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23 de abril de 2010 | Por: blog do 26
Entrevista exclusiva ao Jornal do Notário com o advogado Francisco José Cahali
Em entrevista exclusiva ao Jornal do Notário o advogado Francisco José Cahali fala sobre a importância do testamento público no planejamento sucessório e a colaboração entre advogados e notários em benefício do cidadão.
"Considero existir uma parceria entre os advogados e os notários"
O aumento no número de atos de testamentos em Tabelionatos de Notas no Estado de São Paulo, conforme aponta recente levantamento do Registro Central de Testamentos On-Line (RCT-O), administrado pelo Colégio Notarial do Brasil – seção São Paulo (CNBSP) não é um fenômeno observado apenas pelos Tabeliães e seus prepostos, mas também já é percebido nos escritórios de advocacia que trabalham no planejamento sucessório de seus clientes.
"Sem dúvida houve um expressivo aumento na elaboração de planejamento patrimonial, especialmente após a vigência do Código Civil de 2002", aponta o jurista Francisco José Cahali, um dos mais novos integrantes do Conselho Consultivo junto ao Departamento de Pesquisa Judiciária no Conselho Nacional da Justiça (CNJ). "Esta utilização mais intensa dos testamentos tem causas diversas, como transformação cultural, novas configurações da família, expectativa de preservação de patrimônio e prevenção a litígios", diz.
Mestre e doutor pela PUC-SP, professor assistente doutor do Departamento de Direito Civil e professor de Direito de Família e de Direito das Sucessões no programa de pós-graduação desta Universidade.
Professor da cadeira de Direito de Família no programa de pós-graduação da Faculdade Autônoma de Direito – Fadisp, membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e coordenador do Conselho Consultivo da Diretoria Nacional desta entidade, além de advogado militante e consultor jurídico, Francisco José Cahali defende a parceria entre notários e advogados para uma melhor prestação de serviços em benefício do cidadão brasileiro.
Jornal do Notário – Qual a importância do planejamento sucessório para a população brasileira? Francisco José Cahali – Na atualidade, como bem se sabe, houve uma transformação substancial na sociedade brasileira, reconhecida a existência da família reconstituída, família-mosaico, família plural, da prevalência das relações afetivas sobre os vínculos meramente jurídicos, convivência em um único núcleo de filhos e enteados (os meus, os seus, os nossos), situações estas que ensejam uma reflexão maior sobre o destino dos bens neste universo familiar variado.
De outra parte, as modificações introduzidas pelo Código de 2002, ainda hoje são de interpretação duvidosa, com precedentes em sentidos diversos, ao lado da imposição de concorrência sucessória por vezes contrária a expectativa das pessoas.
Daí, em uma ou outra situação, a conveniência de um planejamento sucessório, para adequar as perspectivas sucessórias de cada um. Ainda, deve-se ter presente também a mudança de cultura, de mentalidade da própria população que atualmente preocupa-se mais com este planejamento, por vezes inclusive para prolongar uma estrutura patrimonial criada, e envolvendo outras pessoas do mesmo grupo familiar ou mesmo terceiros.
Jornal do Notário – Quais os tipos de planejamento sucessório que são mais freqüentemente apresentados pelos advogados aos interessados?
Francisco José Cahali – Como falei, houve uma mudança de mentalidade. No passado, e tenho uma experiência de 25 anos de advocacia nesta área, era comum o testamento apenas para gravar os bens (com cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade,
inalienabilidade, imposição de condomínio), ou preterir, nos limites legais, algum herdeiro "rebelde" aos olhos do testador. E gravar os bens, especialmente com inalienabilidade ou condomínio forçado, acabou por demonstrar, no dia a dia, que antes de preservar o patrimônio, passou a ser uma causa a mais de sua deterioração.
Atualmente, o planejamento sucessório é utilizado para acomodação dos interesses objetivando prevenir litígios pela nova geração.
