(* Homenagem ao centésimo aniversário do seu nascimento: 1875-1975.).
A questão do sistema jurídico também chamada de questão da unidade sistemática do Direito de longa data vem interessando a teoria jurídica. Esta, por sua vez, nem sempre tem se manifestado coerentemente sobre o problema. Arthur Baumgarten, por exemplo, (cf. Die Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, 3 vols., Tübingen, 1920, 1.°, p. 364), ao discutí-la, mostra-se perplexo. O sistema jurídico, diz ele, mais parece um destes guias de viagem, em cuja leitura ora encontramos informações sobre câmbio e moeda, e logo outras sobre geografia e história e arte e cultura, etc. Para a antiga "Jurisprudência dos Interesses", escola de larga influência na metodologia jurídica, o Direito não constituía unidade sistemática de espécie alguma. A moderna "tópica jurídica" de Viehweg, Esser, Ballweg, Perelman e outros, põe radicalmente a questão, mostrando-se bastante cética quanto à possibilidade de se obter uma unidade sistemática, de natureza cabal e abarcante do Direito. Isto, entretanto, não os leva a negar importância ao conceito de "sistema" para a teoria jurídica.
De fato, não é preciso ir muito longe para comprová-lo. Basta atentar para as técnicas de interpretação ainda hoje aceitas e usadas pela hermenêutica jurídica, para notar-se a posição de relevo ocupada pela noção de "sistema". Horst Bartholomeyzik, num pequeno manual destinado aos que se iniciam na arte da interpretação jurídica (cf. Die Kunst der Gesetzauslegung, Frankfurt/M, 1971, p. 32), lembra o seguinte conselho: na leitura da norma legal, nunca leia o segundo parágrafo sem antes ter lido o primeiro, nem deixe de ler o segundo depois de ler o primeiro; nunca leia um só artigo, leia também o artigo vizinho. A ideia de um sistema legal, aqui presente, aponta, porém, para uma unidade mais profunda, na medida em que os diferentes processos interpretativos devam se complementar e se exigir mutuamente. Na verdade, mesmo entre aqueles que se mostram céticos sobre a possibilidade de um sistema jurídico, reconhece-se que a ordem jurídica não pode dispensar a unidade sistemática. E se estamos aqui a falar no sistema jurídico como um sistema de enunciados de dever ser, na formulação de Karl Engisch (cf. Die Einheit der Rechtsordnung, Heidel-berg, 1935, p. 4 ss.), também não podemos esquecer, embora a questão se complique sobremaneira, do sistema jurídico como o conjunto das instituições, judiciárias e administrativas, ligando o conjunto das normas à própria vida social por ele regulada, bem como do sistema da Ciência do Direito ou Dogmática Jurídica.
A multiplicidade dos aspectos parece dificultar a abordagem. Um levantamento das diversas concepções de sistemas alí implicadas, historicamente alinhadas no sentido da cronologia, nos conduziria, talvez, a uma seqüência inexpressiva, a um amontoado de opiniões incapaz de nos guiar no labirinto do problema. Como não é esta a nossa intenção, restringimo-nos à análise e investigação historicamente localizada de um só autor, cujas reflexões, no início deste século, tiveram o dom de mostrar os vários aspectos do problema num quadro definido. Referimo-nos a Emil Lask, pensador neokantiano da Escola de Baden, cuja obra representa um meio caminho entre o jus-naturalismo e o positivismo, entre a Escola Histórica, e a fenomenologia, entre as diversas formas de empirismo jurídico e o culturalismo nascente. Ela nos permite, assim, uma investigação histórica do problema, que não obedece a uma cronologia estrita e restritiva. Ao contrário, dá margem a um encadeiamento sincrônico das diversas posições que marcam a concepção de sistema da teoria jurídica moderna.
Seu magistério não deixou de ter a sua repercussão. Rickert, que foi seu mestre, sentiu-se influenciado pela finura de seu pensamento, chegando mesmo a modificar alguns pontos de vista de sua obra, que Lask tão sutilmente criticava. No campo jusfilosófico, sua obra teve imediata influência sobre Gustav Radbruch, que o considera o fundador do chamado Culturalismo Jurídico, de largas conseqüências para o Direito Penal alemão. Sua obra filosófica (Die Logik der Philosophie und die Kategorienèhre, 1910, e Die Lehre vom Urteil, 1911) alcançou as especulações de Luckacs, Mannheim e mesmo Heidegger, sem mencionar a obra de Max Weber que pertenceu ao seu círculo, quando em Heidelberg. Morreu em 1915, como soldado, aos 40 anos.
