ConJur - Opinião: As virtudes da arbitragem nas relações de consumo
As virtudes da arbitragem nas relações de consumo
11 de fevereiro de 2021, 12h06 Imprimir Enviar
Por Napoleão Casado Filho, João Victor Porto Jarske e Daniel Mendes Bioza
Agora que os debates acerca da arbitragem consumerista estão sendo retomados no Brasil, exsurgem algumas manifestações de inquietação que, de fato, demonstram uma justa preocupação com respeito às possíveis consequências e implicações que adviriam caso a arbitragem consumerista fosse autorizada.
Justamente por isso, é essencial esclarecer alguns pontos que, a nosso ver, ainda estão um tanto nebulosos, no ímpeto de reassegurar que nem no âmbito da Senacon — essa que está apenas ouvindo sugestões para um futuro e eventual projeto de defesa ao consumidor —, nem no âmbito dos trabalhos desenvolvidos por esse consultor, estão sendo sugeridas quaisquer medidas contrárias à Constituição ou à legislação brasileira, tampouco que afrontem à reconhecida vulnerabilidade do consumidor.
Pois bem, dito isso, o primeiro ponto a ser esclarecido diz respeito às inseguranças que circundam a arbitragem consumerista no Brasil. Ressalte-se, de início, que o instituto da arbitragem de consumo não é um experimento inovador, controverso ou inexplorado, que estaria sendo testado em caráter experimental e que, mais recentemente, estaria a ser rechaçado pela prática internacional.
Isso não corresponde, de maneira alguma, ao que se vê no Direito Comparado. Cada vez mais, ficam reconhecidas e sedimentadas as virtudes que a arbitragem, quando adequadamente estabelecida, confere ao poder público e aos consumidores.
Para usar o mesmo exemplo citado no texto que ensejou esta resposta, podemos mencionar a França, que, de fato, em 2016, publicou sua lei sobre a modernização da Justiça do século 21. Ocorre que essa lei não proibiu a arbitragem de consumo, ao revés! Foi exatamente com a sua publicação, bastante celebrada pelos juristas franceses [1], que a arbitragem de consumo, junto com outros métodos de resolução alternativa de conflitos, foi propulsionada naquele país.
Ainda mais: na França, são os fornecedores que, obrigatoriamente, devem implementar e arcar com todas as custas dos sistemas de resolução alternativa de conflitos, seja custeando um processo arbitral, seja financiando um ombudsman para prestar assistência aos clientes da empresa, por exemplo.
Fato é que, em âmbito internacional, a arbitragem de consumo não é uma figura polêmica: em Portugal, o Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto tem um histórico de mais de quatro mil arbitragens, cujas sentenças foram proferidas num tempo médio de 23 dias úteis [2]; na Espanha, há um certificado de adesão ao Sistema Arbitral de Consumo que pode ser ostentado como se fosse selo de qualidade nos sites e nos produtos dos fornecedores espanhóis. Nesse país, a Junta Arbitral de Consumo de Andaluzia realizou, em 2018, 1.821 arbitragens, cada qual num tempo médio de três meses [3].
Enquanto isso, aqui no Brasil, os consumidores têm de lidar com a demora, com a formalidade e com a imprevisibilidade do Judiciário, âmbito em que seu processo pode demorar quatro anos para ser resolvido. O poder público, por sua vez, tem um dispêndio enorme com a Justiça, na qual há um total de 77.096.939 processos — 2.295.880 são relacionados ao Direito do Consumidor — e são gastos R$ 100.157.648.446 por ano!
Apenas para arrematar essa questão da arbitragem de consumo no Direito Comparado, acrescente-se que o fomento aos métodos adequados de resolução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem, é objeto de destaque na OCDE [4], na UNCTAD [5] e nos diálogos travados na Convenção Interamericana de Direito Internacional Privado sobre a Lei Aplicável a Alguns Contratos com Consumidores (Cidip VII) [6].
Pois bem, desmistificada a ideia de que a arbitragem de consumo seria um instituto controverso, faz-se mister esclarecer uma outra premissa fundamental, que consolidou a eficácia desse método em âmbito internacional e que também deverá ser aplicada no Brasil: trata-se do princípio da unidirecionalidade, segundo o qual deve caber exclusivamente ao consumidor decidir se ele quer ou não utilizar a arbitragem para resolver sua reclamação.
