Necessidade de garantia do juízo para a oposição dos embargos à execução fiscal - Jus.com.br | Jus Navigandi
Henrique Castelli
Publicado em 04/2017 . Elaborado em 03/2018 .
Antes de adentrarmos na análise do significado de princípio, em sua acepção jurídica, fazse necessário uma pequena digressão acerca da distinção entre princípios e regras.
A idéia de princípio origina-se da linguagem da geometria, onde designa as verdades primeiras. Por isso, são os princípios, exatamente porque estão ao começo, a base de um todo que em torno deles se desenvolve.
"Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico."
Conceito bem interessante dado a princípio jurídico foi delineado pela Corte Constitucional Italiana no ano de 1956 (BOBBIO, 1959 apud BONAVIDES, 2010, p. 256):
De uma maneira geral, os princípios jurídicos traduzem a idéia de disposições fundamentais, as quais, a partir de certa realidade, são formadas no subjetivo das pessoas e dos grupos sociais, sendo que, depois de formadas, orientam à compreensão, à reprodução ou à recriação dessa mesma realidade.
Para nós, portanto, princípio, na acepção jurídica da palavra, pode ser entendido como uma norma jurídica que cumpre o papel de alicerçar a formação das disposições singulares de Direito, de um Código inteiro ou de todo um Direito Positivo, sendo as premissas básicas de certa ordem jurídica que apontam os valores fundamentais, o ponto de partida e a vereda a serem seguidas, servindo, ademais, como liame interpretativo para o correto entendimento do sistema jurídico que ao redor dele gravita.
No ordenamento jurídico pátrio, o direito à inafastabilidade da jurisdição foi estendido para compreender não apenas a "lesão", mas também a "ameaça" de lesão a direito, segundo exegese do artigo 5.º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"
José Antônio da Silva, citando a doutrina de Liebman (1957 apud SILVA, 1994, p. 377-378), assevera que: "O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e [...] como atributo imediato da personalidade e pertencem por isso à categoria dos denominados direitos cívicos."
"A forma como a Constituição consagra o princípio em análise faz do dispositivo pertinente o fulcro da concepção entre nós adotada para a jurisdição e o núcleo de onde deriva o direito de ação." "[...] é no referido preceito que se plasma o direito de ação como um direito de ordem constitucional, cujo exercício será apenas disciplinado pelas leis processuais, mas jamais afastado ou obstado a qualquer pretexto."
O direito de ação é o direito fundamental que o jurisdicionado tem de buscar a prestação jurisdicional no Órgão Judicial competente para a proteção de seu direito, independentemente do reconhecimento ou não desse direito. É o direito, ao menos, de ter sua pretensão de resguardar ou obter o direito material desejado analisado pelo Estado-Juiz.
"[...] o espírito da nossa decisão [ADI n.º 1.074-3] foi exatamente esse, evitar que se coloque obstáculos ao acesso à justiça [ministro Ricardo Lewandowski]."
Nessa senda pontuou o ex-ministro Joaquim Barbosa (BRASIL. STF, Tribunal Pleno, Enunciado Vinculante 28): "[...] Nas leis examinada, aqui, e que declaramos inconstitucional [artigo 19 da Lei nº 8.870/94], a exigência era de 30%, não era a totalidade. Acho que eliminar a menção ao valor ficaria melhor. Ficaria algo mais amplo, genérico."
"[...] estamos impedindo, por essa redação agora emendada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, a exigência de qualquer centavo de depósito." [ministra Ellen Gracie]
"[...] estamos todos de acordo, portanto, não cabe exigir qualquer depósito, mesmo porque o preceito fulminado na Ação Direta de Inconstitucionalidade versava a exigência de 30% do valor questionado." [ministro Marco Aurélio]
Cumpre destacar a pertinente observação feita pelo ex-ministro Joaquim Barbosa (BRASIL. STF, Tribunal Pleno, Enunciado Vinculante 28) no que toca à repercussão que a aprovação do enunciado vinculante 28 traria para a Lei n.º 6.830/80: "[...] É bom termos presente que isso terá incidência sobre a Lei de Execução Fiscal. Ela tem um dispositivo que estabelece a exigência de depósito, o valor do débito."
