Fevereiro/2016 – n.° 82
1. Em regra, a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste.
Auditoria realizada em junho de 2015 verificara a aplicação de recursos federais repassados mediante convênio pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) à Secretaria de Educação do Estado do Tocantins (Seduc/TO) para a construção de 19 escolas. A unidade técnica do TCU promoveu oitiva prévia da secretaria e das empresas contratadas para a execução das obras, tendo em vista a suspeita de uso de recursos federais no pagamento de despesas de contratos que se encontrariam com validade expirada.
De acordo com a unidade técnica, o órgão estadual teria realizado aditamentos e rescisões em contratos que já estariam extintos por decurso de prazo, assim como aditamentos antes do término da vigência dos contratos, com a contagem dos prazos prorrogados se iniciando a partir da data de assinatura dos respectivos termos aditivos, além de suspensões na contagem dos prazos de vigência de todos os contratos, correspondentes aos períodos de paralisação na execução das obras, sem que houvesse previsão nos respectivos termos contratuais.
Nos dizeres do relator, "a jurisprudência desta Corte de Contas se consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que o contrato original estaria formalmente extinto, de sorte que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a continuidade da sua execução". Lembrou que a Lei 8.666/93 "permite a prorrogação do contrato nas situações em que a contratante determina a paralisação da obra, autorizando, inclusive, a prorrogação do cronograma de execução, por igual período, contudo, tal previsão não dispensa a formalização do aditamento, a fim de ajustar os prazos de conclusão das etapas e de entrega da obra". Entretanto, asseverou o relator que "nos chamados contratos por escopo (em que o objeto consistiria na obtenção de um bem ou na construção de uma obra), o prazo de execução só seria extinto quando o objeto fosse definitivamente entregue à administração e as demais obrigações fixadas no ajuste fossem plenamente satisfeitas, de modo que, inexistindo motivos para rescisão ou anulação, a extinção desse tipo de ajuste somente se operaria com a conclusão do objeto e com o seu recebimento definitivo pela administração, diferentemente do que ocorreria nas avenças por tempo determinado (em que o objeto consistiria na prestação de serviços contínuos), nos quais o prazo constituiria elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado". Considerando tal raciocínio, o relator afirmou que "o TCU tem acolhido, em caráter excepcional, na análise de alguns casos concretos, a tese de diferenciar os efeitos da extinção do prazo de contratos de obra". Em todos esses casos, "o Tribunal identificou a presença de circunstâncias objetivas atenuantes da conduta dos gestores".
Ponderou o ministro relator que "neste caso concreto também estão presentes algumas dessas circunstâncias pontuadas na jurisprudência do Tribunal, em especial, o fato de os aditamentos considerados ilegais (posteriores ao término de vigência da avença) terem decorrido da premissa equivocada do governo estadual no sentido de que os prazos de vigência dos contratos por escopo seriam prorrogados automaticamente em decorrência dos sucessivos períodos de paralisação, com espeque nos arts. 57, § 1º, inciso III, e 79, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993, sem a necessidade do tempestivo aditamento". Com este raciocínio, concluiu que, para o caso concreto "mostra-se adequada a solução proposta pelo dirigente da unidade técnica, a fim de autorizar, em caráter excepcional e em sintonia com os precedentes mencionados, a continuidade dos aludidos contratos, isso porque, como se sabe, a regra é a prorrogação do contrato administrativo mediante a formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, já que o aditamento não pode produzir efeitos retroativos, mas a falta dessa providência tempestiva deve ser analisada sob a ótica do interesse público, mesmo porque não seria razoável prejudicar a comunidade destinatária do investimento estatal em razão da inércia do agente em evitar a execução do objeto de inquestionável interesse social sem a devida cobertura contratual formal".
O relator foi acompanhado pelo Plenário, que proferiu acórdão determinando ao FNDE, em conjunto com o órgão convenente, a elaboração de plano de ação para o término das obras.
Acórdão 127/2016-Plenário, Auditoria, Rel. Min.-Substituto André de Carvalho.
2. Sistema de contratações da Petrobras: Petronect[1] e Cadastro de fornecedores.
O TCU realizou auditoria operacional na Petroléo Brasileiro S.A. e na empresa Procurement Negócios Eletrônicos S.A. (Petronect), com o objetivo de examinar a economicidade, a eficiência, a eficácia e a efetividade dos processos de trabalho relacionados ao cadastro de fornecedores de bens e serviços utilizado pela Petrobras. Também foi analisada a interface desse cadastro com as modalidades de licitação utilizadas pela estatal. O TCU verificou, na auditoria, a existência de ampla discricionariedade dos gestores na escolha da modalidade das licitações da Petrobras e a ausência de limites de valor para a contratação direta realizada pela companhia.
No período de 2011 a 2014, segundo a apuração do tribunal, houve um volume de aquisições em torno de R$ 369 bilhões, dos quais R$ 167 bilhões (45%) foram de contratações diretas, ou seja, não passaram por qualquer procedimento licitatório. Ao se examinar a parcela restante de R$ 202 bilhões, nos quais houve licitação, constatou-se que a sua quase totalidade (99%) se deu mediante a modalidade convite.
