Folha do Delegado - O Estado, o direito e a pobreza - JornalExpress - www.jex.com.br
O Estado, o direito e a pobreza
o problema da efetivação dos direitos sociais
Elaborado em 01/2011.
Cabe ao Poder Público a obrigação de adotar prestações positivas e medidas administrativas que propiciem o pleno acesso e gozo dos direitos sociais por todos os cidadãos, indistintamente.
I. Considerações iniciais:
Os direitos fundamentais, ou direitos humanos, estão intimamente ligados à própria existência dos homens, sendo ínsitos a estes. São valores e princípios revestidos de juridicidade e necessários à própria subsistência digna da pessoa humana.
Atualmente, na era do neoconstitucionalismo, os direitos fundamentais estão no centro do ordenamento jurídico dos países democráticos, sendo desnecessária a sua positivação (leia-se regulamentação exaustiva) para seu exercício.
Ora, sendo direitos ínsitos ao homem e sua existência digna, os mesmos são preexistentes à própria ordem jurídica e vinculam a atuação dos Poderes do Estado e da própria sociedade.
Os direitos e garantias fundamentais [01], portanto, funcionam como limites impostos tanto à ação do Poder Público quanto à dos demais particulares contra a indevida ingerência na esfera individual e, atualmente, coletiva.
Muito se discutiu acerca da possibilidade de aplicação dos direitos e garantias fundamentais ao setor privado. Questionava-se se seriam eles limitações meramente ao poder do Estado, em uma relação vertical, ou se aplicáveis igualmente aos demais indivíduos da coletividade, em uma relação horizontal.
Em breve apanhado histórico sobre o tema, Luiz Fernando Martins da Silva [02] afirma, in verbis:
A questão relativa à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares marcou o debate doutrinário dos anos 50 e do início dos anos 60 na Alemanha. Também nos Estados Unidos, sob o rótulo da "state action", tem-se discutido intensamente a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. É fácil ver que a doutrina tradicional dominante do Século XIX e mesmo ao tempo da República de Weimar sustenta orientação segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o indivíduo contra eventuais ações do Estado, não assumindo maior relevância para as relações de caráter privado. (") É importante ressaltar, que sob a capa ou conceito "neutro" de "vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais" vislumbram-se duas realidades distintas, tal como foram introduzidas pela doutrina alemã: "a eficácia externa dos direitos fundamentais" (Drittwirkung der Grundrechte) e a "eficácia horizontal dos direitos fundamentais" (Horizontalwirkung der Grundrechte).
Explica o autor que a eficácia externa dos direitos fundamentais seria dada apenas de forma reflexa nas relações entre particulares, como princípio geral de respeito aos direitos de outrem. A relação seria tão-somente de limite ao poder estatal (eficácia vertical), reinando em absoluto a autonomia privada nas relações intraparticulares.
Já na teoria da eficácia horizontal, os direitos e garantias fundamentais atuariam no âmbito das relações bilaterais e horizontais estabelecidas entre particulares, limitando a autonomia privada e a respectiva liberdade negocial.
No que tange à relação liberdade de negociação versus direitos e garantias fundamentais, cita o doutrinador exemplos elucidativos trazidos por Canotilho, tais como os contratos de trabalho que prevêem cláusulas que sujeitam a trabalhadora a exames de gravidez no momento da admissão ou aqueles que aceitem como justa causa a despedida da trabalhadora por gravidez superveniente à celebração do contrato.
De posse de tais exemplos, vê-se claramente o conflito surgido entre os direitos e garantias fundamentalmente assegurados a todos e a autonomia privada que rege primordialmente as relações de direito privado.
A propósito da questão, o eminente J. J. Gomes Canotilho [03], ensina que:
A primeira nota a salientar, neste aspecto, é a da incompatibilidade da eficácia externa dos direitos fundamentais (Drittwirkung, na terminologia alemã) com a tese liberal dos direitos fundamentais que reconduziria dos direitos, liberdades e garantias, exclusivamente a direitos subjetivos de defesa perante os poderes estaduais. A teoria liberal e a Statuslehre a ela ligada, ao considerarem os poderes públicos como os únicos destinatários das normas referentes aos direitos, liberdades e garantias, não tem virtualidades suficientes para compreender a atual dimensão objetiva dos direitos fundamentais, isto é, a sua natureza de elementos da ordem objetiva, com uma "eficácia irradiante" em várias direções que não apenas a dos poderes públicos. Em segundo lugar, a compreensão da eficácia externa em relação a pessoas privadas tem de abandonar os pressupostos sociológicos individualistas de separação Estado-sociedade civil, separação que a burguesia tinha transformado em ratio essendi do seu domínio econômico, político e social. (grifos acrescidos)
Ainda no dizer de Luiz Fernando Martins da Silva [04], citando Pietro Perlingieri:
Não é possível afirmar, depois do quanto foi acima especificado, que a autonomia negocial não tem nenhuma relevância constitucional, nem, de outro lado, que se pode esgotar na autonomia contratual e, portanto, tornar-se relevante somente para dar atuação às vicissitudes das relações jurídicas patrimoniais. A tentativa de individuar o fundamento da autonomia na garantia constitucional da iniciativa econômica privada é parcial. A negociação que tem por objeto situações subjetivas não patrimoniais " de natureza pessoal e existencial " deve ser colocada em relação à cláusula geral da tutela da pessoa humana. Os atos de autonomia têm, portanto, fundamentos diversificados; porém encontram um denominador comum na necessidade de serem dirigidos à realização de interesses e de funções que merecem tutela e que são socialmente úteis. E na utilidade social existe sempre a exigência de que atos e atividade não contrastem com a segurança, a liberdade e a dignidade humana. (grifos acrescidos).