Este artigo, que oferecemos à meditação do leitor, propõe-se, inicialmente, a um levantamento resumido da problemática em que o pensamento de Lask se insere, para depois passarmos à consideração do tema, qual seja, à noção de sistema jurídico. É claro que, dadas as proporções do assunto, nossa discussão ficará limitada a um ou dois pontos centrais. A concepção de sistema jurídico envolve uma concepção do próprio Direito no sentido de uma delimitação do seu âmbito, conforme as preocupações típicas do neokantismo, mas sempre atuais, se nos colocamos na perspectiva da moderna Filosofia da Ciência. Lask é um dos primeiros jusfilósofos a tomar consciência da relação entre o Direito e a Ciência do Direito, da entremeação que ocorre entre ambas, quando falamos em Sistema Jurídico. Só por isso, um estudo de seu pensamento se justifica, porque nos põe em meio a uma das questões cruciais da Filosofia do Direito de nosso tempo, como se verá a seguir.
l.A concepção pluridimensional do Direito e sua importância.
Lask capta a problemática jurídica de seu tempo, resumindo-a em três direções fundamentais. Em primeiro lugar a tentativa da Escola do Direito Natural que reclamava, para a investigação jurídica, uma referência expressa a uma experiência transcendente ao próprio Direito. Em segundo lugar, os movimentos que ele denomina, grosso modo, de empiristas, caso em que o Direito é reduzido à faticidade histórica, descambando-se em última análise para uma visão positivista e legalista. Por fim, o neokantismo de Marburgo, que intentava uma concepção conciliadora, mas não integrada das demais, resvalando para um formalismo transcendental desligado da experiência concreta.
Diante disto, Lask procura repensar o problema jurídico. A categoria central que alimenta suas investigações é a da validade. Observa, assim, uma incapacidade nas tendências tradicionais para a captação da validade peculiar ao Direito. Todas elas acabam por estudá-la, dissolvendo-a em fundamentações teoréticas emprestadas de outras regiões epistemológicas. Assim, as Escolas de Direito Natural insistiam numa validade racional, cujo fundamento, ademais, é extra-jurídico, tendo de ser encontrado numa esfera superior e abarcante, de natureza ética. Lask nota aí uma confusão entre o fundamento da validade da norma e o seu conteúdo. Para os jusnaturalistas, uma norma jurídica vale porque tem um determinado conteúdo: vale porque é racional e é racional pelo seu conteúdo. Esta concepção da validade da norma é, ao mesmo tempo, um critério para distinguir entre as normas "verdadeiramente" jurídicas e as que o são apenas na aparência. Lask tenta pôr a descoberto as limitações deste critério com a ajuda de dois conceitos emprestados do positivismo: o de positividade formal e material. A positividade formal da norma jurídica, reconhece ele, ou seja, o seu caráter obrigatório, resulta, no Direito Natural, da sua racionalidade: uma norma, cuja posição nos conduz a conseqüências logicamente absurdas não teria validade no sentido de ser obrigatória. A validade em termos de positividade formal significaria, pois, validade lógico-racional. A positividade material refere-se ao conteúdo da norma. As Escolas de Direito Natural admitiriam a possibilidade de uma dedução completa e perfeita dos conteúdos jurídicos a partir de um conjunto de princípios fundamentais, donde a concepção da norma jurídica como um enunciado cujo conteúdo manifestaria uma evidência racional incontestável.
O neokantismo de Marburgo redescobre para o Direito a dimensão transcendental. Rompe-se, assim, com os diversos empirismos que viam a norma como expressão simples de uma realidade fática primária. Apoiando-se na distinção kantiana de forma e matéria, Stammler concebe a vida social e econômica do homem como matéria, da qual a ordem jurídica é forma, no sentido de seu a priori lógico-transcendental. O Direito positivo, nota Stammler, é constituído de conteúdos condicionados de vontade, os quais têm a qualidade do "querer jurídico". A validade do Direito, contudo, nada diz da "justeza" do seu conteúdo. A validade, isto é, a possibilidade da imposição da norma, existe apenas quando um "querer jurídico" tem o poder de atuar sobre os seres humanos. Sua "justeza" determina-se em relação à "idéia de Direito". Estabelecendo, entretanto, como faz, de um lado, um abismo entre a "ideia" e o "conceito" de Direito, e acentuando, de outro, a relação meramente formal entre o "conceito" e a validade positiva, Stammler esvazia a própria norma jurídica.
