Luis Fernando Kemp Advocacia | 2017 | agosto
Informativo de Jurisprudência do TCE-MG nº 167.
4) Irregularidades na prestação de contas e na execução de convênio para "Implantação de Sistema Simplificado de Abastecimento de Água": multa e ressarcimento
Trata-se da Prestação de Contas do Executivo Estadual referente ao exercício de 2016, de responsabilidade do Exmo. Governador Fernando Damata Pimentel. Em seu parecer, a relatora, Conselheira Adriene Andrade, destacou o desempenho baixo ou negativo do PIB que teve uma queda histórica, acumulando oito trimestres consecutivos de deterioração da atividade econômica, razão pela qual foi editado o Decreto de Situação de Calamidade Financeira, sob o n. 47.101, de 05 de dezembro de 2016, a fim de promover uma flexibilização de algumas regras da Lei de Responsabilidade Fiscal, especificamente daquelas contidas no art. 65, o qual prevê que, em caso de estado de calamidade pública, o ente federado fica temporariamente livre de cumprir prazos de controle de despesas de pessoal e de limites de endividamento, atingir as metas fiscais e utilizar o mecanismo da limitação de empenho. A relatora ponderou haver divergências quanto à configuração da situação em que a calamidade pode ser decretada: uns entendendo que só é possível decretá-la em crises decorrentes de desastre natural; outros que qualquer situação emergencial que afete gravemente a capacidade do ente público justifica o decreto de estado de calamidade. Em face da decretação e da ratificação do estado de calamidade pública de ordem financeira, a relatora entendeu que a situação do aumento do déficit financeiro ou do endividamento de curto prazo restou atenuada. Dessa forma, a relatora manifestou-se pela emissão de Parecer Prévio de aprovação das contas, sem prejuízo das recomendações e das determinações apresentadas em seu voto, dentre as quais: prudência na adoção de medidas que impliquem renúncia de receitas, bem como o acompanhamento da tramitação do PL n. 312/13, atentando ao prazo estabelecido na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, haja vista o impacto de tais renúncias na situação econômica e financeira do Estado; inclusão nos relatórios da SEF desses valores e seus reflexos, para que seja possível avaliar o impacto da adoção dos regimes especiais na economia mineira; sejam envidados esforços para contabilizar todos os atos e fatos relacionados com a Administração Pública, seguindo as orientações do MCASP, específicas para o registro da renúncia de receita, objetivando uma maior transparência para a sociedade e convalidando os preceitos do art. 83 da Lei n. 4.320/1964; adoção de ações mais efetivas e eficazes, de forma a alcançar as metas traçadas no Anexo de Metas Fiscais, dada a sua relevância como instrumento de planejamento, transparência e controle fiscal; sejam envidados esforços para que os valores inscritos em Dívida Ativa sejam cobrados administrativamente e/ou judicialmente, de forma que se transformem em receitas efetivas, bem como para adequar-se aos limites legais de gastos com pessoal; observância da legislação no que tange aos aportes para cobertura de déficit atuarial e/ou déficit financeiro do RPPS; processamento do ciclo das despesas públicas por completo, ou seja, que efetue a liquidação e o pagamento dessas despesas até o exercício de 2018 ou que cumpra o disposto no art. 42 da LRF, por ocasião do final do seu mandato, quanto à disponibilidade financeira e que, se forem cancelados Restos a Pagar incluídos no percentual da MDE e das ASPS no exercício de 2016, sejam aplicados como um extra aos exercícios de 2017 e 2018, sob pena de não cumprimento da aplicação mínima de 25% em educação e de 12% em saúde, anuais; implementação de mecanismos de controle, por parte da Secretaria de Estado de Defesa Social – SEDS, a fim de verificar a correta separação das despesas relacionadas à Saúde e à Segurança Pública; determinar a aplicação dos valores relativos aos cancelamentos dos restos a pagar ocorridos em 2014 e em 2015, a partir do exercício de 2017, devendo o Governo processar todo o ciclo da despesa referente aos Restos a Pagar Não Processados – RPNP sem disponibilidade financeira computados no percentual de aplicação da Saúde de 2015; padronização, para o exercício de 2017, de todos