FORO DE ELEIÇÃO. CONTRATO DE ADESÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JURISPRUDÊNCIA COM FALSOS PRESSUPOSTOS. INIQUIDADE DE ALGUNS CRITÉRIOS ATUAIS. COMPATILIZAR A LEI À DIMENSÃO CONTINENTAL DO PAÍS. O PERIGO DA ANÁLISE DOUTRINÁRIA UNILATERAL. ABUSOS JUDICIAIS DO CONSUMIDOR.
1. Disposições no CPC
O artigo 111 do CPC consagra a possibilidade de as partes elegerem o foro, ao dispor: "A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor, e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações: §1º - O acordo, porém, só produz efeito quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico"; "§ 2º - O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes". Será nula a modificação de competência absoluta. A competência do juízo é determinada por normas cujos critérios fundam-se em razões de ordem pública. A eleição de foro é admitida em demandas fundadas em direito obrigacional, ligada à disponibilidade de direitos. A eleição de foro é assegurada em legislação de vários países.
2. Sumula 355 do STF
Mesmo antes da entrada em vigor do referido artigo 111, O STF já havia declarado a súmula 335, pela qual é "válida a eleição de foro para os processos oriundos de contrato". O foro de eleição está referido no artigo 78 do Código Civil, que dispõe:- "Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes". O artigo 95 do CPC dispõe que " pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova". A Lei do Inquilinato dispõe, no art. 58, II, que "é competente para conhecer e julgar tais ações o foro do lugar da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato".
3. Previsão legal do foro de eleição
Foro de eleição, em síntese, é aquele convencionado pelas partes contratantes como o competente para a propositura das demandas, e modificável apenas em razão do valor e do território. A cláusula de eleição que versar sobre matéria de competência absoluta será considerada nula, por violar norma fundada na ordem pública. Não há eleição de juízo, porque não pode ele ser substituído por convenção das partes. Só pode haver eleição de foro. A resistência processual mais freqüente na Justiça está nas exceções de incompetência interpostas contra a eleição de foro, quando previstas em contrato de adesão, a que alude artigo 54 do CDC.
4. Foro e duplicidade de réus
O Artigo 111 mencionado diz que é regular "quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico". PONTES DE MIRANDA admite até que "a cláusula de eleição de foro pode ser inserta em contrato, ou em negócio unilateral (e.g., promessa de recompensa, títulos nominativos ou ao portador"). (Comentários ao CPC , vol. 3, p.321). O Tribunal de Justiça de São Paulo, (JTJ 225-179) decidiu, no caso de dois réus: "Contrato. Eleição de foro. Duplicidade de réus. Ajuizamento da ação no domicílio do co-réu que não participou do contrato; possibilidade, ainda que, em relação ao outro, haja cláusula de elegendo foro diverso. Escolha a critério do autor. Recurso provido.".
5. Natureza e equilíbrio do contrato
O artigo 51 do CDC dispõe sobre a nulidade de cláusulas em contratos de fornecimento de produtos e de serviços que "impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposições de direito." Ora, quando o consumidor recebe o serviço ou o produto e não paga o fornecedor, isto é, está colocando o fornecedor em evidente desvantagem, não há como considerar nula qualquer cláusula que eleja o foro, porque, como devedor, ou inadimplente o consumidor, não está a merecer mais esta vantagem. Aliás, tal vantagem pode ser considerada "exagerada", como diz o artigo 51, § 1º , inciso II, isto é, o fornecedor estará aí prejudicado, porque "restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual."
6. País continental e o desajuste da lei.
O artigo 101 do CDC dispõe que "na ação de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos capítulos I e II deste Título, serão observadas seguintes normas:- I- a ação pode ser proposta no domicílio do autor;" O que vem sendo decidido, de forma questionável, é que todas as ações, seja quem for que esteja no pólo ativo ou passivo, o foro competente haverá de ser sempre o do foro do domicílio do consumidor. Não é este, data vênia, o espírito da lei, isto é, será no foro do domicílio do consumidor quando este pretende responsabilizar o fornecedor pelo produto ou pelo serviço. O legislador não teria querido o absurdo de ser sempre o foro do domicílio do consumidor quando este for o culpado pela ação ajuizada, ou ser o inadimplente, ou ter ele violado o contrato de compra ou de serviços. Este critério processual, além de iníquo é absolutamente incompatível com a extensão territorial do país.
