Fazenda pode trocar fiança bancária por penhora de dividendo – Ricardo Alfonsin Advogados
Ministro Herman Benjamin: interpretação que equipara a fiança bancária ao dinheiro seria equivocada
Num precedente que preocupa as empresas, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a fiança bancária, já aceita pela Fazenda para garantir uma execução fiscal, pode ser substituída pela penhora de dinheiro. A decisão manteve o bloqueio de R$ 67,7 milhões em dividendos da Telemar Norte Leste (atual Oi), que seriam distribuídos aos acionistas em 2009, para garantir a execução de dívidas previdenciárias.
No processo de execução fiscal, o devedor que quiser entrar com recursos precisa oferecer garantias no valor da dívida. A Lei de Execução Fiscal – nº 6.830, de 1980 – elenca uma série de bens que podem servir de garantia, mas a preferência dos procuradores da Fazenda é sempre por dinheiro. Desde 2007, a União vem adotando a estratégia de pedir ao Judiciário o bloqueio de dividendos anunciados pelas companhias abertas para distribuição aos acionistas.
Já as empresas argumentam que a garantia deve ser a menos onerosa para o devedor – a última opção, para elas, deveria ser o dinheiro. No caso analisado pelo STJ, a Telemar Norte Leste tinha apresentado uma fiança bancária, em geral considerada uma garantia sólida à execução. Mas a Fazenda Nacional pediu a substituição ao tomar conhecimento dos dividendos que a empresa distribuiria aos acionistas em 2009.
A Fazenda argumentou que o dinheiro teria preferência sobre todas as outras garantias, pois é o primeiro na lista do artigo 11 da Lei de Execução Fiscal. Outro argumento foi que a quantia era pequena em relação ao montante distribuído. "A empresa devia mais de R$ 67 milhões, mas distribuiria mais de R$ 3 bilhões", afirma o procurador Cláudio Xavier, coordenador-geral da representação judicial da Fazenda Nacional.
O pedido foi aceito em primeira e segunda instâncias da Justiça Federal no Rio de Janeiro. A operadora recorreu ao STJ, argumentando que a penhora de dividendos é prejudicial à s atividades empresariais. "Uma vez que a execução está garantida pela carta fiança, ela não pode ser substituída por dinheiro", sustentou o advogado Leonardo Nuñez Campos, do escritório BCC Torres Advocacia, que defendeu a Telemar na ação. Ele também alegou que a fiança bancária equivale a dinheiro para garantir a execução fiscal.
Apesar da decisão favorável ao Fisco, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ressalta que os pedidos de substituição de fiança bancária por dinheiro já não ocorrem em processos posteriores a 2009. Isso porque, naquele ano, a Portaria nº 644 da PGFN orientou os procuradores a não pedir a troca de garantias já aceitas. "Mas o caso da Telemar Norte Leste é anterior à portaria, e as dívidas eram do INSS", diz o procurador Cláudio Xavier.
O julgamento começou em junho de 2010, com um voto favorável à empresa. O relator do processo, ministro Castro Meira, afirmou que não haveria razão para substituir a penhora, tendo em vista o respaldo dos bancos e os possíveis danos à atividade empresarial.
Ao retomar o caso este mês, após um pedido de vista do ministro Herman Benjamin, a 2ª Turma do STJ decidiu em sentido contrário. Os ministros entenderam que a Lei de Execução Fiscal permite que o Fisco solicite a substituição da garantia por um bem mais líquido. Segundo o ministro Herman Benjamin, a interpretação que equipara a fiança bancária ao dinheiro seria equivocada. Os demais integrantes da turma seguiram o voto do ministro, vencido o relator.
A Oi afirmou, por meio de sua assessoria de imprensa, que é uma das maiores contribuintes do país, tendo recolhido R$ 10,5 bilhões em impostos em 2010. "Em comparação a esse montante, o valor contestado judicialmente representa um percentual reduzido e se refere exclusivamente ao que a companhia considera ser de seu direito", declarou a empresa. A Oi acrescentou ainda que não comenta processos judiciais em andamento.
A decisão é considerada um precedente bastante desfavorável à s companhias abertas, devido à possibilidade de penhora de dividendos. O julgamento da 2ª Turma reafirma que o dinheiro tem preferência em relação à fiança bancária nos processos de execução.
Esse entendimento foi consolidado em abril, num julgamento da 1ª Seção do STJ. Os ministros declararam que a fiança bancária "não possui especificamente os mesmos efeitos jurídicos do depósito em dinheiro". Foi um balde de água fria para as empresas que se baseavam em decisões anteriores da Corte, em sentido contrário. No julgamento de abril, a 1ª Seção analisava um recurso da Vicom. A empresa pedia a substituição do dinheiro bloqueado a pedido do Fisco estadual pela fiança bancária – um movimento contrário ao da Telemar. Mas a 1ª Seção entendeu que o dinheiro só poderia ser substituído pela carta fiança se ficasse demonstrado que o bloqueio causaria algum prejuízo concreto para a empresa – o que, para os ministros, não aconteceu no caso.
Segundo advogados consultados pelo Valor, os julgamentos sinalizam que o STJ poderá afastar, completamente, a equiparação entre dinheiro e fiança bancária para fins de garantia das execuções fiscais. As empresas argumentam, no entanto, que esse entendimento contraria o artigo 620 do Código de Processo Civil, segundo o qual a execução deve ser feita "pelo modo menos gravoso para o devedor."