Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011847-20.2016.5.15.0026 0011847-20.2016.5.15.0026
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011847-20.2016.5.15.0026 0011847-20.2016.5.15.0026 - Inteiro Teor
ROT 0011847-20.2016.5.15.0026 0011847-20.2016.5.15.0026
RECORRENTE: FRANCISCO DAS CHAGAS ANDRADE, MARCOS FERNANDO GARMS E OUTROS, RECORRIDO: FRANCISCO DAS CHAGAS ANDRADE, MARCOS FERNANDO GARMS E OUTROS
PROCESSO nº 0011847-20.2016.5.15.0026 (ROT)
RECORRENTE: FRANCISCO DAS CHAGAS ANDRADE, MARCOS FERNANDO GARMS E OUTROS
RECORRIDO: FRANCISCO DAS CHAGAS ANDRADE, MARCOS FERNANDO GARMS E OUTROS
JUÍZA SENTENCIANTE: NELMA PEDROSA GODOY SANT'ANNA FERREIRA
GARANTIA DO JUÍZO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE. O Empregador só se exime da incidência de juros de mora e correção monetária com a efetiva quitação do débito, conforme se infere do art. 883 da CLT e art. 39 da Lei nº 8.177/91. A efetivação do depósito judicial, como garantia do Juízo, difere da quitação do débito, visto que, naquela situação, o credor não está de posse da quantia depositada, não ocorrendo, portanto, a satisfação do crédito. O depósito judicial não tem o condão de fazer cessar a incidência de juros de mora e correção monetária, sendo devidas as diferenças até a satisfação integral do crédito.
Da R. Sentença (fls. 690/708), que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem as partes, tempestivamente. O Reclamante (fls. 730/741), com relação às seguintes matérias: horas extras/tempo a disposição; troca de eito; desconto de contribuição assistencial/confederativa; insalubridade; dano moral. Já, o Reclamado (fls. 743/758) busca a reforma do julgado originário no que concerne aos seguintes tópicos: horas "in itinere"; correção monetária; fato gerador da contribuição previdenciária; cessação dos juros e correção monetária. Prequestiona a matéria.
Preparo comprovado nos autos (fls. 759/762).
Contrarrazões nos autos (fls. 768/786).
Representação processual regular (fl. 40; fls. 253 e 257).
HORAS EXTRAS. TEMPO À DISPOSIÇÃO
Busca o Recorrente o recebimento de horas extraordinárias considerando o tempo entre a chegada do fretado e a saída.
A razão não o acompanha, uma vez que o tempo de espera pelo transporte e sua saída, mencionado pelo trabalhador, decorre de circunstância normal a que se submetem todos os trabalhadores que se utilizam de transporte público, não devendo ser computado como jornada extraordinária, conforme entendimento majoritário desta C. Câmara.
A r. Sentença não comporta reparos
HORAS EXTRAS. TROCA DE EITOS
O Reclamante, ainda, pretende o recebimento de horas extras pelo período em que fica à disposição do empregado na troca de talhão, durante sua jornada de trabalho, nos termos do artigo 4º da CLT, ao argumento de que teve diminuída sua remuneração, já que esta era calculada sobre a produção.
Trata-se de Reclamante trabalhador rural, cortador-de-cana, que se desloca entre eitos, no interesse do empregador, no decorrer da jornada de trabalho.
É cediço que, enquanto o trabalhador é deslocado entre os eitos de cana-de-açúcar, encontra-se à disposição do empregador, no interesse da sua atividade, ainda que a troca de eito ocorra dentro da jornada contratual, nos moldes do artigo 4º da CLT. Nesse sentido é o entendimento da mais alta Corte Trabalhista:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TEMPO À DISPOSIÇÃO DA EMPREGADORA. TROCA DE EITO. EMPREGADO REMUNERADO POR PRODUÇÃO. PAGAMENTO DEVIDO.
Decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual se considera, nos termos do artigo 4º da CLT, tempo à disposição da empregadora o período de espera do empregado pela troca de eito . Devido o seu pagamento, pois o empregado era remunerado por produção. Precedentes." (AIRR - 1132-59.2015.5.09.0562, Órgão Judicante: 2ª Turma - Relator: JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA, Julgamento: 18/06/2019, Publicação: 28/06/2019).
Contudo, essa não é a hipótese dos autos, uma vez que o trabalhador não recebia unicamente por produção, como bem pontou a magistrada sentenciante:
"a troca estava dentro da jornada contratual, sendo considerado, portanto, como tempo de efetivo de trabalho e desta forma foi remunerado considerando a remuneração global (por produção acima do piso salarial abrangendo tanto o tempo efetivo de trabalho quanto o tempo de troca; ou pelo piso mínimo, caso a produção não tenha atingido este)." (fl. 695).
O Reclamante renova a pretensão de restituição dos descontos referentes à contribuição assistencial e confederativa.
As contribuições em questão têm por finalidade o custeio do sistema confederativo das representações sindicais, segundo o encartado no art. 8º, IV da Constituição Federal. Até então, o Tribunal Superior do Trabalho já havia manifestado seu entendimento quanto a esta matéria, no sentido de que há limites para que as entidades sindicais estabeleçam as contribuições, com exceção da contribuição sindical, conforme exposto no Precedente Normativo nº. 119:
"A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.' (Res. TST 82/98, DJ, 20.08.98).
Neste mesmo espeque conflui a Súmula Vinculante nº 40 do Supremo Tribunal Federal (então Súmula nº. 666):"A contribuição confederativa de que trata o artigo 8º, IV da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.".
Depreende-se, pois, que apenas empregados filiados podem sofrer dedução de contribuição confederativa e associativa, sob pena de violação ao princípio da liberdade de associação sindical. Contudo, a ausência de manifestação do empregado quanto às referidas retenções em seu salário ou mesmo a previsão em instrumento coletivo, autorizando o desconto, são insuficientes para justificar a não devolução dos valores descontados a título de contribuição confederativa. Isso porque a condição de associado não pode ser imposta ao trabalhador, sendo, portanto, necessária sua manifestação expressa acerca da vontade de filiar-se.
Cabe destacar que a matéria se encontra pacificada, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC do C. TST:
No caso dos autos, o Reclamado comprovou a filiação do Reclamante ao Sindicato representativo, bem como sua autorização aos referidos descontos, como evidencia o documento de fl. 263, o que legitima eventuais descontos realizados a tais títulos.
O Autor pugna para que seja incluído na condenação o pagamento do adicional de insalubridade, em razão da exposição ao agente insalubre calor excessivo, no exercício da função de cortador de cana.
Sustenta que a perícia realizada apurou a média de 27,8, portanto, acima do limite máximo de 25.
De fato, constou da prova pericial admitida nestes autos (fls. 600/622), após proceder à vistoria do local de trabalho, que o IBUTG obtido importa em 27,8 , valor este bem acima do limite de tolerância de 25,0 IBUTG, considerando trabalho contínuo e pesado. Concluiu o perito, portanto, pela presença de insalubridade.
Segundo o laudo, a avaliação realizada in loco teve início às 13h e término às 14h, do dia 19 de janeiro de 2017 (fl. 601). Ou seja, medição nos horários mais quentes do dia - no horário mais crítico de exposição, por volta das 12h às 14h.
Aliás, o fato de trabalhar a céu aberto acaba por exigir maior esforço físico e desgaste do empregado, contudo, a empresa não tomou providências relacionadas à neutralização do calor, pois não concedeu as pausas e o intervalo para refeição e descanso, a fim de incentivar a reposição de água e sais minerais.
Ademais, as atividades desempenhadas pelos cortadores de canas exigem sobrecarga muscular estática ou dinâmica, em condições penosas e fatigantes.
