Captura do direito pela política e a concessão de graça a Daniel Silveira GEN Jurídico
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Neste artigo, Anderson Schereiber discute a captura do direito pela política e pontua que a aplicação das normas jurídicas parece cada vez mais sujeita a elucubrações de natureza ideológica. Entenda!
No último dia 20 de abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) realizou o julgamento da Ação Penal 1044, em que figura como réu o deputado federal Daniel Silveira. Em fevereiro do ano passado, o deputado havia publicado um vídeo em suas redes sociais clamando pela volta do AI-5, mais duro instrumento de repressão da ditadura militar, além de dirigir ameaças, inclusive físicas, a alguns ministros do STF.[1] A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, Alexandre de Moraes, condenando Daniel Silveira a ​oito anos e ​nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes de ameaça ao Estado democrático de Direito e coação no curso do processo, além da perda do mandato parlamentar.
No dia seguinte ao julgamento, o presidente Jair Bolsonaro publicou um decreto concedendo "graça constitucional a Daniel Lucio da Silveira". O ato afirma que "a graça de que trata este Decreto é incondicionada e será concedida independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória".
Registra, ademais, que a graça "inclui as penas privativas de liberdade, a multa, ainda que haja inadimplência ou inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, e as penas restritivas de direitos". Nas considerações iniciais do decreto destacou-se, entre outros argumentos, que "a liberdade de expressão é pilar essencial da sociedade em todas as suas manifestações" e "que a sociedade encontra-se em legítima comoção, em vista da condenação de parlamentar resguardado pela inviolabilidade de opinião deferida pela Constituição, que somente fez uso de sua liberdade de expressão".[2]
A graça concedida pelo presidente da República teve intensa repercussão social e política, tanto entre seus aliados e apoiadores quanto na oposição. Na comunidade jurídica, instaurou-se um intenso e plural debate acerca da legalidade do decreto, rapidamente impulsionado pelo ajuizamento, na manhã de 22 de abril, de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental visando à declaração da ilegalidade do ato presidencial.[3] De um lado, entrincheiram-se os defensores da validade do decreto, argumentando que a graça tem caráter essencialmente político e, portanto, não se sujeita a qualquer controle pelos tribunais, enquanto, de outro lado, ergueram-se as vozes que defendem a sua absoluta invalidade, em virtude da violação aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especialmente a moralidade e a impessoalidade administrativas.[4]
Captura do direito pela política
Independentemente da questão de fundo, que se coloca na interseção entre o direito constitucional, o direito administrativo e o direito penal, chama à atenção a crescente captura do direito pela política na realidade brasileira. A aplicação das normas jurídicas, que deveria ser guiada por critérios técnicos, parece cada vez mais sujeita a elucubrações de natureza política e ideológica, quando não é colocada abertamente no campo do arbítrio.
Com cada vez mais frequência, ressuscitam-se velhos institutos jurídicos que concedem largas margens de arbitrariedade aos seus aplicadores. Pode-se citar, como exemplo, a defesa da absoluta liberdade do Poder Legislativo para definir o que são "crimes de responsabilidade" para fins de aplicação do impeachment;[5] a ampla margem deixada ao Poder Judiciário na avaliação dos novos crimes "contra o Estado democrático de Direito";[6] e o livre arbítrio do Poder Executivo na concessão da graça.[7] A técnica jurídica vai, assim, cedendo espaço para atos políticos, motivados não raro por sentimentos puramente pessoais.
Muito já se escreveu no Brasil sobre a "judicialização da política" – expressão usada para designar o recurso ao Poder Judiciário para a decisão de temas que eram tradicionalmente resolvidos no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo[8] –, mas o problema mais urgente e atual parece ser exatamente o oposto: a "politização do direito". Aos olhos da população, o debate jurídico vem se convertendo, cada vez mais, em um embate político. É difícil acreditar na ciência jurídica, ou mesmo em uma técnica jurídica, quando o Poder Legislativo se recusa a cumprir uma decisão do Supremo Tribunal Federal, como ocorreu no caso do afastamento do presidente do Senado,[9] ou quando o Poder Executivo pretende simplesmente cancelar condenação judicial com uma canetada, como sustentam os defensores da graça, ou, ainda, quando o próprio Poder Judiciário revisita suas decisões com extraordinária frequência, em um vaivém que, aos olhos do público, parece tão instável quanto os posicionamentos políticos.[10]
Contribui para esse quadro a forma de indicação dos ministros dos Tribunais Superiores. Se o presidente da República não precisa sequer fundamentar sua escolha, podendo indicar quem até ontem representava diretamente os seus interesses, sem prestar qualquer satisfação à sociedade além do crivo de um Senado Federal onde o governo detém, não raro, maioria, como pode o cidadão comum imaginar que os votos do futuro ministro serão guiados pela ciência jurídica?[11] A progressiva descrença da população é reforçada pelo próprio formato dos julgamentos do STF, que televisionados para todo país, expõem debates cada vez mais abruptos entre os ministros, com a leitura de longos votos que, mesmo quando coincidem nos resultados, divergem frequentemente nas motivações.