Como bem pontuaram os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, seria melhor que a referência ao dispositivo de lei declarado inconstitucional [artigo 19 da Lei n.º 8.870/94] servisse, somente, de precedente para a aprovação da súmula vinculante 28. Isso porque, "[...] depois, eles [Poder Legislativo] poderiam fazer outras leis", tal como observado pela eminente ministra Carmen Lúcia. (BRASIL. STF, Tribunal Pleno, Enunciado Vinculante 28)
"[...] Assim, ao contrário do que sustenta a inicial, a decisão reclamada não está propriamente a exigir depósito, e sim garantia da execução, gênero do qual o depósito é apenas uma espécie, como se vê do art. 9º da Lei nº 6.830/1980 e do art. 655 do CPC [revogado pela Lei n.º 13.105/15]. Eventual rejeição de bens ofertados, por iliquidez, não pode ser equiparada à exigência de depósito prévio, e pode ser objeto de questionamento na sede própria, valendo observar que reclamação não é sucedâneo recursal."
"[...] Nessas circunstâncias, mostra-se inviável a invocação da Súmula Vinculante 28 para afastar a exigência de garantia do juízo nos embargos à execução fiscal. Observe-se que adotar interpretação em sentido diverso implicaria o reconhecimento, em sede de reclamação constitucional, da não recepção do art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/1980, entendimento nunca afirmado pelo Plenário desta Corte." (BRASIL. STF, Primeira Turma, AgRg na Reclamação Constitucional n.º 20.617)
[...] "1.Consolidada a jurisprudência no sentido de que é requisito de admissibilidade especial dos embargos do devedor a prévia garantia do Juízo, conforme legislação especial, que trata da execução fiscal e respectivos embargos (artigo16, §1.º, LEF), que prevalece sobre a legislação geral, especialmente diante de norma reguladora específica, não padecendo de qualquer vício ou eiva de inconstitucionalidade." [...] "3. Nem se alegue que tal exigência é inconstitucional, nos termos da súmula vinculante 28/STF, pois diferentemente das ações de mera impugnação da exigibilidade fiscal, os embargos do devedor dirigem-se contra a validade de título executivo, em execução fiscal aparelhada, demonstrando que, em tal ação incidental, não se aplica a restrição sumulada. 4. Apelação improvida." (BRASIL. TRF3, Terceira Turma, AC 00030514820154036119)
[...] "Sumula Vinculante nº 28 do E. Supremo Tribunal Federal que teve origem na Declaração de Inconstitucionalidade do art. 19 da Lei nº 8.870/94, que exigia o deposito prévio para o ajuizamento de ações que visavam discutir o débito junto ao INSS (ADI nº 1.074/DF), entendendo a Suprema Corte que sua aplicação não se estende à exigência de garantia prévia na Execução Fiscal para oposição dos Embargos. - Aplicação do disposto no §1º do art. 16 da Lei nº 6.830/80. - Entendimento também consagrado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo de Controvérsia no Resp nº 1.272.827/PE. - Manutenção da decisão agravada. - Extinção dos Embargos sem resolução do mérito, na forma do inciso IV do art. 267, do Código de Processo Civil de 1973. - Recurso a que se dá provimento."1(BRASIL. TJ/RJ, Sétima Câmara Cível, AI 00607391220158190000)
"[...] Expressivo é o elemento cognitivo introduzido na execução quando o devedor opõe-se à mesma através de embargos, fazendo exsurgir um contraditório eventual, o que o distingue do processo de conhecimento genuíno. Neste, o contraditório é inaugurado a pedido do próprio autor ao requerer a citação do réu para responder. A razão esta em que a execução não se instaura para obtenção de pronunciamento judicial senão para realização do direito do devedor que se opõe à suposta legitimidade daquele processo autoritário-judicial. Os embargos do executado representam, assim, um verdadeiro processo de cognição introduzido no organismo do processo de execução."
