Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50094728720124047204 SC 5009472-87.2012.4.04.7204
Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50094728720124047204 SC 5009472-87.2012.4.04.7204 - Inteiro Teor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5009472-87.2012.4.04.7204/SC
EMBARGANTE: CERÂMICA CEALESTE ME (RÉU)
EMBARGANTE: CERÂMICA PEDRO ANTÔNIO MARTINS - CEPAM (RÉU)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. DANO AMBIENTAL. EXTRAÇÃO ILEGAL DE ARGILA. BEM DA UNIÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES.
Em suas razões de embargos, CERÂMICA CEALESTE ME e CERÂMICA NICO SAL - CEPAM referem a existência de omissão no julgado na medida em que deixou de observar a Apelação Criminal nº 5006243-76.2013.4.04.7207, a qual havia dado provimento ao recurso do réu em razão de ter sido comprovado que o local da escavação difere daquele descrito na inicial. Requer o acolhimento ao presente recurso, bem como prequestiona a matéria demandada.
São cabíveis embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição ou for omisso em relação a algum ponto sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar e não o fez (CPC/2015, art. 1.022), ou ainda, por construção jurisprudencial, para fins de prequestionamento, como indicam as Súmulas 282 e 356 do c. STF e a Súmula 98 do e. STJ.
As deliberações judiciais devem ser bem fundamentadas. O juízo deve enfrentar os argumentos lançados pelas partes, esclarecendo a razão pela qual decidiu desta ou daquela forma (art. 93, IX, CF).
Os embargos de declaração destinam-se justamente a oportunizar ao Poder Judiciário a eliminação de arestas; viabilizam a supressão de obscuridades, omissões ou contradições presentes no interior da resolução impugnada (RSTJ 59/170).
Evidentemente, os embargos de declaração não servem para reiterar o já decidido. É totalmente estranho aos embargos de declaração o escopo de julgar outra vez, repensar os termos do julgamento anterior, percorrer todos os passos que conduziram à formação do ato para chegar a idêntico resultado. Faltariam a tais embargos represtinatórios os defeitos contemplados no art. 535, I e I, que os tornam cabíveis. E, de acordo com a 1ª Seção do STJ, o recurso vertido revelaria 'o manifesto caráter infringente pretendido pelo embargante de novo julgamento da questão já decidida.' Nesta situação, os embargos assumem feição protelatória, ensejando a aplicação da multa do art. 538, parágrafo único, primeira parte, do CPC. É questão extremamente delicada distinguir o efeito infringente admissível da simples pretensão a novo julgamento e, neste caso, identificar caráter protelatório, que há de ser manifesto." ASSIS, Araken. Manual dos recursos. 5. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 632-633.
Recebo os embargos, destarte, sempre como uma oportunidade para que a prestação jurisdicional seja aperfeiçoada. Ainda assim, não se pode vislumbrar nesse mecanismo um meio corriqueiro de rediscussão, perante o mesmo juízo, de temas já solucionados.
Em tal caso, por imperativo legal e constitucional, a competência para o exame e, sendo o caso, reforma do julgado será dos tribunais pertinentes.
Firmadas essas premissas, passo ao exame do caso.
Entendo necessária a transcrição do voto:
A controvérsia dos autos gira em torno da (i) legalidade da extração de argila pela empresa requerida, no caso, 185 mil toneladas de argila. Se discute, ainda, o valor a ser utilizado a título de ressarcimento para União.
II.1. Lavra ilegal.
Art. 20. São bens da União: (...) IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; § 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
A pesquisa e a lavra destes recursos somente poderão ser feitas por autorização ou concessão, nos termos do art. 176, § 1º, da CF:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o 'caput' deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Esses títulos minerários podem ser posteriormente cedidos a um terceiro, desde que haja averbação junto ao DNPM (art. 176, § 3º, da CF; art. 22, inc. I, do DL n. 227/67; e Portaria DNPM n. 199/2006 (recentemente revogada pela Portaria n. 155/2016).
Pesquisa é a simples "execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento econômico" (art. 14, DL n. 227/67).
Já a lavra é "o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas" (art. 36, DL n. 227/67).
Quaisquer dessas atividades, se empreendidas sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida configura inclusive ilícito penal ambiental (art. 55 da Lei 9.605/98) e crime contra o patrimônio da União, na modalidade de usurpação (art. 2º da Lei 8.176/91).