7. Natureza relativa e força vinculante do art. 111-CPC
O caráter abusivo da cláusula em contrato de adesão sobre foro de eleição tem como pressuposto necessário estar causando prejuízo ao aderente. É pacífico, doutrinariamente, que a competência territorial estabelecida no artigo 93 do CDC tem natureza relativa, assim como também é relativa a competência de foro delimitada pelo CDC com adoção do critério estritamente territorial, ou seja, não associado a qualquer outro fator ou circunstância. Se preenchidos os requisitos para a eleição do foro (contrato escrito, indicação do foro, alusão a determinado negócio jurídico, etc) não há como considerar inválida e ineficaz a cláusula eletiva. Assim fosse, estaria suprimida a força vinculante decorrente da celebração do contrato de adesão ou implicaria a negativa do artigo 111 do CPC. Ao magistrado cabe proceder à análise da existência de abuso ou prejuízo ao aderente, antes de declarar invalidade a cláusula. Quer dizer, não há como considerar, generalizadamente, em contrato de adesão, como abusiva ou ilegal toda eleição de foro.
8. O risco da decisão de ofício
É reiterado o critério de o Juiz, fundado no art. 51 do CDC e no art. 146 do CC, negar eficácia, de plano, à cláusula de eleição de foro, independente de argüição de nulidade, mesmo que trate de relação de consumo. Quer dizer, pode ocorrer precipitação na decisão de plano, sob o pressuposto de que toda cláusula é abusiva. Há aspectos que devem ser ponderados antes da decisão de plano, porque um processo tem um fundo moral e ética que deve também ser pesado na legitimidade da causa. A aplicação dos arts. 111 e 112 do CPC devem observar, além dos princípios constitucionais, mais aqueles que regem o processo legal, nos seus aspectos da equidade, da igualdade, do contraditório e do juízo natural. Há casos de evidente lesividade para o fornecedor quando lhe é imposto o foro de domicílio do consumidor relapso, inadimplente, estelionatário.
9. Exagero comprometedor da generalização de conceitos
Cândido Rangel Dinamarco bem ressaltou (Instituições do C.P.C., p. 587): "Existem manifestações pretorianas excluindo a priori a eleição de foro em qualquer contrato de adesão. Esse é um exagero que compromete a própria vigência do art. 111 do Código de Processo Civil e desafia o princípio constitucional da liberdade dos litigantes. (grifo). Antônio Carlos Marcato (in "Revista da Escola Paulista de Magistratura, n.3, p. 29) é incisivo:- "É imperativo, no entanto, que o julgador não se deixe levar pela tentação de considerar toda e qualquer cláusula eletiva de foro sempre abusiva e ilegal; antes, deve ter em mente que o reconhecimento e a proclamação da afronta a preceitos constitucionais demandam o exame, caso a caso, das circunstâncias que envolvem o contrato contendo cláusula em questão, não sendo lícita, nem jurídica, a pura e simples generalização".
10. Forma escrita e contratual e o CDC
A eficácia da escolha do foro processual deve "constar de contrato e aludir expressamente a determinado negócio jurídico." Por contrato escrito se entende todos que, por qualquer modo, vincule as partes que a subscrevam. A outra condição para a eficácia da cláusula de eleição é referir-se ou ser oriundo de um negócio jurídico. Este pode estar dentre outros, e o foro eleito, que pode ser mais de um, e restringir-se apenas a certas ações. Surge agora o contrato de adesão, pelo qual o foro eleito é aceito tacitamente por uma das partes. No Código de Defesa do Consumidor está conceituado no art. 54: "Contrato de Adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovados pela autoridade competente ou estabelecidas um unilateralmente pelo fornecedor de serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".
