Tutela antecipada: Uma análise doutrinária acerca do instituto - Boletim Jurídico
Tutela antecipada: Uma análise doutrinária acerca do instituto
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Considerações introdutórias sobre tutela antecipada – 3. Requisitos para concessão da tutela antecipada – 3.1 Da prova inequívoca e verossimilhança da alegação – 4. Casos de ocorrência para o deferimento da tutela antecipada – 4.1 Haja fundado receio de dano irreparável e difícil reparação. – 4.2 Caracterização de abuso de direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu. – 5. Possibilidade de reversão da tutela concedida. – 6. Princípio da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. – 7. Procedimentos compatíveis com a tutela antecipada. Conclusão – Bibliografia.
O presente artigo tem como enfoque teórico uma abordagem acerca de uma das tutelas de urgência previstas na legislação brasileira, que é a tutela antecipada. Sendo assim a divisão é feita tratando-se acerca da evolução do instituto dentro da legislação brasileira e posteriormente será tratado acerca de cada um dos requisitos dessa tutela de urgência. O tema é e sempre será atual e relevante eis que é de conhecimento de toda a sociedade a grande demora nas decisões judiciais o que acarreta grandes danos àquele que é o detentor do direito, o qual precisa ficar esperando indefinidamente para alcançar o mérito tão almejado. Sendo assim com base no Princípio da celeridade e efetividade processual surge a tutela antecipada como forma de coibir esses abusos, sendo que para tal deferimento deverá ser ocorrer o atendimento de vários requisitos os quais serão tratados no decorrer desse artigo. Utiliza-se como método de pesquisa o indutivo e como técnicas, a do referente, da categoria, da revisão bibliográfica e a do fichamento.
O presente ensaio tem como objeto de estudo o instituto da tutela antecipada previsto no ordenamento jurídico brasileiro.
Tem como objetivos verificar as considerações introdutórias sobre o instituto da tutela antecipada; identificar os requisitos para concessão dessa tutela; analisar os casos de ocorrência para o deferimento da tutela antecipada; verificar a possibilidade de reversão da tutela concedida; entender o Princípio da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, e por fim, verificar quais os procedimentos que são cabíveis o pedido de tutela antecipada.
Para o desenvolvimento da pesquisa foi adotado o método indutivo com as técnicas do referente, das categorias, do fichamento e revisão bibliográfica.
2. Considerações introdutórias sobre a tutela antecipada
Para um melhor estudo acerca da evolução do Direito Processual Civil faz-se necessário sua divisão em três fases metológicas: a fase sincretista, a fase autonomista e a fase instrumentalista.
Até meados do século passado o processo era considerado dependente do direito material, tanto que nesta época deram-lhe o nome de Direito adjetivo, ou seja, era dependente do substantivo, que era considerado o Direito Material. Não se tinha idéia da autonomia da relação jurídica processual em face da relação jurídica de natureza substancial e consequentemente não se tinha noção do direito processual como direito autônomo. Esse período foi denominado de SINCRETISTA, que prevaleceu até quando os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação.
A segunda fase foi a AUTONOMISTA, marcada pelas grandes construções científicas sobre o direito processual. Esse período durou quase um século e os estudos tiveram êxito principalmente quanto à natureza jurídica da ação e do processo, as condições da ação, os pressupostos processuais e quando a autonomia do direito processual frente ao direito material .
A terceira fase, a INSTRUMENTALISTA é eminentemente crítica e busca de forma incessante a efetividade do processo para que se possa alcançar a pacificação social . Dentro dessa fase que se enquadra o tema ora discutido eis que este visa à efetividade do processo, proporcionando ao autor de forma rápida o 'bem da vida' a que tanto necessita.
Assim percebe-se que todas as inovações processuais sofridas nesse século possuem com o objetivo central o alcance da efetividade e da celeridade processual com a finalidade de alcance do direito material tão almejado. Foi com esse pensamento que o legislador inseriu no Código de Processual Civil, com a Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, o instituto da tutela antecipada a qual se encontra descrita no artigo 273, tendo como objetivo expurgar as cautelares satisfativas.
