Teoria das Nulidades - Entendimento Contemporâneo - Toni Rogerio Silvano - JurisWay
Nosso ousado objetivo nesse trabalho é, apesar dos comentários de consagrados autores, mostrar que há um entendimento moderno e sólido, juridicamente seguro para regular os efeitos gerados por esses atos.
Nota do Autor: Segundo Clóvis Bevilacqua, "a Teoria das Nulidades é ainda vacilante na doutrina, circunstância que, aliada à falta de nitidez dos dispositivos legais, à ausência de princípios diretores do pensamento em função legislativa, tem dado a este assunto um aspecto particularmente rebarbativo." Nosso ousado objetivo nesse trabalho é, apesar dos comentários de consagrados autores, mostrar que há um entendimento moderno e sólido, juridicamente seguro para regular os efeitos gerados por esses atos.
Com raízes e grande incidência no Direito Romano, os efeitos de Atos Jurídicos Nulos e Anuláveis caminham, desde outrora, causando grande divergência doutrinária. A Teoria da Invalidade dos Atos e Negócios Jurídicos, ou Teoria das Nulidades, além de colocar em conflitos os exegetas, causa grande desconforto entre os maiores e mais bem conceituados doutrinadores. Muito comum no Direito moderno, não raro, tal instituto pode levar ao risco de jazer injustiças em decisões cujas linhas efetivem ou resilem seus efeitos, retroagindo ou não à data da sua celebração. É instituto de extrema relevância, como observado pelo egrégio jurista Clóvis Bevilacqua, referindo-se aos lapsos doutrinários desde outrora ligados ao tema:
"A Teoria das Nulidades é ainda vacilante na doutrina, circunstância que, aliada à falta de nitidez dos dispositivos legais, à ausência de princípios diretores do pensamento em função legislativa, tem dado a este assunto um aspecto particularmente rebarbativo."[1]
Ainda mais, encontramos na doutrina moderna, vários outros posicionamentos quanto ao tema. Grandes autores como Caio Mario da Silva Pereira, Rui de Alarcão, Valle Ferreira, dentre outros, expõem de maneira muito clara o conflito existente.
Como dito, Caio Mario da Silva, em Instituições de Direito Civil, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1995, 18ª ed., p. 402, explana que, "as legislações não tem disciplinado, com perfeição, a Teoria das Nulidades, certamente porque a doutrina não conseguiu ainda assentar com exatidão e uniformidade as sua linhas mestras... a matéria é muito obscurecida, carece de boa exposição dogmática, e alimenta acentuada desarmonia entre os escritores, não somente no que se refere a fixação dos conceitos, como ainda no que diz respeito a terminologia, que é algo desconcentrada e imprecisa."
Notamos nos comentários de Caio Mário, atribuições de instituto frágil, sem alicerces consistentes à da Teoria das Nulidades. Mostra-nos um elemento não regulado em sua totalidade. Alude até mesmo sua terminologia como "desencontrada e imprecisa".
Ainda neste sentido, Rui de Alarcão "sobre a invalidade do negócio jurídico", em Estudos em Homenagem ao prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, número especial, vol. III, 1983, p. 609-610, alude à fragilidade do assunto "o que faz da matéria em causa um tema disputado e dificultoso...", "...tão dificultoso que já se falou num autêntico desconcerto da doutrina".
As opiniões supra citadas desnudam a real necessidade de um estudo completo e determinante sobre o tema. Valle Ferreira sustenta que "são por demais conhecidos os embaraços que se apresentam a um estudo mais completo das nulidades, e parece certo que tais dificuldades se agravam em consequência da opinião divergente dos autores..." E por derradeiro, o autor termina: "... quase sempre se prendem a fatos de outros tempos, ou a circunstancias de outros lugares."[2]
Não poderia deixar de lembrar Leonardo Mattietto, que depois de citar todos os autores acima, discorreu que "é possível perceber, na exposição de todos os que se aprofundaram no estudo da invalidade, que, nesse campo, a legislação não tem sido suficiente para dirimir todas as questões, não só porque o seu texto não é completo, mas também à conta da imprecisão terminológica com que certos termos são empregados..."[3], tornando assim notória a dificuldade moderna de atribuir precisão a este instituto.
