Petição - Ação Salário por fora - Integração contra Claro S/.A
Processo XXXXXXX-XX.2018.5.20.0005
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.20.0005
Data da Autuação: 16/11/2021
RECORRENTE: CLARO S.A.
RECORRIDO: CLARO S.A.
RECORRIDO: Nome E COMUNICACOES EIRELI - ME PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE
AO JUÍZO FEDERAL DA 5a VARA DO TRABALHO DE ARACAJU/SE
Nome, já devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, na qual litiga contra a CLARO S/A e a Nome , também já identificadas nos autos da referida Ação, por conduto dos seus procuradores (doc. junto), com escritório na EndereçoCEP 00000-000, cientes da r. sentença de mérito, vem interpor o presente
requerendo que após o cumprimento das formalidades legais, o presente Recurso Ordinário seja encaminhado ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 20a Região.
Destaque-se que na r. sentença foi deferido o benefício da Justiça gratuita em favor da Reclamante, isentando-a do preparo ("do pagamento de custas, emolumentos e despesas processuais").
Aracaju/SE, 14 de maio de 2020
Nome WYNNE DE OLIVA MOTA Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF
EXM° SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20a REGIÃO
Processo Origem n° 0000000-00.0000.0.00.0000
Recorridas: CLA RO S/A e a Nome
Egrégio Tribunal Federal.
A r. sentença foi divulgada no dia 04/05/2020 e publicada no dia 05/05/2020. Logo, a data limite para interposição do Recurso Ordinário é no dia de hoje, 14/05/2020.
DA NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
A r. sentença fora proferida após a oposição de embargos de declaração pela Recorrente e, conforme será pormenorizadamente demonstrado a seguir, a omissão do julgado ainda persiste.
Conforme será pormenorizadamente demonstrado, o juízo de piso julgou totalmente improcedente a demanda, cingindo-se apenas em analisar o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego entre a Recorrente e a CLARO, sob o fundamento de que a terceirização da atividade-fim já não poderia ser considerada ilegal.
É certo que a Recorrente houvera pedido o vínculo direto com a CLARO, sob o fundamento não somente da terceirização ilegal da atividade-fim, como também pela existência dos requisitos para a configuração da relação de emprego.
Entretanto, pugnou SUCESSIVAMENTE que, acaso negado o pedido de vínculo direto com a CLARO, fosse a CLARO condenada, de forma solidária ou subsidiária, pelas verbas pleiteadas.
Em sede embargos, o juízo sentenciante afirmou que a análise do pedido sucessivo estaria prejudicada em razão da improcedência dos pedidos quanto à primeira Reclamada.
Ocorreu que, para além da revelia da primeira Reclamada, da defesa genérica da RECORRIDA e da inexistência de qualquer documento que pudesse comprovar a quitação das verbas pleiteadas, SEQUER foram analisados os pedidos ou há qualquer trecho na sentença quanto às horas extras e adicionais, à integração e reflexos das comissões recebidas "por fora" nas verbas trabalhistas e rescisórias, do aviso prévio, saldo de salário, 13°, férias mais 1/3, salário e comissões retidos, FGTS mais 40% seguro desemprego, nem as multas.
Dessa forma, flagrante a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, determinando o retorno dos autos para a vara de origem, a fim de que sejam sanadas as omissões apontadas, conforme fundamentos e pedidos formulados.
Apenas na eventualidade, acaso ultrapassada a preliminar acima suscitadas, passa a adentrar o mérito:
1- DA SÍNTESE DA DEMANDA
Na presente demanda, a Recorrente alegou que fora contratada pela CLARO através das empresas interposta Honra Tecnologia e Nome, como consultora de vendas dos planos de TV de assinatura, no período de 03/11/2015 a 30/12/2017.
Asseverou que, em que pese a anotação da CTPS pela interposta, a relação havida com a CLARO era de emprego, eis que presentes todos os requisitos para a configuração da relação de emprego como, verbi gratia : a) subordinaçã o ; b) a onerosidade ; c) a Não Eventualidade ; e) pessoalidade .
