Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 0000186-64.2019.4.03.6005 MS - Inteiro Teor
ApCrim 0000186-64.2019.4.03.6005 MS
APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000186-64.2019.4.03.6005
APELANTE: WELLINGTON JOSE CARVALHO DE ALMEIDA, JHIULIA MATOS DE SOUZA, FRANK HENRIQUE PEREIRA MIOTTO, JEAN CARLOS BARBOSA DA SILVA, CLEYTON TOSHIO YOTSUI
Advogados do (a) APELANTE: FELIPE CAZUO AZUMA - MS11327-S, EWERTON ARAUJO DE BRITO - MS11922-A, ALBERI RAFAEL DEHN RAMOS - MS15031-A
Advogados do (a) APELANTE: ALBERI RAFAEL DEHN RAMOS - MS15031-A, FELIPE CAZUO AZUMA - MS11327-S, EWERTON ARAUJO DE BRITO - MS11922-A
Advogados do (a) APELANTE: MAURICIO NOGUEIRA RASSLAN - MS6921-A, FELLIPE PENCO FARIA - MS22185-A
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, OPERAÇÃO NEPSIS
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face do acórdão cuja ementa transcrevo a seguir:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 332, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP. ART. 2º, § 4º, V, DA LEI 12.850/13. CONCURSO MATERIAL. AÇÃO PENAL DERIVADA DA OPERAÇÃO NEPSIS. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA FUNDAMENTADA. ART. 93, IX DA CF. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO DA PROVA. MÉRITO. AFASTAMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ESTELIONATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. RÉU INTEGROU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA PARA A PRÁTICA DE CONTRABANDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. COLABORAÇÃO PREMIADA NÃO CONFIGURADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NÃO ESTÁ SUJEITA A CRITÉRIOS MATEMÁTICOS. ART. 387, § 2º DO CPP. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INOBSERVÂNCIA AO ART. 120 DO CPP. APELAÇÕES DOS TERCEIROS INTERESSADOS PARCIALMENTE PROVIDAS. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.
A presente ação penal deriva do inquérito policial nº 0254/2016 (autos nº 0002485-19.2016.403.6005), no bojo do qual foi deflagrada a denominada "Operação Nepsis", instaurado com o fim de desarticular organização criminosa especializada no contrabando de cigarros supostamente chefiada por Ângelo Guimarães Ballerini, Valdenir Pereira dos Santos, Fabio Costa e Carlos Alexandre Goveia.
Extraem-se da sentença os motivos para o não acolhimento do pedido de colaboração premiada, não se observando nulidade por violação ao art. 93, IX da CF.
Não há que se falar em cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de perícia, cuja necessidade estaria ligada à prova produzida na instrução, uma vez que na fase do art. 402 do CPP a defesa nada requereu, operando-se a preclusão da prova.
A materialidade e a autoria do crime do art. 332, parágrafo único do CP estão demonstradas através do conteúdo dos HDs apreendidos na residência do réu e submetidos a exame pericial conforme laudo nº 2085/2018; informações de polícia judiciária nº 2/2019 e nº 15/2019, que sintetizam o que há de mais relevante em autos circunstanciados de interceptações telefônicas, além da prova testemunhal produzida na fase investigativa e em juízo.
Tais elementos demonstram que o réu, passando-se por policial federal identificado como Elder/Welder, solicitou vantagem patrimonial dos membros da organização criminosa, da qual também fazia parte (como será explanado a seguir), a pretexto de influir em atos praticados por agentes públicos.
Wellington enganou os integrantes da organização criminosa ao se identificar como policial federal e também através da criação de falsos perfis no aplicativo WhatsApp dos policiais federais fictícios "Cesar", "Cosmo", "Luis" e "Welder", fazendo com que os contrabandistas acreditassem que ele possuía prestígio e influência junto a juiz, delegado e agentes de polícia federal responsáveis pela condução da falsa investigação.
Estão presentes todas as elementares do art. 332, parágrafo único do CP, já que o denunciado solicitou vantagem patrimonial a pretexto de influir em ato a ser praticado por funcionários públicos supostamente responsáveis pela deflagração da operação fictícia.