Na esfera cível, pode a União, na condição de proprietária dos bens explorados ilicitamente, ingressar com ação condenatória contra aqueles que violarem as disposições relativas à exploração mineral.
II.2. Procedimento de cessão de alvará de pesquisa.
O art. 176, § 3º, da Constituição de 1988, estabelece que "A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente".
O Código de Minas, no art. 22, I, referindo-se à autorização de pesquisa, determina que "o título poderá ser objeto de cessão ou transferência, desde que o cessionário satisfaça os requisitos legais exigidos. Os atos de cessão e transferência só terão validade depois de devidamente averbados no DNPM".
Para regulamentar a averbação de contratos de cessão e transferência de direitos minerários, o DNPM editou a Portaria n. 199/2006, vigente na data dos fatos aqui discutidos, mas recentemente revogada pela Portaria n. 155/2016.
Especificamente sobre a cessão de alvará de pesquisa, a referida Portaria determinava que deveria ser pleiteada "em requerimento dirigido ao Diretor-Geral, assinada somente pelo cedente ou em conjunto com o cessionário e entregue no protocolo do Distro do DNPM onde se originou o processo cujo direito minerário é objeto de contrato", juntamente com os documentos listados na norma (art. 2º).
II.3. Caso concreto.
No caso concreto, o réu HUGO MACEDO CRUZ recebeu alvará de pesquisa de argila refratária (alvará n. 8.356/05, conforme evento 1, ANEXO2, fl. 09), no local do processo DNPM n. 815.247/05, pelo prazo de três anos, a contar de 14/07/2005, data da publicação. Trata-se de poligonal situada na BR-101, Km 366, no Município de Sangão, demarcada no mapa trazido pela União no evento 340, INF2.
Em 29/09/2008, técnicos do DNPM ali flagraram a realização de lavra ilegal, com uso de trator e caminhão, que seriam de propriedade da empresa CEALESTE (evento 1, ANEXO2, fls. 16-19).
As fotos da vistoria estão juntadas no evento 71.
Na sequência, o chefe do 11º Distrito do DNPM, engenheiro Ariel Arno Pizzolatti, com base nas informações colhidas pelo geólogo Jorge Plá Cid, lavrou os autos de paralisação n. 89 e n. 90, contra a CERÂMICA CEALESTE e contra HUGO MACEDO CRUZ (idem, fls. 21-23).
Em 2011, o DNPM apurou, com base em dados e imagens do Google Earth, que a lavra clandestina subsistiu até o ano de 2010 (idem, f. 25).
O relatório final de pesquisa da área do processo n. 815.247/05 foi apresentado ao Ministério de Minas e Energia pela empresa TECMICER em 15/03/2009, com o intuito de viabilizar o pedido de lavra de argila (idem, fls. 79-80).
Em 19/01/2009, a TECMICER já havia encaminhado ao Ministério um requerimento de averbação de contrato de cessão de direitos minerários firmado com o titular do alvará de pesquisa, HUGO MACEDO CRUZ (evento 271, PROCADM2, fls. 27-29), pelo qual este cedia todos os 39,53 hectares da área.
Ocorre que em 15/02/2007, HUGO MACEDO CRUZ já havia cedido 1,00 hectare desta mesma área à CERÂMICA NICO SAL/CEPAM (evento 141, OUT3, fls. 06-07).
Tais contratos de cessão, é importante destacar, em nada interferem para o deslinde do feito, pois não chegaram a ser efetivamente averbados e nem receberam a anuência do DNPM, como determinava, na época, a Portaria n. 199/2006. E ainda que se consumasse a averbação, a cessão seria apenas da pesquisa, e não da lavra de argila.
As provas colhidas ao longo da instrução dão conta de que HUGO MACEDO CRUZ não é e nem foi minerador, mas simples empregado da empresa TECMICER, que pertence a seu tio, Joaquim Sebastião Cruz, entre os anos de 2005 e 2009, conforme demonstram os documentos do evento 39 e o depoimento das testemunhas Rogério Rocha da Rosa e Jesus Alencar Pereira (evento 255, AUDIÊNCI1, AUDIÊNCI2).
