ConJur - Jean Alves: Corrupção na Petrobras é o chamado bid rigging (página 1 de 3)
A operação "lava jato", colocou um foco de luz — ainda maior — sobre as práticas de cartelização no cenário brasileiro. No dia 11 de dezembro de 2014, foi ofertada denúncia criminal pelo Ministério Público Federal em desfavor de 36 pessoas que, sob a ótica do órgão ministerial, estão envolvidas no esquema de fraude a licitações, lavagem de dinheiro, organização criminosa, entre outros delitos.
Aspecto digno de nota, é que segundo o MPF, com o fito de fraudarem licitações e contratos obtidos com a Petrobras, as empreiteiras organizaram-se em cartel, simulando um campeonato de futebol com cartas marcadas. Referida alusão, corresponde a uma prática concertada entre as empresas para extirpar a concorrência e elevar os lucros dos agentes econômicos que pretendem desvencilhar-se das amarras do poder estatal.
Atento ao registro histórico e à dinâmica da atualidade, aponta-se que a regularidade das licitações — não apenas na esfera jurídica, mas também, pela sua importância no cenário do desenvolvimento e equilíbrio econômico — ganhou importância pelos benefícios alcançados através do caráter competitivo da livre concorrência entre às empresas participantes do certame licitatório. Para compreender, temos que ter uma pré-compreensão sobre o conceito de concorrência — essencialmente em uma posição prévia. Max Weber[1], ao seu tempo, já assinalava que "dizemos que há mercado quando há competição", sendo possível, nessa esteira de pensamento, afirmar que o princípio da livre concorrência obriga os agentes econômicos a disputarem entre si o [livre] mercado. Isso significa poder afirmar que a disputa — podendo também ser compreendida no sentido de rivalidade — traz benefícios significativos à coletividade, uma vez que impõe aos agentes econômicos a diminuição dos preços (para a sobrevivência no modelo capitalista) e, consequentemente, estimula-os a ofertarem melhores produtos — a fim de perseguirem os lucros proporcionados pelo mercado.
Com tais — indispensáveis — advertências, recorda-se que a Administração Pública, direta ou indireta, quando pretender, em linhas gerais: alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permitir obras, ou mesmo realizar serviço de uso exclusivo de bem público estará obrigada a realizar o procedimento licitatório. Sobre o conceito de licitação, chega-se ao momento de resgatar as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao esclarecer que trata-se de: "um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas". [2]
Representando a espinha dorsal da Administração direta e indireta, os contratos públicos podem reproduzir — em sua grande maioria — a maior parcela da economia de um Estado. Nesse sentido, um estudo amplo feito pela OECD[3] apontou que 15 % do produto interno bruto de alguns países são relativos aos contratos públicos, estipulando ainda, que nos países em desenvolvimento essa porcentagem possa ser ainda mais significativa.[4]
Na medida em que os agentes econômicos, ao revés de competirem, conspiram entre si para fraudar o certame licitatório — mediantes conluio ou através da concertação de propostas — haverá um controle interno de preços (o qual seguramente será elevado em porcentagens exorbitantes), bem como incidirá — sem medo de errar — a baixa na qualidade dos serviços ou bens destinados à coletividade.
De mais a mais, a formação de cartéis atuantes em licitações indica — ainda que indiretamente — o desvio de recursos públicos que poderiam ser destinados a programas governamentais, tais como: saúde, educação, moradia, saneamento básico, etc. [5] Em suma, com base na ordem econômica constitucional a qual está fundada na livre iniciativa a fim de assegurar aos seus destinatários uma existência digna, conforme os ditames da justiça social se faz necessário a repressão às ações coordenadas dos agentes econômicos que tenham por objetivo se desvencilharem das armaduras do Estado a fim de obterem lucros incessantes.
Na esfera do desenvolvimento econômico, mais precisamente na década de 90, houve um significativo aumento na conspiração generalizada entre os concorrentes de licitações públicas que visam obter maiores lucros através de práticas coordenadas que permitam benefícios todos os participantes de um só procedimento licitatório. [6]
Referidas práticas são conhecidas na literatura antitruste como Bid Rigging, consistentes em uma ramificação peculiar do cartel tradicional que é aplicada exclusivamente em licitações públicas, pela qual os participantes do certame licitatório, ao revés de competirem entre si — mediante a apresentação de propostas reais — estabelecem um prévio acordo com a finalidade de eleger o vencedor de determinada licitação. Desse modo, essa prática coordenada entre os pactuantes, através de mecanismos de compensação às empresas não vencedoras, permite benefícios a todos os envolvidos no conluio.
Sobre o conceito de Bid Rigging na literatura brasileira, merece destaque o esclarecimento de Cleveland Prates Teixeira:
Bid rigging consiste no estabelecimento de um acordo entre competidores para conjuntamente eleger o vencedor de determinada licitação pública, com objetivo de favorecer todos os pactuantes mediante a concessão de mecanismos de compensação às empresas não vencedoras. Essa prática pode envolver competidores acordando em não submeter propostas em determinada licitação, ou ainda a apresentação de propostas acima daquela eleita para vencer o certame.[7]
Para reforçar a compreensão sobre o Bid Rigging, no âmbito internacional, cumpre sublinhar as anotações estabelecidas pela Organização para a Cooperação Econômica e Desenvolvimento (OECD), in litteris:
Bid aparelhamento (ou licitações fraudulentas) ocorre quando as empresas, que seriam esperados para competir, secretamente conspiram para aumentar os preços ou reduzir a qualidade dos bens ou serviços para os compradores que desejam adquirir produtos ou serviços por meio de um processo de licitação. Organizações públicas e privadas, muitas vezes dependem de um processo de licitação para obter melhor valor para o dinheiro. Preços baixos e / ou melhores produtos são desejáveis ​​porque resultam em recursos quer ser salvo ou liberto para uso em outros produtos e serviços. O processo competitivo pode conseguir preços mais baixos ou de melhor qualidade e inovação só quando as empresas genuinamente competirem (ou seja, definir os seus termos e condições, honestamente e de forma independente). Licitação aparelhamento pode ser particularmente prejudicial se ela afeta os contratos públicos. Tais conspirações tirar recursos dos compradores e os contribuintes, diminuir a confiança pública no processo competitivo, e minar os benefícios de um mercado competitivo.[8]
Note-se a diferença entre o conceito clássico de cartel e este destinado ao bid rigging. O primeiro, assim como destaca a Secretaria de Direito Econômico (SDE), trata-se de "(...) um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação".[9] Em outras palavras, o cartel é um acordo formal entre as empresas oligopolista com a finalidade de concordarem questões de preços, produção, quotas de mercado, alocação de clientes, alocação de território etc. Porquanto, o segundo, cuida-se de prática específica com o fito de fraudar licitações públicas mediante a combinação de propostas e preços — aqui, o objetivo é vencer a licitação e favorecer todos os pactuantes, e não controlar o mercado de um determinado produto.