os demonstrativos da Administração Direta e Indireta, incluindo as empresas, a fim de que contenham, no mínimo, as informações exigidas no art. 7º da Lei n. 13.768/2000, quais sejam, órgão executante ou empresa contratante, objeto da publicidade, empresa publicitária, valores totais e mensais do contrato e período de veiculação; sejam envidados esforços para o cumprimento da Constituição Mineira, no que tange à normatização do Plano de Integração e Assistência aos Municípios Mineradores, à criação do Fundo de Exaustão e Assistência aos Municípios Mineradores, bem como de conta própria para gerenciamento e controle dos recursos da CFEM, priorizando-se a adoção do mecanismo de controle das disponibilidades por fonte/procedência. O revisor, Conselheiro José Alves Viana, na esteira do voto da Conselheira Relatora, entendeu que, em consonância com o art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal, restou temporariamente suspensa a contagem dos prazos de controle para adequação e recondução das despesas de pessoal (art. 23 e 70) e dos limites do endividamento (art. 31) e dispensado o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho prevista no art. 9º. Destacou, todavia, que a Lei exige que tal situação seja temporária, o que torna obrigatório que após a decretação do estado de calamidade financeira, o Governo adote, imediatamente, as medidas necessárias ao restabelecimento do equilíbrio das contas públicas, razão pela qual fez diversas determinações e recomendações, as quais foram encampadas pela relatora, à exceção daquela que estabelecia o prazo para aplicação dos restos a pagar não processados em saúde e educação. A relatora acompanhou, também, as recomendações sugeridas pelo Conselheiro Sebastião Helvecio ao Governo do Estado de Minas Gerais, atinentes à transparência e eficiência na condução das políticas públicas e às despesas oriundas de sentenças judiciais sobre a saúde, com o fito de buscar um maior equilíbrio entre a programação orçamentária e o que é efetivamente despendido para atender às decisões judiciais. O Conselheiro Gilberto Diniz, por sua vez, alteou que os problemas de ordem financeira vividos pelo Estado de Minas Gerais e por outros entes federados brasileiros não se incluem dentre aqueles acontecimentos ou eventos aptos e necessários para configurar situação excepcional de calamidade pública, tendo votado pela emissão de parecer prévio de rejeição das contas anuais, em face do não atingimento do percentual mínimo de aplicação de recursos próprios em Ações e Serviços Públicos de Saúde – ASPS, e na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – MDE, com a recomendação de inclusão, no Plano de inspeções e/ou auditorias a serem realizadas pelo Tribunal, das matérias alusivas à dívida ativa, aos recursos de depósitos judiciais e ao contrato de consultoria celebrado com o IPEAD. O Conselheiro Wanderley Ávila entendeu, também, que os índices constitucionais não foram atingidos por ausência de disponibilidade financeira do Governo Estadual, motivo pelo qual votou pela emissão de Parecer Prévio de aprovação com ressalva das contas, com fundamento no inciso II do art. 45 da Lei Complementar Estadual n. 102/2008. Ao final, o Tribunal de Contas emitiu parecer prévio pela aprovação das contas referentes ao exercício de 2016, com fulcro no art. 240, I, da Resolução 12/2008 (art. 45, I, da Lei Complementar 102/2008), nos termos do voto da Conselheira Relatora, com as recomendações e determinações constantes do voto do revisor, Conselheiro José Alves Viana, e dos Conselheiros Sebastião Helvecio e Gilberto Diniz. Vencidos o Conselheiro Gilberto Diniz e o Conselheiro Wanderley Ávila. Íntegra do julgamento (Balanço Geral do Estado n. 1007713, rel. Conselheira Adriene Andrade, rev. Conselheiro José Alves Viana, 11 de julho de 2017).
1 – Em face do caráter indenizatório atribuído ao valor excedente do subsídio diferenciado fixado para o presidente da Edilidade, tal parcela não deve ser computada para fins de verificação do limite estabelecido no inciso VI do art. 29 da Constituição da República, que trata exclusivamente do valor do subsídio a ser fixado para todos os vereadores para o exercício da vereança, situação que confere regularidade aos valores pagos ao Presidente da Câmara Municipal.
