Advogado, professor de Direito Constitucional da Universidade Federal da Bahia.
Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2003/0092
Fábio Periandro de Almeida Hirsch*
Foi uma destas situações que nos motivou a escrever este trabalho. Determinada empresa de porte em nosso Estado, tendo sofrido autuações fiscais pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, questionou a validade das mesmas mediante a apresentação tempestiva de defesas administrativas.
"...cientificar o contribuinte acerca da presente Decisão, fornecendo-lhe cópia desta, e intimá-lo a recolher o débito no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data da sua ciência, ressalvando-lhe o direito de interpor recurso voluntário ao Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, no mesmo prazo, mediante depósito administrativo, de valor correspondente, no mínimo a 30% (trinta por cento) do valor da exigência fiscal, a ser efetuado junto às Agências da Caixa Econômica Federal."
Analisando as possibilidades para minimizar o prejuízo da empresa (eis que os citados 30% exigidos para depósito representavam valores acima de R$ 1.000.000,00 - hum milhão de reais), constatou-se que a própria Autarquia havia editado a Instrução Normativa nº 70, a qual permitia garantir o Recurso Voluntário mediante o arrolamento de bens, preferencialmente móveis.
A figura a que estamos nos referindo - e iremos nos deter com maior freqüência é, justamente, o ato material por meio do qual os contribuintes disponibilizam bens de sua propriedade para servir como garantia de exigências fiscais que lhe são imputadas mediante processo administrativo onde, diante de decisão de primeira instância desfavorável, os mesmos pretendem interpor recurso voluntário ao órgão superior.
Trocando em miúdos, o arrolamento de bens a que nos referimos nada mais é do que um ato instrumental, que servirá para caucionar a interposição do recurso administrativo perante os órgãos de segunda instância, servindo como um pressuposto de admissibilidade - na sua falta, a insurreição não será nem mesmo conhecida, impedindo que os julgadores adentrem no mérito das razões recursais.
Este instituto é anterior à decisão de primeira instância nos órgãos da Administração Tributária, sendo aplicado no momento das ações fiscais propriamente ditas, ou seja, no momento em que a fiscalização formal é aberta, apurando-se deveres tributários passíveis de cobrança, quando da mensuração destes créditos, é hora de confrontar o montante encontrado e o patrimônio conhecido do contribuinte; ultrapassando 30%, obrigatoriamente deverá ser procedido ao arrolamento "preventivo" de bens (1).
Trata-se primeiramente da Medida Cautelar Nominada de Arrolamento de Bens, prevista no CPC vigente nos artigos 855 a 860, a qual consiste na ação "em que se postula a verificação da existência e do estado dos bens, desde que o requerente demonstre legítimo interesse e haja receio de desvio, extravio, perda ou dissipação dos mesmos bens", como conceituam os professores Wilson de Campos Batalha e Sílvia Marina Labate Batalha (2).
A outra hipótese é o Arrolamento como "modalidade simplificada de inventário, que suprime uma grande parte de suas formalidades" (3), o qual vem disposto nos artigos 1.031 a 1.038 do CPC, com as alterações decorrentes das Leis nº 7.019/82 e 9.280/96, constituindo-se num procedimento especial de jurisdição contenciosa. (4)
Neste sentido, é indispensável que se relembre que desde 1937 (como exemplo a insurreição dos contribuintes em face dos Decretos nº 5 e 42 deste ano), já se fazia contestação a que o exercício de garantias constitucionais fosse impedido, no todo ou em parte, pela exigência de depósitos prévios como condição para a prática de atos materiais em defesa destes mesmos direitos, posição agasalhada pelo Supremo Tribunal Federal (5).
De relevo é que a posição inerte da Autarquia Previdenciária derivava de seu alegado cumprimento ao disposto no art. 126, § 1º da Lei Federal nº 8213/91, alterado pela Lei Federal nº 9.528/97, que expressa e unicamente exigia o depósito parcial do suposto débito como pressuposto de admissibilidade do recurso voluntário ao CRPS.
Esta previsão legal ainda hoje serve de base para que o órgão previdenciário simplesmente negue conhecimento aos recursos dos contribuintes, aliado ao entendimento dos seus componentes de que apenas esta lei é suficiente para regular o processo administrativo perante aquela instituição, utilizando-se o Decreto 70.235/72 apenas subsidiariamente - e, na questão do depósito prévio, a referida Lei nº 8213/91 é expressa em seu comando.
"Art. 32. O art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, que, por delegação do Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, passa a vigorar com a seguinte alteração:
"Art. 33(...)
§ 3o O arrolamento de que trata o § 2o será realizado preferencialmente sobre bens imóveis." (Grifos nossos)
Eis, pois, o mote deste escrito: demonstrar o abuso do INSS e o desacerto das decisões judiciais que referendam este entendimento. Isto porque, ao nosso sentir, apesar de não ser uma panacéia - o remédio para todos os males -, a Lei 10.522/02 veio proteger os contribuintes, facultando outra forma válida de garantia de instância, qual seja, o arrolamento de bens no importe de 30% da exigência fiscal definida na decisão de que se quer recorrer.
O processo tributário, nos dizeres da professora Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas, "atua como instrumento de atuação do direito material e alternativo em matéria tributária que, para cumprir seu papel há de ter um trâmite claro, lógico, que atenda aos princípios da ordem jurídica, cuja matriz é idêntica à do Judiciário em que o contribuinte tem um espaço de exercício de cidadania e que viabiliza a justiça fiscal". (6)
Logo, é relevante estarmos no campo do processo administrativo tributário porque, ao lado da prerrogativa de que dispõem os agentes públicos de estarem lidando com crédito público - altamente privilegiado, portanto -, ao mesmo tempo os contribuintes podem se valer das garantias constitucionalmente previstas para a sua defesa do arbítrio estatal, ainda no seio da Administração, que segue regras idênticas neste tópico ao Judiciário - artigo 5º, LV, da Constituição de 1988, por exemplo.