Além disso, nenhuma vistoria do DNPM presenciou HUGO MACEDO CRUZ extraindo argila do terreno que é objeto desta ação. O parecer n. 91/2011 (evento 1, ANEXO2, fls. 03-07) descreve apenas a participação da CERÂMICA CEALESTE, nos seguintes termos (idem, fl. 06):
Através da vistoria realizada em 29/09/2008, onde foi constatada lavra ilegal sendo realizada pela empresa CEALESTE, contrariando desta forma a denúncia encaminhada em 30/05/2006 (Anexo 02), assim como também se considerando o Despacho nº 78/2011-SUP-DNPM/SC/JPC (Anexo 5), conclui-se que a lavra ilegal no local vistoriado foi realizada pela empresa CEALESTE, caracterizando crime de usurpação de bem mineral da União.
A autarquia, no entanto, promoveu a responsabilização administrativa de HUGO MACEDO CRUZ porque ele era titular do alvará de pesquisa, não denunciou o avanço da lavra ilegal e apresentou junto com a TECMICER o Plano de Aproveitamento Econômico da área.
Esses aspectos, todavia, não são suficientes para imputar-lhe a responsabilidade de reparação ao erário.
De início, deve-se considerar que o alvará de pesquisa n. 8.356/05 expirou em 15/07/2008, já que válido por três anos, a contar da sua publicação (14/07/2005). Logo, na data da pesquisa in loco do DNPM (29/09/2008), é provável que HUGO sequer tivesse direitos minerários sobre a zona de extração.
E o mais importante: não há demonstração de que HUGO tenha cometido qualquer ato concreto de usurpação mineral ou de degeneração ambiental. Sem a verificação de que o demandado participou da lavra clandestina, a ação, em relação a ele, deve ser julgada improcedente.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL. RESPONSABILIDADE. NÃO-COMPROVAÇÃO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO INCABÍVEL. Hipótese em que mantida a sentença que julgou improcedente pedido de ressarcimento por usurpação do patrimônio mineral, uma vez que não restou comprovado que o réu tenha realizado lavra de forma clandestina ou irregular, não merecendo prosperar a pretensão de indenização e de reparação de dano ambiental. (TRF4, AC 5004342-73.2013.4.04.7207, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 14/12/2016)
HUGO solicitou o alvará de pesquisa ao DNPM seguindo o conselho de seu tio, Joaquim Sebastião Cruz, administrador da TECMICER, visando à comercialização futura dos direitos minerários, como explicou o informante Ari Vaneo Sangaletti em juízo (evento 280, VÍDEO1).
A improcedência vale para a TECMICER, uma vez que os elementos prospectados ao longo do processo não trazem qualquer indício de que a empresa explorou argila no terreno objeto deste feito durante entre os anos de 2006 a 2010.
No que se refere à CEALESTE e a CERÂMICA NICO SAL/CEPAM, a situação é totalmente distinta.
A CEALESTE, segundo os dados da vistoria do DNPM, era a pessoa jurídica responsável pela operação de um caminhão e de um trator, encontrados na área do processo n. 815.247/05, enquanto realizavam a lavra clandestina de argila.
O relato foi confimado pelo depoimento da testemunha Marcelo Marini, servidor do DNPM que participou de atividades de fiscalização em diversos imóveis situados no Município de Sangão (evento 283, VIDEO2).
A tese contida na contestação (eventos 67 e 68), de que encerrara as suas atividades um ano antes da vistoria, foi cabalmente refutada pela juntada aos autos do depoimento de Alessandro Martins de Souza, prestado à Polícia Federal no Inquérito n. 0012/2012, em 21/06/2012 (evento 110, DECL3). Na ocasião, Alessandro, que é proprietário da CEALESTE, admitiu que fora surpreendido pela fiscalização do DNPM durante a lavra clandestina de substância mineral, no ano de 2008. Cito abaixo trechos do depoimento:
QUE o declarante confirma que, em setembro de 2008, foi flagrado por técnicos do Departamento Nacional de Produção Mineral promovendo extração de recursos minerais — argila —, na área localizada em Morro Grande, nas proximidades da BR-101, Km 366, no município de Sangão, sem a devida autorização e licença ambiental; QUE este terreno é de propriedade do avô do declarante ANTONIO PEDRO MARTINS, o qual administra a Cerâmica CEPAM, a qual ainda tem funcionamento; (...) QUE alega que, enquanto a Cerâmica Cealeste tinha funcionamento, costumava retirar cerca de 50% dos insumos (argila) utilizada em sua produção do aludido terreno; (...)
Esclarecido este ponto, passo a examinar outra matéria controversa trazida na defesa dos réus CEALESTE e NICO SAL/CEPAM: a de que a área referida no Inquérito difere daquela descrita na inicial desta ação civil pública.
