Texto Luiz Alberto de Vargas
Tese ao XI Encontro Estadual de Magistrados do Trabalho - RS
Analise sobre o projeto de lei que dispoe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e altera o art. 59 da CLT.
O projeto em questao, ja' aprovado pela Camara dos Deputados e em tramitação no Senado Federal, insere-se no contexto da ofensiva neoliberal contra os direitos trabalhistas, através de deslegalização e de substituição da tutela estatal por mecanismos de auto-composição, tudo a pretexto de combater o desemprego.
Assim, coerente com tal estratégia, o projeto de lei prevê que o novo contrato por prazo determinado, via de regra, somente poderá ser instituído por acordo ou convenção coletiva.
Verifica-se, primeiramente, algumas modificações importantes na estrutura dos contratos a prazo determinado que, na atual sistemática legal, tem a característica de excepcionalidade, uma vez que nosso ordenamento adota, como princípio, o da continuidade da relação de trabalho.
Tais novos contratos, por exemplo, podem ser livremente prorrogados, sem a limitação do art. 451 da CLT, que proíbe uma segunda prorrogação. Assim, ainda que mantido o art. 445 da CLT (que prevê a duração máxima do contrato de dois anos), tal disposição torna-se inócua, em função da possibilidade ilimitada de prorrogações. Sem dúvida, é possível a interpretação de que, pela manutenção do art. 445, o contrato especial e suas prorrogações não possa exceder dois anos, da mesma forma como se interpreta a contratação por experiência. De qualquer forma, se mantido o projeto tal como se encontra, tal discussão será vazia, já que os benefícios previstos em lei para o empregador relativamente à redução de encargos se limitam a dezoito meses.
É de se observar a manutenção do art . 452, que proíbe a recontratação em seis meses, exceto em determinadas condições, o que faz pensar que, mesmo a prorrogação contratual sob a aparência de recontratação, tenha sido deliberadamente reprimida pelos autores do projeto.
Mais importante é que o projeto abre a possibilidade ampla de contratação por prazo determinado, sem as limitações previstas atualmente em lei, que a restringe aos serviços empresariais de natureza transitória ou a contratação por experiência.
Além disso, o projeto revoga as indenizações previstas nos artigos 479 e 480 da CLT, estabelecendo que o valor da indenização será previsto em convenção ou acordo coletivo, deixando de manter um valor mínimo para tal indenização, acima do qual as partes poderiam livremente pactuar.
Prevê, também, o projeto aprovado pela Câmara a existência de multas pelo descumprimento das cláusulas da convenção ou do acordo coletivo. Não esclarece o projeto os parâmetros para fixação dessas multas, nem diz em favor de quem estas seriam estipuladas (em favor do sindicato, do empregador ou do empregado).
É de se questionar: no caso dos instrumentos normativos em questão não conterem a indenizaão (art. 1o., parágrafo 1o, I) ou a multa (art. 2o., parágrafo 1o., II), entender-se-ia pela nulidade integral da convenção ou do acordo ou adotar-se-ia interpretação integrativa, em valores fixados pelo Juiz ?
Por outro lado, revogado, na prática, o art. 481 da C.L.T., pela interpretação do art. 1o, parágrafo 1o, I, em combinação com as disposições sobre empregados estáveis previstas no art. 1o, 4o do projeto, ou seja, todo contrato por prazo determinado poderá ser antecipadamente rescindido mediante a indenização prevista no convênio coletivo.
"Contrario sensu", relativamente aos estáveis, o contrato não poderá ser rescindido antes do término nele previsto, o que signfica que, em relação a estes trabalhadores, não há falar em estabilidade para além do prazo determinado no contrato. A limitação da garantia da estabilidade gestante, acidentária, sindical e cipeira importa em verdadeiro desvirtuamento de tais institutos por norma de discutível constitucionalidade.
O art. 1o, parágrafo 3o. exclui a necessidade da via negocial coletiva para instituição desses contratos especiais para as empresas com até vinte empregados.
Aqui temos um ponto inaceitável do projeto, já que configura a exclusão da negociação coletiva (e, por consequência, dos sindicatos de empregados) dos trâmites que resultem da implementação desses contratos.
