Diferencial de alíquotas na compra de mercadorias por empresas do Simples Nacional | Escritorio Contábil Bernardi
O tema estava em discussão há algum tempo: Recurso Especial 970.821.
A Lei Complementar n° 123/2006, no seu artigo 13, parágrafo 1°, inciso XIII, alínea h, prevê a possibilidade de ser cobrado o difal pelo estado de destino na compra de mercadorias por empresa optante.
Nas compras de ativo e bens de uso e consumo, é normal o difal. Mas para mercadorias, só no Simples Nacional.
É um absurdo, completo. Mas os absurdos do Supremo fazem coisa julgada.
Para que essa cobrança aconteça, é preciso que exista norma interna estadual a disciplinando. No estado de São Paulo, por exemplo, o artigo 2°, inciso XVI, e o artigo 155, inciso XV-A, alínea "a" do RICMS preveem a cobrança. Já no Rio de Janeiro não há norma específica, e por conseguinte, as empresas não pagam – pelo menos até agora.
A briga no STF, por seu turno, se deu entre uma microempresa e o Estado do Rio Grande do Sul, onde também há norma obrigando ao pagamento. Cada estado tem a sua regra, e assim, há empresas optantes que pagam, outras que não pagam, dependendo de onde estejam localizadas.
A discussão quanto à inconstitucionalidade do dispositivo citado da LC 123/2006 reside no ponto de que tal cobrança, no lugar de conferir um tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas, como preceitua o artigo 179 da Constituição Federal, agrava os seus custos se comparado com outras empresas.
Isso porque empresas que apuram ICMS por confronto de débitos e créditos, compram mercadorias sem pagar o difal. Já as empresas optantes terão que pagar, e sem ter como compensar o valor pago, dado que a sua tributação de saída dispensa os créditos para aplicar a alíquota do Simples Nacional.
Claro que o legislador ao fazer isso pensou no fornecedor e na arrecadação do estado. Se uma empresa do Simples Nacional compra mercadoria de fora do estado e não paga difal, como, por exemplo, no Rio de Janeiro, ela paga mais barato do que a mesma aquisição dentro do estado. Essa diferença para empresas que apuram por confronto é irrelevante, já que o crédito será menor. Mas nas empresas optantes não, dado que o ICMS de entrada é custo, na medida que não utilizam créditos na apuração das saídas.
Por outro lado, o Simples Nacional é um benefício fiscal. O objetivo é fomentar o empreendedorismo, para usar os termos do Ministro Alexandre de Moraes em seu voto de divergência no julgamento do STF. E nem sempre é possível comprar mercadorias dentro do estado. Nesse caso, teremos uma clara desvantagem para as empresas do Simples, se comparadas com os demais contribuintes.
Além do que, a sistemática de apurar o tributo por uma alíquota fixa na saída, dispensando créditos, não é privilégio do Simples Nacional. Existe em diversos benefícios fiscais e regimes especiais dos estados: Compete no ES, Decreto 42.649/2010 para eletrônicos no RJ, regime especial para bares, restaurantes, e padarias na maioria dos estados etc. E em nenhum desses casos se exige o difal na compra de mercadorias.
A questão é conceitual, princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, parágrafo 2° da CF: se a saída é tributada, haverá um débito e dele se abaterá o crédito da operação anterior. Difal somente nos casos em que não houver saída subsequente, logo, na inexistência de confronto, aplica-se a alíquota cheia. Pouco importa se a saída é incentivada: houve saída, então não é o caso de alíquota cheia.