Cinge-se a controvérsia, entre outros pontos, a analisar a legitimidade passiva da União perante terceiros particulares, com base no art. 4º da Lei n. 11.738/2008, em demandas que visam a implementação do piso nacional do magistério. Inicialmente, verifica-se que o art. 4º da citada legislação assim determina, verbis: "A União deverá complementar, na forma e no limite do disposto no inciso VI do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e em regulamento, a integralização de que trata o art. 3º desta Lei, nos casos em que o ente federativo, a partir da consideração dos recursos constitucionalmente vinculados à educação, não tenha disponibilidade orçamentária para cumprir o valor fixado". Do que se verifica, não se trata de responsabilidade direta da União, nem a manutenção do pagamento do piso do magistério, nem a complementação, a qual fica limitada, pelos regulamentos aplicáveis à espécie. De outra parte, o § 2º prevê que a responsabilidade da União é a de "cooperar tecnicamente com o ente federativo que não conseguir assegurar o pagamento do piso, de forma a assessorá-lo no planejamento e aperfeiçoamento da aplicação de seus recursos". Com isso, verifica-se que o mencionado dispositivo legal não induz que a União será responsável perante terceiros para implementar ou pagar, diretamente, a determinado professor o piso do magistério, tendo em vista tratar-se de norma de direito financeiro que, por sua natureza, somente vincula os entes federados entre si. Ou seja, se alguma responsabilidade pode ser extraída desse dispositivo, essa se refere, exclusivamente, à relação entre a União e o ente federativo que não conseguir assegurar o pagamento do piso, na exata dicção do texto legal, e não que o preceito normativo assegura o pagamento do piso do magistério pela União. As regras ora analisadas são típicas de um federalismo cooperativo, o qual se estabelece entre os entes componentes da Federação brasileira, não assegurando direitos de um particular diretamente em face da União, no sentido de pleitear a percepção de verba salarial. Admitir o contrário, seria supor que um servidor público pertencente a uma unidade federativa possa pleitear diretamente da União a consecução de uma obrigação que, se existente, perfaz-se, apenas e tão somente, na relação entre os entes federativos. REsp 1.559.965-RS, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 14/6/2017, DJe 21/6/2017. (Tema 592) Informativo STJ n. 606
O Órgão Especial do TJMG, por unanimidade, julgou procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica n. 85 e, consequentemente, do artigo 114-B da Lei Orgânica do Município de Uberaba, que prevê a obrigatoriedade de inserção dos recursos não utilizados pelo Legislativo Municipal do exercício anterior automaticamente no seguinte, a fim de criar um Crédito Especial, cuja utilização será definida em plenário, bem como determina ao Chefe do Executivo Municipal que inclua o valor correspondente na Lei Orçamentária Anual, sob pena de crime de responsabilidade. A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi proposta pelo Prefeito municipal. Seu entendimento é de que há ingerência do Poder Legislativo no Poder Executivo, em evidente vício de iniciativa e usurpação de competência, visto que compete exclusivamente ao Prefeito definir as questões orçamentárias do Município. Diz que a Lei Orgânica do Município de Uberaba dispõe, nas alíneas "d", "f" e "h" do inciso II do artigo 74, que são matérias de iniciativa privativa do Prefeito a organização dos órgãos da administração pública, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais. Assevera que a Câmara Municipal pode indicar medidas administrativas, contudo, sem força obrigatória, não podendo, ainda, prover situações concretas que impõem medidas específicas de competência do Executivo. Ressalta que, de acordo com o entendimento consolidado nas Consultas n. 800.718, de 02.09.2009, e n. 716.010, de 27.09.2006, do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, "ao final de cada exercício, a Câmara Municipal deverá devolver ao Poder Executivo o montante dos recursos não utilizados, para que possa ser consolidado na demonstração da execução orçamentária, financeira e patrimonial do Município". Esclarece que a Câmara, ao final do exercício, tem o dever de prestar contas ao Executivo, e, caso constem "sobras", poderá o Prefeito realizar a compensação com o que será repassado no exercício seguinte. Ressalva que se está diante de um aumento de despesas municipais, pois antes da emenda à Lei Orgânica seria possível a compensação dos valores. Destaca que a matéria ainda se relaciona com a definição do orçamento