Lask vê esta questão, em princípio, como uma questão metodológica. Para ele, o caráter peculiar da metodologia jurídica deve repousar no sentido cultural da Ciência do Direito, em termos de Rickert. O seu procedimento deve ser o da referibilidade a valores. Da Ciência do Direito separa ele a Teoria Social do Direito que tem por objeto a delimitação dos fenômenos jurídicos na sua faticidade, selecionados a partir de uma perspectiva de valor, e a pesquisa da eficácia social da ordem normativa. O Direito aparece, do ângulo da Ciência do Direito propriamente dita (jurisprudência) como um reino de significações, distintas dos s suportes, embora a eles relacionadas.
O isolamento teorético da norma jurídica, percebe Lask, é tarefa deveras complicada. Ele nota o caráter complexo fenômenos jurídicos, onde estão confundidos conteúdos abstratos e suportes concretos. Daí a constante tentação sofrida pelo jurista de entender a norma, reduzindo-a aos elementos aos quais ela se refere. Um isolamento só é possível, então, se partimos de uma consideração global do Direito, segundo um procedimento especial que ele denomina de "dualismo metódico". Lask reconhece que o termo Direito só cabe a um fenômeno real, empírico, que se desenvolve historicamente. Real significa para ele algo que é. Por de trás deste "é", esconde-se, entretanto, uma estrutura complexa, que compreende dois componentes fundamentais; o momento da forma válida "ser" e o momento "daquilo que é", o "ente". Lask chama-os de momento "formal" e "material". A "realidade", portanto, não é uma massa amorfa de acontecimentos e coisas (como para Rickert), mas tem sempre uma "forma". O momento "material" da "realidade jurídica" é percebido como o "viver que estabelece finalidades", ainda não envolvido por nenhuma "forma". Este "material", conforme a "teoria dos dois elementos e do valer-para", está aberto para uma "forma" que "vale-para" ele. Esta "forma" que dá validade ao "material" jurídico chama Lask de "norma".
Ora, o componente "formal" da realidade jurídica, a norma, é um produto específico no processo de diferenciação das "formas". Trata-se de um "valer' dotado de uma nuance significativa que aparece quando este "valer" é referido ao "reconhecimento a ele devido por parte de um comportamento pessoal". Em outras palavras, a norma é um "valer-para" a esfera do comportamento humano. Neste ponto, entretanto, ela não se distingue ainda da norma moral, por exemplo. O que lhe dá a especificidade do seu "valor" é o fundamento desta especificidade, que Lask localiza na "vontade da comunidade". Esta não é responsável pelo próprio "valer" da norma, mas pelo modo específico do "valer", que se torna, então, histórico. Nestes termos, uma norma, cuja validade foi especificada, jamais perde o seu "valer", embora possa perder sua eficácia, sua vigência, seu fundamento num valor, tornar-se mera norma histórica de um acervo cultural ultrapassado.
Ora, em razão desta estrutura em camadas do fenômeno jurídico é que vamos colocar a questão do sistema jurídico em Lask. As conclusões a que chegamos nos mostram, em primeiro lugar, que o sistema jurídico não se confunde com o sistema normativo ou das normas. A estrutura complexa da própria norma nos obriga a falar em encadeiamento de "significações normativas", expressão esta que bem resume as múltiplas camadas dimensionais que compõem o fenômeno jurídico. Nelas se compreendem não só as normas como "formas" válidas para o "comportamento finalístico", mas também "formas" categoriais, válidas para as "formas" anteriores. Este sistema de "significações normativas" constitui uma estrutura não unitariamente hierarquizada, embora gradualmente escalonada conforme dois princípios sistematizadores, o da validade emanente e o da diferenciação material, que nos proíbem uma visão quer "formalista" à moda de Kelsen, quer "dedutivista" à moda de Puchta, quer "fática" à moda do Realismo Escandinavo de Olivecrona, por exemplo.
