Capítulo VIII. Sociedade em Comum - Segunda Parte – Das Sociedades em Geral - Tratado de Direito Empresarial - Vol. 2 - Ed. 2018
Capítulo VIII. Sociedade em Comum - Segunda Parte – Das Sociedades em Geral
1. A sociedade de fato e a sociedade irregular no direito anterior
As 1 expressões "sociedade de fato" e "sociedade irregular", que alguns autores davam como sinônimas, não foram utilizadas pelo Código Comercial de 1850.
Na verdade, o referido diploma legal tratou justamente do que chamou, no art. 304, de "sociedade em comum". 2
Diplomas posteriores é que utilizaram as expressões sociedade de fato (Dec. 917, de 24.10.1890, art. 5.º, letra d; Lei 859, de 16.08.1892, art. 8.º, d) e sociedade irregular (Lei 2.024, de 17.12.1908, art. 8.º, c).
Vários autores, todavia, distinguiam uma da outra: a sociedade de fato seria aquela contratada verbalmente; a irregular aquela contratada por escrito, mas cujo contrato não tivesse sido registrado. 3
Posteriormente, o Código Civil de 1916 também disciplinou sucintamente a matéria, mas sem utilizar qualquer denominação particular.
Entendia-se, de qualquer modo, que a sociedade civil não registrada não era irregular. 4 Segundo Pontes de Miranda,
No direito civil, sociedades que não se registaram, existem, sem irregularidade; apenas não se personificaram. O sistema jurídico comercial é que exige o registo para que 'regularmente' funcionem, porque uma das finalidades da política jurídica comercial é ser registado tudo que se passa a respeito de contratos sociais. 5
1.1. Prova da existência da sociedade
1.1.1. Nas relações internas
No tocante à prova da sociedade, o art. 300, 1.ª parte, do CCo, enunciou: "O contrato de qualquer sociedade comercial só pode provar-se por escritura pública ou particular; salvo nos casos dos arts. 304 e 325". 6 A seguir, dispunha o art. 301, 3.ª parte: "Enquanto o instrumento do contrato não for registrado, não terá validade entre os sócios nem contra terceiros, mas dará ação a estes contra todos os sócios solidariamente (art. 304)". Complementava o art. 303:
Nenhuma ação entre os sócios ou destes contra terceiros, que fundar a sua intenção na existência da sociedade, será admitida em juízo se não for logo acompanhada do instrumento probatório da existência da mesma sociedade.
Aparentemente, portanto, ficava vedada aos sócios a prova da sociedade, na hipótese de inexistir contrato ou deste não ter sido registrado.
Na nota 6 ao art. 747 da CLC, porém, Teixeira de Freitas deu a seguinte interpretação ao artigo supracitado:
Aproveitarei a occasião para firmar a verdadeira intelligencia do Cod. do Com. Art. 303, de que os nossos Juízes e Tribunaes têm feito resultar consequencias iniquas. As acções, que esse Art. 303 do Cod. veda aos sócios entre si, e contra terceiros, se não forem acompanhadas do instrumento probatório da sociedade, não são todas as acções indistinctamente, mas só aquellas, que não tiverem outra causa possível senão a existência de uma sociedade. É o que bem se conhece pelas palavras do citado artigo – que fundar sua intenção na existencia da sociedade –. E na verdade, se estas palavras distinguem certas acções dos socios entre si, ou dos socios contra terceiros, como é possivel entender, que os socios estão privados de demandar-se reciprocamente pela restituição dos bens de suas entradas sociaes, pela partilha de lucros havidos em commum, e de demandar a terceiros para pagamento de dividas? Quando não exista sociedade legalmente constituída, ou contractada em fórma legal, existio todavia uma sociedade de facto, – uma communhão de bens ou interesses; e ahi temos uma causa juridica das acções, embora não tenhamos a existencia legal de uma sociedade. Por outra, o Art. 303 do Cod. do Com. prohibe, que sem o instrumento social registrado se venha demandar em Juízo effeitos futuros do contracto de sociedade, por exemplo, para que um socio realise a promettida entrada social; porém não veda, que se demande em Juízo por effeitos já produzidos, ou pelo que respeita ao passado. A não ser assim, autorisava-se a usurpação dos bens alheios. Esta é a doutrina de todos os escriptores francezes sobre o contracto de sociedade, doutrina tendo por si a boa razão, e mesmo o simples bom senso. 7
Essa interpretação foi seguida por todos os doutrinadores, a começar por Carvalho de Mendonça, que acrescentou:
Os socios, desde que se fundem em titulo diverso do contracto social, não estão privados de se demandarem reciprocamente, com o fim de evitar que uns se locupletem á custa dos outros. Não se podem escusar ás obrigações já contrahidas, nem impedir o regulamento dos lucros e das perdas ou a restituição das entradas, isto é, os effeitos da sociedade a respeito do passado. Os socios não estão prohibidos de reclamar uns dos outros o que, como donos, condominos ou credores, lhes é devido. Existe nesses casos um principio supremo a attender, e não seria justo fechar as portas dos tribunaes. A sociedade, porém, não póde obrigar os socios a fazer as entradas a que se obrigaram para que ella preencha os seus fins; um socio, tambem, não pode obrigar o outro a cumprir este dever. 8
A jurisprudência também não destoava. 9
O Código Civil de 1916, por sua vez, continha disposições semelhantes às do Código Comercial. No § 2.º do art. 20, assim determinou:
As sociedades enumeradas no art. 16, 10 que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas, não poderão acionar a seus membros, nem a terceiros; mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos.
E, no art. 1.366, assim dispôs: "Nas questões entre os sócios, a sociedade só se provará por escrito; mas os estranhos poderão prová-la de qualquer modo".
Não obstante a semelhança, introduziu o Código Civil, porém, sutis diferenças. Enquanto o Código Comercial exigia não só o contrato escrito, mas o seu registro para "validade" 11 entre os sócios (art. 301, 3.ª parte), o Código Civil de 1916 falou apenas em "prova escrita". E, no § 2.º do art. 20 vedou apenas à sociedade acionar os seus membros e não estes entre si (se houvesse prova escrita, nos termos do art. 1.366).
Por consequência, "tendo a sociedade sido formada por contrato escrito, embora sem haver o registro", afirmou J. M. Carvalho Santos, "o contrato prevalece para todos os efeitos jurídicos, menos quando diz respeito à aquisição de uma personalidade distinta da dos sócios. Vale dizer: os sócios, com fundamento nee contrato, poderão acionar uns aos outros, com relação a tudo quanto diga respeito à sociedade, existindo, ainda neste caso, uma comunhão de bens, mas já regida pelas determinações do contrato e pelas disposições do Código Civil, quando regulamentou o contrato de sociedade nos arts. 1.363 e ssss. (Cfr. Gomes de Oliveira, op. cit., n. 60)". 12
Mais ainda: como observou, com precisão, Pontes de Miranda,
A prova por escrito, a que o art. 1.366 se refere, não é sempre a prova do contrato. Pode dar-se que haja escrito ou escritos que não sejam o do contrato, mas que sejam suficientes para que se repute existente a sociedade. 13
1.1.2. Nas relações externas
No art. 303, como se viu, o Código Comercial exigiu o "instrumento probatório" da existência da sociedade para viabilizar a propositura de qualquer ação entre os sócios ou destes contra terceiros.
No art. 304, todavia, ressalvou:
São, porém, admissíveis, sem dependência da apresentação do dito instrumento, as ações que terceiros possam intentar contra a sociedade em comum ou contra qualquer dos sócios em particular. A existência da sociedade, quando por parte dos sócios se não apresenta instrumento, pode provar-se por todos os gêneros de prova admitidos em comércio (art. 122), 14 e até por presunções fundadas em fatos de que existe ou existiu sociedade.
