Servimo-nos do presente trabalho para apresentar os aspectos legais e fáticos sobre o casamento no Direito Internacional Privado. Interpretando o Código Civil brasileiro, o casamento (art. 1511 a 1514) é um atojurídico solene, com a atuação de duas pessoas (a lei ainda menciona a relação homem-mulher), capazes e habilitadas, conforme a lei, com finalidade de estabelecercomunhão plena de vida e estabelecendo a esta união um regime de bens.
Entretanto, o instituto do casamento pode apresentar complicações na aplicação da lei quando trata-se de cônjuges que tenham nacionalidade diferentes, ou então que celebrem a união ou seu divórcio em diferentes Estados.
Passa-se, portanto, a analisar o instituto do casamento com base no direito internacional.
Com o grande avanço do processo de globalização, houve um aumento da migração de pessoas para diferentes países, o que fez com que as relações civis e a legislação sobre o casamento passassem a ter uma nova configuração, envolvendo cidadãos de diferentes nacionalidades.
Deste modo, o matrimônio apresenta suas regras de conexão no art. 7º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, conforme passaremos a analisar.
- A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 1o - Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
De acordo com o § 1º deste artigo, ao casamento serão aplicadas as normas do estado onde é realizada a celebração, de maneira que, de acordo do Jacob Dolinger, na hipótese de casamento realizado no exterior por pessoas domiciliadas no Brasil, deverão ser observadas as formalidades da legislação local, o que pode ser chamado do principio da "Lex loci celebrationis" ou "Lex fori".
​No entanto, o caput do referido artigo determina que a capacidade para o casamento deve ser averiguada de acordo com as normas do domicílio dos nubentes. Desta maneira o elemento de conexão da categoria jurídica maioridade (que é um dos elementos que definem se o sujeito possui habilidade jurídica para todos os atos da vida civil)é o domicílio, ou seja, as leis do local do onde os noivos estabelecem residência com ânimo definitivo determinará se estes são capazes de contrair matrimonio.
​Apesar de aparentemente haver uma contradição entre o caput e o § 1º do artigo 7º da LINDB, verifica-se que aplica-se ao direito de família a regra "local de domicilio dos nubentes", de modo que a lei do local do casamento regula apenas as formalidades da celebração. AdemaisJacob Dolinger, nas páginas 337/338 da 11ª edição de seu livro "Direito Internacional Privado – Parte Geral" explica que "os impedimentos da lei estrangeira serão respeitados de acordo com a norma geral da lei domiciliar regedora da capacidade e os impedimentos dirimentes da lei brasileira devem ser obedecidos por uma questão de ordem pública, pois não se concebe oficiar um casamento no Brasil que desrespeite normas cogentes, consagradas pelo principio da ordem pública de nosso país."
O § 2º de tal artigo relaciona-se ao art. 18 da mesma lei, o qual dispõe:
"§ 2º - O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes."
"Art. 18. - Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado."
Assim, a celebração de casamento oficiado por cônsul estrangeiro foge à regra geral de obediência à lei do local de celebração, pois a autoridade consular não observa as formalidades da lei do país acreditante, de acordo com a página 337 da 11ª edição do livro "Direito Internacional Privado – Parte Geral" de Jacob Dolinger.
​Portanto, é permitido a estrangeiros de mesma nacionalidade se casarem perante autoridade consular ou diplomática de seu país de origem. O que não poderá acontecer caso os nubentes sejam de nacionalidades diferentes por tratar-se de uma questão de soberania e reciprocidade.
​Neste diapasão, cabe ressaltar quais são os efeitos do casamento realizado no exterior. Destarte, este produz efeitos independente de qualquer registro no Brasil e não será válido apenas nos casos em que ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (ex: casamento poligâmico). Porém, haverá a necessidade de registro do casamento realizado no exterior se os cônjuges vierem morar no Brasil e um destes for brasileiro (art. 1.544 do Código Civil Brasileiro).
"Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir."
Neste sentido, observa-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
"CIVIL. CASAMENTO REALIZADO NOESTRANGEIRO, SEM QUE TENHA SIDO REGISTRADO NO PAÍS. O casamento realizado no exterior produz efeitos no Brasil, ainda que não tenha sido aqui registrado. Recurso especial conhecido e provido em parte, tão-só quanto à fixação dos honorários de advogado." (Resp440443).
