Documentos diversos - TRT02 - Ação Incorporação - Rot - contra Municipio de Itapecerica da Serra - 2015.5.02.0332
Documentos diversos - TRT02 - Ação Incorporação - Rot - contra Municipio de Itapecerica da Serra
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA MM. 1a VARA DO TRABALHO DE ITAPECERICA DA SERRA - SP.
NATUREZA: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - ORDINÁRIO
A PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA, representando em Juízo o MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA , pessoa jurídica de direito público, já qualificado nos autos, por seu procurador municipal infra-assinado, nos autos da reclamatória trabalhista acima epigrafada, que lhe move Nome vem, respeitosamente à presença desse MM. Juízo, com supedâneo preponderante na 00.000 OAB/UF e Consolidação das Leis do Trabalho e demais atos normativos correlatos, apresentar:
nos termos e fundamentos que passaremos a demonstrar mais amplamente e mais de espaço:
A reclamante ingressou nos quadros da Administração Pública em 03.04.2009, para trabalhar como AGENTE ADMINISTRATIVO III . Atualmente labora como auxiliar administrativo e recebeu como último salário o valor de R$ 00.000,00.
Importante salientar, desde logo, que não houve o pagamento da gratificação, notadamente pelo fato de que a lei, por conter questionável ilegalidade e por via de consequência, inconstitucionalidade, utilizando-se, para tanto, da Autotutela Municipal. Salienta-se que a gratificação foi instituída sem qualquer parâmetro, concedendo o benefício a todos os servidores pelo simples fato de exercerem atividades rotineiras. Tal fato, de per si, já demonstra toda a ilegalidade do ato normativo. (Ex: um arquiteto recebe a gratificação por exercer as atividades que lhe são próprias - Isto é Ilegal e Imoral).
Ademais, postula a incorporação, ao seu salário, da já revogada gratificação prevista na Lei n.° 2112/10 que deu nova redação a Lei Municipal n° 2000/2009, in verbis :
Art. 39. Ficam criadas as Funções Gratificadas descritas no Anexo V desta Lei, como Quadro de Funções Gratificadas do Poder Executivo Municipal.
Art. 40. Ficam criadas as Gratificações de Atividade Técnica, nos valores das referências 17, 13 e 10 do Anexo V da Lei n° 2.000/09, que passam a integrar o Anexo V desta Lei.
Art. 41. As Gratificações decorrentes do artigo anterior serão devidas:
I - aos servidores efetivos e ocupantes de empregos públicos que exerçam suas funções de acordo com as atribuições definidas no Anexo V da presente Lei;
II - aos servidores que levando em consideração a natureza e a complexidade da atividade, comprovem experiência ou outros critérios estabelecidos pelo órgão em que estiver lotado.
Parágrafo único. Serão extintos na vacância vinte Cargos de Chefe de Divisão, vinte e um Cargos de Chefe de Serviço, cinco Cargos de Chefe de Seção, um Cargo de Assessor de Departamento, três Cargos de Assessor Técnico, um Cargo de Assessor técnico de Engenharia de Obras e um Cargo de Assessor da Junta do Serviço Militar, no Anexo I da Lei 2.000/09.
DA RECOMENDAÇÃO CR N° 64/2014:
Conforme a Recomendação CR n° 64/2014 e sendo a matéria já amplamente discutida neste D.D. Juízo exclusivamente de direito, o Município pede a DISPENSA DO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA , a fim de desobstruir a pauta e, ainda, corroborar com a efetividade do processo.
DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA
Uma vez revogada a lei, não há mais que se falar em sua aplicação, não podendo, dessarte, ser utilizada como sucedâneo para fins de interposição de ação visando a sua instituição, sob pena de ilegalidade.
Sobremais, o pedido de incorporação da indigitada gratificação ao salário do pretendente, se mostra impossível, sobremaneira pelo fato de que a lei municipal n° 2112/2010 só vigorou por poucos meses (julho a novembro de 2010), razão pela qual, de acordo com a legislação e jurisprudência em vigor, esse período é insuficiente para configurar a habitualidade.
