REsp nº 1895255 / RS – COMERCIO E TRANSPORTE DE COMBUSTIVEIS POLLOM LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell
Tema: Definir: a) se o benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, somente se aplica às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO; b) se o art. 17, da Lei 11.033/2004, permite o cálculo de créditos dentro da sistemática da incidência monofásica do PIS e da COFINS; e c) se a incidência monofásica do PIS e da COFINS se compatibiliza com a técnica do creditamento – Tema 1093
Em julgamento conjunto: REsp 1894741/RS
Pedido de vista do Min. Benedito Gonçalves suspendeu na última quinta-feira, 24/02, o julgamento do Tema 1093 na 1ª Seção do STJ.
O ministro Relator, Mauro Campbell, iniciou o voto afirmando que, quanto ao art. 17 da Lei 11.033/2004, muito embora seja norma posterior ao artigo 3º. §2º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, não autoriza a constituição de crédito do PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição de bens com tributação pelo sistema monofásico. Contudo, permite a manutenção de créditos por outro modo constituído, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Isto porque, a vedação para constituição de crédito sobre o custo e aquisição de bens sujeitos a tributação monofásica (creditamento), além de ser norma especifica contidas em outros dispositivos legais, foi republicada posteriormente com advento dos art. 4º e 5º da Lei 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, também da Lei 11.787/2008 (critério sistemático). Nesse sentido, elencou inúmeros precedentes da 2ª Turma do STJ que reconhecem a plena vigência dos art. 3º, I, "b", da Lei 10.637/02 e 10.833/03, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17 da Lei 11.033/04.
Destacou, ainda, que o tema foi definitivamente pacificado com o julgamento do EARESP 1.109.354/SP e o ERESP 1.768.224 em que a 1ª Seção, em 2021, estabeleceu a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos a tributação monofásica (negativa de creditamento).
Ponderou que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia produtiva, evitando os pagamentos fracionados. Assim, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar. Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, havendo direito a abater o crédito da etapa anterior.
Por fim, propôs a seguinte tese para o repetitivo: "1) é vedada a constituição de créditos do PIS/COFINS sobre os componentes dos custos de aquisição de bens sujeitos a tributação monofásica. 2) o benefício instituído pelo art. 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe somente as empresas que se encontram inseridas em regime específico de tributação (REPORTO). O art. 17 da Lei 11.033/2004 diz respeito apenas a manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor. Portanto, não permite a constituição de créditos da contribuição para o PIS/COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13 DL 1598) de bens sujeitos a tributação monofásica, já que é vedada pelos art. 3º, I, "b", da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003; 4) apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da contribuição ao PIS/COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não a uma pessoa jurídica que os comercializa, que podem adquirir e revender conjuntamente esses bens sujeitos a não cumulatividade (incidência plurifásica), dos quais podem gerar sim créditos. O art. 17 da Lei 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos a não-cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados, sejam mantidos, portanto, quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS/COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13 do DL 1598/77) de bens sujeitos a tributação monofásica."
Em seguida, inaugurando voto divergente, a ministra Regina Helena, ressaltou que o benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e de Cofins, ainda que as vendas e revendas efetuadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é, induvidosamente, extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, por categórica imposição legal (art. 17 da Lei n. 11.033/2004).
Acrescentou que o fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo pagamento do tributo a uma alíquota maior, não se revela como entrave para a manutenção dos créditos das aquisições efetuadas pelos contribuintes. Afirma que tal entendimento não desnatura a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à Cofins e à contribuição ao PIS.
Por fim, propôs a seguinte tese para fins de repetitivo: "1) O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS/COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pelas contribuições do sistema monofásico, é extensível as pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO (regime tributário diferenciado a incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional), por expressa determinação legal (art. 17 da Lei 11.033/2004) e 2) o fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados ao recolhimento, a exceção do produtor e importador responsáveis pelo pagamento do tributo a uma alíquota maior, não constitui óbice para os contribuintes manterem os créditos de todas as aquisições por ele efetuadas."
Prosseguindo na votação, o ministro Gurgel de Farias, acompanhando o relator, consignou que o benefício fiscal do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a observância do princípio da não cumulatividade.