Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1001450-79.2019.8.26.0394 SP 1001450-79.2019.8.26.0394
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1001450-79.2019.8.26.0394 SP 1001450-79.2019.8.26.0394 - Inteiro Teor
AC 1001450-79.2019.8.26.0394 SP 1001450-79.2019.8.26.0394
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10014507920198260394_12e76.pdf
Registro: 2021.0000327719
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001450-79.2019.8.26.0394, da Comarca de Nova Odessa, em que é apelante R&A ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E MEIO AMBIENTE LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA ODESSA.
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
VOTO Nº 30.853/21
APELAÇÃO Nº 1001450-79.2019.8.26.0394
COMARCA: NOVA ODESSA
APELANTE: R&A ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E MEIO AMBIENTE LTDA.
APELADO: MUNICÍPIO DE NOVA ODESSA
Ementa: Ação ordinária Contratos administrativos para prestação de serviços de reforma de unidades básicas de saúde, com o fornecimento de materiais, equipamentos e mão de obra – Autora objetivando a nulidade das multas sancionatórias por rescisão unilateral em razão de inadimplência contratual, incluindo o pagamento de danos morais Não cabimento Sentença de improcedência da demanda mantida nos termos do art. 252 do Regimento Interno desta Corte Contratada que rescindiu unilateralmente o ajuste fora das hipóteses legais e apenas na esfera administrativa, em desacordo com o disposto nos artigos 78, XV, e 79, III, da Lei n.º 8.666/93, deixando de cumprir os compromissos assumidos com a Administração, o que configura inadimplemento contratual de sua parte e justifica as sanções impostas Multa aplicada com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC, afastada Recurso parcialmente provido, consoante especificado.
I Trata-se de ação ordinária proposta por empresa vencedora
de licitação na modalidade tomada de preços (prestação de serviços de
reforma de unidades básicas de saúde, com o fornecimento de materiais,
equipamentos e mão de obra), objetivando a autora a nulidade das multas
sancionatórias por rescisão unilateral em razão de inadimplência contratual,
incluindo o pagamento de danos morais (fls. 01/27).
A r. sentença de fls. 429/438, cujo relatório se adota, acolheu
impugnação ao valor dado à causa e julgou a demanda improcedente,
arbitrando verba honorária "em 10% (dez por cento) do valor retificado e
atualizado da causa". Anoto que a autora opôs embargos de declaração (fls.
440), rejeitados pela decisão de fls. 450/451, com imposição de multa à
embargante na forma do art. 1.026, § 2º, do CPC.
Apela a requerente insurgindo-se contra a multa processual aplicada e pugnando pela inversão do resultado do julgamento (fls. 456/474).
Recurso regularmente processado e respondido (fls. 485/501).
II O inconformismo recursal da autora merece provimento parcial apenas para o fim de afastar a multa processual aplicada com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Estabelece o art. 252 do Regimento Interno desta Corte que o relator poderá se limitar a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.
Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r. sentença recorrida, no essencial, bem decretou a improcedência da presente ação ordinária, nos seguintes termos:
"[...].Dos autos observa-se que a parte autora sagrou-se vencedora de duas Tomadas de Preços nºs 07/TP/2018 e 08/TP/2018, promovidas pelo Município requerido, tendo então, após ordens de serviços, começado as reformas das Unidades Básicas de Saúde II e III, a partir de 22 de janeiro de 2019 (fls. 108/127).
Entretanto, após protocolizar duas medições referentes a cada uma das obras, para dar início ao procedimento dos respectivos pagamentos, não obteve resposta. Mesmo enviando e-mails, a Administração manteve-se silente por 38 (trinta e oito) dias, até que a empresa autora finalmente requereu a rescisão contratual por ausência de pagamento.
O Município, por outro lado, alega que foi a empresa autora
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quem não tomou as devidas providências para a realização do pagamento, especificamente quanto a documentos fiscais, uma vez que a obra em questão contava com recursos federais (cláusulas n.º 6.2.1 e 3.1 do contrato).
Entretanto, entendo que a compreensão de quem, realmente, se absteve de tomar as medidas necessárias para o pagamento é irrelevante para a análise do caso em tela.
É que ao requerer a rescisão contratual pouco mais de um mês após o primeiro (e eventual) inadimplemento (veja que a primeira medição deu-se em 20/02/2019 e a notificação de rescisão pela empresa aos 15/04/2019 fls. 132 e 161), a parte autora olvidou- se do disposto nos artigos 78, XV, e 79, III, da Lei n.º 8.666/93.
Vale dizer, conforme conceitua o artigo 78, inciso XV, da Lei 8.666/93 é motivo valido para a rescisão contratual pelo particular o "atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação".