É certo que o Juiz não está necessariamente adstrito ao laudo pericial, nos moldes do art. 479, do CPC, devendo proferir o seu julgamento, em resposta ao direito resistido, com base em todos os elementos de prova consistentes nos autos, considerando, ainda, regras de sua experiência judiciosa.
No caso em comento, as conclusões periciais admitidas nos autos fls. 600/622 não sofreram embate válido capaz de formar outra convicção no Magistrado acerca das condições insalubres de trabalho, não se desincumbindo o Reclamado de seu encargo probatório, nos termos dos art. 818, CLT, c/c 373, I, CPC.
Friso que esta C. Câmara adota as tabelas e limites utilizados pela FUNDACENTRO para o Estado de São Paulo, para o fim de estabelecer os meses do ano em que há maior incidência de calor na região.
Portanto, tratando-se de trabalhador rural, que exerceu a função de cortador de cana nas fazendas da empresa Ré, de atividade pesada, e existindo provas nos autos, como apurado no laudo, que ora acolho, de que se expôs ao agente deletério calor, em grau médio 20%, em função do IBUTG obtido acima dos limites de tolerância, conforme anexo 03 da NR 15, o Recorrente tem direito ao adicional de insalubridade, com fulcro no item II da Orientação Jurisprudencial nº 173 do C. TST c/c a Súmula nº 88 desta Corte.
Cabe ponderar que os equipamentos de proteção entregues não podem neutralizar a exposição ao calor, conforme previsto no artigo 191 da CLT. Pelo contrário, o uso dos EPI's obrigatórios dificulta as trocas térmicas, agravando a hipertermia, implicando diversos riscos, inclusive o de morte. Assim, a sobrecarga térmica somente pode ser neutralizada por meio da observância dos limites de tolerância dos índices de IBUTG, que constam no quadro 1, do anexo 3, da NR 15.
Ante tais premissas, acolho a insurgência recursal para deferir o pagamento do adicional de insalubridade (20%) sobre o salário mínimo, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, salários trezenos, e FGTS+40%, de setembro a abril, pois de maio a outubro as temperaturas são mais amenas, durante todo o período não prescrito do contrato de trabalho. Indefiro reflexos em DSR, na medida em que incluído na paga mensal.
Ante a inversão do ônus da sucumbência, o Reclamado arcará com o pagamento dos honorários periciais, a teor do art. 790-B da CLT, que ora arbitro em R$ 2.500,00.
Ensina-nos Maria Helena Diniz que o dano moral direto consiste" na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família) ". (in Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º volume, 25ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 110). Portanto, haverá dano moral, em se verificando a ocorrência de dano à personalidade ou aos atributos da pessoa.
Na hipótese, a R. Sentença condenou a Ré no pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00, baseando-se na prova oral (ID d706878), por concluir que restou comprovada a tese da inicial de que o trabalhador foi exposto a situações constrangedoras resultante das más condições de trabalho, em especial, as sanitárias e de refeitório, indeferindo a pretensão calcada no suposto transporte de galões de combustível (ID 00602f8 - Páginas 23/54).
Vê-se que a testemunha do Autor declinou:
"que embora existisse banheiro dentro da van ele era muito pequeno e seria impossível usar e cada um se virava como dava, até porque ficaria um cheiro ruim para os outros colegas que trabalhavam na van; que até disponibilizavam detergente, mas achavam difícil fazer a limpeza; que cada um se ajeitava para almoçar onde desse, uns na barraca, outros no carro."(ID d706878 - Pág. 5).
O conjunto probatório dos autos convenceu o MM. Julgador de origem, e a esta Relatora, de que o Reclamante se desvencilhou satisfatoriamente do encargo processual que lhe competia, a teor dos arts. 818 e 373 do NCPC.
Houve descumprimento de dever patronal, conforme está inserido nos termos da NR-24, do MTE, que cuida das regras alusivas às instalações sanitárias e do conforto no ambiente laboral, e NR-31, que trata da obrigatoriedade de fornecimento de água potável e de locais para refeição, além de instalações sanitárias, não se afigurando admissível que as empresas possam manter seus empregados trabalhando sem a observância desses requisitos mínimos.
