Caminhos para a efetiva desjudicialização do Direito de Família e das Sucessões – ADVFAM | Advocacia de Família
Artigo jurídico escrito pelo sócio Adriano Ryba.
No ano de 2008, foi criada a lei 11.441 que permitiu a realização de partilhas de bens amigáveis através de escrituras públicas, tirando do Judiciário a apreciação dos processos consensuais que não envolvessem direitos de filhos menores ou incapazes.
Foi um grande avanço na desjudicialização do Direito de Família e das Sucessões, pois muitos divórcios e inventários por morte puderam ser realizados extrajudicialmente. Contudo, nos anos que se seguiram, muitos profissionais da área ainda preferiram manter estes casos pela via da homologação judicial em virtude da menor burocracia documental e especialmente pela possibilidade de se vender previamente alguns bens da herança (ou do casal que está se divorciando) por alvará judicial, a fim de obter os recursos destinados aos tributos incidentes na partilha.
Nas tabelionatos de notas surgiram uma diversidade de regras contraditórias, burocracias com documentos de forma exagerada. Pediam certidões negativas de testamento de dois órgãos diferentes (estadual e federal). Pediam atualização da certidão de óbito do inventário caso passassem trinta dias da expedição. O Conselho Nacional de Justiça criou algumas regulamentações, mas ainda assim o tempo que se perde para fazer uma partilha (conjugal ou por morte) em Tabelionato costuma ser tão grande que o consenso entre os envolvidos acaba ruindo antes da finalização. O cartório diz estar com fila de espera nessas escrituras, demora semanas para elaborar a minuta das escrituras, exige renovação de documentos pelo atraso que ele próprio ocasionou. A economia do valor das custas também não é tão relevante, pois o teto dos emolumentos para a escritura de partilha é pouco menor que o teto das custas judiciais do processo amigável, com pequenas oscilações nas legislações de cada Estado Federativo.
O papel do advogado de família e sucessões foi se tornando mais parecido com um despachante de documentos do que com um arquiteto que pensa soluções. O profissional acaba reconhecido por seus acessos nas repartições fazendárias, nos cartórios de registros e capacidade de agilização perante os tabelionatos. O planejamento da sucessão acabou sendo menosprezado, de modo que a economia tributária lícita que se obtem perde importância diante da demora que impera no desembaraço. O desenvolvimento de soluções jurídicas para antecipar conflitos familiares também se tornou menos requisitado, visto que uma cessão de direitos em vida (em favor dos filhos ou da holding familiar) ficou rotulado como um complicador que atrasa a finalização da partilha.
Não há dúvidas que o Direito de Família e das Sucessões caminha para uma extrajudicialização mais abrangente. O que precisa ser debatido é a concentração de responsabilidades nas serventias extrajudiciais. O papel dos advogados ficou secundarizado, como se precisasse apenas de um número de OAB para constar nas escrituras que eles trataram diretamente com as partes. Os escritórios de advocacia recebem ligações questionando quanto cobram para seus profissionais apenas assinarem uma escritura já preparada.
Dessa forma, a proposta deste texto é discutir caminhos e soluções para efetivar a desjudicialização de forma menos burocrática e mais ágil sem comprometer a segurança jurídica. O trabalho de consultoria dos advogados da área tem focado muito em demonstrar a precariedade dos acordos e negociações em matéria conjugal e de herança. Hoje se discute a possibilidade de relativizar a pacta corvina (art 426 do Código Civil) para que cônjuges e companheiros possa renunciar o direito de herdeiro quando o outro vier a falecer. Também se discute a validade dos contratos particulares celebrados entre herdeiros ou cônjuges definindo de forma irretratável a divisão de bens acordada e que será formalizada por escritura ou processo. São questões jurídicas de enorme relevância social que não guardam a mínima segurança jurídica. No cenário atual, advogados não podem dar soluções efetivas e seguras aos seus clientes, limitando-se a explicar as brechas, as jurisprudências existentes e os equívocos legislativos.
