O Supremo Tribunal Federal e o procedimento na ADPF - Processo e Procedimento
A Constituição de 1988 trouxe no então parágrafo único de seu art. 102 um instituto inovador, realmente sem precedentes na história do nosso constitucionalismo: a arguição de descumprimento de preceito decorrente da Constituição - ADPF, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Na presente investigação, busca-se examinar o conceito e o procedimento desse novidadeiro instituto e entender como o STF o aplica, quando a tanto provocado.
I. A ADPF
Dos primeiros trabalhos doutrinários a respeito desse assunto, que surgiram logo após a Constituição, retiravam-se mais dúvidas do que certezas. Tinha-se como definido que se tratava de uma técnica de controle de constitucionalidade, mas não se podia afirmar, com segurança, mesmo considerando a topologia da regra, que se tratava de uma modalidade de processo objetivo, autorizador do controle in abstracto ou de processo subjetivo, processo de partes, que sugere o controle in concreto. Também não se tinha a idéia sobre como precisar o sentido de expressão "preceito fundamental", embora, desde aquele momento, não parecesse lógico que fosse atribuído ao legislador ordinário o poder de proceder a essa especificação.
Paulo Napoleão Nogueira da Silva entendia não ser possível entender por preceitos fundamentais nem os incrustados no art. 5º da Constituição, nem os direitos sociais do art. 7º que já possuíam garantias por outras vias processuais constitucionalmente asseguradas. Para ele, seriam preceitos fundamentais "todos aqueles assim definidos pelo próprio constituinte, mas por inteiro no Título I, e não somente os que se incluem no art. 1º do atual texto constitucional"1.
No julgamento da ADPF nº 33-5 o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento sobre o assunto, especificando como preceitos fundamentais os direitos e garantias individuais (art. 5º, dentre outros), os princípios protegidos pela cláusula pétrea do art, § 4º, do art. 60 e os princípios sensíveis (art. 34, VI). Esclareceu, adicionalmente, o relator da ADPF em tela, Ministro Gilmar Mendes, que a possibilidade de incongruências hermenêuticas e confusões jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos órgãos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (pelo menos, ao da segurança jurídica), o que também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta à lei de argüição, de modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrar-se necessária para afastar aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprometam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria ideia de prestação judicial efetiva. Acrescentou o Relator que, "[a] demais, a ausência de definição da controvérsia ou própria decisão prolatada pelas instâncias judiciais poderá ser a concretização da lesão a preceito fundamental".
II. A inserção da ADPF no sistema de controle de constitucionalidade
2. Observem o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, no que previsto o requisito da subsidiariedade, considerado o disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999. Eis o teor do preceito:
Art. 4º [...] § 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Realmente, a questão tem pertinência. Não se discute aqui se houve ou não tentativa do legislador de dar à ADPF esse caráter. Parece que sim, pela associação que a lei 9.882 faz com a lei 9.868, por exemplo, em termos de legitimação para propositura da ação, dado que os legitimados para uma são exatamente os legitimados para outra. Quando, entretanto, são indicados os requisitos da petição inicial6 dúvidas podem surgir: é que a linguagem do legislador se aproxima perigosamente dos standards do processo subjetivo, utilizando conceitos e expressões do processo de partes. Diz o legislador que a petição inicial deverá conter: I – a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II – a indicação do ato questionado; III – a prova da violação do preceito fundamental; IV – o pedido, com suas especificações; e V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.
... a atitude mais correta não é a de, perante um precipitar da realidade que se pretende conhecer, procurar adaptar a fenômenos novos conceitos criados a pensar numa outra realidade. Novas exigências postulam novos institutos7.
Certamente que, para que o conceito de jurisdição pudesse explicar a função exercida no processo objetivo, seria necessário anabolizá-lo a tal ponto que findaria por tornar-se irreconhecível, esgarçado, sem substância e sem sentido de unidade conceitual. Não por outro motivo, Gaetano Azzaritti, referindo-se à atividade de controle de constitucionalidade abstrato, na Itália, preferia dizer que a "Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais"8.
4 Inter plures, confira-se o entendimento de Daniel Sarmento nos "Apontamentos sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental".
6 Na caso da ADI, a matéria vem versada no art. 3º da lei 9868/99, assim: "Art. 3º A petição indicará: I – o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; II – o pedido com suas especificações. No caso da ADC, a redação é parcialmente diversa: "Art. 14. A petição inicial indicará: I – o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II – o pedido, com suas especificações; III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória".