É proibido permitir o Über - Lex Doutrina
É proibido permitir o Über
Jota P. castro
mestrado em direito, Universidade de Girona
A permissão dos aplicativos de transporte privado, como Über e Cabify, já conta com dois votos favoráveis no Supremo Tribunal Federal (ADPF 449/DF); mas deve ser julgado proibido, se aplicado princípio trivial da lógicadeôntica:toda norma permissiva pode também ser lida como a proibição de sua negação(I).
No caso dos taxistas, a Lei 12468/2011 regulamentou o transporte individual remunerado de passageiros, determinando que a atividade é privativa desses profissionais (art. 2º). O mandamento determina, por lógica, a proibição da ordem contrária: é vedado o exercício do transporte individual remunerado por terceiros. Se o serviço é reconhecido como de utilidade pública, e regulado; o exercício da profissão é franqueado apenas aos que cumpram os requisitos normatizados. Por derivação lógica, veda-se o exercício da mesma atividade para qualquer outro que não os taxistas.
Mesmo a Lei de Mobilidade Urbana não permitiu, em absoluto, o exercício da atividade de transporte individual de passageiros pela iniciativa privada, limitando-se a delegar aos Municípios a opção por sua regulamentação (art. 11-B da Lei 12857/2012). Desse modo, leis proibitivas municipais aos aplicativos limitam-se a aplicar a legislação federal, em vez de inovar no ordenamento. Reproduzem, logicamente,o mandamento extraível da permissão exclusiva aos taxistas para operar no transporte individual remunerado de passageiros.Trata-se do princípio da interdependência, nota característica do operador deôntico, próprio a normas jurídicas(II).O câmbio está simplesmente em ler uma norma proibitiva como oposição a uma norma permissiva.
Por conta disso, a solução pela constitucionalidade dos aplicativos não depende apenas da eficiência do novo mercado gerado pelas "startups", da análise exclusiva do princípio da liberdade de iniciativa. Conforme bem esclarece Joaquim Falcão: "O princípio da livre iniciativa não se encontra previsto com exclusividade entre aqueles que informam a ordem econômica constitucional. A rigor, diversos outros princípios parecem conformar a ordem econômica constitucional (...) igualmente com o status de princípio fundamental do Estado, o fundamento 'valor do trabalho humano"(III). Se a atividade é regulamentada com base em outros princípios da ordem econômica, igualmente relevantes, a inconstitucionalidade pressupõe a desproporção dos critérios; e não a mera eficiência econômica da atividade desenvolvida à margem da legalidade, conforme a tônica dos dois primeiros votos na ADPF 449/DF. Não hávazio normativo que permita o salto para o princípio geral da proibição: tudo o que não está proibido está permitido(IV).
Por incrível que pareça, o primado pela eficiência, pelo"chicaganismo", em detrimento da Lei inclusive, nada tem a ver com subserviência aos Estados Unidos, berço do "Law andEconomics". Pelo contrário, a aposta no livre mercado é mera reverência à tradição do pensamento jurídico pátrio: o naturalismo jurídico, assim entendida a tendência de assimilar o direito a uma ciência empírica. Ao lado da massa bruta, da multidão ignara, representada pelo legislador, remanesce a parte culta, a parte cérebro, a parte nobre por excelência, conservando-se a mais rigorosa abstenção no cientificismo, como denunciava Monteiro Lobato em carta dirigida a Arthur Bernardes, no longínquo ano de 1924. O direito não ficou imune ao realismo literário, à postura cientificista da análise dos fenômenos sociais, ao ciclo literário da época. Endurecemos sobretudo. Ser-nos-emos eternamente realistas petrificados(V).
O positivismo não sucedeu ao jusnaturalismo imperial, como se esperava do estado laico, senão o espírito positivo, conforme a arguta notação de Reale. No início da República, um forte espírito crítico sustentava os juristas para se manter no poder. Era necessário, no albor republicano,banir o jusnaturalismo, legitimador do império; sem reverenciar em absoluto o legislador como reitor eficiente da ordem social. Isso tudo para justificar a própria existência de cientistas do direito, dos juristas. A solução, para não perder as cabeças, foi adotar acrítica ao legislador como herdeira da bajulação do rei. Só isso permitiria a sobrevivência dos juristas; justificando sua razão de existir. Em vez de Deus,como legitimador da ordem, a sociologia condicionava os problemas nacionais, pela repetição dos ensinamentos de Haeckele Spencer. Bem por isso Miguel Realeassentou que a nota distintiva da doutrina nacional da nova república, a unir Pontes de Miranda a Pedro Lessa, a prestigiada escola recifense à paulista, era mais o espírito positivo do que propriamente o positivismo(VI).
Agora, acima de tudo e de todos, trocamos de ciência anexa ao direito, para deduzir a lei eterna por detrás da ordem jurídica. Da sociologia passamospara umaciência interdisciplinar, ainda mais forte, capaz de unir a análise científica do corpo social, mercado e psicologia numa metafísica implacável alémdo direito:parimos o multifacetário "homo economicus". Para entendê-lo, trocamos os alfarrábios pela bibliografia aeroportuária. Triste fim de um longo começo da historiografia jurídica pátria. Uma nova história velha... Nada dedéjà vu.Temos passado e tradição. Amamos a pátria, até quando dói no bolso!
(I) Trata-se do denominado princípio da permissão ou do sentido fraco de permissão, deduzido a partir de uma norma proibitiva. Para mais, cf.:VON WRIGHT, Georg Henrik. Deontic Logic, Mind 60 (1951), pp. 1-15. Reprinted in Logical Studies (by G. H. von Wright), Routledge an Kegan Paul, London, 1957, pp. 58-70.
(II) VON WRIGHT, Georg Henrik. Deontic Logic, Mind 60 (1951), pp. 1-15. Reprinted in Logical Studies (by G. H. von Wright), Routledge an Kegan Paul, London, 1957, pp. 58-70.
(III) FALCÃO, Joaquim. Ordem Constitucional Econômica. Falcão, Joaquim; Guerra, Sérgio; Almeida, Ferreira. Rio de Janeiro: FGV, 2013, posição 986.
(IV) Deve-se distinguir a permissão forte, proveniente de uma norma permissiva positiva ou derivável de uma norma proibitiva, de uma permissão fraca, critério de completude de ordenamento jurídico, norma contingente. Para mais, cf: BULYGIN, Eugenio. Kelsen on the Completeness and Consistency of Law. In: Kelsen revisited: New Essays on The Pure Theory of Law. Oregon: Hart Publishing, pp. 225-244.
(V) Para mais, cf. LOPES, José Reinaldo de Lima. Naturalismo Jurídico no Pensamento Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 50.