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A judicialização dos serviços de saúde, saúde suplementar e sua normatização pela ANS
O direito à saúde é tema amplo, que tem natureza dúplice (individual e coletivo) e função tríplice (promocional, preventiva e curativa). Porém, só será examinada a natureza individual e curativa, pois as relações nesse nível é que geram a judicialização.
O art. 6º, da Constituição estabelece que o direito à saúde é direito social.
A intervenção judicial não pode ser baseada apenas na opinião médica, mas deve levar em consideração os reflexos da decisão na economia, na macroestrutura do sistema de saúde e no próprio país.
Como impactos positivos da judicialização da saúde pode-se apontar a alteração das coberturas, seu alargamento, a adoção de procedimentos mais modernos e de medicamentos mais eficazes.
Segundo Leonardo Cubillos, do Instituto do Banco Mundial, a efetividade do direito à saúde deve ser viável, acessível física e geográfica, aceitável e de boa qualidade.
Para que esse direito seja assegurado, deve, portanto, ser viável, acessível, aceitável e de boa qualidade, e depende da boa governança, ou seja, depende da atuação do poder público para que seja provido a todos de forma universal.
Leonardo Cubillos recomenda, em seu estudo, que haja transparência nas ações vinculadas à saúde pública, para que a população tenha conhecimento de quais são os seus direitos, qual é a assistência possível e viável, e onde estão os locais de atendimento.
Existem, atualmente, no Brasil, 1.200 operadoras de planos de saúde, com 50,8 milhões de usuários de planos de assistência médica e 21,4 milhões de usuários de planos exclusivamente odontológicos.
Trata-se, pois, de mercado efervescente, que demanda fiscalização segura e que, naturalmente, gera discussões sobre os mais variados temas, por envolver dois elementos relevantes para o ser humano: a saúde e o dinheiro.
A relação entre as operadoras de planos de saúde e seus usuários é individual e particular, sem perder de vista que o direito à saúde é direito individual e fundamental garantido pela Constituição da República.
A judicialização da saúde é fenômeno mundial, e ocorre em praticamente todos os países, em especial naqueles que possuem sistema de saúde pública abrangente, e que preservam a Democracia e o Estado de Direito.
Estudo do Banco Mundial conclui que a litigiosidade envolve serviços essenciais e não essenciais.
Para desenvolver esse trabalho, que trata apenas da saúde suplementar, foram assentadas algumas premissas, a primeira de que se dá enfoque privado à relação individual e particular entre usuários e planos de saúde, e que se trata de direito individual e fundamental garantido pela Constituição da República; e de que a judicialização decorre do descumprimento pelas operadoras de planos de saúde dos direitos assegurados aos usuários, mas também de dúvidas oriundas de contratos que contem cláusulas dúbias ou de difícil compreensão, e, ainda, da conscientização do cidadão de que pode buscar o Poder Judiciário para ter assegurados seus direitos e garantias individuais constitucionais.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução de risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, nos termos do art. 196, da Constituição da República, sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização, controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado, nos termos do art. 197, da Constituição.
Integra, ainda, o rol de direitos humanos contido na carta das Nações Unidas.
A pessoa física ou jurídica de direito privado que, nos termos do art. 35, Lei 9.656/98, se dispõe a participar do sistema de saúde nacional, prestando atendimento médico, ambulatorial, hospitalar, odontológico, a clientes, através dos denominados planos de saúde, está inserida no âmbito das políticas sociais e econômicas previstas na Constituição da República, e assume parte da responsabilidade pelo cumprimento daquelas metas oficiais.
Porém, no âmbito da relação existente entre a pessoa física ou jurídica de direito privado e seus associados, há relação de direito privado e de consumo, sendo inquestionável, nos termos da jurisprudência dominante nos tribunais, de que são aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor, para dirimir conflitos entre eles.
Ora, a pessoa jurídica que administra planos de saúde presta serviços e o faz em caráter habitual, enquadra-se como fornecedor, conforme CDC. E, no caso daquelas operadoras que não se organizam como cooperativas, mas como empresas, há, ainda, a circunstância de que buscam lucro com sua atividade, o que configura a prestação de serviços, abrangida pela Lei 8.078/90.
