A falácia do excesso de recursos - Migalhas
O presente texto pretende abordar uma questão que vem sendo discutida nos meios forenses, a respeito dos recursos perante os tribunais superiores. Considerando o foco do texto no STJ, não abordaremos o tema nos demais tribunais superiores.
Há um discurso que vem sendo repetido diuturnamente, de que há muitos recursos em nosso sistema jurídico e que esses recursos dariam causa à morosidade da Justiça. Em acréscimo, deparamo-nos com afirmações vagas e imprecisas, que buscam em outros sistemas jurídicos, notadamente aqueles informados pela common law, as respostas para os problemas detectados em nosso sistema jurídico processual brasileiro.
Todavia, se nós examinarmos essa questão com a atenção e cuidado necessários, certamente a conclusão será díspar do que até agora vem sendo apresentado.
Nosso sistema processual, que, desde a década de 1990, vem sendo alterado e aperfeiçoado,1 pode ser entendido, de uma forma geral, nas palavras do jurista Cândido Rangel Dinamarco (2016, p. 300), com as características de
"Um processo sincrético (sem um processo de execução por título judicial, separado do processo de conhecimento), fortemente comprometido com os princípios constitucionais, empenhado na universalização da tutela jurisdicional inclusive mediante a oferta de tutela coletiva e absorção de litigantes de pequeno poder econômico, com grandes aberturas para a cooperação entre o juiz e as partes e para o emprego dos meios alternativos de solução de conflitos, dispondo o juiz de significativos poderes em matéria de iniciativa instrutória e para a efetividade do processo, com tendência à aceleração da outorga da tutela mediante medidas provisórias, sendo relativamente rígido e atenuadamente oral o procedimento e dispondo as partes de amplas possibilidades de acesso aos órgãos superiores da jurisdição mediante a interposição de recurso e propositura de ação rescisória (pluralidade dos graus de jurisdição) - eis os traços centrais responsáveis pela configuração do modelo atual do processo civil brasileiro".
Por outro lado, sabe-se que a aplicação de institutos e/ou procedimentos utilizados em outro sistema, notadamente relacionado à família da common law, muitas vezes contraria a própria estrutura de nosso processo civil, como também a cultura jurídica de nosso país.2 Para que seja feita qualquer comparação entre institutos relacionados às famílias da common law e da civil law (informado pela cultura jurídica romano-germânica), há de se levar em conta uma multiplicidade de fatores, que, via de regra, são desconsiderados, tais como a estrutura de federação ou confederação do país, os usos e costumes, a tradição jurídica da sociedade etc.
No que interessa ao presente texto, o sistema processual recursal, que fora aperfeiçoado e modificado no curso dos últimos 20 anos, contou com importantes adequações à realidade de nossa praxis forense, tais como, por exemplo, a abreviação de trâmite do agravo de instrumento e restrição às hipóteses de seu cabimento; redução das hipóteses de efeito suspensivo para recursos; eliminação do recurso de embargos infringentes; criação de múltiplas hipóteses de fixação de multa por interposição de recursos manifestamente infundados; incentivo à conciliação; e ampliação do sistema de precedente judicial; tudo a dar mais agilidade e efetividade à atividade jurisdicional.
Além disso, o estímulo e esforços dedicados à implantação do processo eletrônico em todo o país vêm trazendo importantes avanços no acesso à Justiça e na celeridade.
Nosso sistema recursal prevê multiplicidade jurisdicional. Ou seja, além da obrigatória e necessária observância do duplo grau de jurisdição, garantido constitucionalmente, há parcial superposição de jurisdição para os recursos dirigidos aos tribunais superiores,3 com os estreitos limites constitucionalmente fixados para tal.
O duplo grau de jurisdição garante ao cidadão que a decisão desfavorável a que foi submetido será revista por um tribunal ou colegiado. E a superposição de jurisdição pelos tribunais superiores (por meio de recurso especial e extraordinário, quando se trata de STJ e Supremo Tribunal Federal (STF), respectivamente), garante a coerência e unidade na aplicação do Direito, nas diversas unidades da Federação.
A Constituição de 1988 trouxe para o sistema processual o recurso especial e o STJ. Até então, o STF era o tribunal superior responsável por todos os recursos que decorriam de violação à Constituição Federal e a leis federais.
À época da criação do STJ, havia um intenso debate a respeito da inviabilização das atividades do STF, em decorrência do excesso de processos a ele submetidos. Antes disso, já afetado pelo grande número de feitos a ele submetidos, o STF havia adotado a denominada "arguição de relevância da questão federal" (foi alterado o art. 308, do RISTF, por meio da emenda regimental 3, em 1975; essa alteração foi reproduzida na emenda constitucional 7, de 1977). Esse instituto somente foi banido do sistema recursal com a promulgação da Constituição de 1988.