O estudo da obra de Lask apresenta, assim, a vantagem de mostrar os pontos críticos da questão do sistema no Direito. Alinhando-se na tradição jurídica de seu tempo, mas procurando uma visão sintética e superadora, Lask acabou por descobrir no fenômeno jurídico uma complexidade peculiar. Pela sua teoria do "valer-para", constata ele a mencionada correlação entre "formas" válidas e o "substratato material" amorfo. Mas a heterogeneidade irredutível entre ambos tem conseqüências para uma visão do "sistema final", "abarcante" do Direito. Sendo "material" o princípio diferenciador das "formas", dá-se a constituição de diferentes esferas significativas, eventualmente paralelas, mas assimétricas, donde a possibilidade de se falar em sistema da Ciência do Direito, sistema da Teoria Social do Direito, sistema da História do Direito, da Antropologia Jurídica, etc., não havendo, porém, uma "forma" que seja capaz de atravessar todos os sistemas constitutivamente e instaurar o sistema jurídico como um todo acabado. A própria lógica formal, regida pela categoria da "identidade" não tem esta capacidade. Deste modo, sua concepção de sistema jurídico vai apresentar peculiaridades, que também podem ser vistas como dificuldades que toda concepção de Direito enfrenta, ao pensar-se sistemática.
2.O sistema jurídico como uma sistema plural e assimétrico.
Existem diferentes possibilidades de se encarar a questão. Admitindo-se, por exemplo, que todo sistema constitui uma ordem interna, podemos perguntar se o conjunto dos elementos que compõem a ordem (repertório do sistema) é fixo ou variável ou se o conjunto das regras que relacionam os elementos entre si (estrutura do sistema) é estável ou instável. Tomemos, deste ângulo, o que Kelsen chama de "sistema dinâmico" do Direito (cf. Hans Kelsen: Reine Rechtslehre, Viena, 1960, p. 196 ss.). Trata-se de uma relação hierárquica de norma de diferentes escalões. As normas constituem os elementos, o repertório do sistema. A relação entre elas é presidida pela regra segundo a qual toda norma vale em razão de outra que lhe é superior no escalão. Esta última dá validade à outra na medida em que dá competência a alguém para positivá-la. Daí se falar também em ordem escalonada de competências. Isto significa que uma norma, para ser reconhecida como jurídica, tem que passar pelo crivo da autoridade ou da vontade autorizada. Note-se que o sistema, embora de repertório ilimitado.— não é possível dizer-se quantas normas jurídicas pertencem ao sistema —, tem uma ordem interna estável e fechada. Nestes termos, a entrada de um elemento "de fora", isto é, que não se submete à regra do sistema, por exemplo, a norma estabelecida por um bando de assaltantes que aterroriza uma comunidade e força-a, assim, a submeter-se, não estando posta por nenhuma vontade "autorizada" do e pelo sistema, a ele não pertence. Observe-se que Kelsen não se refere ao comportamento do bando ou à sua vontade, mas à norma por ela posta. Isto é, a ordem interna do sistema kelseniano é de normas e não de comportamentos ou vontades. Ora, o sistema assim entendido é fechado ao mundo circundante, na medida em que sua estrutura exclui variáveis no seu interior. Isto porque à regra da vontade autorizada Kelsen acrescenta uma segunda, a da plenitude do Direito, segundo a qual, as normas postas por vontades sociais ou individuais são, em razão da regra anterior, expressamente proibidas ou, em caso contrário, permitidas. Isto possibilita Kelsen afirmar que as normas postas pelos assaltantes, embora não façam parte do sistema normativo como jurídicas no sentido de normas obrigatórias ou permitidas, dele fazem parte como normas proibidas. Elas não são antijurídicas mas juridicamente proibidas. Assim, apenas num sentido figurado se pode falar de elementos que vêm "de fora". Um tal sistema constitui, pois, uma totalidade perfeita e permanente, não importando em quantas partes ele se divida. Tudo se resolve na vida interna do sistema. Entende-se, nestes termos, que Kelsen não admita a possibilidade de normas nulas, mas apenas anuláveis. Assim, mesmo uma norma posta por uma vontade autorizada mas não autorizada a estabelecer aquele tipo de norma, não é a priori nula, sendo apenas anulável retroativamente. Pensar de outro modo seria quebrar a ordem interna do sistema e, pois, a sua perfeição, a qual repousa na regra da obediência à vontade autorizada, expressa pela "norma fundamental", e na regra da plenitude.