11. Dificuldade do acesso à Jurisdição
A decisão que considerar nula a cláusula de eleição em contrato de adesão tão somente com o fundamento de criar dificuldade de defesa do consumidor aderente, parte de uma premissa falsa. Antes de a decisão assim concluir é fundamental que se convença qual a causa da demanda, ou qual das partes teria provocado o ajuizamento da cobrança. O fornecedor credor não deve ser punido 2 vezes: uma, não recebendo o seu crédito e outra, se precisar ajuizar a cobrança, deverá locomover-se a longinguas distâncias para receber o seu crédito em razão de um devedor relapso ou caloteiro. O desequilíbrio ou as dificuldades para o credor e fornecedor se agrava quando a relação jurídica se efetuou na sua sede e todas as provas, documentais e orais a serem produzidas, estão também na sua sede.
12. O princípio da proteção do consumidor
O fundamento usual tem sido o de que a eleição de foro, em contrato de adesão será cláusula considerada abusiva quando impuser ao contratante mais fraco sérios óbices ao pleno acesso à jurisdição e à sua defesa no processo, afrontando as correspondentes garantias constitucionais. Esta regra, pois, deve ser adotada com cautela e escrúpulo. O acesso do fornecedor à jurisdição deve ser igualmente assegurada quando o consumidor tiver dado causa à demanda, sob pena de o consumidor desonesto utilizar-se da proteção da lei para imunizar a sua desonestidade. Um usuário ou beneficiário, v.g., residente em Belém do Pará , de um serviço em São Paulo, que negar, sem justificativa ou abusivamente, a pagá-lo, não deve poder invocar o foro do seu domicílio como competente para o ajuizamento da cobrança pelo fornecedor credor. A lei não deve proteger um cidadão desonesto, embora consumidor.
13. Cautela imprescindível do juízo
O ilustre magistrado de São Paulo, dr. Mario Ramos dos Santos, no seu livro "Foro de Eleição e Competência" (Juruá – 2005), conclui o capítulo sobre o tema, observando que "caberá ao magistrado, ao apreciar a petição inicial e proceder ao exame de sua competência para conhecer da ação proposta, analisar o teor da cláusula eletiva e seus efeitos, a qualificação das partes e eventual hipossuficiência (sobretudo econômica), a natureza da relação jurídica material existente (se de consumo, por exemplo), a espécie de contrato (de adesão ou não), para, então, apreciar o caráter abusivo da cláusula e sua correspondente validade ou nulidade, bem como a violação ou não dos princípios constitucionais processuais, e, assim, optar por uma das três possíveis condutas supra-apontadas, quais sejam: a total inércia (nada declarando); a mera declaração da nulidade da cláusula, e, por fim, a declaração da nulidade da convenção e remessa dos autos ao foro que reputa competente na forma da lei".
14. Foro de eleição no contrato de Adesão
O foro de eleição em contratos de adesão tem sido questionado, sob o fundamento de que atenta contra o equilíbrio e a comutatividade contratuais. Invoca-se, para tanto, as cognominadas cláusulas abusivas do art. 51 do CDC. O artigo não faz referência a direito à eleição do foro; anula, sim, a cláusula se ela se mostrar "excessivamente onerosa para o consumidor...". Quer dizer, em regra a cláusula eletiva é válida, embora inserida em contrato de adesão. A sanção de nulidade ocorre se a cláusula for abusiva ou acarretar prejuízo à parte aderente. A competência territorial disposta no art. 93 do CPC tem natureza relativa. Se a eleição do foro está no contrato escrito, com indicação do foro, alude a um definido negócio jurídico, não há óbice à validade da eleição. Do contrário ocorreria a negativa do art. 111 do CPC.
