O PLANO DIRETOR COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA URBANA.
Karin Sohne Genz, Promotora de Justiça.
Diante dos inúmeros dados estatísticos que nos é colocado à disposição, é absolutamente correto concluirmos que o Planeta Terra, hoje mais do que nunca, é um mundo urbano.
Nos últimos cinqüenta anos, a população urbana cresceu de maneira significativa em todo o planeta, em escala maior nas regiões menos desenvolvidas. Segundo estimativas da ONU, no ano de 2007, pela primeira vez na história da humanidade, haverá mais pessoas morando nas cidades do que no campo. À época do recenseamento brasileiro efetivado no ano de 2000, já fora constatado que mais de 80% dos brasileiros viviam em cidades e suas periferias. Este número indica uma aceleração urbana, em especial das últimas décadas, a qual se caracteriza por um padrão de expansão desordenado e descontínuo, via de regra sem organização ou planejamento algum. A rapidez deste processo de urbanização, no Brasil, trouxe para as cidades inúmeras aspirações sociais e, acima de tudo, inúmeras carências, o que, na prática, tem caracterizado uma constante e crescente urbanização da pobreza.
A migração em massa das pessoas que moram no campo para as cidades representa, em verdade, um contínuo aumento de assentamentos informais e precários, destituídos de mínimas condições de habitabilidade, em que persiste a carência de infra-estrutura básica para quem se submete a esta aventura. O resultado deste tipo de ocupação é a precariedade das condições de vida para todos, e a constante degradação ambiental.
Neste contexto, a racionalização e organização dos espaços físicos e demográficos merece especial atenção do poder público, a fim de fomentar o planejamento do desenvolvimento da urbe como forma de garantir à grande população menos privilegiada o direito à uma moradia digna.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 182, parágrafo segundo, assevera: "a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor".
Por seu turno, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), prevê, em seu ar. 39, que "a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta lei".
Do teor dos dispositivos legais supra declinados, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro, ao traçar suas diretrizes para a política urbana, define como ponto essencial garantir o cumprimento da função social da propriedade, e aponta como instrumento fundamental para atingir esta meta o plano diretor, cujas exigências irão indicar como será exercido o direito individual de propriedade, dentro de um contexto que não inviabilize o acesso aos espaços habitáveis daquela expressiva maioria da população que nada tem.
Muito tem se falado, atualmente, sobre plano diretor, especialmente em razão da obrigatoriedade de sua aprovação definida pelo Estatuto da Cidade, em seu art. 41, incs. I e II, combinado com o seu art. 50, aos municípios que possuam mais de vinte mil habitantes, ou integrem aglomerações urbanos e regiões metropolitanas. Esta obrigação de aprovação do plano diretor, pelo mesmo diploma legal, deve ser cumprida até o dia 09/10/2006, sob pena de serem impostas sanções ao gestor municipal que deixar de fazê-lo (o art. 52, inc. VII, do Estatuto da Cidade, define como ato de improbidade administrativa o descumprimento da obrigação de aprovação do plano diretor no prazo estipulado).
Há que se frisar, no entanto, que, a despeito do termo final expresso no art. 50, da Lei nº 10.257/01 se referir apenas às hipóteses de obrigatoriedade de aprovação do plano diretor previstas no art. 41, incs. I e II, do mesmo diploma legal (municípios com mais de vinte mil habitantes, ou integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas que, à época da entrada em vigor do Estatuto da Cidade não possuíam plano diretor aprovado), a obrigatoriedade de elaboração deste instrumento se estende a todos os municípios que se enquadrem numa das hipóteses previstas nos demais incisos do art. 41, do Estatuto da Cidade.
