TCE-MS 21/06/2021 - Pg. 6 - Extra | TCE/MS | Diários Jusbrasil
Página 6 da Extra do TCE/MS (TCE-MS) de 21 de Junho de 2021
E não houve a fixação de prazo, porque :
̶ ̶ não foram grafados em nenhum local do Edital de licitação os enunciados necessários e apropriados (compostos de vocábulos específicos e harmônicos e de número de dias) para expressar e daí positivar a referida fixação ;
̶ ̶ a indefinida expressão "OBS:" e os dois enunciados subsequentes foram inscritos sem numeração identificadora (abaixo do subitem 1.3 do item 1 do Edital) e sem conexão de suas matérias com as dos subitens 1.1 , 1.2 e 1.3 , bem como foram insertos erroneamente no tópico relativo ao "OBJETO DA CONCORRÊNCIA" (peça 2, fl. 21) .
Assim, além da indefinida expressão e do fato de que tais enunciados ficaram "perdidos" naquele tópico (específico para definir o objeto da Concorrência) e não têm formato padrão de instrumento normativo-licitatório, neles não foi estabelecido o que era muito importante : a obrigatória fixação de prazo razoável para a apresentação da amostra das " luminárias de LED " pelo licitante vencedor ;
̶ ̶ de igual modo, os vícios acima apontados foram, mutatis mutandis, repetidos nos dois enunciados inscritos abaixo do subitem 6.1.5 do item 6 do Edital (peça 2, fl. 28) , porém, com a errônea inserção deles (enunciados) no tópico "DA PROPOSTA DE PREÇOS - ENVELOPE N. 02".
Portanto, além de ficarem "perdidos" no referido tópico e carentes do formato padrão de instrumento normativo-licitatório, aqueles dois enunciados não foram inteirados com disposições estabelecedoras do que era muito importante : a fixação de prazo razoável para a apresentação da amostra das " luminárias de LED " pelo licitante classificado em primeiro lugar .
E sem prejuízo do que já foi até aqui considerado, não foi encontrado, ou sequer detectado – em nenhum enunciado, expressão, parágrafo, item ou subitem integrante do Edital de licitação –, qualquer prescrição sobre a obrigatoriedade da presença, na reunião ou sessão do evento licitatório, de representante de empresa interessada ou participante .
Portanto, em face da constatação da inexistência, no Edital de licitação, de fixação expressa de prazo razoável para a apresentação da amostra das " luminárias de LED " e de exigência, também expressa, para a presença de representantes de empresas na reunião ou sessão do evento licitatório , entendo , em juízo de cognição sumária , que a Comissão Permanente de Licitação-CPL da Administração municipal de Nova Andradina, o seu Presidente (peça 5, fls. 58-62, e peça 21, fl. 173) e a " autoridade julgadora" (peça 5, fl. 63, e peça 18, fl. 165) do recurso administrativo então interposto pela empresa ora denunciante não poderiam, em hipótese nenhuma:
1 - exigir, de livre-arbítrio, aos seus alvedrios, sem qualquer fundamento nas disposições do Edital de licitação e de lei, que a amostra das " luminárias de LED " fosse apresentada em etapa, fase ou momento da licitação que não fora expressa e previamente estabelecido no referido Edital , ainda que outros participantes ou todos os demais participantes do evento licitatório tenham apresentado, na ocasião ̶ mas, sem obrigatoriedade ̶ , a amostra das " luminárias de LED ";
2 - exigir que as empresas interessadas na licitação enviassem seus representantes para participação na reunião ou sessão do evento licitatório , sem que tal exigência estivesse prevista em lei, ou, se não fosse o caso de possível ilegalidade, que a exigência estivesse pelo menos preestabelecida no Edital de licitação ;
3 - desclassificar indevidamente a empresa ora denunciante que, mesmo não tendo enviado representante para participar da licitação (porque não era obrigada a fazê-lo), ofertou o melhor preço, mas não teve a oportunidade de, em prazo razoável (e anterior à celebração do contrato), apresentar a amostra das " luminárias de LED ".
E pode ser constatado que na jurisprudência são encontradas muitas decisões sobre o assunto (fase/momento de apresentação de amostra ...), mas quase todas se referem ao Pregão . Da minha parte, modestamente entendo (assim como muitos outros e a jurisprudência entendem) que as decisões dessa espécie, que se referem a Pregões, podem ser analógica e perfeitamente aplicáveis a outras modalidades de licitação .
Nesse sentido, a jurisprudência majoritária está firmada na direção de que a amostra de bem/produto licitado não pode ser exigida de modo inadequado e em ocasião inoportuna, mas somente após o julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes, do declarado vencedor (provisório) da licitação e no prazo expressa e previamente fixado no Edital de licitação . E assim já foi decidido neste Tribunal :
̶ EMENTA - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO . PREGÃO PRESENCIAL . AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE LIMPEZA . EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS . MOMENTO INADEQUADO . RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO . INFRAÇÃO A NORMA LEGAL . IRREGULARIDADE . MULTA . A exigência de amostras prévia frustra o caráter competitivo da licitação, porquanto obriga que as empresas interessadas apresentem produtos antes