Essa tutela antecipada é considerada como uma das tutelas de urgência previstas no ordenamento jurídico brasileiro, eis que tem a finalidade de agilização e efetividade do processo, correndo ao lado das tutelas cautelares, que já estavam previstas no Código de Processo Civil há muito tempo.
Sendo assim essas tutelas de urgência são veiculadas por decisões provisórias , de cognição sumária, pois enquanto na tutela definitiva se busca juízo de certeza, aqui, em razão da urgência da medida, se confere a proteção jurídica à base de juízos de verossimilhança, possuindo como requisito básico a existência de periculum in mora.
Há que se resgatar um pouco acerca do conteúdo da tutela cautelar para que se possa fazer uma distinção entre a tutela cautelar e a tutela antecipada que é o enfoque da presente pesquisa.
O processo cautelar teve seu surgimento, enquanto instrumento de sumarização processual, no artigo 324 do Projeto do Código de Processo Civil italiano, da lavra de Francesco Carnelutti, hoje, entre nós, representado pelos artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil de 1973 .
A diferença elementar entre ambas é que na cautelar há uma garantia do direito, do bem, da pessoa ou da prova enquanto que na tutela antecipada há verdadeira antecipação de um dos pedidos que foram feitos pelo autor.
A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá pelo adiantamento dos efeitos, no todo em parte, do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal. Não é dotado de caráter satisfativo .
Assim vislumbra-se claramente que as duas tutelas são completamente diferentes, eis que numa tem-se a garantia do bem, do direito, da prova ou da pessoa para depois discutir-se o mérito numa ação principal, enquanto que na tutela antecipada ter-se-á verdadeira antecipação de um dos pedidos formulados na exordial.
3. Requisitos para concessão da tutela antecipada
No Código de Processo Civil Brasileiro a previsão da tutela antecipada como dito alhures está no artigo 273, in verbis:
I – Haja fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
Parágrafo 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.
Parágrafo 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Parágrafo 3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, &&4º e 5º, e 461- A.
Parágrafo 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo em decisão fundamentada.
Parágrafo 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
Parágrafo 6º. A tutela também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
Parágrafo 7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar; poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Assim do Código de Processo Civil Brasileiro no artigo supra citado prevê os requisitos para a tutela antecipada que são:
a) requerimento da parte autora;
f) possibilidade de reverter à medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário a pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa.
Cabe salientar que a medida é para ser usada pelo autor, porque é a parte que postula a medida concreta a ser decretada, em caráter definitivo, pela sentença, contra o outro sujeito do processo, somente quando o réu assumir a posição cumulativa de autor, poderá pleitear a tutela antecipada.
Essa inversão poderá ocorrer nos casos de reconvenção, nas ações de caráter dúplice, no caso de pedido contraposto ou de ação declaratória incidental.
Passa-se então a análise dos requisitos necessários para o deferimento do pedido de tutela antecipada.
3.1 Da Prova inequívoca e verossimilhança da alegação.
Os primeiros requisitos a serem analisados é a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações eis que esses requisitos são obrigatórios e atrelados para que exista o deferimento de uma tutela antecipada, diverso de outros requisitos que serão analisados na seqüência que são facultativos.
A prova inequívoca não seria apenas a prova documental, pois se esta fosse a única a viabilizar a tutela antecipatória, o legislador não teria falado em 'prova inequívoca', mas teria logo dito, para encerrar o assunto, que somente a 'prova documental' pode permitir a concessão da tutela antecipatória, sendo assim pode ser admitida como prova inequívoca até mesmo a colheita de uma prova testemunhal.
Todos os meios de prova são hábeis a preencher tal conceito, ou seja, documentos testemunhos e até mesmo depoimentos, estes últimos tomados, por exemplo, por meio de audiência de justificação prévia (determinada com base na norma do artigo 342 do CPC ), se prestam a esse fim, não se havendo que confundir "prova inequívoca" com outros conceitos jurídicos como os de "direito líquido e certo", a exigir prova dodumental, "documento novo", para o fim de propositura de ação rescisória etc.
Para análise do segundo requisito que é a verossimilhança das alegações há que se considerar os seguintes requisitos:
a)	o valor do bem jurídico ameaçado;
b)	a dificuldade de o autor provar sua alegação;
c)	a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência;
d)	a própria urgência descrita.
