§ 8º O exercício da opção a que se refere o inciso II do caput é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo. (grifos meus).
Verifica-se, da citada lei, que é facultado aos servidores a opção de aderir ao novo regime da previdência, desde que tenham ingressado no serviço público antes da vigência deste novo regime e não tenham rompido com o vínculo efetivo.
Tal faculdade, porém, seria, no entendimento da administração pública, apenas para aqueles servidores titulares de cargos federais[2], isto é, para aqueles que estavam vinculados à esfera federal antes de 4 de fevereiro de 2013, data em que o novo regime previdenciário entrou em vigor.
Os servidores originários do serviço público estadual, municipal, distrital e militar que, após a vigência da Lei 12.618/12, ingressaram, por meio de novo concurso público, para cargo federal, não fariam jus à escolha do regime previdenciário. Para eles a adesão ao regime de previdência complementar (Funpresp) seria obrigatória, ainda que a transferência de cargos ocorresse sem interrupção.
Ora, decerto não tem a administração a prerrogativa de fazer diferenciações e criar regras restritivas aonde o legislador não o fez. Mormente quando gerar tratamento díspar entre situações análogas — qual seja, a migração de um cargo no serviço público para outro, sem a quebra de vínculo, após 4 de fevereiro de 2013.
A interpretação da administração pública sobre a Lei 12.618/12 não apenas discrimina os servidores públicos de outras esferas, mas viola frontalmente o princípio da isonomia.
É nesse sentido que, em 15 de outubro de 2016, foi publicada sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal para, além de deferir o pedido de antecipação de tutela, declarar ser direito do servidor público autor da ação, advindo do serviço público estadual antes da vigência da Lei 12.618/12 fazer a poção, ao ser empossado em novo cargo, sem quebra de vínculo, de vincular-se ou não ao novo regime de previdência complementar (Funpresp). Por oportuno, vale transcrever trechos da mencionada sentença[3]:
Ao caso, deve prevalecer o princípio da supremacia da Constituição, devendo o aplicador do direito conferir à máxima efetividade ao comando constitucional, garantindo a sua força normativa, sem proferir interpretação restritiva de direitos, pois se o legislador constitucional tivesse o intento de possibilitar que o novo regime só fosse opcional para quem se encontrava, à época do fato temporal (criação do Funpresp-Exe), no serviço público federal, teria expressamente declinado tal teor no bojo da norma jurídica constitucional.
(...) Ante o exposto, concedo a tutela antecipada, nos termos da fundamentação supra, e julgo procedente a ação, resolvendo o processo com mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para DECLARAR o direito do autor, advindo do serviço público estadual, sem interrupção, antes da criação do FUNPRESP-EXE, de se sujeitar ao Regime Próprio da Previdência Social – RPPS, anterior à criação do FUNPRESP-EXE, sendo a vinculação ao Regime de Previdência Complementar uma faculdade que assiste a parte autora que fizer a opção posteriormente a prolação desta sentença.