Pontos extras em TV por assinatura: cobrança abusiva - Jus.com.br | Jus Navigandi
Caso queira imprimir o texto completo acesse: https://jus.com.br/imprimir/24482
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 PRÁTICAS COMERCIAIS NO CDC. 1.1 Oferta. 1.2 Publicidade. 1.3 Práticas comerciais abusivas. 2 OS CONTRATOS DE ADESÃO. 2.1. As cláusulas abusivas nos contratos de massa. 2.2 Relativização dos contratos no direito do consumidor . 3 TV POR ASSINATURA NO BRASIL. 3.1 Pontos extras em tv por assinatura. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS CITADAS. REFERÊNCIAS CONSULTADAS.
O presente artigo jurídico tratará das práticas comerciais no Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que diz respeito à cobrança de pontos extras em televisão por assinatura.
As práticas comerciais estão no próprio âmago do Direito do Consumidor. Sua visibilidade, complexidade e mutabilidade – informadoras da sociedade de consumo – representam um desafio extraordinário para o legislador. Segundo J. M. Sidou, o jurista pioneiro em defesa do consumidor no Brasil, "o que deu dimensão enormíssima ao imperativo cogente de proteção ao consumidor, ao ponto de impo-se como tema de segurança do Estado no mundo moderno, em razão dos atritos sociais que o problema pode gerar e ao Estado incube delir, foi o extraordinário desenvolvimento do comércio e a consequente ampliação da publicidade, do que igualmente resultou, isto sim, o fenômeno desconhecido dos economistas do passado – a sociedade de consumo, ou o desfrute pelo simples desfrute, ampliação da riqueza por mera sugestão consciente ou inconsciente" [1].
A oferta, na sua significação tradicional, é "uma manifestação de vontade unilateral através da qual uma pessoa faz conhecer sua intenção de contratar e as condições essenciais do contrato" [2]. É o oferecimento "dos termos de um negócio, convidando a outra parte à com eles concordar" [3]. Corresponde à proposta, e "quem a emite, é denominado proponente ou policitante. A declaração que lhe segue, indo ao seu encontro, chama-se aceitação, designando-se aceitante ou oblato o declarante" [4].
Não é estranho que nas ofertas sejam cometidas várias infrações. Foram esses excessos que deram origem ao Princípio da Vinculação da oferta. Os abusos do marketing ensejam uma série de providências penais (sanções penais) e administrativas (sanções administrativas). Mas o fenômeno há de ser tratado também no âmbito do Direito Privado, ou seja, na esfera contratual. "O contrato constitui tradicionalmente, o setor do Direito onde é natural buscar-se os meios de contenção de tais abusos" [5].
Era inevitável, então, a reforma da noção e importância que a teoria dos contratos tinha e dava ao marketing. Nas palavras impecáveis de Fábio Konder Comparato, em artigo já clássico, "a preocupação de defesa do consumidor conduziu, igualmente, a um alargamento da noção de compra e venda privada, no quadro mais realista de uma economia de empresa. Passou-se, assim, a entender que os processos de publicidade comercial, pela sua importância decisiva no escoamento da produção por um consumo em massa, integram o próprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pública análoga às das estipulações contratuais" [6].
O art. 30 dá caráter vinculante à informação e à publicidade; no que agiu bem o legislador ao separar as duas modalidades de manifestação do fornecedor, considerando que aquela é mais ampla do que esta. Com razão está Rizzatto Nunes, ao indicar que "toda publicidade veicula (algum tipo de) informação, mas nem toda informação é publicidade" [7].
A vinculação atua de duas maneiras. Primeiro, obrigando o fornecedor, mesmo que se negue a contratar. Segundo, introduzindo-se (e prevalecendo) em contrato eventualmente celebrado, inclusive quando seu texto o diga de modo diverso, pretendendo afastar o caráter vinculante. Nesse último aspecto é impecável a lição de Thereza Alvim: se a proposta publicitária "obriga o proponente, o contrato que dela se originar deverá ser lavrado, seguindo estritamente os seus termos" [8].
No sistema do CDC a informação correta, está diretamente ligada à lealdade, ao respeito no tratamento entre parceiros. É a exigência de boa-fé quando da aproximação (mesmo que extra ou pré-contratual) entre fornecedor e consumidor. Nesse sentido, disciplina o CDC em seus arts. 36 a 38, a informação publicitária para obrigar o fornecedor que dela se utilizar a respeitar os princípios básicos de transparência e boa-fé nas relações de consumo[9].
Adalberto Pasqualotto[10], em meio a uma bela exposição sobre os elementos integrativos e objetos excluídos do conceito de publicidade, apresenta um conceito mais abrangente de publicidade, de sua autoria, e em seguida dele extrai dois elementos nucleares (que se entende estarem presentes nos demais conceitos jurídicos, de maneira implícita ou explícita), e que merecem ser transcritos. Define, assim, publicidade como:
(...) toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feitas através de qualquer meio, destina a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa.
(...) conjunto das técnicas e atividades de informação e persuasão destinadas a influenciar num determinado sentido, as opiniões, os sentimentos e as atitudes do público.