Assim, Segundo Reis Friede, para análise da existência da verossimilhança das alegações há que se considerar:
Em síntese, o direito material alegado em juízo se compõe de dois elemento: um fático e outro jurídico. O fático, consiste em saber se, no cotidiano social, verificou-se a situação alegada (se não se construiu o muro, se não houve o pagamento, se o motorista estava bêbado); o jurídico se circunscreve ao tema do enquadramento jurídico do fato, ou seja, da qualidade jurídica da situação ocorrida na vida (o fato ocorrido não caracteriza dano, a atitude do sujeito não pode ser qualificada como legítima defesa, a atitude do médico é considerada culposa).
O magistrado, ao apreciar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, deverá analisar tanto as alegações fáticas quanto as alegações jurídicas do requerente, podendo antecipar a tutela se perceber que ambas são verossímeis.
Os conceitos de prova inequívoca e verossimilhança não podem ser analisados isoladamente. É de uma valoração conjunta desses conceitos que se dimensiona a exigência contida no caput para a antecipação da tutela.
Há que se considerar conforme determinado pelo artigo 273, parágrafo 1º que ao julgar a tutela antecipada o juiz deverá indicar de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento, conforme determinado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
4. Casos de ocorrência para o deferimento da tutela antecipada
O legislador traz duas hipóteses para o deferimento de uma tutela antecipada, uma seria a existência de fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação, ou seja, baseado no periculum in mora e o segundo quando fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu, o qual não está baseado no receio de lesão.
Há que se considerar que em qualquer uma dessas hipóteses existe a necessidade de prova inequívoca e de verossimilhança das alegações, conforme já explicitado em tópico anterior.
4.1 Haja fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação
Esse requisito fica caracterizado pelo periculum in mora, assim a tutela antecipatória baseada em fundado receio de dano irreparável poderá ser requerida não só depois de encerrada a fase instrutória, como também após ter sido proferida a sentença, pois a urgência poderá ocorrer a qualquer momento.
Há que se considerar que "o dano que enseja a tutela antecipada é o dano concreto (não eventual), atual (iminente ou consumado) e grave (capaz de lesar significativamente a esfera jurídica da parte)".
Nessa hipótese o requerimento poderá ser feito na inicial ou no curso do processo desde que seja antes do trânsito em julgado, eis que o receio de lesão é algo que pode surgir a qualquer momento dentro de um processo.
4.2 Caracterização de abuso de direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu.
A intenção do legislador ao estabelecer esse requisito foi de evitar que o autor fosse prejudicado, e o réu consequentemente fosse beneficiado, pelo tempo do processo. "Este tempo deve ser repartido entre as partes para que tempo do processo não seja fonte de prejuízo ao autor que tem razão (que seria obrigado a suportá-lo inteiramente no procedimento comum) e benefício para o réu que não a tem".
Assim esse item traz a possibilidade de deferimento da tutela antecipada quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso.
Já na hipótese desse inciso, diverso do anterior, o requerimento da tutela antecipada poderá ser feito somente depois da contestação.
Se houve o reconhecimento parcial ou não-contestação, parcela daquilo que é postulado pelo autor torna-se incontroverso. Ora, como o jurisdicionado tem direito constitucional à tempestividade da tutela jurisdicional, e isso significa dizer que o direito que se tornou incontroverso no processo não pode ter a sua realização postergada, admite-se a tutela antecipatória da parte incontroversa daquilo que foi postulado pelo autor. (art. 273§6º).
Se o autor é estimulado, em nome da economia processual, a cumular pedidos, não é possível que ele seja obrigado a esperar o tempo para a elucidação de todos os pedidos para ter imediatamente tutelado aquele que está evidenciado (ou é incontroverso).
É de ponderar, todavia, que a facilitação da antecipação de tutela nos moldes desse parágrafo, pressupõe independência jurídica entre os pedidos cumulados. Se houver vínculo de prejudicialidade ou de interdependência entre o pedido impugnado e o não impugnado, não poderá ser feito o deferimento de tal tutela.