A Constituição de 1988 inaugurou uma ordem que parecia se pautar por sólidas balizas jurídicas. O fortalecimento de instituições jurídicas era visto, então, como um contraponto necessário à instabilidade dos movimentos políticos que caracterizavam a história brasileira. Ao direito competia fornecer a segurança esperada pela população. Com a redemocratização, a toga substituiu a farda, aos olhos do salvacionismo popular. O regime ditatorial, centrado sobre a força e a brutalidade, cedia passagem ao Estado democrático de Direito, acenando com um novo país, cuja estabilidade e segurança dependia, em larga medida, dos juristas. Enquanto a política era sabidamente guiada pelos interesses (legítimos), o direito era guiado pela técnica, oferecendo uma rede de proteção contra o individualismo e a pessoalidade na condução do país.
Não se trata de pressupor uma "neutralidade política" do direito. A produção legislativa é guiada, naturalmente, pelo debate político e a própria Constituição da República, ao adotar um explícito compromisso com a concretização de certos valores (arts. 1º a 4º), evidencia um projeto (que é também político) de redução das desigualdades sociais, de proteção da dignidade humana, e assim por diante. O processo de interpretação e aplicação do direito não pode ser dissociado destes valores, mas isso é algo bem diverso do livre arbítrio da política. A técnica jurídica é o elemento capaz de impedir que o direito se dissolva em mero subjetivismo casuístico, conferindo controlabilidade aos fundamentos adotados em cada decisão judicial.
Enquanto a política é o terreno das maiorias, o direito tem um papel contramajoritário e contraintuitivo. A dogmática jurídica serve (ou deveria servir) de instrumento de proteção contra os juízos idiossincráticos, afetadas pelo varejo político e pelas maiorias de ocasião. A fundamentação das decisões judiciais não pode ser vaga e imprecisa, desfilando impressões genéricas do julgador, mas tem o dever de se vincular ao direito positivo. Cada sentença precisa ser vista como um guia de conduta para o futuro. O recurso à doutrina jurídica não pode ser mero elemento legitimador de resultados já alcançados pelo magistrado no exercício da sua intuição pessoal (a perigosíssima "arte de julgar"). É preciso, em suma, levar o direito a sério.[12]
Ao direito não compete tampouco entrar no jogo da política. No Brasil, a agenda do Supremo Tribunal Federal tem sido, constantemente, capturada por temas políticos. Para ficar apenas em exemplos recentes, questões como o impeachment da presidente Dilma Rousseff (ADPF 378), a validade de indulto natalino concedido pelo presidente Michel Temer (ADI 5.875) e a possibilidade do presidente Jair Bolsonaro depor por escrito em inquérito instaurado para apurar denúncia feita pelo ex-ministro da Justiça (Inq. 4.878) atravessaram a pauta do STF e deixaram em compasso de espera julgamentos importantes atinentes à proteção dos direitos fundamentais.
Embora o STF não desempenhe o papel de Corte Constitucional com exclusividade, é no exercício da jurisdição constitucional que o Supremo exerce a sua função primordial aos olhos da nação. A Suprema Corte do nosso país não pode viver à mercê do noticiário político – cada vez mais turbulento –, sendo constrangida a interromper o seu regular funcionamento diante de cada intercorrência da vida política nacional.
Em breve, o STF interromperá novamente os seus trabalhos para analisar a validade da graça concedida a Daniel Silveira pelo presidente da República. A coisa se decidirá para um lado ou para outro, com festejo de uns e decepção de outros. Aos olhos da população, será mais um embate político para o qual a Suprema Corte caminhou ou foi arrastada. O verdadeiro desafio da comunidade jurídica do país não é de natureza pontual, nem de fácil solução. É preciso repisar as fronteiras entre o direito e a política, antes que a crise política que assola o Brasil se converta em crise jurídica, e já não haja mais a quem recorrer.
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[1] Para uma breve análise da decisão então proferida pelo STF, determinando a prisão em flagrante do parlamentar, seja consentido remeter a Anderson Schreiber, "Cala a boca já morreu? O que 2021 trouxe de novo em matéria de liberdade de expressão" (JOTA, 3.1.2022).
[2] A íntegra do decreto presidencial pode ser acessada em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-de-21-de-abril-de-2022-394545395.
[3] "Oposição questiona no STF perdão de Bolsonaro a Daniel Silveira" (JOTA, 22.4.2022).
[4] Constituição da República: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)".
[5] Lei 1.079/1950, arts. 4º a 12.
[6] Inseridos no Código Penal pela Lei 14.197/2021, merecendo destaque, por sua amplitude, o crime de "abolição violenta do Estado Democrático de Direito": "Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência."
[7] "A graça constitui ato de competência do Presidente da República, tem por objeto crimes comuns com sentença condenatória transitada em julgado, e por objetivo beneficiar pessoa determinada mediante a extinção ou a comutação da pena aplicada, corrigindo injustiças ou o rigor excessivo na aplicação da lei." (Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal: parte geral, 6ª ed., Curitiba: ICPC, 2014, pp. 651-652).
[8] "Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o legislativo e o executivo." (Luís Roberto Barroso, Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: direito e política no Brasil contemporâneo, in O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil, Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 241).
[9] "Senado decide descumprir liminar para afastar Renan e aguardar plenário do STF" (G1, 6.12.2016).
[10] Exemplo lapidar deste fenômeno tem-se na discussão acerca da possibilidade prisão após o julgamento em segunda instância, na qual a posição do Supremo Tribunal Federal alterou-se em 2009 (HC 84.078), em 2016 (HC 126.292) e, novamente, em 2019 (ADCs 43, 44 e 54).
[11] Seja consentido remeter a Anderson Schreiber, Indicação de Ministros aos Tribunais Superiores (O Globo, 17.12.2021).
[12] Por todos, Ronald Dowrkin, Levando os Direitos a Sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, passim.