Conteúdo Jurídico | Os benefícios e as tensões oriundas das relações de agenciamento em negociações judiciais
Os benefícios e as tensões oriundas das relações de agenciamento em negociações judiciais
RESUMO: No contexto da negociação judicial, verifica-se a presença dos advogados, os quais não atuam em próprio nome, mas defendem os interesses de seus clientes. Trata-se, portanto, de uma relação de representação, também denominada relação de agenciamento. O presente artigo se direciona a apresentar os principais benefícios e tensões que resultam da utilização de um agente em uma negociação, com o intuito de apontar quando é benéfica a utilização de agentes e quando não é prudente se recorrer à representação. Ainda, é apresentada a abordagem prática proposta por Mnookin, Peppet e Tulumello, destinada a manejar eficientemente as tensões oriundas da representação, de forma a fortalecer uma relação entre agente e cliente pautada na transparência e na confiança.
PALAVRAS CHAVE: Resolução apropriada de disputas; Teoria do conflito; Negociação; Negociação Judicial.
A forma mais simples de negociação é composta por duas partes singulares e isoladas, que negociam de acordo com seus próprios interesses. Em tal circunstância, cada um dos membros é o único encarregado da defesa de sua própria posição. Nesse sentido, cada integrante se mostra como responsável integral pelos resultados alcançados, uma vez que possui completo poder para aceitar acordos e realizar concessões.
A negociação se torna mais complexa, entretanto, à medida que envolve outros indivíduos. Tal situação pode se revelar por diversas formas, como se verifica quando há (i) presença de múltiplas partes, e não somente duas; (ii) negociação por equipes, e não somente entre individuais; (iii) existência de um público ou (iv) presença de agentes.
O presente artigo tem como foco a relação de representação característica de uma negociação por agentes, os quais não advogam por seus próprios interesses, mas representam os de outras pessoas. É o que se observa, por exemplo, quando um indivíduo contrata um advogado para auxiliá-lo em uma negociação de divórcio ou quando recorre a um corretor de imóveis para negociar a venda de seu apartamento.
Nas relação de representação característica da negociação por agentes, não mais a negociação é composta apenas pela relação principal entre as duas partes isoladas, mas agora implica um outro vínculo: o relacionamento entre representante e representado. Ocorre, portanto, o surgimento de relações secundárias, inexistentes nas negociações simples que envolvem apenas dois indivíduos isolados e singulares. Tais relações secundárias tem grande potencial para influir na relação principal de uma negociação. Assim, a relação entre representante e representado é capaz de exercer grande influência na negociação como um todo, fato que enseja o estudo cuidadoso das possíveis influências que a adição de novos indivíduos à negociação pode gerar.
Diante do exposto, o presente artigo buscará expor quais influências mútuas são geradas quando a negociação deixa de ser uma negociação simples de 1:1 e passa a envolver representantes. Nesse sentido, serão identificadas as vantagens e e os desafios que advêm de uma relação de agenciamento, a fim de indicar quando é prudente utilizar agentes e quando não se deve recorrer à representação. Ao fim, serão expostas técnicas capazes de contribuir para uma melhor relação entre advogado e cliente a partir do manejo das tensões oriundas da relação de representação.
2.1 A presença de agentes em uma negociação
Em certas negociações, os negociadores não apresentam seus próprios interesses e posições no processo negocial, mas representam os interesses de outros que podem nem estar na mesa de negociação; os chamados representados. A representação por agentes pode resultar na criação de outras relações além daquela entre os negociadores das partes contrárias: (a) a relação entre agente e representado, (b) a relação entre representados de partes opostas e (c) a relação entre representado de uma parte e agente de outra parte.
Tais relações secundárias geradas pela presença de agentes tem grande potencial para afetar toda a negociação. Das três possíveis relações secundárias supracitadas, a relação entre agente e cliente se mostra como a mais relevante, uma vez que as demais relações secundárias podem sequer ocorrer. O representado de uma parte pode não manter nenhum tipo de relação com o agente ou com o representante da outra parte. Entretanto, uma relação de representação pressupõe, necessariamente, que o agente direcione sua atenção não só à relação com o outro negociador, mas também à relação com o seu representado. Alguns autores denominam essa segunda relação de back table negotiation.
