A revelia do contribuinte e a equivocada ausência de homologação pelo órgão julgador
Artigo - Estadual - 2016/0510
A legislação tributária vive em constante aperfeiçoamento, várias são as alterações que necessitam serem realizadas diariamente para um melhor regramento dos direitos e obrigações do contribuinte.
No caso da Paraíba não é diferente, com o advento da Lei nº 10.094/13, o Processo Administrativo Tributário paraibano passou a ser regido por uma lei específica, a qual tem o condão de nortear os procedimentos e processos resultantes da contenda entre contribuinte e fazenda estadual, tentando torná-lo mais céleres e objetivos.
Portanto, a Lei nº 10.094/13, que se denomina lei do PAT/PB, trouxe diversas alterações e inovações, algumas positivas e outras negativas, dentre as negativas, vamos nos ater a ausência de homologação pelo órgão julgador administrativo do crédito tributário concernente aos processos revéis, visto a revelia, diante das novas regras, ensejar o envio do crédito tributário para inscrição em dívida ativa, em razão de caracterizar a constituição definitiva do crédito tributário exigido.
No caso em tela, infere-se ser a Revelia um termo jurídico que expressa o estado ou qualidade de revel, ou seja, é alguém que não comparece em julgamento ou comparece e não apresenta defesa, após citação.
Nesse aspecto, é de bom alvitre ressaltarmos que antes do advento da lei mencionada, apesar da revelia, os autos eram submetidos à apreciação e homologação pela primeira instância de julgamento (GEJUP), onde só eram analisados os aspectos legais do lançamento, a exemplo da ocorrência de decadência ou quanto à correta determinação da pessoa do infrator ou da natureza da infração, ou mesmo, quanto à existência de vícios de ciência, de alíquota e do percentual de multa aplicado, não cabendo ao julgador, no caso de revelia, a análise de mérito da matéria, já que o direito não socorre aqueles que dormem.
Assim, na nossa concepção, esse procedimento era salutar para própria administração pública, pois apesar da revelia, caberia ao órgão julgador homologar o lançamento, corrigindo os vícios formais ou materiais que tivessem o condão de macular a exigência do crédito tributário, dando um mínimo de certeza e liquidez ao crédito tributário exigido.
Diferente de hoje, que, em razão da revelia, o crédito tributário é enviado diretamente para inscrição em dívida ativa, sem qualquer análise pelo órgão julgador, o que resulta em um prejuízo incalculável para as partes envolvidas na contenda, seja o Erário estadual ou o sujeito passivo, em razão da inscrição em dívida ativa de créditos tributários frágeis e muitas vezes inexigíveis quando da execução fiscal.
Haja vista a grande quantidade de autos de infração contendo vícios, cujos créditos tributários estão suscetíveis de sucumbirem quando da execução fiscal, em decorrência de erro na aplicação do percentual de alíquota e de multa, da técnica aplicada, da existência de decadência, erro quanto à natureza da infração e referente à pessoa do infrator e, principalmente, erro quanto a ciência do contribuinte, os quais poderiam ser sanados pela primeira instância de julgamento, evitando o encaminhamento para dívida ativa de créditos tributários apócrifos.
Pois entendemos que dentre as finalidades precípuas dos órgãos julgadores está a homologação do lançamento realizado, atribuindo ao crédito tributário a liquidez e certeza exigidas para a inscrição em dívida ativa, em razão de ser cediço caber à administração pública rever os seus próprios atos quando se apresentem viciados e incorretos, conforme dispõe a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, transcrita ipsis litteris abaixo:
Não sendo prudente, na nossa singela concepção, inscrever-se em dívida ativa créditos tributários que não foram submetidos a uma homologação pelo órgão julgador, arrimando-se na premissa falsa de dar celeridade ao processo administrativo, os quais podem conter vícios e lacunas que são deletérios as partes envolvidas na contenda.
Pois urge lembrar. que apesar da revelia, a homologação realizada pelo órgão julgador se faz necessária para impor a liquidez e certeza ao crédito tributário exigido, onde a apreciação da matéria no caso da revelia, teria por cerne apenas o aspecto legal, corrigindo os vícios materiais e formais constatados, sem a análise meritória da matéria, já que é cediço que o direito não socorre aqueles que dormem, conforme dispõe o brocardo latino Dormientibus Non Sucurrit Ius. Assim, sanados os vícios, seriam considerados verdadeiros os fatos denunciados pelo auditor, resguardando assim o interesse das partes de forma uniforme e dentro dos parâmetros legais.
II - Da lavratura do termo de revelia e suas consequências.
Dispõe o novo PAT/PB, que lavrado o Termo de Revelia quando da apresentação de petição defensual intempestiva, sem que tenha sido interposto Recurso de Agravo ou havendo decisão do Agravo desfavorável ao interessado, fica definitivamente constituído o crédito tributário, devendo o órgão preparador encaminhar o débito para registro em Dívida Ativa, conforme dispõe o art. 12 e o § 1º da Lei nº 10.094/13, in verbis:
Art. 12. Decorrido o prazo da intimação, não sendo cumprida a exigência, à vista ou parceladamente, nem apresentada a impugnação, o chefe da repartição preparadora deverá lavrar, nos autos, o Termo de Revelia, observado o prazo para interposição de Recurso de Agravo, quando for o caso.
§ 1º Lavrado o Termo de Revelia e sem que tenha sido interposto Recurso de Agravo ou havendo decisão do Agravo desfavorável ao interessado fica definitivamente constituído o crédito tributário devendo o órgão preparador encaminhar para registro em Dívida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei.
Diante da exegese da norma supra, mister se faz ressaltarmos que ocorre a necessidade de recurso de Agravo quando a peça de defesa é apresentada intempestivamente, ou seja, fora do prazo, nesse caso, o Recurso de Agravo deve ser analisado pela segunda instância, onde sendo verificado no julgamento que a apresentação da peça realmente teria sido intempestiva, a decisão passa a ser definitiva, devendo ser lavrado o respectivo Termo de Revelia.
Neste escopo, perquire-se que a revelia tem o condão de constituir definitivamente o crédito tributário, sem que ocorra qualquer apreciação do lançamento realizado quanto aos aspectos formais e materiais, vedando ao julgador o direito de homologar o lançamento, impondo ao crédito tributário a premissa básica da liquidez e certeza.
Destarte, ao ser considerado constituído o crédito tributário em razão da revelia, está a fazenda estadual inscrevendo em dívida ativa um crédito tributário sem qualquer homologação por parte do órgão julgador, como se estivesse correto o lançamento realizado, quando na realidade, a prática reiterada demonstra com nívea clareza a grande possibilidade real do lançamento realizado conter vícios insanáveis, os quais tornarão frágeis e inexigíveis o crédito tributário exigido.
III - Na revelia presumir-se-ão verdadeiros as alegações de fato formuladas pelo autor, devendo ser proferida sentença com resolução de mérito
Diferente do que dispõe o § 1º do art. 12 da Lei nº 10.094/13, quando assevera que a revelia caracteriza a constituição definitiva do crédito tributário, devendo ser o mesmo inscrito em dívida ativa sem a apreciação pelo órgão julgador, o novo Código de Processo Civil explicita que na revelia, haverá a prolação de sentença com resolução de mérito, porém, presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, conforme se abebera da transcrição in verbis:
Partindo dessa premissa, infere-se ser a Revelia um termo jurídico que expressa o estado ou qualidade de revel, ou seja, é alguém que não comparece em julgamento ou comparece e não apresenta defesa, após citação.
O art. 344 do novo CPC indica que na revelia, presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.
Apesar disso, é importante salientar que é possível existir revelia e não se verificarem os seus efeitos.
Em decorrência desse fato é que entendemos que um processo administrativo tributário mesmo revel, deveria ser objeto de apreciação e homologação pela primeira instância, a fim de averiguar a liquidez e certeza do crédito tributário exigido, quanto aos aspectos formal e material do lançamento de ofício realizado.