Em relação ao tema, segundo Nome:
Dessarte, uma vez revogada a lei, o pedido obreiro passa a não ter qualquer amparo normativo, razão pela qual, o processo deverá ser extinto sem a resolução do mérito. Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência ad argumentandum no mérito, a demanda não deverá ser aceita pelos seguintes argumentos, senão vejamos:
Com relação à competência a Constituição Republicana faz uma primária distribuição em cinco justiças, quais sejam: Justiça Militar, Justiça do Trabalho, Justiça Federal, Justiça Eleitoral e Justiça Estadual. No que tange à competência da Justiça do Trabalho será definida nos termos do artigo 114 da CR/88, in verbis:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004) I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)
IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004) V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)
VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004) VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004).
Apesar do art. 114, I da CR/88 ter sido alterado pela EC 45/2004 e de acordo com a nova redação atribuir competência à Justiça do Trabalho das ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, o STF tem seguido o entendimento da liminar proferida na ADI 3.395, no sentido de que o inciso I do artigo 114, teve suspensa toda e qualquer interpretação que insira "na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a eles vinculados por típica relação de ordem estatutária, ou de caráter jurídico-administrativo (enquanto essa última é de Direito singelamente administrativo, a relação estatutária é de Direito Constitucional-Administrativo a um só tempo)".
Dentro deste contexto, se verifica claramente que a Justiça obreira não detém a competência material para apreciar a presente demanda, notadamente pelo fato de que o reclamante, em verdade, tem seu regime jurídico de jurídico regido pelo Estatuto dos Servidores Municipais, nos termos da Portaria n° 355/2012 (doc. anexo); trata-se de servidora, originalmente contratada, para exercício de emprego público, mas que teve seu contrato de trabalho suspenso e, portanto, vem exercendo o Cargo em Comissão de Chefe de seção, referência 10, o que foge requer o pronto envio da matéria para a devida apreciação pela justiça comum, sob pena de grave ofensa ao arranjo constitucional fixado pelo Eg. STF, guardião da CRFB/1988.
Pensar o contrário seria subverter o espírito do art. 39, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que atribui aos cargos em comissão, apenas e tão somente, atividades de direção, chefia e assessoramento superior. Este é o espírito da Constituição que não pode ser subvertido, sob pena de inegável ofensa ao texto magno.
Pede-se a remessa do feito a Justiça comum, como medida da mais inteira justiça!
DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E DO INTERESSE PROCESSUAL DE AGIR
É de todo relevo informar que a Lei Municipal n° 2.112/2010 não se aplica aos servidores nomeados ao cargo em comissão, notadamente pelo fato de que não exercem as atividades descritas na lei como fato gerador, necessário a percepção da mencionada gratificação de atividade técnica. Note-se que a servidora exerce atividade nos moldes do texto magno, ou seja, atribuição de direção chefia e assessoramento.
Portanto, não há fato gerador a implicar na percepção do pedido formulado.
E, mais a mais, a indigitada Lei Municipal n° 2.112/2010, dizia expressamente que o valor da Gratificação de Grupo Técnico e Membro de Comissão não poderá ser superior a uma referência do servidor." In casu, o pedido se mostra ilegal e fica ao arrepio de toda a legislação Municipal.
Ademais, conforme a própria lei previa o art. 36 vedava expressamente o acúmulo de gratificações, senão vejamos: "Concessão da Gratificação prevista no art. 8° das Disposições Transitórias e Finais da Lei n° 2.000/09 obedecerá ao percentual de zero a cem porcento da referência do cargo, emprego ou emprego em comissão de maior responsabilidade. § 1° Fica vedado o acúmulo de gratificação de Grupo Técnico e de Membro de Comissão". Pela leitura da ficha financeira, a servidora já percebe gratificação, haveria, no presente caso, bis in eadem ilegal.