Em relação ao § 3º do art. 7º da LINDB, de acordo com Maria Helena Diniz em seu livro "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Interpretada" (17ª edição – página 279), "se os nubentes tiverem domicílio internacional diverso, prevalecerá para os requisitos intrínsecos do ato nupcial e para as causas de sua nulidade absoluta ou relativa, inclusive no que atina aos vícios de consentimento, a lei do primeiro domicilio conjugal estabelecido após o casamento." Portanto, "a invalidade matrimonial será apurada pela lei do domicilio comum dos nubentes ou pela lei do primeiro domicilio conjugal".
"§ 3o - Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal."
​Exemplifica ainda a referida autora: "Se um domiciliado na Alemanha, que contraiu matrimônio com domiciliada na Itália, crendo ser sua esposa uma mulher honrada, tivesse após as núpcias ciência de sua vida irregular, por ser uma prostituta, somente poderia pleitear a invalidade do casamento invocando o art. 1.557, I, do Código Civil brasileiro se o Brasil for o primeiro domicilio conjugal, pouco importando que a lei pessoal de sua mulher não o considere como anulável por aquela razão. Se noivos franceses, domiciliados na França, casarem-se no Brasil, o casamento, ao celebrar-se, será regido pela lei brasileira (LINDB, art. 7º, § 1º), mas, se sua validade vier a ser discutida no Brasil, será aplicável a lei francesa, por ser a lei domiciliar comum dos nubentes."
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal considerou este parágrafo como uma norma não escrita, pois, além de este se contradizer com o próprio sistema estabelecido pela Lei Introdutória, seria ilógico que a validade um ato jurídico praticado em um Estado fosse submetida a apreciação de uma norma que estranha a este Estado no qual o ato foi realizado.
O parágrafo 4º aborda o regime de bens, assim temos:
"§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal."
Entretanto, se em um período posterior das núpcias, os cônjuges tiverem ido morar em país diferente, fixando ali seu domicílio, não será a lei deste novo país que regerá o regime patrimonial deles, se ambos tinham o mesmo domicílio antes de se casarem e não tiverem feito pacto antenupcial.
Para determinar o critério para o regime de bens do casal o Direito brasileiro consagra a regra da imutabilidade do regime e o princípio de ordem pública internacional, reconhecido expressamente no"Código de Direito Internacional Privado Para as América", ou Código de Bustamante, incorporado ao sistema pátrio pelo Decreto n. 18.871/29, que"não se pode celebrar ou modificar contratos nupciais na constância do matrimônio, ou alterar o regime de bens por mudanças de nacionalidade ou de domicilio posterior ao mesmo (art. 188)".
O regime de bens, portanto, é sempre imutável e fica subordinado ao Direito que a regra de conflito brasileira determinar que seja observado, isto é, a lex domicilii. Nesse sentido estão as decisões dos nossos tribunais, como podemos observar o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 134246 / SP:
Ação declaratória. Casamento no exterior. Ausência de pacto antenupcial. Regime de bens. Primeiro domicílio no Brasil. 1. Apesar do casamento ter sido realizado no exterior, no caso concreto, o primeiro domicílio do casal foi estabelecido no Brasil, devendo aplicar-se a legislação brasileira quanto ao regime legal de bens, nos termos do art. 7º, § 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, já que os cônjuges, antes do matrimônio, tinham domicílios diversos. 2. Recurso especial conhecido e provido, por maioria.
Por conseguinte temos o § 5º:
"§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro."
Apesar de ser vetado aos cônjuges, o regime patrimonial de bens que rege sua situação patrimonial muda de acordo com o país que passarem a residir. De acordo com o que dispõe este parágrafo, é possível que o estrangeiro (a) casado com brasileira (o) e domiciliados no Brasil, que requeira, com a anuência do outro cônjuge que, o regime de bens que rege sua sociedade conjugal, seja alterado para o regime legal de comunhão parcial de bens, desde que, faça este pedido de forma justificada e com fundamento em argumentos justos, no momento do ato da entrega do decreto de naturalização.
Assim, o mencionado artigo permite que o estrangeiro casado, que se naturalizou brasileiro, adote o regime da comunhão parcial de bens, que é o regime legal no nosso país. É necessária a expressa anuência do cônjuge e o momento da alteração do regime se dá somente no ato da entrega do título de naturalização, não depois. A opção pelo regime é levada a registro e não pode prejudicar direitos de terceiros, para estes a situação ficará como se não tivesse sido alterada.
Dispõe, ainda, o parágrafo 6º:
"§ 6º - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais."