A Constituição de 1988 trouxe para o sistema processual o recurso especial e o STJ
Essa verdadeira barreira de entrada para os recursos dirigidos ao STF foi resgatada pelo STJ, no início dos anos 2000. Em decorrência disso, a então deputada federal Rose de Freitas recebeu os subsídios do STJ para dar início à Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 209/12, que prevê o acréscimo de um parágrafo ao art. 105 da CF, o qual cria a barreira denominada "relevância de questões de direito federal infraconstitucional", sem a presença da qual não será admitido o recurso especial.
A PEC 209 foi aprovada em dois turnos na Câmara Federal, tendo adotado, no Senado Federal, a numeração PEC 10/17. No mês de fevereiro de 2019, foi aprovada, na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal o teor da PEC, restando, agora, a votação em dois turnos, no Plenário do Senado.
Significa dizer que, brevemente, poderemos nos deparar, em repetição, com uma significativa barreira de acesso ao STJ, cuja denominação a ele atribuída é de "Tribunal da Cidadania", denominação essa que decorre tanto da sua missão de homogeneização da jurisprudência nacional, considerando a multiplicidade de tribunais estaduais e federais em nosso país, como também da representatividade do acesso à Justiça.
O que aconteceu, a partir da década de 1990, para que chegássemos a um ponto de quase esgotamento da capacidade de julgamento dos ministros? A ampliação do acesso à justiça e a criação do STJ, aliadas a repetidas ilegalidades praticadas por governos pretéritos, fomentaram a migração dos recursos, antes concentrados nos tribunais estaduais e federais, aos tribunais superiores, notadamente ao novel STJ.
Com 33 ministros, não demorou muito para que se esgotassem as capacidades de rápida resolução dos conflitos, geradores de atrasos na prestação jurisdicional.
Esse problema foi combatido, por iniciativa dos ministros, por meio da denominada "jurisprudência defensiva"4 (negativa de seguimento a recursos com base na interpretação ampliativa da lei processual).
Nesse contexto, é usual que seja divulgado, em eventos jurídicos, entrevistas com profissionais do Direito e também com pessoas sem formação jurídica, que alardeiam conjecturas falaciosas, como, por exemplo, a afirmação de que os advogados abusariam do uso de recursos, e isso estaria causando o atraso na prestação da jurisdição. Acrescente-se a isso a alegação de alguns profissionais a respeito da comparação, sem qualquer preocupação científica, com outros sistemas jurídicos, notadamente da common law.
Com relação a isso, apresentamos, nesse texto, algumas conclusões que, apesar de não constituírem novidade para os profissionais do Direito, resgatam questões que deixam de ser abordadas na avaliação do nosso sistema recursal e da importância de sua valorização e mesmo crítica.
Em primeiro lugar, o nosso sistema recursal, que, repita-se por importante, vem sendo aprimorado no curso dos últimos 20 anos, não apresenta qualquer indevido estímulo à impugnação de decisões judiciais (no novo CPC foram inseridas hipóteses de aplicação de multa por recursos incabíveis - arts. 1.021, § 4º; 1.026, §§ 2º e 3º), mantendo, porém, aberto o caminho para a revisão e/ ou atualização da jurisprudência.
O sistema de precedentes judiciais, expressa e amplamente adotado pelo novo CPC (arts. 926, 927, 976 a 987) valoriza a atividade jurisdicional de nossos tribunais, inclusive os superiores, e confere segurança jurídica aos jurisdicionados, confiantes na aplicação da jurisprudência. A inobservância do precedente legitima o jurisdicionado inclusive a apresentar reclamação constitucional, conforme previsto nos arts. 985, § 1º, e 988, inciso IV, ambos do CPC.5
Todavia, e isso demonstra o paradoxo que enfrentamos, recente pesquisa da Associação dos Magistrados Brasileiros (divulgada em janeiro de 2019, denominada Quem somos, a magistratura que queremos6), apresentou a conclusão de que 55% dos magistrados brasileiros não concordam com a aplicação de súmulas e precedentes, pois, no seu entendimento, representariam ofensa ao princípio da independência da magistratura.
Por outro lado, e não menos importante, os dados e números apresentados anualmente pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (Justiça em Números7) demonstram que: (a) grande parte do número de processos pendentes de julgamento ou em trâmite é de execução fiscal (39% dos casos pendentes e 91,7% de taxa de congestionamento); e (b) o Poder Público brasileiro (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e empresas públicas) constitui a grande maioria dos litigantes.
