Domingueira Nº 15 - Abril 2020 | IDISA - Instituto de Direito Sanitário Aplicado
Domingueira Nº 15 - Abril 2020
Como ficou o Orçamento do Ministério da Saúde após a crise do Covid-19? - por Francisco R. Funcia
Contrato de Desempenho – um acordo Interna Corporis - por Valéria A. B. Salgado
Como ficou o Orçamento do Ministério da Saúde após a crise do Covid-19?
A pergunta do título desta "Nota" tem sido formulada por muitos – usuários, trabalhadores e gestores do SUS. Conselheiras e conselheiros de saúde que fiscalizam a execução orçamentária e financeira do SUS nas três esferas de governo têm demandado essa informação e, a partir desta semana, a Comissão de Orçamento e Financiamento do Conselho Nacional de Saúde (CNS/Cofin) lançou o "Boletim CNS/Cofin" com o objetivo de subsidiar a luta contra o desfinanciamento do SUS, especialmente nestes tempos de combate à pandemia do Coronairus.
O Boletim CNS/Cofin terá duas edições semanais, sendo que apresentarei aqui os destaques da primeira edição divulgada em 15 de abril de 2020. A partir da próxima semana, edições semanais ocorrerão regularmente às terças e sextas-feiras, sempre com as informações do dia imediatamente anterior a cada uma delas. O levantamento das informações e os breves comentários sobre as tabelas apresentadas são de autoria de Francisco R. Funcia (Professor da Universidade Municipal de São Caetano do Sul/USCS e Consultor Técnico da Comissão de Orçamento e Financiamento do Conselho Nacional de Saúde/CNS-Cofin), Rodrigo Benevides (Pesquisador do Instituto de Economia Aplicada/IPEA) e Carlos Ocké-Reis (Pesquisador do Instituto de Economia Aplicada/IPEA e Vice-Presidente da Associação Brasileira de Economia da Saúde/ABrES).
Divulgaremos semanalmente na Revista Domingueira da Saúde a última edição do "Boletim CNS/Cofin" que estiver disponível até às 12h00 do dia da publicação eletrônica da nossa revista. Se o leitor quiser algum esclarecimento a partir da leitura do Boletim, pode nos encaminhar que tentaremos responder na edição seguinte da Revista Domingueira da Saúde.
Segue o "Boletim CNS/Cofin" divulgado em 15/04/2020.
Em dezembro de 2019, o Governo Federal sancionou a Lei nº 13.934 para regulamentar a celebração de contratos internos, entre o Poder Público e seus órgãos e entidades, com o fim de lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira, na forma prevista no § 8º do art. 37 da Constituição Federal. Esse dispositivo foi introduzido no Texto Magno pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, no âmbito da reforma administrativa Bresseriana, promovida na Administração Pública Federal no período de 1995-1998, com o objetivo de promover a eficiência da ação estatal.
A mencionada Lei denominou o contrato como "contrato de desempenho" e o definiu como um acordo firmado entre os administradores de um órgão ou entidade supervisora[1] e de sua unidade administrativa ou entidade pública por ele supervisionada, tendo como objeto o estabelecimento de metas de desempenho para o supervisionado, com respectivos indicadores e prazos de execução, em contrapartida à concessão de flexibilidades ou autonomias administrativas especiais em sua organização e funcionamento.
A denominação dada ao acordo, "contrato de desempenho", muito provavelmente, teve a intenção de fugir do termo "contrato de gestão", já consagrado na doutrina administrativa nacional para nominar os ajustes de fomento e parceria que o Poder Público celebra com entidades civis sem fins lucrativos qualificadas como organizações sociais e com serviços sociais autônomos prestadores de serviços, a exemplo da APEX-Brasil[2] , ABDI, ANATER e ADAPS.
O dispositivo constitucional regulamentado pela Lei nº. 13.934, de 2019, refere-se exclusivamente a acordos administrativos interna corporis, não extensíveis a relações que órgãos ou entidades públicas estabelecem com entidades civis, não integrantes da administração pública direta ou indireta. São relações contratuais que escapam à clássica conceituação dos contratos civis e administrativos, sendo um acordo que visa ampliar autonomias administrativas para atos de gestão em troca da garantia do cumprimento de metas preestabelecidas.
