The illegitimate taxation on dividends instituted by Normative Instruction nº 1.585/2015
Alexandre Herlin and José Andrés Lopes da Costa
Last September, 2015, Normative Instruction nº 1.585/2015, of threate Brazilian Federal Revenue Service Secretariat was published at the Official Gazette, aiming at consolidating the rules regarding income tax over revenues and capital gains derived from financial and capital markets. However, the new Normative Instruction has illegitimately instituted taxation on dividends distributed directly to fund shareholder´s.
IR SOBRE DIVIDENDOS REPASSADOS AOS COTISTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO
Em setembro de 2015 foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) a Instrução Normativa nº 1.585/2015, do Secretário da Receita Federal do Brasil, com o objetivo de consolidar as regras relativas ao imposto sobre a renda (IR) incidente sobre os rendimentos e ganhos líquidos auferidos nos mercados financeiro e de capitais. Não foi o que ocorreu, entretanto, uma vez que a referida IN terminou por instituir, de forma absolutamente ilegítima, a tributação sobre os dividendos oriundos das ações que compõem carteira dos fundos de investimento, quando repassados diretamente aos seus cotistas.
Com efeito, o art. 21 da nova IN criou uma verdadeira ficção jurídica, segundo a qual os dividendos recebidos das companhias emissoras de ações integrantes da carteira dos fundos de investimento, que antes estavam isentos, passaram a se sujeitar à retenção do IR, à alíquota de 15%, como se o cotista estivesse resgatando ou amortizando parcialmente as suas cotas.
Essa regra, editada em período de grave recessão econômica e com objetivo marcadamente arrecadatório, não resiste a uma análise preliminar de validade. Toda e qualquer isenção decorre sempre de lei em sentido formal e somente por lei pode ser revogada ou modificada. Na elaboração de leis e de atos normativos sobre assunto técnico, deve-se empregar a nomenclatura própria da área em que se está legislando.
Logo, não seria razoável supor que as autoridades que elaboraram as IN/SRF nos 25/2001 e 1.022/2010, que há mais de uma década explicitavam os contornos da isenção sob exame, bem como o Secretário da Receita que as subscreveram, todos notórios detentores de elevado conhecimento técnico, tenham invocado o termo "isenção" se tal regra excludente do crédito tributário não tivesse respaldo em lei. Admitir tal hipótese seria reconhecer que as instruções normativas ora referidas teriam sido editadas em manifesta usurpação de competência exclusiva do Poder Legislativo.
E, de fato, não foi o que ocorreu. Os fundos de investimento representam uma comunhão de recursos, sob a forma de condomínio, destituída de personalidade jurídica. Assim sendo, os verdadeiros titulares das ações que compõem as carteiras desses fundos são, na realidade, os próprios cotistas e, consequentemente, os dividendos que lhes são repassados diretamente pelo fundo já lhes pertenciam desde o momento em que foram declarados.
Com efeito, traçando-se um paralelo com outras situações similares reguladas pela legislação tributária, constata-se que a tributação pelo IR deve recair, não sobre o ente destituído de personalidade jurídica, tal como os fundos de investimento, mas sobre o verdadeiro titular do ativo gerador da renda, tal como ocorre, exemplificativamente, nos casos de: consórcio, em que os participantes devem apropriar receitas, custos e despesas relativos às suas atividades na proporção da sua participação no empreendimento; e rendimentos decorrentes da locação de partes comuns de condomínio edilício, cujos valores devem ser considerados auferidos diretamente pelos condôminos, na proporção da parcela que for atribuída a cada um.
É evidente, portanto, que o repasse direto de dividendos aos cotistas dos fundos de investimentos amolda-se, com perfeição, à regra isentiva prevista no art. 10 da Lei nº 9.249/95, aplicável aos lucros ou dividendos distribuídos por pessoas jurídicas residentes no País.
Por esse motivo, aliás, com o intuito de preservar a neutralidade tributária na passagem de valores por fundos de investimento, o legislador criou regras específicas para isentar do IR apenas outras espécies de rendimentos e ganhos líquidos provenientes de títulos, aplicações financeiras e valores mobiliários integrantes da sua carteira, uma vez que os dividendos já estavam isentos; e deslocou a incidência do IR sobre os juros sobre o capital próprio pagos ou creditados por pessoas jurídicas cujas ações fazem parte da sua carteira para o momento do repasse desses valores ao cotista.
Nesse contexto, descabia a alegação de que o repasse direto dos dividendos aos cotistas faria com que perdessem essa natureza, passando a revestir características de rendimento tributável, até porque tal raciocínio, além de subverter definição advinda do direito privado, implicaria exigir tributo não previsto em lei mediante o emprego de analogia, como se tivesse havido resgate ou amortização de cotas, o que é vedado pela legislação tributária.
Por outro lado, ainda que se vislumbrasse nos fundos de investimento a natureza de sociedade empresária, como sustentam alguns em construção doutrinária, os dividendos não seriam tributáveis pelo IR, quer quando recebidos pelo fundo, quer quando distribuídos aos seus cotistas, tal como ocorre com as holdings, por força da própria isenção prevista no art. 10 da Lei nº 9.249/95.
Ora, aplicar tratamento diverso importaria violar frontalmente o princípio constitucional da isonomia, criando condições desvantajosas para os fundos de investimento quando comparados às sociedades holding, o que, convenhamos, não faz sentido.
Diante disso, não remanescendo dúvida que a isenção aplicável ao repasse direto de dividendos a cotistas de fundos de investimento provém de lei e somente por lei poderia ter sido alterada, afigura-se patente a ilegalidade do art. 21 da IN/RFB nº 1.585/2015, que pretendeu restringir o seu alcance.