Tal questão é de excepcional relevância, já que se trata de supressão de direitos históricos dos trabalhadores (como a indenização por despedida e o aviso prévio) e, pela própria lógica do projeto, os sindicatos de empregados são os fiadores de que a redução de direitos seja uma imposição da necessidade de ampliação do número de empregos.
A própria lei proposta exige a autorização pelo convênio coletivo, pela excepcionalidade do contrato por prazo determinado em nosso sistema legal, reconhecendo, implicitamente, o evidente interesse social de que a conveniência e a oportunidade da implantação de condições de trabalho excepcionais, abaixo do patamar reconhecido em lei para todos os demais empregados, fiquem a critério dos trabalhadores organizados.
Entretanto, contraditoriamente, o projeto de lei exclui o sindicato das negociações que resultem em contratação especial em empresas com até vinte empregados, em desrespeito ao art. 7o, VI da Constituição Federal.
Em realidade, cria-se discriminação inconstitucional entre os trabalhadores de empresas com até vinte empregados e as demais, violando o art. 5o, I, combinado com os artigos 7o,V , 7o, VI, 7o, XXVI e 8o, II da Constituição Federal.
O artigo 8o., II da C.F. fixa a base territorial do Município como o limite mínimo de uma categoria profissional. Assim, este é, no espírito do legislador constitucional, por excelência, o local de uniformização dos direitos e condições de trabalho dos integrantes da categoria profissional e, por definição, o local onde se concretizam as garantias previstas no artigo 7o, inciso V (piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho) e inciso VI (irredutibilidade salarial). Relativamente a este segundo ponto, é de se observar que as hipóteses de estabelecimento de condições de trabalho menos favoráveis - que configuram a redução salarial- somente podem se realizar por meio da negociação coletiva.
Por outro lado, não é razoável admitir-se que, contra tais normas constitucionais, a pretendida lei , verdadeiramente fracionando a categoria profissional indivisível, crie patamares distintos de retribuição salarial e condições de trabalho, abrindo a possibilidade da existência de uma "subcategoria" de trabalhadores com menores direitos, a dos empregados em empresas com até vinte empregados. Aos desafortunados integrantes dessa "subcategoria" pretende-se deixar de aplicar o contido no art. 7o., XXVI, já que em relação a eles não será reconhecido o contido em convenções e acordos coletivos, criando-se, por meio dessa "flexibilizando por decreto" , inconstitucional e injusta distinção entre profissionais da mesma categoria e da mesma base territorial.
Constitui uma tendência cada vez maior entre os grandes conglemerados econômicos, a horizontalização, pelo desmembramento de empresas em inúmeras outras - às vezes, centenas -, muitas de porte pequeno. Também há uma forte onda de terceirizações de serviços, que são, em geral, confiados a empresas pequenas, com reduzido número de empregados. O projeto de lei, ao privilegiar as empresas com até vinte empregados, representa notável incentivo à horizontalização e à terceirização, não podendo ser esquecido que, recorrentemente, tais fenômenos são acompanhados pela precarização e, mesmo, pela informalização das relações de trabalho.
Por outro lado, o mesmo art. 1o, parágrafo 3o. do projeto de lei fere igualmente a Constituição Federal ao, inexplicavelmente, cassar a representação das Federações e Confederações relativamente às bases não organizadas (art. 611, parágrafo 2o da C.L.T.), facultando que o contrato especial seja firmado diretamente pelas partes, sem o respaldo de convênios coletivos. Mais uma vez, a norma encontra óbice no art. 8o., VI da Constituição Federal, já que as Federações e as Confederações, pela ordem, são as substitutas legais dos sindicatos na representação dos trabalhadores das bases inorganizadas.
Agrege-se, ainda, tanto no que concerne às empresas com até vinte empregados quanto em relação às bases inorganizadas, que se trata, não apenas de uma "flexibilização por cima", como já se apontou acima, mas, também, de uma "flexibilização sem contrapartida", já que se supõe que, nos casos em que tal contrato especial é instituído pela via coletiva, alguma compensação receberão os trabalhadores pela significativa redução de seus direitos, seja pela substituição destes por outras vantagens, seja pela garantia concreta e fiscalizável pelos próprios sindicatos profissionais da anunciada criação/manutenção de postos de trabalho.