No Brasil, esse posicionamento mostrava-se implícito no ordenamento jurídico, mas perfeitamente aplicável, tendo em vista a supremacia dos direitos e garantias inerentes à pessoa humana e alçados à condição de fundamentais pela Constituição Federal.
O novo Código Civil brasileiro (Lei n.º 10.406/2002), todavia, veio a corroborar a tese da plena aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais em detrimento da autonomia da vontade que rege as relações entre particulares.
É dizer: em existindo conflito de normas que envolvam direitos fundamentais versus autonomia privada, prevalecem aqueles, em face da sua condição basilar e intrínseca à liberdade e dignidade da pessoa humana.
É, pois, evidente que os direitos e garantias fundamentais atuam como limites de atuação positiva e negativa não só do Estado, mas igualmente das relações entre particulares (horizontais).
Portanto, os direitos e garantias fundamentais têm precedência hierárquica em relação à autonomia que rege o direito privado, intrínsecos que são aqueles à liberdade e dignidade da pessoa humana, constitucionalmente previstos, apresentando-se como declarações de direitos subjetivos preexistentes e inerentes à condição de pessoa humana que o Estado de Direito pretende consagrar.
Vale dizer: a autonomia da vontade, apesar de não deixar de ser uma das facetas da liberdade e da dignidade da pessoa humana, encontra como limites de sua atuação os direitos e garantias fundamentais, inclusive como forma mesma de assegurar tais valores.
Assim, os direitos fundamentais são titularizados por todos os indivíduos, indistintamente. De igual modo, podem ser exigidos contra todos, pessoa pública ou particular. Integram um núcleo de direitos e garantias que se prestam tanto como norma de competência positiva quanto negativa, uma vez que ou exigem um comportamento ou visam evitar lesões e ingerências indevidas nos direitos subjetivos por parte de outrem.
Segundo doutrina abalizada de Paulo Bonavides [05], os direitos fundamentais almejam "criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade da pessoa humana".
No dizer de Marco Bruno Miranda Clementino [06]:
Consistem os mesmos naqueles direitos que expressam e contêm as condições básicas da pessoa humana, ou seja, qualquer indivíduo, de per si, é portador de tais direitos, o que fundamentalmente implica numa distinção entre os conceitos de "pessoa humana" e "cidadão". Nesse diapasão, elucida a doutrina jusnaturalista que tais direitos são fundamentais porque cabem ao homem enquanto tal e não dependem do beneplácito do soberano. Outrossim, em recente palestra proferida no "XXXIIIº Encontro Nacional dos Estudantes de Direito", proclamou o Professor Dalmo Dallari que o verdadeiro direito é aquele inerente à condição humana e não o direito positivo, o qual considera ser uma mera degradação da idéia de direito por parte da classe dominante, com o escopo de ludibriar o devido entendimento daqueles indivíduos menos esclarecidos, a fim de manter-se no poder segundo seus interesses. De conseguinte, deve-se reconhecer os Direitos Fundamentais como supra-estatais, vez que são inerentes à condição humana, pressupondo sua legitimidade face às legislações positivas. (grifos acrescidos).
II. As gerações dos direitos fundamentais:
A doutrina constitucional moderna tem classificado os direitos fundamentais em três gerações ou dimensões. Essa divisão, segundo Alexandre de Moraes [07], é feita com base "na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos". Assim, os direitos fundamentais são de primeira, segunda ou terceira dimensão.
É importante lembrar que cada dimensão sucede a anterior, mas com ela coexiste, sendo, desse modo, complementares. Portanto, os direitos de segunda dimensão foram constitucionalizados posteriormente aos de primeira, ocasião em que passaram a coexistir essas duas espécies. Em seguida foram constitucionalizados os da terceira dimensão, que, juntamente com as duas anteriores, compõem a classificação pacificamente adotada hodiernamente.
Os direitos fundamentais de primeira dimensão correspondem os direitos individuais, ou seja, direitos civis e políticos clássicos. São também denominados de liberdades públicas, clássicas ou negativas, e limitam a atuação estatal, impondo ao Estado a sua observância e respeito.
Nesse sentido é a observação feita por Carlos Henrique Bezerra Leite [08], para quem os direitos de primeira dimensão "são uma espécie de comando negativo imposto ao poder estatal, limitando a atuação deste em função das liberdades públicas asseguradas ao indivíduo".
Juliana Carlesso Lozer [09], por sua vez, acrescenta que "o traço mais relevante dos direitos de primeira geração, também chamados de direitos civis e políticos, é, sem dúvida, o subjetivismo".
O eminente constitucionalista Paulo Bonavides [10], na mesma linha, apresenta a seguinte reflexão sobre essa categoria dos direitos fundamentais:
"Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o estado."
Já os direitos sociais, econômicos e culturais integram a segunda dimensão ou geração, correspondendo às liberdades positivas, reais e concretas.
A constitucionalização dos direitos fundamentais de segunda geração foi inspirada e impulsionada pela Revolução Industrial européia, a partir do século XIX. Outros marcos históricos dessa geração de direitos são a Constituição Mexicana de 1917, a Constituição de Weimar e o Tratado de Versalhes, esses de 1919.