anual, cuja competência é do Executivo, de acordo com o que preleciona o artigo 153 da Constituição Mineira. No julgamento, o Relator do processo, Desembargador Edilson Fernandes, observa que a norma questionada se originou de emenda legislativa, em matéria orçamentária privativa do Chefe do Poder Executivo Municipal, alterando significativamente o texto municipal e ferindo o princípio da separação dos poderes. Desta forma, ao observarem que a norma adentrou a seara exclusiva do Chefe do Poder Executivo, representando, assim, não só abuso do seu poder de emendar os projetos de lei como também usurpação das funções pertinentes ao Prefeito Municipal, com implicação, inclusive, em injustificado aumento de despesas sem consideração da realidade administrativa do Município (f. 220/221), julgaram procedente, por unanimidade, a representação. (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.0000.16.022525-6/000, Rel. Des. Edilson Fernandes, data da publicação: 23.06.2017). Boletim de Jurisprudência n. 165
A 1ª Seção Cível do TJMG, vencida a Relatora e os 5º, 6º e 7º Vogais, julgou cabível a admissão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas instaurado com o objetivo de pacificar a questão atinente à prescrição da pretensão punitiva disciplinar da Administração Pública, tendo como foco a sindicância como causa interruptiva do prazo, visto que a Lei n. 5.406/69 é omissa quanto aos Quadros da Polícia Civil do Estado, ressaltando, inicialmente, que o IRDR em questão, formulado nos autos do recurso de Apelação n. 1.0024.14.005339-8/005, interposto em face do Estado de Minas Gerais, analisou a presença dos requisitos de sua instauração previstos no art. 976 da Lei n. 13.105/2015 (Novo CPC). Assim, observou que a instauração do IRDR prevê requisitos de natureza positiva, quais sejam: a repetição de processos que versem sobre tema unicamente de direito e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, também como a configuração do requisito de natureza negativa: a inexistência de afetação de recurso no âmbito do Superior Tribunal de Justiça ou Superior Tribunal Federal que vise à definição da tese de direito objeto do incidente. A repetição foi demonstrada, por lista de processos apresentada pela Secretaria de Padronização e Acompanhamento da Gestão Judicial (SEPAD), distribuídos a este Tribunal e identificados com o mesmo tema. Cumpre salientar o outro requisito de admissibilidade verificado pelo Núcleo de Repercussão Geral e Recursos Repetitivos (NURER), que informou, por sua vez, a inexistência de recursos afetados nos tribunais superiores sobre questão idêntica. Debateu-se, nos autos, a legislação específica, e se a sindicância meramente apuratória/investigatória teria ou não o condão de interromper o prazo de prescrição. Aduziu-se que a matéria "se repete em inúmeros processos, havendo divergentes posições no âmbito do TJMG, o que põe em risco a isonomia e a segurança jurídica‖. Dessa forma, tendo em vista a falta de pacificação da tese jurídica mediante precedente vinculativo, assim como a ausência de recursos afetados nos tribunais superiores definindo tópico idêntico, admitiu-se, por unanimidade, o IRDR, ressaltando ainda a diversidade de elementos fáticos e a irrelevância para a pacificação da matéria exclusivamente de Direito (IRDR n. 1.0000.16.038002-8/000, Rel. Des.ª Albergaria Costa, data da publicação: 07.07.2017). Boletim de Jurisprudência n. 166
A 1ª Seção Cível do TJMG, por maioria, julgou incabível a admissão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas com o objetivo de pacificar a questão atinente à prescrição da pretensão punitiva disciplinar da Administração Pública, tendo como foco a sindicância como causa interruptiva do prazo, visto que a Lei n. 5.406/69 é omissa quanto aos Quadros da Polícia Civil do Estado, ressaltando, inicialmente, que o IRDR em questão, formulado pelo relator, nos autos do recurso de Apelação n. 1.0024.11.331035-3/001, interposto em face do Estado de Minas Gerais, analisou a presença dos requisitos de sua instauração previstos no art. 976 da Lei n. 13.105/2015 (Novo CPC). Assim, observou que a instauração do IRDR prevê requisitos de natureza positiva, quais sejam: a repetição de processos que versem sobre tema unicamente de direito e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, também como a configuração do requisito de natureza negativa: a inexistência de afetação de recurso no âmbito do Superior Tribunal de Justiça ou Superior Tribunal Federal que vise à definição da tese de direito objeto do incidente. A repetição foi demonstrada, por lista de processos apresentada pela Secretaria de Padronização