Portanto, não há amparo jurídico a deferir o presente pedido. Dessarte, uma vez revogada a lei, o pedido obreiro passa a não ter qualquer amparo normativo, razão pela qual, o processo deverá ser extinto sem a resolução do mérito. Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência ad argumentandum no mérito, a demanda não deverá ser aceita pelos seguintes argumentos, senão vejamos:
Inicialmente devemos nos atentar para o fato que a Administração Pública tem seus atos totalmente vinculados ao estrito cumprimento do princípio da legalidade, conforme determina o artigo 37 1 "caput" da Constituição Federal, ou seja, à Administração só é permitido fazer o que a lei autorizar.
Interesse local é um conceito problemático, que só pode ser definido tendo em vista a situação concreta, pois para cada local se terá um rol diferente de assuntos assim classificados. O assunto de interesse local não é aquele que interessa exclusivamente ao Município, mas aquele que predominantemente afeta à população do lugar. Conforme já tratado no início deste texto, há assuntos que interessam a todo o país, mas que possuem aspectos que exigem uma regulamentação própria para determinados locais. Colho da jurisprudência:
"Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não estaduais ou federais válidas, pois a Constituição lhes confere competência para legislar sobre interesse local" (AI 622.405-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-5-07, DJ de 16- 6-07).
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade , impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência." (g.n.)
Artigo 169 - A despesa de pessoal ativo e inativo ficará sujeita aos limites estabelecidos na lei complementar a que se refere o artigo 169 da Constituição Federal.
1 - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; 2 - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
CONCEITO - as denominadas gratificações, nas precisas palavras de JUSTEN FILHO 2 , " são vantagens pecuniárias vinculadas às condições pessoais do ocupante do cargo ou às condições diferenciadas em que o sujeito desempenha a atividade . "
Cumpre ressaltar, entrementes, que apesar de ser considerada vantagem pecuniária, não se confunde com o vencimento básico do servidor. Ensina Nome 3 que:
Veja-se, em se tratando de servidores empregados públicos, as GRATIFICAÇÕES - são valores que o empregador paga, por liberalidade, ao empregado . (note-se que o texto retirava essa faculdade, obrigando a concessão da referida benesse).
Diferentemente dos prêmios, tem causas externas à vontade do empregado, fatos objetivos . ( a lei não apresenta requisitos claros, mas sim subjetivos ). São pagamentos feitos pelo empregador para remunerar a maior responsabilidade de determinadas funções ou por ocasião da publicação dos balanços, do acúmulo de tempo de serviço, festas, etc. Desde que habituais, as gratificações integram o salário e não podem ser suprimidas pelo empregador. A habitualidade é fundamental para determinar se a gratificação é ou não salário. Não basta escrever que está sendo dada a gratificação por benevolência, por liberalidade. Se houver habitualidade, haverá salário. Habitualidade é a repetição de atos de uma mesma espécie, de modo regular e permanente. Podem ser
2 JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo, Ed. Saraiva, São Paulo, 2005, p. 635.
3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16.a Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 663-
mensais, bimestrais, trimestrais, semestrais, anuais; fixas ou variáveis, unilaterais ou bilaterais, etc.
A classificação mais importante é a das causas determinantes do pagamento:
- gratificação de balanço: tem como causa a publicação do balanço com lucros. A gratificação de balanço, se deferidas anualmente, em condições uniformes, constituirão salário e não poderão ser suprimidas;
- gratificação de festas: dadas em determinadas festas ou dias de comemoração.
Dessa feita, não se pode olvidar que os mencionados artigos, beneficiariam, sem qualquer parâmetro, apenas alguns servidores, o que gerou grande descontentamento, indo na contramão da historia, da transparência que deve nortear os atos públicos, desaguando no terreno da ilegalidade e, por conseqüência, inconstitucionalidade.
A tormenta mais significativa, e fácil de ser constatada, é a criação do ANEXO V, que por seu turno contemplava certas atividades, inseridas em algumas secretarias, deixando de fora, sem qualquer lógica, outras atividades de igual relevância para o bom funcionamento da máquina pública, o que feria, em segundo plano, a isonomia, causando revoltas para os servidores não contemplados. Aliás, bastava uma simples leitura, para se constatar, que as atividades ali elencadas, são, meramente, rotineiras de cada servidor.