Esse princípio já foi consagrado pelo STJ no Recurso Especial (REsp) nº 1.742.547, julgado em 18 de junho de 2019, no qual a razão de decidir foi no sentido de que:
"É possível a utilização de arbitragem para resolução de litígios originados de relação de consumo quando não houver imposição pelo fornecedor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, se houver iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição".
Isso quer dizer que não importa se há ou não uma cláusula arbitral no contrato de adesão celebrado entre consumidor e fornecedor. A única manifestação volitiva relevante é a do próprio consumidor. É ele quem detém a palavra final.
Nesse sentido, torna-se absolutamente despicienda a determinação constante no Projeto de Lei de Atualização do Código de Defesa do Consumidor de proibir as cláusulas arbitrais em contratos de consumo. Na prática, essas cláusulas servem para vincular apenas a empresa, caso o consumidor queira, de fato, recorrer à arbitragem.
Também cai por terra a ideia de que a "Senacon/CNDC parece querer ir no sentido contrário das lições do direito comparado... Daí a importância do tema". Primeiro, porque a Senacon/CNDC ainda não apresentou nenhuma proposta, porquanto está em fase de pesquisas, avaliações e coleta de dados e de argumentos. Segundo, porque o sistema de arbitragem de consumo, conforme proposto ao Brasil por este consultor, está completamente lastreado no Direito Comparado, nas diretrizes do STJ e na Constituição brasileira.
O que se busca com a implementação da arbitragem de consumo — e com o desenvolvimento de todo um amálgama de métodos de resolução de conflitos consumeristas — é empoderar e informar o consumidor.
A ideia é que os consumidores tenham acesso fácil e simultâneo a múltiplas maneiras de resolver seus conflitos: mediação, recurso aos Procons, ao Poder Judiciário e, também, à arbitragem, caso assim o queiram.
Todos esses métodos deveriam ser facilmente acessíveis a qualquer pessoa com internet — hoje, mais de 71% dos domicílios brasileiros [7] —, mediante acesso à plataforma digital oficial da Administração Pública "para a autocomposição nas controvérsias em relações de consumo": o site do Consumidor.gov.br.
Ainda, consoante as sugestões elaboradas, o acesso a esse sistema multiportas de resolução de disputas seria liberado mediante a implementação de uma condição extremamente razoável: a de que o consumidor tentasse, inicialmente e por um prazo máximo de 20 dias, dialogar diretamente com o fornecedor para resolver a disputa.
Repita-se: essa condição do diálogo prévio seria aplicável apenas para quem desejasse ter acesso ao sistema multiportas centralizado na plataforma Consumidor.gov. A tentativa prévia de negociação, apesar de recomendável, não seria condição de acessibilidade às defensorias públicas, aos Procons, aos canais de atendimento e denúncia das agências reguladores ou a nenhum outro meio de resolução de disputas.
Ora, é verdade que entre 2018 e 2019 houve um aumento no número de ações envolvendo o direito do consumidor — em 2018, foram 1.554.376 [8], enquanto que em 2019 foram 2.295.880 [9]. Ocorre que isso não inviabiliza o desenvolvimento de outros métodos igualmente — talvez até mais — eficientes e capazes de desafogar o judiciário dessa situação eminentemente insustentável. Na verdade, é justamente em função desse aumento de casos que a implementação dos métodos alternativos ganha caráter de urgência.
Ademais, também não parece prosperar a ideia de que "o fornecedor não tem a intenção de atender o consumidor pelas vias alternativas", tampouco a hipótese de que há, por parte dos fornecedores, um "interesse econômico na não resolutividade das demandas de consumo". Novamente, os dados tendem a demonstrar o contrário.
Cite-se, por exemplo, o eBay, empresa que reporta mais de 60 milhões de disputas resolvidas por ano através do mecanismo de resolução de disputas desenvolvido em seu próprio site; também o Mercado Livre informa que 80% das disputas submetidas em sua plataforma de negociação são resolvidas amigavelmente. O mesmo ocorre com a Amazon e com diversas outras empresas, sobretudo no setor do e-commerce.
