Roubo e Extorsão e a Malsinada Consideração da Atuação da Vítima Como Forma de Distinção - Thiago M. Minagé - JurisWay
Advogado Criminalista; Professor de Direito Penal e Processo Penal do UniMSB; professor de Hermenêutica Juridica da UCAM(Candido Mendes); Professor de Penal e Processo Penal da UNESA (Estácio de Sá)
ROUBO E EXTORSÃO e a Malsinada Consideração da Atuação da Vítima Como Forma de Distinção.
Thiago M. Minagé[1]
Os crimes contra o patrimônio elencados no Código Penal, mesmo que de forma desproporcional, porém extremamente capitalista, prevê as maiores penas previstas em nosso sistema penal, a título de curiosidade, as penas do crime de Furto (art.155) é maior do que a de um Homicídio Culposo (art. 121,§3º). Conforme venho sustentando a muito tempo, com base em uma interpretação hermenêutica, necessário criar, utilizar e aplicar, parâmetros interpretativos democráticos conforme a Constituição, assim foi descrito[2]:
Toda legislação democrática visa ser um reflexo da realidade e das necessidades inerentes à sociedade, mesmo porque, seria impossível que pudéssemos compreender todas as situações possíveis e, com o decorrer do tempo, surgem mudanças que deve ser acatadas e incorporadas pela legislação. Todavia, com tamanha velocidade, que as transformações sociais, culturais, científicas e tecnológicas se sucedem, se torna impraticável para um sistema de Constituição Rígida acompanhar tais mudanças. Devido, a dificuldade desse acompanhamento legislativo quanto às mutações sociais, por obvio, surgem espaços, lacunas para solução dos conflitos, onde então, é que o Poder Judiciário, valendo-se do uso da hermenêutica constitucional, acabou, de forma muita das vezes equivocada, por criar modelos jurídicos capazes de suprir a necessidade legislativa daquele momento, sem ao menos, pelo modelo anterior, utilizar-se do método correto, valendo-se de um tecnicismo vazio e carente de fundamentação democrática. Tal criação judicial acabou por ganhar força e aceitação, dada a satisfação que seus resultados geraram. Com a mencionada revolução copernicana, a interpretação, como um dos resultados possíveis frente a um contexto, pode ser realizada ou mesmo efetivada de forma válida e justa, coadunando com aquilo que se requer de um judiciário atuante em um Estado Democrático de Direito, onde, os fatores reais, motivos fáticos que levaram à criação hermenêutica de determinados modelos jurídicos, precisam estar amparados por contextos válidos, sob pena, de cair em erro, talvez até contra majoritário. A interpretação, enquanto adequação da norma ao fato concreto, pode mudar consoante ocorrerem as mudanças sociais do contexto fático, criando nova compreensão, nova interpretação e nova aplicação dos modelos jurídicos, por tudo isso, ser impossível, em pleno século XXI estarmos engessados e incorporados com interpretações errôneas e infundadas.
O crime de roubo (art. 157 do CP) basicamente possui todas as características do crime de furto com alguns elementos extras que os diferenciam. No roubo a subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, necessariamente deve estar conjugada com o emprego de grave ameaça ou violência por parte daquele que subtrai contra a vítima da ação delitiva. Assim ensina Wiliam Wanderley Jorge: Roubo é a subtração de coisa móvel alheia mediante violência, grave ameaça ou qualquer meio capaz de anular a capacidade de resistência da vitima[3]. Nesse sentido é a descrição típica do artigo 157 do CP:
"Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa".
Por conta da conjugação dos elementos/elementares "subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem" que por si só caracterizam um tipo penal autônomo (art. 155 do CP) somada com o emprego de "violência ou grave ameaça" que também caracteriza por si só outra infração penal diversa da anterior (art. 129 ou art. 147 ambos do CP) que somadas, ou, melhor dizendo, praticadas de forma conjugada, caracterizam um terceiro tipo penal diverso dos anteriores, ou seja, Roubo (art. 157 do CP) constitui o fenômeno denominado – Crime Complexo – que na definição de Miguel Reale Jr.[4]: "No crime complexo essencial, há dois elementos do tipo, cada qual configurando por si uma figura penal, que se unem em uma relação essencial à configuração do tipo complexo, realizando-se uma unidade real, que brota da forma inafastável de sua efetivação concreta...".