O vínculo entre agente e seu representado surge quando o representado designa outra pessoa (agente) para representar seus interesses e posições em uma negociação. Nesse sentido, é importante analisar porque as pessoas contratam agentes para negociar, bem como em quais fatores tal decisão se baseia. Tal análise se relaciona ao exame de quando e de que forma o uso de agentes na negociação pode ajudar ou atrapalhar o processo, o que engloba a análise tanto dos benefícios como das tensões que podem ser geradas com o uso de agentes.
2.2 Benefícios oriundos da relação de agenciamento
O uso de agentes pode resultar em grandes benefícios para uma negociação. A relação entre agente e representado tem potencial para criar valor, tanto porque os agentes geralmente tem conhecimento específico, experiência e recursos que o representado não tem, como porque a representação viabiliza o uso de certas artimanhas na negociação.
Rubin e Sander (1988, apud Menkel-Meadow, 2006) enumeram os três principais benefícios que ensejam o uso de agentes: conhecimentos especializados, distanciamento e flexibilidade tática.
a. Conhecimentos especializados
Um dos motivos que justifica a utilização de um agente em uma negociação é a expertise dele esperada. Em regra, a contratação de um agente ocorre porque este possui certos conhecimentos úteis, que viabilizam o alcance de um acordo mais favorável do que o que seria alcançado sem o agente. Tais conhecimentos podem ser de três tipos: Conhecimento substantivo em certo domínio, especialização no processo negocial e possibilidade de influência especial.
O conhecimento substantivo em certo domínio relaciona-se à especialização do agente, ou seja, a um conhecimento em certa área que possa redundar em benefício para o cliente. Como exemplo, pode-se citar a contratação de um advogado de família a fim de alcancar um acordo de divórcio. Certamente o conhecimento específico do advogado em direito de família será benéfico ao cliente.
A especialização no processo negocial remete ao fato de que contratação de um agente pode ser justificada pelas habilidades de negociação que esse representante possui. Um agente pode ser melhor negociador do que seu representado, seja por experiência e prática, seja por aptidão natural. O fato é que um representante criativo, inventivo, que sabe se portar de forma adequada frente a cada situação concreta e que conhece a forma de "jogar o jogo da negociação" pode gerar bons proveitos para o representado. Trata-se do conhecimento do processo negocial e da habilidade de conduzi-lo adequadamente.
Ainda, um agente pode ser contratado por ser influente em certos domínios ou sobre certas pessoas. Tal conhecimento sobre quem são as pessoas oportunas e como influenciá-las pode ser decisivo em uma negociação.
Os conhecimentos e recursos apresentados podem possibilitar oportunidades que seriam inviáveis de outro modo. Essa expertise é identificada, sobretudo, em esferas de complexa compreensão pelo público leigo, a exemplo do âmbito jurídico. Assim, advogados são contratados para negociar por serem especialistas em certo campo da lei material, por entenderem os procedimentos jurídicos e por terem recursos especiais como influências, conexões e reputação, o que lhes permite alcançar resultados de outra forma inatingíveis pelo representado que o contrata.
b. Distanciamento
Em muitas situações, representados encontram-se muito envolvidos emocionalmente na matéria da disputa como, por exemplo, em um divórcio. Nesses casos, a comunicação direta entre os indivíduos afetados pelo conflito pode resultar em uma explosão emocional, criando impasses alicerçados no orgulho, no ego ferido ou em outro aspecto emocional. Ademais, a exteriorização de emoções pode impactar de diversas formas a relação entre as partes: a raiva pode mudar o tom de voz de um dos indivíduos, transmitindo uma mensagem de agressividade e inflexibilidade; o choro pode exprimir fragilidade e vulnerabilidade, o que pode despertar tendências oportunistas na outra parte.