Discorrendo sobre essa geração, Uadi Lammêgo Bulos [11] sustenta que, "advinda logo após a Primeira Grande Guerra, compreende os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais visam assegurar o bem-estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestação positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem".
No mesmo sentido são as ponderações de Juliana Carlesso Lozer [12], ao destacar que:
"Nesta nova geração de direitos, a liberdade cede espaço à igualdade. Não se rejeita mais a atuação estatal para que prevaleçam as vontades individuais, pelo contrário, passa-se a exigir do Estado uma participação ativa na promoção do bem comum. Paralelamente, a sociedade deixa de constituir apenas um conjunto de partículas (indivíduos) e assume a configuração de um todo, vista por alguns teóricos como um organismo articulado."
Comparando os direitos fundamentais de primeira e segunda geração, Carlos Henrique Bezerra Leite [13] explica que:
"O conteúdo dos direitos individuais, portanto, é um dever de não-fazer por parte do Estado em prol de certos interesses ou direitos, como o direito à vida, à liberdade nos seus multifários aspectos (locomoção, expressão, religião, organização de grupos), ao passo que os direitos sociais constituem um dever de fazer, de contribuir, de ajudar, por parte dos órgãos que compõem o Poder Público."
Como os direitos sociais, culturais e econômicos demandam uma atuação positiva por parte do Estado, este não pode se omitir. Deve agir em busca da concretização dos mesmos, sob pena de incorrer em omissão manifestamente inconstitucional e romper a harmonia das normas, valores e princípios constitucionais.
Nessa situação, o Poder Público estará se omitindo deliberadamente na concretização dos direitos fundamentais, prática veementemente combatida e rechaçada incisivamente pelo e. Supremo Tribunal Federal do Brasil, conforme se verifica na seguinte decisão, "in verbis":
"A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. - As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário". (ADI 1439 MC/DF)
Portanto, os direitos fundamentais de segunda geração demandam e impõem uma atuação ativa do Estado; não obstante, os mesmos são negados ou não efetivados na prática em razão de artifícios (subterfúgios) jurídicos e limitações orçamentárias, temas sobre os quais discorreremos mais detidamente adiante.
Em um terceiro momento, houve a constitucionalização dos direitos metaindividuais, chamados de terceira geração.
Ora, a evolução da sociedade, com a concentração em centros urbanos, a progressiva industrialização e expansão comercial, o desenvolvimento dos meios de comunicação e de transporte, a adoção do modelo capitalista de produção [14], a globalização, entre outras questões, fez surgir uma nova espécie de demanda e conflito social, os de massa, que, por sua vez, deram origem a novos interesses e direitos, os metaindividuais, que têm como destinatários não apenas o homem singularmente considerado, mas o homem socialmente organizado, o próprio gênero humano, a sociedade, a coletividade [15].
Xisto Tiago de Medeiros Neto [16], analisando o contexto delineado acima, lembra que:
No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart [17] acrescentam que:
Nesse contexto de intensas transformações e evoluções, consolidou-se a terceira geração dos direitos fundamentais.
A terceira dimensão dos direitos fundamentais é, portanto, composta pelos direitos de fraternidade ou solidariedade, compreendendo o direito a paz, ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao patrimônio comum da humanidade, ao progresso, a comunicação, aos direitos dos consumidores, das crianças e idosos, entre outros direitos metaindividuais (difusos e coletivos). Esses direitos são titularizados por pessoas indeterminadas e indetermináveis, dada a sua própria natureza.
Há, desse modo, um paralelo entre as gerações de direitos fundamentais e o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Os direitos de primeira dimensão equivalem aos direitos de liberdade; os de segunda, igualdade; e os de terceira, fraternidade.
A doutrina constitucional mais avançada e moderna tem defendido a existência de uma quarta geração dos direitos fundamentais, relacionada com a "globalização política".
Nesse sentido, Marco Bruno Miranda Clementino [18] assevera que:
"Atualmente, nas portas do terceiro milênio, outros termos postos pela revolução tecnológica, pela reestruturação econômica, pela nova ordem mundial, vêm suscitando controvérsias a respeito de uma quarta geração de direitos e obrigações decorrentes da manipulação genética ou do controle de dados informatizados postos ou despostos em redes planetárias. Também conhecidos como "Direitos Difusos", trazem à baila direitos concernentes à evolução biogenética e tecnológica, e ao meio ambiente. Há quem afirme que a quarta geração dos direitos alude à globalização dos mesmos, em contraposição à investida neoliberal da globalização fundada no contexto meramente econômico."
Essas são, em uma breve síntese, as dimensões dos direitos fundamentais.
III. O problema da efetivação dos direitos sociais:
Os direitos fundamentais, desse modo, enunciam uma série de bens e valores, formando um núcleo de direitos a partir dos quais deve ser interpretada a Carta Maior e a legislação infraconstitucional, bem como deve ser pautada a atuação do Estado e da sociedade.
A regra, pois, é a de que os direitos fundamentais se complementam na busca do bem comum, da igualdade entre os homens e da dignidade da pessoa humana.
Assim, em tese, os direitos fundamentais apresentam-se perfeitamente compatíveis entre si e, sendo ínsitos a subsistência digna do homem, possuem força normativa própria, expressando compromissos que devem ser efetivamente concretizados pelo Estado, já que a dignidade humana não se satisfaz com o mero reconhecimento abstrato de direitos.
Como exposto no item precedente,os direitos sociais (de segunda geração) visam assegurar o bem-estar e a igualdade entre os homens, impondo uma ação estatal, também chamada pela doutrina de prestação positiva.
Vale reiterar, no particular, as lições de Carlos Henrique Bezerra Leite [19], para quem "os direitos sociais constituem um dever de fazer, de contribuir, de ajudar, por parte dos órgãos que compõem o Poder Público".
Além disso, sendo espécie dos direitos fundamentais, é evidente que aos direitos sociais também é aplicável o princípio da máxima efetividade e da força normativa, que pregam, em síntese, a máxima eficácia daqueles, independentemente de positivação no texto constitucional ou infraconstitucional.
Não restam dúvidas, portanto, que os direitos sociais impõem ao Poder Público a obrigação de adotar prestações positivas e medidas administrativas que propiciem o acesso e gozo pleno por parte dos cidadãos, indistintamente (sem exclusão de qualquer um deles, ou seja, independentemente de sexo, raça, profissão, qualificação, etc), já que se trata de um direito fundamental (social, de 2ª geração), submetido à universalidade.
Não obstante, presenciamos, em pleno século XXI, um verdadeiro descaso do Estado para com a efetivação dos direitos sociais, só tendo efetivação e concretização quando atendem aos interesses do capital e do grupo político dominante.
Alguns juristas, bem como gestores públicos, alegam, para tanto, que as normas constitucionais que tratam sobre direitos sociais apenas declaram princípios programáticos, não impondo, efetivamente, uma ação do Estado. Defendem, no particular, que as normas que regulamentam os direitos sociais são de natureza programática e política, apenas firmando compromisso político ou declarando as boas intenções do Estado.
Nesse contexto, os direitos sociais não criariam obrigações jurídicas concretas para o Estado, de modo que não poderiam ser exigidos judicialmente.
Com a devida vênia, tal corrente não se sustenta, na medida em que as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata e devem primar, sempre, pela observância do princípio da isonomia, não sendo admitidas distinções desprovidas de fundamento e razoabilidade.
Outrossim, e diante da força cogente das Constituições, é necessário ter em mente que o ordenamento jurídico deve ser interpretado a partir das suas disposições, valores e princípios.
Em outras palavras, é necessário interpretar a legislação infraconstitucional a partir das normas, princípios e valores insculpidos na Constituição Federal, notadamente aqueles que versam sobre direitos humanos.
Pertinente, no particular, a seguinte reflexão de Paulo Ricardo Shier [20]:
Portanto, é a partir dos direitos fundamentais (pois são os direitos vinculados à proteção do homem) que se deve compreender uma Constituição. Esses é que justificam a criação e desenvolvimento de mecanismos de legitimação, limitação, controle e racionalização do poder. Estado de Direito, princípio da legalidade, separação dos poderes, técnicas de distribuição do poder no território e mecanismos de controle da Administração Pública, por exemplo, são instrumentos que giram em torno da proteção daqueles direitos fundamentais que, embora historicamente tenham se desenvolvido e se modificado, permaneceram como núcleo legitimador do Estado e do Direito.
É possível afirmar, também, que sendo os direitos sociais relativamente novos (reconhecidos paulatinamente apenas após a primeira guerra mundial), os juristas que defendem a natureza programática e política das normas constitucionais sobre os mesmos estariam incorrendo no que Luiz Roberto Barroso chamou de patologia crônica da hermenêutica constitucional, "que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo" [21].
José Carlos Barbosa Moreira [22], ao tratar dessa questão, ponderou que:
A ação conjugada desses e de outros fatores costuma gerar fenômeno que, apesar de negligenciado em geral pela teoria clássica da hermenêutica, se pode observar com facilidade toda vez que entra em vigor novo código, ou nova lei de âmbito menos estreito ou de teor mais polêmico. Em tais ocasiões, raramente deixa de manifestar-se, em alguns setores da doutrina e da jurisprudência, certa propensão a interpretar o texto novo de maneira que ele fique tão parecido quanto possível com o antigo. Põe-se ênfase nas semelhanças, corre-se um véu sobre as diferenças e conclui-se que, à luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matéria, afinal de contas, mudou pouco, se é que na verdade mudou. É um tipo de interpretação a que não ficaria mal chamar retrospectiva: o olhar do intérprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta é menos a representação da realidade que uma sombra fantasmagórica. Pois bem: o que sucede com outros diplomas é passível de suceder igualmente com uma nova Constituição.
É fato, infelizmente, que há resistência às mudanças e ao progresso jurídico. No entanto, também é fato, incontestável, incontroverso e indiscutível, que os direitos sociais demandam e impõem uma ação efetiva e concreta do Estado.
Definitivamente, as normas constitucionais não são de cunho meramente programático. Do contrário, estariam os direitos sociais vulneráveis à vontade do capital e da classe dominante, perdendo, pois, a característica da inviolabilidade.
Ora, se os direitos sociais demandam uma atuação positiva por parte do Estado, este não pode se omitir. Deve agir em busca da concretização dos direitos previstos nas constituições, sob pena de incorrer em omissão manifestamente inconstitucional.
E assim deve ser para que seja efetivada a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito.
Há, por outro lado, quem defenda que os direitos sociais não são efetivados pelo fato de demandar uma ação positiva do Estado, o que exige recursos financeiros.
