ConJur - Teresa Arruda Alvim: Modulação e um olhar a partir da Lei 13.655
Um olhar sobre modulação a partir da Lei 13.655/2018
2 de maio de 2018, 15h35 Imprimir Enviar
Segundo a Súmula 343 do STF, por nós sempre ampla e insistentemente criticada, não é cabível ação rescisória com base no artigo 966, V, do CPC, quando, à época da prolação da decisão que se pretende rescindir, a jurisprudência era controvertida.
Por isso é que, em nossa opinião, não tem sentido diferenciar situações a partir do "acaso", ou de quaisquer outros critérios que não justificam tal discriminação. É esse o defeito da Súmula 343: baseia-se num "critério" que não é racional. Assim, se A foi prejudicado por certa decisão que encampou certa posição da jurisprudência, tendo-se, em seguida, pacificado a jurisprudência em sentido contrário, deve ter direito ao uso da ação rescisória. O fato de haver jurisprudência conflitante à época da prolação da decisão não é critério racional para privar A da possibilidade do uso da ação rescisória.
Embora a ação rescisória deva ser considerada cabível, nunca obstada por esta súmula que não se afeiçoa à Constituição Federal, há casos, sim, em que devem ser prestigiados outros princípios que autorizam o afastamento da necessidade de isonomia.
Compreende-se, portanto, o raciocínio que se desenvolveu no caso, em certas situações como a retratada no RExtr. 590.809/RS – 20141. Trata-se de extenso acórdão em que se pretendeu rescindir acórdão que acompanhou jurisprudência do próprio STF (portanto, pauta de conduta confiável, à época) e se disse ter-se, para isso, usado a Súmula 343, quando, na verdade, não foram os fundamentos dessa súmula os adotados na conclusão do acórdão.
Nesse acórdão, abordam-se valores que apontariam para o não cabimento da ação rescisória, mencionando-se, para isso, a Súmula 343. Não foram, entretanto, como se observou, os pressupostos de incidência da Súmula 343 que levaram à sua aplicação! Ao contrário, já que aqui tratava-se de decisão proferida com base em entendimento pacificado do STF, que, depois, se quis rescindir, porque alterada a posição do STF. Ou seja, a jurisprudência não era controvertida à época em que foi proferida a decisão.
Mais acertado teria sido fazer-se a modulação dos efeitos da mudança, quando da mudança, e não o recurso à infeliz Súmula 343, mesmo antes de haver previsão expressa deste instituto no CPC de 2015. É a solução que consta do artigo 927, parágrafo 3º do CPC.
Trata-se de instituto que se traduz na possibilidade de os tribunais decidirem expressamente, quando alteram a orientação antes seguida, a respeito de aspectos temporais, territoriais etc. ligados à "eficácia" da decisão. Com isso, quer-se dizer que os tribunais podem, por exemplo, dizer que só vão decidir com base no novo entendimento a partir do ano seguinte, ou a partir daquele momento etc.
Assim, se evita o indesejável efeito retroativo da mudança da jurisprudência nos casos em que haja valores que recomendem que a situação anterior seja mantida.
Explicamos: se A deixa de recolher certo tributo porque o STF entende, pacificadamente, que o tal tributo não incide na atividade que A realiza e, de repente, este mesmo tribunal passa a entender que o tal tributo incide, à luz do mesmo texto de lei, deve usar este novo entendimento apenas para decidir processos oriundos de casos fáticos posteriores à alteração de posição. Caso contrário, A será julgado com base num padrão normativo que não existia quando praticou sua conduta: praticou sua conduta em conformidade com o Direito.
2. Súmula 343 — além de inconstitucional, perdeu sua utilidade
A modulação não pode ter o condão apenas de evitar a rescisória. Entendemos que esta deve ser feita de molde a evitar que a nova posição adotada afete não só situações em que tenha havido processos e trânsito em julgado, mas também aqueles em que o indivíduo agiu de boa-fé, em absoluta conformidade com o Direito "em vigor", com a pauta de conduta tida por correta,
Vê-se, pois, que a modulação substitui com vantagens a Súmula 343. Primeiro, seus fundamentos são razoáveis: preservação de segurança jurídica, resposta adequada ao princípio da confiança. Não é, como se quer com a Súmula 343, querer-se fazer crer que a decisão estaria "correta" só porque teria sido proferida num momento histórico em que ainda se discutia qual deveria ser a tese jurídica adotada, a partir do sentido da norma se viesse a adotar. A Súmula 343 elege critério não jurídico e tampouco razoável para sujeitar a decisão à rescindibilidade: o "acaso" de a discussão existir, ou não, quando da prolação da decisão.
