ATOrd 0000418-73.2020.5.11.0011
RECLAMANTE: LAURO BATISTA SANTAREM
RECLAMADO: UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A E OUTROS (2)
LAURO BATISTA SANTAREM ajuizou reclamatória trabalhista contra UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A e ESTADO DO AMAZONAS, postulando o pagamento de reajuste salarial, horas extras por feriados trabalhados e indenização por danos morais, além dos benefícios da justiça gratuita e honorários advocatícios.
A reclamada UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A apresentou contestação (ID. adf2e2a), na qual levantou preliminar de mérito de impugnação à concessão da gratuidade de justiça. No mérito, pugnou pela improcedência dos pleitos da exordial.
O ESTADO DO AMAZONAS apresentou contestação (ID. b888e0b), na qual levantou preliminares de mérito de recebimento da defesa e dispensa da audiência inaugural, limites da atuação do preposto e litispendência. No mérito, pugnou pela inviabilidade de responsabilização subsidiária do ente público.
Depoimentos das partes, cujos termos passam a integrar este relatório para todos os fins (ID. 0acdc23).
Litispendência. Conexão.
Pela leitura conjugada dos §§1º e 3º, do art. 337, do CPC, a litispendência ocorre quando se reproduz ação idêntica a outra que já está em curso. De acordo com o art. 337, §2º, do CPC, as ações são idênticas quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Na ação nº 0001096-25.2019.5.11.0011, foram formulados pedidos de pagamento de diferenças salarias por desvio de função e indenização por danos morais por diversos motivos. Em análise à petição inicial da presente reclamatória, verifica-se que os pleitos não coincidem com os da reclamação nº 0001096-25.2019.5.11.0011, vez que se relacionam com o pagamento de reajuste salarial, de feriados trabalhados em dobro e indenização por danos morais pelas mesmas razões. Não há que se falar, portanto, em reprodução de ação idêntica a outra anteriormente ajuizada.
Da mesma forma, não devem prevalecer os argumentos de que deve haver a reunião do presente processo com o de nº 0001096-25.2019.5.11.0011. Isso porque, além de não haver similitude de causas de pedir entre as ações, já foi proferida sentença na reclamatória nº 0001096-25.2019.5.11.0011, o que constitui óbice para a reunião dos processos para decisão conjunta, por força do art. 55, §1º.
Protocolo da defesa. Desnecessidade de audiência inicial. Limites da atuação do preposto do ESTADO DO AMAZONAS.
Prejudicada a preliminar, diante da presença do preposto do ESTADO DO AMAZONAS à audiência inaugural, bem como em decorrência do recebimento de sua defesa pelo Juízo e da recusa das propostas conciliatórias formuladas.
Impugnação à concessão da gratuidade de justiça
Apesar de o art. 337, XIII, do CPC, indicar a indevida concessão do benefício da justiça gratuita como matéria alegável antes de discutir o mérito da causa, observa-se que, até o momento, o benefício sequer foi concedido. Logo, não há o que impugnar.
Entendo que o momento certo para analisar o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita é a partir da discussão do mérito da causa, motivo pelo qual rejeito a preliminar em comento.
O reclamante sustenta que, apesar de o termo aditivo à convenção coletiva de 2019/2020 instituir reajuste salarial, na razão de 4% sobre o salário de dezembro de 2019, não houve alteração na remuneração percebida. Desse modo, pleiteia o pagamento das diferenças salariais, bem como dos reflexos em verbas de natureza salarial.
Em contrapartida, a reclamada UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A aduz que o termo inicial do reajuste salarial seria 01/01/2020, de modo que o reclamante, por ter sido demitido em 2019, não faria jus ao aumento.
Sabe-se que os sindicatos obreiros e os empregadores, organizados ou não em sindicatos, possuem o poder de firmar normas coletivas estabelecendo direitos aplicáveis às relações de trabalho e que não tenham sido previstos pelo legislador ordinário. Nesse caso, o instrumento coletivo deve definir os contornos que o direito não previsto em lei deve assumir. Tal conclusão decorre da previsão constitucional de reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI, da Constituição da República).
De acordo com sua cláusula primeira, o termo aditivo à convenção coletiva de trabalho de 2019/2020 teria vigência de 01/05/2019 a 31/12/2019, com data-base em 01/01/2020 (ID. f923525). Mais especificamente, o parágrafo segundo, da cláusula terceira, indica que os empregados das empresas de cogestão do sistema penitenciário que não tivessem piso salarial específico e os que trabalhassem nas sedes das empresas teriam direito a reajuste salarial de 4% sobre o salário de dezembro de 2019. O dispositivo coletivo em questão fixou como termo inicial para a incidência do reajuste o dia 01/01/2020.