Tomemos um exemplo para melhor explicar. Quando dizemos que o entrelaçamento das múltiplas relações entre os membros de uma família entre si e para com a comunidade conforme um conjunto de disposições pessoais e patrimoniais constituem o Direito de Família, é preciso, segundo Lask, distinguir neste complexo diversos elementos e relações. Em primeiro lugar, cabe determinar o fator "material" de natureza "alógica", isto é, aquele fator que nunca é "forma". No caso da realidade jurídica, o comportamento imediato (não através de uma "forma" teórica) dos seres humanos perante outros seres humanos – pais e filhos e outros membros da comunidade- . Este comportamento, enquanto um "viver imediato em 'valores'", embora não dotado de nenhum sentido teorético- por isso é "alógico"- bem como não localizado em nenhuma hierarquia axiológica – aí já haveria um "logos" -, já possui, entretanto, uma certa articulação que Lask chama de "pré-formal" e "pré-material", o que nos permite dizer, por exemplo que um homem, admitamos, sem nenhuma consciência jurídica, é capaz de construir uma família e "entendê-la" no sentido de pura "vivência" e não de "conhecimento". Chamemos, com Lask, este primeiro fator de "fator-substrato".
O "fator-substrato", para tornar-se família-so-sentido-jurídico tem de deixar de ser massa amorfa e receber uma "forma" que lhe dará "validez". Lask não olvida que substratos "puros" são meras abstrações, pois, para ele, tudo é constituído por "forma" e "matéria". A "forma", no caso, são os diferentes dispositivos, não importa se costumeiros ou legais, que aderem ao viver em família e que nos permitem falar em família como realidade jurídica. Na expressão "jurídica" esconde-se, entretanto, um outro fator, também de natureza "formal", mas diferente da "norma". Trata-se de uma "categoria" da ciência do Direito — uma "significação jurídica" como diz Lark — que é uma "forma teórica". Podemos falar, neste sentido, no conceito jurídico de Família, isto é, no conceito da Ciência do Direito, que não está fora, mas dentro do complexo que expressamos ao falar em "Direito de Família".
Distinguidos, por obra de análise, os três fatores, é preciso mostrar, então, como eles se relacionam. O "fator-norma" não é um simples "valer", mas um "valer devido", "exigência de cumprimento". Assim, ao aderir ao "fator-substrato", a "norma", diz Lask, "esgarça" o "material alógico", empobrecendo-o como "vivência". Isto é, o "viver em família" tem nuances vivenciais que não se permeiam à "forma normativa". Isto é, embora todos os comportamentos familiares passem a estar dentro dentro da "norma", nem por isso eles se transformam em "formas". O mundo do Direito é sempre de "formas" e de "materiais alógicos". O mesmo se diga para a relação entre a "norma" e o "conceito ou significação jurídica". Embora dentro de uma "categoria", a "forma normativa" não se torna "forma teórica". Deste modo, no complexo denominado "Direito de Família", os três fatores estão presentes, referidos uns aos outros, sem se reduzirem uns aos outros. A sua referibilidade me impede de ver o Direito como um sistema apenas de comportamentos ou apenas de normas ou apenas de conceitos. Mas a sua irredutibilidade também me impede de falar em um sistema único e unitário.
Esta relação entre os três fatores é inferida a partir da teoria da irracionalidade de Lask. Este distingue, entre "nudez lógica", que é pura abstração e significa que um "material" qualquer está fora de uma "forma"; por exemplo, uma pura "vivência"; em segundo lugar temos "alogicidade" que é a qualidade de um tipo de "material", aquele que só é "material" e nunca é "forma"; por exemplo, o comportamento familiar; e, finalmente, a "não-racionalidade", isto é, a impossibilidade de se transformar um "material" em "forma" pela sua referibilidade; por exemplo, a impossibilidade de se dizer que uma norma jurídica possa ser verdadeira ou falsa só porque foi conceptualizada pela Ciência do Direito.