Como toda norma penal incriminadora, em respeito ao Principio da Máxima Taxatividade Penal, ou seja, que a conduta a ser proibida pelo direito seja descrita de forma completa e clara pela lei se desdobra em dois planos distintos, porém, de existência fundamental, lembrando que por se tratar de crime complexo mais de um bem jurídico tutelado. No primeiro a proteção do patrimônio e em um segundo momento, podemos verificar que há a tutela/proteção do corpo humano, zelando ora pela sua integridade física (violência) ora pela integridade psíquica (grave ameaça).
No que se refere a quem pode praticar o crime de roubo o mesmo é classificado como um "crime comum", portanto, qualquer um pode ser o sujeito ativo, ou seja, pode praticar a infração. Porém, quanto ao sujeito passivo, ou seja, a vítima da prática da conduta proibida não há um liame necessário entre o ato ofensivo e a pessoa que seja seu possuidor, detentor ou proprietário. A violência pode ser utilizada contra um terceiro, com vistas a obter o bem de um outro. Mas ambos serão vítimas do crime de roubo. Assim descreve Wiliam Wanderley Jorge[5]: "...sujeito passivo não é só o proprietário, possuidor ou mero detentor da coisa, como qualquer pessoa atingida pela violência ou ameaça. Vale dizer, o sujeito passivo da violência ou ameaça pode ser diverso do que suporta a lesão patrimonial, mas ambos serão vitimas de um único crime de roubo."
No que se refere à elementar do tipo penal do roubo inerente a ameaça independe de uma gradação, porém, revela-se contumaz, para sua configuração a aparição dos seus reflexos na vítima, gerando a ela, um temor, um medo em relação à sua integridade física. Inevitavelmente a ameaça pode se dar por via de gestos, gritos, demonstração de armas ou mesmo simulação, etc...). Repare que a ameaça de ocorrência de violência deve recair sobre pessoa humana, a violência deve ser manifestadamente física, com a utilização de meio apto a lesionar, a causar uma alteração no estado de integridade física da pessoa não podendo de forma alguma ser sobre um objeto, mesmo por que, no caso de uma ameaça ou mesmo violência recair sobre um objeto estar-se-á diante de uma necessária desclassificação para o crime de furto qualificado (art.155, § 4º, I d CP). Assim, a gravidade da lesão corporal deve ser aferida para fins de aplicação do princípio da consunção ou não, eis que, sendo a lesão leve, será absorvida pelo roubo, pois a referida lesão está inserida como elementar do tipo, entretanto, se for o dano físico subsumido a forma grave, estaremos inevitavelmente diante de uma causa necessária de aumento de pena, conforme o artigo 157, V, § 3º do Código Penal.
Outra forma de caracterização do crime de roubo é a subtração tendo como meio de execução um ato ou uma conduta capaz de reduzir a possibilidade de resistência da vítima que necessariamente deve ser compreendida como toda aquela que seja apta a tornar diminuta a capacidade de apresentar repulsa a subtração patrimonial. Para a determinação do meio que tenha eficácia para decrescer a vontade de evitar o ilícito deve ser determinado de forma subjetiva, sob a ótica da vítima da conduta, sendo necessária a análise de caso a caso de forma individualizada para evitarmos injustiças e interpretações errôneas quanto a esta elementar, repudiando toda e qualquer generalização interpretativa, tais com, utilização do malsinado "homem médio" que tanto insiste em assombrar nosso ordenamento jurídico, para melhor elucidar o aqui sustentado segue posicionamento esboçado anteriormente sobre o tema[6]:
"...Conforme preceitos de um Estado Democrático de Direito, toda ordem jurídica é pautada em Princípios Fundamentais que regem as regras jurídicas a serem aplicadas, assim, ao se analisar a generalização da imputação de homicídio doloso às condutas aqui descritas viola-se dois princípios de suma importância: Principio da Individualização da Pena ou da Imputação – A pena não pode ser padronizada de forma idêntica a todos. A cada pessoa cabe a exata medida punitiva pelo que fez. Não se pode igualar os desiguais. determina a estrita correspondência entre a ação do agente e a repressão do Estado; Retrocesso ao Direito Penal do Autor – Vivemos na era do direito penal do fato, ou seja, pune-se determinada pessoa, pelo que fez e não pelo que é. Assim, classificação da conduta imputada se pautar sempre como homicídio doloso em caso de condutor embriagado cria-se a situação de que toda e qualquer pessoa, por ser ou estar enquadrado em determinada situação sempre será um criminoso, mesmo que não tenha praticada qualquer conduta criminosa. O referido tratamento fere o Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, pois ninguém pode ser responsabilizado penalmente pelo que é, mas somente pelo que fez, ou seja, somente é admissível como um legítimo Direito Penal Constitucional aquele em que o sujeito responde pelo que fez e não pelo que é..."