No dizer de Fernando de Noronha,"o quantitativo pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser equivalente a um preço", mas "será o valor necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa à vida ou integridade física"(NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo. Saraiva, 2003, p. 569).
Nesse sentido pontua Maria Celina Bodin de Moraes, destacando como" aceites os seguintes dados para a avaliação do dano moral ": o grau de culpa e a intensidade do dolo (grau de culpa); a situação econômica do ofensor; a natureza da gravidade e a repercussão da ofensa (amplitude do dano); as condições pessoais da vítima (posição social, política, econômica); a intensidade do seu sofrimento"(MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 29).
A doutrina sugere esse critério, como remete a autora Judith Martins-Costa, ao observar que o arbítrio do juiz na avaliação do dano deve observar "comando da cláusula geral do art. 944, regra central em tema de indenização"(MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5, t. 1-2, p. 351).
No segundo momento, faço o ajuste, de acordo com a gravidade do fato e a impactação sofrida pelo ofendido. É certo que o Autor trabalhou submetido às citadas condições indignas por cerca de 02 anos e 05 meses (15/05/2013 a 14/10/2015 - TRCT ID 506af0d - Pág. 1). Analisa-se, dado o caráter pedagógico da pena, também a condição econômica da Reclamada. Leva-se em conta, ainda, o salário mensal do Reclamante (aproximadamente R$ 1.741,17 por mês), o tempo de serviço prestado à empresa sob tais condições, razão pela qual reputo leve o grau de culpa da Ré, e deixo de majorar o valor básico.
Nego provimento a ambos os recursos
Insurge-se o Recorrente contra o deferimento das diferenças de horas in itinere, aduzindo, em síntese, que aquelas eram devidamente remuneradas ao Reclamante de acordo com a previsão normativa, a qual previa o pagamento de 01 hora por dia.
De início, destaco que o art. 58, § 2º, da CLT, com a redação vigente ao tempo do pacto laboral do Autor, impunha dois requisitos para que as horas de percursos fossem remuneradas, quais sejam: local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público, desde que a condução fosse fornecida pela empresa, assim como a Súmula nº 90 do C. TST.
Nesse sentido, importa salientar que a prova relativa ao transporte fornecido pelo empregador incumbe ao Reclamante, fato constitutivo de seu direito; ao passo que cabe à Reclamada comprovar o preenchimento dos demais requisitos, haja vista que constituem fato impeditivo do direito do empregado, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 373 do CPC.
Na hipótese dos autos, o fornecimento de transporte por parte da empresa é incontroverso, não havendo provas nos autos no sentido de existência de transporte público regular no trajeto efetuado pelo Autor.
Portanto, uma vez demonstrado o fornecimento de condução pelo Reclamado e não comprovados os fatos impeditivos, o Reclamante faz jus às horas in itinere, cumprindo, a seguir, verificar o tempo efetivamente despendido e a existência de prefixação na norma coletiva.
No intuito de evitar repetições desnecessárias, principalmente quanto aos depoimentos testemunhas, passo a transcrever a fundamentação do julgado a quo:
"As partes reconheceram como prova emprestada o depoimento das testemunhas colhidos no processo 12147-79.2016, no qual o reclamante era de Anhumas. A apreciação se deu do seguinte modo no citado feito:
Em depoimento, a testemunha Joel Alves Bezerra disse que '...era de Anhumas, da mesma turma do reclamante, trabalhando no campo; que saíam de Anhumas, onde tinha apenas um ponto de parada do ônibus, entre 5h30 e 5h40; que na maioria das vezes paravam na" Casa Branca "; que não se lembra o horário que chegava em Casa Branca, explicando que era um ponto de apoio da reclamada; que parava em torno de 15 a 20 minutos neste ponto; que algumas vezes ainda passavam na usina, mas na maioria das vezes iam direto para o campo; que chegavam no campo entre 7h30/7h40; que disse que sempre iam para locais distantes; que tinha o coletor de registro de ponto, dizendo que quem passava o cartão era o fiscal; que na maioria das vezes o fiscal passava o cartão no coletar quando ainda estava em viagem, entre 6h40/7h00; que trabalhavam até 15h35 e aguardavam 15/20 minutos até que todos chegassem no ônibus e fossem embora; que chegavam de volta em Anhumas por volta de 17h30/17h40, não passando pela Casa Branca na volta;...."que o cartão no final da jornada era passado às vezes na roça, às vezes em viagem, dizendo que assim que parava o trabalho já estavam todos no ônibus e o fiscal já ia passando o cartão;...'