Assim, a legislação estabelece a possibilidade de suspensão ou até mesmo de rescisão contratual por inadimplência da Administração Pública, mas apenas em período superior a 90 dias, o que, repita-se, não se verifica na espécie.
Ademais, segundo o art. 79 da mesma lei, a hipótese supra de rescisão só pode se dar judicialmente (ou amigavelmente, o que, evidentemente, não é o caso): "Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por
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acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação".
De acordo com a melhor doutrina, ambos os dispositivos são exemplos claros das chamadas cláusulas exorbitantes administrativas, ou seja, aspectos que fogem da teoria do contrato privado, criando-se a teoria do contrato administrativo, em prestígio ao interesse público (cf.
O. MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, Ed. Revista dos Tribunais, 19ª ed, p. 266). São, portanto, cláusulas que trabalham a favor da Administração Pública, o que se justifica diante dos interesses envolvidos em um contrato administrativo.
Com efeito, a Lei n.º 8.666/93 (art. 78) limita a apenas duas hipóteses a invocação da exceção do contrato não cumprimento pelo particular em face da Administração Pública: i) a suspensão por escrito pela Administração da execução do contratado, por mais de 120 dias; ii) o atraso dos pagamentos pela Administração por prazo maior do que 90 dias, nenhuma destas observados in casu (cf. O. MEDAUAR, Op. Cit., pp. 268/269).
E mais, a mesma lei, nos termos do já citado art. 79, aponta a rescisão judicial como "a única via para o contratado obter a rescisão, se não houver concordância da Administração para a rescisão amigável" (O. MEDAUAR, Op. Cit., pp. 268/279).
Assim, em que pese compreensível o desconforto financeiro da empresa autora ao (alegadamente) não receber a contraprestação em dia, certo é que o pedido de rescisão configura-se ilegal, a uma, porque prematuro, ou seja, antes dos noventa dias, e, a duas, porque em sede administrativa, não judicial, nos termos dos artigos 78, XV, e 79, ambos da Lei n.º 8.666/93.
Nesse sentido, ainda, constatada a culpa do contratado por ter
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tentado rescindir o contrato fora das hipóteses legais, inadimplindo o negócio, inviável qualquer sorte de devolução, com fulcro (a contrário sensu) do art. 79, § 2º, da Lei n.º 8.666/93.
B-) No tocante às sanções impostas, melhor sorte não assiste à empresa requerente.
Isso porque os Editais Públicos previam expressa e claramente as sanções administrativas aplicáveis aos contratados. Precisamente quanto à dosimetria das multas, há um critério objetivo que considera os dias de atraso e um subjetivo a tratar da culpabilidade do contratado (vale dizer, gravidade da conduta e tamanho da lesão causada à Administração):
17.1 - Com fundamento nos artigos 86 e 87 da Lei nº. 8.666/93, a adjudicatária ficará sujeita, no caso de atraso injustificado, assim considerado pela Administração, inexecução parcial ou inexecução total da obrigação, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal, assegurada à prévia e ampla defesa, às seguintes penalidades:
a) - O atraso injustificado na execução do contrato de obra, ou na entrega de materiais, sem prejuízo do disposto no parágrafo primeiro do artigo 86 da Lei 8.666/93, sujeitará a contratada à multa de mora sobre o valor da obrigação não cumprida, a partir do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo estipulado, poderá ser aplicado o seguinte:
b) - Advertência e;
c) - Multa, que deverá ser calculada na seguinte proporção:
c.1) - Multa de 7% (sete por cento) do valor do contrato até o 15º (décimo quinto) dia de atraso;
c.2) - Multa de 15% (quinze por cento) do valor do contrato a partir do 16º (décimo sexto) dia de atraso até o 30º (trigésimo) dia de atraso;
Parágrafo único - A partir do 31º (trigésimo primeiro) dia
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estará caracterizada a inexecução total da obrigação assumida, salvo disposição em contrário, acarretando a aplicação de multa equivalente a Multa de 25%(vinte e cinco por cento) sobre o valor do contrato;
c.3) Multa de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do contrato por descumprimento de cláusulas contratuais ou do termo de referência;
117.A multa prevista no item c.3 poderá ser aplicada de forma proporcional, dentro de seu limite mínimo e máximo, ou seja, de 1% a 25% considerando a gravidade do ato, levando-se ainda em consideração os eventuais prejuízos causados à Administração em decorrência do descumprimento das obrigações estabelecidas;
217.As multas são autônomas e a aplicação de uma não exclui a de outra;
317.- A penalidade acima, somente não será aplicada, se ocorrer motivo de impedimento ou força maior que não permita a entrega do objeto ou a prestação dos serviços no prazo marcado, tudo devidamente comprovado e aceito pela Administração, através do órgão competente;
417.- A recusa injustificada da CONTRATADA em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-se a empresa a aplicação de multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato;
517.- Incorrem nas mesmas penas previstas no artigo 87 da Lei Federal 8.666/93 e artigo 7º da Lei Federal 10.520/2002 (se o caso) e a multa prevista na alínea
c do item 17.1 acima, o licitante que deixar de prestar garantia contratual conforme item 2.8 da cláusula II do edital
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Com base nos critérios acima, a Administração Pública aplicou multa de 25% (vinte e cinco por cento) sobre cada contrato (fls. 172/178). Nem poderia ser diferente, pois é o único percentual no caso de inadimplemento (e não mera mora). Não bastasse, nos termos da cláusula 17.2, consta dos autos que a parte autora abandonou a obra após notificar a sua rescisão, o que acarretou em maiores prejuízos à Municipalidade (fls. 187/191).