A dificuldade do referido tem seu ápice na convalidação dos seus efeitos, quando o ato é considerado nulo ou anulável.
O negócio jurídico pode ser declarado nulo ou anulável. Naquele, não produz efeito válido algum. É absolutamente nulo[4]. Declarado a sua nulidade, todos os atos deverão ser desfeitos, desde a data da sua celebração, tendo assim, efeitos retroativos ou ex tunc. Poderá ser declarado de ofício, pois o negócio jurídico não se torna nulo a partir da decisão judicial. Este já o era antes. O magistrado apenas a declarou, ou seja, tornou pública e notória sua nulidade.
Já na anulabilidade, o negócio jurídico pode ter sido válido até a sua declaração de nulidade, e por óbvio, pode ter gerado efeitos até esse momento. Sua nulidade é relativa. Nesse ponto, atribui-se ao instituto, a propriedade de ser anulável, podendo ou não ser invocado o instituto da Conversão. Este último instituto, consta de um ato decisório, regulado pelo artigo 170 e seguintes do Código Civil, pelo qual o juiz valendo-se da observância a certos pressupostos, adequa um modelo jurídico negocial a outro, preservando seu conteúdo e objetivos, afastando a anulabilidade, aproveitando, no que possível, atos válidos e preservando a vontade das partes em alcançar um objetivo lícito, que seria prejudicado pela nulidade. [5]
Esse é o entendimento de muitos juristas. Assim pensam muitos doutrinadores. Nosso ousado objetivo nesse trabalho é, apesar dos comentários dos consagrados autores já citados, mostrar que há um entendimento moderno e sólido, juridicamente seguro para regular os efeitos gerados por esses atos.
A princípio, traçaremos marcantes diferenças entre ato nulo e anulável.
Para tanto, conceituaremos a nulidade do negócio jurídico. Maria Helena Diniz nos presenteia com uma definição bastante concentrada, citando Orlando Gomes, quando diz que "a nulidade vem a ser a sanção, imposta pela norma jurídica, que determina a privação dos efeitos jurídicos do negócio praticado em desobediência as que se prescreve."[6] (grifo nosso).
Mas, como chegamos a essa sanção? Ora, por meio de um processo ou uma ação judicial de Conhecimento. Exatamente por isso, estudaremos agora, brevemente, as ações inerentes ao instituto da Teoria das Nulidades, pois esses breves relatos serão base de todo nosso entendimento para o assunto.
Como sabemos, as ações de Conhecimento são divididas em três outras ações: Ação Condenatória, Ação Constitutiva e Ação Declaratória. Não se trata apenas de uma divisão didática. Saber a distinção e finalidade de cada uma dessas ações é de vital importância para o entendimento do instituto em questão.
A Ação Condenatória leva o magistrado julgar o ato atribuindo à parte uma obrigação ou uma prestação, seja esta de dar, fazer ou não fazer. Comissiva ou omissiva. Mas, deixemos de lado, por um instante, a ação Condenatória para focarmos as ações Constitutivas e Declaratórias.
Em primeiro lugar, as ações serão diferentes dependendo do negócio jurídico. Caso este seja nulo, a ação é chamada de Ação Declaratória de Nulidade (Natureza Declaratória), enquanto se o negócio for anulável, a ação é chamada de Ação Anulatória (Natureza Constitutiva ou Desconstitutiva), sendo essas ações de naturezas diferentes.
Na Ação Constitutiva, o pedido não se atenta a condenar o réu, mas a constituir ou desconstituir uma situação. Nesse caso, não lhe é imputado prestação alguma, a não ser aceitar a sentença prolatada. É um estado de sujeição.