A alegação das rés tem como premissa o contrato de cessão lançado pela CEALESTE no evento 141, OUT3, fls. 06-07, que descreve uma porção de 1,00 hectare posicionada a oeste da BR-101.
Sucede que o Inquérito n. 0012/2012 (autos eletrônicos n. 5000005-75.2012.404.7207) foi instaurado com base no mesmo parecer do DNPM (Parecer n. 091/2011) que instrui a presente ação. Trata-se, em suma, do mesmo espaço territorial, situado às margens da BR-101, no lado leste, medindo 34.190,34 m², como indicado pelo perito Francisco de Assis Beltrame no evento 370.
O mencionado Inquérito, inclusive, serviu de substrato para a ação penal n. 5006243-76.2013.4.04.7207, movida pelo Ministério Público Federal contra Pedro Antônio Martins, Alessandro Martins de Souza e CERÂMICA NICO SAL/CEPAM pelo cometimento de crime ambiental e de usurpação patrimonial da União. Alessandro, da CEALESTE, e a pessoa jurídica, CERÂMICA NICO SAL/CEPAM, aceitaram a proposta de suspensão condicional do processo ofertada pelo órgão acusador. Já Pedro Antônio Martins foi condenado em primeiro grau à pena privativa de liberdade de 01 ano e 02 meses de detenção.
O processo aguarda julgamento da apelação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Note-se que o contrato de cessão assinado entre a CERÂMICA NICO SAL/CEPAM e HUGO MACEDO CRUZ (evento 141, OUT3, fls. 06-07) não chegou a ser averbado no DNPM, como determina a Constituição, o Código de Minas e a Portaria n. 199/2006, não produzindo eficácia.
Além disso, o contrato é categórico ao dispor que a cessão alude ao alvará de pesquisa, e não à lavra:
O cedente cede e transfere, de forma definitiva e parcial os Direitos minerários correspondentes à área de 1,00 hectare, inserida na poligonal do DNPM 815.247/05, que contempla uma área total de 39,53 hectares, resultantes da Autorização de Pesquisa (Alvará) - 8.356, publicado no D.O.U. em 14/07/05, concedido por ato do Ministro das Minas e Energia (...)
Portanto, a CERÂMICA NICO SAL/CEPAM tinha plena ciência de que o contrato de cessão não lhe facultava a exploração comercial de argila, mas apenas a pesquisa e, ainda assim, desde que o acordo fosse levado ao conhecimento do DNPM.
Portanto, as provas são contundentes em apontar que as duas cerâmicas se apoderaram de bem da União sem o amparo de título que lhes concedesse tal direito.
Feitas essas considerações, a ação deve ser julgada procedente em relação aos réus CERÂMICA NICO SAL/CEPAM e CERÂMICA CEALESTE.
II.4. Valor da indenização.
Sobre o dever de indenizar havendo extração ilegal, assim já decidiu o TRF da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MPF. RESSARCIMENTO. EXTRAÇÃO DE MINÉRIO SUPERIOR AO AUTORIZADO. DNPM. DOMÍNIOS PÚBLICOS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. 1. No caso dos autos, conforme os elementos do processo, os relatórios obtidos junto ao DNPM, que embasam o pedido deduzido na demanda originária, demonstram que os valores pagos a título de Compensação Financeira pela Exploração de recursos Minerais - CFEM - indicam que houve a extração de minério basalto em volume superior ao autorizado pelo DNPM. 2. Inexistem elementos probatórios suficientemente hábeis para proferir juízo contrário à decisão agravada. 3. A decretação de indisponibilidade do montante de R$ 1.020.689,00 (um milhão, vinte mil e seiscentos e oitenta e nove reais), não é capaz de caracterizar o perigo de lesão grave e de difícil reparação na hipótese. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5028243-89.2015.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 05/11/2015)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DA UNIÃO E DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADAS. PRESCRIÇÃO. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE AREIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO DNPM. AFASTAMENTO DOS TRIBUTOS FEDERAIS DO CÁLCULO INDENIZATÓRIO. PREQUESTIONAMENTO. CONCESSÃO DA AJG. (...) 3. Hipótese em que se mantém a sentença na parte em que entendeu que a atividade da ré não estava amparada pela devida autorização do DNPM, no período questionado, sendo que, ao contrário, a parte ré não se desincumbiu de demonstrar tal autorização ou permissão provisória, no período em que tinha registros contábeis de venda de areia. (...) (TRF4, AC 5000668-30.2012.4.04.7011, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 09/11/2016)
Sobre o valor da indenização, destaco que as rés chegaram a requerer a produção de prova pericial, mas desistiram antes da sua realização (eventos 306 e 405). Portanto, não se desincumbiram de seu ônus probatório (art. 373, II do CPC/2015).
