Guarda compartilhada (Família) - Artigo jurídico - DireitoNet
Direito de Família | 18/mai/2006
* Vide a lei n° 11.698 de 2008, que instituiu e disciplinou a "guarda compartilhada" e a "guarda unilateral", alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil.
Atualmente, o conceito de família sofreu várias mudanças, não mais significando aquele conceito tradicional de marido, esposa e filhos morando na mesma casa. O número de separações vem crescendo a cada ano e a disputa pela guarda dos filhos, em muitos casos, causa sofrimento para os pais e principalmente aos filhos menores, que ficam confusos com essa situação.
Muitas vezes, no fogo cruzado entre essa disputa pela guarda, o que ocorre geralmente na separação litigiosa, os filhos menores são usados como forma de barganhar melhores pensões ou para se vingar daquele que deu causa ao rompimento conjugal. Isso prejudica muito a saúde mental da criança que fica confusa, perdida e desorientada.
Pelo nosso Código Civil, ocorrendo a separação ou o divórcio, o juiz levará sempre em consideração o interesse do menor, com relação a quem ficará com sua guarda. E exatamente para garantir esse interesse do menor que surgiu a chamada "guarda compartilhada".
A Constituição Federal, em seu art. 229, atribui como dever dos pais: assistir, criar e educar os filhos menores. O art. 1.632 do Código Civil determina que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos.
Antes de falarmos de guarda compartilhada, é necessário fazer algumas observações:
Quanto ao poder familiar: a separação e o divórcio não põe fim ao poder familiar para aquele que não detenha a guarda do filho. Juntos ou separados, os pais são responsáveis pela formação e criação de seus filhos, conforme determina nossa constituição e código civil nos artigos acima citados. Caso nenhum dos pais tenham sido desconstituídos do poder familiar, ambos tem a obrigação de decidir sobre a criação, educação, lazer e bem-estar de seus filhos.
Quanto a convivência: a separação ou divórcio na maioria das vezes, principalmente na separação litigiosa, implica que a guarda fique com aquele que melhor atenda as necessidades dos filhos, que geralmente é a mãe, restando ao pai direito a visitas de fim de semana e com hora marcada. Essas visitas não geram uma convivência entre o filho e aquele que não detém a sua guarda, pois para haver convivência é necessário um contato freqüente; é preciso que o pai ou mãe tenha uma relação estreita com a vida cotidiana do filho, o que não se forma com meras visitas de uma vez por semana durante 12 horas. Neste ponto que a guarda compartilhada é uma boa opção, conforme veremos a seguir.
Filho é um vínculo que une duas pessoas (pai e mãe) para a vida toda, independentemente de estarem juntos ou separados, e a guarda compartilhada vem a ser uma forma de garantir uma convivência maior entre o filho e seus pais separados, pois, ao contrário do que comumente acontece, a guarda do menor não fica apenas com um dos pais, mas com ambos, ou seja, o filho menor estaria sob a guarda concomitante do pai e da mãe e passaria a ter duas residências sem ser necessário determinar dia e hora de visitas. Ambos vão decidir juntos todos os aspectos da formação de seus filhos (escola em que vão estudar, ensinamento religioso, lazer: tudo será discutido e decidido conjuntamente pelos pais).
Como já dissemos, a separação é algo que sempre traz algum tipo de sofrimento para os filhos, principalmente quando estes são menores. Eles ficam confusos, perdidos e sem referência; viram alvo de disputas. Este tipo de guarda amenizaria o sofrimento do menor, uma vez que, a maioria dos profissionais da área de saúde mental já confirmaram que a criança necessita tanto da convivência materna quanto paterna para a sua formação.
Para o grande doutrinador Silvo de Salvo Venosa[1]: não resta dúvida de que a solução da guarda compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente. Não resta dúvida, também, de que essa modalidade de guarda representa uma nova faceta do direito de visita, que poderá ficar dispensado quando se acorda pela guarda conjunta."
Existe diferença entre guarda alternada e guarda compartilhada?
O instituto "guarda compartilhada" é um conceito mais novo que o outro (guarda alternada) no meio jurídico e que não devem ser confundidos.