15. Foro de eleição – questão complexa
Existe um acórdão do Min. Sálvio de Figueiredo, frequentemente invocado como referência (REsp. 61.315 e 61.675 – STJ), que dispõe:
"III – A cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão é, em princípio, válida e eficaz, salvo:
a)- se, no momento da celebração, a parte aderente não dispuser de intelecção suficiente para compreender o sentido e as conseqüências da estipulação contratual;
b)- se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário;
c)- se se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa.
IV – reconhecida qualquer dessas circunstâncias excepcionais, a definição da competência se impõe seja procedida segundo as regras gerais estabelecidas no diploma processual (no caso, art. 100, inc. IV, "b", do Código de Processo Civil)".
16. Analise das "circunstâncias excepcionais do acórdão".
Aquela da letra "a" mencionada no acórdão costuma ser abusiva ou maliciosamente invocada, sobretudo com a argüição do "estado de perigo", do novo CC-02. Aliás, um argumento utilizado com frequência nas internações hospitalares, para fugir ao pagamento da conta. A letra "b", ao mencionar a inviabilidade ou dificuldade no acesso ao judiciário, esbarra na outra realidade, advinda de ter sido a ação judicial proposta contra o próprio aderente, por ter sido inadimplente. A letra "c" fala em ser o objeto do contrato prestado com exclusividade pelo fornecedor do produto ou dos serviços. A jurisprudência estranhamento não tem feito distinção, isto é, sejam exclusivos ou não exclusivos o produto e os serviços, a abusidade na eleição do foro, tem sido admitida em qualquer contrato, em que o consumidor é o aderente, seja ele honesto ou desonesto. A aplicação do mesmo peso e da mesma medida para hipóteses diferentes está a exigir tratamentos próprios e reformulação de conceito.
17. Foro, clareza na estipulação.
A cláusula eletiva do foro no contrato de adesão deve ser clara, destacada. Inexistentes tais requisitos ela fica suscetível de anulação sob o fundamento de que ela passou desconhecida do aderente ou não foi sobre ela manifestada concordância consciente. Assim prevê o art. 6º, IV do CDC. A sanção da nulidade da cláusula está prevista no art. 51, XV do CDC. O aspecto polêmico ou questionável, entretanto, está em que a cláusula tem sido, quase sempre, considerada abusiva mesmo que o aderente, pessoa adulta e instruída, tenha concordado, conscientemente, com a eleição do foro, sem objeção. Quer dizer, consciente ou não, a adesão à eleição do foro, têm-nas os tribunais, como regra, considerado abusiva e nula, somente por assim prever o CDC de forma irrestrita, indevidamente, ampla e generalizada.
18. Imprescindível analisar a desigualdade das causas
A tese de que cumpre ao Juiz, antes de qualquer decisão, analisar a natureza causal da demanda, foi bem sintetizada na obra do ilustre processualista prof. Milton Paulo de Carvalho, ao escrever: "...não nos parece possa o juízo, onde a ação foi proposta, apurar e declarar, de plano ex simpliciter, e no liminar do processo, antes de qualquer outro ato seu ou do réu, se tal contrato padece do vício de ausência de manifestação livre de vontade da parte, se se trata de verdadeiro contrato de adesão ou de adesão expressa ou tácita, não havendo reclamação oportuna e procedimental adequada do prejudicado. Nem mesmo sob o argumento de que, no exercício dos seus poderes-deveres, expresso no art. 125 e inc. I, do Código de Processo Civil, o juiz decreta a invalidade de disposição contratual para salvaguardar a desigualdade das partes".
19. Eleição de foro. O necessário estudo de cada caso.
Em que consiste a abusividade na eleição do foro? Não há de ser considerada abusiva a eleição de foro nos contratos de adesão de relação de consumo, sob o enfoque de tratar de competência absoluta, inspirada no interesse público. Ora, a competência territorial do art. 93 do CPC é relativa. Cada caso exige análise particularizada, com suas peculiaridades. Não é lícito e nem jurídico a generalizada consideração de que será sempre abusiva a eleição do foro em contrato de adesão. A proteção do consumidor na defesa judicial nem sempre é justa, senão também com danosa desvantagem para o fornecedor. A jurisprudência, às vezes acomodatícia, tem cometido exageros ao excluir, como negra, a eleição do foro no contrato de adesão, cometendo o equívoco de proteger o consumidor desonesto ou malicioso da demanda judicial.