Acontece, no entanto, que esse argumento também não se sustenta.
Ora, a Constituição de um país não pode ser encarada como uma mera carta declaratória de boas intenções ou de promessas demagógicas, cabendo ao Estado executá-la e efetivá-la em sua integridade [23].
Muitas vezes os direitos sociais são negados e ignorados em detrimento de medidas e políticas de cunho meramente eleitoreiro e escuso. Países gastam cifras expressivas com publicidade governamental voltada à promoção pessoal do governante, enquanto que a população mais carente não tem acesso a educação, saúde e alimentação de qualidade.
É fato que a efetivação dos direitos sociais demanda recursos financeiros; entretanto, também é fato que a Constituição de um Estado tem força cogente e deve ser cumprida, não podendo ser vista como mera carta declaratória de boas intenções.
Atento a essa realidade, J. J. Gomes Canotilho [24] aponta as seguintes medias que podem dotar o erário de recursos financeiros que viabilizem a satisfação dos direitos sociais:
"(1) provisões financeiras necessárias e suficientes, por parte dos cofres públicos, o que implica um sistema fiscal eficiente e capaz de assegurar e exercer relevante capacidade de coacção tributária;
(2) estrutura da despesa pública orientada para o financiamento dos serviços sociais (despesa social) e para investimentos produtivos (despesa produtiva);
(3) orçamento público equilibrado de forma a assegurar o controle do déficit das despesas públicas e a evitar que um déficit elevado tenha reflexos negativos na inflação e no valor da moeda;
(4) taxa de crescimento do rendimento nacional de valor médio ou elevado (3%, pelo menos ao ano)."
Por sua vez, Ubiratan Moreira Delgado [25] arremata, com bastante propriedade:
"Não resta dúvida que todos os direitos demandam custos, e que nem sempre existe possibilidade real de bancá-los nos casos concretos. Nem por isso se deve dar razão à corrente de pensamento político e econômico que preconiza o fim dos direitos econômicos, sociais e culturais. A reserva do possível deve ser enquadrada nos lindes da razoabilidade e da proporcionalidade, nunca interpretada como uma barreira intransponível para a garantia de um mínimo de efetividade à dimensão prestacional dos direitos.
A escassez de recursos não justifica a negação pura e simples de prestações que garantam um mínimo existencial involucrado no próprio conteúdo jurídico do direito à vida, como, por exemplo, uma habitação modesta, o acesso à água e à alimentação, a educação básica, um patamar mínimo de assistência médica. Diante da fome e da miséria prementes, todos os demais gastos orçamentários passam a ser supérfluos e extravagantes, com um viés de inconstitucionalidade.
É preciso que se diga que o legislador e o administrador não têm liberdade total sobre a elaboração e a execução orçamentária. A discricionariedade da conformação dos gastos públicos deve ser exercida de modo a não anular o dever constitucional de garantir um mínimo de dignidade aos indivíduos desassistidos, um núcleo de prestações indispensáveis a uma vida digna. O princípio da competência orçamentária do legislador não é absoluto e não pode servir de mote à inexigibilidade judicial de uma prestação social mínima."
A teoria da reserva do financeiramente possível, portanto, está na meio que na contramão do neoconstitucionalismo, na medida em que o Estado não pode invocar limitações financeiras para se exonerar do cumprimento de obrigações constitucionais, notadamente aquelas dotadas de fundamentalidade, como a efetivação dos direitos sociais.
Outro obstáculo para a efetivação dos direitos fundamentais é o conflito entre eles.
Pode ocorrer, no caso concreto, situações em que conflitem dois ou mais princípios elevados à categoria de fundamentais, restando ao aplicador do Direito a incumbência de solucionar tal impasse. Para tanto, utilizar-se-á necessariamente das regras de interpretação e hermenêutica.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes [26] melhor elucida o tema:
O conflito de direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituição proteger certos bens jurídicos (saúde pública, segurança, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, família, idosos, índios, etc.), que podem vir a envolver-se numa relação de conflito ou colisão. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio ao intérprete.
Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas. (grifos acrescidos).
Destarte, não se mostram ilimitados os direitos e garantias alçados a cânone constitucional, vez que relativizados, muitas vezes, por outros direitos e garantias de mesma estirpe (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).
Algumas vezes o intérprete se deparará com situações em que, de um lado, precisará respeitar um direito basilar da Constituição, ao passo que, de outro, necessitará, contemporaneamente, assegurar um outro direito ou garantia igualmente fundamental.
É o caso de acidente ocorrido com pessoas autodenominadas "Testemunhas de Jeová", ou seja, integrantes de uma religião que proíbe veementemente a transfusão de sangue. Em sendo necessária esta, como única forma de salvar a vida do paciente acidentado, como proceder? Como compatibilizar o direito à vida com o respeito à liberdade de crença?
Os Tribunais brasileiros têm decidido no sentido da preservação do direito à vida em detrimento da liberdade de religião, por entenderem ser aquele o bem inviolável e preponderante, inerente à condição de dignidade humana [27].
É imprescindível, assim, a utilização das regras de hermenêutica em cada caso concreto para a justa solução dos conflitos entre direitos fundamentais. O emprego de métodos e regras interpretativas, além de racionalizar e garantir segurança jurídica, evita a aplicação casuística dos direitos fundamentais conflitantes, evitando a concentração de poderes ilimitados nas mãos do intérprete ou do gestor (administrador) público.