"Os Embargos – que consubstanciam 'ação incidente do executado', em que se procura desconstituir o título executivo – não se confundem com Ação de execução (Liebman). Nesta, há exeqüente, e naqueles, embargante (executado) e embargado (exeqüente). São, portanto, ações distintas, tanto que a petição inicial dos Embargos deve preencher os requisitos do art. 282, do CPC [atual artigo 319 da Lei n.º 13.105/15]. Articulados os Embargos, embora distintos processualmente, lato sensu, há conexão instrumental entre a execução e os Embargos, tendentes estes a desconstituir o processo daquela ou conter-lhe os excessos."
A análise da matéria de defesa que pode ser suscitada nos embargos à execução fiscal não requer muito esforço interpretativo. Segundo o já citado §2.º, do artigo 16 da Lei n.º 6.830/80 "[...] o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite."
Não se desconhece que quando a matéria de defesa não demandar produção de provas e se circunscrever àquelas de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo juiz (artigo 337, §5.º do CPC), o embargante, por meio de simples petição nos próprios autos da execução fiscal, poderá se valer da via estreita da exceção de pré-executividade - construção doutrinária – como meio de defesa à execução promovida, que é admitida sem a necessidade de garantia do juízo.
Além das matérias de ordem pública e de vícios formais na certidão de dívida ativa, Mauro Luís Rocha Lopes (2007, p. 109) entende ser possível alegar na exceção de pré-executividade "[...] a prescrição, decadência, imunidade, isenção, não-incidência, anistia, remissão, pagamento ou qualquer outra matéria que infirme a relação jurídica que enseja a cobrança."
As formas pelas quais pode ser garantida o cumprimento da execução fiscal constam nos incisos I ao IV, do artigo 9.º da Lei n.º 6.830/80, vejamos: "I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública."
Ressalte-se que, não tendo o executado efetuado o pagamento do crédito exequendo, tampouco garantido o juízo no prazo de 05 (cinco) dias, após a citação, o oficial de justiça, munido de segunda via do mandado de citação, procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, a qual "[...] deve incidir sobre bens corpóreos ou incorpóreos [...] integrantes do patrimônio do devedor, ou de seu sucessor por responsabilidade" (PAULSEN, 2015, p. 694), excetuando os bens sobre os quais recaem o manto da impenhorabilidade. (BRASIL. Lei n.º 6.830, 1980, artigo 10)
Cumpre esclarecer que a penhora deve obedecer preferencialmente à ordem de bens indicada no artigo 11, incisos I ao VI da Lei n.º 6.830/80, qual seja, "I- dinheiro; II- título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III- pedras e metais preciosos; IV- imóveis; V- navios e aeronaves; VI-veículos;"
"[...] se o arresto for realizado com inobservância da referida gradação [art. 11 LEF], não afastará a possibilidade de o devedor, devidamente citado, indicar outros bens à penhora, de acordo com a ordem prevista no dispositivo em exame." (LOPES, 2007, p. 66)
Interessante, ainda, é o caso em que o bem penhorado não satisfaz integralmente o crédito exequendo. Neste caso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que "Se há penhora, viabilizam-se os embargos, decorrentes da garantia parcial efetivada com a penhora." (BRASIL. STJ, Primeira Seção, EREsp n.º 80723)
"A duplicidade de atos, nessa hipótese, além de inútil, viria na contramão da celeridade processual pretendida pelo elaborador da lei de rito específico examinada." (LOPES, 2007, p. 83)
À guisa desse ensinamento, pois, tornar árduo, por qualquer meio, o acesso dos jurisdicionados à justiça expressa uma total inversão de valores fundamentais que constituem o sistema normativo, por afastar o exercício de uma garantia constitucional, impedindo, consequentemente, a atuação típica do Poder Judiciário, que é a de apreciar toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito levada à sua ciência, algo que não pode ser admitido, por acarretar verdadeira subversão do ordenamento jurídico.
É certo que o tributo e sua respectiva cobrança é ato de soberania conferido pelo povo ao Estado. Portanto, é o povo que permite ao Estado tributar-lhe e cobrar-lhe tributo dentro dos limites constitucionais e legais. "[...] "é da essência de nosso regime republicano que as pessoas só devem pagar os tributos em cuja cobrança consentirem." (CARRAZZA, 2008, p. 245)
"[...] se entende que aquelas normas anteriores à Constituição, que são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor. Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, que corresponde a uma revalidação das normas que não desafiam, materialmente, a nova constituição. Deve-se a Kelsen a teorização do fenômeno da recepção, pelo qual se busca conciliar a ação do poder constituinte originário com a necessidade de se obviar vácuos legislativos."