Por exemplo: Se em uma ação de indenização para condenação em danos materiais e danos morais, o réu em sua contestação admite a indenização quanto aos danos materiais, negando somente a existência de dano moral. Desde que requerido pelo autor o juiz poderá deferir os danos materiais eis que resta incontroverso, prosseguimento o feito tão somente quanto ao outro pedido.
Mesmo que o autor formule pedido único, ainda será possível pensar na incidência desse inciso, na hipótese, por exemplo, do autor ter pedido a condenação do réu em R$ 10.000,00, e a resposta do réu seja a de que ele só deve R$ 8.000,00. A controvérsia ficará adstrita a diferença de R$ 2.000,00. Logo, terá o direito o autor a antecipação de tutela para exigir o imediato pagamento dos R$ 8.000,00.
Percebe-se que tal previsão vem alicerçada na fase que atravessa o Processo Civil que é a da instrumentalidade, eis que tão dispositivo dá ao autor desde logo seu direito, não havendo necessidade de ficar esperando por um pedido que já está pronto para o julgamento.
5. Possibilidade da reversão da tutela concedida – artigo 273 § 2º
Outro requisito para a concessão da tutela antecipada é a possibilidade de reversão do pedido, sendo este irreversível o magistrado não deve deferi-la.
Essa irreversibilidade deve ser entendida "não como a impossibilidade de restituir as coisas ao estado anterior, mas sim como a impossibilidade, em caso de modificação da tutela antecipada, de realizar a compensação monetária". .
Há que ser considerado também que existem casos de que haverá a impossibilidade de reversão seja ao status quo, seja em compensação monetária, e mesmo assim deverá ser deferida a tutela antecipada pretendida, pois o bem jurídico tutelado é muito mais importante que qualquer norma processual, como seria o caso da proteção do bem da vida, no deferimento de uma tutela antecipada para realização de uma cirurgia ou para entrega de medicamentos.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "a exigência da irreversibilidade inserta no §2º do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina".
Assim, a exigência legal da reversibilidade da medida de urgência deve ser tomada cum grano salis, comportando mitigações quando estiver em jogo um valor igualmente caro ao ordenamento. Por isso, "a regra do § 2º do art. 273 do Código de Processo Civil não impede o deferimento da antecipação da tutela quando a falta do imediato atendimento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista perigo da irreversibilidade do provimento antecipado".
Sendo assim, dependendo do caso concreto apresentado em juízo é possível a desconsideração desse requisito:
No caso concreto, no entanto, sabe-se que a natureza do direito material em jogo pode determinar a desconsideração deste requisito negativo, com base em um juízo de proporcionalidade/razoabilidade, a fim de que se privilegie a tutela de uma situação de direito material acolhida e protegida por um ou alguns princípios constitucionais considerados, ante o caso concreto, mais relevantes.
Há ainda que ser considerado que a tutela antecipada uma vez deferida gera uma decisão provisória, eis que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, conforme previsto no parágrafo 4º do artigo 273 do CPC.
As razões que permitem a revogação ou a modificação da tutela antecipada são as novas circunstâncias da causa, vale dizer, são as razões que não foram apresentadas no momento da concessão. Não é somente a alteração da situação de feto objeto do processo que permite a modificação ou revogação da tutela, mas também o surgimento, derivado do desenvolvimento do contraditório, de outra evidência sobre a situação de fato.
Concedida ou não a tutela o processo prosseguirá até julgamento final (parágrafo 5º, art. 273, CPC), pois a tutela antecipada é interinal, não tendo, dentro do direito brasileiro atual, autonomia procedimental.
6. Princípio da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada – artigo 273, § 7º
O princípio da fungibilidade já existe há bastante tempo em nosso ordenamento jurídico brasileiro, como no caso das ações possessórias; nos recursos e das medidas cautelares ante a possibilidade de troca de uma medida cautelar mais maléfica para a parte pela prestação de caução.
Assim a Lei 10.444 de 07 de maio de 2002, que reformou o Código de Processo Civil e acrescentou o §7º do artigo 273, trouxe para o direito brasileiro a possibilidade de fungibilidade da tutela cautelar e de tutela antecipada.
O que se tem percebido desde a introdução no ordenamento jurídico brasileiro do instituto da tutela cautelar é da utilização de um excessivo rigor tecnicista para separar a conceituação do seria essa tutela antecipada e do que seria a tutela cautelar.
