A Transação Penal num Brasil de Delações Premiadas: saiba porque o instituto precisa ser melhor regulamentado - Jus.com.br | Jus Navigandi
04/03/2017 às 18:22
Notamos que a lei trás, expressamente, em seu texto não só a possibilidade de se transacionar, mas sendo este seu objetivo principal, sempre que houver possibilidade.
A transação nada mais é do que a possibilidade de uma negociação, antes da denúncia, entre Réu e o "Estado", no intuito de se estabelecer meios alternativos para que o primeiro evite o desgaste de um processo, eximindo-o da culpabilidade, da ficha de antecedentes criminais, o que certamente resultaria no reconhecimento da reparação civil.
Sendo assim, o autor do fato não se declara culpado penal ou civilmente; apenas faz um acordo com o Ministério Público, a fim de cumprir medidas alternativas, evitando um processo e sua possível condenação.
Diante do cenário político brasileiro, a delação premiada ganhou visibilidade nacional e embora tratar de um instituto relativamente antigo, com quase 30 anos, a delação passou por nova roupagem legislativa, com a criação de novos ordenamentos.
O que queremos trazer à tona nesta obra é que, enquanto a delação premiada e os acordos de leniência tratam-se de negociações que de fato procuram solucionar a questão trazida à juízo, dando, inclusive, embasamento à propositura de outras ações que dali se ramificam, utilizando-se, então, mais ainda do aparato estatal, a Transação Penal parece, em primeira análise, evitar justamente que o Estado se manifeste quando uma questão lhe é trazida.
Tratando-se de um instituto que busca desafogar o Judiciário, dando celeridade na resolução dos conflitos fica a dúvida de quem é realmente beneficiado nesse contexto. Quando se vê a legislação sendo criada toda embasada no preceito de se desafogar o judiciário, temos que outros princípios, não só jurídicos, estão sendo deixados de lado, já que a legislação deve ser feita direcionada aos cidadãos, em primeiro plano, não somente ao sistema, como válvula de escape para o excesso de demandas junto ao judiciário.
Se por um lado a transação penal traz às partes uma satisfação quase que imediata, por outro pode suprimir etapas de todo um procedimento, atropelando fases processuais, tornando-se tal prática impositiva, muitas vezes não satisfazendo ao autor do fato, muito menos a vítima, pois dessa forma se corre o risco de tratar apenas de procedimentos legais, deixando a realidade dos fatos em segundo plano, e a real satisfação de um direito negado.
Nossa Carta Magna prevê expressamente a criação dos juizados especiais e a permissão da transação. Diante desse dispositivo diversos autores se apoiam ao defender a constitucionalidade de tal instituto.
Embora previsto, a questão levantada não está na possibilidade de se transacionar, mas sim qual seria o momento correto para o oferecimento de tal possibilidade, sem ferir o princípio do devido processo legal, e de que forma, se com a participação ou não da vítima. Nossa Constituição Federal assim prescreve em seu art. 98:
Pois bem. Que a transação é permitida, não há dúvidas, então, como afirmam alguns autores, a criação de uma lei que a regulamente por si só já é dotada de constitucionalidade. Em primeiro plano abordaremos este ponto, pois exatamente aí é que encontramos correntes diversas. Conforme posição distinta à primeira apresentada (vê-se aqui que não colocamos posição oposta), embora exista lei regulamentadora e autorização Constitucional, a transação, da forma que fora regulamentada, aparentemente fere outros princípios, dentre eles o já mencionado princípio do devido processo legal, também previsto na Constituição em seu art. 5º, inciso LIV.
Diante dos dispositivos apresentados, com enfoque em nosso Código Penal, parte da doutrina acha difícil conceber uma transação antes mesmo de o Ministério Público oferecer a denúncia, já que esta se trata de um dever dos integrantes do parquet, nos ditames do devido processo legal, o que permitiria então o contraditório e a ampla defesa do possível autor do fato.
O que se sugere, por parte dos aplicadores do direito, é que a legislação permita a transação após o oferecimento da denúncia, com maiores esclarecimentos ao autor do fato sobre a probabilidade de condenação, com a devida assistência de um defensor, que munido da técnica necessária possa instruir seu cliente, mostrando efetivamente o melhor caminho. Seria esse, então, o momento constitucional para a proposição da Transação Penal, sendo respeitado o devido processo legal.
A lei 9099/95 é clara ao estabelecer que a transação será oferecida antes mesmo da denúncia. Com isso, se levanta também o questionamento do caráter de punição que a transação carrega sem mesmo existir um processo, apenas se tratando de uma negociação entre autor do fato e o Ministério Público, somente munido dos fatos trazidos pela vítima, sem análise aprofundada de provas.
Porém, é na sua aplicação ao caso concreto, conforme diz parte da doutrina, que podemos ver algumas incoerências acontecerem, que seria dar celeridade à resolução de conflitos, no plano abstrato, evitando então um processo, porém não satisfazendo o interesse das partes e da sociedade, pois o Judiciário se desafogara, a transação se consumara, porém ainda persistiria o risco das partes se sentirem lesadas, tanto o possível autor do fato, que cumpre medidas alternativas sem mesmo merecê-las, sem mesmo ter material suficiente para analisar sua culpabilidade.
Daí o questionamento do momento do oferecimento da transação. Enquanto isso, a vítima, que está obrigada a ver o Ministério Público oferecer a transação que nesse prisma, não terá caráter de punição a quem realmente devia ser punido, daí surge outro ponto dentro de nossa temática, o Direito de Punir do Estado.