Evidencia-se, assim, a importância do tema, frente à imperatividade da norma legal que define a obrigatoriedade de aprovação do plano diretor para praticamente todos os municípios do país. Sem ter a pretensão de esgotar a matéria, evidentemente complexa, propõe-se este texto a fazer uma análise sobre as questões mais emergentes sobre o plano diretor, trazendo à lume sua definição, conteúdo e forma de elaboração, com o intuito de auxiliar os operadores do Direito que estão a se deparar com esta realidade no seu labor diário.
Na visão de JOSÉ AFONSO DA SILVA , o planejamento possui fundamento constitucional, elencando ele como exemplo da obrigatoriedade de planejamento imposta pela Carta Magna os seguintes dispositivos constitucionais: a) art. 21, inc. IX, que reconhece a competência da União para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; b) art. 174, § 1º, que inclui o planejamento entre os instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico; c) arts. 30, inc. VIII, e 182, que atribuem aos Municípios competência para estabelecer o planejamento e os planos urbanísticos para o ordenamento de seu território. O plano diretor estabelece objetivos a serem atingidos na ordenação do território municipal, as atividades a serem executadas e quem deve executá-las, fixando as diretrizes do desenvolvimento urbano do Município.
É, em suma, um instrumento através do qual o poder público municipal, agindo estritamente dentro de sua esfera de competência (art. 30, inc. VIII, e art. 182, § 1º, ambos da Constituição Federal), estabelece as regras para o adequado controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano.
3.Conteúdo:
Do ponto de vista físico, incumbe ao plano diretor ordenar a utilização do solo municipal, considerando o território do município como um todo (art. 40, § 2º, do Estatuto da Cidade). Isto significa que deve o planejamento municipal ser feito sobre o território global do município, tanto da área urbana quanto da rural, já que o crescimento da cidade sempre se dá em direção à zona rural .
É primordial, em qualquer município, que se tenha conhecimento da estrutura fundiária local e suas tendências de desenvolvimento. Partindo deste conhecimento, cada município deve escolher, dentre os instrumentos oferecidos pelo Estatuto da Cidade, aqueles que mais venham a favorecer a inclusão social, criando condições que viabilizem o financiamento do ordenamento urbano. Estes instrumentos jurídicos, são, por exemplo, a outorga do direito de construir, o exercício do direito de preempção, a utilização adequada de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), as operações urbanas consorciadas, a possibilidade de criação de Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) para regularização fundiária, utilização compulsória de imóveis considerados subutilizados, dentre outros.
Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA , para resolver as questões relativas à ocupação dos espaços habitáveis no território municipal, o plano diretor deverá conter disposições sobre três sistemas gerais: vias públicas, zoneamento e espaços verdes.
O sistema viário do Município (aqui considerando a zona urbana, a urbanizável e de expansão urbana, e a zona rural), envolve a definição de diretrizes e normas sobre arruamento, previsão de estradas municipais e de loteamentos (onde são projetados prolongamentos das vias já existentes além de serem criadas novas vias).
O sistema de zoneamento do Município abrange o estabelecimento de zonas de uso do solo e os modelos de assentamento urbano (regras sobre como se dará a ocupação do solo urbano em cada zona específica).
O sistema de espaços verdes, destinados à recreação dos habitantes e à revitalização do território urbano, implica a definição de áreas verdes, áreas destinadas à prática desportiva, assim como áreas de preservação ambiental e de setores com interesse histórico, cultural, turístico e paisagístico no território municipal.
O plano diretor deve projetar a longo prazo a necessidade de solo para fins de edificações residenciais, para ruas e espaços livres, assim como o solo destinado a uso industrial e comercial. Poderá, inclusive, definir a formação de núcleos industriais, reservando área para tanto caso tal seja aconselhável diante da realidade local.
Outro aspecto importante é que deve o plano diretor prever os meios institucionais necessários à sua implementação, execução, continuidade e revisão.
Por ser integrante do processo de planejamento municipal, deverão o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e prioridades contidas no plano diretor (art. 40, § 1º, do Estatuto da Cidade).
