E-4.245/2013 — OAB SP
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O advogado tem a obrigação de preservar os documentos pertencentes a seus clientes, alusivos a processos físicos e eletrônicos, enquanto os detiver. Tratando-se de processo físico, se houver juntada de originais aos autos, a preservação destes cabe ao Poder Judiciário. Encerrada a prestação dos serviços profissionais, seja pela conclusão dos trabalhos, seja por qualquer meio de extinção do mandato judicial, tem o advogado a obrigação de devolver os documento originais pertencentes ao cliente, na forma do art. 9º do Código de Ética e Disciplina. Os documentos constituem bem corpóreo, cuja propriedade e posse cabem ao cliente, sendo o advogado mero detentor, na forma do art. 1.198 do Código Civil. Na qualidade de detentor, cabe ao advogado a preservação dos documentos originais enquanto não restituídos, até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória, na forma do § 3º do art. 11 da Lei Federal nº 11.419/2006. Caso o cliente, proprietário do documento, exija a restituição dos documentos no curso do processo eletrônico, o advogado deve fazê-lo mediante protocolo, com a advertência de que ao cliente caberá a obrigação legal de preservação até o trânsito em julgado, formal ou material, da sentença que julgar a causa ou, se o caso, até o decurso in albis do prazo decadencial de propositura de ação rescisória. Entregues os documentos ao cliente, cessará, para o advogado, que deixará de ser detentor, a obrigação prevista no aludido § 3º do art. 11 da Lei Federal nº 11.419/2006. Uma vez devolvidos os documentos, se sobrevier determinação judicial para a juntada dos originais aos autos, ou incidente de falsidade, deve o advogado, para evitar responsabilização, solicitá-los ao cliente, por escrito, com prova de recebimento da missiva. Após a digitalização dos documentos originais, constitui cautela digna de encômios, embora não obrigatória, que, ensejando-se à devolução antecipada ao cliente, o advogado as mande autenticar, nas serventias extrajudiciais competentes, especialmente se declarou sua autenticidade, nos autos, na forma do art. 365, IV, do Código de Processo Civil. Na hipótese de falsidade dos documentos originais, a responsabilidade do advogado somente ocorre em caso de co-autoria ou de utilização nos autos, ciente de que os documentos são falsos ou, ainda, se a falsificação for perceptível sem a necessidade de perícia. A falsificação, pelo cliente, posterior à digitalização e à restituição dos documentos originais a ele restituídos, não importa em responsabilidade ética do advogado que para tanto não concorrer. Existindo a quebra de confiança em razão da conduta do cliente, deve o advogado renunciar aos poderes que lhe foram outorgados. Proc. E-4.245/2013 - v.m., em 16/05/2013, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI com declaração de voto do revisor Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. (Republicada por incorreções)
RELATÓRIO – Trata-se de consulta, formulada pelo advogado (...), que, tecendo considerações acerca do assim chamado processo eletrônico, instituído pela Lei Federal nº 11.419/2006, e transcrevendo o § 3º do art. 11 do referido diploma legal, indaga o seguinte:
"1. No processo físico, a responsabilidade pela guarda dos documentos juntados com a petição era do Poder judiciário. Agora, com o processo eletrônico, tendo em vista a digitalização, de quem é a responsabilidade pela guarda?
2. Quando o constituinte entregue ao advogado documento para ser digitalizado, contendo algum vicio e/ou falsificação, obviamente sem o conhecimento do causídico, como esse deverá proceder para evitar ser responsabilizado?
3. Após o advogado digitalizar os documentos, ele é obrigado ou não, a manter os originais sob sua guarda até o prazo decadencial de eventual ação rescisória?
4. Caso o advogado não seja obrigado a manter os documentos originais digitalizados sob sua guarda, ele os devolverá ao constituinte. Nesse caso, como deverá proceder para evitar: (i) responsabilidade por eventual incidente de falsificação, ocorrida após devolução; (ii) eventual ação de prestação de contas?