O elemento subjetivo do tipo é o ânimo de ter para si coisa móvel pertencente a terceiros. Essa vontade de subtrair traz consigo o emprego de algumas das formas vinculadas no caput do artigo, sendo exigido o chamado dolo específico.
O roubo é considerado consumado quando a coisa sai completamente do domínio da vítima, ou, como salienta Rogério Greco[7]: "...Roubo Próprio se consuma com a retirada violenta do bem da esfera de disponibilidade da vitima, passando o agente a exercer sobre ele a posse tranqüila, meso que por curto espaço de tempo... nossos Tribunais Superiores tem modificado sua posição passando a entender que a simples retirada do bem da esfera de disponibilidade da vítima já seria suficiente para efeitos de reconhecimento da consumação". Mas o crime estará consumado se o agente, tendo a posse calma da coisa, mesmo que por pouco tempo, tendo que se desfazer dela para evitar o flagrante ou a perde durante a perseguição, estaremos diante do delito na sua forma consumada. O lapso temporal em que há a posse tranqüila é irrelevante para a consumação do fato típico. O requisito é a existência dessa posse em algum momento, não precisando desse liame entre a passividade da posse e o tempo decorrido do alcance da posse.
DA EXTORSÃO:
Também inserido no rol dos crimes contra o patrimônio, define-se o delito de extorsão comum no art. 158 do CP, da seguinte forma:
"constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar, que se faça ou deixa de fazer alguma coisa: pena de reclusão, de 4 a 10 anos e multa".
Repare bem, por mais parecido que possa se apresentar com o crime de Roubo, inúmeros pontos os distingue de forma clara. Assim sendo, quando um individuo obriga o outra pessoa, nesse caso o sujeito passivo a entregar-lhe qualquer objeto que expresse valor econômico (dinheiro, joias, etc...), ou então impor e efetuar aquilo que não está obrigado (cobrar valores ainda não vencidos como se estivessem, etc ...) a não fazer aquilo que tem direito (cobrar uma dívida, etc...), estaremos diante de uma extorsão, no entanto, todas as condutas acima descritas para que estejam caracterizadas como ilícito penal, necessariamente devem ter em sua essência a finalidade para obtenção de vantagem econômica. Como a extorsão é um crime contra o patrimônio, e também protetor da inviolabilidade da liberdade individual, classifica-se da mesma forma que o roubo como crime complexo, ocorre que, na extorsão o atuar da vítima está intimamente ligado à elementar do tipo penal "constranger", ou seja, é necessário que a vítima seja compelida a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça algo, assim inevitavelmente, para a ocorrência do tipo penal, por conta da elementar do tipo, indispensável um atuar do sujeito passivo.
Como qualquer pessoa pode praticar o crime de extorsão, a doutrina classifica como crime comum quanto ao sujeito ativo da infração penal. No que se refere ao sujeito passivo do presente tipo penal, uma ou várias pessoas podem ser sujeitos passivos do crime em estudo, também classificado como crime comum quanto ao sujeito passivo. Sendo considerado como vitima, aquele que é submetido aos maus tratos da violência física ou grave ameaça, deixando de fazer, tolerando que se faça alguma coisa e, ainda, e não menos importante e talvez o mais comum, o que sofre prejuízo econômico.
Conforme descrito no art. 160 do CP a conduta proibida prevista no dispositivo é constranger (obrigar, forçar, coagir, compelir) a vitima mediante violência ou grave ameaça, desde que sejam meio idôneos a intimidar, ou seja, não adianta pequenas ameaças ou mesmo afirmações despidas de qualquer cunho intimidatório, a vítima deve efetivamente sentir temor naquele mal prometido. Aqui deve ser esboçado o mesmo raciocínio quanto ao repudio do denominado "homem médio" devendo toda analise se ater especificamente caso a caso para evitar interpretações genéricas e inapropriadas.