Por sua vez, o art. 42, do Estatuto da Cidade, define o conteúdo mínimo do Plano Diretor, a saber:
a) a delimitação da área sujeita ao parcelamento, edificação ou ocupação compulsórios, fixando-se prazos e condições previstos no art. 182, § 4º, da Constituição Federal, como forma de aproveitamento do solo não utilizado ou subutilizado;
b) disposições acerca do exercício do direito de preempção pelo município. O direito de preempção vem a ser o direito de preferência, a favor do poder público municipal, na aquisição de um imóvel urbano, objeto de alienação entre particulares. O imóvel objeto de preferência deve integrar área delimitada no plano diretor, o qual também deverá fixar um prazo de vigência deste direito, não superior a cinco anos (art. 25, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.257/01). Trata-se de uma medida que visa racionalizar a atividade administrativa de desapropriação de imóveis para implantação de projetos habitacionais, equipamentos urbanos ou comunitários, ou demais finalidades elencadas no art. 26, do Estatuto da Cidade, reduzindo os custos de um procedimento expropriatório tradicional; c) disposições sobre outorga onerosa do direito de construir, instrumento previsto no art. 28, do Estatuto da Cidade. Cabe ao plano diretor da cidade fixar área onde o direito de construir possa exceder o chamado coeficiente de aproveitamento básico adotado, que é a relação estabelecida entre a área edificável e a área do terreno. Para que este direito de construir exceda o coeficiente de aproveitamento básico, deverá o empreendedor efetuar contrapartida financeira ao município. Este coeficiente de aproveitamento básico pode ser fixado, no plano diretor, de forma única para toda a região urbana, ou diferenciado para áreas específicas (art. 28, § 2º, do Estatuto da Cidade), atendendo às diferenças de infra-estrutura básica existente em cada área do município. De qualquer sorte, deverá o plano definir os limites máximos de tal coeficiente (art. 28, § 3º, do Estatuto da Cidade). Relevante trazer à lume observação de KIYOSHI HARADA, no sentido de que "o coeficiente básico não poderá ser fixado em limite tão baixo que conduza à subutilização do imóvel, pois isso seria retirar a função social, inerente ao direito de propriedade. Isso acontecendo, caracterizado estará o desvio legislativo e conseqüente nulidade da norma definidora desse coeficiente" ;
d) disposições sobre operações urbanas consorciadas (art. 32, do Estatuto da Cidade). Cabe ao plano diretor delimitar a área de aplicação destas operações, que vem a ser um conjunto de intervenções urbanas com participação de proprietários, moradores, usuários e investidores privados, sob coordenação do poder público municipal, para a realização de transformações urbanísticas estruturais que possam trazer melhorias sociais e valorização ambiental. Destinam-se a promover a recuperação de áreas deterioradas ou inadequadas diante das novas exigências da urbe moderna;
e) disposições sobre a transferência do direito de construir, instrumento este previsto no art. 35, do Estatuto da Cidade, através do qual se permite transferir o potencial construtivo de um imóvel, situado em determinado local da cidade, para outro imóvel, situado em outra localidade. Caberá ao plano diretor delimitar as áreas, dentro da política de zoneamento local, onde poderá incidir tal direito de transferência. Esta transferência não é feita aleatoriamente, pois seu exercício depende da previsão do plano diretor, além de prévia autorização legislativa (consoante determina o caput, do art. 35 e seu § 2º, do Estatuto da Cidade), a ser concedida exclusivamente para as hipóteses previstas nos três incisos do caput:: I – implantação de equipamentos urbanos e comunitários para atender à demanda crescente; II – preservação de imóvel com valor histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural; III – para programas de regularização fundiária, urbanização de ocupações por população de baixa renda e habitação de interesse social.
No que concerne às previsões definidas como "conteúdo mínimo" do plano diretor, há que se considerar que nem sempre o município sentirá necessidade de se utilizar dos instrumentos jurídicos elencados no inc. II, do art. 42, da Lei nº 10.257/01 (direito de preempção, operações urbanas consorciadas, etc.), especialmente se for ele de pequeno porte. No entanto, parece-nos que a determinação do Estatuto da Cidade é de ordem imperativa, sendo obrigatória a previsão da possibilidade da utilização de tais instrumentos quando da elaboração do plano, ao menos no que diz respeito à definição dos locais, dentro da política de zoneamento urbano, em que será viável sua aplicação, a qual poderá ser melhor explicitada, posteriormente, em lei municipal específica.
4. Etapas do processo de idealização de um Plano Diretor:
O passo inicial para elaboração de um plano diretor, é realizar um trabalho de identificação da situação do município (área urbana e rural), mediante a utilização de mapas que identifiquem a geografia local, hidrografia, vegetação, solos, áreas de preservação e conservação ambiental, além de mapas que identifiquem as áreas de riscos para ocupação urbana (áreas propensas a escorregamento, erosão, inundação, contaminação do subsolo, etc.).
Nesta atividade de identificação, também deverão ser localizadas, no espaço, áreas de preservação de patrimônio histórico e cultural, além de se mapear toda a estrutura fundiária local, definindo-se as propriedades regulares e irregulares existentes no território. A aferição da estrutura fundiária pode ser feita mediante utilização dos cadastros municipais existentes, ou com auxílio dos dados existentes no registro imobiliário.
É importante que neste processo de mapear e identificar a situação fática local, seja também identificada, no plano físico, a infra-estrutura urbana já existente.
Posteriormente, com base no levantamento da realidade existente, caberá à municipalidade definir as estratégias e os instrumentos mais adeqüados para se construir a cidade almejada. Para tanto, deve haver uma formulação de propostas que sejam debatidas entre os vários representantes da sociedade civil organizada, para que, dentro de um sistema de debate e votação, sejam definidas as metas que a população entende desejáveis.
Por exemplo, pode o município concluir, pelo trabalho inicial de identificação, que possui uma grande extensão de ocupações irregulares, sem condições de infra-estrutura básica, que precisa ser regularizada. Neste caso, pode definir como estratégia criar instrumentos que viabilizem a regularização fundiária sustentável, prevenindo ocupação de áreas de risco, ampliando a oferta de moradias, delimitando zonas para a habitação de interesse social (ZEIS).
O mesmo município observa, no trabalho de prévia identificação de sua realidade, que seu território apresenta várias áreas de riscos ambientais , e define como outro ponto estratégico a redução destes riscos (inundações, erosão, contaminação do subsolo, desabamentos), mediante implantação de um sistema de gerenciamento de riscos (controle das ocupações de áreas de risco, intervenções de segurança nas áreas já ocupadas, etc). Ou, ainda, constata que possui patrimônio ambiental e cultural ameaçado de degradação, e define como estratégia utilizar instrumentos de proteção das áreas ameaçadas, delimitando áreas a serem protegidas, ou redirecionando as formas de ocupação das zonas de localização do patrimônio ameaçado.
Uma vez definidos os objetivos estratégicos a serem alcançados, deverão ser definidos os instrumentos de planejamento e de política urbana, bem como os de política econômica, tributária e financeira do município, dentre aqueles previstos no Estatuto da Cidade ( art. 4º/Lei nº 10.257). Por fim, deverá ser prevista a forma de monitoramento do plano diretor, exigência do art. 42, inc. III, do Estatuto da Cidade. O monitoramento compreende avaliações, atualizações e ajustes sistemáticos, que devem estar definidos na lei do plano diretor. Também é importante sejam definidas as instâncias de discussão e decisão do monitoramento, como o conselho da cidade, sua composição e atribuições. Segundo orientação do Ministério das Cidades, "é recomendável que o próprio Plano Diretor determine os meios e a sistemática para revisá-lo. Conforme o Estatuto da Cidade, a lei que institui o Plano Diretor deverá ser revista pelo menos a cada 10 anos. A revisão e os ajustes deverão ser discutidos e acordados de forma integrada com os demais fóruns de discussão atuantes no município, consolidados em conferências municipais e articulados com as demais ações implementadas pelos diferentes níveis de governo". Há que se tecer algumas considerações, por fim, no que diz respeito à participação efetiva da comunidade na discussão e elaboração do plano diretor. Como já salientado, o art. 182, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, define o plano diretor como "instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana", e que a propriedade urbana cumpre sua função social na medida em que atende às exigências fundamentais nele expressas.
