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Dos atributos do ato administrativo
18 jun 2014, 05:00
Não há consenso entre os doutrinadores quanto à quantidade e a composição dos atributos do ato administrativo. DI PIETRO[1] fala apenas em presunção de legitimidade ou de veracidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade, classificação também adotada por CARVALHO FILHO[2], porém sob a denominação de "características" do ato administrativo.
Estas características (ou atributos) se prestam para diferir os atos administrativos dos atos privados em geral. E, apesar da divergência existente da doutrina, os três elementos acima indicados traduzem a singularidade do ato administrativo.
De acordo com CARVALHO FILHO[3], "imperatividade, ou coercibilidade, significa que os atos administrativos são cogentes, obrigando quantos se encontrem em seu círculo de incidência (ainda que o objetivo a ser por ele alcançado contrarie interesses privados), na verdade, o único alvo da Administração Pública é o interesse público".
Já DI PIETRO[4] afirma que se trata do "atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância". Decorre da prerrogativa que tem o Poder Público de, por meio de atos unilaterais, impor obrigações a terceiros. Não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações; quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado (como na licença, autorização, permissão, admissão) ou de ato apenas enunciativo (certidão, atestado, parecer), esse atributo inexiste.
O E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região possui decisões que demonstram a consequência prática deste atributo do ato administrativo:
TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. MERCADORIAS IMPORTADAS. DIVERGÊNCIA NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO COMO FORMA COAÇÃO AO PAGAMENTO DO TRIBUTO. SÚMULA 323 DO STF. 1. Nos termos da Súmula 323 do STF não é admissível a apreensão da mercadoria como forma de coação indireta do contribuinte para que recolha, desde logo, o tributo que o fisco entenda devido. A cobrança forçada do crédito tributário apenas pode realizar-se após a devida constituição do crédito pelo lançamento e do título executivo pela inscrição em dívida ativa. 2. Tratando-se, porém, de mercadoria importada, a análise da situação concreta deve ser mais rigorosa, pois "O legislador ordinário, diante das especificidades que envolvem o Direito Aduaneiro, estabeleceu cautelas especiais com vistas à proteção da arrecadação fiscal, segurança das fronteiras e relação do comércio exterior" (AC 0000594-38.2003.4.01.3300 / BA, Rel. JUIZ FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.1555 de 19/10/2012.) 3. A Súmula 323 do STF pode ser aplicada aos tributos relacionados à importação de mercadorias (), desde que se verifique que não se trata de apreensão / retenção motivada, mas sim coação indireta. Nos casos em que a importação constitua uma mera irregularidade fiscal - não havendo também indícios de crime - a apreensão da mercadoria importada não poderá ser feita como forma de "exigir o depósito cautelar do tributo devido à Fazenda Pública" como afirma a União neste apelo. 4. Não se justifica a apreensão da mercadoria para eventual perícia visando á reclassificação da mercadoria. Se o fisco entende que a documentação que acompanha a mercadoria não corresponde à realidade, pode reclassificar a mercadoria em face da imperatividade do ato administrativo e autuar o contribuinte, sem necessidade, contudo, de desapossá-lo de sua propriedade. 5. Consta do voto da Ministra Eliana Calmon no Resp 700.371-CE: "Com razão o Tribunal de origem ao entender que o Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria . Tendo sido recolhido imposto a menor, o Fisco deverá cobrar a diferença com os devidos acréscimos, mediante lavratura do auto de infração e conseqüente lançamento. A hipótese é em tudo semelhante à hipótese de apreensão de produtos com tal intuito. Deve incidir, por analogia, a Súmula 323 do STF." 6. Apelação e remessa oficial, tida por interposta. Sentença confirmada[5].
CONTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TOMBAMENTO. DECRETO-LEI N.º 25/37. PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO HISTÓRICO. COMPETÊNCIA COMUM DOS ENTES FEDERATIVOS (ARTIGO 23, III E IV, E 30, IX, CF/88). ATOS DE CONSTRUÇÃO QUE ALTERAM CARACTERISTICAS ORIGINAIS DE IMÓVEL TOMBADO. DESFAZIMENTO. 01. A Constituição da República, visando à preservação de bens de excepcional valor histórico, artístico ou cultural, atribui aos Entes Federativos competência comum para protegê-los (Art. 23, III e IV e art. 30, IX). A proteção à memória histórico-cultural far-se-á, "por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação" (Art. 216, §1º, CF). 02. Conforme o art. 17 do Decreto-Lei N.º 25/37, as coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas. 03. Estando comprovado que o imóvel tombado em causa foi objeto de modificação, sem autorização da autoridade administrativa competente, restou violado o comando previsto no artigo 17 do Decreto-Lei 25, de 30.11.1937. 04. A ausência de embargo da obra não obsta à incidência da necessidade de prévia autorização. Precedentes desta Corte. 05. A ausência de averbação do tombo na respectiva matrícula do imóvel não ilide os efeitos advindos do tombamento, entre eles a obrigatoriedade da autorização administrativa para a realização de reforma no imóvel tombado, ou seja, não afasta a eficácia da restrição administrativa. 06. O valor histórico do Centro de Cuiabá foi reconhecido por regular procedimento administrativo de tombamento, homologado pela Portaria n.º 10, de 04/11/1992, assinada pelo Ministro de Estado da Cultura. Referido procedimento não foi alvo de impugnações, nem na via administrativa, nem na judicial. 07. Já pesam sobre os bens integrantes do conjunto arquitetônico em comento, restrições advindas do tombamento, ato administrativo que possui o atributo da imperatividade. Tais restrições impostas administrativamente importam em idônea e suficiente proteção ao patrimônio histórico e cultural. Qualquer ato que implique violação as restrições legais pode ser levada ao Judiciário, razão pela qual não vislumbro utilidade no "reconhecimento judicial" do ato de tombamento. 08. Sentença confirmada. 09. Apelações e remessa oficial desprovidas[6].
Decorre da imperatividade o poder que tem a Administração de exigir o cumprimento do ato. Não pode, portanto, o administrado recusar-se a cumprir ordem contida em ato administrativo quando emanada em conformidade com a lei, ao contrário do que ocorre no ato privado, o qual não cria qualquer obrigação para particular sem a sua concordância.
Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais. Não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado.
De acordo com DI PIETRO[7], a presunção de legitimidade (ou veracidade) diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com todas as certidões, declarações, atestados, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública.
Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger.
Como exemplo do exercício deste atributo do ato administrativo, citem-se as recentes decisões de nossos Tribunais:
ADMINISTRATIVO. MULTA. ART. 364, DO RIPI/1982. TRANSPORTE DE MERCADORIA COM NOTA FISCAL IRREGULAR. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. CONTRAPROVA PRODUZIDA AINDA EM FASE ADMINISTRATIVA. ÔNUS DA PROVA. 1. Os atos administrativos gozam dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, imperatividade e autoexecutoriedade. 2. O atributo de presunção de veracidade impõe que os atos administrativos são presumidos verdadeiros até que se prove o contrário. Assim, a Administração não tem o ônus de provar que a situação que gerou a necessidade de sua prática realmente existiu, cabendo ao destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu em desconformidade com a situação fática. 3. Na hipótese dos autos, colacionou, o contribuinte, vias das notas fiscais rubricadas pela Administração e que continham as datas de saída da mercadoria da fábrica. Tal fato, inverte em desfavor do Fisco o ônus de comprovar a inidoneidade da informação constante no documento fiscal trazido pelo contribuinte. 4. Pensar de forma diversa implicaria em atribuir aos atos administrativos o caráter de presunção absoluta de veracidade, retirando do contribuinte o direito de provar que os fatos narrados na autuação não condizem com a verdade. 5. Não se trata de impor ao Fisco a realização de prova impossível, eis que poderia o agente fiscalizador ter se revestido de maiores cuidados ao analisar as notas fiscais como, por exemplo, ter carimbado em branco no espaço destinado à aposição da data de saída da mercadoria, ônus do qual não se desincumbiu. Poderia, ainda, ter requerido alguma prova idônea a comprovar que a anotação mecanográfica constante no documento juntado aos autos fora realizada posteriormente à data da autuação, procedimento este também não adotado pela Administração. 6. Concluir que todas as vias das notas fiscais encontravam-se sem a informação pertinente, à época da autuação, pelo simples fato de o agente fiscal ter autuado o contribuinte, viola o direito de defesa do mesmo, merecendo, nestes termos, a sua invalidação pelo Poder Judiciário. 7. Apelação provida[8].
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME ORAL.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INEXISTENTE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Recurso em mandado de segurança onde a impetrante alega nulidade na decisão da Comissão do Concurso que indeferiu o pleito de revisão (majoração) da nota da prova oral para o cargo de juiz de direito do TJRS, bem como o pedido de submissão a novo teste oral.
2. Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, cabendo ao interessado a prova de sua nulidade, de modo que, do arcabouço colacionado aos autos, não se extrai prova apta a ilidir a presunção da qual se reveste o ato proferido pela comissão do concurso, que concluiu pelo improvimento do recurso e de realização de nova prova oral.