Na guarda alternada a criança passaria, por exemplo, um mês com a mãe e o próximo mês com o pai, ou seja, a guarda ficaria um tempo exclusivamente com a mãe e, transcorrido esse tempo, passaria exclusivamente com o pai, e assim sucessivamente. Na opinião de vários psicólogos ligados a área de família desaprovam este tipo de guarda por deixarem o menor sem referência, uma vez que, quando está na guarda da mãe existe uma determinada regra e quando está sob a guarda do pai as regras já são outras. Isso causa um prejuízo enorme a estabilidade emocional e física do menor. Como no caso de separação, o que se leva em consideração não é a conveniência dos pais, mas o melhor para o filho menor, nossos tribunais não tem admitido este tipo de guarda.
Na guarda compartilhada, por sua vez, os pais não compartilham a posse do filho, mas a responsabilidade pela sua educação; discutiriam as regras as quais seus filhos estariam submetidos e todos os demais assuntos referentes a sua criação. A criança poderia tanto dormir na casa da mãe, tanto como na do pai; seria um regime de visita amplo e flexível.
Quando seria possível ser instituído a guarda compartilhada?
Nosso ordenamento jurídico admite dois tipos principais de separação judicial:
Separação judicial consensual: é a modalidade de separação em que os cônjuges, por mútuo consentimento e casados pelo menos há 1 ano, resolvem se separar, levando uma petição (que deverá conter os requisitos do art. 1.121 do CPC) para ser homologada pelo juiz. Este poderá se recusar a efetuar a separação se verificar que a conversão não preserva suficientemente os interesses dos filhos. Neste tipo de separação não se verifica culpa pelo rompimento da vida conjugal.
Separação judicial litigiosa: ocorre quando um dos cônjuges infringe algum dever da vida conjugal, tais como adultério, injúria grave, conduta desonrosa etc., que torna insuportável a vida em comum. É atribuído culpa a um dos cônjuges, ou ambos, pelo rompimento do vínculo conjugal.
Pela legislação civil, na dissolução da sociedade conjugal, se não houver acordo entre os pais, a guarda dos filhos geralmente fica com aquele que possui melhores condições de exercê-la.
Para ser possível a instituição da guarda compartilhada é necessário que os pais, mesmo após a separação, mantenham uma relação de harmonia, cordialidade e respeito mútuo, não havendo conflitos e nem disputa entre eles e que, de preferência, morem na mesma cidade. Várias jurisprudências apontam nesse sentido, como podemos perceber pelas ementas abaixo:
EMENTA: APELAÇÃO. GUARDA DE FILHOS ATRIBUÍDA À GENITORA. ALIMENTOS. NECESSIDADES PRESUMIDAS DOS FILHOS. 1. Ao pleitear a guarda compartilhada o apelante reconhece que a genitora tem condições de ter os filhos sob sua guarda. 2. Havendo discordância entre os genitores, como é patente no presente caso, a pretensão de guarda compartilhada se afigura inviável porque contrária ao interesse das crianças. É que, para tanto, indispensável que entre os genitores haja uma relação madura e responsável, com foco exclusivo no papel parental e superação dos conflitos conjugais, o que, à toda evidência, não ocorre aqui. (Apelação Cível Nº 70013325063, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 21/12/2005).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA ABRUPTAMENTE ALTERADA COM A MUDANÇA DE RESIDÊNCIA DA MÃE PARA CIDADE DIVERSA. ELEMENTOS FÁTICOS PRELIMINARES QUE DETERMINAM A PERMANÊNCIA DOS FILHOS COM O PAI, OBSERVADO O MELHOR INTERESSE DAQUELES. (Agravo de Instrumento Nº 70012720769, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 05/10/2005).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de separação judicial litigiosa. Possibilidade do alimentante em pensionar a alimentanda e o filho do casal. Afastamento do agravante do lar conjugal. Graves ameaças. Impossibilidade de guarda compartilhada, pelo menos, neste momento. Não há motivos para a realização de audiência de justificação. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70011437795, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alfredo Guilherme Englert, Julgado em 30/06/2005).
EMENTA: REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. GUARDA COMPARTILHADA. A pretensão do agravante em muito se assemelha a guarda compartilhada, instituto admitido somente quando existe convívio harmônico entre os genitores, o que não se visualiza no caso em tela. (Agravo de Instrumento Nº 70011307444, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 01/06/2005).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. Caso em que há divergência entre as partes quanto à guarda. A guarda compartilhada pressupõe harmonia e convivência pacífica entre os genitores. (Agravo de Instrumento Nº 70008775827, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 12/08/2004).