Passa-se, agora, a alguns cálculos simples, para dimensionar melhor a vantagem econômica do empregador com a contratação por prazo determinado. Os cálculos foram elaborados para duas empresas, uma com 20 empregados e outra, com 250 empregados, sempre com base no salário mínimo e em contratos de dezoito meses. É evidente que, para o empresário, o benefício será maior se a contratação a prazo recair sobre os empregos de salário mais elevado. Da mesma forma, há claro induzimento para que os contratos não ultrapassem os dezoito meses de prazo. Por outro lado, não estão contabilizados os custos de eventual indenização ou fundo de contribuição, previstos no projeto como objeto de negociação coletiva.
a) empresa de 20 empregados: pode contratar até 10 empregados a prazo
- redução de 50% da alíquota de Sesi, Sesc, Sest, Senai, Senac, Sebrae, Incra, Salário Educação, Seguro acidente do Trabalho (valor aliquota aprox. 0,076 do salário) - R$1.532,16
- redução de 8% para 2% da contribuição do FGTS - R$1.209,60
- não pagamento do aviso prévio - R$1.120,00
- não pagamento da multa de 40% do FGTS - R$ 645,12
Total: R$ 4.506,88, o que representa numa folha mensal de R$ 2.240,00 aproximadamente uma economia de duas folhas mensais.
b) empresa de 250 empregados: pode contratar pela porção até 50 empregados (50%)
- 25 empregados pela porção entre 50 e 199empregados (35%)
- 52 empregados pela porção de 200 até 250 empregados (20%)
- 10 empregados portanto, um total de 87 empregados (35%do efetivo, aprox.)
- redução de 50% da alíquota de Sesi, Sesc, Sest, Senai, Senac, Sebrae, Incra, Salário Educação, Seguro Acidente do Trabalho. R$ 13.329,792
- redução de 8% para 2% da contribuição do FGTS - R$ 10.523,52
- não pagamento do aviso prévio - R$ 9.744,00
- não pagamento da multa de 40% do FGTS - R$ 5.612,44
Total: R$ 39.209,75, o que representa numa folha mensal de R$ 28.000, aproximadamente uma economia de 1,4 folhas mensais.
Além disso, temos de acrescer às vantagens econômicas do empregador as decorrentes da exoneração dos chamados "riscos de estabilidade", assim considerados os custos com a manutenção do emprego de empregados estáveis, quais sejam, gestantes, acidentados, dirigentes sindicais e cipeiros. Aliás, é possível imaginar, com a aprovação do projeto no estado em que se encontra, que, visando beneficiar-se mais amplamente desse tipo de vantagem, o empregador faça recair as contratações especiais mais amiudemente nas atividades mais propícias a acidentes, relativamente a trabalhadores do sexo feminino e aos setores da empresa com maior tradição sindical ou de participação em CIPAs.
Há, ainda, outro benefício, indireto, previsto no art. 5o. do projeto de lei, qual seja, a preferência na obtenção de créditos junto ao BNDES das empresas que comprovarem o aumento do número de empregados em relação ao período anterior à publicação da lei.
Deve-se mencionar também os prejuízos. Estes serão suportados, em primeiro lugar, pelo Estado, por decorrência da evasão de recursos destinados à educação, à aprendizagem e à assistência ao trabalhador, assim como dos recursos que seriam destinados ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
O trabalhador perderá, mensalmente, o valor de 6% da contribuição do FGTS e, ao fim do contrato, a multa de 40% do FGTS e o aviso prévio. O prejuízo importará, na prática, em uma redução média mensal de 15%. Mais ainda, perderá o trabalhador seu sono e sua tranquilidade, já que terá a certeza absoluta que, após 18 meses, perderá seu emprego, ainda que seja portador de estabilidade.
Relativamente às compensações previstas no projeto de lei - a indenização do inciso I parágrafo 1o do art. 1o. e o "FGTS paralelo" mencionado no parágrafo único do art. 2o. - estes não fixam um mínimo a ser estipulado pelas convenientes. Além disso, relativamente aos depósitos do empregador, também não se esclarecem as condições de depósito, fiscalização e saque.
