Em regra, presume-se que doação feita a descendente ou a cônjuge é apenas uma antecipação de herança. Por isso, como regra geral, nesses casos, há dever de o donatário colacionar a liberalidade recebida quando da morte do doador, para efeito de igualar o seu quinhão hereditário com o do viúvo ou com o dos demais descendentes - mesmo os nascidos posteriormente ou havidos de outros relacionamentos do de cujus (irmãos bilaterais ou unilaterais)[2] (arts. 544, 2.002 e 2.003, CC). A ideia é a de que, ao final da sucessão hereditária, todos os herdeiros tenham recebido patrimônio de valor igual, com inclusão das doações antecipadas em vida pelo de cujus[3].
O Professor Pablo Stolze, em uma das obras brasileiras mais importantes sobre doação, após olhar para a figura da colação em vários países (Itália, Argentina, Cabo Verde, Espanha e Portugal), afirma que colação pode ser definida como “o ato jurídico pelo qual o herdeiro/donatário leva ao inventário, em conferência, o valor do bem doado por ascendente seu, a fim de resguardar a legítima dos demais herdeiros necessários, mediante reposição do acervo”[4].
A regra geral acima comporta uma exceção: a existência de cláusula expressa dispensando o filho donatário de colacionar a liberalidade. Isso, porém, só será admitido se, no momento da liberalidade, o bem doado não ultrapassar 50% do patrimônio total (art. 2.005, caput, do CC). A dispensa de colação não pode ser presumida ou tácita, salvo no caso do parágrafo único do art. 2.005 do CC! Tem de ser expressa e por escrito[5]. Nas palavras do Professor Flávio Tartuce, “o ato de dispensa não pode ser presumido, devendo ser expresso e inequívoco”[6].
Há uma exceção em que a dispensa de colação é presumida (e, portanto, não depende de previsão expressa): a hipótese em que, no momento da liberalidade, o donatário não seria chamado a suceder (art. 2.005, parágrafo único, CC). É o caso, por exemplo, de uma doação feita a um neto quando os filhos estavam vivos. Nessa hipótese, presume-se a dispensa de colação, pois o neto não iria concorrer com os filhos na eventual sucessão causa mortis do doador. Outra exceção é a doação feita a cônjuge antes do CC/2002, pois, como ele não era herdeiro necessário à época do CC/1916, não havia dever de colação, tudo conforme já decidiu o STJ[7].
Entendemos que sim, desde que respeitada a parte disponível no momento dessa dispensa posterior[8]. O STJ, analisando caso sob a ótica do CC/1916, já se manifestou nesse sentido[9], cenário que deve ser estendido ao ambiente do CC/2002 diante da similaridade do regime jurídico.
Basta que esse ato seja feito de acordo com a forma legal exigida para o contrato de doação: se a doação exigia escritura pública por ter envolvido imóvel de valor superior a 30 salários mínimos, a dispensa pós-doação também deverá seguir essa forma pública. Não batizaríamos essa escritura de “re-ratificação da doação” - tal como se deu em caso analisado pelo STJ[10] -, pois não se está corrigindo (retificando) nada, mas apenas se abrindo mão de um direito que fora “retido” pelo doador em favor dos demais herdeiros necessários. Seja como for, nominar a escritura de “re-ratificação” não geraria nulidade, pois o que importa é o conteúdo do negócio, e não o seu envelope formal.