CONTRATUALIZAÇÃO INTERNA CORPORIS
A contratualização de metas de desempenho institucional entre órgãos ou entidade supervisoras e supervisionadas tem o objetivo de instrumentalizar a supervisão hierárquica ou por vinculação, exercida pelos órgãos da administração direta sobre suas unidades administrativas ou entidades vinculadas, dentro da concepção de que "é mais fácil administrar com a adesão do administrado do que contra a sua vontade, tratando-o como participante e não como subordinado" (Laubadére apud Justino, 2008, p. 155).
Trata-se de uma tecnologia de coordenação administrativa, sintonizada com o modelo de administração pública consensual, baseado na cooperação administrativa, que respeita a autonomia dos órgãos e entidades públicas contratualizadas; e busca, não a unificação de condutas mas a potencialização dos resultados da ação pública – almeja a maior eficácia e eficiência do desempenho dos agentes públicos e de seus parceiros e a maior efetividade dos resultados (SALGADO, 2017) .
Não é uma tecnologia nova. Já na década de 1990, ancorada na experiência francesa de renovação do setor público realizada nos anos 70[3] , o Governo Federal utilizou-se do instituto jurídico do "contrato de gestão" para estabelecer compromissos com suas empresas estatais, como a Vale do Rio Doce (1991-1996) e a Petrobras (1994-1996).
A partir de 1998, impulsionados pelas propostas da Reforma Administrativa do Aparelho do Estado, o Governo Federal adotou a celebração de contratos de gestão como mecanismo de apoio à supervisão ministerial sobre agências reguladoras; agências executivas e órgãos da administração direta[4] , na maioria das vezes atrelados à concessão de autonomias administrativas, previamente previstas em lei. Foi também nessa época que o contrato de gestão passou a ser utilizado para regular as relações de fomento e parceria entre o Governo e os serviços sociais autônomos, iniciando-se com o contrato de gestão firmado entre o Ministério da Saúde e o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais (Lei nº. 8.242, de 1991).
SOBRE A LEI Nº 13.934
Quanto à Lei nº 13.934, de 2019, seu conteúdo reproduz, com algumas alterações e supressões, a proposta do "contrato de autonomia" apresentada no Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública e Entes de Cooperação, elaborado por Comissão de Juristas[5] instituída pelo extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em 2009 (MPOG, 2009).
O âmbito da Lei é federal, aplicável à administração pública dos três Poderes da União; cabendo aos demais entes federativos, que ainda não o fizeram, aprovarem suas leis próprias, embora seja muito provável que venha a servir de referência para alguns desses, na proposição de legislação própria sobre a matéria.
Sua vigência está programada para cento e oitenta dias após a data de sua publicação, ou seja julho de 2020; mas seu conteúdo não é autoaplicável e exige regulamento aprovado pelo Chefe de cada Poder. O regulamento deve dispor sobre os requisitos gerenciais e critérios técnicos a serem observados na celebração desses contratos; e sobre os órgãos ou entidades que irão celebrá-los em nome do Poder Público.
Podem celebrar contrato de desempenho os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas de direito público ou privado, estando, portanto, excluídas as empresas estatais. Essas últimas, e nos termos do art. 47 da Lei Complementar nº 101, de 2000, têm a possibilidade de firmar contrato de gestão com seu órgão supervisor para ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, embora não se tenha informação sobre empresa estatal que o tenha celebrado, até hoje.
A Lei não é impositiva, conduzindo ao entendimento de que a celebração de contratos de desempenho dependerá da vontade das partes de fazê-lo, cumpridos os requisitos a serem estabelecidos pelo regulamento.
Do conteúdo nuclear do Diploma Legal; além da previsão das cláusulas contratuais de natureza essencial; destacam-se as autonomias e flexibilidades administrativas autorizadas àqueles órgãos ou entidades que se interessarem pela celebração do contrato com seus respectivos órgãos ou entidades supervisores.
Nesse aspecto, a lei não inova no ordenamento jurídico, pois prevê umas poucas flexibilidades administrativas – todas de natureza infralegal[6] , já insertas no espaço regulamentar do Chefe do Poder Executivo[7] , incorrendo no mesmo equívoco do projeto das Agências Executivas.
