22. A Reclamação e as Decisões Paradigmáticas - Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins – Ed. 2018
Doutora em Direito pela PUC-SP. Procuradora da Fazenda Nacional na 3ª Região em São Paulo. Diretora do CEAE/SP – Centro de Altos Estudos da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região/São Paulo. Membro do Conselho Executivo da Escola da AGU-SP. Professora do COGEAE/PUC-SP na Especialização de Direito Processual Civil. Professora do Curso de Especialização em Direto Processual Civil da Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo e Escola da Advocacia-Geral da União. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual). Secretária-Geral Adjunta do IBDP no Estado de São Paulo. Membro do CEAPRO (Centro de Estudos Avançados de Processo).
Mestre em processo civil pela PUC-SP. Advogado.
1.As funções do STF e do STJ e as decisões paradigmáticas
1.1.Função uniformizadora dos recursos extraordinário e especial
A preocupação com a uniformização da jurisprudência já existia no Código de Processo Civil de 1939 1 . A Constituição Federal de 1988 também tem nítida preocupação com a busca por uma jurisprudência uniforme, ou mais tecnicamente, com o tratamento paritário dos jurisdicionados que se encontram em uma mesma situação. A Emenda Constitucional 45/2004 adicionou o art. 103-A ao rol de competências do Supremo Tribunal Federal, admitindo a possibilidade de edição de súmula de observância obrigatória aos demais órgãos do Poder Judiciário e mesmo à Administração Pública. A mesma Emenda Constitucional também inseriu o § 3º ao art. 102, exigindo como critério de admissão do recurso extraordinário a demonstração da repercussão geral. A Lei 11.418 de 2006 introduziu a técnica dos repetitivos ao art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, em paralelo com a instituição no art. 543-C de técnica semelhante para o recurso especial.
O atual Código de Processo Civil de 2015 aperfeiçoa e amplia a técnica dos repetitivos, além disso, nas disposições gerais sobre os recursos e meios de impugnação das decisões judiciais prevê a uniformização da jurisprudência como fundamento básico do sistema.
A uniformização da jurisprudência e o tratamento isonômico dos jurisdicionados são comportamentos que se esperam do Poder Judiciário em respeito aos princípios da legalidade, da igualdade e da segurança jurídica.
A uniformização na interpretação da lei é, inclusive, um dos motivos para existência de recursos dentro do sistema constitucional de processo civil. Ao comentar a função constitucional dos recursos, Flávio Cheim Jorge anota que, ao lado de propiciar a correção de uma injustiça, os recursos assumem papel importantíssimo não só na correta e equilibrada prestação da tutela jurisdicional, mas também no restabelecimento do equilíbrio quebrado pela diversidade de interpretações 2 . A função dos recursos de uniformizar a jurisprudência conduz à conclusão de que os tribunais, ao exercerem o duplo grau de jurisdição, têm, igualmente, como finalidade, não só resolver o caso colocado sob julgamento, mas também uniformizar a interpretação das leis.
Os tribunais, segundo nosso modelo constitucional de processo civil, portanto, além de resolver os conflitos subjetivos a ele submetidos, têm a função de uniformizar a interpretação das leis, reduzindo ao máximo a diversidade de interpretações que da lei possam surgir. Não obstante ser função de todos os tribunais promoverem a uniformização da jurisprudência, essa tarefa cabe, precipuamente, ao Supremo Tribunal Federal quando o parâmetro é a Constituição Federal de 1988, e ao Superior Tribunal de Justiça quando o parâmetro é a lei federal. São esses dois tribunais que, ao exercerem sua competência extraordinária, têm a função de uniformizar a jurisprudência dos diversos tribunais distribuídos pela Federação.
José Afonso da Silva, já no início da década de sessenta do século passado, com apoio na doutrina de Calamandrei, pontuava que o recurso extraordinário ligava-se ao interesse estatal de assegurar, em todo o território nacional, a inteireza positiva, a validade, a autoridade e a uniformidade na interpretação da Constituição – e, à época, também da lei federal 3 . O recurso extraordinário, afirma o autor, é um meio processual que o Estado colocou à disposição das partes para que, defendendo o próprio interesse subjetivo, permita ao STF exercer o controle do direito pátrio e a uniformidade na interpretação da Constituição Federal 4 . No mesmo sentido, William Santos Ferreira 5 , ao comentar o cabimento do recurso extraordinário na Constituição Federal de 1937, já enxergava no Supremo Tribunal Federal a função de defensor e unificador da interpretação da Constituição Federal e da lei federal. Entretanto, ao mesmo tempo, já destacava sua extensa função dentro do organograma do Poder Judiciário, o que, invariavelmente, afastava – e muito – o órgão de cúpula do Poder Judiciário de sua função primordial, que é de uniformização da ordem jurídica pátria.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o papel atualmente desenvolvido pelo recurso extraordinário, anotam que se cuida de forma excepcional de recurso, não configurando terceiro ou quarto grau de jurisdição, tampouco instrumento processual para a correção de injustiça 6 . Não se cuida de recurso ordinário, ou seja, não se trata de recurso que visa à correção da decisão; não funciona o STF, quando do julgamento do recurso extraordinário, como órgão revisor; pelo contrário, abrir-se-á a via do extraordinário se a questão ventilada no recurso for de relevante interesse para a sociedade e que, desse modo, transcenda os interesses dos envolvidos naquele caso concreto. Esse entendimento, é inegável, fortaleceu-se – e muito – após a exigência da repercussão geral pela Emenda Constitucional 45/2004 7 .