Portanto, é evidente que, em conflitos nos quais a emoção tem potencial para gerar disputas de confronto e barreiras à colaboração entre as partes, a presença de agentes pode beneficiar a negociação, uma vez que permite comunicação indireta entre os representantes envolvidos e mais racionalidade na condução do processo negocial.
É importante ressaltar, entretanto, que o distanciamento não implica desconsideração das emoções do representado. Ao contrário, as emoções devem ser consideradas pelo representante e utilizadas no planejamento de uma estratégia racional de negociação. Em diversas negociações, reconciliações pessoais e pedidos de desculpas podem ser ingredientes muito importantes para um acordo efetivamente satisfatório. Em tais circunstâncias, o agente deve ser capaz não só de identificar tal situação, mas também de conduzir a negociação de forma a satisfazer tais aspectos subjetivos do conflito
O distanciamento significa que os agentes se encontram em uma posição em que lhes é possível observar, "de fora", as emoções dos indivíduos afetados pelo conflito. Uma vez que não se afetam pelos sentimentos que permeiam a negociação, embora os conheçam, os agentes são capazes de manejá-los de forma racional e estratégica a fim de alcançar a realização dos fins pretendidos por seu representado.
Por tais razões, para que o manejo das emoções seja viável, o distanciamento das emoções não deve significar indiferença aos sentimentos do representado, mas o conhecimento dos fatores subjetivos presentes no conflito. Em suma, os agentes não podem ser tão técnicos e objetivos a ponto de não considerar as emoções.
c. Flexibilidade tática
A presença de agentes em uma negociação possibilita o uso de diversas artimanhas, cujo fim é a obtenção do máximo possível da outra parte, a preservação da reputação do representado ou um ganho de tempo para se pensar em cada proposta.
Em regra, espera-se de um interessado a consciência do que quer e do que não aceita. Assim, sob a ótica da outra parte, se um indivíduo negocia defendendo seus próprios interesses, é natural que, diante de uma oferta, tenha condições de decidir imediatamente se deseja aceitá-la ou rejeitá-la correndo o risco de perdê-la. Contudo, havendo um agente, este pode declarar disposição em aceitar uma oferta, porém alegar a necessidade de consultar o representado. Em verdade, trata-se de uma artimanha que viabiliza um ganho de mais tempo para se pensar sobre a proposta, além da oportunidade de discutí-la com o cliente, ponderando com a necessária cautela suas vantagens e desvantagens.
Já em situações em que a outra parte encontra-se ansiosa para fechar o acordo, a presença de agentes permite manobras para obtenção de mais vantagens em prejuízo da parte ansiosa. Nesse cenário, um representante pode alegar ser necessário ratificar os termos do acordo com o seu representado para, em seguida, aumentar o preço ou ajustar o acordo de forma mais benéfica para si, sob a escusa de uma falha de comunicação ou mudança de planos do cliente. Essa artimanha permite, portanto, que se obtenha mais da outra parte.
Ainda, representante e representado podem encenar uma situação na qual um aparece como duro e intransigente e o outro como tolerante, como no jogo de bad cop/good cop. O agente pode ser utilizado para ser o personagem desagradável da encenação, preservando o cliente de indispor-se com a outra parte na medida que este parece gentil em comparação com seu representante. Tal artimanha permite que o representado preserve sua reputação com a outra parte sem a necessidade de ceder a seus interesses.
Ao contrário disso, também o agente pode transmitir uma mensagem de colaboração e parceria com a outra parte, apontando, entretanto, que seu cliente é inflexível e duro, razão pela qual fica de mãos atadas para possíveis acordos. Isso permite que o advogado conduza a negociação de forma mais colaborativa, motivando concessões pelo representante da outra parte sem que seja necessário adotar uma postura mais flexível e menos firme.