Deste modo, o que foi apurado pela União e pelo DNPM deve ser tido como o volume efetivamente escavado.
Na inicial, a autora estipulou o prejuízo em R$ 923.139,00, com base no proveito econômico obtido pela ré com a venda da argila, estimando-se o que foi extraído a partir da medição da cava encontrada pela fiscalização e por imagens de satélite.
Entretanto, a aplicação deste valor revela-se desproporcional, na medida em que desconsidera todas as despesas da atividade empresarial.
Considero razoável, como critério para definição do quantum, o adotado por recentes julgados da Corte Regional:
DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO AMBIENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSO MINERAL. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DEVER DE REPARAÇÃO. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. Os preceitos constitucionais deixam claro que a União é a legítima proprietária dos recursos minerais presentes no território nacional, cabendo somente a ela autorizar ou conceder a terceiros o direito à pesquisa e à lavra de tais recursos, razão pela qual a extração de recursos minerais em descompasso com as normas legais gera inegável dano à União, proprietária do bem. 2. A aplicação como valor indenizatório do correspondente ao faturamento total da empresa proveniente da extração irregular do minério mostra-se desproporcional, porquanto desconsideradas todas as despesas referentes à atividade empresarial. Observando-se a necessidade de incidência dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, e utilizando como critérios balizadores, igualmente, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido, fixa-se o valor da indenização em patamar de 50% do faturamento total da empresa proveniente a extração irregular do minério, abatido o montante recolhido a título de CFEM. (TRF4, AC 5001930-18.2012.404.7204, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 25/02/2016)
DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO AMBIENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSO MINERAL. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DEVER DE REPARAÇÃO. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. . O objeto desta ação civil pública relaciona-se, primordialmente, à tutela do patrimônio público federal, para a qual a UNIÃO está plenamente legitimada, de acordo com os artigos 1º, incisos I e IV, e 5º, inciso III, da Lei nº 7.347/1985, na medida em que o meio ambiente e o patrimônio público são espécies de direito difuso. Portanto, a UNIÃO está atuando de acordo com a prerrogativa de defesa do patrimônio público, que lhe é assegurada em sede constitucional e infraconstitucional. Ademais, o patrimônio mineral é de suma importância à conservação do meio ambiente sadio e equilibrado, sendo indubitável o caráter difuso de tal tutela; . Os preceitos constitucionais deixam claro que a UNIÃO é a legítima proprietária dos recursos minerais presentes no território nacional, cabendo somente a ela autorizar ou conceder a terceiros o direito à pesquisa e à lavra de tais recursos. Assim, a extração de recursos minerais em descompasso com as normas legais gera inegável dano à UNIÃO, proprietária do bem, atraindo a incidência dos artigos 186, 884 e 927 do Código Civil; . A aplicação como valor indenizatório do correspondente ao faturamento total da empresa proveniente da extração irregular do minério mostra-se desproporcional, porquanto desconsideradas todas as despesas referentes à atividade empresarial. Por outro lado, restringir a indenização ao valor correspondente à contribuição financeira pela exploração de recursos minerais - CFEM , mostra-se, igualmente, desproporcional. A CFEM representa apenas a contribuição devida à União pela pessoa jurídica autorizada à extração de recurso mineral, como compensação financeira pela exploração regular, admitida, consentida e fiscalizada, em nada se confundindo com a indenização devida por aquele que, flagrado no exercício ilegal de atividade extrativista, resta condenado em ação judicial reparatória do dano ambiental. No presente caso, valendo-me de precedente desta Turma, utilizando como princípios balizadores a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido, elevo o valor da indenização ao patamar de 50% do faturamento total da empresa proveniente a extração irregular do minério. (TRF4, AC 5004276-73.2011.404.7204, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 27/08/2015)
Sendo assim, o valor da indenização deve ser estabelecido em 50% do suposto faturamento oriundo da venda ilegal, o que totaliza R$ 461.569,50.