Ainda informou a testemunha Rosalvo Barbosa: '...que nunca fez o trajeto da turma de Anhumas, mas pela informação do motorista, havia mais de um ponto e dizia que o horário que saía de anhumas era entre 5h45 e 5h50; que a turma de Anhumas costumava chegar na lavoura entre 6h50/7h00;...'
Vê-se que a diferença do tempo de percurso mencionado pelas duas testemunhas é pequena. Considerando que a primeira testemunha fazia o percurso com o reclamante e a outra sabia por ouvir dizer, acolho o depoimento da primeira. Assim, com amparo na informação da testemunha, concluo que o tempo de percurso iniciava às 5h35 (média dos horários informados). É incontroverso que o tempo de percurso não era registrado, havendo o registro quando chegavam na lavoura. Assim, com base no início da jornada de cada dia, será determinado o tempo final do percurso, ou seja, o trajeto até o local de trabalho tinha início às 5h35 e terminava no minuto anterior ao registro de entrada nos controles de ponto, com limite de duas horas (artigos 141 e 492 do CPC).
Quanto ao tempo de percurso no término, visando facilitar a liquidação e sendo coerente que o tempo de percurso da ida seja semelhante ao da volta, deve ser fixado na mesma proporção da ida com redução de 20 minutos (tempo que paravam no ponto de apoio na ida, não ocorrendo o mesmo na volta, como informou a testemunha Joel)."
Como se pode ver, no feito em que o reclamante era de Anhumas, o tempo de percurso lá fixado foi: a partir das 5h35 até o minuto anterior ao registro de entrada nos controles de ponto, com limite de duas horas (artigos 141 e 492 do CPC). O tempo da volta fixado foi na mesma proporção, com redução de 20 minutos. Assim, com base na mesma prova, considerando que as partes fixaram que de Regente a Anhumas o tempo de percurso era entre 20 e 25 minutos, nesse processo o horário de início do percurso deve ser considerado às 5h15. É incontroverso que o tempo de percurso não era registrado, havendo o registro quando chegavam na lavoura. Assim, com base no início da jornada de cada dia, será determinado o tempo final do percurso, ou seja, o trajeto até o local de trabalho tinha início às 5h15 e terminava no minuto anterior ao registro de entrada nos controles de ponto, com limite de duas horas (artigos 141 e 492 do CPC). Quanto ao tempo de percurso no término da jornada, visando facilitar a liquidação e sendo coerente que o tempo de percurso da ida seja semelhante ao da volta, deve ser fixado na mesma proporção da ida com redução de 20 minutos (tempo que paravam no ponto de apoio na ida, não ocorrendo o mesmo na volta, como informou a testemunha Joel)." (fls. 695/696).
Conforme a prova oral supratranscrita, confirma-se, de fato, a correção da fixação da duração do percurso de ida e volta efetuada pela origem, de, em média, 3h10 (1h45 ida e 1h25 retorno), não comportando adequações.
Das normas coletivas acostadas aos autos durante o período não prescrito (fls. 86 e seguintes), vislumbra-se a previsão de pagamento de 01 hora por dia (cláusula 18ª de fl. 91/92, fl. 114 e fl. 163; cláusula 20ª de fl. 138).