Por seu turno, o art. 177, § 5º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, determina que "os Municípios assegurarão a participação das entidades comunitárias legalmente constituídas na definição do plano diretor e das diretrizes gerais de ocupação do território, bem como na elaboração e implementação dos planos, programas e projetos que lhe sejam concernentes". Ou seja, a Carta Fundamental do Estado do Rio Grande do Sul prevê, como requisito essencial à validade do processo legislativo, a participação da sociedade civil organizada na definição ou alteração do plano diretor, além dos demais planos e projetos que a ele se vinculem.
Na mesma direção aponta o Estatuto da Cidade, que em seu art. 40, § 4º, assevera que deverão ser garantidos no processo de elaboração do plano diretor e de fiscalização de sua implementação, a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos segmentos da comunidade, além da publicidade quanto aos documentos e informações produzidos.
Conclui-se, portanto, que a efetiva participação da comunidade local, através de vários representantes da sociedade civil organizada, é requisito essencial à validade do processo de elaboração do plano diretor, o qual só estará legitimado mediante a estrita observância, por parte do poder público municipal, deste requisito.
A inobservância de tal requisito importa desconformidade com a Constituição Estadual e com o Estatuto da Cidade, tornando o plano diretor vulnerável ao ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, além de viabilizar a responsabilização dos agentes políticos envolvidos no seu processo de elaboração, por prática de ato de improbidade administrativa.
Atento às questões suscitadas pela obrigatoriedade de aprovação do plano diretor, o Ministério das Cidades, através de seu Conselho das Cidades, editou as Resoluções de nº 25 (de 18/03/2005) e 34 (de 01/07/2005), contendo orientações sobre a elaboração destes instrumentos, inclusive no que concerne à participação da comunidade neste processo.
A Resolução nº 25, do Conselho das Cidades, define em seu art. 5º, que a organização do processo participativo de elaboração do plano diretor deverá garantir a diversidade, mediante ampla comunicação pública nos meios de comunicação de massa, dando-se à população ciência do cronograma e dos locais das reuniões com antecedência mínima de 15 dias, e posterior divulgação dos resultados dos debates.
Por sua vez, o art. 8º, da Resolução nº 25, do Conselho das Cidades, define requisitos mínimos para as audiências públicas de debate na etapa de elaboração do plano, enquanto que o art. 10, do mesmo diploma normativo, define como se dará a participação da comunidade, mediante prévia escolha de representantes de diversos segmentos da sociedade e das divisões territoriais do município, os quais acompanharão a análise da proposta na condição de delegados.
Impende salientar que a participação da comunidade não deve ser observada pela municipalidade apenas na fase de elaboração do projeto de lei, pelo Poder Executivo, mas também quando de sua análise pelo Poder Legislativo, na Câmara de Vereadores. Caso contrário, viabilizaríamos a possibilidade de ser totalmente alterado o projeto original, fruto de debate entre os representantes da sociedade civil organizada e o Poder Executivo, pelo arbítrio dos membros do Poder Legislativo, o que é totalmente contrário ao espírito participativo na elaboração deste importante instrumento de política urbana, preconizado pelo Estatuto da Cidade. Aliás, neste aspecto o art. 40, § 4º, deste diploma legal é bastante claro ao definir que a participação da comunidade deverá ser garantida pelos Poderes Executivo e Legislativo municipais.