20. Foro do contrato. Declaração de ofício.
A nova lei faculta ao juiz a declaração de ofício do foro competente, quando da competência relativa. Um poder de validar ou invalidar um negócio jurídico, quanto à competência de jurisdição, independente da oposição da exceção. Se as partes da relação jurídica estão vinculadas por um contrato com eleição do foro, a declaração de ofício do juiz invade o campo do direito material e interfere na autonomia da vontade e da liberdade de contratar. É um atentado ao princípio de igualdade de todos perante a lei. O artigo 2º do CPC adverte, com sabedoria, que "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado o requerer, nos casos legais" (Constituição, art. 5º, IV). A parte tem o direito de conhecer os seus direitos e como exercitá-los. A sociedade tem inegável direito de que haja igualdade de acesso de cada um ao Judiciário.
21. Não basta ser consumidor para o privilégio do foro.
Nem sempre, repita-se, o consumidor deve ser considerado inocente só por ser consumidor. Ele pode, por seu procedimento irregular ou ilícito, ter dado causa à propositura da ação judicial. No AI do TJSP, n. 139.708-4, a 6ª Turma bem ponderou: "No entanto, é justa e razoável a conclusão de que o reconhecimento e a proclamação da afronta a preceitos constitucionais que envolvem o contrato, não sendo lícita, nem jurídica, a pura e simples generalização de toda e qualquer cláusula eletiva de foro seja sempre abusiva e ilegal, mormente quando não impõe ao réu maiores dificuldades para o pleno exercício de seu direito de resposta, nem estabelece obrigação que possa ser considerada iníqua ou abusiva, colocando-o em desvantagem exagerada". Há consumidores ou contratantes que são desonestos, ou aprendem a sê-lo, e que se valem desses fatores enganosos, ou de interpretação dúbia, para prejudicar fornecedores honestos ou inocentes e levar vantagem em razão do foro.
22. Caso de abusividade duvidosa
A doutrina propõe que o magistrado, à luz do fato de a inicial pressupor abusividade na cláusula eletiva do foro e que a incidência do art. 112 do CPC prejudicará o litigante, deverá declarar de ofício, dispensada a exceção de incompetência, remetendo o processo ao foro competente. Abusividade seria aquela que implicaria na dificuldade de o litigante se defender ou impossibilidade de seu acesso ao judiciário. Ora, a parte hipossuficiente ou litigante-consumidor não faz jus a esta gratuita presunção de abusividade, no caso de ter agido com má-fé, em relação ao credor ou fornecedor, ou ter sido o seu procedimento a causa da demanda ajuizada. Haverá aí profundo desequilíbrio em face da equidade: o fornecedor tem o prejuízo do seu crédito, e seu direito agravado com a remessa da sua ação para a longínqua comarca do consumidor; e este se locupleta com o benefício do débito não pago, acrescido do conforto de poder discutir a demanda na sua comarca.
23. Deve prevalecer o local do negócio e do pagamento.
"Tratando-se de contrato de adesão, relativos a negócios pactuados nos mais diversos pontos do território nacional por grande empresa que se dedica ao arrendamento mercantil, (leasing), sobre a cláusula impressa e praticamente imposta ao pretendente ao arrendamento, devem prevalecer às regras de competência alusivas ao local do negócio e do pagamento das prestações". (REsp. 27.122 – MG – bol. AASP n. 1789). Quer dizer, no caso de uma internação hospitalar, com contrato e previsão do foro do local do prestador dos serviços médico-hospitalares, o foro há de ser o da sede do hospital, e local onde devem ser efetuados os pagamento das despesas. Estas regras mais se fortalecem quando, no negócio jurídico firmado, tenha sido definida, em contrato, a cláusula de eleição de foro, e ou aquele da prestação dos serviços.