EMENTA: GUARDA COMPARTILHADA. INTERESSE DO FILHO. Tendo o filho, com 13 anos de idade, manifestado a preferência em ficar na guarda do genitor, descabido impor a guarda compartilhada, que só obtém sucesso quando existe harmonia e convivência pacífica entre os genitores. (Agravo de Instrumento Nº 70007822257, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 31/03/2004).
Por esse motivo, a guarda compartilhada é mais indicada no caso de separação consensual onde a separação não se dá por meio de discórdia e rancor, podendo os pais acordar livremente, e da melhor maneira possível, sobre a guarda de seus filhos menores.
Por outro lado, nada impede que seja deferida a guarda compartilhada na separação litigiosa se os pais tiverem maturidade suficiente e conseguirem enxergar seus filhos como seres humanos e não apenas um bem na qual se quer a posse exclusiva, ou um objeto para magoar a outra pessoa ou conseguir conforto material. O juiz deverá verificar caso a caso, levando sempre em consideração o melhor para o menor.
Existe previsão legal sobre a guarda compartilhada? (Obs.: A lei 11.698 de 2008 instituiu e disciplinou o instituto da "guarda compartilhada" e da "guarda unilateral")
A guarda compartilhada é um instituto que vem sendo admitido pela jurisprudência, sem que, no entanto, exista nenhuma previsão expressa em lei.
Mesmo não havendo essa previsão, a guarda compartilhada é plenamente compatível com nosso ordenamento jurídico, pois o juiz analisará caso a caso e sempre pautará a sua decisão levando em consideração o melhor para o filho menor.
"Por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor a guarda compartilhada ou conjunta". Contudo, "em nossa legislação, (...), nada impede ao juiz que deferi a guarda a ambos os cônjuges, mormente se existe acordo entre eles. O difícil, justamente, é chegar-se a um acordo no calor da separação".[2]
Existe o projeto de lei (PL) 6.350/02, do deputado Tilden Santiago, que define guarda compartilhada e pretende torná-la a regra geral. Um dos relatores do projeto de lei, o deputado Homero Barreto, mostrou-se favorável a sua aprovação, senão vejamos em seu voto[3]:
"A separação e o divórcio tornaram-se muito comuns na sociedade brasileira e o legislador tem a obrigação de avançar no tratamento deste tema.
Na guarda compartilhada a criança tem plenamente garantida, como em nenhum outro arranjo ocorre, a manutenção da convivência diária tanto com seu pai, quanto com sua mãe. Muito antes deste ser um avanço em relação a direitos dos pais que se separam ou divorciam, a guarda compartilhada é um direito da criança e do adolescente, conforme mandamento constitucional. Nada substitui a presença amorosa e constante dos genitores na vida de um ser humano em formação.
A guarda compartilhada é um avanço protetivo da família brasileira, que pode ter se transformado conforme os costumes sociais se modificaram, mas ainda tem que ser o nicho seguro, a base da formação do caráter de nossos cidadãos. Não é mais tempo de "pais de fim de semana" ou "mães de feriados". É preciso que os genitores compreendam que sua presença diária é indispensável, e que seus deveres não cessam com o fim do casamento. Os filhos são laços eternos entre os que se separaram ou divorciaram".
A guarda compartilhada é um instituto que visa preservar o interesse do menor, que muitas vezes sofre com a separação de seus pais e ainda viram alvo de disputa, o que aumenta mais seu sofrimento.
Para seu deferimento é necessário que os pais deixem de lado questões mesquinhas e rancores, se esforçando para manter uma relação harmoniosa, nem que seja só para a criação de seus filhos, que necessitam da convivência diária materna e paterna para uma formação física e emocional saudável.
[1] Venosa, Sílvio Salvo. Direito Civil: Direito de Família. Volume VI. 3ª edição. Editora Atlas. Pág.242/243.
[2] Obra citada. Pág. 242.
[3] Relator da Comissão de Seguridade Social e Família: Deputado Homero Barreto. Parecer de agosto de 2004.