Diverso da ação Condenatória e da Constitutiva, na Declaratória o pedido não se vale a solicitar a condenação do réu, tampouco a constituir ou desconstituir situação alguma, mas é desejada uma declaração, um pronunciamento do juiz no sentido de ratificar a nulidade de uma situação que já era nula per se. Note que o juiz não a tornará nula, mas apenas confirmará sua situação.
Um exemplo muito nítido deste tipo de ação, embora haja certa divergência na doutrina, é citado pelo professor de Direito Civil Thiago Godoy do complexo de ensino Renato Saraiva, quando lembra uma Ação de Interdição. A princípio, o juiz declara a incapacidade do paciente para, posteriormente, interditá-lo. Notem que não é a declaração do magistrado que impetra fisicamente ao paciente as características necessárias para a realização da interdição. O juiz apenas declara uma situação preexistente. As características mentais e psíquicas que tornam a interdição possível já existiam no paciente.
Note que, quando o juiz prolata uma sentença numa ação Constitutiva ou Desconstitutiva, também chamada de Constitutiva Negativa, na realidade, ele estará constituindo ou desconstituindo uma situação que valerá apenas desse momento para frente, pois a situação está sendo criada ou constituída neste instante. Começa então a gerar efeitos depois da sentença, haja vista, seu "fôlego de vida" estar sendo soprado neste momento. Chamamos de efeitos ex nunc. Está sendo constituída uma situação que valerá a partir daí. Seus efeitos começam na prolação da sentença.
Por outro lado, se a ação é Declaratória, o juiz não constitui nada, apenas ratifica uma situação que já existia. Corolário a isso, a declaração da nulidade retroagirá à data da celebração, revestindo de nulidade todos os atos praticados, devendo ser desfeitas cada atitude gerada pelo ato declarado nulo, retornando a situação ao seu statu quo ante. Esses são chamados de ex tunc.
Por isso, faz-se necessário saber que, se o negócio jurídico é nulo, a ação será Declaratória e portanto, gerará efeitos ex tunc. Se anulável, a ação será Constitutiva Negativa e seus efeitos ex nunc.
Esse é o entendimento da doutrina tradicional. Com base na natureza da ação ajuizada, seus efeitos retroagem ou não. Se Constitutiva Negativa, os efeitos são ex nunc, se Declaratória, ex tunc. Porém, analisaremos agora, um entendimento de Pontes de Miranda, que há décadas, discordava do entendimento tradicional.[7]
Utilizaremos um exemplo muito nítido, semelhante ao usado pelo prof. Thiago Godoy, que nos ajudará ilustrar o problema:
Segundo o art. 166, I do Código Civil de 2002, o negócio jurídico é nulo quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz, ou seja, menor de dezesseis anos[8]. Complementando, o art. 171, I do mesmo código atribui a propriedade de anulável aos negócios jurídicos celebrados por relativamente incapazes, ou seja, maiores de dezesseis e menores de dezoito anos[9].
Numa situação hipotética, um menor de dezesseis anos, ou, absolutamente incapaz, adquire um imóvel. No ato, o vendedor exige arras confirmatórias e o comprador assim o faz. Tal negócio jurídico é nulo, ex vi art. 166, I, CC. No dia seguinte, o representante do menor toma conhecimento do negócio e pede a declaração de nulidade do ato, por Ação Declaratória de Nulidade. O negócio é desfeito, o arras é devolvido e todos os atos retroagem ao seu estado anterior, pois a ação declaratória, por sua natureza, produz efeitos ex tunc. Tudo justo e perfeito!
Noutra semelhante situação hipotética, uma pessoa de dezessete anos, ou, relativamente incapaz, adquire um imóvel. No ato, o vendedor exige arras confirmatórias e o comprador assim o faz. Tal ato é anulável, ex vi art. 171, I, CC. No dia seguinte, o assistente do menor toma conhecimento do negócio e pede a anulação do ato, por Ação Anulatória de efeitos ex nunc e portanto, não retroativos.