Deve o intérprete (em sentido lato), portanto, seguir regras de hermenêutica constitucional previamente apontadas pela doutrina e jurisprudência, não ficando à sua livre disposição, sem qualquer critério, a escolha acerca de qual dos princípios aplicar.
Acerca da relatividade dos direitos fundamentais, muitas vezes limitados pelos demais direitos dessa espécie, Enéas Castilho Chiarini Júnior [28] afirma que:
A limitação de um Direito Fundamental será necessária, portanto e, principalmente, quando acontecer o choque entre dois direitos que, apesar de absolutamente compatíveis " de um modo geral ", em determinado caso concreto se apresentem como incompatíveis entre si. E a conseqüência desta possibilidade de limitação a Direitos Fundamentais da pessoa humana é o surgimento de teorias cujo intento é descobrir critérios justos e válidos para a averiguação de como se deve proceder quando exista, na prática, uma colisão entre dois Direitos Fundamentais.
Aponta então o referido autor, inicialmente, que "as possíveis limitações que podem ser feitas aos Direitos Fundamentais não são ilimitadas, devendo-se na prática, sempre, preservar um mínimo de direito compatível com o Direito Fundamental o qual se pretende limitar. É a idéia de "núcleo essencial" de um Direito Fundamental".
Partindo-se dessa premissa, que se destina a "evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais", tem-se as demais regras de interpretação que seguem, conforme abalizada doutrina.
Alexandre de Moraes [29] traz à baila diversos princípios e regras interpretativas das normas constitucionais enumerados por Canotilho, tais como: a) unidade da Constituição (a interpretação deve dar-se de modo a evitar contradições entre normas constitucionais); b) efeito integrador (deve-se favorecer primordialmente critérios de integração política e social); c) máxima efetividade ou eficiência (deve ser atribuído à norma constitucional aplicada o sentido que lhe conceda maior eficácia); d) justeza ou conformidade funcional (a interpretação não pode chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo constituinte originário); e) concordância prática ou harmonização (exigência de coordenação e combinação de bens jurídicos em conflito, de modo a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros); f) força normativa da Constituição (dentre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior aplicabilidade, permanência e eficácia das normas constitucionais).
Complementando tal entendimento, Enéas Castilho Chiarini Júnior ressalta ainda a proibição de limitações legislativas casuísticas aos direitos e garantias fundamentais e a necessidade de aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade nas interpretações conferidas aos conflitos entre estes.
Ainda no dizer de Enéas Castilho Chiarini Júnior, "enquanto que a colisão entre regras é resolvida pelos critérios da especialidade, hierarquia ou pelo critério cronológico; a colisão entre Princípios é resolvida por sopesamento, e é justamente para decidir-se os conflitos entre princípios que surge a norma (regra) da proporcionalidade, cuja origem remonta ao direito germânico". Assim, prossegue o autor afirmando que "a regra da proporcionalidade implica na aplicação de três sub-regras: da adequação, da necessidade e a sub-regra da proporcionalidade".
A primeira delas implica em dizer que a solução adotada deve estar ligada à finalidade que a norma pretendeu alcançar; a segunda legitima a limitação de direitos fundamentais somente quando não existente outra medida tão eficaz quanto a pretendida; segundo a terceira, por fim, deve-se averiguar se os ganhos oferecidos pela medida limitadora compensam os prejuízos advindos. As três sub-regras mencionadas são subsidiárias umas das outras, de modo que só se é permitido analisar uma delas quando preenchidos os requisitos das precedentes.
A razoabilidade, por sua vez, diz respeito à idéia de bom senso na aplicação das normas ditas fundamentais.
Há, portanto, formas de equacionar e superar os entraves, contribuindo para a efetivação dos direitos sociais, como forma de realizar o princípio da isonomia e, em especial, o da dignidade da pessoa humana. Falta, no entanto, empenho e interesse político.
IV. Considerações finais:
Após as reflexões acima, é possível inferir que é chegada a hora de dar efetividade aos direitos sociais, concretizando o princípio da dignidade da pessoa humana, com a superação dos obstáculos até então apontados pelos juristas e administradores públicos, na forma apontada no item precedente.
Os direitos fundamentais representam um firme e cogente compromisso do Estado para com a sociedade e os cidadãos, impondo a obrigação concreta de sua efetivação, com o emprego dos meios e mecanismos necessários para tanto. São, na verdade, típicos deveres constitucionais do Estado.
Nesse contexto, a Constituição, a sociedade e os cidadãos não se satisfazem com o simples reconhecimento abstrato de um direito, exigem mais, ou seja, a sua efetivação, o seu gozo.
Cabe ao Poder Público a obrigação de adotar prestações positivas e medidas administrativas que propiciem o pleno acesso e gozo dos direitos sociais por todos os cidadãos, indistintamente (sem exclusão de qualquer um deles, ou seja, independentemente de sexo, raça, profissão, qualificação, etc), já que se trata de um direito fundamental (de 2ª geração), submetido à universalidade.
Dada a força cogente da Constituição Federal, bem como a inviolabilidade (característica cara aos direitos fundamentais), é evidente que os atos normativos infraconstitucionais e administrativos de autoridades públicas não podem desrespeitar nem negar eficácia aos direitos sociais. Devem, na verdade, agir em busca da concretização dos direitos fundamentais, sob pena de incorrerem em omissão manifestamente inconstitucional.