A contrário sensu, portanto, deve ser negada a vigência, pela não recepção, às normas anteriores à Constituição Federal de 1988 que com ela conflitem materialmente, o que ocorre, para esclarecer, quando o texto da norma é incompatível com a nova ordem constitucional vigente.
Conquanto o §1.º, do artigo 16 da LEF não tenha servido de plano de fundo para a aprovação do enunciado vinculante 28, não aplicar o preceito de referido enunciado aos embargos à execução fiscal para rechaçar a necessidade de prévia garantia do juízo é não apenas ignorar a própria natureza jurídica de ação dessa medida judicial destinada à impugnação do crédito fiscal executado, mas, sobretudo, apequenar a própria essência da aprovação da súmula vinculante 28, qual seja, a de impedir restrições de acesso à justiça, viabilizando, por conseguinte, a instauração do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do duplo grau de jurisdição, da razoável duração do processo, etc...
A partir da análise da natureza jurídica de ação autônoma dos embargos à execução fiscal, que tem por escopo discutir a exigibilidade do crédito (tributário) exequendo, e da constatação de que todas as formas de garantia do juízo, e não apenas o depósito prévio, consubstanciam óbice ao acesso à justiça, revelou-se ser possível a aplicação do enunciado vinculante 28 para afastar a exigência da prévia garantia da execução fiscal.
Desta forma, enquanto os representantes do povo não realizam essa modificação legislativa na Lei n.º 6.830/80, tal como já fora feita no artigo 736, caput do CPC/73, pela Lei n.º 11.382/06, e mantida pelo Novo Código de Processo Civil (artigo 914, caput Lei n.º 13.105/15), impõe-se uma atuação mais incisiva do Poder Judiciário, com a mudança de seu entendimento em direção a aplicar o enunciado vinculante 28 aos embargos à execução fiscal ou, então, negar vigência ao §1.º, do artigo 16 da LEF, por não recepção pelo texto constitucional, em homenagem ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1450137/DF, Relator Ministro Mauro Campbell, T2 – Segunda Turma, Data do Julgamento 12.08.2014, DJe 19.08.2014. RTFP vol. 118.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça - EREsp: 80723 PR 2000/0088994-6, Relator: Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Data de Julgamento: 10/04/2002, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 17/06/2002, RDDT vol. 87, RT vol. 805. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7767199/embargos-de-divergencia-no-recurso-especialeresp-80723-pr-2000-0088994-6-stj>.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça – AgRg no AREsp n.º 613798/SC 2014/0294636-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 24/02/2015, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação 04/03/2015. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178130984/agravoregimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-613798-sc-2014-0294636-0>.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Corte Especial, Ministra Eliana Calmon, Emb. Div. no EResp n.º 1062537/RJ, Data da Publicação: DJe 18.09.2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/doc.jsp?livre=1062537&b=DTXT&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=3>.
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - AI 00607391220158190000, Sétima Câmara Cível, Desembargador Caetano Ernesto da Fonseca Costa, Data do Julgamento 13.04.2016, Data da Publicação 19.04.2016. Disponível em https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/333362750/agravo-de-instrumento-ai-607391220158190000-rio-de-janeiro-cordeiro-vara-unica/inteiro-teor-333362771.
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 3.ª Região - AC 00030514820154036119, Relator: Desembargador Federal Carlos Muta, Terceira Turma, Data do Julgamento 04.02.2016, Data da Publicação 11.02.2016. Disponível em https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/317143790/apelacao-civel-ac-30514820154036119-sp-0003051-4820154036119.
Advogado militante nos ramos do Direito Tributário, Civil e Consumidor; Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá - Campus Petrópolis-RJ; Pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes - UCAM; Membro da Comissão de Direito Tributário da 03.ª Subseção da OAB em Petrópolis-RJ.
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CASTELLI, Henrique. A Invalidade da Garantia do Juízo para a Oposição dos Embargos à Execução Fiscal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5038, 17 abr. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/56927. Acesso em: 29 out. 2020.