5. Caso o advogado resolva devolver ao constituinte os documentos originais digitalizados, seria adequado após a digitalização, mas antes da devolução, tirar Xerox autenticada dos mesmos, a fim de mantê-los sob sua guarda como prova de que até a devolução não houve nenhuma alteração?
6. Caso seja instaurado incidente de falsidade e o juiz intime o advogado a apresentar o original dos documentos digitalizados, e estando esses na guarda do constituinte, caso esse não tenha mais os documentos originais solicitados, em decorrência de diversas hipóteses (perda, destruição, furto roubo, incêndio ou até esquivando-se de entregar documento que sabe ser falso), qual será a responsabilidade do advogado, caso não cumpra essa determinação judicial?
7. Seria uma alternativa, o advogado instruir o processo eletrônico somente com Xerox autenticada dos documentos, ao invés de digitalizar os originais e mantê-los sob sua guarda?"
PARECER – As questões formuladas serão respondidas em tese e sob o aspecto ético, sem análise ou orientação acerca de eventuais providências processuais, como na questão 7, o que desbordaria da competência desta Turma.
Além disso, não serão proferidas respostas quesito por quesito, mas, sim, análise geral de todos os temas que exsurgem das perguntas formuladas.
No que se refere aos documentos, por assim dizer, físicos, relativos a processos judiciais que não tramitam por meio "eletrônico", a guarda e preservação de documentos já foi objeto de várias decisões da Turma Deontológica, prevalecendo, a respeito do art. 9º do Código de Ética e Disciplina da OAB (CED)1, o entendimento espelhado nas ementas abaixo transcritas:
EXERCÍCIO PROFISSIONAL – GUARDA E DEVOLUÇÃO DE DOCUMENTOS PERTENCENTES AOS CLIENTES. Como regra geral, os documentos comuns ao advogado e ao cliente, e ainda aqueles necessários à prestação de contas, ou a conferir as já prestadas, deverão permanecer sob a guarda do advogado, pelo menos até que ocorra a prescrição de eventual ação de cobrança ou prestação de contas. Findo o processo o advogado deve ter o cuidado e a disciplina de prestar contas, devolver ao cliente os documentos que lhe pertencem, e dele pegar quitação pelos atos praticados, para a sua segurança e para não transformar seu escritório em deposito de documentos de terceiros. Os documentos originais que vieram as mãos do advogado por força da confiança e do sigilo que os clientes o tornaram merecedor, se deles também desejar se desincumbir, deverá previamente notificar o cliente, colocando-os á disposição. Na recusa, o advogado sabe que tipo de ação deverá encetar, e qual o juízo competente. Precedentes E-1120/94, E-1365/9,6. E-1677/98, E-3.421/2007, E-3.553/07,E-3.695/2008 e E-3.907/2010. E-4.012/2011 - v.u., em 19/05/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.
Em suma, o advogado, encerrada a prestação dos serviços profissionais, seja pela conclusão dos trabalhos seja por qualquer meio de extinção do mandato judicial, tem a obrigação de devolver os documento originais pertencentes ao cliente, salvo se estes tiverem sido juntados aos autos, hipótese em que sua preservação caberá ao Poder Judiciário, ressalvada a hipótese, sempre recomendável, de desentranhamento.
No entanto, se fizer juntar cópias de documentos recebidos do cliente aos autos do processo que tramita por meio físico, deve manter os originais sob sua guarda, para devolvê-los ao final da causa e no momento da prestação de contas, na forma do art. 9º do CED.
Com relação ao processo assim chamado eletrônico, a diferença, na espécie, é que os originais não são juntados, mas, sim, digitalizados.
Do ponto de vista ético, assim, a questão dos documentos alusivos a processo eletrônico se subsume igualmente ao art. 9º do CED, que, neste ponto, é corroborado, sob o aspecto legal, pelo § 3º do art. 11 da Lei Federal nº 11.419/2006, que assim reza:
"Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no § 2o deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória."