Ora, pelos números constantes desse último estudo, mais da metade dos 80 milhões de processos se refere a execuções fiscais e processos que envolvem o Poder Público.
Assim, a análise do sistema recursal e da necessidade, ou não, de qualquer alteração que modifique ou restrinja direitos do jurisdicionado somente pode ser promovida com base nos elementos que compõem o quadro completo dos processos em curso perante o Poder Judiciário, de forma geral, e os tribunais superiores de forma específica.
Não bastassem os elementos anteriormente identificados como evidências a alertarem o jurisdicionado e os demais partícipes do universo forense, para que não se atribua ao sistema recursal brasileiro e/ou ao profissional da advocacia a responsabilidade pela ausência de celeridade processual, há outras questões, não menos importantes, que demonstram, à saciedade, a relevância e eficiência do nosso sistema recursal.
Podemos, a título de exemplo, fazer referência a processos que contaram com mais de 8 recursos para que, ao final e no julgamento de embargos de divergência, no âmbito do STJ, fosse acolhido o pleito do recorrente.8
Os recursos de Embargos de Divergência interpostos perante o STJ, 793.323-RJ, 852.103-SP e 1.449.539-PE, foram, todos, acolhidos, após a interposição de 7 a 9 recursos, desde tribunais federais/estaduais até os embargos de divergência.
A necessária e constante atividade jurisdicional possui relação direta com o sistema recursal.
O resultado destes recursos alterou a jurisprudência do STJ em temas de grande repercussão, como honorários de sucumbência após adesão ao Refis, prescrição de ato de reenquadramento de funcionário público, cobrança de coparticipações em internações psiquiátricas.
Ou seja, a necessária e constante atividade jurisdicional, que provoca, em diversos temas, a revisão ou atualização da jurisprudência, possui relação direta com o sistema recursal, sendo certo que a interposição de um número considerável de recursos constitui natural decorrência desse sistema, não implicando, por óbvio, a ausência de celeridade nos julgamentos, o que pode ocorrer em decorrência de outros inúmeros fatores.
Por outro lado, as evidências apresentadas pelo CNJ, em seu estudo anual, demonstram que há necessidade da adoção de providências para viabilizar a melhoria e eficiência da prestação jurisdicional pelos tribunais superiores, sendo que, adiante, apresentaremos algumas sugestões a título de contribuição.
Ora, se mais da metade do acervo processual de nosso país é concentrado nas demandas que envolvem o setor público, inclusive por meio das execuções fiscais, parte da solução para a celeridade da Justiça envolve necessariamente esse tema.
Mas, de outro turno, não podemos ceder a soluções simplistas, que ignorem ou violem basilares princípios constitucionais, como o devido processo legal e contraditório.
Assim, algumas soluções para a melhoria dos índices de gestão dos processos na Justiça brasileira (índice de congestionamento, por exemplo) podem ser resumidas como adiante exposto.
A alteração das regras de atuação da advocacia pública, admitindo que o profissional possa adotar a decisão de não recorrer diante de teses que tenham sido rejeitadas em tribunais superiores, vem sendo discutida nos últimos anos. A obrigatoriedade de o profissional da advocacia pública interpor recursos à exaustão, mesmo quando o assunto já conte com jurisprudência contrária, certamente contribui para o excesso de recursos perante os tribunais superiores. Essa obrigatoriedade engessa a atuação do profissional da advocacia pública, sob o risco, inclusive, de ser-lhe imposta pena disciplinar.
Revisão das normas referentes à execução fiscal, propiciando a realização de acordos e parcelamentos pelos representantes das instituições públicas; a prática de atos extrajudiciais, que não impliquem, por óbvio, penhora ou restrições patrimoniais poderiam ser adotados para que o Estado-juiz não se sobrecarregasse com questões meramente burocráticas.
À guisa de conclusão, pode-se constatar que a atribuição de responsabilidade aos profissionais da advocacia ou ao sistema recursal, por falta de celeridade dos processos, implica um equívoco na avaliação das diversas dimensões da prestação jurisdicional.
A avaliação da ausência de celeridade no trâmite do processo, nas diversas órbitas de prestação jurisdicional, deve certamente levar em consideração o avassalador percentual de ações que envolvem o Poder Público, inclusive as ações de execuções fiscais.
