Entre o Direito e a Política: Limitação e Legitimidade da Atuação Jurisdicional - 2. Jurisdição Constitucional: Justificação, Limites, Diálogos Interinstitucionais e Legitimidade
Pós-Graduada pela Instituto Ius Conimbrigae da Universidade de Coimbra. Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Coimbra. Professora de Direito Constitucional das Faculdades do Brasil (Unibrasil) e da Escola da Magistratura do Estado do Paraná (EMAP). Juíza de Direito da Primeira Seção Judiciária da Região Metropolitana de Curitiba.
É discurso comum – em especial no atual momento político 1 – que se deve manter uma nítida separação entre a esfera política e a jurídica 2 . Adota-se o posicionamento, em regra, de que a política é o espaço no qual vigora a soberania popular e o princípio majoritário 3 . No âmbito jurídico, ao contrário, vige a primazia da lei e do respeito aos direitos fundamentais.
Trata-se de distinção usualmente indicada pelo formalismo jurídico 4 , mas que não se sustenta no atual Estado Constitucional brasileiro. Não é mais possível conceber – se é que foi efetivamente possível em algum momento – a efetiva separação de esferas, em especial partindo-se da concepção de que o Direito nada mais é do que fruto de uma criação da política – seja do poder constituinte seja do processo legislativo regular -, ou seja, produto da criação da vontade das maiorias.
Aliado a este fato tem-se que a história brasileira é marcada – a despeito do tradicional sistema de freios e contrapesos 5 – pela preponderância de um poder sobre o outro 6 . Vale dizer, até o final da segunda guerra mundial vigorava, em grande parte dos países (assim como no Brasil) o chamado Estado legislativo de direito. Neste modelo estatal reinava a concepção de Constituição como um documento político, despido de normatividade e vinculatividade, o que se traduzia pela ausência de controle de constitucionalidade das leis pelo Judiciário e na supremacia da lei e do parlamento.
Esta preponderância do Poder Legislativo dá lugar, já nas décadas seguintes, as desmandos do Poder Executivo, como típico dos modelos antidemocratas 7 , fazendo-se com que novamente, o texto constitucional não alcançasse o patamar de norma jurídica vinculante, bem como não houvesse o devido equilíbrio entre os poderes do Estado 8 .
Hoje o cenário não é distinto, na medida em que se pode visualizar uma clara preponderância do Poder Judiciário sobre os dois outros poderes 9 . Esta ascendência do poder jurisdicional tem levado a doutrina a questionar se haveriam mecanismos processuais aptos a garantir uma maior eficiência no sistema de tripartição de poderes – jamais deixando de lado a necessária interdependência entre os mesmos – e da própria legitimidade do poder jurisdicional.
Para tanto, procurar-se-á neste ensaio, em um primeiro momento, entender a razão e a forma de ascensão do Poder Judiciário na estrutura de tripartição de poderes, com as consequências advindas deste debate (judicialização, ativismo e autocontenção judicial 10 ) para, então, em um segundo momento propor parâmetros possíveis de equalização entre o poder político e o jurisdicional, tendo como marco condutor os limites prudenciais do Estado Democrático de Direito.
2. Ascensão do Poder Judiciário no Brasil 11
Com o advento da Constituição brasileira de 1988, inaugura-se uma Constituição Democrática e Republicana imbuída de caráter eminentemente dirigente 12 e de uma suposta unidade valorativa. Realçava-se, novamente, uma tripartição de poderes que fosse não apenas diferente em suas funções básicas (administrar, legislar e julgar), mas, essencialmente, uma separação cooperativa 13 .
Unido a esta nova roupagem constitucional, emerge uma nova hermenêutica, centrada na Constituição como norma, na medida em que deixa de ser vista como um documento político, ou seja, uma carta de intenções 14 , para ser compreendida como uma norma jurídica imperativa e vinculante 15 .
Passa-se, então, a ter a expansão 16 da jurisdição constitucional 17 , através da inclusão de novos legitimados no controle de constitucionalidade concentrado, na inclusão da ação declaratória de constitucionalidade 18 e na regulação da arguição de descumprimento de preceito fundamental 19 . Adota-se, nesta linha, um sistema misto de controle de constitucionalidade, na medida em que a fiscalização de constitucionalidade difusa passa a ser realizada por todos os juízes e a jurisdição constitucional 20 absorve o sistema de controle abstrato de constitucionalidade.
Sob o mesmo prisma, lança-se um foco especial aos direitos fundamentais e na busca de elementos à sua efetividade 21 , o que redundará numa argumentação jurídica atenta aos princípios constitucionais, na colisão de normas constitucionais 22 e na necessidade de ponderação de princípios 23 .
Vislumbra-se, ainda, uma clara tendência de aproximação entre o Direito e a ética, na medida em que há a superação do positivismo jurídico como paradigma filosófico e a expressa inclusão no texto constitucional de temas que eram anteriormente relegados ao âmbito extrajurídico.
Dentro deste quadro de ideias, vislumbra-se uma clara ascensão do Poder Judiciário brasileiro, por três razões principais. A primeira delas, segundo esclarece Luís Roberto Barroso: "[...] é o reconhecimento da importância de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas" 24 . É dentro deste poder que se exerce a proteção das minorias e se resguarda as regras do jogo democrático (até mesmo contra a maioria do presente) 25 .
A segunda razão envolve um "aparente descrédito das instituições políticas, diante da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral". Vale dizer, vivencia-se há alguns anos – para não dizer décadas – uma crise de representação expressa pela perda maciça de confiabilidade do cidadão nos partidos políticos. Acresça-se a isto a ausência de confiança acerca da eficiência da administração pública, ou seja, na desconfiança do cidadão de que as instituições públicas poderão cumprir com a sua missão constitucional.
Enfim, a falta de credibilidade de que o eleitor – efetivo detentor do poder 26 – possui de que o seu representante democrático irá efetivamente honrar o seu desiderato ideológico no parlamento ou cumprir com a missão de administrar conforme as promessas propagadas durante a sua campanha.
Há uma terceira razão para a ascensão do Poder Judiciário que é, considerando a enorme facilidade de acesso das demandas judiciais à Corte Constitucional aliada ao alargamento das matérias erigidas ao status constitucional pelo legislador constituinte, os atores políticos passam a relegar ao Judiciário as matérias polêmicas e que poderiam causar certa discórdia com o seu curral eleitoral. Com isto, aproveita-se o fato de que o Poder Judiciário é imposto o non liquet 27 e blinda-se o parlamento de discussões que poderiam gerar eventual animosidade política 28 .
Como decorrência desta ascensão do Poder Judiciário surge a discussão acerca da judicialização e do ativismo judicial. Neste ponto, ao contrário do que propõe …
4 de Julho de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768894/entre-o-direito-e-a-politica-limitacao-e-legitimidade-da-atuacao-jurisdicional-2-jurisdicao-constitucional-justificacao-limites-dialogos-interinstitucionais-e-legitimidade