Argumentou que era a CLARO quem gerenciava o trabalho por ela desenvolvido e que o que o risco do negócio, elemento necessário para o conceito de EMPREGADOR, era exclusivo da CLARO, pois todos os contratos firmados pela Reclamante com os consumidores foram encaminhados à CLARO e eram sujeitos à sua análise para aprovação da CLARO .
Trouxe vários indícios de que houve fraude na sua contratação que levariam a nulidade do contrato com as empresas interpostas, à luz do art 9° da CLT, colacionando decisões proferidas por este Egrégio Tribunal reconhecendo, em situações análogas, a relação direta de emprego entre funcionários de empresas e a CLARO.
Asseverou que fora demitida sem o pagamento do salário e comissões do mês de dezembro/2017 ou de qualquer verba rescisória, como aviso prévio, FGTS mais multa, férias integrais e proporcionais com 1/3 e 13° salário e que, também, não havia sequer sido contemplada pelo programa de seguro-desemprego.
Fundamentou e pugnou ainda pela retificação da CTPS, pelo pagamento de horas extras, a integração e reflexos legais das comissões recebidas "por fora", as verbas decorrentes do acordo coletivo da CLARO, como tíquete-alimentação, multas convencionais e as previstas na CLT.
Em que pese pugnar pela condenação da CLARO ao pagamento das verbas e obrigações de fazer acima descritas, argumentou EM SEDE DE PEDIDO SUCESSIVO que, acaso não fosse reconhecida a relação de emprego com a CLARO, que as verbas acima fossem deferidas contra a empresa interposta Nome (primeira Reclamada) e que a CLARO fosse condenada SOLIDÁRIA OU SUBSIDIARIAMENTE, conforme fundamentado e pedido nos itens "9" e "12" alínea "f", abaixo transcrito:
"f) Com arrimo no art. 289 do Código de Processo Civil, na remota hipótese de não ser declarado o vínculo direto entre a Reclamante e a Reclamada CLARO , requer SUCESSIVAMENTE:
f.1) que a primeira Reclamada seja condenada a todos os pedidos formulados na presente Reclamação Trabalhista, nos subitens "e.1" até "e.16" do item "12. DOS PEDIDOS", bem como aos demais pedidos contidos item a item desta exordial, em especial aos pedidos normativos formulados nos subitens 9.1 "Auxílio refeição", previstos na cláusula 18a no valor de R$ 00.000,00 fundamentados na Convenções Coletivas firmadas entre o SINCAB e o SETA, sendo a CLARO condenada SOLIDARIAMENTE , conforme fundamentado no item 13 desta vestibular, decorrente da aplicação dos arts. 8° e 9° da CLT c/c o art. 186 do Código Civil;
f.2) Indeferida a Responsabilidade Solidária pleiteada no item anterior ("f.1"), que seja a CLARO condenada subsidiariamente pelas verbas pleiteadas na presente ação".
Ocorreu que o juízo de piso, analisando TÃO SOMENTE O PEDIDO DE VÍNCULO DIRETO COM A CLARO, julgou improcedentes todos os pedidos, sem sequer se manifestar quanto aos pedidos sucessivos acima transcritos.
Foi o trecho da sentença de mérito:
TERCEIRIZAÇÃO. VINCULO DE EMPREGO. ENQUADRAMENTO SINDICAL
Na inicial, a reclamante narrou que Iniciou o reclamante o contrato para a Honra Tecnologia, em 03/11/2015, para exercer a função de auxiliar de consultora de vendas, tendo sido despedida sem justa causa em 03/06/2016, sendo que durante todo o pacto laboral a empregada esteve a disposição da segunda Reclamada.
Requer a declaração judicial da ilicitude da terceirização havida, com o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a segunda Reclamada, e o pagamento das vantagens salariais e normativas conferidas aos empregados da segunda Reclamada. Contudo, no dia 30.08.2018, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, firmou as seguintes teses:
"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio."
