Espécie societária é irrelevante para fins de tributação do ISS pela cota fixa
Apesar da legislação pertinente não prever que as sociedades de profissionais devam ser constituídas sob determinada forma jurídica para que possam utilizar a benesse da alíquota fixa de ISS, a 2ª Turma do STJ vinha, historicamente, dando interpretação própria à essa legislação e decidido pela necessidade de constituição sob a forma de Sociedade Simples (S/S) para que uma sociedade de profissionais pudesse se utilizar da modalidade mais benéfica de recolhimento do imposto municipal. Entretanto, em 24.03.2021, a 1ª Seção do STJ uniformizou sua jurisprudência através de interessante julgamento, no qual os Ministros analisaram profundamente o tema, concluindo pela desnecessidade do requisito até então sustentado pela 2ª Turma.
De acordo com o Decreto-Lei 406/68 – legislação de regência do ISS anterior a Lei Complementar 116/03 – quando a prestação do serviço se der sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, a sistemática de recolhimento do ISS não deve ser do modo "tradicional" – com base no preço do serviço – e sim através de uma alíquota fixa (ou "cota fixa"). O mesmo decreto menciona expressamente que determinados serviços (como aqueles prestados por médicos, dentistas, contadores, advogados, dentre outros), quando prestados por sociedades de profissionais, também ficarão sujeitos à alíquota fixa para fins de recolhimento do ISS, calculado neste caso em relação a cada profissional habilitado, sócio ou não, que preste o serviço, por ele assumindo responsabilidade pessoal, em nome da sociedade à qual pertençam.
Logo, conforme percebemos, a legislação do ISS não determina a forma jurídica sob a qual uma sociedade de profissionais deve ser constituída (S/S ou LTDA), para fins de recolhimento pela alíquota fixa. Ela exige, isso sim, certa característica na natureza do serviço prestado, ou seja: a pessoalidade na prestação do serviço sobressai-se perante a forma jurídica adotada pela sociedade.
Justamente por conta disso, o STJ uniformizou sua jurisprudência sobre o tema, passando a valer o entendimento que já era da 1ª Turma daquela corte. No recente julgado, prevaleceram entendimentos como o do Min. Mauro Campbell, que afirma que nem a espécie societária, tão pouco a forma de distribuição de lucro da sociedade, importam para fins de aplicação da alíquota fixa de ISS. Por seu turno, a Min. Regina Helena Costa apontou que a norma da alíquota fixa deve ser interpretada sob a ótica do Princípio da Capacidade Contribuitiva e que, portanto, o que importa é a pessoalidade na prestação do serviço, pois a essência da menor capacidade contributiva não está vinculada ao modelo societário adotado.
Em conclusão, com a decisão do STJ, o ISS recolhido pela cota fixa (calculado por profissional) passa a ser um direito reconhecido também àqueles contribuintes organizados em sociedades de profissionais constituídas sob forma de sociedade limitada. Para tanto, é necessário que o serviço seja prestado de forma pessoal e esteja elencado na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68.