Em relação à suposta data de vigência da lei, períodos de julho a novembro de 2010, tal pedido não procede, vez que a vetusta legislação revogada possuía eficácia legal limitada , o que reclamava ato do executivo a fim de dar a efetiva aplicabilidade e eficácia ao dispositivo ora acenado. Não houve habitualidade na concessão da verba, assim como, pagamento desta. Ademais, dado o poder de AUTOTUTELA da Administração, por bem, houve a pronta supressão da norma para impedir o erário municipal de eventuais prejuízos oriundos de pagamento de gratificação ilegal/inconstitucional. Aliado a isto, conceder gratificação pelo mero exercício de atividades ínsitas ao emprego público que o servidor prestou concurso e labuta diuturnamente, além de ilegal é imoral.
A vetusta alegação de aplicação ao caso do enunciado de súmula n° 51 do C. TST, nem tampouco, a regra do direito adquirido, sobremaneira pelo fato de que não há direito adquirido encimado em ilegalidade.
- se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes ; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
§ 2° Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
Por este fator, resta inaplicável a tese ora esgrimada. O C. TST em situações que possam vir a comprometer as verbas públicas, em longo prazo, vem afastando a aplicabilidade com este fundamento. (neste sentido o RR -100500- 25.2007.5.04.0121, RR 90600-98.2005.5.15.0115 e RR 1401-19.2010.5.15.0106).
E, mais a mais, pede-se a análise do caso em cima da doutrina da CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL , pois, percebe-se claramente que o desarrazoado pagamento ofende a estrutura constitucional orçamentária, de sorte a causar graves danos ao erário municipal, de parcos recursos, impedindo-o, dessarte, de efetivar as políticas públicas para a sociedade.
Ademais, os valores vêm se excedendo, em muito o limite de gasto com pessoal, haja vista o volume enorme de servidores que ingressaram e ajuízam esta ação. Dentro desta perspectiva, acabará não restando alternativa senão aquela prevista no art. 169, § 3° da 00.000 OAB/UF, para poder atender ao que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal e Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que desaguará com a demissão de servidores públicos, na ordem ali elencada. Em assim entendendo, o propósito protetivo e fomentador do emprego, buscado pela Justiça do Trabalho, será atendido.
E, mais a mais, requer, no mesmo cerne, em caso de eventual
condenação da Municipalidade, o que se vislumbra apenas a título de ilustração, seja expressamente declarada a incidência da regra prevista no art. 1° "F", quanto a este, a incidência de juros de acordo com os índices previstos na caderneta de poupança , e 2° "B", da Lei 9494/97, regra geral aplicável a toda a Administração Pública, em qualquer ação, ou seja, de acordo com os indices oficiais da caderneta de poupança, com os juros devidos ao 1° de janeiro do ano seguinte àquele que deveria ser realizado o pagamento do 1° precatório, observadas as ressalvas legais, mas de qualquer forma, em observância ao art. infra, como, a não incidência da execução provisória ao ente municipal, senão vejamos:
Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei 11960, de 2009)
Art. 2 o -B.A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória n° 2.180-35, de 2001) (grifamos).
Em relação aos reflexos postulados, pede-se a imediata improcedência do feito, sobremaneira para não incidir em férias, 13° salário, descansos semanais remunerados e sobre os depóstios funciários, nos vencimentos do obreiro e derradeiramente sobre as diferenças das licenças prêmios concedidas, uma vez que pede e se espera pela improcedencia do pedido principal e por via lógica, o não acolhimento dos pedidos acessórios ora formulados.
Por derradeiro, por força da concentração, pede-se a delimitação do objeto pleiteado, ou seja, o valor da gratificação só deverá incidir sobre as vencidas e não sobre as vincendas, uma vez que tal numerário não poderá ser incorporado aos vencimentos dos servidores, notadamente após o advento da Lei Complementar n° 31/2015, pois nos termos da Constituição Federal, tais valores, por serem pro labore faciendo , não devem incidir em definitivo, nos termos do art. 37, XIV, da CRFB/1988.