2.3 Problemas e Tensões na Relação entre Representantes e Representados
Como exposto, a presença de representantes é capaz de gerar grandes benefícios para as partes. Por outro lado a utilização de agentes implica custos, tanto o financeiro destinado à sua contratação, quanto o resultante do esforço e do tempo despendidos para assegurar a fidelidade aos interesses do cliente. Isso porque a presença de agentes torna a negociação mais complexa, criando relações entre indivíduos que possuem interesses, incentivos e informações distintas. Mnookin, Peppet e Tulumello (2000) apontam que tais distinções ensejam o surgimento de uma tensão entre representantes e representados, bem como apresentam quais mecanismos podem minimizar o efeito dessas diferenças.
a. Diferença de interesses
Os interesses de um agente raramente são idênticos aos do seu representado. Em se tratando de uma negociação judicial, por exemplo, enquanto um advogado busca assegurar futuros clientes, manter um bom relacionamento com outros advogados e preservar sua reputação, seu cliente deseja alcançar o melhor acordo possível para si.
Se por um lado os representados não costumam ser jogadores assíduos do processo de negociação, os representantes normalmente são jogadores frequentes de tal jogo. Por isso, os representados não se importam em sacrificar um pouco de suas reputações – e, menos ainda, a de seus agentes – para alcançar um acordo melhor. O representante, por sua vez, pode se mostrar relutante a barganhar insistentemente pelo melhor acordo possível para seu cliente, caso a conquista de certas vantagens custe sua reputação ou seu bom relacionamento com quem tenha interesse.
b. Diferença de incentivos
Em uma negociação, os incentivos do agente são distintos dos de seu representado. Desalinhados, tais incentivos podem causar prejuízos à negociação e conflitos entre as partes.
Nesse sentido, a escolha da estrutura de remuneração do representante – a qual constitui um dos principais incentivos do agente - deve ser planejada com cautela, de acordo com as peculiaridades de cada caso e de forma a alinhar os interesses de representante e representado. Uma estrutura de remuneração que crie incentivos inadequados para o representante pode incentivá-lo a agir contra os interesses do representado
c. Diferenças de informação
Pode ser difícil para o cliente saber qual o nível de esforço que o agente dedica à sua causa. Se tal informação não é facilmente disponível ao cliente, o agente pode fugir de suas responsabilidades e ser recompensado por menos esforço. Assim, a diferença de informações disponíveis para o representante e para o representado pode configurar uma fonte de tensão entre ambos, minando a transparência e a confiança mútua.
2.4 Mecanismos para manejo da tensão entre representantes e representados
De acordo com Mnookin (2008), as diferenças de interesses, incentivos e informações disponíveis podem ter seus efeitos minimizados por meio de três mecanismos: os contratos de incentivo, os sistemas de monitoramento e a reputação do agente.
Em certas lojas, os donos pagam os vendedores por comissão, e não somente concedem uma remuneração fixa ou um pagamento por hora trabalhada. Assim, cria-se um ponto de tangência entre os interesses do empregador e os do vendedor, que, respectivamente, são uma maior venda de produtos e uma maior quantia paga como remuneração. Trata-se dos contratos de incentivo.
Percebe-se, portanto, que o tipo de contrato escolhido para a contratação de um representante é capaz de melhor alinhar os interesses dos representantes e dos representados. Trata-se dos contratos de incentivo, os quais diminuem a tensão entre representantes e representados à medida que amenizam as diferenças de incentivos e de interesses. O tipo de contrato - que pode determinar, por exemplo, pagamento por hora, compensação porcentual, remunerações fixas, bônus, multas ou, ainda, combinações de tais estruturas de pagamento - deve ser escolhido de acordo com as particularidades do caso concreto, de forma a incentivar o maior alinhamento possível dos interesses do representante e do representado.
Entretanto, cabe ressaltar que tal mecanismo não é capaz de eliminar completamente as tensões oriundas das diferenças supracitadas, uma vez que qualquer estrutura de remuneração escolhida para certo caso não viabiliza integral compatibilidade entre os incentivos e interesses do representante e os do representado.