24. Jurisprudência abonadora
Existem vários e expressivos acórdãos que abonam esta orientação, como os seguintes: "Contrato de Adesão. Foro de eleição. Alegada a abusividade da cláusula. Inadmissibilidade. Adesão livre e consciente. Inexistência de violação do equilíbrio das partes. Circunstância, por se tratar de contrato de adesão, ademais, que não transforma a condição imposta, em abusiva. Conflito procedente. A cláusula que estabelece o foro de eleição só pode ser considerada abusiva quando efetivamente violar o equilíbrio das partes contratantes. E essa abusividade não decorre, simplesmente, do fato de a disposição haver sido inserida em contrato impresso".
(Rel. Youssef Cahali do TJSP – Guarulhos - Conflito de Competência 20.356-0 – CESP -09.02.1995).
25. Foro do domicílio como fuga dos inadimplentes
No caso de um HOSPITAL ocorrem situações especiais. Como, por exemplo: um paciente de uma cidadezinha do Estado do Amazonas, com doença de cura complexa, é aconselhado a se tratar em São Paulo. Aqui desembarca, faz consulta a vários médicos; procede a vários exames laboratoriais, radiográficos, tomográficos, quimioterapias etc, e acaba se internando no HOSPITAL; aqui faz longo e complexo tratamento junto a equipes médicas diversas; consome elevado volume de medicamentos e exige meticuloso acompanhamento médico; os acompanhantes provocam também, durante o tratamento, despesas elevadas em utensílios, alimentação etc. que são debitados na mesma conta do paciente. Com a alta médica, o paciente dá um cheque "frio" e regressa, com seus familiares, para sua terra natal; a conta fica "dependurada" e o HOSPITAL não recebe sequer uma satisfação. O HOSPITAL deve se locomover àquela pequena cidade no interior do Amazonas para cobrar o seu crédito, embora o paciente seja o inadimplente, e mau pagador, e seu responsável tenha assinado contrato com eleição de fôro em São Paulo ? Qual facilidade processual haverá se toda a prova da origem do crédito está em São Paulo ?
O foro do domicílio do consumidor teria sido instituído para proteger os cidadãos desonestos ? Cada caso não deveria ser um caso particular ?
26 - Lei igual para todos
O CDC estabeleceu a bipartição da equidade: uma lei para o consumidor, hipossuficiente ou não, qualquer que tenha sido o seu comportamento, com ou sem má-fé, com o direito de se defender ou de reivindicar direitos ou vantagens, na comarca do seu domicílio; e uma lei diferente para o fornecedor de bens e serviços, quer seja um funileiro de automóvel ou uma multinacional, que, por justo ou legítimo que seja o seu direito, só poderá reivindicar na comarca do domicílio do devedor, por relapso ou desonesto que tenha sido. Há casos aberrantes em que consumidor morador de Manaus, que adquiriu um tênis com defeito em São Paulo, aciona a empresa paulista em Manaus, reivindicando reembolso do preço e indenização por danos morais. O custo da defesa do fornecedor é mais elevado que o valor da reivindicação, e acaba prevalecendo o pedido do consumidor, . A lei a serviço do abuso e da iniqüidade. Há uma indústria reivindicatória, montada em cima desses atalhos legais.
27 - Foro de eleição – cada caso deve ser analisado separadamente
A conclusão recomenda que a declaração da incompetência de foro, apesar da eleição do foro em documento hábil, de forma expressa e explícita, está necessariamente dependente da apreciação do magistrado sobre a cláusula eletiva e seus efeitos, a qualificação das partes, a eventual incapacidade financeira e econômica da parte, a natureza da relação jurídica material existente, a espécie de contrato, para então apreciar o caráter abusivo da cláusula e sua correspondente validade ou nulidade, bem como a violação ou não dos princípios constitucionais processuais e, assim, optar por uma solução justa, dentro dos elementares princípios da equidade, ou então não decidir em favor daquele que se revelou relapso, mal pagar ou com propósitos de procrastinar, ainda mais, o pagamento do seu débito.