Afastado o pedido de desclassificação para o art. 171 do CP, por força do princípio da especialidade.
O crime de tráfico de influência possui natureza formal, sendo desnecessária para a sua configuração a ocorrência de resultado naturalístico, bastando a chamada "venda de fumaça". O delito também é classificado como crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, como é o caso do apelante. Além disso, o delito em questão consuma-se independentemente da indicação de um funcionário público específico, sendo que esse funcionário pode até mesmo não existir, como a hipótese dos autos.
A conduta praticada pelo réu atingiu o bem jurídico tutelado pela norma penal, visto que abalou a credibilidade da Administração Pública, o que também afasta o pedido de desclassificação para o delito de estelionato.
A organização criminosa criou "corredores logísticos de passagem" em rotas delimitadas nas rodovias do Estado do Mato Grosso do Sul, com a finalidade de assegurar a passagem de cargas de cigarros contrabandeados, contando com uma complexa estrutura e um esquema de corrupção envolvendo as Forças de Segurança Pública no Estado de Mato Grosso do Sul (em especial PRF, PM e Polícia Civil). O réu, valendo-se desse cenário de corrupção, criou um personagem fictício e, identificando-se como o policial federal Elder/Welder, ingressou na organização criminosa.
Além de buscar enriquecimento ilícito através do engodo criado para ludibriar os contrabandistas com informações falsas e sob a falsa identificação de policial federal, o réu também agiu efetivamente em benefício daquela organização criminosa, de modo a assegurar a continuidade do fluxo de contrabando. A continuidade das atividades de contrabando interessava ao acusado, uma vez que, na falsa condição de policial garantidor, ele já havia sido incluído na folha de pagamento ordinária da organização.
Mantida a condenação pela prática do crime do art. 2º, § 4º, V da Lei 12.850/13.
Não se verifica relevância concreta da única informação repassada pelo réu aos policiais encarregados da investigação, o que impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena, já que não cumpridos os requisitos do art. 4º, I da Lei 12.850/2013.
O Código Penal não define critérios para majoração da pena-base em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que a existência de uma única circunstância negativa pode elevar a pena ao patamar máximo, desde que para tanto haja fundamentação idônea. Há, portanto, discricionariedade na valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não estando o magistrado vinculado a critérios puramente matemáticos, devendo, contudo, pautar-se nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, como se verifica no caso concreto.
Redução da pena-base do delito de organização criminosa, levando em conta a participação do réu nesta organização, sua efetiva colaboração para a prática dos crimes de contrabando, mas sem perder de vista o fato de que, ao agir em prol da organização, o acusado efetivamente agrediu um policial rodoviário federal.
Em razão do concurso material, somadas, as penas totalizam 9 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 37 dias multa.
No que se refere ao art. 387, § 2º do CPP, consigne-se que o tempo de prisão preventiva e de prisão temporária até a data da publicação da sentença, na espécie, não interfere na fixação do regime, pois mesmo se descontado esse período a pena permaneceria acima de 8 anos.
Manutenção da prisão preventiva, nos termos do artigo 316, parágrafo único, do CPP.
Inobservância do procedimento previsto no art. 120 do CPP em relação aos incidentes de restituição de bens apreendidos ajuizados pelos terceiros interessados, ora apelantes. Revogação da determinação de alienação antecipada para que o Juízo de origem aprecie o mérito dos incidentes de restituição, em autos apartados.
Apelação do réu parcialmente provida. Apelações dos terceiros interessados parcialmente providas.
O embargante alega que o acórdão foi obscuro ao determinar a autuação dos incidentes de restituição em autos apartados. Aduz que eventual perdimento de bens, no caso de improcedência dos pedidos, só poderá ser decretado no bojo da sentença penal condenatória e não em autos apartados de restituição de coisas apreendidas. Acrescenta que o réu Wellington deve fazer parte da relação processual, uma vez que eventual perdimento dos bens também lhe produzirá efeitos.
