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ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre filiais é inconstitucional
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 49/2021, declarou inconstitucionalidade dispositivos da Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir).
Por muito tempo, a tributação do ICMS nas operações de transferências entre filiais foi questionada, principalmente no quesito de operações interestaduais, já que a operação não é uma transferência de propriedade e sim uma alteração de localização das mercadorias.
Porém, o ICMS não vincula sua tributação sobre a mudança de propriedade, em regra geral, o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar n° 87/96 estabelece que ocorre o fato gerador do ICMS em toda saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, inclusive na saída em transferência para outro estabelecimento do mesmo titular. A Lei Kandir dispõe ainda em seu artigo 11, § 3 que os estabelecimentos devem ser tratados de forma autônoma, para fins de tributação do ICMS, assim sendo, a matriz e suas filiais mantém suas independências na apuração e recolhimento do ICMS.
Os Estados em regra geral, já entendem que quando o produto a ser transferido é de consumo ou ativo imobilizado, já não devem sofrer tributação, no entanto, os produtos destinados a comercialização ou industrialização, sofrem sua tributação nas transferências entre filiais.Inconstitucionalidade do ICMS sobre mercadorias
É nesse ponto que inicia a discussão:
Após a edição da Súmula 166 do Supremo Tribunal de Justiça (STJ):
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
E a fixação do STF:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”
Entendimento em total discordância com a Lei Kandir, no entanto, por não sofrer alteração na lei Kandir, os Estados continuaram cobrando o ICMS normalmente, fazendo com que os contribuintes ingressassem com ações na justiça para o não pagamento do ICMS sobre as transferências, que de fato, o entendimento seguido pelo judiciário era favorável aos contribuintes.
Foi quando o Rio Grande do Norte resolveu ajuizar ação com a intenção definitiva da legalidade da cobrança, no entanto, em agosto de 2020, no julgamento do Recurso Extraordinário ARE1255885, o STF reconheceu a repercussão geral, em continuidade no julgamento da ADC 49, o STF julgou improcedente o pedido formulado, declarando inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir. A declaração de inconstitucionalidade englobou o disposto no inciso II do § 3° do artigo 11, o inciso I do artigo 12 no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e o § 4° do artigo 13, todos da Lei Complementar n° 87/96.
As empresas do Simples Nacional já não sofrem a incidência do ICMS nas operações de transferência, já que sua tributação é realizada sobre o faturamento da empresa, porém, cabe salientar que os contribuintes enquadrados nesse regime tributário, não são excluídos dos pagamentos do ICMS sobre o diferencial de alíquota, antecipação e substituição tributária, devendo atentar-se nessa oportunidade para também não recolherem mais os devidos valores, uma vez, que não cabe mais a tributação do ICMS nas operações de transferências.