Publicado por FCM Advogados em 24 de fevereiro de 2021
A matéria está sendo julgada em Plenário Virtual, por meio do RE 1.167.509/SP, com previsão de encerramento em 26/02/2021, mas, até o momento, já foram computados seis votos a favor da tese dos contribuintes, formando-se a maioria.
Em breve síntese, o CPOM consiste em mecanismo de fiscalização adotado pelos Municípios para acompanhar a situação operacional dos prestadores situados fora de suas fronteiras, com o objetivo de combater a evasão fiscal do ISS observada nas situações em que o contribuinte/prestador fixa sua sede em Município com tributação favorecida, de maneira simulada.
Via de regra, não estando o prestador cadastrado no CPOM, o ISS é cobrado pelo Município em que localizado o tomador e este é obrigado a promover a sua retenção.
No entanto, de acordo com o entendimento firmado pelo STF, esse cadastro e as obrigações dele decorrentes, ferem a regra de repartição das competências tributárias, modificando o critério espacial e a sujeição passiva do tributo, além de instituírem tratamento diferenciado em razão da procedência do serviço, tudo em desacordo com a Constituição Federal.
Propôs-se, assim, a seguinte tese de Repercussão Geral: "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória".
Com isso, entendemos que as empresas prestadoras, cujos serviços tenham ensejado a cobrança do ISS em Municípios distintos daqueles em que situadas, por força do descumprimento das exigências do CPOM, bem como aquelas tomadoras que tenham sofrido qualquer tipo ônus decorrente dessa ausência de cadastro do prestador, têm direito a reclamar a respectiva restituição, observado o prazo prescricional de cinco anos.