3. Não há prova que conduza à conclusão de que as notas atribuídas à candidata não refletem seu efetivo conhecimento sobre as matérias à época. A via estreita do mandamus, além de exigir prova pré-constituída do direito alegado, não admite dilação probatória.
4. Ademais, em regra, não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade do concurso público, tomar o lugar da banca examinadora, nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas. Precedentes.
5. Ilegítimo o pedido para submissão à nova prova oral, pois tal provimento malferiria os princípios da legalidade, isonomia, moralidade e impessoalidade, insculpidos na Carta Magna (art. 37 da CF/88), conferindo privilégio à candidata, que lograria benefício em detrimento de outros candidatos, cujas notas individuais foram melhores do que as da impetrante mas também não lograram êxito.
Recurso ordinário improvido[9].
ADMINISTRATIVO. MULTA - ILÍCITO - CAPITULAÇÃO LEGAL - ART. 57, LEI 6.360/76 C/C ART. 90, PORTARIA 344/98, E ARTS. 4º, VI E X, E 17, RESOLUÇÃO/RDC 102/2000- PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DA AUTUAÇÃO - REGULARIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. O auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção "juris tantum" de legalidade e veracidade. Assim, só mediante prova inequívoca de: (i) inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) atipicidade da conduta ou (ii) vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade), está autorizada a desconstituição da autuação. 2. Insubsistente a tese de ausência de responsabilidade da autora pelo ilícito, em razão de não deter a titularidade do registro do medicamento objeto da divulgação. Conquanto o medicamento divulgado esteja registrado em nome de empresa diversa, foi a autora que materializou a conduta proibida, dando causa à infração. 3. Incontroversa a divulgação, pela autora, de medicamento de utilização controlada em material publicitário que não ostenta a característica de veículo técnico-científico, ou seja, de "publicação especializada" não destinada ao público leigo. Irrelevante, sob esse aspecto, o fato de haver sido distribuído o folder em hospital psiquiátrico. 4. As expressões "eficácia comprovada" e "segurança", utilizadas no material publicitário, contrariam o disposto na parte final do art. 4º, VII, da Resolução/ANVISA/RDC nº 102/2000[10].
Por fim, interessante ressaltar que DI PIETRO[11] distingue a presunção de veracidade da presunção de legitimidade: esta diz respeito à conformidade do ato com a lei (em razão dela, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei); já a presunção de veracidade diz respeito aos fatos (em decorrência dela, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração).
Consiste a autoexecutoriedade em atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade do Poder Judiciário. CARVALHO FILHO[12] entender ser o atributo mais relevante, significando que o ato administrativo, logo que praticado, pode ser imediatamente executado e seu objeto imediatamente alcançado.
Segundo o administrativista, a autoexecutoriedade tem como fundamento jurídico a necessidade de salvaguardar com rapidez e eficiência o interesse público, o que não ocorreria se a cada momento tivesse que submeter suas decisões ao crivo do Judiciário.
DI PIETRO[13] elenca dois requisitos para a existência deste atributo: a)- quando expressamente prevista em lei; a exemplo disso, tem-se, em matéria de polícia administrativa, a previsão de medidas autoexecutórias como a apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação da licença para dirigir; b)- quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público (como, p. ex., a demolição e prédio que ameaça desabar).
Por fim, citem-se alguns julgados sobre o tema:
Os atos de polícia são executados pela própria autoridade administrativa, independentemente de autorização judicial. Se, todavia, o ato de polícia tiver como objeto a demolição de uma casa habitada, a respectiva execução deve ser autorizada judicialmente e acompanhada por oficiais de justiça. Recurso especial conhecido e provido[14].
ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRANSPORTE TURÍSTICO POR ARRENDAMENTO. RETENÇÃO DO VEÍCULO POR TRAFEGAR COM A COR ALTERADA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DESSA IRREGULARIDADE. ILEGALIDADE DA RETENÇÃO. ART. 270, §§ 2º E 5º DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. MEDIDA CAUTELAR PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Conquanto inerente ao poder de polícia e abarcada pela autoexecutoriedade do ato administrativo, a apreensão/retensão de veículo, por trafegar com alteração da cor original, é desproporcional e enseja indenização por responsabilidade objetiva estatal (art. 37, § 6º, da CF/88). Primeiro, por inexistir indícios dessa adulteração; segundo, porque, nos termos dos §§ 2º e 5º do art. 270 do Código de Trânsito Brasileiro, "não sendo possível sanar a falha no local da infração", assinando-se prazo para regularização, "a critério do agente, não se dará a retenção imediata, quando se tratar de veículo de transporte coletivo transportando passageiros ou veículo transportando produto perigoso ou perecível, desde que ofereça condições de segurança para circulação em via pública. 2. Apelação e remessa oficial não provida[15].