O reclamante, contudo, foi comunicado acerca da dispensa imotivada em 16/06/2019 (ID. c38dd7b), sendo certo que, mesmo com a integração da projeção do aviso prévio ao tempo de serviço do autor, a dissolução do vínculo empregatício ainda teria ocorrido anteriormente ao termo inicial da incidência do reajuste salarial. Some-se a isso o fato de que a norma coletiva em questão não autorizou a retroatividade da cláusula concernente ao reajuste salarial.
À vista disso, outro caminho não há senão afastar a incidência da cláusula terceira, parágrafo segundo, do termo aditivo à convenção coletiva 2019/2020 à hipótese dos autos, razão pela qual julgo improcedente o pedido de pagamento de reajuste salarial, ficando prejudicados todos os que dele decorram.
Feriados trabalhados.
O autor informa que, no período contratual, cumpriu escalas de doze horas de trabalho seguidas por trinta e seis horas de descanso. Ressalta ter laborado nos seguintes feriados, sem auferir a remuneração em dobro pelas horas trabalhadas:
a) 2016: 09/02, 10/02, 25/03, 21/04, 01/05, 26/05, 05/09, 07/09, 12/10, 24/10, 02/11, 15/11, 20/11, 08/12 e 25/12; b) 2017: 01/01; c) 2018: 21/04, 01/05, 31/05, 05/09, 07/09, 12/10, 24/10, 02/11, 15/11, 20/11, 08/12 e 25/12; d) 2019: 01/01, 09/02, 10/02, 25/03, 21/04, 01/05 e 26/05.
Em contrapartida, a reclamada UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A defende que, em todos os feriados laborados, foram remuneradas doze horas de trabalho. Acrescenta que nem todos os feriados indicados na exordial foram, de fato, trabalhados pelo reclamante. Argumenta, ainda, que o pagamento em dobro dos feriados trabalhados possui natureza indenizatória e, nessa condição, não gera reflexos em outras parcelas de cunho salarial. Por fim, defende que, com a vigência da lei nº 13467/2017, o art. 59-A afasta o pagamento em dobro das horas laboradas em feriados.
Nos termos da Súmula 444 do TST, é válida a escala de 12x36, de forma que os trabalhadores submetidos a este regime fazem jus à remuneração dobrada apenas nos feriados trabalhados, não havendo nenhuma ampliação do direito quanto ao labor prestado nos domingos. O enunciado de jurisprudência do TST apenas reflete o que já estabelece o art. 9º, da lei nº 605/1949, o qual dispõe que "nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga". Depreende-se, portanto, que o pagamento das horas laboradas em feriados possui natureza remuneratória e, consequentemente, gera reflexos sobre outras verbas de cunho remuneratório.
Em análise conjunta aos cartões de ponto que e aos contracheques constantes dos autos, observa-se que os seguintes feriados foram trabalhados, sem o correspondente pagamento em dobro, em inobservância da súmula 444 do TST:
a) 2016: 25/03, 26/05, 05/09, 07/09, 02/11, 20/11, 08/12;
b) 2018: 02/11, 20/11 e 08/12;
b) 2019: 10/02 e 01/05.
Ressalte-se que os registros de jornada juntados pela empresa não fazem menção aos feriados de 25/12/2016, 01/01/2017, 21/04/2018, 05/09/2018 e 07/09/2018. Ademais, os referidos dias não se encontram abrangidos pelos afastamentos previdenciários de que gozou o reclamante, conforme documentos que acompanham a contestação.
Diante da inversão do ônus da prova em relação aos pleitos da exordial (ID. ef4828c), cabia à reclamada comprovar fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, o que não ocorreu. Tendo isso em vista, os feriados de 25/12/2016, 01/01/2017, 21/04/2018, 05/09/2018 e 07/09/2018 devem ser tidos como trabalhados e não remunerados em dobro.
Ao contrário do que entende a reclamada UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A, o art. 59-A, da CLT, não veda o pagamento dos feriados trabalhados em dobro. Isso porque o dispositivo celetista trata, na verdade, da possibilidade de estipulação da escala 12x36 por acordo individual escrito, convenção coletiva e acordo coletivo e da mera possibilidade de compensação dos feriados. Logo, ao contrário do apontado pela empresa, não há falar em natureza indenizatória da remuneração pelos feriados trabalhados, sobretudo pelo fato de se tratar de contraprestação pela prestação de serviços em tais dias, por força do art. 9º, da lei nº 605/1949.
