Artigo - Estadual - 2007/0123
A Incidência do ICMS sobre as Operações Interestaduais com Energia Elétrica.
Sobre o tema acima citado temos a fazer os seguintes comentários:
(i) Do Sistema Tributário anterior, das alterações surgidas com a CF de 1988 e seus efeitos.
No Sistema Tributário anterior ao instituído pela Constituição de 1988 havia imposto específico para energia elétrica, que fazia parte dos impostos únicos de competência da União, que distribuía entre os estados, parcelas de arrecadação destes tributos. Havia, com este Sistema, distribuição eficaz da receita oriunda do antigo imposto incidente sobre as operações com energia elétrica. Contudo, a Constituição de 1988 colocou na base de cálculo do novo imposto, o ICMS, essas operações. Extinguiram-se os impostos únicos.
O ICMS, em regra, é devido ao estado de origem e, caso haja operação interestadual, o estado de destino é obrigado a arcar com o crédito do ICMS surgido com o débito pago ao estado de origem. Este é o sistema do ICMS.
Surge o problema: os estados produtores de energia elétrica passariam, com as novas regras, a perceber toda a receita do ICMS nas operações interestaduais, ou seja, os poucos estados produtores passariam a receber quase a totalidade do ICMS arrecadado em nosso País, nestas operações.
(ii) Do tratamento dispensado à matéria pela CF/88 e pela LC 87/96.
A Constituição da República em seu artigo 155, § 2º, X, determina que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.
Ao realizar a leitura deste texto legal, à primeira vista, pode-se entender que todas as operações interestaduais com energia elétrica estariam imunes do ICMS, porém, como veremos, não é este o entendimento que vem prevalecendo.
Segundo Deonísio Koch, "A norma tem por objetivo a repartição da receita tributária, proveniente destas mercadorias (energia elétrica, no caso), para os estados destinatários, impedindo a sua concentração nos Estados produtores. É a chamada tributação no destino da mercadoria. Iniciativa de boa justiça fiscal, pois socializa os recursos hídricos disponíveis no Território Brasileiro. Em não havendo tributação na operação interestadual, todo o ICMS ficará para o estado do destinatário".
Com isso, quando o comprador for industrial, utilize a energia elétrica como insumo para industrialização e realize nova operação tributada, esta receberá o gravame do ICMS e a receita será, nitidamente, percebida pelo estado destinatário da energia elétrica.
Tal fato não é percebido quando o destinatário da energia for consumidor final, não haverá operação seguinte, desta forma, a operação não será tributada pelo ICMS.
A solução foi dada pela Lei Complementar n. 87/96, que determina a não-incidência do imposto sobre as "operações interestaduais relativas à energia elétrica, quando destinados à industrialização ou à comercialização". Estabeleceu a Lei Complementar nova hipótese de incidência sobre a entrada destas mercadorias no estado, quando não destinadas à industrialização ou comercialização, ou seja, quando a mercadoria for destinada a consumidor final.
Conforme laudos técnicos fornecidos pelos departamentos de engenharia e utilidades, aproximadamente 99% da energia adquirida pelos estabelecimentos industriais, por exemplo de uma siderúrgica, é utilizada como insumo na produção. Assim, os estabelecimentos industriais, quando venderem o produto acabado tributado pelo ICMS, deixarão toda a arrecadação no estado onde operam, atingindo, assim, o objetivo da norma constitucional anteriormente mencionada. É simples, a empresa, ao adquirir energia elétrica de outros estados sem a tributação do ICMS, não se creditará de qualquer valor e, ao vender o produto tributado haverá a incidência do ICMS sobre o valor total da venda. O estado onde estão localizadas as plantas da destinatária, neste caso, não suportarão qualquer crédito de ICMS oriundos de outros estados e auferirá, integralmente, o ICMS gerado pelos estabelecimentos que utilizaram a energia elétrica em seu processo produtivo.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 198.088-5 de São Paulo, não proferiu decisão divergente da linha de pensamento ora defendida. O objeto da ação não era energia elétrica, mas derivados de petróleo, produtos abrangidos pelo mesmo dispositivo constitucional que atingiu as operações com energia elétrica. Entendeu a Suprema Corte que o benefício fiscal em questão (imunidade do ICMS nas operações com derivados de petróleo) não foi instituído em prol do consumidor, mas do estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo.
A empresa litigante, no caso, localizada no Estado de SP, adquiria lubrificantes e outros derivados de petróleo originários do Estado do RJ, na qualidade de consumidora final.
Desta forma, determinou o STF que haveria incidência do ICMS nestas operações interestaduais com derivados de petróleo, justamente porque a empresa destinatária era consumidora final. Ao se fazer a leitura da fundamentação da decisão do Supremo, em várias passagens os ministros se suportam no fato de que o preceito da Constituição objetivou beneficiar os estados destinatários em detrimento dos estados produtores de derivados de petróleo e energia.
(iii) Do entendimento equivocado dos Estados de Minas Gerais e Espírito Santo.
Alguns estados, dentre eles os de Minas Gerais e Espírito Santo, formalizaram interpretação sobre o assunto (IN-SLT/MG 01/2003 e PN-ES 02/2005). Segundo estes normativos, similares e idênticos quanto às conclusões, o ICMS apenas não incidiria nas operações que destinassem derivados de petróleo e energia elétrica à industrialização de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados ou energia elétrica. Estes estados entendem que, para estes efeitos, a imunidade se aplicaria apenas quando, por exemplo, a energia elétrica fosse utilizada como insumo na industrialização ou comercialização em que o produto final obtido seja também energia elétrica, transformada.
Entendemos que não há o menor fundamento nesta posição, principalmente face ao disposto na LC 87/96, vejamos verbis:
III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;(...) "
Vale, agora, aprofundar no significado do termo Industrialização. Segundo a Lei n. 4.502/64, caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como: (i) a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); da leitura deste texto legal depreende-se que a transformação, assim como beneficiamento, acondicionamento, dentre outros, é espécie do gênero industrialização. A energia elétrica pode ser aplicada como insumo em um determinado processo de transformação, por exemplo o do aço, e como output se obter espécie nova, estaremos, frisando novamente, diante de um processo de industrialização, espécie transformação. Como sustentar que industrialização de energia elétrica só ocorre quando o produto final obtido seja, apenas, energia elétrica?
Cabe, ainda, atentar para o conceito de consumidor, o Código de Defesa do Consumidor o define como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". "A concentração fundamental do conceito, sem dúvida, repousa sobre a finalidade da aquisição ou da utilização: a destinação final (Maria Antonieta Zanardo Donato. Proteção ao consumidor: conceito e extensão. SP RT, 1993.p. 66)".
O destinatário final, no preciso dizer de Claudia Lima Marques, "é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo, aquele que coloca um fim na cadeia de produção e comercialização e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao cliente, seu consumidor".
Este entendimento dos fiscos Mineiro e Capixaba contraria o conceito jurídico de consumidor, bem como o conceito jurídico, trazido pela própria Lei do IPI, de industrialização. Entendo que o judiciário deverá resolver a questão pela melhor linha de interpretação sob pena de distorção de institutos já sedimentados e pacíficos em nosso ordenamento jurídico.
Desta forma, entendemos que não ocorrerá o ICMS nas operações que destinem energia elétrica a outros estados da Federação, para industrialização ou comercialização, apesar do entendimento, a nosso ver equivocado, de alguns estados.
- Publicado em 01/06/2007
· Possibilidade de Aproveitamento de Créditos de PIS/COFINS sobre a Aquisição de Bens ou Serviços Imunes. - Rodrigo Trindade Fogaça*