Este dispositivo estabelece que o divórcio realizado no estrangeiro quando pelo menos uma das partes é de nacionalidade brasileira, só será reconhecido no Brasil após um ano da data da sentença, que equivaleria ao tempo necessário para a separação judicial estabelecida pelo art. 226, § 6º da Constituição Federal de 1988.
Entretanto, sobre a questão do prazo, temos a Emenda Constitucional nº. 66, de 13 de julho de 2010 que suprimiu o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos para fins de divórcio, alterando os termos do parágrafo 6º, do artigo 226 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, dispondo que "o casamento civil será dissolvido pelo divórcio", sem mais referir a exigência de qualquer interregno de tempo.
Ao final, sob esta perspectiva, considera-se que, no Direito Brasileiro vigente, não há mais requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos para fins de reconhecimento de divórcios realizados no estrangeiro, operando-se a revogação tácita do parágrafo 6º, do Artigo 7º da LINDB e, por conseguinte, o imediato reconhecimento.
Continuando a analisar a LINDB, os dois últimos parágrafos tratam da situação do domicílio do chefe da família e de seus dependentes.
O parágrafo 7º preconiza o critério da "unidade domiciliar", pois diz respeito à relações pessoaisentre a família, além de seus direitos e deveres decorrentes da filiação aos pais. Aqui, aplica-se a lei do domicílio familiar, ou seja, onde o domicílio do antecessor se estende ao cônjuge, filhos menores não emancipados e possíveis incapazes que estejam sob cuidados.
"§ 7º - Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aosfilhos não emancipados, e o do tutor ou curadoraos incapazes sob sua guarda. "
Neste caso específico dos tutelados ou curatelados, a lei é clara quando informa que, após o encargo tutelar, a responsabilidade é de quem os assumiu e, portanto, se submeterão ao domicilio imposto dos mesmos.
Com o advento da sociedade moderna e a consequente mudança de hábito das mulheres, o parágrafo que começa com "o domicílio do chefe de família" não se entende mais, como anteriormente feito, do pai. Novamente doutrina Maria Helena Diniz no livro "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Interpretada"que"não mais se considera a pessoa do marido em si, mas o domicílio da família, ou seja, de ambos os consortes, ou melhor, o do país onde o casal fixou domicílio logo após as núpcias, com intenção de constituir família e o seu centro negocial".
Fica nítido, portanto, que se introduziu o "princípio da igualdade jurídica" aos cônjuges, visto que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre o homem e a mulher – mais avançado ainda, entre os homens ou as mulheres da relação.
Por fim, no que tange ao abandono, se este for realizado pelo pai, será o domicílio da mãe o predominante, e se, ao contrário disso houver abandono pela mãe, será do pai o domicílio dos filhos não emancipados e tutelados ou curatelados.
Encerrando as tratativas sobre este artigo de lei, tem-se o último – porém não menos importante – parágrafo que trata sobre a falta de domicílio da pessoa.
"§ 8º - Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de suaresidência ou naquele em que se encontre. "
Denomina-se a pessoa sem domicílio como"adômide", que não possui um domicílio de origeme nem pode transferí-lo de seus pais.
Na falta de critério principal de domicílio, fica regulada a utilização de critério subsidiário para ajuizamento de ação, que é o lugar da residênciaou daquele em que a pessoa se encontre no momento.
Recurso Especial nº 978.655
"PROCESSUAL CIVIL. INTERNACIONAL PRIVADO. DIVÓRCIO DIRETO CONSENSUAL. LEGALIDADE.
Na hipótese que envolve matéria de competênciarelativa internacional, sendo as partes domiciliadasfora do território nacional, onde ocorreu a separação, resta que a demanda pertinente ao divórcioconsensual deve ser solucionada perante a autoridadejudiciária estrangeira".
O acórdão utilizado trata sobre um casal de brasileiros que contraiu casamento no Brasil e mudou-se para os Estados Unidos. Morando emterritório estrangeiro, ajuizaram perante a comarcade Belo Horizonte Ação de divórcio Consensual.
Sendo assim, analisada pelo juízo de Belo Horizonte, a ação foi julgada improcedente com extinção do mérito.
Inconformados com a decisão, as partesinterpuseram Recurso de Apelação, o qualmanteve a decisão de primeira instância.
A partir da Apelação desprovida, interpuseramRecurso Especial. Ao Recurso, foi dado provimento, determinando o seguimento do feito.
Neste caso, fundamenta-se. Podemos analisarque o juízo de primeira instância proferiusentença baseada no artigo 267, VI do Código de Processo Civil que dispõe que "serão extinguidasas ações em caso de não haver condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual."