Destarte, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de 12 horas pelo labor nos feriados de 25/03/2016, 26/05/2016, 05/09/2016, 07/09/2016, 02/11/2016, 20/11/2016, 08/12/2016, 25/12/2016, 01/01/2017, 21/04/2018, 05/09/2018 e 07/09/2018, 02/11/2018, 20/11/2018, 08/12/2018 e 01/05/2019 e de 6 horas no feriado de 10/02/2019, observados os seguintes parâmetros:
a) cumprimento de escala de 12x36;
b) divisor 220;
c) remuneração dos contracheques do período;
d) dedução das parcelas pagas em contracheque sob o mesmo título;
e) limitação da condenação ao número de horas pleiteadas, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC.
Esclareço que, sobre as horas acima indicadas, não deve incidir o adicional de 100%, vez que as horas trabalhadas em feriados já foram remuneradas de forma simples. Dessa forma, o pagamento complementar de seis horas pela quarta-feira de cinzas trabalhada e por doze horas nos demais feriados trabalhados já é suficiente para que se atinja a remuneração em dobro de que trata a súmula nº 444, do TST e o art. 9º, da lei nº 605/1949.
Esclareço, ainda, que a aplicação do divisor 220 coincide com o entendimento predominante no âmbito do TST, conforme se depreende da ementa de acórdão transcrita a seguir:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E LEI Nº 13.467/2017. 1. JORNADA DE TRABALHO. ESCALA DE 12 POR 36. HORAS EXTRAS. DIVISOR 220. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de ser aplicável o divisor 220 (duzentos e vinte) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado submetido ao regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso. II. Ao determinar a adoção do divisor 210 (duzentos e dez) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado submetido ao regime 12x36 , o Tribunal Regional contrariou a jurisprudência desta Corte . III. Demonstrada transcendência política da causa. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-10594-95.2016.5.03.0069, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 18/12/2020) (grifos à parte).
Tendo as horas extras natureza salarial e sendo habitual a sua ocorrência, produz-se o efeito expansionista circular, isto é, a produção de reflexos sobre outras parcelas de cunho trabalhista. Assim, procedentes os reflexos das horas acima indicadas sobre RSR, aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3 e FGTS (8% e 40%).
Multa do art. 467, da CLT.
Nos cálculos de liquidação que acompanham a inicial, o reclamante incluiu o pedido de pagamento de multa do art. 467, da CLT, sobre a multa de 40% do FGTS. Não obstante, a aplicação do art. 467, da CLT, restringe-se aos casos em que se discute o pagamento de verbas rescisórias, o que não é o caso dos autos.
Improcedente, portanto, a multa em comento.
Multa do art. 477, da CLT.
Nos cálculos de liquidação que acompanham a inicial, o reclamante incluiu o pedido de pagamento de multa do art. 477, da CLT, sobre os feriados em dobro. Não obstante, a penalidade prevista no art. 477, §8º, da CLT, é aplicável exclusivamente nos casos em que o empregador não pagar as verbas rescisórias devidas dentro do prazo estipulado no §6º, do mesmo artigo.
À vista disso, julgo improcedente o pedido.
Pugna o reclamante pelo pagamento de indenização por danos morais pelos descumprimentos apontados na inicial.
Nesse sentido, o dano moral em decorrência do inadimplemento trabalhista, por si só, não configura ofensa presumida aos direitos de personalidade do autor. Nessa condição, impõe-se a sua comprovação pela parte que o alega, conforme o art. 818, I, CLT. No caso dos autos, o demandante, a quem incumbia o ônus probatório, não se desincumbiu do seu encargo. Isso porque não há nenhuma prova nos autos de que ele tenha sofrido os abalos narrados na inicial.
Por fim, acrescente-se que eventuais prejuízos de ordem pecuniária e financeira do reclamante estão sendo aferidos na análise de cada pedido da presente reclamatória.
É incontroverso que a reclamada UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A prestava serviços de atividade-meio ao ESTADO DO AMAZONAS, portanto dentro do permissivo de terceirização, sendo o ente público tomador dos serviços da autora.