É importante mencionar que o modelo de agência executiva foi um precursor do contrato de desempenho, previsto na Lei nº 13.934. Prevista nos arts. 51 a 52 da Lei nº 9.649, de 1998, regulamentados pelo Decreto nº. 2.487, de 1998, até hoje vigentes, a agência executiva não é um formato jurídico, mas uma qualificação conferida pelo Poder Público a um órgão ou entidade do Governo Federal que celebre contrato de gestão com seu órgão supervisor. O contrato autoriza a agência a usufruir de flexibilidades administrativas, em contrapartida ao compromisso de alcançar metas de desempenho institucional.
Desde que instituído o modelo, apenas uma autarquia foi qualificada como agência executiva – o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – Inmetro. Dentre as razões do insucesso do modelo, pode-se mencionar a baixa atratividade das flexibilidades administrativas concedidas, todas de natureza infralegal e operacional, de baixo impacto na organização e funcionamento das instituições públicas autárquicas.
A fruição de autonomias e flexibilidades administrativas condicionadas ao cumprimento de metas de desempenho institucional são a verdadeira "alma" da contratualização interna corporis, que se propõe a substituir controles legais e burocráticos por controle de resultados. E a ausência de autonomias que, de fato, flexibilizem o regime administrativo imposto aos órgãos e entidades públicas, naquilo que for relevante para a sua área de atuação, é, com certeza, uma das principais razões da contratualização com agências executivas e empresas estatais não haverem proliferado. É o que alerta o jurista Paulo Modesto, ao analisar o modelo das agências executivas:
Temos apenas uma única agência executiva, ou autarquia qualificada com agência executiva no plano federal: o IMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, que assinou em 1998 contrato de gestão de três anos com os seguintes ministérios: Ministério da Indústria e Comércio, Administração Federal, Planejamento e Orçamento e Fazenda. Os resultados ainda não são conhecidos, mas é evidente a forte resistência da área econômica do governo federal à perda de poder que algumas autonomias concedidas exigem. Hoje, ante as informações disponíveis, temo pela continuidade prática do modelo das agências executivas no atual mandato presidencial, marcado pela supremacia absoluta da área econômica. É algo lamentável, mas não significa que o modelo das agências executivas seja inútil, ou não possa ser aprofundado e ampliado com a introdução de novas diferenciações de ordem legal em matérias relevantes para a gestão das entidades autárquicas. Esse fortalecimento do modelo legal das agências executivas, no entanto, embora possível, permanece incerto. (MODESTO, 2002, pp. 228: 75-84)
É muito provável que o contrato de desempenho disciplinado na Lei nº 13.934, siga pelo mesmo caminho, caso não sejam acopladas ao instituto outras flexibilizações no regime administrativo bem mais atrativas aos órgãos e entidades públicas.
O Projeto de Lei do Senador Anastasia que deu origem à Lei previa que o Poder Executivo, ao celebrar contratos de desempenho, dentro do instituto da autovinculação, deveria se comprometer com a inscrição dos recursos orçamentários previstos para a consecução das obrigações fixadas no contrato na proposta de lei orçamentária anual a ser encaminhada anualmente ao Congresso Nacional, (inciso II do art. 9º do PLS). Mas a previsão de tal dispositivo esbarrou na Burocracia Pública e sofreu veto presidencial, sob o argumento de que o administrador, signatário do ajuste em nome do Poder Público, não teria competência para assegurar o cumprimento dessa medida:
O dispositivo prevê como obrigação dos administradores o dever de assegurar os recursos e meios necessários à execução do contrato de gestão. Todavia, trata-se de obrigação conferida a agente público que não necessariamente deterá a competência nem a possibilidade de efetivamente assegurar disponibilidade orçamentária e financeira para tais exigências, sujeitas às regras legais e constitucionais próprias. Ademais, tal previsão normativa de iniciativa do Congresso Nacional acaba por subordinar as leis orçamentárias aos contratos de gestão, incorrendo em violação ao disposto no art. 165 da Constituição da República de 1988, segundo o qual são de iniciativa do Poder Executivo as normas que estabeleçam exceções às leis de diretrizes orçamentárias e dos orçamentos anuais.(Mensagem de Veto Presidencial nº 672, de 11 de dezembro de 2019).
Historicamente, a resistência da burocracia pública tem sido uma grande dificultadora à flexibilização legal do regime administrativo imposto aos órgãos e entidades públicos, principalmente no que se refere a disposições legais que regem os sistemas administrativos. Essa resistência faz-se presente, inclusive na flexibilização de regras infralegais, muitas vezes estabelecidas por portaria ou instruções normativas – que, por vezes, têm poder de engessamento tão ou mais profundo do que a própria lei. O mesmo aplica-se a interpretações de Tribunais e órgãos de assessoramento jurídico.
