Da contratação de pessoas com deficiência (Civil) - Artigo jurídico - DireitoNet
Atualmente diversas empresas enfrentam dificuldades para realizar a contratação de pessoas com deficiências, neste artigo veremos a definição do que a lei entende por pessoa deficiente além de discutir os novos entendimentos jurisprudenciais que cercam o assunto.
Questão alvo de grandes discussões e grandes dificuldades enfrentadas pelas empresas é a contratação de pessoal com deficiência.
Ocorre que os empregadores deparam-se com grandes dificuldades de encontrar mão de obra qualificada, ou mesmo, pessoas aptas a atuarem em seus ambientes de trabalho de maneira digna, visto que, na maioria das vezes, as empresas não dispõem de espaços físicos adequados para receber esse tipo de funcionário.
A lei 8.213/91, conhecida como lei das cotas de deficientes, conseguiu aumentar a participação de pessoas com deficiências no mercado de trabalho, todavia, esta participação ainda é tímida, apenas cerca de 46% das vagas encontram-se ocupadas[1].
2. A LEI 8213/91 – LEI DAS COTAS PARA DEFICIENTES E A GARANTIA DE EMPREGO
Conforme já dito, a Lei 8213/91 determina que a empresa com 100 ou mais empregados deverá preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas na seguinte proporção:
I. Até 200 empregados - 2%;
II. De 201 a 500 empregados - 3%;
III. De 501 a 1.000 empregados - 4%;
IV. De 1.00 em diante - 5%;
O artigo 93 em seu parágrafo 2º da Lei 8.213/91 determina ainda que a dispensa de funcionários cotistas somente poderá ocorrer após a contratação de outro funcionário de condições semelhantes (inclusive ao final do contrato de trabalho por prazo determinado ou dispensa motivada no contrato de trabalho por prazo indeterminado).
O caput do artigo 93 da lei 8213/91 combinado com o seu parágrafo primeiro não gera direitos individuais, mas sim proteção a um grupo determinado de trabalhadores. Vejamos quem são esses grupos e como eles se classificam:
2.1. Do portador com deficiência
Para entendermos o conceito de deficiência devem-se observar duas normas internacionais ratificadas pelo Brasil, ganhando, portanto, status de leis nacionais, sendo elas: (a) a convenção 159/83 da OIT e (b) Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, também conhecida como Convenção da Guatemala, que foi promulgada pelo Decreto nº 3.956, de 8 de outubro de 2001. Ambas conceituam deficiência, para fins de proteção legal, como uma limitação física, mental, sensorial ou múltipla, que incapacite a pessoa para o exercício de atividades normais da vida e que, em razão dessa incapacitação, a pessoa tenha dificuldades de inserção social[2].
O Decreto 5.926/04 define aquilo que se entende por deficiência, assim dispondo:
Portanto, perceba que o trabalhador com deficiências leves como visão monocular, surdez em um ouvido, deficiência mental leve ou as que não impossibilitem as atividades do corpo não serão consideradas hábeis para o fim de que se trata a cota.
Todavia, em decisão recente o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, com relatoria do Eminente Desembargador Sr. Alvaro Nôga considerou que as pessoas com visão monocular têm direito ao tratamento legal aplicado à pessoa com deficiência, e por isso, devem ser contabilizadas para fins de cumprimento das cotas estabelecidas pela Lei 8.213/91.
2.2. Da pessoa habilitada e da pessoa com deficiência reabilitada
A pessoa com deficiência habilitada é aquela que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Edu cação ou órgão equivalente, ou aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo INSS.
Pessoa reabilitada, é aquela que passou por processo orientado a possibilitar que adquira, a partir da identificação de suas potencialidades laborativas, o nível suficiente de desenvolvimento profissional para reingresso no mercado de trabalho e participação na vida comunitária (Decreto nº 3.298/99, art. 31).Dessa forma, há que se comprovar tal condição através de documento oficial, geralmente expedido através do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
3. Da dificuldade encontrada pelas empresas
A lei que estabeleceu as cotas de contratação de pessoas com deficiência já conta com mais de 20 anos de sancionamento, atualmente, o Brasil possui cerca de 17 milhões de portadores de algum tipo de deficiência severa[3] e o ingresso no mercado de trabalho continua sendo um problema.
Ocorre que, segundo pesquisa realizada pelo IBGE em 2010 apenas 6% dos deficientes brasileiros podem atuar em alguma atividade laboral, além disso, as empresas sentem falta de um órgão especializado no fornecimento de um cadastro com dados essenciais que possam facilitar a contratação.
Em números temos que 325 mil pessoas com deficiência encontram-se empregadas atualmente, todavia, se todas as vagas estivessem preenchidas este numero subiria para 700 mil pessoas.[4]
Fato é que existem as vagas, porém, com notória escassez desses profissionais no mercado de trabalho, inexistem profissionais qualificados para seu preenchimento. Assim obrigar as empresas a empregar qualquer pessoa é assumir um risco perigosíssimo para as empresas.
É comum empregadores comprovarem a intenção de contratar pessoas com deficiências, apresentando solicitações feitas junto aos SINES, ao INSS, e as tantas entidades assistenciais existentes no Brasil, sem , no entanto, obterem sucesso.
