Informativo Tributário 05/11/2021 – Ayres Britto
Informativo Tributário 05/11/2021
STJ ADIA JULGAMENTO SOBRE CREDITAMENTO DE ICMS-ST NO PIS E NA COFINS NÃO-CUMULATIVOS
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia incluído em pauta, na semana passada (27/10/2021) o julgamento acerca do aproveitamento das despesas com o ICMS em regime de substituição tributária como jurígenas de créditos de PIS e COFINS sob o regime de não-cumulatividade. O Tribunal, contudo, não chegou a iniciar esse julgamento, de grande relevância econômica e que deve afetar milhões de contribuintes. Houve o adiamento, por indicação da Ministra Relatora, Assusete Magalhães.
Embora seja disputável a natureza vinculante do precedente que vier a ser gerado, a decisão desse caso, por representar um entendimento da 1ª Seção, como um todo, deverá orientar a posição do Tribunal e, consequentemente, das instâncias inferiores de então em diante.
CARF DECIDE QUE DESPESAS COM MARKETING E PROPAGANDA NÃO GERAM CRÉDITOS DE PIS E COFINS
A 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu recentemente, em um processo em que era interessada a Netflix, que despesas com marketing e propaganda não geram créditos de PIS e de COFINS, sob o regime não-cumulativo. Com efeito, o órgão fracionário manifestou-se no sentido de que tais gastos não se adequam aos conceitos de essencialidade e relevância, previamente definidos pelo STJ como condicionantes do aproveitamento de créditos, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, sob o regime de repetitivos.
Trata-se de mais um episódio na longa discussão entre a Fazenda Nacional e os contribuintes sobre quais despesas podem ser qualificadas como "insumo" e, portanto, gerar crédito para fins de apuração dessas contribuições sociais. Em outros julgamentos recentes, tratando de hipóteses um tanto distintas, o mesmo CARF já se pronunciou no sentido de que despesas de marketing e propaganda podem ser aproveitadas para esse fim. Não há, pois, propriamente uma divergência sobre o assunto no Conselho, mas uma infinidade de casos em que são feitas avaliações sobre a atividade econômica com elevado grau de subjetividade, o que tende a manter o surgimento de novos litígios sobre esse aproveitamento de créditos.
STJ PROÍBE COMPENSAÇÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
A 1ª Seção do STJ do STJ julgou recentemente os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.795.347/RJ, que, por sua vez, interpretou jurisprudência anterior da Corte, consolidada no Recurso Especial nº 1.008.343/SP (Tema 294). Com efeito, a Corte já havia consolidado a posição de que era sim lícita a alegação de compensação efetuada. Faltava definir, portanto, se, nos casos de declaração de compensação não homologada, poderia o sujeito passivo se insurgir contra a decisão administrativa denegatória em sede de embargos à execução. A tese prevalente na 1ª Seção foi a de que não deve ser permitida tal discussão em sede de embargos, sem prejuízo de que seja ajuizada a ação própria para esse fim, distinta dos embargos à execução fiscal. Em outros termos, caso já tenha havido a extinção, total ou parcial, do crédito tributário por compensação, esse argumento seria oponível ao fisco em sede de embargos. Caso contrário, se a administração pública tenha recusado a compensar, será necessário que o particular ajuíze a ação ordinária própria para questionar a decisão administrativa.
Esse julgamento consolida entendimento previamente vigente em ambas as turmas de direito público, e, mais do que nunca, deve prenominar no Tribunal Superior e nas instâncias inferiores.
CÂMARA SUPERIOR DO CARF RESTRINGE A APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA A HIPÓTESES DE CONDUTA DOLOSA
A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CSRF/CARF) determinou que a aplicação de multa qualificada em âmbito federal, no percentual de 150%, deve estar restrita às hipóteses de sonegação, fraude ou conluio. Segundo esse colegiado, não é suficiente o abuso de direito ou a fraude a lei para que incida a multa qualificada, mas é necessária a constatação de dolo do contribuinte para algum daqueles fins.
Essa decisão foi tomada no contexto do julgamento de uma operação de planejamento tributário com aproveitamento de ágio para fins de apuração de CSLL e do IRPJ. Nesse caso, a fiscalização entendeu que o planejamento teria sido abusivo, e, portanto, aplicou a referida pena. A Câmara Superior, embora não tenha validado os expedientes do contribuinte, ou sequer extinto a multa, reduziu esta para o seu percentual ordinário de 75%.
Esse precedente, além de efeitos óbvios de redução dos riscos nos planejamentos tributários, deve ter também repercussões penais, pois evita que seja reconhecida a natureza dolosa da conduta ainda em âmbito administrativo, quando constatada a mera divergência entre particular e Estado em torno da licitude de uma operação.