Todavia, é prudente um cuidado melhor no tratamento dessas tutelas, "pois o rigor tecnicista pode simplesmente anular a conquista instrumental, provocando males à efetividade da prestação jurisdicional maiores do que os que causava a falta do remédio inovador" .
A tutela antecipada não surgiu com o objetivo de enfraquecimento da tutela cautelar, mas sim para unir forças com essa tutela já existente, para que as partes pudessem alcançar o bem da vida que procuram.
A pretensão de separar esses dois institutos existe somente no direito brasileiro, pois no Direito Europeu, o qual criou tal instituto, a pretensão é de união das duas tutelas e nunca de separação.
Entendeu-se, simplesmente, que a lei poderia perfeitamente ampliar a tutela cautelar para incluir, dentre as medidas de eliminação do periculum in mora, em certos casos, providências que satisfizessem antecipadamente o direito material do litigante, desde que isso fosse indispensável para atingir a plena efetividade da prestação jurisdicional e que ficasse resguardada a possibilidade de reversão, na hipótese de eventual resultado adverso para o beneficiário na sentença definitiva da lide .
"Longe, pois, de assinalar uma barreira intransponível entre as medidas conservativas e as antecipatórias, o que se intenta é harmonizá-las como integradas ambas dentro da sistemática e do escopo geral da tutela cautelar" .
Quanto à fungibilidade das cautelares com as tutelas antecipadas há que se considerar que o artigo 273 §7º do Código de Processo Civil trata da fungibilidade de pedidos e não da fungibilidade de Procedimentos , que seria a possibilidade de simplesmente trocar o pedido cautelar para um pedido antecipado e não fala, portanto, da troca do prodecimento.
O raciocínio da "fungibilidade de pedidos" justifica apenas a possibilidade da chamada "fungibilidade regressiva", isto é, a antecipação de tutela para providência cautelar. O contrário tem-se "fungibilidade progressiva" que não seria possível, já que a mera fungibilidade de pedidos não explica como o juiz recepcionará uma ação cautelar inominada incidental ou preparatória tal qual fosse um pedido de antecipação de tutela sem substituir o procedimento cautelar utilizado pela parte, pelo procedimento de rito comum (ordinário ou sumário) .
Parte da doutrina tenta solucionar tal conflito com a utilização do artigo 295, inciso V do Código de Processo Civil, assim para transmudar uma providência cautelar em uma tutela antecipada precisaria ocorrer fungibilidade de procedimentos e não meramente de pedidos.
Sendo assim tal solução inviabilizaria a tese do "duplo sentido vetorial" considerando tratar-se de mera fungibilidade de pedidos e não de fungibilidade de procedimentos.
Há também que ser lembrado que para a utilização desse princípio da fungibilidade existe a necessidade de que haja uma imprecisão do sistema em identificar qual das tutelas seria a cabível no caso concreto, ocorrendo desta forma um erro da parte ao fazer o pedido antecipado.
Com referência à fungibilidade de pedidos, devemos examinar minuciosamente três situações: a) pede-se antecipação de tutela quando o pedido correto seria de natureza cautelar (medida cautelar pura); b) Pede-se medida de natureza eminentemente cautelar, mas inadequada para o caso concreto, com visível erro de nomenclatura; c) pede-se incidentalmente medida de natureza cautelar quando o coerente seria se antecipar a tutela satisfativa em razão da presença dos requisitos .
No primeiro e no segundo caso não há maiores controvérsias, pois no primeiro ocorreria a utilização do princípio da fungibilidade, no segundo o juiz poderia utilizar do poder geral de cautela. Assim o problema existe quando a última hipótese, pois é a possibilidade ou não do duplo sentido vetorial.
Portanto resta um questionamento, é possível o duplo sentido vetorial da fungibilidade ora tratada?
Primeiro deve ser considerado de que não há fungibilidade em uma só direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um.
Porém existe uma parte da doutrina que diz que a lei não deixou isso muito claro e como os requisitos exigidos para a tutela antecipada são mais fortes do que os exigidos para a tutela cautelar não poderia haver a via inversa.