Requer o conhecimento e o provimento dos presentes embargos de declaração, para que, integrando-se o acórdão, seja sanada a obscuridade, ainda que mediante atribuição de efeitos infringentes aos aclaratórios, "apenas para que seja determinado que, revogado o efeito do perdimento e a ordem de alienação antecipada dos veículos automotores referidos em seu dispositivo, o Juízo de origem aprecie o alegado nos pedidos de restituição em autos desmembrados da própria ação penal para o trato, exclusivo, do destino a ser dado aos apontados bens".
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
O embargante aponta obscuridade no acórdão no tocante à determinação para autuação dos incidentes de restituição de coisas apreendidas em autos apartados.
Alega, em síntese, que caso os pedidos de restituição formulados por terceiros sejam julgados improcedentes, o Juiz Federal deverá restaurar o efeito do perdimento, que foi revogado no acórdão, nos autos da sentença penal condenatória e não em autos apartados de incidente de restituição, razão pela qual os pedidos de restituição devem ser autuados em autos desmembrados. Aduz, ainda, que o réu Wellington deve fazer parte da relação processual, uma vez que eventual perdimento dos bens também lhe produzirá efeitos.
Na sentença, foi determinada a alienação antecipada de bens apreendidos nos autos, nos seguintes termos:
Dado o nexo de instrumentalidade entre os veículos e a infração penal imputada; a ausência de indícios de que o bem pertença à terceiro de boa-fé; e atenção ao primado de economia processual, determino a alienação antecipada dos bens.
Entretanto, tal procedimento deverá ser realizado em autos apartados, a fim de se evitar tumulto e prejuízos à marcha processual, e sendo assim, DETERMINO a autuação, por dependência, de procedimento específico para essa finalidade junto ao PJe, servindo esta decisão de peça inaugural.
Com a autuação do procedimento de alienação, instrua-se o feito com cópia do auto de apreensão do veículo e dos laudos periciais dos bens, caso produzidos, e, em seguida, façam-me conclusos para deliberação acerca do procedimento a ser adotado.
Os terceiros interessados, CLEYTON TOSHIO YOTSUI, FRANK HENRIQUE PEREIRA MIOTTO, JEAN CARLOS BARBOSA DA SILVA e JHIULIA MATOS DE SOUZA interpuseram apelação em face da determinação de perdimento dos bens apreendidos em favor da União e alienação antecipada dos veículos.
O acórdão embargado deu parcial provimento às apelações interpostas pelos terceiros interessados para revogar a determinação de perdimento e alienação antecipada daqueles bens, para que o Juízo de origem aprecie o mérito dos incidentes de restituição, em autos apartados, nos termos do art. 120 do CPP. Extrai-se do acórdão:
"No tocante a Jean, Cleyton e Frank, as respectivas defesas postularam, ainda na fase do inquérito policial, a restituição dos bens apreendidos, o que foi indeferido pelo magistrado sob o fundamento de que, naquele momento das investigações, os bens ainda interessavam ao processo, além do que não haveria comprovação cabal de que os terceiros seriam os legítimos proprietários, já que a demonstração da propriedade formal não seria suficiente para tanto.
Durante a ação penal, Cleyton, Jean e Frank ajuizaram novo incidente de restituição de bens, mas o Juízo de origem deixou de analisar o mérito dos pedidos por reputar que a questão havia transitado em julgado.
Entendo, contudo, que houve uma falha procedimental do magistrado, ao deixar de processar e apreciar os incidentes na forma do art. 120 do CPP.
Conforme constou da primeira decisão que rejeitou os incidentes de restituição na fase extrajudicial, naquele momento procedimental, em que Wellington era apenas investigado, (como o próprio magistrado fez constar, "ao menos por ora"), não seria cabível a restituição, porquanto os bens ainda interessavam ao processo e ainda não haviam sido colhidos elementos suficientes para delimitar a participação de Wellington nos crimes investigados.
Todavia, em uma fase mais avançada da ação penal, os novos incidentes sequer foram apreciados, sob a justificativa de que havia se operado o trânsito em julgado, deixando o magistrado de reavaliar a necessidade da apreensão daqueles bens à luz do novo cenário fático-processual.
As medidas assecuratórias possuem a característica de cautelaridade e revestem-se da cláusula rebus sic stantibus, que, diante de novos fundamentos e novo cenário fático-processual, afasta a imutabilidade da coisa julgada e permite a reanálise da necessidade da medida.