5. A responsabilização do gestor público municipal pela ausência de elaboração de plano diretor:
Dispõe o art. 52, inc. VII, do Estatuto da Cidade, que incorrerá em improbidade administrativa o prefeito que não adotar as providências para garantir a revisão do plano diretor, a cada dez anos (prevista no art. 40, § 3º, do mesmo diploma legal), bem como não providenciar na elaboração e aprovação do plano diretor até 09/10/2006, no caso de municípios que ainda não o possuam e tenham obrigação de aprová-lo neste prazo por força do art. 41, incs. I e II, da mesma lei (municípios com mais de 20.000 habitantes, ou que integrem regiões metropolitanas e aglomerações urbanas).
Inicialmente, a redação de tal dispositivo pode levar a crer que o Estatuto da Cidade está a criar uma nova hipótese de ato de improbidade administrativa, o que nos parece de todo equivocado.
Na verdade, a Lei nº 8.429/92, em seu art. 11, inc. II, já prevê a caracterização do ato de improbidade administrativa ao agente público que "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício". Trata-se de hipótese de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, vulnerando em especial os princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência da administração pública.
Na medida em que a elaboração e aprovação do plano diretor, bem como sua revisão, estão definidas como obrigação legal aos representantes do Poder Executivo municipal, sua inobservância implica em deixar de praticar ato de ofício, enquadrável na hipótese do art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92. Aplicáveis, assim, as sanções previstas no art. 12, inc. III, da já referida lei, a saber: a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; c) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber, direta ou indiretamente, benefícios fiscais ou creditícios, pelo prazo de três anos, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Não nos parece cabível a aplicação da sanção de reparação do dano, já que não se vislumbra, nestes atos omissivos, hipótese de configuração de dano econômico ao patrimônio público.
Há que se considerar, ainda, um fator decisivo para a configuração da hipótese de ato de improbidade administrativa, qual seja, a efetiva ocorrência de intenção do agente no deixar de promover a revisão ou elaboração do plano diretor. Em outras palavras, por se tratar de atos que pressupõem a existência de elemento subjetivo do agente para sua configuração, os atos de improbidade administrativa só se caracterizam como tal mediante a efetiva concorrência de dolo ou culpa, conforme a hipótese analisada se enquadre dentre as previsões dos arts. 9º, 10 ou 11, da Lei nº 8.429/92.
No caso do art. 11, da Lei de Combate à Improbidade Administrativa, sua caracterização pressupõe a concorrência do dolo do agente, que se caracterizará mediante a evidência de intencionalmente ter o gestor municipal deixado de providenciar na revisão ou elaboração do plano diretor.
Neste sentido aponta a lição de EMERSON GARCIA , segundo o qual "a Lei nº 8.429/92 agrupou a tipologia dos atos de improbidade em três dispositivos distintos. O art. 9º versa sobre os atos que importam em enriquecimento ilícito, o art. 10 sobre aqueles que causam prejuízo ao erário (rectius: patrimônio público) e o art. 11 sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Somente o art. 10 se refere ao elemento subjetivo do agente, sendo expresso ao falar em 'qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa', enquanto que os outros dois preceitos nada dispõem a respeito.
Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa neste sentido, constata-se que: a) a prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 9º e 11 exige o dolo do agente; b) a tipologia inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou com culpa; c) o mero vínculo entre a conduta do agente e o resultado ilícito não é passível de configurar a improbidade" .