Na interpretação dos contratos de planos de saúde e da relação entre operadoras e usuários, prestigiam-se os princípios da boa-fé objetiva e da eticidade, que devem reger os contratos, conforme orientação do Código Civil de 2003, e do Código de Defesa do Consumidor.
A boa-fé objetiva assenta-se na premissa de que os contratos devem ser claros, redigidos de forma compreensível pelo leigo, sem cláusulas contraditórias, e sem estipulação de obrigações iníquas para uma das partes.
Aplicam-se, pois, a Lei 9.656/98 e o Código de Defesa do Consumidor, ocorrendo o que Cláudia Lima Marques chama de diálogo das fontes, e que podemos tratar como interlocução das normas, aplicando-se, quando há conflito, a Lei 8.078/90, decidindo-se em favor do consumidor que é a parte hipossuficiente da relação, a quem deve ser dada a proteção prevista no art. 196, da Constituição da República.
Convém ressaltar que, especialmente nos planos de saúde coletivos ou corporativos, o associado não tem sequer acesso às suas regras no momento da adesão, pois a cláusulas são ajustadas entre o administrador do plano de saúde e o estipulante. Nos contratos privados, firmados entre o administrador do plano de saúde e o aderente, nem sempre são esclarecidas as regras que irão vincular as partes, não tendo o associado ciência prévia das restrições e obrigações que lhe são impostas.
Assim, quando há discussão, em juízo a respeito dos direitos e obrigações previstos em contratos de plano de saúde, aplica-se o disposto no art. 51, CDC, para aferição da existência, ou não, de cláusula abusiva no contrato de prestação de serviços, ou na conduta da prestadora desses serviços.
No Brasil, vigora o princípio da supremacia da Constituição, segundo o qual as normas constitucionais, obra do poder constituinte originário, estão num patamar de superioridade em relação às demais leis, servindo de fundamento de validade para estas.
Importante ressaltar que não há hierarquia entre as normas de um mesmo grupo, o que existe é campo de atuação diferenciado, específico entre essas normas que compõem o mesmo grupo.
O que existe é hierarquia entre os grupos, sendo as normas constitucionais hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais que são hierarquicamente superiores às normas infralegais.
As normas infralegais, que são normas inferiores às normas infraconstitucionais/legais, nascem do burocrata administrativo, para normatização interna da administração pública, que serve para buscar a fiel execução da lei, ou seja, detalham o que diz a norma infraconstitucional.
Dentre estas estão as resoluções ou instruções normativas, que visam a especificar a aplicação da lei, não regulamentar, mas tornar mais explícitas as disposições legais.
Estando as resoluções inseridas no grupo das normas infralegais, não podem colidir, divergir, restringir, o âmbito de aplicação da lei da qual tratam.
No caso específico das resoluções da ANS, deve-se frisar que tem elas a finalidade de dar transparência e aplicabilidade da Lei 9.656/98, destinadas à organização do sistema, e à execução dos serviços pelas operadoras de planos de saúde suplementar.
Não podem colidir, portanto, com as disposições da Lei 9.656/98, e, muito menos, com as disposições constitucionais e com os tratados internacionais que o Brasil ratificou.
O conceito de regulação, embora controvertido quanto à sua extensão, é único em delimitar como sendo a intervenção estatal junto a setores privados, conjunta ou isoladamente, para impor normas de conduta que visem obrigá-los a atingir o bem estar da comunidade.
O instrumento regulatório pode ser definido como o conjunto de regras, orientações, medidas de controle e valoração, que possibilitam o exercício do controle social das atividades de serviços públicos, gerido por um ente regulador que deve operar todas as medidas e indicações necessárias ao ordenamento do mercado e à gestão eficiente do serviço público concedido, mantendo, entretanto, um grau significativo de flexibilidade que permita a adequação às diferentes circunstâncias que se configuram.
Impõe-se concluir que a regulação é muito mais dirigida às entidades que prestam serviços públicos concedidos, do que aos usuários desses serviços, e deve ter em vista a proteção de direitos dos consumidores, pois são estes os hipossuficientes na relação.