Ficam, por ora, prequestionadas todas as matérias de alçada constitucional para futura interposição dos recursos extremos, a fim de preencher os requisitos previstos no verbete abaixo transcrito:
Súmula n° 297 do TST PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
Em conformidade com o que dispõe os artigos 818 da CLT e 333, l, do CPC, deverá à demandante desincumbir-se do encargo probatório de todos os pleitos, ante a formal e oportuna negativa desta contestante, bem como a impugnação lançada sobre os documentos que não se encontram em conformidade com o artigo 830 da CLT.
DOS VALORES POSTULADOS
Impugna a ré, uma vez mais, todos os valores e quantidades pretendidas pela autora na inicial, por serem aleatórios e desprovidos de fundamento fático e legal, associado ao fato de que não demonstrou a origem de suas conclusões aritméticas, não juntou documentos, nem sequer demonstrou a apuração dos cálculos, razão pela qual deverão ser desconsiderados pelo juízo.
O autor pleiteou os Benefícios da Assistência Judiciária. Entretanto, não comprovou preencher os requisitos previstos no artigo 790, § 3°, da CLT, quais sejam perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demandada.
O autor de forma alguma fez prova dos requisitos acima mencionados, portanto não foram preenchidos os requisitos previstos na lei supracitada. Logo, deverá ser indeferido o pedido de concessão de justiça gratuita.
Note-se que o pedido de justiça gratuita é totalmente incompatível com o padrão salarial que o servidor aufere mensalmente, sendo que, tal deferimento vai de encontro com os ditames constitucionais do presente pedido.
Tendo em vista a figura do jus postulandi que vigora na justiça do trabalho, não há que se falar em verbas honorárias na justiça do trabalho, tendo em vista que a relação jurídica discutida é oriunda de uma relação de emprego.
Ressalte-se que a reclamante não está postulando por intermédio de advogado de sindicato da respectiva classe, o que, inexoravelmente, deságua na impossibilidade do pagamento de honorários advocatícios, consoante o disposto no enunciado de súmula 219 do TST.
Por derradeiro, requer seja:
Ante todo o exposto, requer o acolhimento de todas as preliminares acolhidas, restando demonstrada a total improcedência das verbas e supostos direitos pleiteados na inicial.
Impugna todos os documentos juntados pelo autor que não preencherem o disposto no artigo 830 da CLT.
Impugnação aos benefícios da justiça gratuita, notadamente pela falta de critérios objetivos trazidos aos autos para o seu deferimento, como, pela falta de consonância com o texto que disciplina a matéria.
Na remota hipótese de ser reconhecido algum direito ao autor em face da presente, o que se admite apenas para argumentar, as verbas devidas deverão ser apuradas em regular execução de sentença, obedecendo-se o prazo prescricional, aplicando o disposto no art. 100, da 00.000 OAB/UF e 767 da CLT, possibilitando, dessa forma, o direito à compensação dos valores pagos.
Isto posto impõe-se o acolhimento das preliminares argüidas, e, no mérito, a improcedência da ação, com a exclusão da segunda reclamada, protestando-se pelas provas de estilo, notadamente pelo depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão, nos termos do Enunciado 74 do C. TST, inquirição de testemunhas, juntada de documentos e demais provas necessárias ao deslinde do feito, desde já requeridas, condenando-se nas custas processuais e demais cominações legais.
Sobremais pede-se, desde logo, o prequestionamento da matéria, ante a relevância constitucional dos temas abordados.
Requer no final, a remessa do feito a justiça comum , por conta da matéria, bem como, a IMPROCEDÊNCIA TOTAL, pede a analise de toda a causa de pedir, ponto a ponto, sob pena de esvaziamento do postulado constitucional do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, LV, da 00.000 OAB/UF).
Fica lançado e mencionado, desde logo, o prequestionamento da matéria para fins futura interposição de recursos extremos, leia-se: Recurso de Revista ou Recurso Extraordinário .
Itapecerica da Serra, 25 de setembro de 2015.
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