Aliás, se no passado falava-se apenas na elaboração de um testamento, hoje fala-se em planejamento patrimonial, pois contempla não apenas a elaboração de disposição de última vontade, como a adoção de uma série de outras providências.
Assim o planejamento é muito mais amplo. Promove-se, por exemplo, a criação, modificação e reestruturação de holding e empresas familiares, inclusão de cláusulas em contratos sociais ou estatutos, elaboração de acordo de cotistas ou acionistas, modificação de regime de bens, elaboração ou revisão contrato de convivência para quem vive em união estável, ou mesmo encontram-se soluções mais simples, como doações em adiantamento da legítima ou da parcela disponível, com ou sem reserva de usufruto.
Dependerá, por certo, do quadro fático apresentado e das perspectivas dos protagonistas. E através da imaginação, da capacidade criativa e experiência do profissional que atende e assessora juridicamente o interessado, se chega ao planejamento adequado.
Cada um deve calçar o sapato de seu número e mais confortável.
E daí a importância de uma orientação por profissionais capacitados, para encontrar o modelo mais adequado à realidade do interessado, considerando, inclusive, o custo-benefício.
Neste particular, considero existir uma parceria entre os advogados e os notários, uma comunhão de esforços, na medida em que ambos, cada qual com sua experiência e conhecimento, em conjunto podem trazer muitos benefícios aos interessados. E em várias situações, diante do contexto apresentado e soluções esperadas, encaminhamos o cliente para tratar diretamente com o Tabelião de sua confiança.
De uma forma geral, tenho como mais rotineira a elaboração de testamento para reduzir e/ou adequar o direito sucessório do cônjuge ou companheiro às pretensões do casal quanto à independência patrimonial, no limite, evidentemente, do permitido em lei.
Jornal do Notário – Quais tem sido as disposições de patrimônio mais comuns definidas pelo interessado no planejamento sucessório?
Francisco José Cahali – Meus clientes, e principalmente minhas clientes, quando mães e titulares de um patrimônio mais significativo, não vêem com tanta simpatia o benefício sucessório do cônjuge viúvo na concorrência com os descendentes, sobre os bens particulares. Assim, promovem a redução ou adequação por testamento, em benefício dos descendentes e/ou ascendentes.
Também, dentre as disposições mais comuns, temos aquelas que promovem a distribuição da herança entre grupos de herdeiros (por exemplo, filhos de casamentos diversos). Geralmente sem reduzir o quinhão de cada um, para evitar um condomínio indesejado, cada grupo recebe certos e determinados bens de valor equivalente à sua participação na herança. Este mesmo raciocínio é utilizado para evitar o condomínio entre o atual cônjuge/companheiro e filhos do primeiro casamento, por exemplo, e para
dar liberdade a herdeiros maiores quanto ao futuro patrimônio, quando existem outros menores ou incapazes (aqueles não ficam amarrados ou vinculados a estes, cuja gestão patrimonial é complexa, e extremamente limitada, inclusive condicionada muitas vezes à autorização judicial). E tudo, como se vê, na expectativa de prevenir litígios e adequar a Lei.
Ainda, é comum se incluir nos testamentos a dispensa de colação a bens doados aos filhos, respeitada evidentemente a legítima de cada um.
Muitas vezes, doações como carros presenteados aos filhos, ajuda financeira para aquisição de imóvel ou início de um negócio, são feitas dentro de um critério de equilíbrio entre os pais. Mas os filhos, não raro, têm visão distorcida destes benefícios, e quando da falta dos pais, valem-se da deficiência de documentação ou mesmo da sua diluição no tempo, para criar embaraços ou tumultuar o inventário. Assim, esta cláusula tem finalidade tipicamente de obstar este tipo de litígio entre os irmãos, prestigiando a vontade quando das liberalidades.