A grande justificativa política do projeto de lei está contida no artigo 1o., caput, em combinação com o art. 4o. parágrafo 1o., ou seja, que as contratações especiais somente poderão ser feitas se mantido, pelo empregador, o mesmo número médio de empregados por prazo indeterminado e o mesmo salário médio desse grupo, considerado o período de seis meses anteriores à data de publicação da lei. Esse número serviria tanto para cálculo do número máximo de empregados especiais por empresa, quanto para fiscalização da manutenção dos empregos por prazo indeterminado por conta dos órgãos competentes.
Para tanto, o Ministério do Trabalho receberia cópia do convênio coletivo, dos contratos de trabalho especiais, bem como informações do empregador quanto ao número de empregados ao longo do tempo. Poderia, ainda, o Ministério do Trabalho aplicar multa de 500 UFIR por empregado irregularmente contratado, ou seja, em torno de R$ 442,35, mais ou menos o equivalente ao benefício econômico auferido pelo empregador com a contratação irregular.
A multa, certamente, é pequena para a pretensão de inibir a substituição de trabalhadores de prazo indeterminado por trabalhadores por prazo determinado. Além disso, é bastante duvidoso que o Ministério do Trabalho, com sua reduzidíssima infra-estrutura, que sequer logra cumprir sua função social de fazer cumprir a legislação protetiva já existente, tenha condições de exercer eficientemente fiscalização tão complexa. É provável que sequer possa checar a veracidade das informações trazidas pelo empregador.
Há, assim, o sério risco de uma substituição maciça de empregos permanentes por empregos por prazo determinado, sem criação alguma de novos empregos. É visível uma ingênua despreocupação dos redatores do projeto em criar dificuldades a uma possível ação empresarial de redução indiscriminada da massa salarial, em aproveitamento das brechas legais criadas. Sequer o projeto cogita de dotar os sindicatos profissionais de mecanismos de fiscalização e controle sobre os empregos e salários, como a possibilidade de requisição de documentos e informações.
Numa economia em que, pelo menos, metade da mão-de-obra é contratada informalmente - existindo, mesmo, casos de trabalho infantil e de trabalho escravo -, é de se questionar se tal proposta legislativa se destina realmente ao Brasil ou a algum país de Primeiro Mundo, onde não exista mercado informal (se é que tal país não exista apenas nos sonhos dos proponentes do projeto)...
O projeto, também aumentará a rotação da mão-de-obra, grave fenômeno que contribui para reduzir substancialmente a renda do trabalhador e que justifica a afirmação de que, graças a inexistência de instrumentos legais eficientes contra a despedida imotivada, a legislação brasileira já é demasiadamente flexível, proporcionando ganhos inauditos aos empresários. Para que se tenha uma pálida idéia da gravidade da situaçao já existente, em interessante estudo elaborado para o Sindicato dos Metalúrgicos de Caxias do Sul, RS, o economista Edson Silva, estima que "somente no ano passado (95), a rotatividade rendeu ao patronado metalmecânico caxiense uma economia de mais de R$538 mil reais. Nesta estimativa não estão incluídos ganhos com a demissão de 2.702 metalúrgicos e a admissão de 1.686 que recebiam mais de R$451,00. Supondo que o salário médio praticado nesta faixa tenha sido de R$700,00 chega-se, no total a uma economia superior a R$1.520.000,00.
E conclui que "os patrões ganham, e muito, com a rotatividade da mão de obra por menores salários". ("Cruel rotatividade", Sindicato dos Metalúrgicos de Caxias do Sul, 1996).
Voltando ao texto proposto, inconstitucional também é a redução, por dezoito meses, das contribuições do FGTS (de 8% para 2%), uma vez que tal Fundo é direito constitucionalmente assegurado (art. 7o., III), sendo discriminatória a redução do valor apenas para alguns trabalhadores.
O mais importante aspecto da lei, entretanto, nada tem a ver com política de emprego, mas é a inédita alteração do art. 59 da CLT, PARA TODOS os trabalhadores. Há sérias repercussões seus contratos de trabalho, sendo de se destacar que a matéria sequer foi discutida entre juslaboristas, sindicatos, empresários e trabalhadores até a aprovação do projeto pela Câmara dos Deputados.