Pergunta-se: Neste último caso, levando-se em consideração que o negócio fora anulado por uma Ação de natureza Constitutiva Negativa, e portanto, gerando efeitos a partir daí, ex nunc, deveria o imóvel ser devolvido? Ora, simplesmente não seria obrigatória a sua devolução, pois a tradição, ou entrega do imóvel, deu-se antes da sentença! Perde-se o arras e o imóvel, afinal a ação anulatória tem efeitos ex nunc e gera efeitos a partir da anulação.
Outro exemplo: Uma fábrica contrata vários empregados e essas contratações são, depois de um ano, anuladas. Pensem na impossibilidade de se retornar ao estado anterior: Os salários seriam devolvidos pelos trabalhadores? A Previdência Social devolveria as contribuições efetuadas legalmente? Os empregados devolveriam todo o acréscimo patrimonial proveniente dos salários aos fornecedores, que por sua vez, devolveriam às Fábricas ou aos locais de origem? Não haveria fim e estaríamos fadados à retrooperação infinita. Simplesmente, não haveria meios de se retornar ao estado anterior!
Pense num jogo de futebol. Quando o juiz anula um gol, o placar retroage, voltando o jogo à quantidade de gols anterior ao ato. Voltando ao ato jurídico: Quando o juiz anula uma situação (um gol), é preciso efeitos retrooperantes (ex tunc)!
Os professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em sua contemporânea e hodierna obra, genialmente discorrem:
"Ora, partindo-se da premissa assentada na doutrina processual civil de que a sentença constitutiva (positiva ou negativa) não tem eficácia retooperante, mas, sim, possui efeitos para o futuro (ex nunc), pode-se chegar à falsa conclusão de que isso também ocorre na sentença anulatória do ato jurídico. De fato, as sentenças desconstitutivas em geral possuem efeitos para o futuro (ex nunc), a exemplo de que se decreta a separação judicial de um casal, dissolvendo a sociedade conjugal. Somente após o trânsito em julgado da sentença, as partes (na separação litigiosa) ou os interessados (na separação consensual) podem-se considerar civilmente separados. Ocorre que a ilicitude do ato anulável, a despeito de desafiar sentença desconstitutiva, exige que a eficácia sentencial seja retroativa (ex tunc), sob pena de se coroarem flagrantes injustiças."[10]
Concluímos então que, tanto o ato nulo como o anulável devem ter seus efeitos retroagidos à data da sua celebração. Se focássemos apenas a natureza da ação, sem a devida atenção, se for o caso, para a ilicitude do ato anulável, isso não seria possível, visto as ações Constitutivas terem efeitos ex nunc e as Declaratórias, ex tunc.
Porém, para salvaguardar esse entendimento moderno e justo, o Código Civil presenteia-nos com o art. 182, in verbis:
"Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente."
Não nos restam dúvidas.
O artigo discorre sobre "ato anulável" e não "nulo" e manda restituir às partes o estado em que se encontravam antes e, caso não seja possível, caberá indenização. Temos, claramente, efeitos retrooperantes e, portanto, ex tunc para os atos anuláveis!
Como explicar o artigo 182 se aplicarmos efeitos ex nunc aos atos anuláveis?
Ressaltamos que essa exegese não é nova, haja vista Pontes de Miranda já interpretá-lo dessa forma nos idos de 1970. Também, o Código Civil de Bevilacqua, de 1916 já descrevia em seu art. 158 o dito do artigo 182 do Novo Código Civil de 2002.
Em conclusão, evitando quaisquer dúvidas a respeito da eficácia ex tunc quando da anulação do ato ou negócio jurídico, transcrevo a preleção do Prof. Humberto Theodoro Júnior:
"São casos especiais de sentença constitutiva: a) sentença que anula o ato jurídico por incapacidade relativa do agente, ou vício de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, porque sua eficácia é ex tunc em decorrência do art. 158 do Código Civil[11], que manda, in casu, sejam as partes restituídas ao estado em que se achavam antes do anulado."[12]
Portanto, no ensinamento moderno, anotamos sem medo de errar que, tanto os negócio jurídicos nulos como os anuláveis devem ter seus efeitos retroagidos às datas de sua celebração, devolvendo assim às partes, o status quo ante.