Documento – ensina o saudoso OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA (Do Processo Cautelar, Rio, Forense, 1996, p. 344), com apoio em PAOLO GUIDI – "é todo o objeto corporal, produto da atividade humana que, através da percepção de algum sinal impresso sobre si, ou pela luz ou pelo som que possa produzir, seja capaz de representar, de modo permanente, um fato existente fora de seu próprio conteúdo".
E, sendo o documento objeto corporal, é este suscetível de propriedade e posse, que, no caso, cabem ao cliente. O advogado, por conservar o documento em nome do cliente e em cumprimento de suas instruções2, é, consequentemente, mero detentor3.
Enquanto for detentor, deve o advogado preservar o documento, seja na hipótese de juntada de cópias em processo físico, seja na hipótese de digitalização para os fins do processo dito eletrônico, ex vi do art. 9º do CED, corroborado, quanto ao processo eletrônico, pelo acima transcrito § 3º do art. 11 da Lei Federal nº 11.419/2006, que se utiliza justamente do termo "detentor".
Nada impede, porém, que o advogado, juntado cópias aos autos, devolva desde logo, no curso da causa, mediante recibo, os originais ao cliente.
O cliente é o titular do domínio do documento, sendo o advogado mero detentor, não podendo recusar-se a devolvê-lo, mesmo que antes do final da causa.
Do contrário, o simples detentor poderia restringir faculdades e direitos inerentes ao domínio, o que contraria os princípios que regem o direito das coisas.
Neste caso, se assim for solicitado pelo cliente, ou até mesmo se lhe convier, o advogado pode e deve restituir documentos originais que detenha, mas deve fazê-lo mediante protocolo, com a advertência de que o cliente tem a obrigação legal de preservá-los até o trânsito em julgado, formal ou material, da sentença que julgar a causa ou, se o caso, após decorrer in albis o prazo decadencial de propositura de ação rescisória.
Feito isso, deixa o advogado de ser detentor e o ônus da preservação do documento, previsto no § 3º do art. 11 da Lei Federal nº 11.419/2006, passa ao proprietário e possuidor, que é o cliente.
No caso de digitalização dos documentos originais, constitui cautela digna de encômios que, em caso de devolução antecipada ao cliente, o advogado as mande autenticar, nas serventias extrajudiciais competentes, especialmente se declarou sua autenticidade, nos autos, na forma do art. 365, IV, do Código de Processo Civil.
Se, após a devolução dos originais de documentos ao cliente, houver determinação judicial para sua juntada aos autos, ou incidente de falsidade, deve o advogado, para evitar responsabilização, solicitá-los ao cliente, por escrito, com prova de recebimento da missiva.
Eventual posterior prestação de contas pode ser feita com a exibição de cópias ou reportando-se, o advogado, aos documentos originais já entregues.
Por outro lado, na hipótese de falsidade dos documentos originais, a responsabilidade do advogado ocorre nas hipóteses de co-autoria4 ou de utilização nos autos, ciente de que os documentos são falsos5 ou, ainda, se a falsificação for perceptível sem a necessidade de perícia.
Sendo a falsificação imperceptível, sem o auxílio de prova técnica, o advogado não falta com os deveres éticos se utilizar o documento nos autos, mormente se adotar todas as cautelas possíveis. Revelada que seja a falsificação, por quebra de confiança do cliente, que ludibriou o advogado, deve este renunciar aos poderes que lhe foram outorgados.
A falsificação, pelo cliente, posterior à digitalização e à restituição dos documentos originais a ele, não pode importar em responsabilidade ética do advogado. Mas é recomendável que o advogado, ao devolver os documentos originais ao cliente, adote as cautelas cabíveis, de modo a facilitar, em seu próprio benefício, a prova de que o crime de falsificação é posterior.