O valor deve ser atualizado pela taxa SELIC, a partir do evento danoso — ou seja, 29/09/2008, data em que constatado o dano pelo DNPM —, em atenção aos artigos 398 e 406, do Código Civil (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 245.218/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013).
II.5. Dano ambiental.
Vistoria realizada pela Fundação do Meio Ambiente de Santa Catarina (FATMA), em 10/10/2014, atestou a existência de vestígios de atividade de mineração, embora nenhum deles recente (o que é natural, afinal os fatos aqui narrados remontam a 2008).
Segundo os servidores da FATMA (evento 182, OUT2),
Nos dois locais já existe desenvolvimento de vegetação e não foram observados processos erosivos, estando aparentemente estabilizadas as lagoas. Para maiores afirmações, necessita-se de um acompanhamento maior ao longo do tempo dessas áreas para confirmação de que a atividade de mineração cessou totalmente. Com as informações coletadas até agora, e sem atividades de mineração futura, as áreas bem se recuperando naturalmente.
Se há regeneração natural, forçoso concluir que houve dano ambiental e, constatada a possibilidade de recuperação da área degradada por meio de PRAD, este deve ser elaborado e levado a efeito pelas rés CEALESTE e NICO SAL/CEPAM.
É esta a solução conferida também pelo TRF da 4ª Região em casos semelhantes:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL IRREGULAR. ELABORAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DO PRAD, A SER MONITORADO E FISCALIZADO PELOS ÓRGÃOS AMBIENTAIS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESNECESSIDADE DE CONDENAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. 1. Presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade civil por dano ambiental, impõe-se a condenação da empresa ré à reparação do dano por meio de apresentação de PRAD, a ser monitorado e fiscalizado pelos órgãos ambientais, pena de multa diária. 2. Ainda que possível a cumulação da obrigação de fazer, consistente na recuperação do dano ambiental in natura, com a condenação ao pagamento de indenização, nos termos do art. 3º da Lei 7.347/85, diante da ausência de demonstração de ocorrência de outros prejuízos e, tendo sido determinada a recuperação da área, a partir de projeto de recuperação de área degradada (PRAD), descabida a condenação ao pagamento de indenização. (TRF4, AC 5002091-55.2013.404.7216, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 16/10/2014).
Sendo assim, é medida de rigor o julgamento de procedência do pedido também neste ponto.
Com efeito, tenho por bem manter a decisão atacada, quanto à legalidade da autuação, mormente quando pelas provas extraídas dos autos tem-se que houve degradação ambiental da área pela extração irregular de argila, haja vista que as empresas rés não possuíam autorização de lavra.
Em relação ao apelo das empresas Cerâmica Cealeste e Cerâmica Nico Sal/Cepam, importa referir que, como já exposto no Plano de Aproveitamento Econômico e memorial descritivo apresentados pela TECMICER ao DNPM (evento 271, PROCADM2), bem como no contrato de cessão de direitos minerários firmado entre Cerâmica Nico Sal e Hugo Macedo Cruz, a área para lavra é descrita como sendo a do processo n. 815.247/05. Parte desta poligonal, que mede 34.190,34 m² e está devidamente individualizada no mapa do evento 370 (manifestação do perito) e do evento 340, INF2 (manifestação da União), como sendo o exato local apontado pelo DNPM no parecer n. 91/2011.
Como já demonstrado pelo magistrado de primeiro grau, o Inquérito n. 0012/2012 (autos eletrônicos n. 5000005-75.2012.404.7207) foi constituído com base no mesmo parecer do DNPM (Parecer n. 091/2011) que instrui a presente ação.
Portanto, não merece prosperar a tese apresentada pelas apelantes de que a área referida no Inquérito difere daquela descrita na inicial desta ação civil pública.
Quanto ao recurso interposto pela União, acerca do tema em análise, esta Turma posicionou-se pela necessidade de a indenização a ser satisfeita à União, por conta da extração não-autorizada, guardar critérios de proporcionalidade e razoabilidade, devendo ser definida em metade do valor do irregular faturamento, em julgado que restou assim ementado:
Como se vê, coaduna-se com os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, bem ainda, com a legislação que rege a discussão em tela, a condenação ao pagamento de indenização à União, pelos danos materiais que lhe foram causados em decorrência da irregular exploração de argila, a ser definida no montante de 50% do faturamento total da empresa no período em que praticou a extração irregular de argila.
Os juros de mora deverão ser de 1% ao mês, nos moldes do art. 406 do CCB e art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.