O conceito de "nudez lógica" somado ao de "não-racionabilidade" permite-nos dizer que a relação entre o "fator-substrato", o "fator-norma" e o "fator-conceito" é dinâmica e não estática. Isto é, pode ocorrer que comportamentos que estavam em uma norma deixem de estar, bem como normas que estavam dentro de um conceito também deixem de estar. Isto quer dizer que as regras que relacionam os diversos elementos do sistema jurídico, segundo Lask, e que compõem a sua estrutura (chamêmo-las de regra do "valer-para", regra da "irredutibilidade" e regra da "nudez lógica"), não me permitem separar, ao contrário, exigem que se identifique a estrutura com o processo do sistema. Assim, para Lask não há como falar de um sistema de normas referido a um sistema de fatos e outro de avaliações, sendo o Direito não uma relação mas uma integração (processo estrutural) de "formas" e "materiais", de "formas" que "valem-para" um "material" e que deixam de "valer" e de "materiais" que se abrem para "formas" e deixam de se abrir. Deste modo, o Direito é sempre lacunoso, mas é, também, sempre sem lacunas. Isto parece um paradoxo ou uma antinomia no sentido kantiano apenas porque o conceito de lacuna é proposto por uma metodologia estática, incapaz de captar o fenômeno jurídico na sua dinamicidade. A antinomia resulta de que tanto é possível dizer, com Kelsen, que lacunas não existem e são uma "ficção técnica", como dizer com Zitelmann que elas existem e devem ser colmatadas. Ou seja, o conceito de lacuna é próprio de uma metodologia que concebe o sistema jurídico de modo unilateral, não integrado quando o classifica em subsistemas, e estático. A concepção de Lask, ao contrário, nos conduziria a abandonar o conceito de lacuna, substituindo-o, por exemplo, pelo conceito de "problema" enquanto alternativas capazes de mobilizar um conjunto de soluções, o que daria ao sistema jurídico uma certa instabilidade "dialética", certamente diferente da dialética hegeliana que Lask rechaça, e que se aproxima daquilo que Miguel Reale chama de "dialética de implicação-polaridade" (cf. O Direito como Experiência, São Paulo, 1968, p. 36, 164). O conceito de "problema" teria, sobre o de "lacuna", a vantagem da dinamicidade, pois obrigaria a uma concepção do sistema jurídico como uma ordem interna instável, onde se postularia uma dependência direta entre "formas" e "materiais", "fator-norma", "fator-substrato" e "fator-categorial", dependência esta não determinista, mas aberta e descontínua. Problemático seria o sistema jurídico no sentido de que a tensão dialética (Lask fala em "valer-para") entre "formas" e "materiais" estaria continuamente, sempre, ainda que não seqüencialmente, provocando soluções temporárias, possíveis, que serviriam de base para uma decisão.
Não há dúvida que a concepção de Lask, ao permitir à questão da lacuna uma solução deste gênero, introduz no sistema jurídico marcantes modificações. Neste sentido, rompe ele a possibilidade da hierarquia como padrão único da organização sistemática. Isto pode ser visto a partir da própria análise da estrutura da norma que ele sugere. Lask reconhece que a norma é basicamente imperativa. Observamos, neste sentido, que o "fator-substrato", o viver em família, por exemplo, é um "objeto transcendente ou supra-oposicional", isto é, em si não problemático ainda, e, portanto, nem positivo nem negativo, nem verdadeiro nem falso, nem válido nem inválido, o qual, ao ser "apoderado" pela "vontade da comunidade" através da "norma jurídica", passa a constituir um "artefato", uma criação da "subjetividade" jurídica. O sentido imperativo da norma, porém, não é expressão de mero comando de vontade. A vontade representa, na concepção de Lask, apenas o princípio diferenciador, isto é, o seu poder é tão somente o de especificar a sua validade. Nestes termos, a "vontade da comunidade" é fundamento específico da validade da norma, mas não o seu princípio emanador que só pode ser um outro "valer". Isto é, a "vontade da comunidade" apenas determina o âmbito da validade mas não a própria validade. Toda norma, assim, é positiva, pois ela é posta por uma "vontade", mas a positividade só explica a especificidade do valer da norma, não a própria validade. Nestes termos, que um homem e uma mulher passem a viver juntos e participem dos seus bens, isto é o "fator-substrato". A escolha ou decisão ou posição do regime dos bens depende da "vontade da comunidade"(vontade das partes ou do legislador ou de ambos), que especifica a validade do regime. O princípio emanador desta validade, porém, se localiza num valer mais indiferenciado, digamos no princípio da autonomia da vontade que é um "valor", "apoderado" mas não posto pela "vontade da comunidade".