Entretanto, é importante destacar que as normas coletivas de trabalho não têm o poder de afastar direitos fundamentais assegurados constitucionalmente aos trabalhadores, ainda mais se tratando de tempo extraordinário, que tem repercussões até mesmo na saúde e na segurança do trabalhador. É claro que a negociação coletiva e o exercício da autonomia privada coletiva devem ser valorizados, nos termos do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal.
No entanto, esse preceito constitucional deve ser interpretado e aplicado de forma sistemática e com os outros dispositivos de igual estatura constitucional, que, no mesmo artigo 7º da Norma Fundamental de 1988, estabelecem direitos fundamentais trabalhistas mínimos dos empregados brasileiros, que não podem, pura e simplesmente, ser afastados pela autonomia privada, ainda que coletiva.
Se as horas de trajeto, antes fruto de uma interpretação extensiva do artigo 4º da Consolidação das Leis do Trabalho, consagrada na Súmula nº 90 do TST, passaram, a partir da promulgação da Lei nº 10.243, de 19/6/2001, a ser direito trabalhista assegurado por lei (artigo 58, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho), integram também o patrimônio mínimo indisponível que o ordenamento jurídico-trabalhista, em seu conjunto, não admite seja objeto de renúncia ou de transação, seja pelo próprio trabalhador, individualmente considerado, seja pela entidade sindical representativa da categoria profissional correspondente.
Sendo assim, diante do critério da flexibilização das condições de trabalho (CF, art. 7º, IV), da valoração constitucional dada à negociação coletiva (CF, art. 7º, XXVI), do princípio do conglobamento e dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho entendido, assim como esta C. 7ª Câmara, pela validade e prevalência das normas coletivas que disciplinam com razoabilidade o quantitativo de tempo prefixado para pagamento das horas de percurso, desde que não contenham distorções significativas, isto é, não seja inferior a 50% do tempo real de percurso.
Também neste sentido, é a tese prevalecente no âmbito deste Eg. Tribunal Regional, conforme fixado em Sessão Plenária realizada em 30/06/2016, quando da apreciação do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 5133.25.2016.5.15.0000, publicado no DEJT de 12/07/2016, nos seguintes termos:
HORAS IN ITINERE. PREFIXAÇÃO DO TEMPO. NORMA COLETIVA. É válida a cláusula de convenção ou acordo coletivo de trabalho que fixa a quantidade de horas in itinere, desde que o tempo prefixado não seja inferior a 50% do tempo real de percurso, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade."(RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 010/2016, de 25 de julho de 2016 - Divulgada no D.E.J.T de 27/07/2016, pág. 02; D.E.J.T de 28/07/2016, pág. 01; D.E.J.T de 29/07/2016, págs. 02)
Destarte, pelo conjunto probatório dos autos e ante a inexistência de documentos outros que comprovem tempo diverso daquele fixado pela origem, devidas são as horas de percurso.Ressalto que a origem determinou a dedução dos valores efetivamente pagos a idêntico título, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito do obreiro.
O Recorrente pretende a modificação da R. Sentença, que determinou a incidência do IPCA-E para atualização monetária do débito discutido nos autos.
No tocante aos juros de mora e correção monetária, na data de 14/10/2015, o STF, em decisão liminar proferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli, ao apreciar a Medida Cautelar na Reclamação 22.012/RS, deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão Plenária do TST, realizada em 04/08/2015.
Com efeito, naquela oportunidade, o C. TST, ao apreciar o processo ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, declarou inconstitucional, por arrastamento, a expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, além de definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos na Justiça do Trabalho, incluídos os créditos dos empregados do setor privado.
Dessa forma, em face da decisão liminar proferida pelo STF, esta Relatora vinha afastando a utilização do índice IPCA-E como parâmetro para o cálculo da correção monetária.
No espeque, o E. STF, ao julgar, em 20/09/2017, o RE 870947/SE, considerou inconstitucional o uso da taxa de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) para fim de correção de débitos da Fazenda Pública, fixando as seguintes teses:
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."(destaque nosso)
Assim, nos termos da decisão mais recente do STF sobre a inconstitucionalidade do uso da TR para fins de correção monetária de débitos da Fazenda Pública, ficou evidente que a TR não se trata de índice adequado à recomposição da inflação em nosso país, razão pela qual não pode ser aplicada ao débito trabalhista, notadamente considerando-se a natureza alimentar deste crédito, bem como o tratamento isonômico que deve existir entre as partes, pois, aplicar-se à Fazenda, mas não aplicar aos demais cidadãos, quebraria, indubitavelmente, o princípio da igualdade.
Trago, como reforço de fundamentação, que a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou, em 13/12/2017, o primeiro caso na Turma (AIRR - 25823-78.2015.5.24.0091) referente ao índice de correção dos débitos trabalhistas após a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgar improcedente a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do TST que determinara a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas.
Na decisão que negou provimento ao recurso da empresa, mantendo a decisão regional que aplicou o IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, o relator destacou a relevância da decisão do STF"não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações", afirmou o E. Ministro Douglas Rodrigues.
No mesmo sentido, a Súmula deste Regional, aprovada na data de 12/041/20108, nos autos da ArgConst de nº 0005763-81.2016.5.15.0000, declarando a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 8177.
Ocorre que, em 11/11/2017, entrou em vigência a Lei nº 13.467/2017, que introduziu no artigo 879 consolidado o § 7º, o qual determina a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial pela Taxa Referencial (TR) e passou a ser aplicado pela composição majoritária desta C. 7ª Câmara, com ressalva de meu posicionamento em contrário.
Determino, assim, que os créditos trabalhistas deferidos na presente Reclamação sejam atualizados pela Taxa Referencial (TR) até 25/03/2015, pelo IPCA-E de 26/03/2015 a 10/11/2017 e novamente pela TR de 11/11/20107 em diante, até a vigência da MP 905, que prevê o IPCA-E, após o que, retorna-se à incidência da TR.
Insurge-se o Reclamado contra a decisão de origem, que fixou que o fato gerador das contribuições previdenciárias é a data da prestação de serviços, insistindo na tese que o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre com o pagamento do crédito ao trabalhador para cômputo dos juros e da multa. Invoca a aplicação da Súmula 368 do C. TST.
Quanto à matéria em epígrafe, a R. Sentença foi pronunciada nos seguintes termos:
"Para fins de atualização monetária, aplicação de juros de mora e também multas referentes às contribuições previdenciárias, em todo o contrato de trabalho, o fato gerador deve ser considerado o momento em que foi prestado o serviço pelo qual a remuneração é devida, não compartilhando este Juízo do entendimento do C. TST contido na redação atual da súmula 368, especificamente no item IV, que seria somente para os serviços prestados a partir de 5/3/2009.' (fl. 790, destaques no original).
As contribuições previdenciárias devem ser apuradas segundo a orientação contida na Súmula nº 368, do C. TST, de modo que seja considerado como fato gerador da obrigação previdenciária, o pagamento até 04/03/2009, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação; e, a partir de 05/03/2009, a prestação de serviços, incidindo sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas, a partir da prestação dos serviços, juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%.
Na hipótese ora objeto de análise, considerando a prescrição reconhecida pela origem (anterior a 20/09/2011, fl. 693) e que as verbas a serem apuradas são posteriores a 04/03/2009, o fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação de serviços, nos termos da nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, observando-se, por óbvio, a taxa referencial SELIC, consoante o disposto no item IV da Súmula 368 do C. TST, sendo certo que a multa somente será devida a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96), em conformidade com o item V do verbete sumular.
Dou parcial provimento, para determinar que deve ser considerado como fato gerador das contribuições previdenciárias a efetiva prestação de serviços e aplicação de juros e multa de mora, nos exatos termos do retrocitado verbete sumular, sendo que, em relação à cota do empregado, a Reclamada ficará também responsável pelo pagamento de juros e multa, porque sua é culpa pelo não pagamento em época própria.
CESSAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Afirma o Réu que a incidência dos juros de mora e da correção monetária cessa com a garantia do juízo.
O Empregador só se exime da incidência de juros de mora e correção monetária com a efetiva quitação do débito, conforme se infere do art. 883 da CLT e art. 39 da Lei nº 8.177/91:
A efetivação do depósito judicial, como garantia do Juízo, difere da quitação do débito, visto que, naquela situação, o credor não está de posse da quantia depositada, não ocorrendo, portanto, a satisfação integral do crédito.
Neste sentido, o entendimento do C. TST:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. EXECUÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA. A jurisprudência dessa Corte é no sentido de que o termo final para a incidência dos juros de mora e correção monetária coincide com o pagamento do débito, que acarreta a devida disponibilização do numerário ao credor, sendo insuficiente, para essa finalidade, a mera garantia do juízo. Agravo de instrumento não provido.". (Processo: AIRR - 2108-93.2010.5.04.0202 Data de Julgamento: 13/06/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO PRIMEIRO EXECUTADO. BANCO DA AMAZÔNIA S.A. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. 1. JUROS DE MORA. CESSAÇÃO. DEPÓSITO JUDICIAL PARA GARANTIA DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O fato de estar garantida a execução por meio de depósito da quantia devida ao credor não elide a incidência dos juros de mora, tendo em vista que o referido depósito constitui simples garantia do juízo, não consistindo em pagamento do débito, o qual ocorre somente quando o valor depositado é disponibilizado ao credor. 2. EXCESSO DE EXECUÇÃO. O agravante não atende aos ditames do art. 1.010, III, do CPC, na medida em que não se insurge contra os fundamentos da decisão regional, no sentido de que não comprovou nos autos que efetuou o depósito do valor homologado. Primeiro, porque com a petição de 19/1/2015 nenhuma guia de depósito foi juntada; segundo, porque a guia de depósito juntada com o agravo de petição não é apta a identificar que se refere os presentes autos. Agravo de instrumento conhecido e não provido.". (Processo: AIRR - 42800-11.2002.5.01.0005 Data de Julgamento: 31/05/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017).
"(...). JUROS DE MORA. GARANTIA DA EXECUÇÃO. INCIDÊNCIA ATÉ A QUITAÇÃO DO DÉBITO. A incidência dos juros de mora decorrente do não pagamento de verbas trabalhistas, bem como daquelas reconhecidas judicialmente, está disciplinada no artigo 39, caput e § 1º, da Lei nº 8.177/91. De acordo com o entendimento assente desta Corte superior, a realização de depósito na fase executória tem apenas a finalidade de garantir a execução para possibilitar à parte devedora a discussão acerca dos valores devidos. Não se confunde, portanto, com o efetivo pagamento a que se refere o caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91 (precedentes da SbDI-1 e de Turmas do TST). Agravo de instrumento desprovido. (...)." (Processo: AIRR - 2243-56.2014.5.03.0182, Data do Julgamento: 10/05/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT de 12/05/2017)
Salienta-se que o depósito judicial não tem o condão de fazer cessar a incidência de juros de mora e correção monetária, sendo devidas as diferenças até a satisfação total do crédito.
ISTO POSTO, DECIDO CONHECER OS RECURSOS DE FRANCISCO DAS CHAGAS ANDRADE E MARCOS FERNANDO GARMS E OUTROS, PARA DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, AO DO RECLAMANTE, PARA DETERMINAR O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (20%) SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO, COM REFLEXOS NAS DEMAIS PARCELAS CONTRATUAIS, ALÉM DOS HONORÁRIOS PERICIAIS, AO DO RECLAMADO, PARA FIXAR OS PARÂMETROS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, MANTENDO-SE, NO MAIS, A R. SENTENÇA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, INCLUSIVE VALORES ARBITRADOS.
Votação unânime, com ressalva de entendimento do Desembargador Renan Ravel Rodrigues Fagundes quanto às horas extras decorrentes do tempo à disposição.
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