Nesse contexto é que a soberania estatal em punir será analisada. Sendo a transação proposta pelo Ministério Público, abdicando-se, então, da mencionada soberania punitiva, leva-nos a questionar a respeito da satisfação da vítima, que procurou os meios judiciais para solucionar seu infortúnio e se deparou com um entrave transacional com o qual não compactuou.
Existem alguns conceitos que nos levam a crer que somente a transação seria a resolução pacífica de pequenos conflitos. Mas pensemos que quando um cidadão procura o judiciário entendemos que este é o último meio, pacífico, que ele utiliza para ver seus interesses satisfeitos, para que seja reestabelecido um direito violado.
A solução não pacífica seria a autotutela, como na expressão "olho-por-olho", com a prática de outro crime, sem a busca da manifestação estatal. Não só a justiça comum, como a justiça especial, fazem campanhas em prol da conciliação, dos acordos, com a proposta de evitar que determinado conflito se transforme em um processo longo e muitas vezes frustrante.
Entendemos que a transação penal quer evitar que toda pequena discussão, ou pequena agressão se transforme num processo. Realmente não há necessidade de levar tudo ao judiciário. Porém, se as partes levaram para a apreciação do judiciário é porque não conseguiram resolver sozinhas.
E se levaram, nem sempre procuram a conciliação, o que, no processo penal, com a transação, não parece existir acordo, apenas imposição legal, e única e somente aceitação do autor do fato, que pode negar-se a transacionar, ou aceitar pelo simples fato de se sentir intimidado com a situação.
O que se fala aqui não se trata do direito de vingança da vítima, ou mesmo do estado. Levantamos a satisfação, a sensação de justiça, de que a lei deve propor a todos, inclusive ao autor do fato delituoso.
Em se tratando a transação de um processo automático, onde se analisa critérios objetivos, não se apresentam ao menos provas, ou a pretensão probatória, onde o possível réu não seja punido, nem mesmo ouvido, há o sério risco de que um crime de menor potencial ofensivo se transforme futuramente em algo mais sério, justamente pela sensação de injustiça que a transação pode ocasionar.
O Direito de Punir, conforme aplica a doutrina, ser direito do estado nos faz questionar a respeito de quem cabe exigir a punição. No caso da transação, nossos tribunais entendem que somente o Ministério Público pode, e deve, propor a transação penal.
Diante de todos esses argumentos, iremos nos reportar ao direito comparado Norte Americano, onde ocorrem realmente intensas negociações entre acusado e defensor, com a devida participação das partes. Não somente se discute se haverá ou não processo, mas também é analisada a possibilidade de se aplicar outra tipificação ao fato, onde se abrandaria a pena do acusado.
Nota-se que nos Estados Unidos a negociação vai além do que é proposto no Brasil, que é evitar um processo se aplicando medidas alternativas à pacificação do conflito, naquele estado soberano também se barganha o que será discutido dentro de um processo, ou seja, não somente se tenta evita-lo, mas caso o mesmo ocorra, propõe-se tipifica-lo.
A legislação, jurisprudência e doutrina brasileiras ensaiam a prática da barganha, vide o exemplo do novo projeto de lei 1.028/2011 que visa transferir a competência para propor a conciliação às delegacias de polícia, que certamente irá gerar novos campos de discussão, envolvendo diversas esferas dos aplicadores do direito, como o Ministério Público, a OAB e o Judiciário de maneira geral.
A lei intitula a negociação no âmbito das delegacias de "Composição Preliminar" e a mesma requer estudo mais aprofundado dada inserção extremamente atual em nosso processo legislativo, envolvendo não só a celeridade processual, mas também competência de atribuições, o ambiente inquisitório das delegacias, entre outros aspectos que já vem gerando impasses entre as entidades de classe envolvidas.
Notamos que no Brasil há um forte movimento material e formal que busca desafogar o judiciário, evitando-se, ao máximo, demandas judiciais. Parece que a cultura jurídico-brasileira caminha para um destino onde o processo está virando um problema em si e não a solução de um problema anterior.
O que nossos aplicadores do direito estão nos levando a entender é que o melhor a se fazer quando há um problema no mundo extrajurídico é deixa-lo lá, pois o sistema judiciário seria apenas outro problema a ser enfrentando com seus trâmites morosos, e não a resolução do anterior.
Com a dissertação do tema pode o leitor ser induzido a acreditar que somos contrários à aplicação da transação penal. Porém, na realidade nossa intenção é apresentar vários questionamentos acerca do instituto para que o mesmo seja analisado e estudado sob diversos enfoques.
Nossa pretensão é demonstrar que, embora seja apresentado como um instituto bem sucedido e inovador, existem situações que nos levam a questionar se é ele mesmo infalível e aplicado conforme nosso ordenamento jurídico, de acordo com nossa Carta Magna.
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Oficial de Justiça Avaliador Federal lotado no Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região. Formado em Direito nas Faculdades Integradas de Vitória (FDV) no ano de 2006. Advogou de 2006 a 2010, nas áreas Trabalhista, Cível e Penal. Pós Graduado em Direito Público em 2009 pela Faculdade Multivix. Pós Graduado em Direito do Trabalho em 2016 pela Faculdade Multivix. Mestrando na Universidade Federal do Estado do Espírito Santo (UFES).