do IPI que demonstram a oneração do tributo quando calculado com a indevida incidência do ICMS:
EXEMPLO 1: CÁLCULO DE IPI COM ALÍQUOTA DE 10%
INCLUSÃO do ICMS na BC do IPI EXCLUSÃO do ICMS na BC do IPI
Preço do produto R$ 00.000,00Preço do produto R$ 00.000,00ICMS 18%: [(100,00/0,82)-100,00] R$ 00.000,00ICMS 18%: [(100,00/0,82)-100,00] R$ 00.000,00Produto com ICMS (e sem IPI) R$ 00.000,00Valor com ICMS (e sem IPI) R$ 00.000,00IPI 10% : (121,95x10%) R$ 00.000,00IPI 10% : 10% x (121,95 - ICMS 21,95) R$ 00.000,00 Valor com ICMS e com IPI R$ 00.000,00Valor sem ICMS e com IPI R$ 00.000,00
redução do preço de venda com a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI é de 1,64%
EXEMPLO 2: CÁLCULO DE IPI COM ALÍQUOTA DE 20%
R$ 00.000,00Preço do produto R$ 00.000,00Preço do produto
R$ 00.000,00ICMS 18%: [(100,00/0,82)-100,00] R$ 00.000,00ICMS 18%: [(100,00/0,82)-100,00]
R$ 00.000,00Produto com ICMS (e sem IPI) R$ 00.000,00Valor com ICMS (e sem IPI)
IPI 20% : (121,95x20%) R$ 00.000,00IPI 20% : 20% x (121,95 - ICMS 21,95) R$ 00.000,00
R$ 00.000,00 Valor com ICMS e com IPI R$ 00.000,00Valor sem ICMS e com IPI
redução do preço de venda com a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI é de 3,00%
Por tais exemplos, verifica-se claramente a oneração do IPI com a indevida inclusão do ICMS na sua base de cálculo.
Ressalta-se que, a redução do preço de venda sem a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI com alíquota de 20%, é de 3%, uma redução considerável quando a empresa está "brigando" para manter seu produto competitivo no mercado e para a manutenção das suas atividades empresariais.
Frisa-se, ainda, que na base de cálculo do IPI, ainda há a incidência de outros tributos como, por exemplo, PIS e COFINS, onerando ainda mais o imposto, vejamos:
EXCLUSÃO do ICMS e PIS/COFINS na BC do IPI INCLUSÃO do ICMS e PIS/COFINS na BC do IPI
Preço do produto R$ 00.000,00Preço do produto R$ 00.000,00
ICMS e PIS/COFINS (18% + 9,25%) R$ 00.000,00ICMS e PIS/COFINS (18% + 9,25%) R$ 00.000,00
Valor com ICMS (e sem IPI) R$ 00.000,00Produto com ICMS (e sem IPI) R$ 00.000,00
IPI 10%: 10%x (110,19 - ICMS e
R$ 00.000,00IPI 10%: (137,45x10%) R$ 00.000,00
PIS/COFINS 37,45)
Valor sem ICMS e PIS/COFINS e
R$ 00.000,00 Valor com ICMS e PIS/COFINS e com IPI R$ 00.000,00
redução do preço de venda com a exclusão do ICMS e PIS/COFINS da base de cálculo do IPI é de 2,48%
INCLUSÃO do ICMS e PIS/COFINS na BC do IPI EXCLUSÃO do ICMS e PIS/COFINS na BC do IPI
IPI 20%: 20%x (110,19 - ICMS e
R$ 00.000,00IPI 20%: (137,45x20%) R$ 00.000,00
Valor com ICMS e PIS/COFINS e com IPI R$ 00.000,00 R$ 00.000,00
redução do preço de venda com a exclusão do ICMS e PIS/COFINS da base de cálculo do IPI é de 4,54%
Com base no todo já exposto, é inegável, portanto, que se tributa a mesma base econômica por duas vezes, cumulativamente, tendo em vista que o ICMS é incluído no preço do produto, sendo posteriormente calculado o IPI, que finaliza o valor da operação, sendo está a base de tributável pelo IPI.
Desse modo é possível verificar a ocorrência de bitributação, vedada pela Constituição Federal, não de forma expressa, mas conforme interpretação das rígidas normas constitucionais de discriminação de competências tributárias, a título exemplificativo, artigos. 149, 150, 153 e 156 da Carta Magna.
Veja-se a bitributação ocorre quando dois entes tributantes cobram dois tributos sobre o mesmo fato gerador, no caso, temos dois tributos - ICMS e IPI - incidentes sobre a mesma situação fática.
Isso porque, o fato gerador do IPI compreende a saída da mercadoria do estabelecimento industrial ou equiparado, isso nada mais é do que a circulação de mercadoria, que á fato gerador no ICMS, acarretando nítido caso de bitributação.