Sobre o tema, trago o seguinte precedente:
PENAL E PROCESSO PENAL." OPERAÇÃO LAVA-JATO ". MEDIDAS ASSECURATÓRIAS. BLOQUEIO DE ATIVOS DE PESSOA JURÍDICA. ILEGITIMIDADE DA SÓCIA. FATO NOVO. DECISÃO PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. OFERECIMENTO DE DENÚNCIAQUE NÃO NARRA O ENVOLVIMENTO DA EMPRESA NOS FATOS ILÍCITOS. AUSÊNCIA DE 'FUMUS BONI IURIS'. REVOGAÇÃO DA MEDIDA CONSTRITIVA EM FACE DA PESSOA JURÍDICA. 1. O sócio não detém legitimidade para postular a restituição de bem que pertence à esfera patrimonial da pessoa jurídica. 2.Considerando a cautelaridade que norteia as medidas assecuratórias, a restrição patrimonial imposta neste âmbito é provisória e, por consequência, reveste-se da cláusula rebus sic stantibus, de sorte que, se posteriormente alteradas as premissas fáticas e jurídicas que embasaram o acautelamento, é cabível o reexame da sua necessidade. Litispendência inexistente. [...] 6. Apelação criminal parcialmente provida. (TRF4. ACR 5047453-39.2019.4.04.7000. Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO. 8ª Turma. Julgado em 1º/07/2020)- grifei
O mesmo se observa em relação ao incidente de restituição de Jhiulia. O incidente nº 0000664-72.2019.403.6005 foi ajuizado no curso da ação penal, em data anterior à sentença. No entanto, o incidente somente foi submetido à apreciação do magistrado depois do decreto condenatório, restando o pedido de restituição prejudicado em razão do perdimento decretado na sentença.
Ou seja, também em relação à requerente Jhiulia não foi observado o procedimento previsto no art. 120 do CPP. A apreciação dos pedidos de restituição diretamente por esta Corte acarretaria supressão de instância, na medida em que o Juízo de origem ainda não analisou o mérito de tais pleitos.
Por essas razões, dou parcial provimento às apelações interpostas por Jean, Frank, Cleyton e Jhiulia apenas para revogar a determinação de perdimento e alienação antecipada dos bens Toyota SW4, placas FKF-6765; motocicleta Honda/CB600, placa HLS-9926; motocicleta Suzuki/GSXSR 750, placa NVP-0040 e automóvel Toyota/Corolla, placas OOR-8780, a fim de que que o Juízo de origem aprecie o mérito dos incidentes de restituição, em autos apartados".
Como bem apontado pelo embargante, os incidentes de restituição deverão ser distribuídos em autos desmembrados da presente ação penal para que não haja óbice em eventual decretação de perdimento dos bens. Assim, permanece hígida a revogação da determinação de perdimento e alienação antecipada dos bens Toyota SW4, placas FKF-6765; motocicleta Honda/CB600, placa HLS-9926; motocicleta Suzuki/GSXSR 750, placa NVP-0040 e Toyota/Corolla, placas OOR-8780, todavia o Juízo de origem deverá apreciar o mérito dos incidentes de restituição em autos desmembrados da presente ação penal, o que viabilizará a destinação dos bens, em caso de improcedência dos pedidos.
Pelo exposto, dou provimento aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para que os incidentes de restituição sejam apreciados em autos desmembrados da presente ação penal.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INCIDENTES DE RESTITUIÇÃO EM AUTOS DESMEMBRADOS.
Na sentença foi determinada a alienação antecipada de bens apreendidos nos autos e os terceiros interessados interpuseram apelação em face de tal determinação.
O acórdão embargado deu parcial provimento às apelações interpostas pelos terceiros interessados para revogar a determinação de perdimento e alienação antecipada daqueles bens, para que o Juízo de origem aprecie o mérito dos incidentes de restituição, em autos apartados.
Embargos providos.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para que os incidentes de restituição sejam apreciados em autos desmembrados da presente ação penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1319406926/apelacao-criminal-apcrim-1866420194036005-ms/inteiro-teor-1319406946
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