19. Ver van Hoof, p. 99. Henry Shue (1980) sugeriu originalmente essa distinção. No campo do direito internacional dos direitos humanos, a distinção foi assumida – com alguma correção, que reduz a enumeração a três categorias: obrigações de respeito, obrigações de proteção e obrigações de garantia, satisfação ou cumprimento – nos principais documentos interpretativos do PIDESC: Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Observação Geral (OG) n. 3 (1990) “La Índole de las Obligaciones de los Estados-Partes – párrafo 1 del art. 2 del Pacto”; OG n. 4 (1991) “El Derecho a la Vivienda Adecuada – párrafo 1 del art. 11 del Pacto”; OG n. 5 (1994) “Personas con Discapacidad”; OG n. 6 (1995) “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad”; “Principios de Limburgo” (1986); “Principios de Maastricht” (1997); CIJ, “Declaración y Plan de Acción de Bangalore” (1995). Encontro Latino-Americano de Organizações de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: “Declaração de Quito” (1998).
20. No mesmo sentido, ver a opinião de R. Alexy (1993, pp. 419-501), que defende uma concepção ampla das obrigações positivas do Estado ou, segundo sua denominação, “direitos a ações positivas do Estado”. Estes incluiriam os direitos de proteção, os direitos à organização e ao procedimento e os direitos a prestações em sentido estrito.
21. Alexy afirma que “uma ação só pode ser impossibilitada juridicamente se for um ato jurídico. Atos jurídicos são ações que não existiriam sem as normas jurídicas que as constituem. Assim, sem as normas do direito contratual não seria possível o ato jurídico da celebração de um contrato, sem o direito de sociedades não seria possível o ato jurídico de fundação de sociedades […] O caráter constitutivo das normas que as possibilitam caracteriza tais ações como ações institucionais. As ações jurídicas institucionais são impossibilitadas se forem anuladas suas normas constitutivas. Portanto, entre a anulação dessas normas e a impossibilidade das ações institucionais existe uma relação conceitual” (pp. 189-190). Nosso argumento é complementar ao de Alexy: as “ações jurídicas institucionais” não só são impossibilitadas com a anulação das normas que são constitutivas para elas, mas também quando essas normas não são criadas. Se a constituição ou um pacto de direitos humanos estabelece direitos cujo exercício depende conceitualmente da criação de normas, isso implica a obrigação estatal positiva de criar essas normas. Alexy (pp. 194-195) retoma o ponto quando trata dos direitos a ações positivas, distinguindo entre direitos a “ações positivas fácticas e a ações positivas normativas”. Os direitos a ações positivas normativas são “direitos a atos estatais de imposição de norma”.
OC–4/84, de 19 de janeiro de 1984, “Proposta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu ponto 6: “[…] a distinção entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais obedece meramente a razões históricas, e não a diferenças de natureza jurídica; de maneira que, na realidade, o que importa é distinguir, com um critério técnico-jurídico, entre direitos subjetivos plenamente exigíveis, vale dizer, ‘exigíveis diretamente por si mesmos’, e direitos de caráter progressivo, que se comportam de fato como direitos reflexos ou interesses legítimos, ou seja, ‘exigíveis indiretamente’, mediante imposições políticas ou de pressão, por um lado, e de ações judiciais de impugnação interpostas em oposição ao direito ou que lhe faça discriminação. Os critérios concretos para identificar de que tipo de direitos se trata, em cada caso, são circunstanciais e historicamente condicionados, mas pode-se afirmar, em geral, que quando se conclui que um determinado direito fundamental não é diretamente exigível por si mesmo, se está diante de um direito ao menos exigível indiretamente e de realização progressiva”.
26. Uma “lacuna” que determina a falta de plenitude do sistema, de acordo com a terminologia de Ferrajoli (1999, p. 24). Segundo o autor, “deve-se reconhecer que para a maior parte de tais direitos [os direitos sociais] nossa tradição jurídica não elaborou técnicas de garantia tão eficazes como as estabelecidas para os direitos de liberdade. Mas isso depende, sobretudo, de um atraso das ciências jurídicas e políticas, que até os dias de hoje não teorizaram nem projetaram um Estado social de direito equiparável ao velho Estado liberal; permitiram que o Estado social se desenvolvesse de fato mediante uma simples ampliação dos espaços de arbitrariedade dos aparatos administrativos, do jogo não-regulamentado dos grupos de pressão e do clientelismo, da proliferação das discriminações e dos privilégios e do crescimento do caos normativo que elas mesmas denunciam e contemplam agora como ‘crise da capacidade reguladora do direito’” (p. 30).