E no art. 305 exemplificou:
Presume-se que existe ou existiu sociedade, sempre que alguém exercita atos próprios de sociedade, e que regularmente se não costumam praticar sem a qualidade social. Desta natureza são especialmente: 1 – Negociação promíscua e comum; 2 – Aquisição, alheação, permutação, ou pagamento comum; 3 – Se um dos associados se confessa sócio, e os outros o não contradizem por uma forma pública; 4 – Se duas ou mais pessoas propõem um administrador ou gerente comum; 5 – A dissolução da associação como sociedade. 6 – O emprego do pronome nós ou nosso nas cartas de correspondência, livros, fatura, contas e mais papéis comerciais; 7 – O fato de receber ou responder cartas endereçadas ao nome ou firma social; 8 – O uso de marca comum nas fazendas ou volumes; 9 – O uso de nome com a adição – e companhia. A responsabilidade dos sócios ocultos é pessoal e solidária, como se fossem sócios ostensivos (art. 316).
Para Carvalho de Mendonça, porém, a prova da sociedade irregular deveria ser a mais completa possível e "formada com muita segurança, mórmente quando se trata de arrastar á falência alguem que se tem como socio". 15 Advertia que sobre os indícios enumerados no art. 305 deveria prevalecer sempre a verdade dos fatos.
Para finalizar, o Código Civil de 1916, como se viu, também permitiu a terceiros a prova da sociedade não registrada "de qualquer modo" (art. 1.366), bem como a sua responsabilização (§ 2.º do art. 20).
1.2.1. A disciplina societária
Tendo em vista a remissão feita na parte final do art. 305 à sociedade em nome coletivo, pode-se dizer que, nas relações entre os sócios de uma sociedade comercial de fato ou irregular, aplicavam-se as regras daquela. 16 Sua falência, dissolução judicial e liquidação deveriam se fazer, segundo Carvalho de Mendonça, na mesma forma das sociedades regulares. 17 Relativamente à dissolução e liquidação, o Código de Processo Civil de 1939 editou regra especial, determinando, no art. 673:
Não havendo contrato ou instrumento de constituição de sociedade, que regule os direitos e obrigações dos sócios, a dissolução judicial será requerida pela forma do processo ordinário e a liquidação far-se-á pelo modo estabelecido para a liquidação das sentenças. 18
Tal norma foi mantida em vigor pelo Código de Processo Civil de 1973, por força do disposto no art. 1.218, VII. No tocante à falência, a mais autorizada doutrina, após a promulgação do Dec. lei 7.661/1945, entendia ser a sociedade de fato ou irregular legitimada passiva para tanto. 19
Quanto às sociedades de fato civis, na medida em que, como se viu, eram consideradas sociedades regulares, aplicavam-se aos sócios a disciplina prevista nos arts. 1.375 a 1.394 do CC/1916 , com as restrições do art. 1.366 se não houvesse prova escrita. Sua dissolução judicial, se houvesse tal prova, far-se-ia nos termos dos arts. 655 a 672 do CPC/1939; não havendo, aplicava-se o disposto no art. 673, todos mantidos em vigor pelo art. 1.218, VII, do CPC de 1973 20 A decretação de sua insolvência passou a ser regulada pelo Código de Processo Civil de 1973(cf. art. 786).
1.2.2. A disciplina do patrimônio e os interesses de terceiros
Era controversa a questão da personalidade jurídica das sociedades de fato e irregulares. Pela afirmativa: Carvalho de Mendonça (que atribuía personalidade jurídica à sociedade irregular em função de sua autonomia patrimonial); 21 Spencer Vampré; 22 Octávio Mendes; 23 Miranda Valverde; 24 Guilherme Haddad; 25 João Eunápio Borges; 26 J. Lamartine Corrêa De Oliveira; 27 Calixto Salomão Filho. 28 Pela negativa: João Mendes Junior; 29 Waldemar Ferreira; 30 Carvalho Santos; 31 Pontes de …
29 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124788/capitulo-viii-sociedade-em-comum-segunda-parte-das-sociedades-em-geral-tratado-de-direito-empresarial-vol-2-ed-2018