Nessa senda, infere-se que mesmo revel, diante de uma homologação realizada através da apreciação do auto de infração pelo julgador singular, o contribuinte poderia ter a acusação contra si apreciada quanto ao aspecto de legalidade exigido para um lançamento, a exemplo da decadência, da correta determinação da pessoa do infrator e da natureza da infração, da correção da ciência do autuado, além dos percentuais de multa e de alíquota, visto entendermos que no caso da revelia, o direito de apreciação dos aspectos legais do lançamento persistem, pois o acusado, em razão da revelia, teria perdido apenas o seu direito processual, não ficando prejudicado o direito material em discussão.
Onde o processo, apesar da revelia, deveria seguir seu curso normal, podendo, inclusive, a sentença ser favorável ao revel, no caso da constatação de decadência ou mesmo, de cerceamento ao direito de defesa em razão de vício de ciência, pois a tese presumida de que na ausência do acusado os fatos articulados pelo fisco são verdadeiros, não poderia se sobrepor à legalidade do lançamento em termos formais e materiais, diante da finalidade precípua dos órgãos julgadores administrativo, que é tornar líquido e certo o crédito tributário, anulando os atos da administração quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula 473 do STF).
Em verdade, é de bom alvitre ressaltarmos que a ausência de defesa não significa renúncia ao direito de defesa, pois o juiz da ação tem o dever de ofício de analisar os fatos e julgar de conformidade com a lei, ajustada ao caso concreto. E isso deveria ocorrer em todos os casos e não somente naqueles em o contribuinte comparece ao processo.
Destarte, entendemos que mesmo com a revelia, o processo deve ser analisado em primeira instância no tocante ao aspecto legal do lançamento, visto a revelia ter o escopo apenas de caracterizar a presunção de veracidade dos fatos denunciados, não tendo o condão de tirar a possibilidade da análise do lançamento pela instância a quo, para determinar a liquidez e certeza do crédito tributário exigido com a correção dos vícios verificados no lançamento realizado.
Pois bem, vislumbra-se que o instituto da revelia, presente no art. 319 do Código de Processo Civil Brasileiro, apresenta como um de seus efeitos, a presunção de que os fatos alegados e não contestados reputam-se verdadeiros.
Dessa forma, em princípio, toda vez que o réu da demanda, devidamente citado, deixar de contestar a ação, deduzir-se-á, que concorda com os termos da petição inicial, sendo verdadeiros os fatos relatados pelo autor do feito.
Onde na análise do lançamento pela primeira instância, seria sim, considerados verdadeiros os fatos denunciados, porém, teria o julgador, a fim de homologar o lançamento de ofício, a obrigação de averiguar o aspecto legal do lançamento, quanto a vícios de ciência, na pessoa do infrator, natureza da infração, de decadência ou mesmo erro quanto a aplicação da multa ou alíquota, procedimentos estes que beneficiariam a Fazenda estadual, evitando assim inscrever-se em dívida ativa créditos tributários eivados de vícios e passíveis de sucumbência quando da execução fiscal.
Sendo de bom alvitre salientar, que a presunção de veracidade dar-se-á somente quanto aos fatos alegados, ficando o direito absolutamente livre para apreciação jurisdicional, afinal iura novit curia.
Pois se evidencia que da constatação da revelia, entretanto, não se poderá deduzir que a demanda será procedente, pois embora os fatos sejam presumivelmente verdadeiros, o autor poderá ser carecedor de direito, a exemplo da constatação da figura da decadência, o que inevitavelmente recairá na improcedência da ação.
Em outras palavras, quer-se dizer que não é verdadeira a idéia de muitos juristas de que sendo o réu revel em determinada demanda, necessariamente, será procedente a ação do autor, ou no caso do Processo Administrativo Tributário paraibano, que no caso da revelia o processo é encaminhado diretamente para dívida ativa, sem qualquer análise do lançamento de oficio realizado, quanto ao aspecto legal do lançamento, o que torna em tese, o crédito tributário exigido ilíquido e incerto, cujos efeitos deletérios para Fazenda estadual serão observados apenas quando da execução fiscal.
Mesmo porque, o novo CPC dispõe em seu art. 355, inciso II, que no caso de revelia, haverá a antecipação da lide, com a prolação da sentença, onde se infere que o dispositivo do PAT/PB, em dissonância com a regra processual pátria, veda peremptoriamente a análise do processo pelo órgão julgador, sem a devida prolação de sentença, cujo crédito tributário lançado, independente de está ou não correto, deve ser encaminhado diretamente para inscrição em dívida ativa, da forma que se encontra.