e Acompanhamento da Gestão Judicial (SEPAD), distribuídos a este Tribunal e identificados com o mesmo tema. Cumpre salientar o outro requisito de admissibilidade verificado pelo Núcleo de Repercussão Geral e Recursos Repetitivos (NURER), a existência ou não de recursos afetados nos tribunais superiores sobre questão idêntica. Constatou-se a existência do RE n. 646.000, do RE 705.140, assim como do RE 765.320. Debateu-se nos autos a legislação específica, e se há a possibilidade de servidor contratado temporariamente pela Administração Pública receber as verbas rescisórias estabelecidas no art. 7º da Constituição Federal, principalmente se for constatada a irregularidade do contrato firmado entre as partes, após extrapolado o limite temporal estabelecido na lei e no contrato. Aduziu-se que a matéria "se repete em inúmeros processos, havendo divergentes posições no âmbito do TJMG, o que põe em risco a isonomia e a segurança jurídica‖. Contudo, prevê o § 3º do art. 368-B do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça que "é incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva‖. Dessa forma, inadmitiu-se, por maioria, o IRDR (IRDR n. 1.0024.11.331035-3/002, Rel. Des. Wander Marotta, data da publicação: 07.07.2017). Boletim de Jurisprudência n. 166
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal n. 3.623/07. Criação do programa de garantia de renda mínima para famílias com filhos em situação de risco. Ofensa aos princípios da harmonia e independência entre os Poderes. Inocorrência. Constitucionalidade declarada. Afigura-se constitucional a Lei n. 3.623/07, do Município de Iturama, que criou o Programa de Garantia de Renda Mínima para Famílias com filhos em situação de risco, visto que, segundo o STF, em julgamento com repercussão geral – ARE n. 878.911, "não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos", e não ofende os princípios constitucionais da harmonia e independência entre os Poderes Legislativo e Executivo. Em juízo de retratação, julga-se improcedente o pedido contido na inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade (TJMG – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.0000.07.459604-0/000, Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, Órgão Especial, julgamento em 12.07.2017, publicação da súmula em 28.07.2017). Boletim de Jurisprudência n. 167
STJ: Sexta Turma anula júri por uso de algema em réu durante julgamento.
Informativo STF – Nº 872 Brasília, 7 a 11 de agosto de 2017.
Município é condenado a indenizar em R$ 10 mil motociclista que caiu em buraco.
Comerciante obrigado a deixar local de trabalho receberá R$ 21,3 mil de indenização.
União não deve efetuar desconto na remuneração de servidora licenciada para exercer atividade política.
Homem tenta usar Lei Maria da Penha contra ex-mulher, mas juiz impede.
Apenado em prisão domiciliar não pode frequentar culto noturno.
OAB-PR alerta sobre golpe contra escritórios de advocacia.
Após denúncia recebida por advogada inscrita na seccional da OAB em São Paulo, a OAB Paraná alerta aos profissionais sobre um novo golpe contra escritórios de advocacia que vem acontecendo em outros estados brasileiros.
Segundo o relato da advogada, o escritório dela foi procurado por José de Oliveira, um suposto "turmeiro" responsável pelo recrutamento de profissionais, que afirmou ter obtido o contato da profissional por meio do site JusBrasil. Ele alegou que precisava de um escritório de advocacia de São Paulo para a distribuição de 720 ações trabalhistas. Segundo as informações do intermediário, os profissionais foram demitidos de três empresas do ramo da construção civil e não teriam recebido o pagamento de suas verbas rescisórias.
No primeiro contato telefônico, Oliveira solicitou que ela se dirigisse ao município de Colombo para a assinatura de contratos e procurações. Na sequência, sugeriu o aluguel de um salão na cidade e a permanência da advogada na cidade por três dias. O escritório teria, ainda, que arcar com o deslocamento dos trabalhadores. Uma conta foi repassada à advogada no nome de Thiago Palmeira, para depósitos de R$ 1.000,00 e R$1.340,00.
Após contato com Thiago Palmeira para confirmação dos dados fornecidos, este teria se irritado quando a advogada questionou se ele poderia fornecer um número de telefone fixo, site ou rede social para ela conhecer o espaço. O escritório passou então a receber um número excessivo de ligações de José de Oliveira.
Desconfiada, a advogada decidiu pesquisar na internet sobre golpes e encontrou diversas denúncias formalizadas pelas Seccionais do Rio de Janeiro, Campinas, Sergipe e São Paulo.
Informativo de Jurisprudência do STJ nº 607.