Importante salientar, também, que as sanções por prática de improbidade administrativa são igualmente aplicáveis àquele gestor municipal cuja administração encerrou antes de se implementar o termo final do prazo de cinco anos, sem realizar qualquer atividade no sentido de iniciar a elaboração do plano diretor durante sua gestão, com o objetivo de transferir integralmente tal responsabilidade a seu sucessor. A obrigação de elaboração deste instrumento de planejamento urbanístico existe desde o início da vigência da Lei nº 10.257/01. Portanto, aquele prefeito cuja gestão estava em andamento ao início do prazo de cinco anos de que trata o art. 50, do Estatuto da Cidade, e intencionalmente nada fez no sentido de dar início ao processo de elaboração do plano diretor, incorreu na omissão prevista no art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92, devendo ser responsabilizado por esta conduta omissiva ilegal.
Nas mesmas responsabilidades incide o gestor público cujo município já possui plano diretor, mas este se encontra defasado pelo decurso do tempo e precisa ser revisado para atender às necessidades atuais da população urbana. Muito embora o prazo definido pela Lei nº 10.257/01 para a revisão dos planos diretores já existentes seja mais elástico (diz seu art. 40, § 3º, que deverá ocorrer no mínimo a cada dez anos), esta obrigação legal deve ser observada pelo chefe do Poder Executivo municipal, sob pena de enquadramento na conduta ímproba omissiva prevista no art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92. Para finalizar, entendemos necessário fazer uma breve referência no que concerne à contagem dos prazos fixados pelos arts. 40, § 3º, e 50, ambos do Estatuto da Cidade.
No tocante aos prazos, há que se considerar que as normas supra referidas trazem insertas a previsão de uma grave punição ao gestor público municipal, em caso de sua inobservância, qual seja, a possibilidade de aplicação das sanções por prática de ato de improbidade administrativa.
Neste contexto, valemo-nos do magistério de CARLOS MAXIMILIANO , segundo o qual "em regra, é estrita a interpretação das leis excepcionais, das fiscais e das punitivas."(grifamos). Esclarece ainda o referido doutrinador que "a exegese restritiva corresponde, na atualidade, à que outrora se denominava declarativa estrita; apenas declara o sentido verdadeiro e o alcance exato; evita a dilatação, porém não suprime coisa alguma." (grifos no original).
Além do mais, no processo de interpretação normativa é imperiosa a observância do princípio da reserva legal, insculpido no art. 5º, inc. II, da Constituição Federal, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Em outras palavras, é inviável, juridicamente, realizar-se uma interpretação extensiva do disposto no art. 40, § 3º, da Lei nº 10.257/01, bem como do conteúdo do art. 50, do mesmo diploma legal. A interpretação extensiva do art. 40, § 3º, do Estatuto da Cidade, considerando-o aplicável a período anterior à época de sua vigência (como na hipótese de existir a obrigação de revisão do Plano Diretor já existente, a partir da data da edição deste último), importaria reconhecer a possibilidade de retroatividade da lei, o que viola o princípio constitucional da reserva legal, impondo-se a Municípios e respectivos Prefeitos Municipais obrigações e sanções até então inexistentes no ordenamento jurídico nacional.
Por outro lado, a redação do art. 50, da Lei nº 10.257/01 é bastante clara ao definir a hipótese de incidência do prazo de cinco anos, estando ela assim descrita:
"art. 50. Os Municípios que estejam enquadrados na obrigação prevista nos incisos I e II do art. 41 desta Lei que não tenham Plano Diretor aprovado na data de entrada em vigor desta lei, deverão aprová-lo no prazo de cinco anos."
Por conseguinte, conclui-se que:
a) para os municípios que já possuíam seu plano diretor antes da edição do Estatuto da Cidade, o prazo revisional previsto no art. 40, § 3º, da Lei nº 10.257/01, só pode ser contado a partir da vigência deste último diploma legal (09/10/2001);
b) para os municípios que editaram seu plano diretor após a vigência do Estatuto da Cidade, o prazo revisional de dez anos passará a ser computado a partir da data de vigência do plano diretor;
c) o prazo de cinco anos para edição de plano diretor, previsto no art. 50, da Lei nº 10.257/01, só se aplica aos municípios com mais de vinte mil habitantes, ou integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, que ainda não possuíam plano diretor à época da entrada em vigor do Estatuto da Cidade. 6. Conclusão:
O plano diretor participativo é o instrumento de definição da política urbana municipal capaz de assegurar a observância da função social da propriedade, sendo na essência um instrumento de planejamento urbanístico que define a divisão e as formas de ocupação dos espaços habitáveis da cidade, considerando-se o território urbano e rural do município.