A proposta do contrato de autonomia apresentada no Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública e Entes de Cooperação, anteriormente mencionado era mais ousada e propunha flexibilidades mais arrojadas, inclusive a que foi vetada no PLS do Senador Anastasia. Não foi surpresa, portanto, não só a proposta do contrato, mas toda a revisão e a organização que o projeto propunha para a Administração Pública nunca ter sido apresentada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, sendo sumariamente arquivada.
Implantar novas técnicas que impactem a cultura administrativa já arraigada na máquina pública requer competência técnica e força política. O resgate, ainda que tímido, do contrato interna corporis é bem-vindo, embora ele apenas atualize linhas da contratualização das agências executivas. Espera-se que a regulamentação da lei possa preencher várias lacunas da Lei nº 13.934, tais como a pactuação de metas finalísticas e de aperfeiçoamento da gestão organizacional do supervisionado, na linha do estabelecido na regulamentação das agências executivas e a interveniência, no ajuste, do órgão governamental responsável pelas políticas de gestão administrativa, orçamentária e financeira[8] ; além de estender um pouco mais o rol de autonomias, possíveis dentro do espaço regulamentar do Chefe do Poder Executivo.
Preocupa, entretanto, que a origem da proposição legislativa tenha sido o Congresso Nacional, com claro vício de iniciativa, haja vista que matérias sobre organização administrativa são de proposição privativa do Chefe do Poder Executivo. Das duas uma: ou tem havido um distanciamento do Governo em relação às políticas de gestão pública – o que não seria uma exclusividade deste Governo, ou o Executivo tem buscado, no Poder Legislativo, quem apresente e defenda suas proposições, em uma tentativa de driblar as oposições burocráticas internas.
OLIVEIRA, G. J. (2008). Contrato de Gestão. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais.
SALGADO, V. A. (2012). Manual de Administração Pública Democrática. Conceitos e Formas de Organização. Campinas - SP: Saberes Editora.
[1] Considerando-se o termo "supervisão" no sentido a ele estabelecido pelo inciso I do Parágrafo Único do art. 87 da Constituição Federal; e pelos arts. 25 e 26 do Decreto-Lei nº 200.
[2] Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos – APEX-Brasil; Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI; Agência Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural – ANATER; e Agência de Desenvolvimento da Atenção Primária em Saúde - ADAPS.
[3] As primeiras experiências francesas de contratualização interna ocorreram na década de 1970, com a celebração de "contratos de programa", que fixavam a repartição de responsabilidades entre o Estado e as empresas estatais. Enquanto às empresas cumpria alcançar os objetivos negociados nos contratos de programas, ao Governo cabia assegurar os meios necessários para que esses objetivos fossem alcançados; seja pela concessão de maior autonomia na política de pessoal e/ou de preços e tarifas; pelo fomento; pela outorga de maior liberdade de ação no plano técnico e comercial; ou pela atenuação de controles relativos à tutela estatal (OLIVEIRA, 2008, p. 79).
[4] Experiência relevante é a das organizações militares prestadoras de serviços – OMPS, instituída pela Lei nº Lei nº. 9.724, de 1998, com base na autorização do constitucional do §8º do art. 37.
[5] A Comissão de Juristas foi instituída pela Portaria MP nº 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para propor uma nova estrutura orgânica para o funcionamento da Administração Pública Federal e das suas relações com entes de colaboração. Participaram da comissão os professores Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Maria Coeli Simões Pires, Sergio de Andréa e Maria Sylvia di Pietro, especialistas em direito administrativo.
[6] Conforme alínea "a" do inciso VI do art. 84 da Constituição Federal.
[7] Por extensão, nos Poderes Legislativo e Judiciário, essas flexibilidades administrativas são da alçada do respectivo Chefe do Poder.
[8] Conforme previsto no modelo de agência executivas e na proposta do "contrato de autonomia" apresentado no Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública e Entes de Cooperação, mencionado anteriormente. Essa interveniência é desejável seja para garantir a qualidade dos processos de negociação, acompanhamento e avaliação das metas de desempenho institucional, seja para comprometer o órgão com a concessão e manutenção das autonomias gerenciais, orçamentárias e financeiras.