"Apenas em casos excepcionalíssimos, a fim de se evitar dano grave e irreparável, a mão inversa haverá de ser admitida, permitindo-se a concessão de tutela antecipada quando formulado pedido cautelar" .
Para Theodoro Júnior: "O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio" .
Para Dinamarco "não há fungibilidade em uma só mão de direção, se os bens são fungíveis isso significa que tanto pode substituir um por outro, como outro por um".
Para Alvim também não haveria a possibilidade de mão inversa:
Uma terceira interpretação é cogitável e consistiria em que, se é possível 'passar-se' da tutela antecipada para a cautelar, saber se não seria possível o contrário, i.e., se requerida cautelar quando o que caberia é a tutela antecipada, se o juiz não poderia, igualmente, vir a conceder a tutela antecipada. O legislador teria dito menos do que desejava dizer (dixit minus quam voluit). Há, no caso, que se fazer uma distinção preambular, antes de responder ao cerne da questão. O que nos parece é que, se a parte requerer uma medida cautelar, nominalmente, mas que, em tudo e por tudo, seja uma tutela antecipada, inclinamo-nos pela possibilidade do juiz vir a conceder essa tutela antecipada, como tal, dado que, em tal hipótese, o erro terá sido, única e exclusivamente, de nomenclatura. Deverá, em tal hipótese, observar o procedimento da tutela antecipada e não processar essa medida em separado. Se, todavia - e, aqui respondemos ao âmago da questão -, a parte requerer medida cautelar, propriamente dita, e, portanto, de envergadura menor do que aquilo que poderia ter sido pedido no bojo de uma tutela antecipada, o juiz não poderá hipertrofiar o pedido da parte, acentuar os pressupostos do pedido, acabando por conceder aquilo que a parte não desejou, ou, em relação ao que não expressou a sua vontade. Aqui o juiz estaria impedido de conceder uma proteção maior do que a que foi solicitada.
Se considerar que a fungibilidade prevista no Código de Processo Civil é uma fungibilidade de pedidos e não uma fungibilidade de procedimentos não haveria a possibilidade de mão dupla.
Porém outro fator que deve ser sopesado é o fato de que ambas tutelas, antecipadas e cautelares, surgiram do Direito europeu e portanto ambas possuem o mesmo tratamento, sendo assim são inseridas na idéia do poder geral de cautela e haveria a possibilidade do sentido vetorial no princípio da fungibilidade.
Outra pergunta que surge é de que se for determinada a fungibilidade regressiva, deve ser feito uma ação cautelar separada, ou seja, quis o legislador em nítido prejuízo à necessidade de celeridade da efetivação da prática da medida pleiteada, que fosse concedida a medida cautelar fungida num incidente processual ao processo cognitivo em que se pleiteou a tutela antecipatória?
Para Cruz "(...) por ser ato de melhor técnica, tendo em conta que a cautelar, por ter rito próprio, não comportaria o rito ordinário do processo de conhecimento", deveria ser feira nova ação que tramitasse no rito cautelar. (CRUZ, 2006, p. 156).
Já no entendimento de Mogabach : "O parágrafo 7º tem a qualidade de permitir (explicitamente) a obtenção de uma medida cautelar no bojo do próprio processo principal, fato este que antes da reforma de 2002 não era possível no sistema processual brasileiro, segundo a maioria da doutrina".
Percebe-se que ainda não há consenso nessa matéria, porém para a interpretação desse parágrafo 7º introduzido no artigo 273 do Código de Processo Civil deve ser levado em consideração de que atualmente o nosso processo civil está vivendo dentro da fase instrumentalista, que visa primordialmente a busca pela efetividade do processo, sendo assim entende-se que esse princípio da fungibilidade veio para facilitar e não para complicar. Deve sempre ser lembrado pelo operador jurídico de que o que mais importa é o direito e o que menos importa é o procedimento. Com base nessa interpretação considero ser possível o duplo sentido vetorial das tutelas em questão.
7. Procedimentos compatíveis com a tutela antecipada
Não há qualquer dúvida de que a tutela antecipatória pode ser requerida nos procedimentos ordinário e sumário. O problema surge com relação a viabilidade dessa espécie de tutela nos procedimentos especiais.