A violência pode ser caracterizada por duas formas, seja ela física ou moral, no entanto a violência moral certamente caracterizara uma grave ameaça. O elemento subjetivo do tipo, ou seja, dolo do delito é à vontade de constranger, mediante ameaça ou violência, ou seja, a de coagir a vitima a fazer, deixar de fazer ou a tolerar que se faça alguma coisa. O elemento subjetivo do tipo é o dolo que pode ser descrito de forma resumida como a vontade de obter uma vantagem econômica para si ou para outrem de forma indevida, mediante violência ou grave ameaça.
Jurisprudência pacifica do STJ (enunciado da súmula 96) grande parte dos autores comungam do entendimento em considerar esta modalidade delituosa que não há a necessidade de obtenção da vantagem econômica para que se considere consumada a infração penal, mesmo porque, de forma majoritária, a doutrina classifica a extorsão como crime formal ou também conhecido como de consumação antecipada, ou seja, basta que a pessoa pratique a conduta descrita no tipo penal para que se considere consumado o crime, independentemente do resultado ocorrer ou não, pois caso ocorra o referido resultado, quer dizer, a pessoa obtenha a vantagem indevida, será considerado este ato como mero exaurimento da infração, eis que, a consumação se deu no momento da prática da conduta e não na ocorrência do resultado. Embora saiba ser quase que unanime o mencionado entendimento, quedo-me na hipótese de considerar o tipo penal de extorsão como crime material, ou seja, necessita de um resultado (obtenção da vantagem econômica para consumação do delito, pois assim, assim passa-se a aceitar inclusive a existência da modalidade tentada, diferente da consideração como crime formal que não admite a modalidade tentada. De forma sucinta, digo isto por que: a doutrina majoritária e também jurisprudência pacífica do STJ (enunciado da súmula 96) quer classificar a extorsão como crime formal e também admitir a modalidade tentada, fato este incompatível com os institutos, mesmo por que no crime formal não há evento destacado da ação, pois o resultado é equiparada à conduta, situação esta completamente inaceitável em um crime que protege o patrimônio de uma conduta praticada em face de uma pessoa, ou seja, ação e resultado distintos[8]; ao considerar a extorsão como crime formal, tende-se de forma veemente a confundir muitas das condutas que em tese caracterizariam constrangimento ilegal ou mesmo ameaça e passa-se de forma arbitraria a ser consideradas como extorsão; não se pode aferir interpretações extensivas "in malla parte" no direito penal, tido isso como regra geral aplicado a todo ordenamento jurídico; o agir da vítima, seja fazendo, deixando de fazer ou mesmo tolerar é indispensável como circunstancia elementar do tipo consubstanciado na expressão constranger; e por último, para não haver maiores delongas, se a finalidade do tipo penal é proteger o patrimônio, este efetivamente deve ser colocado em risco, não apenas mencionado na pratica de outra infração penal.
ATUAÇÃO DA VÍTIMA COMO FORMA DE DIFERENCIAR ROUBO DE EXTORSÃO?
Toda vez que nos reportamos a uma circunstância legal (elementar do tipo) ou mesmo uma circunstancia judicial (analise feita pelo juiz na hora de proferir a sentença) referente ao comportamento da vítima, verificamos que há necessidade de utilização de estudos comportamentais principalmente da vítima, pois devemos entender que a lei, quando utiliza o termo contribuição, não está colocando a vítima na condição de partícipe ou co-autora, mais, sim, pedindo que seja perquirida a exata influência que teve o ofendido na ação delituosa praticada por outra pessoa. Quando a vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente, pode haver mudança em todo panorama jurídico. Quando nos referimos aos crimes de natureza patrimonial, esse atuar comportamental da vítima apresenta-se de suma importância principalmente no que tange à possibilidade de distinção entre os crimes de roubo e de extorsão.