O tema que se pretende pacificar, mediante o julgamento de recurso representativo de controvérsia, restringe-se a saber de que modo a demora no fornecimento de documentação (no caso, fichas financeiras) em poder da administração pública influi no prazo prescricional de execução de sentença contra a Fazenda Pública. Em primeiro lugar, não se põe em dúvida que o prazo prescricional da execução é o mesmo da ação de conhecimento, consoante dispõe a Súmula 150/STF. Cabe destacar que a interpretação desse enunciado não pode ser feita sem a compreensão de que o procedimento de arbitramento integra o próprio processo de conhecimento. Assim, a prescrição da pretensão executória apenas tem início – quando dependente o título de liquidação (por quaisquer de suas modalidades) – após encontrado o valor exequendo. Esse termo inicial sofreu sensível modificação a partir da alteração da natureza jurídica da "liquidação" por meros cálculos aritméticos. Tais mudanças ocorreram durante o processo de reforma do CPC/1973, capitaneado pelas seguintes legislações: (i) Lei n. 10.444/2002 – que incluiu os §§ 1º e 2º ao art. 604 à sistemática de liquidação da sentença; e (ii) Lei n. 11.232/2005 – que revogou os citados dispositivos, mas transportou a dicção normativa para os §§ 1º e 2º do art. 475-B do CPC/1973. Assim, até a data da vigência da Lei n. 10.444/2002, havia necessidade de, previamente à execução, acertar os cálculos, não se podendo ingressar com o feito sem tal "acertamento", o qual, muitas vezes, dependia de documentos em poder do próprio executado ou de terceiros. No entanto, após o advento da referida lei, a jurisprudência do STJ – em relação à inércia da parte exequente, para efeito de incidência do prazo prescricional –, passou a encampar a seguinte premissa básica: estando os elementos de cálculo em poder do executado ou de terceiros, o juízo os requisitaria, a pedido do exequente, e, caso não entregues, seria considerada correta a conta apresentada pelo credor. É que, com essa faculdade à disposição do credor, nenhuma outra necessidade de acertamento da conta exequenda restou vigente, não podendo o exequente se escudar em eventual demora para obtenção de documentos, estejam estes em poder do devedor, ou não. Isso porque também foi pacificada nesta Corte a orientação de que "não pode a parte aguardar indeterminadamente que os documentos necessários à elaboração dos cálculos sejam juntados aos autos (…)" e que "nas hipóteses em que o devedor não fornece os documentos necessários para a confecção dos cálculos executivos, aplica-se o art. 475-B, § 2º, do CPC, que autoriza presumir corretos os cálculos apresentados pelo credor." Desse modo, caso as diligências para obtenção dos dados imprescindíveis ao aparelhamento do feito executivo tenham se esgotado antes da entrada em vigor da Lei n. 10.444/2002, não se pode penalizar o exequente pela desídia do devedor. Todavia, com a vigência do referido diploma legal, o lustro prescricional conta-se doravante, porque, como visto, não tem mais o credor a justificativa de que ainda pende de providência determinada medida para acertamento dos cálculos.
Uma das divergências tratadas nos embargos envolve o impedimento de parlamentar para o exercício da advocacia contra ente público diverso daquele ao qual se encontra vinculado, com base na interpretação do art. art. 30, II, da Lei n. 8.906/1994. O acórdão embargado decidiu que esse impedimento deve ser interpretado na sua ampla extensão, de modo a não alcançar outros entes que não aquele ao qual o patrono pertença. Já no aresto indicado como paradigma, entendeu-se que: "todos os membros do Poder Legislativo, independentemente do nível a que pertencerem – municipal, estadual ou federal – são impedidos de exercer a advocacia contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público". Nesse ponto, a divergência é evidente e deve ser resolvida adotando-se o entendimento firmado no acórdão paradigma, na medida em que o art. 30, II, do Estatuto da OAB é categórico ao considerar impedidos para o exercício da advocacia os membros do Poder Legislativo, "em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público", não havendo qualquer ressalva em sentido contrário.
A divergência tratada envolve definir se é cabível remessa necessária em Ação de Improbidade Administrativa. O acórdão embargado, decidido pela Primeira Turma, entendeu que a ausência de previsão da remessa de ofício não pode ser vista como uma lacuna da Lei de Improbidade que precisa ser preenchida – razão pela qual não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei n. 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual, devendo, portanto, ser interpretado restritivamente. Por outra via, o acórdão paradigma, da Segunda Turma, adotou entendimento no sentido diametralmente oposto ao admitir o reexame necessário na Ação de Improbidade. Não se desconhece que há decisões no sentido do acórdão embargado, porém prevaleceu o entendimento de que é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do art. 475 do CPC/1973. Ademais, por "aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei n. 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário".