Em geral, admite-se tutela antecipatória, nos procedimentos especiais, a partir da constatação de que determinados direitos, em regra, não só podem ser evidenciados de plano, mas também merecem, por sua relevância social, tratamento diferenciado no plano do processo.
Os procedimentos especiais que possuem previsão de tutela antecipatória, não requerem para sua concessão o fundado receio de dano, apenas a demonstração do direito afirmado, ou o preenchimento de determinados requisitos estabelecidos pelo legislador como imprescindíveis para a configuração da evidência do direito.
Pode-se trazer como exemplo as ações possessórias (artigo 928 do Código de Processo Civil Brasileiro), eis que quando essas ações são propostas dentro de ano e dia (posse nova), pode haver a concessão de liminar independentemente de receio de dano, não havendo necessidade de requerimento de tutela antecipada, porém no caso de já ter passado esse prazo ainda existe a possibilidade do deferimento dessa tutela com base no artigo 273, existindo periculum in mora.
Assim ratifica Luiz Guilherme Marinoni:
Na ação de reintegração de posse proposta dentro de ano e dia do esbulho, a tutela antecipatória pode ser concedida independentemente da afirmação de perigo (art. 928 CPC). Mas, quando a reintegração de posse é requerida depois de ano e dia, não é suficiente, para a obtenção da tutela antecipatória, apenas a prova dos requisitos do art. 927 do CPC , sendo necessário restar evidenciado o perigo de dano ou restar demonstrado o motivo que tenha obstaculizado a propositura da ação no prazo de ano e dia. Portanto, para a concessão de tutela antecipatória, depois de passados ano e dia do esbulho, exige a prova dos requisitos do artigo 927 do CPC, somados à prova de fato caracterizador da urgência.
Percebe-se, assim a possibilidade de utilização da tutela antecipada em qualquer dos procedimentos previstos no Código de Processo Civil Brasileiro, sejam eles comuns ou especiais, tendo como exigência somente um dos requisitos previstos no artigo 273 do CPC.
A tutela antecipada introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei 8952/1994 foi uma grande inovação legislativa nascida na fase instrumentalista do processo civil que visa a efetividade e celeridade processual com a finalidade da entrega da prestação da tutela jurisdicional de forma justa ao autor.
Trata de uma tutela de urgência que possui dois requisitos obrigatórios que são a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações e outros dois que são facultativos que são a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) ou quando fique caracterizado o manifesto propósito protelatório do réu.
Por tratar-se de uma tutela de cognição sumária tem como característica a provisoriedade, podendo tal decisão ser modificada a qualquer tempo, devendo ser salientado que essa decisão deve ser devidamente fundamentada.
Havendo deferimento ou indeferimento de tal pedido o processo continuará correndo até o final eis que tal tutela é interinal, ou seja, não possui um procedimento próprio.
Com a promulgação da Lei 10.444 de 10/05/2002 foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de fungibilidade das tutelas cautelares e das antecipadas e com a análise literal do parágrafo 7º do artigo 275 houve a permissão da fungibilidade regressiva, ou seja, a alteração da tutela antecipada para a tutela cautelar.
Os doutrinadores ainda não chegaram a um consenso se há a possibilidade da fungibilidade progressiva, que seria a alteração da tutela cautelar para tutela antecipada haja vista o parágrafo 7º permitir somente a fungibilidade de pedidos e não a fungibilidade de procedimentos.
Havendo a aplicação do princípio da fungibilidade regressiva a tutela cautelar vai correr dentro do mesmo processo.
Para a utilização do princípio da fungibilidade há que existir no meio jurídico controvérsias com relação a qual das tutelas seria a correta para ser utilizada no caso concreto, ocorrendo dessa formo erro na escolha.
Por fim, concluiu-se que todos os procedimentos, sejam eles comuns ou especiais, comportam o pedido de tutela antecipada, devendo para tanto ser analisado somente os requisitos permissivos dessa medida.
ALVIM, José Eduardo Carreira. O Código de Processo Civil Reformado, 2005.
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GARCIA,Fábio Bittencourt. Tutela antecipada: Uma análise doutrinária acerca do instituto. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 12, no 752. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2164/tutela-antecipada-analise-doutrinaria-acerca-instituto> Acesso em: 19 fev. 2020.