Note-se que o Código Civil alemão não define o que são os animais. Faz uma negação e diz o que eles não são: Tiere sind keine Sachen. Não são pessoas também.
Já o Código Civil francês, em seu artigo 515-14, afirma: “Os animais são seres vivos dotados de sensibilidade. Salvo disposição especial que os proteja, os animais são submetidos ao regime dos bens”(10). O Código civil francês optou por afirmar e não por negar: são seres dotados de sensibilidade. Não são pessoas e se submetem ao regime dos bens.
O Código Civil português adota a segunda linha ao definir os animais. Não lhes nega simplesmente a qualidade de coisas.
201-B. Animais. Os animais são seres vivos dotados de sensibilidade e objeto de proteção jurídica em virtude da sua natureza”.
Note-se que, para um civilista, a questão se coloca de maneira mais simples. Se os animais não são pessoas, para o sistema jurídico português, seriam, então, coisas. Contudo, a leitura do artigo 201-D conduz à conclusão diversa:
Artigo 201.-D Regime subsidiário. Na ausência de lei especial, são aplicáveis subsidiariamente aos animais as disposições relativas às coisas, desde que não sejam incompatíveis com a sua natureza.
Se se aplicam aos animais as disposições relativas às coisas, isso significa que os animais não são coisas, mas também não são pessoas. Logo o que seriam? A solução dada por Antonio Barreto Menezes Cordeiro é adotar a noção de objeto da relação jurídica para que os animais, apesar de objetos, não sejam coisas em sentido estrito. Isso significa que os animais, mesmo após a reforma de 2017, prosseguem sendo objeto de contratos de compra e venda, doação, permuta, locação, etc.
Contudo, a chave da interpretação do sistema português passa por uma conjugação dos dois dispositivos transcritos: animais são seres dotados de sensibilidade aos quais só se aplicam as regras relativas às coisas se compatíveis com sua natureza.
O Direito português passa a garantir, na aplicação das regras do direito de propriedade dos animais não humanos, que se leve em conta seu bem-estar, pois são seres dotados de sensibilidade. Isso significa grande limitação ao poder de propriedade, conforme demonstraremos.
A situação jurídica dos animais não humanos, por serem dotados de sensibilidade, é a de estarem submetidos a um poder funcional. A locução “estar submetido a um poder funcional” significa considerar prioritariamente o “objeto” e não o agente que exerce o poder. Há uma mudança de eixo interpretativo. Desloca-se o fundamento teórico para priorizar aquele sobre quem o poder é exercido.
Essa intepretação de poder funcional já se dá com menores e incapazes. O poder familiar não é exercido em benefício do pai ou da mãe, assim como a tutela não é exercida em favor do tutor, nem a curatela do curador.
Há um grande equívoco em se discutir se a palavra poder é bem empregada. Se melhor não seria o uso da palavra “dever”. A noção de poder é exata.
Conforme explicou Giselle Groeninga em sua Tese de Doutorado defendida na Faculdade de Direito da USP, utilizando a noção de Foucault:(11)
“Para o filósofo, o poder ‘não é algo que se detém como uma coisa, como uma propriedade, que se possui ou não. Não existiriam, de um lado, os que têm o poder e, de outro, aqueles que se encontram dele alijados’. ‘Rigorosamente falando não existe o poder; existem práticas ou relações de poder.’ E, ainda: ‘o aspecto negativo do poder – sua força destrutiva (…) repressiva (…) não é tudo e talvez não seja o mais fundamental. (…) é preciso refletir sobre seu lado positivo, isto é, produtivo e transformador.” Para Foucault, o poder produz uma positividade’”.