A questão posta gira em torno de eventual afastamento, em controle de convencionalidade, do crime de desacato (art. 331 do CP) do ordenamento jurídico brasileiro em razão de recomendação expedida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), para fins de incidência, ou não, do princípio da consunção na hipótese examinada. Inicialmente, importa destacar, quanto à faceta estruturante do Sistema Interamericano, que são competentes para conhecer das matérias concernentes na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH): a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (IDH). De acordo com o art. 41 da referida Convenção (Pacto de São José da Costa Rica) – da qual o Brasil é signatário – a CIDH possui a função primordial de promover a observância e a defesa dos direitos humanos. Porém, da leitura do dispositivo, é possível deduzir que os verbos relacionados às suas funções não ostentam caráter decisório, mas tão somente instrutório ou cooperativo. Prima facie, depreende-se que a referida comissão não possui função jurisdicional. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por sua vez, é uma instituição judiciária autônoma cujo objetivo é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, possuindo função jurisdicional e consultiva, de acordo com o art. 2º do seu respectivo Estatuto. Já o art. 68 da aludida norma supralegal prevê que os Estados Partes na Convenção se comprometem a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes, o que denota de forma patente seu caráter vinculante. Acentue-se que as deliberações internacionais de direitos humanos decorrentes dos processos de responsabilidade internacional do Estado podem resultar em: recomendação; decisões quase judiciais e decisão judicial. A primeira revela-se ausente de qualquer caráter vinculante, ostentando mero caráter "moral", podendo resultar dos mais diversos órgãos internacionais. Os demais institutos, porém, situam-se no âmbito do controle, propriamente dito, da observância dos direitos humanos. Desta feita, a despeito do que fora aduzido no inteiro teor do voto proferido no REsp 1.640.084/SP – no sentido de que o crime de desacato é incompatível com o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, por afrontar mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão – certo é que as recomendações não possuem força vinculante, mas, na ótica doutrinária, tão somente "poder de embaraço" ou "mobilização da vergonha". Outrossim, cabe ressaltar, não houve nenhuma deliberação da Corte Interamericana de Direitos Humanos (IDH) sobre eventual violação do direito à liberdade de expressão por parte do Brasil, mas tão somente pronunciamentos emanados pela CIDH. Ainda que assim não fosse, a Corte Interamericana de Direitos já se posicionou acerca da liberdade de expressão, rechaçando tratar-se de direito absoluto. Nessa toada, tem-se que o crime de desacato não pode, sob qualquer viés, seja pela ausência de força vinculante às recomendações expedidas pela CIDH, seja pelo viés interpretativo, ter sua tipificação penal afastada.
Cinge-se a controvérsia à aplicação do fator previdenciário na aposentadoria do professor da educação básica. De início, a atividade do professor era classificada como penosa, sendo o tempo de serviço necessário para a aposentadoria reduzido, como ocorria com outras categorias enquadradas como atividade especial. Entretanto, a partir da vigência da Emenda Constitucional n. 18/81, a atividade de professor deixou de ser considerada especial, passando a ser regida por regra diferenciada, na qual se exige um tempo de serviço menor em relação a outras atividades (redução de 5 anos), desde que comprovado o exclusivo trabalho na função de magistério. Outrossim, a Constituição da República de 1988, em sua redação original, tratou da aposentadoria especial no inciso II do art. 202 e a aposentadoria do professor no inciso III, ou seja, excluiu a atividade de magistério do rol de atividades especiais, garantindo, tão somente, a redução no tempo de serviço, requisito mantido na reforma do Regime Geral de Previdência – RGPS realizada por meio da EC n. 20/98. Com efeito, não sendo a aposentadoria de professor considerada especial nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/91, mas, sim, uma aposentadoria diferenciada devido à redução do tempo de contribuição necessário, não há como afastar a aplicação do fator previdenciário no cálculo do benefício, ressalvados os casos em que o segurado tenha completado tempo suficiente para a concessão do benefício antes da edição da Lei n. 9.876/99.