O sistema jurídico sugerido por Lask rompe, assim, com o escalonamento hierárquico à moda kelseniana, ao tirar a exclusividade determinante da regra da vontade "autorizada", isto é, da regra que diz ser norma jurídica aquela que passa pelo crivo da positivação oficial. Isto porque, embora ele caracterize a norma por sua validade específica, nesta expressão estão contidos dois princípios sistematizadores. O primeiro diz que só é norma jurídica a que for especificadamente validam isto é, diferenciada pela "vontade da comunidade"(legislador, juiz, vontade difusa no caso do costume, etc.). O segundo afirma, porém, que só é norma jurídica aquela cuja validade emana de um valer mais indiferenciado. Ora, isto quebra não só com a hierarquia, mas também com o sentido unitário do sistema. Isto porque no "topo" do sistema nunca estaria apenas um "valer fundamental", uma espécie de "norma fundamental" kelseniana, mas, conjuntamente,uma espécie de "material" ou "vontade" fundamental. Teríamos, assim, um sistema om dois princípios, além do mais, assimétricos. Isto é, como a relação entre princípio emanador e diferenciador, para Lask, não é simétrica, poderia haver normas cuja validade específica dependesse de mais de um ato da "vontade da comunidade", por exemplo, do legislador, do juiz, de partes contratantes, cada um deles determinando diferentes regiões de validade, portanto, uma pluralidade de sistemas. Não há, nestes termos, no Direito, uma "positividade única, unitária e hierárquica",mas "positividades" diferentes, graduadas, no sentido vertical, mas não simétricas, no sentido horizontal.
A concepção de sistema sugerida por Lask nos conduz, assim, àquilo que Miguel Reale chama de "efetiva gradação da positividade jurídica"(cf. O Direito como Experiência, São Paulo, 1968 p. 171), onde o conceito de "positividade" necessariamente inclui o momento da vigência e da eficácia jurídicas, "com distintos índices de obrigatoriedade, assim como diversificadas áreas de incidência" (idem, ibidem, p. 170). Embora graduada, a positividade perde o sentido de hierarquia escalonada kelseniana, pois mesmo uma ordem estatal deve levar em conta não só a esfera dos membros ativos da administração, seus interesses e motivações, mas também a esfera do público a serviço do qual ela está, e a esfera dos processos políticos e sua organização, que preparam para as decisões administrativas, por exemplo, as suas bases de poder e legitimidade. Justamente estas três esferas não são simétricas embora coordenadas, sendo o sistema jurídico por isso dotado de uma estrutura plural e complexa, capaz de combinar a técnica da formação de hierarquias com a institucionalização de valores comuns e formas de cooperação.
A idéia de um sistema plural e assimétrico obriga-nos, por último, a uma reflexão sobre o problema da unidade do sistema. Esta questão, em Lask, nos conduz ao plano da Filosofia Jurídica. Entretanto, mesmo o "sistema" filosófico do Direito, final e fundante, no sentido tradicional de sistema, perde seu sentido de unidade última e irredutível. Existe nele, não só uma pluralidade assimétrica entre diferentes esferas, mas um movimento descontínuo, não necessariamente evolutivo e progressista, de "formas" que aparecem e desaparecem, concepções de justiça, cosmovisões ideológicas que passam do sistema da Ciência do Direito para o sistema da História Jurídica e que retornam através da Teoria Social do Direito ao próprio mundo das significações normativas, num processo sem cessar. Este processo, em Lask, é regido pela teoria do "valer-para". Sendo "histórico" ele não é puramente "diacrônico", pois manifesta, em cada momento, uma ordem, uma expressão de um estado de coisas, uma estrutura "sincrônica", um "valer-em-geral" que "vale-para" um "material-em-geral", mas simultaneamente dotado de um fator dinâmico, a própria mobilidade "material" que dá ao fenômeno jurídico o seu caráter acidental e particular de uma "irracionalidade" irredutível a uma "racionalização" cabal.
A obra de Lask, como pudemos perceber, revela dados importantes par a compreensão do sistema jurídico. O decisivo nela, nos parece, é a possibilidade de se entender, num quadro único, o labirinto em que se meteu a teoria jurídica neste século, com suas formas pluralísticas, reducionistas, sintéticas e ecléticas. A concepção de Lask é tanto mais reveladora deste quadro quanto mais ela salienta a dificuldade de se conceber o sistema jurídico como um conceito geral e único, válido para todo e qualquer caso, mostrando, outrossim, o interrelacionamento — multidimensional e assimétrico — de suas diferentes esferas significativas.