Para que atenda às reais necessidades de planejamento local, deverá ser definido o plano diretor após um detalhado trabalho de levantamento das atuais condições de ocupação do solo do município, que reflita um conhecimento de sua estrutura fundiária e demais particularidades geográficas e sociais, de sorte que com base neste levantamento sejam deliberadas as estratégias aptas a transformar, para melhor, a realidade existente.
É fundamental, no processo de elaboração e discussão do plano diretor, que seja assegurada a participação da comunidade, através de audiências públicas previamente agendadas às quais deve ser dada a oportuna publicidade, garantindo o conhecimento de todos os segmentos da sociedade civil das discussões travadas no processo de definição das prioridades a serem consideradas pelo plano. Este processo participativo deve ser garantido tanto pelo Poder Executivo quanto pelo Poder Legislativo Municipal, sob pena de invalidade do respectivo processo legislativo, contra o qual pode ser suscitada a inconstitucionalidade (por ofensa ao estatuído no art. 177, § 5º, da Constituição Estadual) e a ilegalidade (por ofensa ao disposto no art. 40, § 4º, do Estatuto da Cidade) do ato legislativo.
O gestor público municipal que, intencionalmente, deixar de proceder à elaboração do plano diretor nos casos do art. 41, incs. I e II, do Estatuto da Cidade), ou que deixar de proceder à sua revisão (art. 40, § 3º, do mesmo diploma legal), estará incorrendo nas sanções cominadas no art. 12, inc. III, da Lei nº 8.429/92, por prática de ato de improbidade administrativa previstas no art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92, combinado com o art. 52, inc. VII, do Estatuto da Cidade.
O Ministério Público, no exercício de sua atribuição de zelar pela proteção da ordem urbanística, visando assegurar o fiel cumprimento das obrigações impostas pelo Estatuto da Cidade, deve manter rigoroso trabalho de fiscalização junto aos Poderes Legislativo e Executivo municipais. Esta fiscalização deve ser orientada no sentido de observar-se a adequação da condução do processo de elaboração do plano diretor, naqueles municípios que ainda não o têm e precisam fazê-lo até outubro de 2006, assim como do processo de revisão dos planos diretores já existentes, em especial garantindo a publicidade dos atos praticados pelos agentes políticos locais, e a efetividade da participação da sociedade local no curso deste processo legislativo.
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. "Improbidade administrativa". 3ª ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2006, pg. 277-278; HARADA, Kiyoshi. "Direito Urbanísitico. Estatuto da Cidade. Plano Diretor Estratégico". São Paulo: Nova Dimensão Jurídica, 2005, pg. 85-93;
LEAL, Rogério Gesta. "Direito Urbanístico. Condições e possibilidades da constituição do espaço urbano". Rio de Janeiro:Renovar, 2003, pg. 143-182;
MAXIMILIANO, Carlos. "Hermenêutica e aplicação do direito". 19ª ed., Rio de Janeiro:Forense, 2003, pg. 167;
MUKAI, Toshio. "Direito Urbano-Ambiental Brasileiro". 2ª ed., São Paulo:Dialética, 2002, pg. 245-284;
RODRIGUES, Ruben Tedeschi. "Comentários ao Estatuto da Cidade". Campinas:Millenium, 2002, pg. 210-222;
SILVA, José Afonso da. "Direito Urbanístico Brasileiro". 4ª ed., São Paulo:Malheiros, 2006, pg. 90-149.