4. Interpretação da norma
Diante da situação apresentada, os juízes do trabalho têm entendido que em certos ramos de atividade, como, construção civil e segurança, por exemplo, a norma estabelecida na Lei 8.213/91 deve ser interpretada de forma isolada e literal, admitindo que esses profissionais teriam de ser reabilitados pela Previdência Social ou terem características comprovadas para uma determinada atividade na empresa[5].
Dessa forma os magistrados tem decidido que o numero de funcionários de cada empresa deve ser calculado excluindo os cargos que a condição de deficiente não deixa a oportunidade de exercício pleno da profissão.
"Empresas de vigilância privada. Vagas destinadas a deficientes físicos. Artigo 93, da Lei 8213/91. Cálculo do percentual. Incidência sobre o efetivo das empresas, excluídos os empregos de vigilância. A empresa que contar com 100 ou mais trabalhadores deverá obedecer a um percentual de empregados portadores de necessidades especiais, segundo estabelece o caput do art. 93 da lei 8213/91. Contudo, tal dispositivo de lei deve ser interpretado levando-se em consideração as peculiaridades materializadas no caso concreto. As empresas de vigilância privada são regidas pela lei 7102/83 que traz normas especificas para o exercício da profissão de vigilante, sendo obrigatória a aprovação em curso de formação de vigilante, envolvendo matérias relativas à defesa pessoal, armamento e tiro, entre outras, além de aprovação de exames de saúde física, mental e psicotécnico. É de se notar que as habilidades exigidas no curso de qualificação para vigilantes revelam-se incompatíveis com as restrições de uma pessoa portadora de necessidades especiais, defendo o cálculo de percentual a que alude o referido dispositivo de lei incidir sobre o efetivo das empresas de vigilância excluídos os empregos de vigilante". (GN)
O Desembargador aposentado e ex presidente do TRT da 3ª Região Dárcio Guimarães de Andrade defende a ideia de que o artigo 93 da Lei 8.213/91, que estabelece a porcentagem de funcionários portadores de deficiência por número de funcionário é inconstitucional, isso porque discrimina os candidatos sadios aos empregos. "Sabidamente o artigo 93 é inconstitucional, porque discrimina os candidatos sadios aos empregos[6]".
Outro caso interessante sobre a matéria esta sendo discutido nos autos do processo 05224001320065020081, onde o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, sob a relatoria da Eminente desembargadora Sra. Ana Cristina Lobo Petinati, que uma empresa não pode ser penalizada por não ter preenchido as vagas destinadas a portadores de deficiência e reabilitados, se essa empresa tentou preencher a cota mas não conseguiu por carência de profissionais qualificados no mercado. Tal decisum encontra-se pendente de julgamento perante o Tribunal Superior do Trabalho.
Assim, verifica-se que o judiciário brasileiro tem entendido pró-empresariado no caso em que fica constatado a boa-fé do empregador que empreendeu no sentido de conseguir a mão de obra cotista, porém, não obteve resultado por falta de mão de obra disponível no mercado.
5. DA CRIAÇÃO DE VAGAS E CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL
Atualmente, verifica-se que muitas empresas possuem viabilidade de trabalhar na criação de novas vagas que possibilitem a inserção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho.
Um estudo realizado pelo Sindicato da Indústria da Construção do Estado de São Paulo mostrou que 92% das pessoas com deficiência empregadas no setor tem desempenho e produtividade igual ou superior à medida dos funcionários. Até mesmo porque, essas pessoas se desafiam diariamente a se superar e isso, muita das vezes é o impulsiona suas vidas.
Visando o cumprimento da cota, ou mesmo, a inserção de pessoas com deficiência no mercado empresas podem procurar se associar a diversos órgãos profissionalizantes para a criação de cursos de aprendizagem profissional para trabalhadores em determinada condições, objetivando ampliar o numero de profissionais com deficiência aptos a praticar atividades profissionais.
Diante do apresentado, chega-se a conclusão de que realmente existem dois grandes grupos empresariais: (a) aqueles que vivem no seu dia a dia a grande dificuldade de conseguirem o atingimento das cotas determinadas pela lei m.213/91 seja pela falta de mão de obra especializada, seja pela falta de programas públicos auxiliadores na contratação e (b) empresas que, apesar de terem todo o potencial de formar profissionais deficientes aptos a exercer atividades diversas no mercado não o fazem.
O que ficou demonstrado foi que o entendimento jurisprudencial e administrativo tem avançado no sentido de beneficiar as empresas que objetivam o preenchimento das cotas, mesmo que em seu mister não alcancem bons resultados, tendo em vista, a falta de mão de obra disponível no mercado.
[1] Aquino, Y. (21 de 09 de 2013). Revista Exame. Acesso em 15 de 10 de 2013, disponível em http://exame.abril.com.br/carreira/noticias/deficiente-ainda-encontra-dificuldade-para-entrar-no mercado
[2] Em 15/10/2013 , disponível em http://www3.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/lei_cotas_2.asp
[3] Fonte: Censo IBGE 2010
[4] Fonte: RAIS – Relação Anual de Informações Sociais do TEM - http://www.pessoacomdeficiencia.gov.br/app/indicadores/rais-2011
[5] ANDRADE, Dárcio Guimarães de. A contratação de deficientes ou portadores de necessidades especiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3541, 12 mar. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23926>. Acesso em: 8 nov. 2013.
[6] ANDRADE, Dárcio Guimarães de. A contratação de deficientes ou portadores de necessidades especiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3541, 12 mar. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23926>. Acesso em: 8 nov. 2013.