O convite, na forma do decreto que tem sido seguido pela Petrobras, apresenta características distintas do mesmo instrumento utilizado na Lei de Licitações, a exemplo da falta de limitação de valor para o seu uso. Por isso o TCU concluiu que essas contratações apresentam reduzida transparência para o público e alta liberdade para o gestor na escolha das empresas convidadas. Nessas situações, não há necessidade de se convidar empresas constantes do cadastro da Petrobras.
No Acórdão 2.163/2015-TCU-Plenário, o TCU discorreu sobre a utilização do convite, no sentido de que "quanto menos empresas acudirem ao chamado licitatório, um número limitado no convite, mais condições elas têm de atuarem ilicitamente em conluio, sendo mais propício o ambiente para o cartel".
A respeito da utilização da Lei de Licitações pela Petrobras, o Tribunal já se posicionou em diversas ocasiões, a exemplo do Acórdão 2384/2015- 2ª Câmara, no sentido de que "a licitação é a regra, inclusive para a área finalística da empresa, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrado efetivo prejuízo às atividades da estatal". O relator do processo, ministro Vital do Rêgo, comentou que "a Petrobras é uma entidade que certamente precisa de condições diferenciadas de contratação, mas ainda assim deve seguir os princípios da administração pública". Ele também asseverou que "delegar determinadas escolhas a normas infralegais permite que o gestor tenha liberdade de ações que nem sempre proporcionem alcançar o interesse público, visto que a falta de vinculação aos princípios de uma norma é porta aberta à corrupção, consoante se depara nas apurações da operação Lava Jato".
A equipe de auditoria também identificou que os agentes da Petrobras não utilizam com frequência o portal Petronect para selecionar empresas fornecedoras de bens e serviços, mas dão preferência para o uso direto do cadastro de fornecedores da companhia. Na avaliação do Tribunal, a ampliação do uso desse portal poderia informatizar procedimentos de rodízios nas empresas convidadas, auxiliar na definição de indicadores e de controles dos processos de aquisição e trazer maior publicidade e transparência à gestão do cadastro.
Também foram identificadas oportunidades de melhoria na gestão de recursos humanos da Petrobras voltados à operação do cadastro de fornecedores, pois cerca de 45% dos servidores que atuam na operação e alimentação desse sistema são terceirizados. Os dados e informações do cadastro, aos quais têm acesso os servidores, são sensíveis e confidenciais. Por esse motivo, o TCU recomendou que a Petrobras reavalie os níveis de controles internos e adote as providências necessárias para mitigar os riscos envolvidos.
O Tribunal determinou, então, que a Petrobras se abstenha de utilizar hipóteses de contratação por dispensa de licitação e de selecionar a modalidade de licitação sem observar os princípios estabelecidos nas normas gerais de licitação. Também foi recomendado à estatal uma série de medidas destinadas a reduzir riscos e aprimorar o sistema de contratações.
Acórdão 272/2016 – Plenário, TC 11.461/2014-4, rel. Min. Vital do Rêgo, Sessão: 17/2/2016.
Assista aos comentários do relator, ministro Vital do Rêgo, sobre as principais constatações da auditoria: https://youtu.be/21dAe4T9WF4 e https://youtu.be/pkKZ-tTDiQA
3. É irregular a contratação emergencial por dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93) quando a interdição do acesso à edificação com problema estrutural for suficiente para a eliminação do risco e, consequentemente, da situação emergencial.
O Plenário do TCU apreciou Recurso de Revisão interposto em face de acórdão que aplicara multa em razão da elaboração de parecer pela dispensa indevida de licitação para reforma de estádio de futebol, custeada parcialmente com recursos federais. Na espécie, os recorrentes haviam sido penalizados por terem produzido pareceres no sentido de autorizar a dispensa de licitação da obra, sem que estivessem presentes os requisitos previstos no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, relativos à situação emergencial. A questão posta no apelo, portanto, referia-se à subsistência ou não da responsabilidade dos recorrentes, em relação à dispensa indevida de licitação.
Nos dizeres do relator, "uma situação emergencial justificadora da dispensa de licitação só se caracteriza se restar demonstrado que a contratação direta é o único meio adequado, necessário e efetivo de eliminar iminente risco de dano ou o comprometimento de segurança". No caso em exame, entretanto, o relator observou que "seguindo recomendações técnicas" constantes dos próprios autos, "bastaria que o estádio fosse interditado ao público, para que o iminente risco de dano e, consequentemente, a situação emergencial fossem afastados, possibilitando tempo suficiente para que o procedimento licitatório fosse planejado e realizado. A existência de graves problemas estruturais, por si só, não autoriza a contratação direta".
Por fim, demonstrados indícios suficientes de existência de nexo causal entre os atos praticados e a dispensa indevida de licitação, o relator votou pela negativa de provimento ao recurso, sendo seguido pelos demais ministros.
Acórdão 27/2016-Plenário, Recurso de Revisão, Rel. Min. Raimundo Carreiro.
[1] A Petronect é uma empresa do Grupo Petrobras, responsável pela administração do portal Petronect e tem como objetivo principal o provimento de serviços de comércio eletrônico. Enquanto a Petrobras faz a gestão da base de fornecedores e do cadastro de bens e serviços, a Petronect fornece as ferramentas para a utilização eletrônica desse sistema.