DI PIETRO elenca este último atributo do ato administrativo, pelo qual o ato deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei.
Trata-se de decorrência do princípio da legalidade, que afasta a possibilidade de a Administração praticar atos inominados; estes são possíveis para os particulares, como decorrência do princípio da autonomia da vontade.
Esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previsão legal; também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENALIDADES. LEGALIDADE. TIPICIDADE. RAZOABILIDADE. 1. Ao Poder Judiciário não cabe discutir o mérito do julgamento administrativo em processo disciplinar. No entanto, não resta de todo afastada a possibilidade de ser questionada e revista judicialmente a punição imposta ao servidor público, na medida em que, necessariamente, o administrador há de observar as formalidades impostas pela lei à sua cominação e, sobretudo, adequá-la aos motivos invocados. 2. A suspensão por 90 (noventa) dias, afigura-se, da análise das provas contidas nos autos, "adequada" para alcançar o fim almejado. Em verdade, imputando a autoridade julgadora penalidade disciplinar mais branda do que a legalmente cominada, não cabe a esta Corte agravá-la, nesta via, ainda que no intuito de adequá-la a expresso comando legal. 3. O regime de trabalho de dedicação exclusiva, por si só, afasta a possibilidade de exercício de atividade remunerada. As contraprestações percebidas pela dedicação exclusiva que a docente de magistério superior de instituição federal de ensino voluntariamente descumpriu, com o exercício simultâneo de atividade privada, devem ser repostas ao Erário, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do servidor faltoso e patente prejuízo aos cofres públicos. 4. Afigura-se ilegítimo à Administração exigir a devolução de valores indevidamente recebidos em razão da não dedicação ao regime de exclusividade e, ao mesmo tempo, cobrar as taxas que seriam devidas quando o exercício de atividade privada se desse de forma esporádica e regular e previamente autorizada pelo órgão administrativo competente. 5. Em virtude do princípio da legalidade (e da tipicidade) compete à lei definir qual conduta configura ilícito administrativo e a sua correspondente sanção. Não há previsão de penalidade administrativa para modificação do regime de horas a que submetido o servidor. Inexistindo previsão legal expressa, não pode o ato de alteração de regime ser motivado pela infração disciplinar em que incorreu a servidora. 6. Apelação a que se dá parcial provimento, para conceder parcialmente a segurança, nos termos dos itens 4 e 5[16].
Como se viu, os atributos do ato administrativo são garantias para a Administração Pública que, dentre muitas outras, a colocam em posição de supremacia sobre o particular, já que os atos por este editados não dispõem dos mesmos atributos.
Desta forma, independentemente da classificação adotada pela doutrina, percebe-se a clara distinção entre os atos administrativos e os privados, principalmente no que toca à unilateralidade daqueles.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª edição. Editora Atlas. São Paulo. 2008.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª edição. Editora Atlas. 2014.
[1] Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 21ª edição. P. 187.
[2] José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 27ª. P. 121.
[3] Idem. P. 122.
[4] Op. Cit. P. 189.
[5] AC 0021968-94.2005.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL ALEXANDRE BUCK MEDRADO SAMPAIO, 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.879 de 05/04/2013
[6] AC 0059624-49.1999.4.01.0000 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO (CONV.), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.232 de 22/02/2010.
[7] Op. Cit. P. 187.
[8] TRF1. AC 0022958-63.2001.4.01.3400 / DF, Rel. JUIZ FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.151 de 13/11/2013.
[9] STJ. RMS 41.785/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 16/12/2013.
[10] TRF3. AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1658958. Rel. Desembargadora Federal. AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1658958.
[11] Op. cit. P. 186/187.
[12] Op. Cit. P. 123.
[13] Op. Cit. P. 189/190.
[14] STJ. REsp 1217234/PB, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 21/08/2013.
[15] AC 0006786-16.2005.4.01.3300 / BA, Rel. JUIZ FEDERAL OSMANE ANTONIO DOS SANTOS, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.402 de 18/09/2013.
[16] AMS 0063568-66.2003.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.4 de 23/01/2012.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ARANDA, Alexandre Lundgren Rodrigues. Dos atributos do ato administrativo Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 fev 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/39833/dos-atributos-do-ato-administrativo. Acesso em: 28 fev 2020.