Neste ponto, torna-se relevante mencionar que, por ocasião do julgamento do RE 760.931/DF, o Supremo Tribunal Federal confirmou o entendimento já consolidado pelo TST, no sentido de que, no âmbito das terceirizações praticadas pela Administração Pública, a transferência da responsabilidade não ocorre de forma automática, ficando estabelecida a seguinte tese de repercussão geral:
Em harmonia com a citada diretriz, o Tribunal Superior do Trabalho possui entendimento consolidando de que somente a comprovação da efetiva fiscalização do contrato de trabalho possui a aptidão de afastar a responsabilidade subsidiária, consoante teor de recente acórdão:
"RECURSO DE REVISTA DA RÉ. LEI Nº 13.467/2017 . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331 DO TST. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema 246 de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em sede de embargos de declaração , ao rejeitar a solução proposta pelo Relator, deixou claro que não fixou tese quanto à definição do ônus da prova referente à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, por se tratar de matéria infraconstitucional, na linha de sua pacífica jurisprudência, de que são exemplos os seguintes precedentes: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Nesse contexto, a SDI-1 desta Corte Superior, em sessão com sua composição completa, realizada no dia 12/12/2019, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, definiu que caberia a esta Justiça Especializada resolver a aludida questão jurídica e fixou tese no sentido de ser do tomador o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, por ser obrigação que decorre de forma ordinária da aplicação sistemática de vários dispositivos da Lei nº 8.666/93, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público. No caso, o Tribunal Regional consignou que o ente público não se desincumbiu do ônus de provar haver sido diligente no cumprimento do dever de fiscalização , relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Assim, sua condenação subsidiária não contraria a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal e se alinha à jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior. Recurso de revista não conhecido " (RR-11806-57.2015.5.01.0065, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 16/04/2021) (grifos à parte).
Comprovado vínculo decorrente do contrato de terceirização entre a reclamada com o ente público, a consequência lógica é que o ESTADO DO AMAZONAS também é responsável pelo passivo trabalhista oriundo dessa prestação de serviços, já que lhe incumbia a devida fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato – obrigação que, no caso em tela, não foi cumprida.
Logo, em decorrência da negligência na fiscalização do adimplemento dos direitos trabalhistas da parte autora e da contratação de empresa inidônea financeiramente, o ESTADO DO AMAZONAS deve responder pelas quantias objeto de condenação. Incidentes as disposições contidas na Súmula 331 do C.TST, declaro a responsabilidade subsidiária do ESTADO DO AMAZONAS.
a) em favor da advogada do reclamante, no percentual de 5%, sobre o valor resultante da liquidação da sentença;
b) em favor do advogado da reclamada UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A e da Procuradoria-Geral do ESTADO DO AMAZONAS, calculados em 5% sobre os pleitos líquidos da inicial indeferidos (reajuste salarial e reflexos, multa do art. 477, multa do art. 467, indenização por danos morais).
Em atenção ao disposto no art. 791-A, §4°, da CLT, o valor dos honorários devidos à reclamada deve ser deduzido do crédito ora deferido, em liquidação de sentença.
Posto isso, nos autos da Reclamação Trabalhista promovida pelo reclamante LAURO BATISTA SANTAREM contra os reclamados UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A e ESTADO DO AMAZONAS, decido:
– rejeitar as preliminares de mérito suscitadas;
– no mérito, julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos deduzidos na inicial, para fins de condenar a reclamada UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A e, subsidiariamente, o ESTADO DO AMAZONAS, ao pagamento das seguintes quantias ao reclamante, nos limites dos pedidos (arts. 141 e 492, ambos do CPC):
a) 12 horas pelo labor nos feriados de 25/03/2016, 26/05/2016, 05/09/2016, 07/09/2016, 02/11/2016, 20/11/2016, 08/12/2016, 25/12/2016, 01/01/2017, 21/04/2018, 05/09/2018 e 07/09/2018, 02/11/2018, 20/11/2018, 08/12/2018 e 01/05/2019 e de 6 horas no feriado de 10/02/2019, observados os seguintes parâmetros: a) cumprimento de escala de 12x36; b) divisor 220; c) remuneração dos contracheques do período; d) dedução das parcelas pagas em contracheque sob o mesmo título; e) limitação da condenação ao número de horas pleiteadas, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC;
b) reflexos das horas acima indicadas sobre RSR, aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3 e FGTS (8% e 40%).
Custas pela reclamada UMANIZZARE GESTAO PRISIONAL E SERVICOS S.A , na razão de R$ 200,00, calculadas sobre o valor de R$ 10.000,00 atribuído à condenação.