IV - As consequências resultantes da ausência de homologação do crédito tributário pelo órgão julgador de primeira instância.
Diversos são os prejuízos causados pela ausência de homologação do crédito tributário pela GEJUP, pois em nome de uma falsa celeridade processual, esta-se-á inflando a dívida ativa com crédito tributários podres, inexigíveis e apócrifos.
Destarte, evidenciamos por exemplo, que a determinação normativa para que a revelia caracterize a constituição definitiva do crédito tributário, leva a inscrição em dívida ativa de créditos tributários maculados pela decadência, com erros na pessoa do infrator ou na natureza da infração, bem como vício de ciência ou erro quanto ao percentual de multa ou alíquotas aplicadas.
Onde é sabido que a causa preponderante da revelia tem por cerne o erro no momento da ciência do contribuinte, o que impede o seu comparecimento ao processo e é caracterizador da inexigibilidede do crédito tributário quando da execução fiscal, em razão da constatação do cerceamento ao direito de defesa do contribuinte.
Vício este perfeitamente sanável, caso o processo, cujo acusado foi revel, tivesse sido apreciado e homologado pelo julgador monocrático.
Outrossim, além dos prejuízos elencados acima causados pela nova diretriz normativa contida na Lei nº 10.094/13, verificamos também o que ocorre na fase do lançamento do crédito tributário, quando o auditor erra ao realizar a lavratura de um auto de infração, e sem perceber inicialmente o erro, homologa o auto de infração no sistema da Secretaria de Estado da Receita.
Neste caso específico, o auditor não poderá mais alterar o lançamento realizado, podendo apenas informar nos próprios autos o cometimento do erro com a demonstração dos valores corretos do crédito tributário a ser exigido.
In casu, independente se o erro foi para maior ou menor, as duas únicas possibilidades legais para o efetivo saneamento do lançamento seria: a) através do superior hierárquico, caso o lançamento não tivesse ainda sido cientificado, b) pelo órgão julgador de primeira instância, se o contribuinte já tivesse sido cientificado.
No caso ventilado, caso o sujeito passivo tenha sido cientificado e não tenha comparecido para impugnar a acusação, será considerado revel, não podendo o auto de infração ser apreciado pela instância a quo, onde o crédito tributário será encaminhado para inscrição em dívida ativa mesmo constando do processo a informação do autor do feito de que o lançamento original estaria incorreto, acompanhado do demonstrativo concernentes aos novos valores e as justificativas cabíveis para legitimar o novo valor.
Neste diapasão, perquire-se com nívea clareza que a nova lei do PAT/PB é deletéria quando dispõe que a revelia tem o condão de constituir o crédito tributário, pois em razão dessa diretriz, muitos autos de infração contendo erros, inclusive, reconhecidos pelo próprio autuante, como no caso ventilado, não podem mais ser saneados pela primeira instância de julgamento em razão da revelia e são inscritos em dívida ativa mesmo apócrifos, inclusive, com o absurdo da efetiva denúncia contra o contribuinte de crime contra a ordem tributária.
V - A revelia e a denúncia de crime contra ordem tributária.
Vislumbramos outro absurdo resultante da nova disposição normativa que determina que a revelia constitui o crédito tributário em definitivo, haja vista dispor o art. 33 da Lei nº 10.091/13, que mesmo sendo revel, em razão da decisão passar a ser definitiva, os elementos comprobatórios da infração penal tributária serão remetidos pela repartição preparadora ao Ministério Público para os procedimentos cabíveis, conforme se abebera da transcrição ipsis litteris abaixo:
Art. 33. Constatada, em qualquer momento do Processo Administrativo Tributário, a ocorrência de crime contra a ordem tributária, nos termos previstos nos arts. 1º e 2º da Lei Federal nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, depois de proferida a decisão final na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente, inclusive quando declarada a revelia nos termos do art. 12 desta Lei, os elementos comprobatórios da infração penal tributária serão remetidos pela repartição preparadora ao Ministério Público para os procedimentos cabíveis.