Estas são as premissas que norteiam, do ponto de vista ético profissional, a utilização, preservação, guarda e devolução, pelo advogado, de documentos originais pertencentes aos clientes, tanto no caso de processo físico como no caso de processo eletrônico.
1– Art. 9º A conclusão ou desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, obriga o advogado à devolução de bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato, e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras prestações solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento.
2– Ressalvada sempre a independência profissional.
3– A respeito do Código Civil de 1916, o MIN. JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES (Da Posse, Rio, Forense, 1990, p. 62), esclarece que . Com efeito, depois de definir, sem qualquer alusão ao elemento subjetivo, o que vem a ser possuidor ("Art. 485.Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade"), estabelece ele, no art. 487, quando não há possuidor, ou seja, quando há detentor: "Art, 487. Não é possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas". O Código Civil de 2002 é ainda mais textual a respeito do conceito de detentor: "Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas".
4– REPRESENTAÇÃO - ADVOGADO PRESTA AUXILIO A CLIENTE NA CONFECÇÃO DE DOCUMENTO QUE SABE FALSO PARA OBTER VANTAGEM ILÍCITA PARA SI E PARA O CO-AUTOR – Inteligência do art. 34, XVII, do EOAB. Representação Procedente. Pena de suspensão. O advogado como operador do direito não pode prestar concurso ao cliente ou a terceiro para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la. Neste caso o Querelado juntamente com o co-autor, seu cliente, utilizaram-se documento com a falsificação da assinatura do Juiz de Direito e do Escrevente do Cartório. Cometeram fraude, para "limpar" os seus nomes no SPC e no SERASA. Majoração da reprimenda em razão da reincidência. Vistos, relatados e examinados estes autos do Processo PD(...) (...)/SP, acordam os membros da (...) Turma Disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo, por maioria de votos acolheram o voto do i. Relator que julgou procedente a representação e condenou o Representado por infração ao artigo 34, inciso XVII, do EOAB, a pensa de suspensão de 6 (seis) meses, nos termos do artigo 35, II, c.c. 37, I, II e § 1o, do EOAB. Voto divergente do i. Relator Dr. Evandro Andruccioli Felix, que apresenta. Sala das sessões, 30 de março de 2012. Rel. Dr. Rubens Neres Santana – Rel. (voto divergente) Dr. Evandro Andruccioli Felix – Presidente Dr. Antonio Carlos Roselli.
5– Utilização de documento falso para fundamentar cobrança indevida de valores do cliente. Conduta incompatível com a advocacia. Incidência do artigo 34, inciso XXV, do EAOAB. Representação procedente, para aplicar a suspensão do exercício profissional por 60 (sessenta) dias, além de determinar o envio imediato de cópias do procedimento para o Ministério Público, a fim de ser apurada a prática de crime, nos termos do artigo 71, da Lei no 8.906/94. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Processo Disciplinar no PD(...), acordam os membros da (...) Turma Disciplinar do TED, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em acolher a representação e aplicar ao Representado a pena de suspensão do exercício profissional, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, por configurada a infração prevista no inciso XXV, do artigo 34, do Estatuto da Advocacia e a OAB, Lei no 8.906/94, nos termos do artigo 37, incisos I e II, § 1o, do mesmo diploma legal. Determinaram, ainda, oficiar ao Ministério Público com cópias deste procedimento, para as providências cabíveis.
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE DO REVISOR Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.
RELATÓRIO – Adoto como meu o relatório feito pelo zeloso Relator desta consulta, Dr. Fábio de Souza Ramacciotti, abaixo transcrito:
Trata-se de consulta, formulada pelo advogado (...), que, tecendo considerações acerca do assim chamado processo eletrônico, instituído pela Lei Federal nº 11.419/2006, e transcrevendo o § 3º do art. 11 do referido diploma legal, indaga o seguinte:
PARECER – O relator conheceu da consulta e mesmo após meu voto pela incompetência da Primeira Turma em julga-la por se tratar de consulta envolvendo direito material e processual, por maioria, ela foi conhecida e decidida acatando parecer e ementa do DD. Relator.