Casais que se divorciam e possuem filhos menores de idade foram impedidos de formalizar seu acordo extrajudicialmente, devendo obrigatoriamente resolver as questões dos filhos em juízo. Ou eles fazem a partilha de bens também em juízo com um custo mais elevado ou precisam esperar a homologação do acordo envolvendo a prole para então iniciar a partilha por escritura pública. São gastos mais altos e desnecessários, apenas porque os filhos ainda não atingiram a maioridade. Qual o papel do Judiciário e do Ministério Público em fiscalizar um acordo amigável de pensão e convivência dos filhos menores? Na imensa maioria dos casos, tratam-se de cláusulas rotineiras e usuais nas regras de pensionamento e convivência. Poderia haver uma pré-definição de critérios pelo Judiciário que autorizasse a celebração dos acordos extrajudicialmente? Vamos pensar mais a frente.
Famílias que precisam fazer um inventário amigável são obrigadas a procurar o Judiciário para registrar o testamento público que foi feito pelo falecido. Depois disso é que podem fazer o Inventário Extrajudicial. Qual o papel do Judiciário e do Ministério Público em fiscalizar um testamento feito por escritura pública e que, na imensa maioria dos casos, limita-se a nomear herdeiros testamentários? Vamos pensar soluções sobre isso.
Quando dois ou mais adultos resolvem seus conflitos sobre direitos disponíveis, não há necessidade de intervenção estatal. A participação do juiz ou do promotor se justifica quando precisa proteger os interesses daqueles que não podem se manifestar, especialmente menores, incapazes e aqueles já falecidos. Assim sendo, em um processo de homologação de acordo que envolva direitos dos filhos menores, a análise se limita a leitura das cláusulas acordadas e se estão dentro de parâmetros normais (segundo os costumes da época). Poderiam ser definidos critérios objetivos que a Justiça considere aceitáveis nos acordos consensuais envolvendo incapazes? Uma vez respeitada essa autonomia pré-determinada, a validade do acordo particular poderia se dar quando elaborado por advogado (com as cautelas que falaremos adiante). Talvez poderia existir algum tipo de chancela ou depósito em órgão público, a fim de preservar eventuais direitos de terceiros.
Poderia o Judiciário definir que os testamentos que envolvam apenas a nomeação de herdeiros-testamentários sejam dispensados de processo de registro, bastando uma ata de leitura pelo advogado coma concordância dos envolvidos. No mesmo sentido, poderia pré-determinar que os acordos envolvendo sustento dos filhos menores ficariam dispensados de homologação judicial quando estabelecer pensionamento indexado em salários-mínimos ou percentual de rendimentos. Ficariam para apreciar em juízo os casos de alimentos envolvendo a divisão direta in natura ou qualquer outra diferente. No mesmo sentido, os acordos de guarda compartilhada com convivência regulamentada em finais de semanas alternados, até dois pernoites semanas e divisão das férias e feriados também poderiam ficar pré-autorizados nos acordos particulares conduzidos por advogados. Ajustes diferentes podem ser feitos, mas precisariam de análise judicial. Com essas pré-autorizações haveria um enorme ganho de tempo e tiraria do Judiciário um papel que hoje é mais burocrático e quase sempre desempenhado pelos assessores menos graduados dos magistrados e promotores.
Agora que já falamos sobre desjudicializar a jurisdição voluntária com critérios pré-definidos, podemos começar a questionar a burocracia e o poder exagerado dos Tabelionatos de Notas em questões de direito pessoal.
Um divórcio consensual que hoje é feito por escritura pública tem essa exigência de formato por qual razão? Aparentemente para segurança jurídica do ato, para que os divorciandos (ou dissolventes da união estável) se manifestem sem coação ou induzimento e tenham sua identificação confirmada. Poderiam esses acordos de divórcio, união estável e demais negociações pessoais serem formalizadas por um instrumento particular conduzido pelo advogado das partes, o qual poderia seguir um modelo ou formulário padronizado. Esse documento seria encaminhado diretamente ao Registro Civil.
A discussão fundamental é o aumento da responsabilidade do advogado de família que foi escolhido pelas partes. O profissional poderia receber mais autonomia para formalizar atos jurídicos sem necessidade de escritura pública (conforme o art. 1.725, do Código Civil, já autoriza na escolha do regime de bens da união estável). A uniformização dos procedimentos permitiria que os advogados conduzissem os atos com segurança jurídica e agilidade.