Urge, pois, o respeito aos direitos humanos fundamentais, principalmente pelas autoridades públicas, já que estando no centro do ordenamento jurídico são as pilastras-mestras de um verdadeiro Estado de direito democrático.
Só assim é possível pensar em uma sociedade mais justa e digna, com o ESTADO efetivando os DIREITOS e equacionando o problema da POBREZA.
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1. A doutrina é uníssona em distinguir direitos de garantias, afirmando basicamente serem aquelas declarações acerca de determinados bens juridicamente relevantes, enquanto que estas se apresentam como instrumentos que asseguram os mesmos, visando proporcionar a fruição de tais bens. Destarte, de nada adiantaria a declaração de uma série de direitos se não houvesse instrumentos para garantir o seu exercício. Daí a previsão de garantias. Outrossim, não obstante ostentem também a condição de direitos, as garantias apresentam-se mais como instrumentos de concretização destes. Nessa esteira de raciocínio, Marco Bruno Miranda Clementino (Algumas questões de direitos humanos.Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 35, 1 out. 1999. Disponível em: . Acesso em: 08 out. 2010) defende que "ante a falta de interesse político quanto à exeqüibilidade dos Direitos Fundamentais, a mera enunciação dos mesmos na Carta Constitucional tornar-se-ia inerte. Conseqüentemente, faz-se mister a inclusão de um sistema de garantias constitucionais que viabilize o cumprimento de suas normas. Exemplificando a diferença entre direitos e garantias, temos o direito à liberdade de locomoção que é garantido pelo habeas corpus. Portanto, podemos concluir com Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Método, 9ª ed. 2006, p. 527), para quem "os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados".
2. A incidência e eficácia dos direitos fundamentais nas relações com particulares. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2010.
3. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 4ª. ed. 2000.
4. Ob. cit.
5. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996. 6 ed. p. 514.
6. Algumas questões de direitos humanos . Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 35, out. 1999. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2010.
7. Direito Constitucional. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 61.
8. Constituição e direitos sociais dos trabalhadores. São Paulo: LTr, 1997, p. 11.
9. Direitos humanos e interesses metaindividuais. Direitos metaindividuais, Carlos Henrique Bezerra Leite (coordenador). São Paulo: LTr, 2005, p. 12.
10. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 40.
11. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 403.
12. Op. cit. p. 14.
13. Op. cit. p. 11.
14. Arruda Alvin (Ação Civil Pública. Revista de processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 87, p. 149-165, jul-set/1997, p. 150) lembra que o capitalismo "se revelou talvez o único sistema econômico, na Idade Moderna, capaz da produção efetivamente volumosa e satisfatória de bens, por isso mesmo, acabou engendrando alta velocidade de circulação de bens, multiplicação dos serviços e deu nascimento a outros valores, jogando no ocaso da desnecessidade e do esquecimento outros tantos valores".
15. Hugo Nigro Mazzilli (A defesa dos interesses difusos em juízo: maio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 17. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 48) explica que "situados numa posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado, existem os interesses transindividuais (também chamados de interesses coletivos, em sentido lato), os quais são compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas (como os condôminos de um edifício, os sócios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patrão). São interesses que excedem o âmbito estritamente individual, mas não chegam propriamente a constituir interesse público". Para Xisto Tiago de Medeiros Neto (Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 112), "os interesses coletivos (lato sensu) correspondem, destarte, à modalidade dos interesses transindividuais ou metaindividuais, com a nota característica básica de se projetarem para além da esfera individual (subjetivada), posicionando-se na órbita coletiva, cuja titularização (não determinada individualmente) repousa em um grupo, uma classe , uma categoria de pessoas (determinadas ou determináveis) ou mesmo em toda a coletividade (indeterminada)".
16. Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 110.
17. Manual do processo de conhecimento. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 750.
19. Constituição e direitos sociais dos trabalhadores. São Paulo: LTr, 1997, p. 11.
20. Ensaio sobre a supremacia do interesse público sobre o privado e o regime jurídico dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 138, 21 nov. 2003. Disponível em: . Acesso em: 01 ago. 2010.
21. Dez anos da Constituição de 1988 (foi bom pra você também?). Revista de Direito Administrativo, n. 214, p. 8, out./dez. 1998.
22. O Poder Judiciário e a efetividade da nova Constituição. Revista Forense, v. 304, p. 152, out./nov./dez. 1988.
23. Corroborando o exposto, vale citar o seguinte trecho do discurso do Senador Antonio Carlos Valadares, ao defender o projeto de emenda a constituição que incluía a alimentação no rol dos direitos sociais expressamente declarados na Constituição Federal do Brasil: "que, incluindo na Constituição simplesmente o direito à alimentação, não vamos resolver os problemas da pobreza e da fome em nosso País. É preciso que haja vontade política para que os nossos governantes adotem políticas públicas, dando ênfase a projetos sociais, para a geração do bem comum". Na Câmara dos Deputados, os debates tiveram o mesmo nível. Ao analisar a PEC que deu origem a Emenda Constitucional n.º 64, o Deputado Lelo Coimbra, então relator, defendeu, perante a Comissão Especial, que: "A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o Poder Público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. A Comissão Especial entende que a garantia do direito humano à alimentação adequada e saudável está expressa em vários tratados internacionais, ratificados pelo governo brasileiro, incluindo a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, e a Cúpula Mundial de Alimentação, de 1996, devendo, portanto, ser expresso na Constituição Federal. Além disso, com a proposta, a Comissão Especial busca assegurar políticas públicas de caráter permanente aos programas relacionados à nutrição humana e combate à fome, evitando a descontinuidade administrativa. A segurança alimentar e nutricional consiste na realização do direito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos de qualidade, em quantidade suficiente, sem comprometer o acesso a outras necessidades essenciais, tendo como base práticas alimentares promotoras de saúde que respeitem a diversidade cultural e que sejam ambiental, cultural, econômica e socialmente sustentáveis". Fica claro, portanto, que os direitos sociais não precisam apenas de declaração, mas, na verdade, de ação estatal em prol de sua efetivação e concretização.
