O indulto de Natal e a sua suposta inconstitucionalidade - Migalhas
Ao conceder o indulto, o presidente da República não está aplicando pena, tampouco executando-a, muito menos julgando o condenado que, aliás, já foi processado, julgado e condenado definitivamente pelo Poder Judiciário, em razão de ter infringido uma norma penal oriunda do Poder Legislativo.
Como todos os anos, a então Presidenta da República, por meio do decreto 8.615, de 23 de dezembro de 2015, exercendo competência privativa que lhe confere o art. 84, caput, XII, da Constituição Federal, tendo em vista a manifestação do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, acolhida pelo ministro de Estado da Justiça, e considerando a tradição, por ocasião das festividades comemorativas do Natal, concedeu indulto às pessoas condenadas ou submetidas a medida de segurança e comutou penas de pessoas condenadas.
Julgando o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 5051763-44.2016.4.04.0000/TRF, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, por maioria, acolheu a arguição para declarar a inconstitucionalidade do inciso XIV do art. 1º. do referido decreto 8.615/15.
Segundo a Corte Especial, o inciso questionado afronta a CF, especialmente os arts. 2º, 5º, XLVI e 62, parágrafo primeiro, letra b, violando o princípio da separação dos Poderes e o da individualização das penas. Ademais, também fundamentou-se o acórdão em uma suposta violação ao princípio da vedação da proteção insuficiente.
Segundo o relator, "o princípio da individualização da pena encontra assento constitucional expresso e reclama atuação institucional harmônica, independente e autônoma dos três poderes, conforme o art. 2º da Constituição. Assim, toda e qualquer atuação de um poder na seara de competência do outro reclama pressupostos constitucionais muito específicos, sob pena de interferência ilegítima."
Discordamos absolutamente dessa decisão por não encontrarmos no inciso do referido decreto qualquer óbice na CF, muito menos mácula a qualquer princípio do direito, como veremos a seguir.
Com efeito, o art. 2º da CF estabelece serem poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, consagrando-se "um princípio geral do Direito Constitucional que a Constituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela adota." Importa aqui, conforme ensinamento de José Afonso da Silva, "não confundir distinção de funções do poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária."
Como anota Afonso da Silva, essa separação de poderes admite, na própria CF, determinadas exceções como "a permissão de que Deputados e Senadores exerçam funções de Ministro de Estado, que é agente auxiliar do Presidente da República, Chefe do Executivo, bem como de Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Prefeitura de Capital ou de missão diplomática temporária (art. 56); também o é a regra do art. 50 que autoriza a convocação de Ministros de Estado perante o plenário das Casas do Congresso ou de suas comissões, bem como o seu comparecimento espontâneo para expor assunto relevante do seu Ministério. As exceções mais marcantes, contudo, se acham na possibilidade de adoção pelo Presidente da República de medidas provisórias, com força de lei (art. 62), e na autorização de delegação de atribuições legislativas ao Presidente da República (art. 68)."1
Como se sabe, o art. 84 da nossa Constituição estabelece expressamente que compete privativamente ao presidente da República, dentre outras atribuições, conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (inciso XII). Ora, onde estaria então a invasão de competência do Poder Executivo nos demais poderes? Trata-se, na verdade, de uma faculdade quase sempre exercida durante o período do Natal, sendo uma "tradição mundial o apelo ao Chefe da Nação. Cabe a ele, qualquer que seja o sistema, examinar se seria ou não o caso de indulto." Trata-se, como se vê, de um "gesto de magnanimidade do Chefe da Nação", sendo conhecido "de priscas eras, tendo a Constituição de 1988 incorporado regra que não é novidade no direito pátrio e no comparado."2
O indulto, como já ensinava Basileu Garcia, objetiva "simplesmente - ou a correção de erros ou demasias do rigor da Justiça, ou premiar o sentenciado exemplar, para quem a pena, antes do livramento condicional, já se mostrou manifestamente desnecessária (...) ou acomodar situações que normas penais inadequadas tornaram iniquamente gravosas."3
Constitui o indulto, como bem salientou Aníbal Bruno, "instrumento de moderação e equilíbrio à atuação do Poder judicante, que, estritamente sujeito aos termos da lei, não pode atender as circunstâncias que singularizam o fato e reclamam para ele tratamento diverso do normal."4
Tampouco afrontou-se o art. 5º, XLVI, da CF que trata da individualização da pena. Lembre-se que a individualização da pena engloba a sua aplicação propriamente dita e a sua posterior execução, com a garantia, por exemplo, da concessão de graça, anistia ou indulto. Assim, não podemos admitir que, a priori, alguém seja impedido de ser beneficiado pelo indulto.
E conclui o autor: "De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinquente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução."5 (grifos nossos).
Como afirma Jose Luis de la Cuesta, "o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode-se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção."6
Jean Paul Marat, em 1790, advertia que "es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación." A preocupação, vê-se, é antiga.7
Lembremos que o próprio STF, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, decidiu no sentido de determinar aos juízes e tribunais que considerem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de concessão de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal; e que estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão.
Ao votar no mesmo sentido do relator, a ministra Cármen Lúcia reafirmou que "os números demonstram o estado de coisas inconstitucional". O ministro Gilmar Mendes afirmou não haver dúvida de que os Juízes devem considerar a situação prisional na decisão judicial. Nesse sentido, propôs a criação de plano de trabalho para oferecer treinamento aos juízes sobre o sistema prisional e medidas alternativas ao encarceramento. O ministro Ricardo Lewandowski seguiu totalmente o voto do relator. Assim como outros ministros, ele reconheceu, no caso, o "estado de coisas inconstitucional", ao explicar que essa foi uma medida desenvolvida pela Corte Nacional da Colômbia a qual identificou um quadro insuportável e permanente de violação de direitos fundamentais a exigir intervenção do Poder Judiciário de caráter estrutural e orçamentário. "Essa é uma interferência legítima do Poder Judiciário nessa aparente discricionariedade nas verbas do fundo penitenciário brasileiro", afirmou.
1 SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros Editores, 1995, 10ª. edição, páginas 107, 109, 112 e 113.
2 MARTINS, Ives Gandra, Comentários à Constituição do Brasil, Volume IV, Tomo II, São Paulo: Saraiva, 1997, 1ª. edição, página 315.
3 GARCIA, Basileu, Instituições de Direito Penal, Volume I, Tomo II, São Paulo: Max Limonad, 1962, 4ª. edição, página 672.
4 BRUNO, Aníbal, Direito Penal, Parte Geral, Tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 1967, 3ª. edição, páginas 204 e 205.
5 LUISI, Luiz, Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.
6 "Pena de morte para os traficantes de drogas?", publicado no Boletim da Associação Internacional de Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, nº. 01 (maio de 2005), p. 04.
7 Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78). Leia-se Michel Foucault, no indispensável "Vigiar e Punir - História da Violência nas Prisões", Rio de Janeiro: Vozes, 1998, 18ª. edição.
*Rômulo de Andrade Moreira é procurador de Justiça do Estado da Bahia e professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Salvador - UNIFACS. Pós-Graduado em Direito Processual Penal.