Nos acordos de família envolvendo direitos reais (transmissão imobiliária), também poderia ser dispensada a escritura pública se os procedimentos fossem padronizados (como ocorre hoje na extinção do usufruto diretamente no Registro de Imóveis). Inventários por morte ou partilhas conjugais poderiam ser formalizadas pelo advogado das partes, o qual teria uma responsabilidade maior em reunir a documentação pré-estabelecida, formalizar um instrumento particular que substituiria a escritura pública e depois se resguardar da livre manifestação de vontade dos envolvidos. Atualmente, quando se faz esses procedimentos em Tabelionato, pouco se questiona nesse sentido. A verificação da identidade dos participantes também pode ser solucionada pelos advogados com identificação biométrica, vídeos e certificados digitais (ICP-Brasil). Caberia ao Registro de Imóveis conferir a pasta de documentos e formulários, assim como já faz nos formais de partilha expedidos judicialmente. Poderia ser facultado ao advogado fazer uma chancela desses documentos em tabelionato, assim como ocorre nos apostilamentos, para que o Tabelião certifique que está tudo correto, apenas para simplificar o procedimento perante DETRAN, Bancos e outros órgãos que precisam registrar a transmissão dos direitos.
Como se vê, o exagero na forma pública dos documentos não se justifica com os instrumentos e tecnologias hoje existentes. Veja que o CPC de 2015, em seu art. 425, IV, já autoriza advogados a autenticar cópias dos seus processos, sob pena de responsabilidade pessoal. Muitos dos procedimentos de jurisdição voluntária e as escrituras públicas de família e sucessões poderiam ficar sob responsabilidade dos advogados das partes, mediante critérios e padrões estabelecidos.
Já que estamos falando em desburocratizar e pré-autorizar procedimentos extrajudiciais amigáveis, é cabível adentrar na completa virtualização dos procedimentos. Veja que hoje no processo eletrônico os formais de partilha em inventário são expedidos e encaminhados eletronicamente aos cartórios de registro de imóveis. Tudo com assinatura eletrônica do magistrado. As certidões de registro civil podem ser expedidas em versão digital com assinatura do oficial, assim como ocorre nas matrículas dos imóveis.
Dito isso, podemos questionar se os acordos de família e de herança conduzidos pelos advogados poderiam ser feitos também de forma digital. Por exemplo, um divórcio em que um dos cônjuges reside no exterior poderia assinar o documento com certificação digital. O cuidado com a identidade das partes pode ser feito com uso das tecnologias de verificação de identidade. A nomeação inicial do advogado poderia ser feita por uma procuração pública que desse poderes ao profissional de conduzir todo o procedimento extrajudicial, mas ressalvando que o outorgante precisa assinar conjuntamente o documento final. Caso as partes contem com certificados digitais, nem precisaria a procuração ser feita por instrumento público.
Muitos procedimentos de família e herança, com ou sem filhos menores, poderia ser conduzidos de forma eletrônica se regulamentados previamente os critérios de identificação digital e definidos os limites de autonomia negocial nas questões envolvendo os direitos dos incapazes. Por exemplo, se ambos os pais acordam um pensionamento em 20% da renda de um deles, o que o Judiciário ou o Ministério Público costuma fazer judicialmente? Na quase totalidade dos casos, apenas homologa ou pede a ratificação em audiência para saber se eles entenderam a negociação. Até mesmo essas explicações jurídicas e tomada do consentimento poderiam ser feitas pelo advogado em seu escritório e registradas em vídeo, o qual fica responsável por armazenar durante o prazo decadencial do art. 178 do Código Civil.
Com isso, podemos concluir que existe um espaço enorme para avanço nos procedimentos de desjudicialização do Direito de Família e Sucessões. A padronização com regras e critérios pré-definidos daria autonomia negocial relativa para as pessoas resolverem muitos conflitos. O papel da advocacia na administração da justiça precisa ser repensado. A desburocratização não comprometeria a segurança jurídica na forma dos documentos e livre manifestação de vontade das pessoas. Cabe ao Poder Judiciário promover as adequações e regulamentações, sendo que a maioria delas não dependem de mudança legislativa.