As barreiras impostas pelo STJ, decorrentes da denominada "jurisprudência defensiva", implicaram a rejeição de centenas de milhares de recursos, fato esse que será certamente potencializado com a provável promulgação da PEC 10/17, que cria mais uma barreira para o julgamento de recursos pelo STJ, consistente na arguição de questão federal.
Essas graves restrições à recorribilidade de decisões dos tribunais federais e estaduais poderão alterar significativamente o papel do STJ ("Tribunal da Cidadania") na uniformização da interpretação da lei federal, sua missão constitucionalmente estabelecida.
Para que não presenciemos ou até mesmo participemos de um retrocesso nessas importantes conquistas, entendemos imprescindível a soma de esforços dos profissionais que participam dessa relação jurídico-forense (advocacia, magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública) para que possam, juntos, rediscutir os diversos temas que influem diretamente na maior eficiência da prestação jurisdicional.
1 Podemos citar, a esse respeito e sem pretender exaurir o emaranhado de leis que compuseram a reforma fragmentada do Código de Processo Civil (CPC), as leis 8.950/94 (altera recurso extraordinário, especial, ordinário constitucional e embargos de divergência); 9.139/95 (alterações do recurso de agravo), 9.756/98, 10.352/01, 11.187/05, 11.276/06.
2 Vale a esse respeito transcrever trecho da obra do professor Guido Fernando Silva Soares (1999, p. 57): "Enfim, na comparação dos sistemas da família romano-germânica dos direitos e da Common Law, reafirme-se o postulado de que não é permitido, em Direito Comparado, estabelecerem-se juízos de valor quanto a este ou aquele sistema, uma vez que ambos são criaturas da cultura e da civilização e plenamente cumprem com as funções para as quais o engenho humano os criou: proteger e salvaguardar a sociedade humana. Se os juristas e advogados da família romano-germânica olham com certa emulação e adequação dos case laws à realidade, advogados e juristas da Common Law sentem uma certa nostalgia, em face da harmonia e racionalidade dos códigos".
3 Essa superposição é explicada pelos juristas Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2008, p. 202) da seguinte forma: "Como órgão de superposição (nessa condição ao lado do Supremo), o STJ não diz rigorosamente a última palavra sobre todas as causas, mas a sua situação sobranceira às Justiças o qualifica como tal. Embora em situações diferentes, tanto quanto o Supremo ele julga causas que já hajam exaurido todas as instâncias das Justiças de que provêm [...] Como defensor da lei federal, compete-lhe julgar recursos interpostos contra decisões dos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, que contrariem ou neguem vigência a tratado ou lei federal (art. 105, inc. III, letra a). Como unificador da interpretação do direito, cabe-lhe rever as decisões que derem à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (art. 105, inc. III, letra c)".
4 A Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) promoveu, no dia 20 de setembro de 2018, encontro entre juristas para discutir a denominada "jurisprudência defensiva", com a participação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), da Seccional Paulista da OAB, do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) e do Movimento em Defesa da Advocacia (MDA). Foi dado início a um intenso movimento contra a "jurisprudência defensiva", reconhecendo a violação à CF e às normas de Direito Processual Civil daí decorrentes.
5 A importância dos precedentes já houvera sido ressaltada pelo ilustre professor e ex-presidente da AASP doutor José Rogério Cruz e Tucci, na alentada obra Precedente Judicial como fonte de direito, antes da edição do novo CPC (2004, p. 304): "Compreende-se, assim, sem grande dificuldade, que o equilíbrio entre a eficácia vinculante do precedente judicial e a persuasão racional do juiz representa, sem dúvida, fator essencial para uma eficiente distribuição da justiça".
7 Disponível aqui (Justiça em Números 2018: ano base 2017/Conselho Nacional de Justiça. Brasília: CNJ, 2018).
8 O empenho do profissional da advocacia já era reconhecido nas origens do exercício da profissão, como bem leciona Hélcio Maciel França Madeira, doutor em Direito Romano pela Universidade de São Paulo (USP) (2002, p. 77): "O advogado se obriga, conforme consta do juramento oficial, a estudar a causa 'com toda sua sabedoria e com todo seu zelo, não deixando de se esforçar em nada na medida que lhe seja possível'".
DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. v. I. 8. ed., rev. e atual. segundo o Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016.
MADEIRA, Hélcio Maciel França. História da Advocacia, origens da profissão de advogado no direito romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introdução ao direito dos EUA. 1. ed. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
*Arystóbulo de Oliveira Freitas é advogado, pós-graduado em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), membro do corpo de árbitros da Fiesp e da BBM, integrante do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBar) e sócio do Arystóbulo Freitas Advogados.