Embora ainda se aguarde a manifestação formal do STF sobre a modulação dos seus efeitos, por ter repercussão geral e por se tratar de decisão tomada em controle concentrado de constitucionalidade, a decisão tem efeito vinculante e se aplica imediatamente a todos os processos em trâmite na Justiça do Trabalho (art. 102, §2°, CR/88 e art. 988, §5°, II, CPC).
Esclareço, por oportuno, que, conquanto estejam em vigor as modificações introduzidas pelas Leis 13.429/2017 e 13.467/2017, tratando da terceirização de serviços, o julgamento proferido pelo STF abrange as relações jurídicas iniciadas e consumadas antes da vigência das referidas normas, como no presente caso, em que o contrato de trabalho foi encerrado antes da vigência de tais leis. Isto posto, acato a tese recém-sedimentada pelo E. STF, reconhecendo a licitude da terceirização perpetrada, para julgar improcedentes todos os pedidos formulados na inicial"
2-DA OMISSÃO DA SENTENÇA E DOS EMBARGOS OPOSTOS
Inconformada, a Recorrente opôs Embargos de Declaração quanto a sentença inicialmente proferida pelo juízo de piso, demonstrando a omissão quanto ao pedido sucessivo de responsabilidade solidária ou subsidiária da CLARO quanto aos verbas aqui perquiridas.
Argumentou que, ao fundamentar apenas na possibilidade de terceirização da atividade- fim, acolhendo a decisão do STF e julgando totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial, deixou o juízo de piso de analisar os pedidos sucessivos
formulados pela Recorrente de responsabilidade solidária ou subsidiária da CLARO pelos créditos perquiridos na presente demanda, eis que tomadora dos serviços prestados.
3- DA MANUTENÇÃO DA OMISSÃO NA SENTENÇA DOS EMBARGOS
Em que pese haver demonstrando, em sede Embargos de Declaração, que os pedidos de condenação quanto às verbas trabalhistas e rescisórias contidos na reclamatória SEQUER haviam sido apreciados, o juízo de piso, mais uma vez deixou de analisar os pedidos das referidas verbas.
De forma equivocada, o juízo de piso alegou que o pedido de responsabilidade subsidiária contra a CLARO estaria prejudicado ante a falta de condenação da primeira Reclamada. Foi o trecho da decisão:
"É prejudicada a análise do pedido de responsabilidade subsidiária, tendo em vista a ausência de condenação da primeira reclamada , pois os pedidos iniciais foram julgados improcedentes, sendo assim, não há o que se falar em erro material.
É imperativosalientar que as hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração são, exclusivamente, as elencadas nos artigo1022 do CPC e 897-A da CLT, não podendo ser acolhidos quando não se vislumbra na decisão embargada a presença de omissão, contradição ou obscuridade. Verifica-se nesse caso, a mera decisão contraria ao interesse da parte, podendo o embargante, caso permaneça insatisfeito, utilizar remédio jurídico cabível a fim de reformar a decisão.
Sendo assim, por não haver contradição para efeitos de Embargos de Declaração, rejeito o pedido".
4- DA FALTA DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO DE PISO QUANTO ÀS VEBAS TRABALHISTAS E RESCISÓRIAS - DA REVELIA DA PRIMEIRA RECLAMADA
Da análise da audiência de instrução realizada no dia 04 de janeiro de 2018, percebe-se que apenas a Recorrida CLARO apresentou defesa (genérica) e documentos relativos apenas ao seu contrato cível com a primeira Reclamada e que a esta, ante sua revelia, fora aplicada a pena de confissão quanto à matéria fática alegada na inicial.
Já na audiência do dia 10 de dezembro de 2019, estando também ausente a primeira Reclamada, foram colhidos os depoimentos das partes e da testemunha autoral.
Não bastasse a farta prova documental constante nos autos, verificou-se ainda que os depoimentos colhidos foram bastantes para comprovar que a Recorrente prestara serviços para a CLARO através das empresas interpostas.