Nesse sentido, inexistindo ilegalidade do ato administrativo, já que obedecidos, sobretudo, os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório (fls. 272/274), não cabe ao Poder Judiciário decidir qual penalidade, nem substituí-la ou reduzi-la por alegação de abusividade, sob pena de invadir o poder discricionário da Administração Pública, em flagrante afronta à separação dos poderes.
Enfim, em casos semelhantes já se decidiu:
"APELAÇÃO Ação declaratória de inexigibilidade de multa Contrato administrativo Autora que venceu licitação na modalidade pregão para fornecimento de medicamentos Alegação de que o atraso na entrega seria motivado por força maior Sentença de improcedência Pretensão de reforma Impossibilidade Descumprimento de contrato administrativo para fornecimento de medicamentos, produto essencial para o bom funcionamento dos serviços municipais de saúde Atraso que só seria justificável em circunstâncias excepcionalíssimas Configuração de hipótese de fortuito interno, relacionada ao risco da atividade empresarial Especificações dos medicamentos, inclusive quantidades exigidas, que estão bem descritas no edital Ausência de impugnação no momento oportuno Previsão contratual de entrega da mercadoria em até dez dias do recebimento do pedido, sob pena de aplicação de multa Penalidade que não se mostra abusiva Recurso não provido." (TJSP; Apelação Cível 1017225-43.2015.8.26.0114; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão
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Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/05/2018; Data de Registro: 22/05/2018)
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO Pregão eletrônico nº 304/2015 Fornecimento de medicamentos Atraso na entrega comprovado e recusa do Poder Público por estar fora das especificações Penalidade prevista em contrato Ausência de qualquer irregularidade a justificar a anulação do ato Precedentes desta Corte de Justiça Sentença de improcedência mantida Honorários recursais ora fixados Recurso não provido." (TJSP; Apelação Cível 1034284-62.2017.8.26.0053; Relator (a): Rebouças de Carvalho; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/07/2018; Data de Registro: 24/07/2018)
C) Por fim, ausente conduta ilícita, não há que tampouco em dano moral.
Ora, juridicamente, nos termos da fundamentação supra, é verdade que foi a parte autora quem deu causa à rescisão contratual pela Administração, de modo que as reportagens e peças jornalísticas de fls. 187/191 não representam qualquer sorte de ato ilícito.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por R&A ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E MEIO AMBIENTE LTDA em face do MUNICÍPIO DE NOVA ODESSA .
Em consequência, JULGO EXTINTO o presente feito, com resolução de mérito, e fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC.
Sucumbente, a parte perdedora arcará com o pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados estes em 10% (dez por cento) do valor retificado e atualizado da causa." (fls. 432/437, com caixa alta, negrito e sublinhado no original).
Como visto, a contratada rescindiu unilateralmente o ajuste fora das hipóteses legais e apenas na esfera administrativa, em desacordo com o disposto nos artigos 78, XV, e 79, III, da Lei n.º 8.666/93, deixando de cumprir os compromissos assumidos com a Administração, o que configura inadimplemento contratual de sua parte e justifica as sanções impostas, com respaldo no contrato firmado entre as partes.
Descabida, contudo, a aplicação da multa processual em sede de embargos declaratórios (fls. 450/451), pois não reconhecido o caráter protelatório daquele recurso, diante do próprio julgamento de improcedência da ação. Ao contrário do afirmado na decisão, a ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro na sentença não permite, por si só, a cominação da pena prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.
III Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso apenas para o fim de afastar a multa processual aplicada com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC, consoante especificado.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201325445/apelacao-civel-ac-10014507920198260394-sp-1001450-7920198260394/inteiro-teor-1201325465