Entretanto, a modulação permite, como se viu, que se faça muito mais do que isso. Pode-se até julgar certo caso X de acordo com entendimento jurisprudencial que havia à época em que ocorreu o caso X, mesmo que esse entendimento já esteja superado no STJ ou no STF.
3. Lei 13.655/2018 (alterações na LINDB)
Entretanto, nos artigos 23 e 24, a nova lei diz algo de extrema relevância e quanto à alteração de posição da jurisprudência. O artigo 23 estabelece que a decisão, a respeito do tema X, que adota orientação diferente daquela que vinha sendo adotada pelas decisões anteriores do mesmo órgão, deve conter, em si mesma, regime de transição quanto à incidência dos efeitos que dela decorrem, quando isso for indispensável para concretização do princípio da confiança e da segurança jurídica.
O artigo 232, cujo conteúdo foi resumido acima, usa expressões ambíguas e não usuais, ao menos na linguagem dos processualistas. Faz, também, uma distinção que seria dispensável: diz que a regra se aplica quando a nova interpretação recair sobre norma de "conteúdo indeterminado". Provavelmente, o que o legislador quis dizer é que as normas que ensejam alterações interpretativas, cujos efeitos devem ser modulados, seriam apenas aquelas que contêm conceitos vagos. Todavia, sabe-se que a indeterminação dos conceitos envolve graus: quase todos os conceitos têm certa dose de vaguedad. Basta-se pensar na palavra "mãe", que pode abranger a mãe natural, a mãe adotiva, a mãe biológica etc., dependendo do contexto em que se encontre. A nova regra, óbvia e evidentemente, não se aplica "apenas" aos casos em que as normas, cuja interpretação foi alterada, contenham conceitos vagos. O legislador, portanto, disse menos do que queria.
O artigo 243, por sua vez, tem o alcance que, a nosso ver, deve ser efetivamente atribuído ao instituto da modulação. Diz que, quando o Judiciário revê certo ato, contrato, ajuste etc., que tenha se completado à luz de "orientações gerais da época", para se verificar da sua validade, devem-se levar em conta, como parâmetro, exatamente as orientações urgentes à época da ocorrência do ato, do contato etc., e não aquelas decorrentes de mudança de posicionamento posterior.
Portanto, apesar dos sérios problemas de redação apresentados por esta lei, inclusive nos dois dispositivos aqui mencionados, a nosso ver, duas relevantes dimensões do instituto da modulação foram abarcadas pelos artigos 23 e 24: (i) tanto a possibilidade de que não se rescinda sentença proferida com base em orientação jurisprudencial superada, quando era esta a predominante na época da prática do ato ou da conduta sub judice; (ii) quanto a necessidade de que a regularidade dos atos ou das condutas das partes sejam avaliadas em conformidade com as normas jurídicas existentes à época em que praticados. Quando nos referimos, aqui, à norma jurídica, queremos significar a lei interpretada pelos tribunais, de acordo com a doutrina.
Assim, exatamente no sentido das observações feitas nos itens anteriores, a modulação serve para que aquele que pagou certo tributo, durante um tempo X, porque a orientação dos tribunais, ao interpretar a lei, era a de que o tributo era realmente devido, uma vez alterada a posição dos tribunais, não pode intentar ação contra o Fisco repetindo o indébito. Do mesmo modo, não pode o Fisco cobrar de quem não pagou certo tributo reconhecido como não devido, conforme jurisprudência pacificada.
Os dispositivos legais aqui constados contêm permissão para que o julgador exerça juízo de valor quanto à necessidade de se modular4. Todos os argumentos de que acima se tratou nada têm a ver com a situação de certo recurso individual ser julgado do modo X, sobre certo tema, e de, na semana seguinte, haver um repetitivo, do mesmo tribunal, sobre o mesmo tema, decidindo do modo Y. A nosso ver, em casos como este, a situação do recurso individual deve ser corrigida, ou pela via dos embargos de declaração, se houver tempo, ou pela rescisória. Em casos como esses, prevalece o princípio da isonomia, não o da confiança.
1 Rel. min. Marco Aurélio, j. em 22/10/2014.
2 "Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais."
3 "Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
4 Também o artigo 927, parágrafo 3º, se utiliza da expressão "pode (pode haver modulação).
Revista Consultor Jurídico, 2 de maio de 2018, 15h35
Inconstitucionalidade de súmula
2 de maio de 2018, 21h28
Não encontra supedâneo na ordem jurídica a inconstitucionalidade de Súmula, conforme art. 97 da CF/88 e 948 do CPC.