Nesse diapasão, além da inscrição em dívida ativa de créditos tributários ilíquidos e incertos, em razão da ausência de homologação pelo órgão julgador, ainda vislumbramos que sendo a decisão considerada definitiva em razão da revelia, observando-se a ocorrência de crime contra a ordem tributária, nos termos previstos nos arts. 1º e 2º da Lei Federal nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, os elementos comprobatórios da infração penal tributária serão remetidos pela repartição preparadora ao Ministério Público para os procedimentos cabíveis.
Nesse caso, em razão da ausência de homologação do lançamento pelo órgão julgador de primeira instância, mesmo havendo erro no lançamento tributário realizado, seja de cerceamento do direito de defesa, seja por erro na pessoa do infrator ou natureza da infração, até mesmo estando o direito da fazenda decaído, com a nova regra de que a revelia tem o condão de tornar definitivamente constituído o crédito tributário, o qual deve ser inscrito em dívida ativa, o sujeito passivo irá responder, se for o caso, por crime contra ordem tributária, sujeitando-se a todos os procedimentos constrangedores que uma investigação criminal impõe, sem que, ao menos, tenha-se a certeza da legalidade do lançamento realizado ou mesmo da sua liquidez e certeza, pelo simples fato de não ter sido apreciado em seus aspectos formal e material pelo órgão julgador em razão da vedação normativa para os processos revéis não serem submetidos a apreciação pela instância a quo.
Pois com a devida vênia, é cediço que a investigação criminal resultante da denúncia de crime contra a ordem tributária não leva em consideração o mérito do lançamento do crédito tributário quanto aos seus aspectos formal e material, já que a competência para apreciar os aspectos legais do lançamento tributário seria da própria administração pública.
Nesse escopo, o sujeito passivo poderá ser condenado em razão de um crédito tributário apócrifo, pois no caso de um lançamento contendo uma infração que caracterize o crime contra a ordem tributária, tenha havido vício na ciência do sujeito passivo, ou mesmo, o crédito tributário esteja decaído ou o auditor tenha se pronunciado nos autos assumindo um erro cometido no lançamento realizado, nestes casos, tendo o autuado sido revel, haverá a denúncia de crime contra ordem tributário, se for o caso, conforme dispõe o art. 33 da Lei nº 10.091/13, onde o acusado responderá por um crime cujo crédito tributário que o originou é indevido, em decorrência da negligencia normativa em não determinar a homologação pelo órgão julgador do lançamento do crédito tributário realizado, para determinação da legitimidade e legalidade do lançamento realizado.
Pelas razões explicitadas até o momento, com a devida máxima vênia, consideramos um absurdo a disposição normativa contida no art. 12 e o § 1º da Lei nº 10.094/13, que determina que na revelia, o crédito tributário fica definitivamente constituído e que deve ser encaminhado para inscrição em dívida ativa.
Pois em nome de uma celeridade processual falsa não poderia a norma mencionada restringir o direito precípuo de homologação do lançamento pelo órgão julgador de primeira instância, cuja conseqüência deletéria mais hialina tem por cerne se inscrever em dívida ativa créditos tributários apócrifos e pior, efetuar-se denúncia de crime contra ordem tributária sem que se tenha conhecimento da liquidez e certeza do crédito tributário exigido.
Haja vista nos acostarmos à necessidade urgente de discussão e possível alteração do dispositivo, evitando assim que a dívida ativa a cada dia cresça em decorrência de créditos tributários apócrifos e inexigíveis, além de tornar a denúncia de crime contra a ordem tributária consistente e albergada em créditos tributários homologados pela administração tributária através de seus órgãos de julgamento, créditos tributários estes líquidos e certos.
Por fim, mister se faz ressaltar que as considerações aqui tecidas se reportam mais uma vez apenas a um ponto de vista doutrinário acerca da matéria, o qual tem o objetivo precípuo de contribuir para o aperfeiçoamentos das normas que norteiam o ICMS, consequentemente, tentar corrigir as distorções verificadas nos meandros da estrutura tributária hodierna.