Votei no sentido da incompetência desta Turma em face da consulta envolver matéria de direito material e processual, refugindo aos ditames desta competência definida em normas da OAB e nos julgados aqui proferidos. O Tribunal de Ética e Disciplina é órgão destinado a orientar e aconselhar a respeito da ética profissional, competindo-lhe, também, por força do que dispõe a Lei nº 8.906/94, instruir e julgar processos disciplinares, observando as regras do Estatuto e do Regulamento Geral, aplicando, nos casos omissos, princípios expostos na legislação processual penal. Na sua função ética, além de outras, expedirá "resoluções" visando a fazer com que o advogado se torne merecedor de respeito, contribuindo para o prestígio da classe, mantendo, por outro lado, no exercício da profissão, independência absoluta.
Não é o caso dos autos, porquanto não existem dúvidas éticas e sim dúvidas de natureza processual e envolvendo direito positivo, não cabendo a Primeira Turma a incumbência de ensinar o consulente como proceder ainda mais em se tratando de assuntos de processo Judicial Informatizado regido pela lei 11.419/2006.
Quanto à Primeira Turma ela destina-se a responder a consultas que lhe forem formuladas e, também, zelar pela dignidade da profissão e procurar conciliar questões sobre ética, envolvendo advogados. Propugnará, ainda, pelo fiel cumprimento e observação do Código de Ética e Disciplina, representando, quando for o caso, e pedindo ao Presidente a instauração de procedimento disciplinar.
São vários os julgados desta turma neste sentido, além de resolução contemplando a sua competência:
SESSÃO DE 17 DE AGOSTO DE 1995
RESOLUÇÃO Nº 07/95 – A Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina, da Seção de São Paulo, da Ordem dos Advogados do Brasil, em consonância com o que preceitua o seu Regimento Interno, tem por atribuição primordial orientar e aconselhar sobre ética profissional exclusivamente os advogados inscritos na Secional de São Paulo, em relação a atos, fatos ou conduta que lhes sejam direta e pessoalmente pertinentes, sendo inadmitidas consultas ou pedidos de orientação sobre atos, fatos ou conduta relativos ou envolventes de terceiros, ainda que advogado, ressalvada ao Tribunal a faculdade, prevista no Código de Ética e Disciplina, de proceder à instauração, de ofício, de processo competente, em razão de ato ou matéria que considere passível de configurar, em tese, infringência a princípio ou norma de ética profissional. São Paulo, 17 de agosto de 1995."
Pres. Dr. ROBISON BARONI - Proponente Dr. ELIAS FARAH.
SESSÃO DE 16 DE MAIO DE 1996- processo 1.283.
A Primeira Turma - Seção Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo, em conformidade com o que dispõe o Estatuto da Advocacia, o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e o Regimento Interno, adotando proposição do Conselheiro Dr. Elias Farah, do parecer do Relator Dr. José Urbano Prates e do Presidente Dr. Robison Baroni, à unanimidade de seus Membros baixa a seguinte -
RESOLUÇÃO Nº 08/96 - " A Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina, que tem por atribuição primordial responder, sem propósito disciplinar, consultas que lhe são formuladas e, também, zelar pela dignidade da profissão e procurar conciliar questões sobre ética, envolvendo advogado, está dispensada, como regra, em razão da natureza das matérias discutidas e dos procedimentos adotados, de notificar os consulentes ou interessados no que concerne à comunicação prévia da data do julgamento, facultados os esclarecimentos pertinentes, desde que presente o consulente na sessão de julgamento ".
Claro está que a consulta conhecida não diz respeito a matéria de competência destra turma, pois envolve consulta sobre direito material e processual. Mantenho minha discordância sobre o conhecimento desta consulta, pois esta turma entrou em seara que não lhe pertence.