RTOrd 0020770-31.2017.5.04.0018 - Promoção
NomeX ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , pelo representante judicial signatário, nos autos em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, diante da r. sentença de fls., para interpor RECURSO ORDINÁRIO , nos termos do artigo 895, inciso I, da CLT, e do artigo 1.º, incisos III e IV, do Decreto-Lei n.º 779/69, requerendo seja recebido e processado, com as razões anexas, e encaminhado à superior instância.
RTOrd 0000000-00.0000.0.00.0000- Promoção
DAS PROMOÇÕES POR ANTIGÜIDADE. REQUISITOS REGULAMENTARES. PODER DISCRICIONÁRIO. CONDIÇÕES.
Merece reforma a r. decisão recorrida, quando determina ao Estado do Rio Grande do Sul "diferenças salariais decorrentes de promoções por antiguidade , com reflexos em férias com acréscimo de um terço (1/3), gratificações natalinas, licenças-prêmio, horas extras, triênios, abono pecuniário e adicional por tempo de serviço,"
Não há como deferir as promoções de forma individual e isolada, pois o processo é coletivo e depende de comparação com os demais servidores do Quadro .
O artigo 2.º do Regulamento de Promoções apli-cável aos reclamantes estabelece que as promoções serão formalizadas por Ato Administrativo Coletivo .
É por isso, devem ser observadas as normas previstas no Regulamento de Promoções, e assim considerados vários requisitos , tais como: tempo de serviço, cumprimento de interstício, escolaridade, aferição do merecimento, percentual máximo de promoções, limites de vagas nas classes, etc.
Particularmente, há que ter o servidor cumprido o interstício mínimo previsto no artigo 7.º do Regulamento de Promoções. Além disso, não haverá promoção por antigüidade para a última classe, conforme previsto no artigo 5.º do Regulamento de Promoções.
Sinala-se, ainda, que a própria legislação trabalhista, no artigo 8.º da CLT, dispõe que nenhum interesse de classe ou particular prevalecerá sobre o interesse público .
Ademais, com a devida vênia, não pode o Poder Judiciário obrigar o Estado do Rio Grande do Sul a realizar o processo de promoção, uma vez que tal decisão está inserida no poder discricionário do Administrador Público , que averiguará qual a melhor oportunidade para a sua realização, conforme a
disponibilidade de recursos financeiros para tal fim, sempre atento às vedações contidas no artigo 169 da Constituição Federal, no artigo 38 do ADCT/CF, na Lei Complementar n.º 82 /95 (Lei Camata), na Lei Complementar n.º 96/99 e na Lei Complementar n.º 101/00.
Veja-se que, em relação aos mesmos reclamantes, substituídos por seu Sindicato (e representados pelos mesmos advogados), a C. 2.a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4.a Região, no processo n.º 02488-2005-018-04-00-9, assim fundamentou:
É certo, porém, que os substituídos não fazem jus a todas as promoções dos anos de 2002, 2003 e 2004, indistintamente e cumulativamente , na forma decidida em primeiro grau. Necessário que, na apuração dos interstícios de cada cargo, seja levado em consideração também o preenchimento dos demais requisitos estabelecidos no art. 7º da Resolução nº 031 /95 já referida, entre eles, o tempo de serviço na Caixa Econômica Estadual e a escolaridade do empregado, como se vê das fls. 101-102. Neste ponto, reformo parcialmente a sentença.
Por tudo quanto foi exposto, não há falar em direito às promoções por antigüidade , nos termos reconhecidos pela r. sentença recorrida, merecendo inteira reforma a decisão.
Para as promoções devem ser observados, pois, todos os critérios do Regulamento de Promoções, aferidos caso a caso para a devida constatação do direito, atendida, também, a regra do artigo 2.º .
Por exemplo, há que ter o servidor cumprido o interstício mínimo previsto no artigo 13 do Regulamento de Promoções. Além disso, conforme previsto no artigo 4.º do Regulamento, somente poderá ser promovido por merecimento o servidor que teve sua última promoção pelo critério da antiguidade, além de satisfazer os demais requisitos.
DA VEDAÇÃO DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. DA LEGALIDADE DOS DESCONTOS RELATIVOS À QUOTA- PARTE EMPREGADO
O Juízo a quo vedou a realização dos descontos previdenciários relativos à quota-parte do empregado, incidentes sobre as parcelas tributáveis da condenação, atribuindo a este empregador a responsabilidade por seu pagamento.
A decisão, contudo, merece reforma.
O art. 43 da Lei 8.212 prevê que "Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Socia l".
Ao contrário do quanto entende o Juízo, o referido recolhimento deverá se dar na forma do art. 21 e seguintes da Lei 8.212/91, os quais instituem contribuição social cujo sujeito passivo é o próprio segurado (no caso, o empregado).