Mesmo considerando a extorsão como um crime extremamente semelhante ao delito de roubo, levando a todos em muitas vezes, considerar como de difícil distinção entre ambos. Grande parte da doutrina e jurisprudência, de forma precipitada, aponta como diferença principal entre os referidos crimes o fato de existir, no roubo, a subtração, ou seja, uma atividade do sujeito ativo e, na extorsão, uma conduta da vitima, sujeito passivo em entregar a coisa. Senão vejamos[9]:
No crime de extorsão, a vítima entrega ao agente o bem jurídico. No roubo, o agente subtrai a coisa mediante violência. Perceba que a diferença concentra-se no fato de a extorsão exigir a participação ativa da vítima fazendo alguma coisa, tolerando que se faça ou deixando de fazer algo em virtude da ameaça ou da violência sofrida. Enquanto que, no roubo o agente atua sem a participação da vítima; na extorsão o ofendido colabora ativamente com o autor da infração penal. Exemplo: o agente para roubar um carro aponta um revólver para a vítima e a manda sair do carro. Na extorsão, o agente aponta o revólver para a vítima e a manda assinar folhas em branco do seu talonário de cheques.
Ocorre que, não se pode considerar o atuar da vítima como caracterizador da imputação a ser feito a outra pessoa que está praticando a conduta proibida, toda pessoa responde por aquilo que faz direito penal do fato. O atuar da pessoa que insurge contra o patrimônio alheio que deve ser considerado, não a atuação da vítima, o que o sujeito ativo pretende e pratica que deve ser levado em consideração.
Quando se coloca a atuação da vitima, como forma de classificar a imputação a ser feita a quem praticou uma conduta proibida desvirtua-se por completo a sistemática penal construída por anos e anos em nosso estado democrático de Direito. Um exemplo claro da falha dessa forma de distinção está no seguinte exemplo: uma pessoa, mediante emprego de arma de fogo, ao apontar para outra pessoa que conduz seu veiculo, exige que lhe entregue o referido veiculo, assim agindo, a vítima imediatamente entrega o bem exigido ao sujeito ativo da conduta. Pergunto: roubo ou Extorsão? Lógico que Roubo, mas a vítima entregou o bem ao autor do fato.
BITENCOURT, César Roberto. Elementos de direito penal. São Paulo: RT.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense.
GRECO. Rogério. Código Penal Comentado. Impetus. 6ª edição.
MINAGÉ. Thiago. A Real e Autêntica Importância de uma Interpretação Hermenêutica da Constituição Federal de 1988. http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/7310/a_real_e_autentica_importancia_de_uma_interpretacao_hermeneutica_da_constituicao_federal_de_1988.
______. Thiago, Direitos Atropelados. Jornal O Globo. Publicado na edição de 06 de setembro de 2012.
REALE JR. Miguel. Instituições de Direito Penal – Parte Geral – Vol. I. Forense. São Paulo. 2002.
WANDERLEY JORGE. Wiliam. Curso de Direito Penal – Parte Especial Vol. II. Forense. Rio de Janeiro. Pág.317.
[1] Advogado Criminalista. Mestre em Direito Pela UNESA. Professor de Penal e Processo Penal da UNESA. Professor de Hermenêutica Jurídica da pós graduação lato senso da UCAM. Autor dos Livros: processo Penal Constitucional Vol. I e do Livro Medidas Cautelares e Liberdade Provisória. Autor ainda de vários artigos jurídicos.
[2]MINAGÉ. Thiago. Artigo publicado no site www.uj.com.br e acessado no dia 18 de janeiro de 2013. http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/7310/a_real_e_autentica_importancia_de_uma_interpretacao_hermeneutica_da_constituicao_federal_de_1988
[3] WANDERLEY JORGE. Wiliam. Curso de Direito Penal – Parte Especial Vol. II. Forense. Rio de Janeiro. Pág.317.
[4] REALE JR. Miguel. Instituições de Direito Penal – Parte Geral – Vol. I. Forense. São Paulo. 2002. Pág. 275. – o referido autor com base nos ensinamentos de Ricardo Andreucci afirma existir duas formas d e crime complexo, ou seja, crime complexo essencial onde conforme descrito no texto se dá quando dois crimes unidos configuram um terceiro tipo penal; crime complexo acidental, existindo quando uma circunstancia qualificadora ou agravante de um crime constitua tipo penal autônomo.
[5] Wiliam Wanderley....pág. 318.
[6] MINAGÉ. Thiago, Direitos Atropelados. Jornal O Globo. Publicado na edição de 06 de setembro de 2012.
[7] GRECO. Rogério. Código Penal Comentado. Impetus. 6ª edição. Pág 456.
[8] Entendimento baseado nos ensinamentos de MIGUEL RELAE JUNIOR. Pág. 269.
[9] http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080703084052399. Acessado em 17/01/2013.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Thiago M. Minagé) e a fonte www.jurisway.org.br.