Ademais, a cumulatividade dos tributos no cálculo do IPI acaba gerando a incidência de tributo sobre tributo, o que vem sendo rechaçado pelo E. Supremo Tribunal Federal.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706, em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme ementa já transcrita acima.
Destaca-se que, um dos fundamentos para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, está relacionado com o fato do tributo incluído na base de cálculo do outro tributo, não gera riqueza para o contribuinte, pois o tributo incluído apenas circula na contabilidade do contribuinte, não lhe pertencendo, sendo destinado integralmente aos cofres públicos.
No presente caso, pretende a Apelante a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI, hipótese semelhante ao mencionado leading case , pois em ambos os casos, o ICMS apenas circula na contabilidade da Apelante, não gerando qualquer riqueza para ela, pelo contrário acaba apenas acarretando no aumento do preço do produto ao consumidor final.
Diante desse cenário, inúmeras decisões judiciais têm sido proferidas seguindo o entendimento firmado pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, no sentido de excluir da incidência tributária outros tributos, visando a constitucionalidade/legalidade daquilo que é posto à tributação como base de cálculo.
Nesses termos, recentemente o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso sob o rito de recurso repetitivo (tema 994) - Resp 1.638.772, 1.624.297 e 1.629.001, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, fundamentando no julgamento do RE 574.706, vejamos:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15.
II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11 . Precedentes.
III - Recurso especial da contribuinte provido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15. (g.n.)
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.638.772/SC, Primeira Seção, Ministra Relatora: REGINA HELENA COSTA, DJe 26/04/2019)
A título de esclarecimentos, vale aqui refletir sobre a elevada carga tributária enfrentada pelas empresas/contribuintes brasileiros, pois muitas vezes a empresa tem arcado com o ônus do tributo sem repassar para o consumidor, objetivando a permanência de seu produto no mercado consumidor, reduzindo drasticamente seu lucro, o que tem inviabilizado a manutenção de sua atividade econômica.
Assim, diante da avalanche de tributos a que os contribuintes brasileiros estão submetidos, qualquer meio de redução da carga tributária se torna essencial para a sobrevida da empresa/contribuinte.
Diante do exposto, verifica-se o direito da Agravante de excluir o ICMS da base de cálculo do IPI , desde o ajuizamento da presente ação.
III. DA REPETIÇÃO DOS VALORES E OS LIMITES INCONSTITUCIONAIS E ILEGAIS
Assim, demonstrada a ilegalidade e a inconstitucionalidade da exigência, não há qualquer dúvida quanto ao direito da Apelante à restituição de tais valores, devidamente atualizados.
Com efeito, tendo havido o pagamento indevido da contribuição à União Federal, ora Apelada, a Apelante faz jus à repetição dos valores indevidos, conforme dispõe o art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional:
" Art. 165 . O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável , ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;" (grifa- se)
Ressalta-se, ainda que, para tais casos, o direito à restituição extingue-se no prazo de 05 (cinco) anos contados do pagamento indevido, conforme redação do artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, cuja interpretação e alcance foram dados pelo artigo 3º da Lei Complementar 118/2005, veja-se.
No que toca aos encargos moratórios, o artigo 39, § 4º, da Lei 9.250, de 26 de dezembro de 1995, estabelece que:
Parágrafo 4º. A partir de 01 de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custodia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada."
Dessa forma, de rigor que seja reconhecido o direito da Apelante em repetir os indébitos tributários a que foram submetidas ilegalmente, com o acréscimo de juros equivalente à Taxa SELIC, calculados a partir da data do pagamento verificado até o mês anterior ao da efetiva restituição, além de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que essa venha a ser efetuada.
Alternativamente, a recuperação poderá ser feita mediante compensação com débitos futuros e vincendos de quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, na esteira do disposto no artigo 74, da Lei 9.430/96, com as alterações impostas pela recente Lei 12.973/2014, que alterou as redações das Leis 10.637/2002 e nº 10.833/2003.
A questão é de simples entendimento, na medida em que a compensação pretendida pela Apelante será efetuada sob sua conta e risco, nos moldes dos lançamentos efetuados por homologação (a ser, portanto, verificado pela autoridade coatora), que não exige mais procedimento administrativo para este fim, reconhecendo-se, desta feita, tratar-se de uma faculdade a ser exercida pelo contribuinte.
Na verdade, a compensação é um direito conferido pela Constituição Federal, regulado por lei, que não pode ser mitigado por força de instrumentos inconstitucionais e ilegais.
IV - EMINENTES JULGADORES
Por tudo o quanto fora exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se a r. sentença a quo para declarar à inexigibilidade do recolhimento de IPI com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo , autorizando, assim, a compensação das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos da Lei nº 9.430/96 e posteriores alterações, corrigidos pela Taxa Selic, tudo na forma da fundamentação retro articulada.
Por fim, que todas as publicações sejam efetivadas unicamente em nome dos advogados Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.