O sujeito passivo da relação jurídica tributária é a pessoa de quem se exige o cumprimento da prestação pecuniária (art. 121 do CTN). Logo, a decisão judicial que impõe à empresa a responsabilidade de suportar pecuniariamente o pagamento do
referido tributo acaba por atribuir-lhe a condição de sujeito passivo e, agindo assim, altera a norma de incidência tributária, criando tributo que não existe no ordenamento jurídico pátrio, o que viola os Princípios da Legalidade (art. 5, II, da CRFB) e da Legalidade Tributária (art. 150, I, da CRFB). A legislação de fato atribui à fonte pagadora a obrigação de retenção e recolhimento dos valores decorrentes da contribuição previdenciária devida pelo empregado, a qual é meramente acessória, agindo no interesse da administração tributária, mas sem participar da relação jurídico-tributária. Isso porque tal posição jurídica não se confunde com a de sujeito passivo, nem mesmo na condição de responsável, haja vista que a lei deixou de atribuir "de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa" (art. 128 do CTN). E tanto é assim que, por não ser contribuinte ou responsável, também não tem legitimidade para impugnar a exigência ou pedir restituição e, no caso de não recolhimento do valor retido, lhe é imputado crime de apropriação indébita, diversamente do contribuinte ou responsável, em que o não- recolhimento caracterizaria apenas a inadimplência. Descabido, portanto, exigir desta fundação reclamada, que não é o sujeito passivo da relação obrigacional tributária, que suporte pecuniariamente o pagamento da contribuição cujo sujeito passivo é o empregado.
Ademais, não se sustenta o entendimento do Juízo a quo no sentido de que o fato oponível ocorrera quando do pagamento dos salários e, não tendo sido realizado o desconto naquele momento, a empresa não poderia fazê-lo agora.
Primeiro, porque juridicamente impossível exigir que a empresa tivesse descontado valores relativamente a parcelas salariais que não foram pagas. Segundo, porque, para fins previdenciários, não se deve considerar que o fato gerador
ocorreu na época em que seria devido o pagamento ao empregado, mas sim no momento em que apurado o crédito a ele devido.
Não se ignora o disposto no parágrafo 2º do artigo 43 da Lei 8.212/91, incluído pela Lei nº 11.941/2009. Porém, tal inclusão é inadmissível frente ao que dispõe o art. 146, III, a, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 - CRFB /88, verbis :
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
E também o art. 149:
Assim, não poderia simples lei ordinária definir o momento do fato gerador da contribuição previdenciária. Tal providência caberia à lei complementar, o que inocorre no caso. Dessa
forma, há de se considerar a inconstitucionalidade da previsão legal em lei ordinária, prevista no parágrafo 2º do artigo 43 da Lei 8.212/91, incluído pela Lei nº 11.941/2009.
De outro lado, dispõe o art. 195, I, a da CRFB/88:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados , a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
Portanto, a norma constitucional delimitou a incidência do tributo e especificou que contribuição social do inciso primeiro incide sobre folhas de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados , somente possível, desse modo, que o fato gerador quando definido por lei complementar tenha por norte valores pagos ou creditados e, na ação judicial, isso apenas se perfectibiliza no momento em que se liquida o valor devido reconhecido em juízo.
Inaceitável, assim, que lei ordinária defina o fato gerador da contribuição previdenciária como sendo a data da prestação do serviço, em total falta de sintonia com o escopo dado ao tributo na CRFB/88, mostrando-se evidentemente inconstitucional a previsão do 2º do artigo 43 da Lei 8.212 /91, incluído pela Lei nº 11.941/2009.
Ainda, como bem referido no acórdão 0050900-
aperfeiçoa com a definição em juízo do crédito trabalhista, o que, em se tratando de acordo, ocorre com a homologação deste e, nos demais casos, com a liquidação de sentença transitada em julgado, que fixa o valor devido a título de contribuição previdenciária e determina o seu recolhimento. Essa é a interpretação que flui dos incisos I e II do art. 116 do Código Tributário Nacional. "
Por fim, admitir que o fato gerador se dê na data prestação do serviço, incidindo a partir daí também a correção dos valores para pagamento, representaria verdadeiro excesso de exação, avançando sobre o direito de propriedade do ente federado, sem permissivo constitucional, afrontando também o disposto no art. 5º, XXII, da CRFB/88.
Desta forma, requer-se a reforma da sentença, a fim de que seja autorizada a retenção, por esta reclamada, das contribuições previdenciárias devidas pelo reclamante, incidentes sobre as parcelas decorrentes da condenação.
1 AP nº 0050900-17.2002.5.04.0701 , Seção Especializada em Execução do TRT da 4a Região/RS, Rel. João Ghisleni Filho. j. 17.04. 2012 , unânime, disponível em https://www.plenum.com. br.
Ante o exposto , mais os doutos suprimentos dos eméritos Julgadores, a parte recorrente REQUER o inteiro provimento do recurso, para que reste absolvida de toda a condenação, como medida de integral JUSTIÇA!