O primeiro período (754 a 149 a.C.) abrange o sistema das actiones legis, em número de cinco (...) dividia-se em duas fases: in jure, perante o magistrado, que, concedendo a ação, fixava o objeto do litígio (litiscontestatio), e in iudicio, perante o iudex, ou arbiter, que não era autoridade ou funcionário do Estado, mas um simples particular, o qual, 12 Theodoro Jr., Humberto. Conceito, História e Fontes do Direito Processual Civil. In: Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 14
13 Loc. Cit. 14 Cremasco, Suzana Santi. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. Rio de Janeiro: GZ. 2009.p. 31 15 Nascimento, Walter Vieira. Lições de História do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 1984.p. 141 produzidas as provas e tendo as partes debatido os seus direitos, proferia a sentença.
Neste período mais remoto o árbitro privado possuia amplos poderes para atribuir valor às provas e às qualidades pessoais das partes, pois não existiam regras probatórias. Portanto, no período das ações da lei, quando não existiam provas suficientes e a apreciação das qualidades das partes não viabilizava a decisão da causa - e se o juiz não preferisse abster-se de julgar - a actio seria rejeitada, diante do princípio segundo o qual o ônus da prova
incumbia ao autor, princípio esse despido de caráter de prescrição legal, mas norteado por uma regra empírica de bom senso e oportunidade.
O segundo período denominado formular (149 a.C. e 294 d.C.) surgiu como forma de atenuar o rigor formal - das "solenidades impostas" - existente no primeiro e tinha a característica de que "o ônus da prova incumbia à parte que alegasse os fatos". Tanto nas legis actiones quanto no período formular, a prolação de decisão
não era imperiosa para o árbitro: caso não alcançasse suficiente convicção, mesmo tendo se valido de todos os meios para tanto, podia jurar sib non liquere, livrando-se da obrigação de sentenciar, ao que se seguia a nomeação de outro juiz pretor. Nesta fase um segundo princípio passou a viger o de que o réu na oportunidade de sua defesa poderia argüir exceção ao direito do autor e, assim, tornava-se responsável pela prova de sua alegação, assumindo a posição do autor.
defender era a simples negativa (infitiari), ao passo que, já sob a égide do processo formular, se encontrava aberta a possibilidade de o demandado alegar, por meio da exceptio, qualquer circunstância que pretendesse fazer valer em favor de seu direito (causa exceptione), defendendo-se positivamente diante da causa petendi deduzida pelo autor.
A terceira fase do processo romano é a da cognitio extraordinaria na qual deixa de existir a figura do árbitro privado e a função de julgar passa a ser privativa do Estado, deste 16 Ibid. p. 143
17 Pacífico. Op.cit. p. 46. 18 Nascimento. Op.cit. p. 145. 19 Pacífico. Op.cit. p. 41. 20 Cruz e Tucci; Azevedo, Carlos. Lições de História do Processo Civil Romano [s.d] p. 97 apud Pacífico. Op.cit. p. 43. 8 modo o magistrado era obrigado a dar um fim decisório no processo, desaparecendo, portanto, o caráter arbitral para dar lugar à manifestação soberana da vontade da autoridade. A partir daí, desaparece a divisão do processo em duas fases distintas e, em
conseqüência, extingue-se a figura do iudex ou arbiter, competindo, então, ao magistrado dirigir o processo e proferir a sentença. Portanto, no sistema extraordinário, contrariamente, aos sistemas das ações da lei e das fórmulas, o magistrado se punha em contato direto com as pessoas e as coisas do processo. Ele mesmo ouvia as partes e testemunhas, investigava os fatos e ditava a sentença. Enfim, o que caracterizava a congitio extraordinaria era o poder de que estava dotado o magistrado. Quer-se dizer que, se não fosse adquirida a certeza pelo magistrado sobre os fatos relevantes por restarem esses incomprovados, embora narrados pelas partes na questão processual, ainda assim, seria imprescindível a decisão final.
extraordinaria cognitio -, que exerce o munus público por meio do qual o Estado objetiva alcançar relevantíssimos escopos, a decisão da controvérsia é inafastável e deve ocorrer mesmo neste caso.22