O ponto nodal da discussão consiste em analisar a possibilidade de o Ministério Público, na condição de legitimado extraordinário em ação civil pública, obter informações de consumidores protegidas pelo sigilo bancário, com o objetivo de colher provas que demonstrem a utilização reiterada da venda casada como prática de mercado pelas instituições financeiras. Inicialmente, cabe salientar que a relação nominal de clientes que contrataram determinadas operações num período temporal determinado, se encaixa com perfeição no dever de sigilo definido na legislação complementar específica. Muito embora não se trate de proteção absoluta, as limitações impostas ao dever legal de sigilo devem ser interpretadas de forma restritiva e sempre com muita prudência. Assim, se, por um lado, é fato que o sigilo bancário deve ceder quando contrastado com as legítimas expectativas de obtenção de receitas públicas ou com o exercício monopolista do poder sancionador do Estado, nos casos de prática de ilícitos penais e administrativos; de outro, não se pode ignorar que as informações prestadas no bojo de processos judiciais ou administrativos deve observar a restrição de acesso às partes, que delas não podem "servir-se para fins estranhos à lide" (art. 3º, da LC n. 105/2001). Observe-se que, quando não se está diante de qualquer conduta imputável ao cliente bancário, mas de mera tutela de interesse do consumidor, não se olvida que a proteção do sigilo possa ser objeto de afastamento em benefício do titular do direito, uma vez que não pode a instituição financeira negar acesso àquelas informações a seu cliente. Isso porque a proteção é instaurada em prol do consumidor, daí que, por consequência lógica, não pode ser a ele mesmo oposta. Por outra via, porém, não se pode pretender alargar a legitimidade para o afastamento temporário do sigilo legalmente assegurado, a fim de abarcar o Ministério Público, enquanto autor de uma ação civil pública, a dispor de uma garantia personalíssima e requerer a divulgação irrestrita de dados protegidos. Ainda que o intuito declarado pelo parquet seja tão somente o de colher provas que demonstrem a utilização reiterada da venda casada como prática de mercado pelas instituições financeiras, não se pode chancelar tamanha invasão indiscriminada à intimidade do consumidor. Desse modo, enquanto legitimado extraordinário, não é dado ao MP atuar de forma dispositiva, abrindo mão de interesses personalíssimos, em nome de quem é por ele substituído na demanda. Por fim, deve-se ainda assentar que a publicidade que deve ser dada à propositura de ação civil pública não tem a propriedade de flexibilizar direitos a privacidade e intimidade com intuito, ao fim e ao cabo, de facilitar o trabalho investigativo do parquet, aproveitando-se da natural assimetria de poder do Estado frente os particulares.
O propósito recursal é definir se determinados credores – in casu, os chamados bondholders – têm ou não direito de voto nas assembleias incumbidas de apreciar os planos de recuperação judicial. Os bondholders são investidores que adquiriram títulos de dívida (bonds) emitidos por companhias brasileiras que buscaram financiar suas atividades no exterior. A emissão desses bonds é instrumentalizada por uma escritura (indenture), que deve indicar o nome do agente fiduciário (indenture trustee) responsável por atuar em favor dos investidores finais. Em regra, quando a companhia passa por processo de recuperação judicial, ante a ausência de previsão expressa na Lei n. 11.101/05, a lista de credores por ela apresentada relaciona apenas o nome do agente fiduciário, apontado como credor do valor total dos recursos captados na operação de crédito. Ocorre que, na realidade, os verdadeiros titulares do interesse econômico-financeiro, que sofrerão diretamente os efeitos da reorganização empresarial, são os investidores finais (bondholders), pois são eles os reais credores das recuperandas. Por esse motivo, haja vista a norma autorizativa do art. 39, caput, da LFRE, há de se conferir-lhes, a possibilidade de votar nas assembleias de credores, a fim de que possam deliberar acerca de questões que guardam relação direta com seus interesses.
Médico não pode utilizar o serviço público para exercício profissional particular.
A 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou o pedido de um médico que pleiteava, em mandado de segurança, que sua paciente gestante fosse internada em hospital público para que ele exercesse seus serviços particulares. A decisão considerou que o direito ao livre exercício profissional não tem caráter absoluto, pois no caso em questão ele colide com o direito de acesso à saúde da população e o dever do Estado de lhe prestar assistência universal e igualitária.