[1] Clóvis Bevilaqua, Teoria Geral do Direito Civil, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1955, 7ª ed., p. 236.
[2] Valle Ferreira, "Subsídios para o estudo das nulidades", Revista Forense, vol. 205, jan. 1964, p.22
[3] Leonardo Mattietto, "Invalidade dos atos e negócios jurídicos", em A Parte Geral do Novo Código Civil – Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional, organizado por Gustavo Tepedino, 2003, 2ªed., p. 320.
[4] Que não é válido; que não tem valor,Sem valor ou sem efeito; inútil, vão – Dicionário Aurélio 2011, versão Eletrônica.
[5]"O projeto de Lei nº. 118, criado em 1984, após longa tramitação, instituiu em 10 de janeiro de 2002 a Lei nº. 10.406, ou seja, o novo diploma civil que trouxe em seu arcabouço o regramento para a conversão, objeto de estudo deste trabalho. Esta regulamentação se deu através do art. 170, o qual não dispunha de nenhum dispositivo equivalente nas codificações anteriores." - Conversão do negócio jurídico: Da possibilidade de aproveitamento de atos negociais nulos – Natália Moreira Brasil – Âmbito Jurídico.
[6] Maria Helena Dinz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2002, 18ª ed., p. 447
[7] "...mas o erro provinha de confusão entre o nullus, que é nada, que não é, e o nulo, segundo o direito e a filosofia posteriores, que é, embora invalidamente. Para o direito romano, a crítica estava certa; não para o direito contemporâneo, onde, está claro, a confusão não continuou nos espíritos. Defeituosidade não é inexistência. Para ter defeito, ou defeitos, é preciso existir. A anulabilidade é defeito menos grave, — há o defeito de que resulta a nulidade, que é mais grave. Tudo se passa no plano da validade, e não no plano da existência..." "Mas o erro provinha de confusão entre o nullus, que é nada, que não é, e o nulo, segundo o direito e a filosofia posteriores, que é, embora invalidamente. Para o direito romano, a crítica estava certa; não para o direito contemporâneo, onde, está claro, a confusão não continuou nos espíritos. Defeituosidade não é inexistência. Para ter defeito, ou defeitos, é preciso existir. A anulabilidade é defeito menos grave, — há o defeito de que resulta a nulidade, que é mais grave. Tudo se passa no plano da validade, e não no plano da existência." "...finalmente, tem-se o nulo como o desconstituível, que não precisa de desconstituição de efeitos, pois não os irradia, e o anulável como o desconstituível que precisa da desconstituição para que se extingam, ex tunc, os efeitos. A última é a construção científica dos nossos dias. Se alguém pre­tende efeitos do nulo, o interessado (art. 146) vem com a alega­ção da nulidade, que leva em si, como conseqúente, a de inexis­tência de efeitos. Se o juiz reconhece a nulidade, desconstitui o negócio jurídico nulo: pode-se dizer que a sua sentença tem a força de extinguir, ex tunc, o ato jurídico, repelindo o suporte fático gravemente deficitário; não se pode dizer que tem eficácia de extinguir os efeitos do negócio jurídico, ex tunc. Não se ex­tingue o nada. A sentença de anulação, sim: extingue, ex tunc, negócio jurídico e, pois, a eficácia que se produzia." – Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, TRATADO DE DIREITO PRIVADO - TOMO IV: Validade. Nulidade. Anulabilidade. Parte Geral - Tábua Sistemática das Matérias - II. Plano de Validade Parte 1 - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Capítulo 1: Validade. 1970.
[8] Art. 3º, I / CC 2002.
[9] Art. 4º, I / CC 2002.
[10] Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, "Nulidade relativa - Anulabilidade", em Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral – Vol. I, 11ª ed. 2009,p. 396
[11] Correspondente ao artigo 182 do Novo Código Civil de 2002
[12] Humberto Theodoro Júnior, curso de Direito Processual Civil, 18. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. I, p. 519