Por esta razão é que se afirma, sem vacilar, que "interesse público e direitos fundamentais não são conceitos antagônicos ou incompatíveis, mas, sim, valores igualmente prestigiados pela ordem jurídica - e, portanto, valores jurídicos -, que, como tais, se integram e harmonizam". (7)
Ora, ao decidir o RE 210.246 e, especificamente, a ADIn nº 1.049, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, com acentuado conteúdo político-tributário, no sentido de que não ofende a garantia constitucional da ampla defesa a exigência do valor da multa, como condição de procedibilidade do recurso na esfera administrativa. (8)
Apesar deste posicionamento, ficamos com a doutrina do professor Ricardo Mariz, quando argumenta que, "quanto ao depósito, pode-se acrescentar que sua exigência no processo sobre tributos - e entenda-se corretamente tributos como incluindo também as contribuições sociais, inclusive as destinadas à seguridade social - apresenta aspectos específicos que inexistem nas matérias anteriormente levadas ao crivo do Supremo Tribunal Federal, naqueles casos em que também elas, segundo suas leis, contam com exigência de depósito para o exercício do direito de defesa.". (9)
Ainda que já não fosse de toda evidência a violência que esta orientação do STF representa para os contribuintes (10), relegando a segundo plano a discussão, é evidente que este argumento não pode afastar a aplicação da Lei 10.522/02.
Isto porque é evidente que o que se pretende com esta lei não é questionar a garantia de instância, ou seja, o montante a ser pago para permitir a recepção do recurso voluntário - ainda que passível de discussão -, mas apenas e tão somente questionar a forma como esta garantia se realizará, introduzindo, pois, o arrolamento de bens.
Corrobora ainda para valorização deste entendimento o fato de que o Decreto nº 3.048/99 prevê a aplicabilidade do Decreto nº 70.235/72 e suas alterações, ao contencioso administrativo do Instituto previdenciário". (11)
"no que respeita às relações com terceiros, a posição jurídica das autarquias, por serem pessoas de Direito Público, é equivalente à que corresponde à própria Administração direta, embora, evidentemente, restrita à índole e ao setor de atividade que lhes seja afeto. Donde pode-se dizer que, de um modo geral, desfrutam das mesmas prerrogativas genéricas, poderes e, reversamente, sujeições que vinculam o Estado." (12)
Inclusive, não se pode deixar de registrar que já existem precedentes judiciais, ainda quando vigorava a Medida Provisória 1.973/00, obrigando o Instituto Nacional do Seguro Social a dar seguimento ao recurso voluntário interposto por contribuinte, baseados exclusivamente no arrolamento de bens e direitos." (13)
A Medida Provisória nº 1.973-67, de 26/10/2000, renumerada para 2.095-72, em 22 de fevereiro de 2001, alberga a sua pretensão, sendo bastante clara ao permitir:
Nesse contexto, a interpretação a ser adotada é sistêmica e, por analogia, perfeitamente suscetível de aplicação as regras ínsitas no Decreto nº 70.235/73, o qual regula os processos administrativos de créditos tributários da União, aos recursos administrativos intentados perante o INSS, assumindo caráter de complementariedade ao art. 126 da Lei nº 8.213/91, e ao art. 306, do Decreto nº 3.048/99, que a regulamenta, sem qualquer prejuízo para a autarquia previdenciária.
Diversamente do afirmado pela autoridade impetrada, não se está, aqui, negando vigência a lei alguma, mormente à Lei nº 8.213/91, mas, antes, dando-lhe inteira aplicabilidade, sendo certo que, comumente, determinadas normas incidentes sobre processos administrativos-tributários são utilizadas pelos diversos órgãos e entidades com competência para tanto, seja na esfera federal, estadual ou municipal, a teor do contido no art. 108, do CTN.
Também como ressaltado na decisão concessiva da liminar, não prospera a alegação de inaplicabilidade, por falta de regulamentação, do disposto no § 3º, do art. 33, do Decreto nº 70.235/73, com a redação dada pela MedProv nº 1.973/2000, e suas sucessivas reedições, eis que a norma contém um comando claro, auto-aplicável, não podendo o Poder Executivo obstaculizar a utilização dos seus preceitos e o auferimento de suas vantagens. A eficácia da norma é plena e a regulamentação só pode referir-se à forma do seu processamento. A operacionalização pode muito bem ser implementada administrativamente, através mesmo de instrução normativa, procurando-se assim dar inteira efetividade à norma." (14)
Logo, é evidente o despropósito das alegações do INSS para impedir quanto aos seus processos a aplicação da Lei 10.522/02. Não passa de um contratempo sem precedente para os contribuintes, que já possuem percalços demais com as autuações - que dirá com os recursos voluntários...
Oxalá que o Desembargador Federal responsável beba da mesma fonte, e entenda por bem reformar a decisão de origem. O sistema jurídico nacional - e a coerência com que deve ser entendido - agradecem, aplaudindo.
13. Leandro Pacheco Scherer, "A supressão e a substituição do depósito recursal como condição de recorribilidade na esfera administrativa - um enfoque sobre a sua aplicação ao Instituto Nacional do Seguro Social", artigo disponível in Tributario.com [Internet], http://www.tributario.com/ler_texto.asp?id=19274, inserido em 17/09/2002 e capturado em 10/10/2002, 11:28 horas.