Resolvemos, porém, entender como publicidade, no CDC, a definição trazida por Cláudia Lima Marques[11], "toda a informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado". Logo, fica excluída a propaganda política, já regulada em lei eleitoral, e também a chamada publicidade governamental, que não tenha como fim promover atos de consumo, havendo portanto uma clara separação entre o que é propaganda (difusão de ideias) e o que é publicidade (promoção, incitação ao consumo). Este parece ter sido o caminho adotado pelo CDC. Sendo assim, o elemento caracterizador da publicidade é a sua finalidade consumista.
O Código de Defesa do Consumidor não obriga o fornecedor a anunciar seus produtos ou serviços, entretanto, estabelece o dever de informar, conforme dispõe o art. 31: "A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores."[12]
"A mera inserção de informações inverídicas, por si só, nada tem de ilegal, uma vez que pode representar a lícita tentativa de mobilizar a fantasia do espectador, com objetivos de promover o consumo. Em outras palavras, para se caracterizar a publicidade enganosa, não basta a veiculação de inverdades. É necessário também que a informação inverídica seja, pelo seu conteúdo, pela forma de sua apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas a ela. Pode haver, portanto, algum toque de fantasia (e de falsidade, por conseguinte) nas peças publicitárias. Isso, no entanto, não representa agressão ao direito dos espectadores à mensagem verdadeira, porque a percepção do fantasioso afasta a possibilidade de qualquer pretensão fundada na realidade dos fatos."[13]
Segundo Rizzato Nunes: "O caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor" [14].
Na dicção de Antônio Herman Benjamin, citado por Efing, práticas comerciais são "os procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final", é dizer, práticas comerciais são todas as que "sevem, direta ou indiretamente, ao escoamento da produção"[15].
Lato sensu, prática abusiva é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. São, no dizer irretocável de Gabriel A. Stiglitz, "condições irregulares de negociações nas relações de consumo"[16], condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes.
São práticas comerciais abusivas todas as condutas tendentes a ampliar a vulnerabilidade do consumidor. Como leciona Antônio Carlos Efing, são "comportamentos, tanto na esfera contratual quanto à margem dela, que abusam da boa-fé ou situação de inferioridade econômica ou técnica do consumidor. 'É a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor'[17], conforme o apontamento de Antônio Herman V. e Benjamin", e mais adiante, "Assim, as práticas abusivas representam antes de mais nada a tentativa do fornecedor agravar o desequilíbrio (i.e., vulnerabilidade) da relação jurídica com o consumidor, impondo sua superioridade e vontade, sendo que na maior parte das vezes isto se traduz na supressão, ou redução, do direito de livre escolha do consumidor"[18]
A profusão de normas secundárias expedidas no âmbito da Administração Pública, seja pelas agências reguladoras, seja por outras autarquias, como o Banco Central do Brasil, ou ainda pela Administração central, que visam a consubstanciar "códigos de conduta" para os concessionários de serviços públicos, sob a alcunha ainda de "códigos do usuário" ou do "cliente bancário", não possuem o condão de afastar a incidência das normas do CDC, apenas sendo aplicáveis na medida em que forem legais, consonantes ao ordenamento primário.[19]
Vale ressaltar que as hipóteses consideradas práticas comerciais abusivas são proibidas independentemente da ocorrência de dano para o consumidor, sendo norma de ordem pública a regular as relações de consumo em benefício da sociedade. Como comenta Efing, "na verdade, o legislador quer alterada a conduta do fornecedor, atingindo objetiva e diretamente circunstâncias que poderiam resultar em danos ao consumidor, dada a magnitude a que chegaram os problemas relativos às práticas abusivas nas relações de consumo".[20]
Advogado. Graduado em Direito pela UFPB. Pós-Graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Superior de Advocacia da Paraíba - ESA/PB.
plus.google.com/100281558511853339505/about
QUEIROGA, Flávio Honorato. Práticas comerciais no CDC: pagamento dos pontos extras em TV por assinatura no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3611, 21 maio 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24482. Acesso em: 14 jul. 2020.
Flávio Honorato 15/01/2014 04:50
Primeiramente agradeço pelo comentário. Agora, respondendo sua pergunta, parece claro que se trata de um caso de abuso da operadora. O ideal nessa situação é procurar o PROCON de sua região, e entrar num acordo.
Flavia 14/01/2014 17:00
Boa tarde. Primeiro gostaria de parabenizar pelo texto e tirar uma dúvida com relação a res.614/13 da ANATEL. Tinha o plano da Viacabo combo TV-INTERNET há três anos. Ocorre que cancelei este plano, porém estão me cobrando um multa de R$390,00, pois segundo eles, aceitei por telefone mais velocidade na minha internet. Contudo, não vi mudança nenhuma na velocidade, entretanto não fiz nenhuma reclamação, já que pouco utilizo.
Minha dúvida seria em relação ao instrumento próprio que trata a res. já que não me recordo se me disseram nesta ligação (abril/2013) sobre a "renovação de fidelidade" e também nada assinei. Já pedi a gravação telefônica, porém exigem o número de protocolo que não não possuo mais.