PREQUESTIONAMENTO, RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDIN�RIO
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1.Prequestionamento.
A palavra prequestionamento é bastante conhecida por todos os operadores do direito. Não há quem não tenha ouvido falar na necessidade de prequestionamento, não há quem não se preocupe com o prequestionamento.
O que vem a ser, afinal, prequestionamento? Por que o prequestionamento é tão importante?
Inicialmente, a palavra prequestionamento parece dizer que algo foi previamente questionado. Ou seja, a palavra prequestionamento parece ser formada pela partícula pré mais a expressão questionamento, derivada da palavra questão. É verdade. Há autores, inclusive, que escrevem a palavra prequestionamento de forma diferente: pré-questionamento.
Essa análise da palavra prequestionamento, que é mais morfológica do que jurídica, nos daria a entender que prequestionamento seria o ato de ter a parte suscitado uma determinada questão em momento pretérito. Haveria prequestionamento, portanto, quando a parte (autor, réu, terceiro interessado) tivesse suscitado em oportuno momento pretérito uma questão jurídica, de fato ou de direito. Irrelevante seria, assim, a apreciação da questão pelo órgão julgador ou sua recusa em apreciá-la.
É esse o significado correto do que seja prequestionamento?
Há, basicamente, duas definições do que seja prequestionamento.
A primeira corrente está de acordo com esse significado morfológico da palavra prequestionamento. Essa corrente afirma ser o prequestionamento decorrente de um ato da parte, ou seja, decorre da parte ter suscitado previamente uma questão. Portanto, considera-se matéria prequestionada a que a parte suscitou antes de ter sido prolatada a decisão que será objeto de recurso especial ou extraordinário. Assim, de acordo com essa orientação, mesmo se o tribunal não apreciar a questão, a parte poderia interpor recurso especial ou extraordinário com fundamento na questão não apreciada, uma vez que, antes do julgamento do tribunal de apelação, a parte prequestionou a matéria, isto é, suscitou a questão.
A segunda corrente afirma, que prequestionamento é a efetiva apreciação de uma questão por parte do órgão julgador. Assim, se o órgão julgador apreciou uma determinada questão, há prequestionamento: a matéria foi apreciada pelo órgão julgador. Como se pode notar, para essa corrente o prequestionamento ocorre em decorrência de um ato do julgador e não da parte, embora a atuação do julgador seja, na maior parte dos casos, decorrente de um pedido da parte.
A orientação acolhida pela jurisprudência pacífica do STJ é a dessa segunda corrente: considera-se prequestionada apenas as questões apreciadas pela decisão recorrida, independentemente da parte tê-las suscitado na apelação. O prequestionamento, portanto, é decorrente do ato do órgão julgador de apreciar questões. Questão suscitada e não apreciada, não é matéria prequestionada, de acordo com essa orientação.
Interessante notar que, para essa corrente, pouco importa se a parte tenha suscitado ou não as questões: se a decisão tiver apreciado uma questão que não foi levantada, seja por qualquer razão, a questão apreciada poderá fundamentar um recurso especial ou extraordinário, se for uma questão de lei federal ou constitucional. Vale dizer, mesmo que a questão tenha apenas surgido na decisão recorrida, poderá ela ser reapreciada nas instâncias extraordinárias, em sede de julgamento de recurso especial ou extraordinário.
Nesse sentido afirma o Ministro Eduardo Ribeiro, hoje aposentado, "Note-se que não se alude a ter sido ou não tratada a questão anteriormente por alguma das partes. Em relação ao ponto omisso falta prequestionamento, haja ou não sido exposta a discussão, que está em perfeita consonância com o que vimos explanando, quanto ao conteúdo desse pressuposto de admissibilidade. Seria insustentável a afirmação de que existiria o prequestionamento, desde que ventilada a matéria no debate processual, ainda que nada se houve decidido". Conclui o Ministro, assim, que para a caracterização de prequestionamento é "Imprescindível o exame da questão pela decisão recorrida".
Evidentemente, para efeito da configuração de prequestionamento, a apreciação da questão deve ter sido feita pelo voto condutor do acórdão. Ou seja, deve a questão ser razão de decidir do acórdão. Não configura prequestionamento a apreciação por parte do voto vencido.
De qualquer modo, é certo que a grande relevância do prequestionamento consiste em poder levar ao conhecimento do STJ ou do STF as questões de lei federal ou constitucionais, por meio de recurso especial e de recurso extraordinário. Se a matéria não estiver prequestionada, ela não poderá ser objeto desses recursos. É o prequestionamento que possibilita sejam abertas as portas das instâncias extraordinárias.
Qual o fundamento jurídico para a exigência do prequestionamento para efeito de apreciação de recurso especial e extraordinário?
É controvertida a existência de fundamento constitucional para se exigir que apenas matéria prequestionada possa ser objeto de recurso especial e extraordinário. Há quem sustente que não há previsão na Constituição ou na legislação para essa exigência, que seria apenas jurisprudencial. Já houve quem afirmasse que a exigência do prequestionamento seria inconstitucional, mas não há notícia que qualquer decisão que tenha acolhido essa tese.
A Constituição Federal diz no art. 102, III, e no art. 105, III, que serão objeto de recurso extraordinário e de recurso especial "causas decididas". A interpretação que vem sendo dada à expressão causa é no sentido de significação idêntica à expressão questão. Por essa razão, decisões que apreciam questões interlocutórias - que não são causas, dentro da doutrina do direito processual � poderão ser objeto de recurso especial e extraordinário, no termos do que veremos no item ___. Assim, está na Constituição Federal o fundamento para a exigência do prequestionamento: apenas questões decididas podem ser objeto de recurso especial e extraordinário. Dentro dessa visão, como podemos também concluir, prequestionamento é a apreciação da questão por parte do órgão julgador e não sua mera suscitação prévia pela parte.
Qual a natureza jurídica do prequestionamento?
A maior parte da doutrina e da jurisprudência entendem que o prequestionamento é um requisito de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário. É exatamente essa a opinião de Carlos Mário da Silva Velloso. É certo que questão que não tiver sido prequestionada não deverá ser apreciada pelo STJ ou pelo STF.
O prequestionamento é um fato passado. Por essa razão, não é tecnicamente correto afirmar que a parte deve "prequestionar". Uma vez que o tempo não volta, é de meridiana clareza que prequestionar é algo impossível de se fazer no tempo presente. Mesmo porque, como vimos acima, o prequestionamento não decorre diretamente de um ato da parte...
Para a parte, possível é, apenas, questionar no momento oportuno, ou seja, suscitar questões tempestivamente, o que poderá levar ao prequestionamento. Nosso direito processual adota o sistema de preclusões: se um ato deixa de ser praticado em um momento oportuno, perde o direito de praticá-lo a parte que se omite (preclusão temporal). Nessa mesma medida, se ao apelar a parte deixa de suscitar alguma questão, não poderá mais fazê-lo, pois o ato de apelar foi praticado (preclusão consumativa), de modo que essa questão não deverá ser apreciada pelo tribunal, salvo se de apreciação obrigatória.
Há, portanto, momentos oportunos para suscitar questões.
A primeira oportunidade de suscitar uma ou mais questões, para o autor de um processo judicial, é por ocasião do ajuizamento da ação, por meio da petição inicial. Para o réu é por ocasião da contestação.
Note-se que os contornos da lide serão traçados pelo conteúdo dessas peças. Evidente que, ao longo do processo, outras questões podem surgir.
Tanto autor e réu podem suscitar questões, por ocasião da interposição do recurso de apelação, que serão levadas ao continua...