24. O direito constitucional como ciência de direcção, o núcleo essencial de prestações sociais ou a localização incerta da socialidade (contributo para a reabilitação da força normativa da constituição social). Revista de Derecho Social " Latinoamérica, n. 3, 2007. Editorial Bomarzo Latinoamericana, p. 115.
25. As garantias dos direitos sociais e as dimensões de sua efetividade. Revista da ESMAT 13 " Escola Superior da Magistratura Trabalhista da Paraíba. Associação dos Magistrados do Trabalho da 13ª Região. João Pessoa: ano 2, n.2, (novembro.2009). Anual. p. 41-42.
26. Ob. cit. p. 45.
27. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA " Hospital que solicita autorização judicial para realizar transfusão de sangue em paciente que se encontra na uti, com risco de morte, e que se recusa a autorizá-la por motivos religiosos " Liminar bem concedida porque a Constituição Federal preserva, antes de tudo, como bem primeiro, inviolável e preponderante, a vida dos cidadãos " Jurisprudência deste tribunal de justiça do Estado de São Paulo " Recurso não provido. (TJSP " AI 307.693-4/4 " 7ª CDPriv. " Rel. Des. Maia da Cunha " J. 22.10.2003).
CAUTELAR. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, AUTORIZAR OU ORDENAR TRATAMENTO MÉDICO-CIRURGICOS E/OU HOSPITALARES, SALVO CASOS EXCEPCIONALÍSSIMOS E SALVO QUANDO ENVOLVIDOS OS INTERESSES DE MENORES. SE IMINENTE O PERIGO DE VIDA, É DIREITO E DEVER DO MÉDICO EMPREGAR TODOS OS TRATAMENTOS, INCLUSIVE CIRÚRGICOS, PARA SALVAR O PACIENTE, MESMO CONTRA A VONTADE DESTE, E DE SEUS FAMILIARES E DE QUEM QUER QUE SEJA, AINDA QUE A OPOSIÇÃO SEJA DITADA POR MOTIVOS RELIGIOSOS. IMPORTA AO MÉDICO E AO HOSPITAL É DEMONSTRAR QUE UTILIZARAM A CIÊNCIA E A TÉCNICA APOIADAS EM SÉRIA LITERATURA MÉDICA, MESMO QUE HAJA DIVERGÊNCIAS QUANTO AO MELHOR TRATAMENTO. O JUDICIÁRIO NÃO SERVE PARA DIMINUIR OS RISCOS DA PROFISSAO MÉDICA OU DA ATIVIDADE HOSPITALAR. SE TRANSFUSÃO DE SANGUE FOR TIDA COMO IMPRESCINDÍVEL, CONFORME SÓLIDA LITERATURA MÉDICO-CIENTÍFICA (NÃO IMPORTANDO NATURAIS DIVERGÊNCIAS), DEVE SER CONCRETIZADA, SE PARA SALVAR A VIDA DO PACIENTE, MESMO CONTRA A VONTADE DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ, MAS DESDE QUE HAJA URGÊNCIA E PERIGO IMINENTE DE VIDA (ART-146, PAR-3, INC-I, DO CÓDIGO PENAL). CASO CONCRETO EM QUE NÃO SE VERIFICAVA TAL URGÊNCIA. O DIREITO À VIDA ANTECEDE O DIREITO À LIBERDADE, AQUI INCLUÍDA A LIBERDADE DE RELIGIÃO. É FALACIA ARGUMENTAR COM OS QUE MORREM PELA LIBERDADE POIS, AÍ SE TRATA DE CONTEXTO FÁTICO TOTALMENTE DIVERSO. NÃO CONSTA QUE MORTO POSSA SER LIVRE OU LUTAR POR SUA LIBERDADE. HÁ PRINCÍPIOS GERAIS DE ÉTICA E DE DIREITO, QUE ALIÁS NORTEIAM A CARTA DAS NAÇÕESS UNIDAS, QUE PRECISAM SE SOBREPOR ÀS ESPECIFICIDADES CULTURAIS E RELIGIOSAS; SOB PENA DE SE HOMOLOGAREM AS MAIORES BRUTALIDADES; ENTRE ELES ESTÃO OS PRINCÍPIOS QUE RESGUARDAM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS RELACIONADOS COM A VIDA E A DIGNIDADE HUMANAS. RELIGIÕES DEVEM PRESERVAR A VIDA E NÃO EXTERMINÁ-LA. (TJRS - Apelação Cível Nº 595000373, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Gischkow Pereira, Julgado em 28/03/1995). (grifos acrescidos).
28. Alguns apontamentos sobre direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 242, 6 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 01 ago. 2005.