Cassio Scarpinella Bueno ensina que, no julgamento do recurso extraordinário o reexame das decisões proferidas pelos demais tribunais pelo STF tem como finalidade primeira a uniformização da interpretação e aplicação do direito constitucional federal em todo território brasileiro, ou seja, o STF, no julgamento do recurso extraordinário, atua como verdadeiro órgão de sobreposição dos demais órgãos jurisdicionais no que diz respeito ao exame da CF/88 8 .
O recurso especial, por sua vez, nada mais é que uma espécie do gênero recursos extraordinários. Luiz Guilherme Marinoni 9 explica que a função do STJ de tribunal uniformizador da jurisprudência representa a proibição do magistrado criar normas diferentes para casos semelhantes. Cabe, portanto, ao STJ atuar e decidir, não só para resolver o caso sob julgamento, mas também para evitar a proliferação de decisões discrepantes. Por isso, o entendimento tomado pelo STJ à luz de determinado caso deve valer como modelo de decisão para os demais órgãos do Poder Judiciário. Somente desse modo, a função de uniformizar a jurisprudência pátria será alcançada, pois não há o menor sentido dar ao STJ a última palavra sobre a aplicação da lei federal e permitir que os demais órgãos do Poder Judiciário continuem a dar soluções discrepantes em casos semelhantes.
Os recursos extraordinários são, portanto, instrumentos de concretização de uniformização jurisprudencial e, consequentemente, de prestígio dos princípios da legalidade, da segurança jurídica e da igualdade. Aliás, soa natural que a mesma regra jurídica, incidente sobre suportes fáticos idênticos, em um mesmo momento histórico, dê ensejo a produção dos mesmos efeitos jurídicos 10 . Igualmente verdadeiro que suportes fáticos idênticos, levados ao Judiciário no mesmo momento histórico, resultem na aplicação da mesma norma jurídica e, consequentemente, produzam os mesmos efeitos jurídicos 11 .
1.2.A função paradigmática dos recursos endereçados ao STF e ao STJ
Se se pretende a uniformização da jurisprudência perante o STF e o STJ, chega a ser pragmático esperar dos juízes de primeira instância e dos tribunais locais que, após a consolidação de determinado entendimento, passem eles a decidir conforme a orientação da superior instância. Por isso, com o passar dos anos, a jurisprudência dominante, notadamente as súmulas de jurisprudência, tanto do STF como também do STJ, passaram a angariar destaque dentro do processo civil, seja com o objetivo de abreviar o trâmite processual (v.g. possibilidade de julgamento monocrático no âmbito de tribunal local, art. 557 do CPC/73), seja como filtro para o conhecimento de recursos endereçados aos tribunais (v.g. súmula impeditiva de recurso, art. 518, parágrafo único, do CPC/73).
Em razão da insubordinação dos tribunais locais e dos juízes de primeira instância à jurisprudência dominante do STF e do STJ e também como forma de racionalizar a atuação desses tribunais, nos últimos anos, evidenciou-se, no direito pátrio, uma forte tendência de se atribuir força obrigatória a certas decisões judiciais, além daqueles que por expressa previsão constitucional já o tinham (v.g. decisão proferida em controle concentrado-abstrato de constitucionalidade). Ainda sob a vigência do CPC/73, entre outras, são exemplos de decisões paradigmáticas, de observância obrigatória: a tendência à objetivação ou abstrativização do controle difuso-incidental de constitucionalidade 12 , a repercussão geral por amostragem e o recurso especial repetitivo (arts. 543-B e 543-C, ambos do CPC/73).
Esse movimento de valorização da jurisprudência dominante e de determinadas decisões judiciais, denominadas decisões paradigmáticas ou precedentes vinculantes ou ainda, simplesmente, precedentes, experimentado sob a égide do CPC/73, seguiu firme no CPC/15 e com muito mais intensidade. O CPC/15 quer, e isso não se nega, que, além das decisões proferidas pelo STF em sede de ação de controle abstrato de constitucionalidade e dos enunciados de súmula vinculante, sejam obrigatórios: os acórdãos em incidente de assunção de competência, em incidente de resolução de demandas repetitivas e em recursos repetitivos, a orientação do plenário ou do órgão especial do tribunal ao qual o magistrado estiver vinculado, além das súmulas de jurisprudência do STF e do STJ (art. 927).
Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas, ao comentarem a função dos recursos endereçados aos tribunais de cúpula, com propriedade, assinalam que a função paradigmática das decisões do STF e dos tribunais superiores, materializada no sistema brasileiro, entre outras maneiras, pelo elevado valor que vem sendo paulatinamente atribuído aos precedentes, atinge seu ápice no CPC/15, em especial nas regras dos arts. 926 e 927 13 . Com razão, afirmam que as decisões proferidas pelos tribunais de cúpula "exercem relevante função na construção do direito, na versão final da norma, o que significa orientação para os demais tribunais e pauta de conduta para os jurisdicionados" 14 .
A par da discussão se existe ou não precedente no direito brasileiro tal qual a doutrina do stare decisis, se há ou não uma aproximação do direito vigente com a common law 15 , não se nega que é evidente a força vinculante que determinadas decisões judiciais possuem atualmente para o julgamento de outras ações que se mostram semelhantes.
O art. 927 do CPC/15 traz em seus incisos as decisões que devem ser seguidas. Dispõe o mencionado dispositivo de lei que os juízes e os tribunais deverão observar: as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (I); os enunciados de súmula vinculante (II); os acórdãos em incidente de assunção de competência, em resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos (III); os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional (IV); e a orientação do plenário ou do órgão especial do tribunal aos quais estiverem vinculados (V).
Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas advertem que a expressão observarão foi empregada pelo legislador para reunir diferentes situações 16 . As decisões proferidas em ações de controle abstrato-concentrado de constitucionalidade, segundo os autores, não são precedentes, mas devem ser respeitadas por expressa previsão constitucional, inclusive sob pena de ajuizamento da reclamação. A súmula vinculante não se confunde com precedente, mas deve ser obedecida, também sob pena de reclamação. As hipóteses previstas no inciso III, por sua vez, seriam precedentes em sentido forte, pois já nascem com força obrigatória, dando ensejo igualmente ao uso da reclamação para o caso de descumprimento. Já as hipóteses previstas nos incisos IV e V são de obrigatoriedade média, pois sua observância é desejável, mas eventual desobediência somente é corrigível pela via recursal.
Destaca-se que mesmo os autores que reputam o art. 927 do CPC/15 inconstitucional 17 não negam que a vontade do legislador é atribuir força obrigatória a essas decisões judiciais. O CPC/15, é verdade, não disse expressamente que as decisões proferidas em recursos repetitivos são vinculantes, como também não disse que são vinculantes as decisões tomadas em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas. Entretanto, ao se permitir o cabimento de reclamação para cassar decisões que deixem de observar essas decisões-modelos, fica difícil sustentar que o legislador não quis atribuir a elas efeito vinculante 18 .
As decisões vinculantes, ou decisões paradigmáticas, ou simplesmente precedentes, são, hoje, uma realidade no direito brasileiro; realidade que acabou restringindo o acesso do jurisdicionado ao STF e ao STJ via recurso extraordinário e especial.
Ocorre que nem sempre o caso que é tido por idêntico é no todo semelhante ao caso paradigmático. Pode ser que ele se assemelhe, mas que não seja idêntico, pode ser que ele abranja mais do que é abrangido pelo recurso paradigmático, pode ser também que ele diga menos que o caso paradigmático, pode ser ainda que ele contenha um vício ou defeito que impeça o seu prosseguimento, entre outras tantas hipóteses. Enfim, há um sem-número de situações e peculiaridades que podem apresentar-se de modo a impedir que a causa supostamente análoga tenha a mesma solução que a tomada no caso apontado como paradigmático pelo julgador.
O CPC/73, no entanto, ao introduzir o rito dos recursos repetitivos (arts. 543-B e 543-C), silenciou-se sobre o exercício do contraditório na aplicação do precedente de força vinculante, em especial sobre o direito de a parte demonstrar a distinção entre o caso sob julgamento e aquele apontado pelo julgador como paradigmático.
2.A erronia de subsunção e a jurisprudência do STF e do STJ na vigência do CPC/73
O STF, antevendo a inutilidade da repercussão geral por amostragem caso fosse possível a utilização da reclamação constitucional ou mesmo de interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC/73 toda a vez em que o tribunal a quo, indevidamente, aplicasse a sistemática do art. 543-B do CPC/73 ao recurso extraordinário sobrestado, tão logo provocado, tratou de assinalar pelo não cabimento desses meios de impugnação. Na realidade, o STF procurou, com razão em nosso entendimento, limitar o cabimento de qualquer tipo de insurgência diretamente a ele endereçada na hipótese em que verificada a má aplicação, pela corte local, da tese fixada em repercussão geral por amostragem.
24 de Janeiro de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132804/22-a-reclamacao-e-as-decisoes-paradigmaticas-aspectos-polemicos-dos-recursos-civeis-e-assuntos-afins-ed-2018