Quanto à correção monetária, como o parâmetro utilizado leva em conta parâmetros da época da elaboração do laudo de vistoria realizado pelo DNPM, tenho que deve incidir o IPCA-E desde 29/09/2008 - data da vistoria e laudo.
Portanto, como se vê o acórdão embargado enfrentou e analisou todas as questões trazidas a julgamento. Como bem referido no acórdão da presente ACP, bem como no acórdão da Ação Penal, o Inquérito n.º 0012/2012 (autos eletrônicos n. 5000005-75.2012.404.7207) foi constituído com base no mesmo parecer do DNPM (Parecer n. 091/2011) que instrui a presente ação.
Diante disso, entendo que as razões trazidas não podem ser reconhecidas nesta via recursal, eis que inexistem quaisquer defeitos no v. acórdão, o que demandaria o reexame do mérito, incabível na via estreita dos embargos de declaração.
Importa referir que a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) promoveu, em 2015, o Seminário o Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil de onde se extraiu a interpretação dos Magistrados quanto à nova legislação. O Enunciado nº 12, aprovado na ocasião, diz que não é omissa a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante.
No mesmo sentido, colaciono precedente da Corte Especial do STJ a respeito de embargos de declaração:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. Argumenta-se que as questões levantadas no agravo denegado, capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada monocraticamente, não foram analisadas pelo acórdão embargado (art. 489 do CPC/2015). Entende-se, ainda, que o art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 veda ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno. 3. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 4.Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1483155/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/06/2016, DJe 03/08/2016)
Frise-se que a técnica de fundamentação per relationem ou referencial, que consiste em fundamentar a decisão judicial através do reenvio a conteúdo motivacional de outra decisão ou encampamento dos motivos constantes de outra decisão ou manifestação processual, pressupõe a existência de motivação da decisão referenciada e apresenta conformidade com a Constituição da República, não podendo ser automaticamente equiparada à decisão judicial não fundamentada e nula (CF/88, art. 93, IX).
A utilização da técnica de fundamentação per relationem, que encontra chancela na jurisprudência praticamente uníssona dos Tribunais Superiores e de expressiva parcela da doutrina, ganha força perante a tendência legislativa de valorização da jurisprudência e dos precedentes dos Tribunais Superiores, devendo ser adequadamente aplicada para consolidar-se como instrumento apto a atender a litigiosidade serial, repetitiva e de massa, funcionando como poderoso meio processual para harmonizar o princípio constitucional do devido processo legal com a garantia constitucional da razoável duração do processo.
De resto, a questão acerca da verba honorária sequer foi trazida em sede de apelo, o que reflete em inovação recursal. De aí, não há omissão a ser suprida também no tocante.
De forma a viabilizar o acesso às Instâncias Superiores, possível o acolhimento dos embargos de declaração, ainda que seja para tão-somente explicitar que a decisão embargada não contrariou nem negou vigência aos dispositivos legais invocados.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, mantido o resultado do julgamento.
Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000700891v2 e do código CRC 6218a4e0.
Data e Hora: 29/11/2018, às 10:34:15
5009472-87.2012.4.04.7204
40000700891 .V2
Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2018 23:57:29.
Documento:40000700892
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento aos embargos de declaração, mantido o resultado do julgamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000700892v2 e do código CRC e4d99162.
40000700892 .V2
Apelação Cível Nº 5009472-87.2012.4.04.7204/SC
APELANTE: CERÂMICA CEALESTE ME (RÉU)
ADVOGADO: JAILSON PEREIRA
ADVOGADO: DAIANE BITTENCOURT STAPASSOLI
ADVOGADO: MARLON SILVANO VIEIRA
ADVOGADO: MARIANA CARDOSO MAGALHAES
APELANTE: CERÂMICA PEDRO ANTÔNIO MARTINS - CEPAM (RÉU)
APELADO: HUGO MACEDO CRUZ (RÉU)
ADVOGADO: GIANCARLO SOARES DE SOUZA
APELADO: TECMICER - MINERACAO, COMERCIO E TRANSPORTE DE MINERIOS CERAMICOS LTDA (RÉU)
ADVOGADO: ROSIANE VIANA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2018, na sequência 216, disponibilizada no DE de 09/11/2018.
A 4ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, MANTIDO O RESULTADO DO JULGAMENTO.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/653913257/apelacao-civel-ac-50094728720124047204-sc-5009472-8720124047204/inteiro-teor-653913307