De acordo com seu entendimento, quando a moradia do casal se der no exterior, o juízoestrangeiro será o responsável pelo julgamento dos feitos, independentemente se o fato jurídico tenhaocorrido em território brasileiro ou estrangeiro.
Todavia, observa-se que após negadoprovimento ao recurso de Apelação, as partesrecorreram a Recurso Especial, que por sua vez, teve seu provimento aceito.
Ao analisar o recurso, o voto baseou-se no artigo 88, III do Código de Processo Civil quedispõe que a autoridade judiciária brasileira éresponsável pelo julgamento envolvendo fatos e atos praticados e ocorridos no Brasil.
Trata-se de discussão sobre se há ou não jurisdição para o julgamento de fatos que tenhamalgum tipo de elemento estrangeiro envolvido, neste caso, o domicílio.
Sendo assim, o pedido de divórcio perante o juízo brasileiro mostra-se amplamente amparadopelo Código de Processo Civil, sendo o pedidocompletamente possível.
Por outro lado, se o pedido de divórcio ocorrerno estrangeiro (o que também e possível perante o ordenamento), neste caso em específico, nosEstados ele dependerá, formalmente no Brasil, para que possa valer o novo estado civil e demais consequências, do prévio reconhecimento pela Justiça Brasileira.
Este reconhecimento é feito através do processo de homologação de sentença estrangeira, proposto perante o Superior Tribunal de Justiça, conforme constata o Manual Consular: "4.3.19 A sentença estrangeira de divórcio resultante de casamento realizado entre brasileiros ou entre brasileiro e estrangeiro, deverá ser homologada no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal. Somenteapós a homologação poderá ser feito o registro de novo casamento. Para proceder a homologação, deverá a parte interessada encaminhar ao Brasil, a fim de requerer ao Supremo Tribunal Federal, por intermédio de advogado habilitado (...)"
Conclui-se portanto, que o casamento realizado no Brasil, com partes domiciliadas no estrangeiro é válido em ambos os países. Seudivórcio, no entanto, para se tornar válido peranteas duas jurisdições, necessita ocorrer no Brasil, local onde o fato foi celebrado ou necessita da homologação de sentença estrangeira pelo juízobrasileiro, no caso de julgamento realizado no atual país de domicílio.
Após a finalização do trabalho e das pesquisas sobre o tema, pudemos notar que, para cadasituação apresentada pelos cônjuges em seuprocesso de união ou mesmo de divórcio, a lei estabelece uma maneira de resolução do conflito. O artigo 7º da LINDB é um desses meios e resolve diversas situações, como demonstrado ao longo do texto.
Verifica-se que, no direito de família – matéria paralela a esse estudo – a regra é o local de domicílio dos nubentes, controlando as relações brasileiras de matrimônio, mas válido para os outros países, que devem respeitar a união.
Portanto, concluímos que a situação deve ser considerada caso a caso, sendo o critério básico de definição o local de domicílio da pessoa quando do ato. A validação do casamento em território distinto, domicílio reconhecido das partes, divórcio, separação de bens e guarda de filhos devem estar regulados pela lei, seja brasileira ou estrangeira.
O direito internacional privado tem grande influência, já que, em se tratando de diferentes nacionalidades nos polos da situação, ampara-se na lei que rege o ato, sendo ela de qual país for aplicando-a ao caso concreto e sempre respeitando as diferentes interpretações internacionais.
- Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro;
- Manual Consular;
- DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado – Parte Geral. 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014. 567 p.;
- DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro interpretada. 17ª ed., rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012. 557 p.;
- Artigo: PASSOS, Anderson. O casamento no direito Internacional. Link: http://www.academia.edu/4878094/O_casamento_no_direito_internacional acesso em 07/03/2015 às 16:00 horas;
- Artigo: PEREIRA, Sérgio; CABRAL ManuellaBambirra. Eficácia no Brasil de Casamento e Divórcio realizado no exterior. Link: http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9360&revista_caderno=16 acesso em 07/03/2015 às 16:35 horas;
- Artigo: ALBUQUERQUE, Andréa. Direito de Família – O casamento no exterior e seus efeitos. Link: http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2643391/artigo-direito-de-familiaocasamento-no-exterioreseus-efeitos-por-andrea-albuquerque acesso em 07/03/2015 às 17:06 horas.
https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=8027900&tipo=91&nreg=200701850275&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20100308&formato=PDF&salvar=false
Disponível em: https://malumaluf.jusbrasil.com.br/artigos/369833232/o-casamento-no-direito-internacional