A tensão entre representado e representante também pode ser atenuada quando o cliente pode monitorar as atividades do agente por ele contratado. O monitoramento visa assegurar que as diferenças de incentivos e interesses entre agentes e clientes não afetem os resultados da negociação em prejuízo destes, possibilitando mensurar os esforços do represenatante para alcançar o acordo desejado. Para tanto, é necessário que o cliente possua conhecimento suficiente para avaliar as decisões de seu agente, bem como possa observar o desempenho do agente. Tais condições implicam custos em tempo e em dinheiro, existindo também como obstáculo a usual superioridade de conhecimentos especializados do agente contratado - fator que, como visto anteriormente, é um dos motivos que enseja a contratação de um agente.
Ainda, o desejo por criar ou por manter uma boa reputação pode amenizar a tensão entre agentes e clientes, uma vez que funciona como uma espécie de caução para proteger o representado. A incompetência, a má fé e os eventuais deslizes cometidos por um representante podem lhe custar a reputação, o que é, para muitos, extremamente valioso. Ademais, se o representado pode escolher dentre vários outros possíveis representantes – o que se configura em grandes mercados de serviços jurídicos -, o agente contratado tende a agir com esmero e competência a fim de manter o seu cliente, não perdendo-o para a concorrência.
Vale ressaltar que, assim como os demais, tal mecanismo possui falhas. Em várias situações, por exemplo, é difícil atribuir um resultado de sucesso ou de fracasso ao agente responsável pelo caso, uma vez que as negociações sofrem influxos de vários outros fatores alheios à competência e à diligência do representante.
Para mais, não é tão simples para o cliente mudar de representante após já ter sido estabelecido um contrato e a consequente relação entre ambos. Uma vez que o antigo agente já possui conhecimento do caso e dos rumos da negociação, a contratação de um novo agente implica custos de tempo e de dinheiro para que o novo representante possa aprender o que o antigo já conhecia. Por isso, a mudança de agentes fomentada por falta de diligência do representante não é tão simples de ser colocada em prática. Isso acaba possibilitando o oportunismo dos representantes, cientes de que os custos extras de comutação de agentes podem desanimar os clientes a procederem a tal troca, mesmo diante de deslizes e falta de diligência de seus representantes.
2.5 Recomendações para manejo da tensão entre representante e representado
Mnookin, Peppet e Tulumello (2000 apud MENKEL-MEADOW, 2006) apresentam uma abordagem direcionada à gêrencia da tensão entre agentes e clientes, de forma a maximizar os benefícios e minimizar os custos que a representação implica. Tal abordagem pressupõe que a tensão entre agentes e clientes não seja mascarada ou ignorada, mas reconhecida tanto pelo representante como pelo representado.
Trata-se, portanto, de concebe-la como um problema de ambos, exigindo colaboração e esforços mútuos para administrá-la da melhor forma. Nesse sentido, é essencial uma relação de franqueza e transparência. Tal relação de abertura importa, por exemplo, que a estrutura de pagamentos e os sistemas de monitoramento, fatores que requerem um planejamento consoante às peculiaridades do caso concreto, sejam explicitamente conhecidos tanto pelo agente, como por seu cliente.
Além de afirmar a importância da transparência e da franqueza na relação entre representante e representado, a abordagem de Mnookin, Peppet e Tulumello ressalta os benefícios propiciados por uma estratégia de atribuição de funções pautada na teoria das vantagens comparativas. Em uma negociação, as funções e o papel desempenhado pelo cliente e pelo agente podem ser definidos de várias formas. Como bem exemplificam os autores, se em um extremo o cliente pode ser muito ativo, utilizando seu agente como um mero consultor e conduzindo por si só toda a negociação, em outro pode sequer revelar sua identidade para a parte oposta, depositando no agente a responsabilidade de conduzir por completo a negociação. Entre tais extremos, encontram-se vários meio termos, que caracterizam as inúmeras possibilidades de distribuição de funções.