O art. 6o., em primeiro lugar, explicita a necessidade de que, nos termos do art. 7o., XIII, a compensação horária seja prevista em convênio coletivo. Também, aumenta o módulo legal de compensação horária de semanal para um período de 120 dias, em que a soma das jornadas semanais trabalhadas não exceda a soma das jornadas semanais legais, respeitado o limite diário de dez horas. Assim, o empresário, se obtido o convênio coletivo, poderá exigir de seus empregados o trabalho de dez horas diárias em períodos intensivos (safra ou formação de estoques, por exemplo), sem o pagamento de qualquer adicional, compensado as horas trabalhadas além da jornada além da oitava diária com horas de folga, concedidas em períodos de pouco serviço.
Na prática, a aprovação de tal dispositivo legal importa na virtual revogação do adicional de 50%, previsto na Constituição Federal, e mesmo dos adicionais de 20% e 25% previstos na CLT, num retrocesso à antes de 1943 !
Sabendo-se que o aumento da jornada diária contribui para a não elevação dos níveis de emprego, tal proposta, ao facilitar o trabalho extraordínário, caminha em sentido oposto ao fim pretendido pelo projeto, qual seja, o do combate ao desemprego.
Mundialmente, busca-se exatamente a REDUÇÃO da jornada semanal (para 40, 35, ou menos!), de forma a aumentar os postos de trabalho. Contraditoriamente, o projeto de lei que visa diminuir o desemprego, além da precarização da relação de trabalho, contém um dispositivo que terminará também por aumentar o desemprego já existente !
Além disso, repisa-se aqui o que já foi dito a respeito das dificuldades acrescidas à Fiscalização Trabalhista e ao Judiciário Trabalhista para coibir os possíveis abusos na exigência de trabalho extraordinário, sem compensação ou pagamento de adicional. Ao contrário, pode-se prever um agravamento no conhecido descumprimento da jornada máxima prevista na Constituição Federal.
Por fim, é de se algumas algumas prováveis consequências econômicas e sociais da aprovação da referida lei, se mantida como deliberado pela Câmara dos Deputados:
a) os ganhos com a redução dos custos de mão-de-obra decorrentes do contrato especial pelas empresas que o adotarem pressionarão às concorrentes para adoção dos mesmos procedimentos, numa concorrência perversa pela maior redução de retribuição à mão-de-obra, fenômeno de todo indesejável numa economia em que o valor-hora do salário já é dos menores do mundo indutrial. Os trabalhadores com salários mais altos serão os maiores prejudicados. Pode-se imaginar uma redução ainda maior da participação dos trabalhadores na renda nacional.
b) a implantação dos contratos especiais numa conjuntura altamente desfavorável aos trabalhadores, poderá levá-los a pressionar seus sindicatos para aceitarem acordos prejudiciais a seus interesses enquanto categoria profissional e a seus próprios interesses individuais menos imediatos. A chamada substituição da tutela legal pela auto-tutela, num processo de deslegalização, provavelmente se fará contra os direitos conquistados dos trabalhadores, flexibilizando-os, restringindo-os ou, mesmo, eliminando-os. Tal fato evidencia bem a ingenuidade dos setores sindicais que pregavam as maravilhas da implantação imediata e sem cautelas do chamado contrato coletivo de trabalho;
c) as categorias menos organizadas e com menor capacidade de resistência serão mais penalizadas, configurando-se o fenômeno da "transferência de renda intra-classe", já denunciada por Tarso Genro em "Em defesa do poder normativo e da reforma do Estado" , in "Perspectivas do Direito do Trabalho", Beinusz Szmukler, pg. 117, Livraria do Advogado, 1993:"A renda gerada socialmente é disputada, não só entre trabalhadores e empresários (capital e trabalho), mas também no interior das próprias classes, entre as diversas facções do capital e entre os diversos segmentos da classe trabalhadora. Quanto menos regulada, heteronomamente, a distribuição geral desta renda, mais concentrada ela se torna, com prejuízo, no caso das categorias profissionais, para as mais débeis, que são as mais pobres e que hoje, em nosso país, já alcançam a miserabilidade".
d) o incentivo à desconcentração empresarial e à terceirizaçao poderá levar ao aumento do informalismo e à precarização da relação de trabalho;
e) o acirramento das tensões dentro dos sindicatos poderá levar a maiores fraturas nas categorias profissionais, reforçando-se as tendências para o pluralismo sindical e a adoção do modelo do "sindicato de empresa";
f) o aumento do descumprimento da legislação trabalhista, em especial no que concerne à jornada de trabalho.