TEORIA DO DOMÍNIO FINAL DO FATO E AUTORIA MEDIATA NOS APARATOS DE PODER HIERARQUICAMENTE ORGANIZADOS
Cidades Artigo de opinião
29/03/2022 14h26 Atualizada há 2 meses
Tem sido comum no meio jurídico brasileiro uma infeliz confusão doutrinária acerca de teorias absolutamente distintas: a teoria do domínio final do fato e a teoria da autoria mediata nos aparatos de poder hierarquicamente organizados – a mais famosa destas confusões, talvez, tenha sido a que pontuou o debate do julgamento do caso do "mensalão" no Supremo Tribunal Federal.
A teoria do domínio final do fato, criada por Lobe, desenvolvida por Hans Welzel (ambos alemães) e comumente atribuída, de forma errônea, a Claus Roxin (também alemão), nada mais é que o entendimento de que devem ser considerados autores dos delitos (e não apenas partícipes) os sujeitos que, embora não tenham realizado nenhum dos elementos objetivos do tipo penal com as suas próprias mãos, dominavam o desenvolvimento final dos fatos, podendo influir em seu desfecho. Em outras palavras, foi por meio desta teoria que se criou a figura do autor intelectual, aquele que, embora não pratique os atos de execução, mantém total controle sobre eles. É o caso daquele que contrata os serviços de um matador de aluguel para que cometa um homicídio. O matador é o autor material, enquanto o contratante é o autor intelectual.
Já a teoria da autoria mediata aplicada aos aparatos de poder hierarquicamente organizados, esta sim criada por Claus Roxin, é coisa completamente distinta. Antes de Roxin, considerava-se autoria mediata apenas aquela situação em que um autor intelectual se utilizava de um agente não culpável para a prática de delito. Alguém, por exemplo, que fazia uso de um menor de idade ou de um doente mental para, a seu rogo, cometer delito.
O que Roxin fez foi ampliar o conceito de autoria mediata, aplicando-o aos aparatos de poder organizados hierarquicamente. Sua teoria não diz respeito à prática de crime na forma clássica de concurso de pessoas, mas admite a existência da autoria mediata nos casos em que há instalado um aparato de poder organizado em níveis hierárquicos. A tese foi construída tendo em mente o cenário da segunda guerra mundial, na intenção de que os soldados do muro de Berlim fossem absolvidos das ações que lhe eram movidas, fazendo com que o direito penal alcançasse apenas aquele que, nos termos de Roxin, seria o "homem de trás" – aquele que ordenava os fuzilamentos. Posteriormente, em virtude do julgamento de Adolf Eichmann (encontrado na Argentina e julgado em Israel), Roxin ampliou a teoria, para cuidar, também, dos "homens do meio", aqueles que funcionam como engrenagens entre os que têm poder de mando e os que executam materialmente as condutas. A tese de Roxin não servia a estender vínculos de responsabilidade aos de trás, como a de Welzel, mas para isentar de responsabilidade os da frente. Tanto o é, que o critério fundamental para a aplicabilidade da teoria do aparato de poder organizado é se apontar a "fungibilidade" do "homem da frente" ou dos "homens do meio": se, substituído o soldado que deu o tiro ou o burocrata que apenas remeteu o ofício em que o comandante dava a ordem para que ocorresse o disparo, o resultado mesmo assim acontecesse, estaria comprovada a aplicabilidade da teoria, podendo ser responsabilizado como autor apenas aquele que, em posição hierárquica superior (líder/"homem de trás"), deu a ordem transmitida pelo "homem do meio" (burocrata) e cumprida pelo "homem da frente" (soldado). Estes dois últimos, portanto, por nada poderiam responder.
Esta teoria é perfeitamente aplicável às contemporâneas organizações criminosas, organizadas hierarquicamente e compostas por engrenagens humanas fungíveis.