Imperioso observar que, para além da revelia da primeira Reclamada e da defesa genérica da CLARO, NÃO HÁ NOS AUTOS QUALQUER COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS E RESCISÓRIAS PLEITEADAS na inicial.
Assim, concessa venia, equivocou-se o juízo de piso ao fundamentar que não houve condenação quanto à primeira Reclamada SEM ANALISAR OS PEDIDOS DE CONDENAÇÃO QUANTO ÀS VERBAS TRABALHISTAS OU RESCISÓRIAS.]
4- DO DIREITO AO RECEBIMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS E RESCISÓRIAS
Conforme amplamente expendido, a Recorrente prestou serviços para a Recorrida CLARO através da primeira Reclamada, no período de 03/11/2015 a 30/12/2017.
Relatou ainda a Recorrente que, para cumprimento de metas e por exigência das Rés, era obrigada a extrapolar sua jornada de trabalho mensal na média de 36 horas, pois em, pelo menos, 1 hora e 30 min por dia e, na última semana do mês, ultrapassava em, pelo menos, 3 horas,o seu labor, além das frequentes viagens que realizava para os estados da Bahia e Alagoas.
A jornada extraordinária foi comprovada pela testemunha autoral, que disse:
Que saíam da empresa às 07:00h, paravam às 12:00 por 01 hora para
almoçar e trabalhavam até às 19:00h/20:00h, em média, quando
trabalhavam no Estado; Que cerca de 01 ou 02 vezes por semana trabalhavam foram do Estado (Bahia, Alagoas) ou iam para Canidé e nessas ocasiões trabalhavam até às 21:00h/22:00h, quando chegavam em Aracaju;
Para além de comprovada a jornada, as Reclamadas, em que pese possuírem mais de 10 funcionários, não apresentaram os cartões de ponto dos sus funcionários, tornando verdadeira a jornada indicada na inicial.
Ainda, a Recorrente relatou e comprovou que recebia comissões, por fora, pugnando pela integração e reflexos nas verbas trabalhistas e rescisórias, fato comprovado pela revelia e pena de confissão aplicadas à primeira Reclamada.
Asseverou ainda que não recebeu qualquer verba rescisória quando da sua demissão sem justa causa e as Rés não juntaram nenhum documento que pudesse comprovar o referido pagamento.
Por tais razões, acaso ultrapassada a preliminar suscitada, merecer reparo a r. sentença para sejam julgados procedentes os pedidos formulados nos itens "e" e subitens "e.3, "e.4", "e.5", "e.6, "e.7", "e.8", "e.9", "e.10" , "e.12", "e.13", "e.14", "e.15", "e.16" e também a responsabilidade subsidiária da CLARO pugnada nos itens "f.1" e "f.2" da exordial.
Diante do exposto, requer seja acolhida a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, determinando o retorno dos autos para que sejam sanados os vícios apontados, por ser de direito e de inteira Justiça.
No mérito, que seja o presente Recurso Ordinário CONHECIDO e PROVIDO, na forma da sua fundamentação para que sejam julgados procedentes os pedidos sucessivos formulados nos itens "f.1" e "f.2" do tópico "DOS PEDIDOS" contidos da exordial, condenando a primeira Reclamada Nome aos pedidos formulados nos subitens "e.3, "e.4", "e.5", "e.6, "e.7", "e.8", "e.9", "e.10" , "e.12", "e.13", "e.14", "e.15", "e.16", reconhecendo a CLARO como responsável subsidiária.
Aracaju/SE, 14 de maio de 2020.
Nome WYNNE DE OLIVA MOTA Nome
Salário por fora - integraçãoSalário / diferença salarialRemuneração, verbas indenizatórias e benefíciosDireito do trabalhoVerbas rescisóriasRescisão do contrato de trabalhoReconhecimento de relação de empregoContrato individual de trabalhoMultaCondomínio em edifícioPropriedadeCoisasDireito civil