Enfim, o debate acerca da arbitragem de consumo é salutar, mas não deve ser lastreado num receio ou numa relutância à inovação. Por certo que todos os cuidados deverão ser tomados; que todos esses métodos alternativos que eventualmente exsurjam devem estar acompanhados de uma ampla política de instrução ao consumidor, inclusive mediante vídeos informativos e infográficos; também é discutível a possibilidade de se ter o Ministério Público fiscalizando os centros de arbitragem de consumo que seriam desenvolvidos, bem como outros mecanismos de fiscalização e compliance.
O que é incontestável, porém, é a inviabilidade econômica — e mesmo de recursos humanos — em se continuar com o poder público decidindo demandas consumeristas de massa, que poderiam, muito bem, migrar para uma resolução fora do ambiente do Judiciário.
P.S.: Publicado em resposta ao texto "As limitações do uso da arbitragem nas relações de consumo", datado de 18 de novembro de 2020, das autoras Flávia do Canto e Tatiana Cardoso Squeff.
[1] VUCHOT, Alexandre; BARBIER, Marion; TIOURTITE, Djazia; ZNATY, Benjamin. Médiation obligatoire des litiges de consommation: mode d'emploi. Disponível em https://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/france/mediation-obligatoire-des-litiges-de-consommati on-mode-d-emploi; também em MOREAUX, Anne. J21: l'arbitrage enfin ouvert aux consommateurs. Disponível em: https://www.affiches-parisiennes.com/j21-l-arbitrage-enfin-ouvert-aux-consommateurs-6750.html.
[2] CENTRO DE INFORMAÇÃO DE CONSUMO E ARBITRAGEM DO PORTO. Estatísticas: maio de 1995 a dezembro de 2018. Disponível em https://www.cicap.pt/cicap/estatisticas/
[3] JUNTA DE ANDALUCIA. Memoria de Actividades de la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía. Disponível em https://www.consumoresponde.es/sites/default/files/articulos/Memoria%20de%20Actividades%20JACA%202019_0.pdf.
[4] ORGANIZAÇÃO DE COOPERAÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. Recomendação do Conselho Relativa às Linhas Diretrizes que Regem a Proteção dos Consumidores no Contexto do Comércio Electrónico. Disponível em: https://read.oecd-ilibrary.org/governance/recomendacao-do-conselho-relativa-as-linhas-directrizes-que-regem-a-proteccao-dos-consumidores-no-contexto-do-comercio-electronico_9789264065 802-pt#page4.
[5] ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Diretrizes das Nações Unidas para a Proteção do Consumidor. P. 3. Disponível em: http://abrarec.com.br/wp-content/uploads/2018/09/Diretrizes-ONU-Portugues-2018.pdf.
[6] CONSELHO PERMANENTE DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Propostas dos Estados Membros para a Sétima Conferencia Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado (CIDIP-VII). Tema O: Proteção ao Consumidor (Estados Unidos da América). Disponível em: http://www.oas.org/dil/Legislative_Guidelines_for_InterAmerican_Law_on_Availability_of_Consumer_Dispute_Resolution_United_States.pdf.
[7] Dados extraídos da Pesquisa TIC Domicílios de 2019, disponíveis em https://cetic.br/media/analises/tic_ domicilios_2019_coletiva_imprensa.pdf.
[8] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório Justiça em Números 2019. P. 205. Disponível em www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf.
[9] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório Justiça em Números 2020. P. 238. Disponível em https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf.
Napoleão Casado Filho é consultor do projeto das Nações Unidas para o Desenvolvimento, pós-doutor em Direito Comparado pela Société de Législation Comparée de Paris, mestre e doutor em Direito Internacional pela PUC-SP, fellow e membro da Faculty List do Chartered Institute of Arbitrators de Londres.
João Victor Porto Jarske é advogado, assistente legal de Napoleão Casado Filho no Projeto das Nações Unidas para o Desenvolvimento e coach do grupo de estudos de arbitragem internacional do Centro Universitário Pessoense.
Daniel Mendes Bioza é advogado, assistente legal de Napoleão Casado Filho no projeto das Nações Unidas para o Desenvolvimento, coach dos times de Arbitragem Comercial Internacional, Arbitragem de Investimento, Negociação/Mediação e Direito Penal Internacional que representam a Universidade de São Paulo em competições internacionais e membro-fundador do Grupo de Negociação da Universidade de São Paulo (GNUSP).