A regulação dos serviços de saúde suplementar não pode colidir com as normas constitucionais e legais, que são hierarquicamente superiores, e que tratam do direito à saúde, como direito humano, fundamental e individual, garantido pela Constituição da República, e que é a base do estado democrático de direito e fundamento da ordem econômica adotada.
Inúmeras resoluções foram editadas pela ANS, com o intuito de dar transparência à atuação das operadoras de planos de saúde e de regular o mercado, tais como a Resolução n. 319/13, dispõe sobre a fundamentação da negativa de autorização de procedimentos médicos; a Resolução n. 279/11 trata da manutenção da condição de beneficiário para ex-empregados demitidos ou exonerados sem justa causa e aposentados que contribuíram para planos de saúde e previdência, desde que assumam o pagamento integral da sua participação; a Resolução normativa n. 254/11 trata da adaptação e migração dos planos celebrados até 01 de janeiro de 1999, permitindo a alteração da contraprestação pecuniária, por faixa etária, desde que as modificações sejam claras e compreensíveis para o usuário; a Resolução n. 13/98 trata de cobertura do atendimento nos casos de urgência e emergência, fazendo referência à Lei 9.656/98, quando houver risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente; a Resolução n. 310/12 trata da oferta de contrato acessório de medicação de uso domiciliar, frisando que a medicação deve ter registro ativo na ANVISA, não podendo, pois, ser experimental ou importada ainda não introduzida no mercado brasileiro; a Resolução n. 347/14 trata de remoção de usuário de hospital ou serviço de pronto atendimento do SUS ou de serviço não conveniado, ou mesmo de serviço conveniado ou cooperado, desde que haja consentimento do beneficiário ou do seu responsável e autorização do médico assistente.
A Lei 9.656/98 determina, em seu art. 35, c, I e II, que é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência, ou seja, aqueles que impliquem risco imediato para a vida ou de lesões irreparáveis para o paciente; ou de urgência, assim entendidos os que resultem de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.
Como o contrato de prestação de serviços de saúde suplementar é de adesão, não se afastando, porém, da natureza de acordo de vontades, esse rol de procedimentos e eventos não pode restringir aquilo que estiver ajustado pelas partes contratantes, nem pode significar exclusão de cobertura, se esta não for explicitada no contrato.
Na solução dos conflitos devem ser examinados os fatos, e a lei aplicável, sendo impossível que a resolução exclua ou afaste direito previsto nas normas legais.
A conclusão a que se chega é que a judicialização da saúde é inevitável, mas não pode ser considerada como antagonismo entre o Poder Judiciário e os outros poderes ou as operadoras de planos de saúde, sendo necessária a integração da sociedade na discussão da matéria para seu aprimoramento.
– A Constituição e o Supremo – 4ª edição – Brasília – 2011.
– Sarlet, Ingo Wolfgang, in A Eficácia dos direitos, p. 335. p.114 – A Judicialização do Direito à Saúde – Ramon Fagundes Botelho – Juruá Editora – 1ª edição – Curitiba – 2011,
– Gloppen, Siri and Rosemam, Mindy Jane – Litigating Health Rights – Can Courts Bring More Justice to Health? – Human Rights Program – Harvard Law School – Harvard University Press – 2011
– Cubillos, Leonardo and Escobar, Maria Luisa – Universal Health Coverage and Litigation in Latin America – World Bank Institute – Journal of Health Organization and Management – Vol. 28 – n. 3 – 2012.
– Planos de Saúde Aspectos Jurídicos e Econômicos – Organização e Coordenação Luiz Augusto Ferreira Carneiro, Marcos Paulo Novais Silva e Francine Leite – Editora Forense e IESS – Instituto de Estudos de Saúde Suplementar – Rio de Janeiro – 2012.
– Revista Brasileira de Direito da Saúde – Confederação das Santas Casas de Misericórdia, Hospitais e Entidades Filantrópicas – Número 1 – julho a dezembro de 2012.
– Marques, Cláudia Lima – Contratos no Código de Defesa do Consumidor – Editora Revista dos Tribunais – 4ª edição – 2002.
Desembargadora da 14ª Câmara Cível do TJMG. Especialista em Direito de Empresas, Direito Ambiental e Direito Sanitário. Superintendente da Coordenadoria da Mulher em Situação de Violência Doméstica e Familiar.