Tal atribuição de papéis entre representante e representado não deve ser feita de forma aleatória e tampouco deve ser moldada exclusivamente por convenções pré existentes. Ao contrário, deve ser objeto de uma estratégia que considera as preferências, habilidades, conhecimentos, informações e recursos próprios de cada um. Trata-se de analisar as vantagens comparativas, ou seja, considerar as características e potenciais contribuições de cada membro a fim de alocar de forma mais eficiente papéis e funções em uma negociação. Não existe, portanto, uma receita prática e objetiva para direcionar a alocação de papeis. Ao contrário, esta deve ser planejada de forma a acatar as vantagens que cada um pode oferecer caso exerça determinada função.
A abordagem de Mnookin, Peppet e Tulumello também destaca que um agente e seu respectivo cliente não devem considerar somente a tensão que os envolve, mas, igualmente, a que envolve o agente e o cliente que compõe a outra parte da negociação. Se o outro lado também não é composto por um indivíduo isolado que representa seus próprios interesses, também há que se considerar a tensão intrínseca da relação de representação da outra parte. Isso implica notar que a outra parte é composta por indivíduos que não possuem os mesmos interesses, incentivos e informações. O conhecimento de quais são os incentivos e interesses do agente da outra parte, por exemplo, pode ser utilizado para a elaboração de uma estratégia mais eficiente. Se o advogado da outra parte encontra-se muito pressionado pelo tempo devido a seus outros compromissos ou afazeres pessoais, talvez esteja mais ansioso para chegar a um acordo rápido, o que pode ser benéfico para o cliente e o agente que compõem a parte oposta. Assim, devem ser considerados não somente os interesses do representado da outra parte, mas também os de seu representante.
Por fim, os autores alertam para o uso tático de agentes pela outra parte. Como visto anteriormente, a utilização de agentes permite uma série de artimanhas cujo intuito pode ser a obtenção do máximo possível da outra parte ou um ganho de tempo que permite uma melhor consideração de cada proposta. É importante que o agente esteja apto a identificar o uso de tais artimanhas pela outra parte, bem como seja capaz de reagir da forma correta.
Em suma, a presença de agentes exige que os negociadores se direcionem não somente à outra parte, mas também a seus representados, criando negociações secundárias que se interceptam na negociação principal. Tais negociações secundárias pressupõem o surgimento de um relacionamento entre agente e cliente, o qual influi na relação entre as partes e na negociação como um todo.
A fim de proporcionar uma negociação principal mais efetiva, deve-se considerar os benefícios e as dificuldades envoltas às negociações secundárias. Administrar e manejar de forma eficiente as tensões da relação entre representante e representado é essencial para a construção de uma relação pautada na confiança e na transparência, fatores basilares para o sucesso da negociação como um todo. Ainda, cabe ressaltar que trata-se de questão essencial para a negociação judicial, contexto em que se verifica a presença dos advogados - que não atuam em próprio nome, mas defendem os interesses de seus clientes.
FOLBERG, Jay. Lawyer Negotiation: Thery, Practice and Law. 2. ed. [S.l: s.n.], 2011.
LEWICKI, Roy; BARRY, Bruce; SAUNDERS, David. Negotiation. 6. ed. New York: [s.n.], 2010.
MENKEL-MEADOW, Carrie. Negotiation Processes for Problem Solving. New York: Aspen Publishers, 2006.
MNOOKIN, Robert; PEPPET, Scott; TULUMELLO, Andrew. Beyond Winning: Negotiating to create value in deals and disputes. 2000.
RUBIN, Jeffrey; SANDER, Frank. When Should We Use Agents? Direct vs.Representative Negotiation. 1988.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BORN, Gabriela Berbert. Os benefícios e as tensões oriundas das relações de agenciamento em negociações judiciais Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 16 jun 2021. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46232/os-beneficios-e-as-tensoes-oriundas-das-relacoes-de-agenciamento-em-negociacoes-judiciais. Acesso em: 16 jun 2021.