Por fim, cabe lembrar que, na variedade de soluções, e considerando o fato de que, existindo testamento, fecham-se as portas para o inventário e partilha lavrados por escritura pública (Lei 11.441/07), por vezes, na amplitude do planejamento sucessório, algumas soluções são adotadas sem a utilização do testamento, mostrando-se, em certos casos, até prejudicial à utilização deste instrumento. Tudo, como antes referido, dependerá do quadro fático apresentado, e da habilidade e competência do profissional em encontrar a melhor solução considerada uma série de fatores e circunstâncias. Consulte sempre um advogado especializado nesta área.
Jornal do Notário – Quais as vantagens do testamento público em relação ao testamento particular?
Francisco José Cahali – Segurança e eficiência. O testamento particular embora com idêntica eficácia e validade, ele acaba, pelos seus requisitos e circunstâncias, sendo muito mais exposto à discussão judicial sob alegação de vícios, inclusive quanto à
manifestação de vontade. Daí a maior segurança no instrumento público.
A seu turno, há importante distinção entre um e outro quando do seu registro após a abertura da sucessão (falecimento). Enquanto que para o testamento público o registro representa mera etapa burocrática de verificação do cumprimento de suas formalidades perante o Judiciário, o testamento particular, neste momento de seu registro, necessariamente deve ser confirmado pelas testemunhas, ou seja, as testemunhas serão ouvidas em juízo para confirmar o testamento. Veja, então, o transtorno e a demora que este procedimento pode ensejar, sem contar com o risco de faltar alguma das testemunhas (por falecimento anterior, mudança de endereço, etc.. registrando que Código trata destas questões envolvendo a confirmação do testamento particular pelas testemunhas). Pode-se chegar a anos o procedimento de registro de testamento particular em Juízo, se debatidas questões incidentais relacionadas à confirmação das testemunhas; daí a maior eficiência de um testamento por instrumento
Particularmente tenho uma posição no sentido de que o procedimento de registro de testamento deveria (de lege ferenda) ser dispensado quando se tratar de instrumento público, prestigiando ainda mais este testamento. As providências pertinentes (verificação de regularidade formal, etc..) pode tranquilamente ser realizada nos próprios autos de inventário, sem que isso venha a congestionar o seu processamento (que, aliás, hoje fica sobrestado até a finalização do registro do testamento). Estou elaborando, inclusive, proposta de modificação legislativa neste sentido, pois entendo que o atual sistema é meramente burocrático, oneroso, tumultuário e sem qualquer utilidade prática. Estou muito envolvido com a busca de um Judiciário mais eficiente, inclusive em razão de minha participação no Conselho Consultivo junto ao Departamento de Pesquisa Judiciária no CNJ. E esta questão – registro de testamento público na forma que atualmente se prevê na legislação – merece, sem dúvida, ser revista.
Mas repito, muito, muito mais célere o registro do testamento por instrumento público, em comparação ao documento particular.
Em todo o meu histórico, coleciono muito mais testamentos por instrumento público por convicção.
As poucas vezes que aconselhei e acompanhei a elaboração de testamento particular, foram por situações extremamente excepcionais (p. exemplo, dentre outros, em decorrência de um problema súbito de saúde), e ainda assim, na expressiva maioria das
situações o instrumento foi provisório, e em momento oportuno elaborado o testamento público.
Registro, ainda, que em meu sentir o custo do testamento público, é insignificante diante de seus benefícios, especialmente quanto à segurança, praticidade e celeridade no seu registro.
Jornal do Notário – Embora a Lei 11.441/07 tenha se mostrado bastante eficiente, o tabelião é impossibilitado de promover o inventário e partilha quando existe testamento. Qual sua opinião a respeito deste assunto?
Francisco José Cahali – Realmente a utilização de escritura pública para separação, divórcio, inventário e partilha, na forma proposta pela Lei 11.441/07 foi uma das melhores inovações em nosso sistema jurídico.
Sou um entusiasta da Lei, e a cada dia confirmo os proveitosos resultados que se obtém com este procedimento.
Em uma fase inicial da Lei, até para sentir como seria a sua aceitação e aplicação, bem como para se conhecer eventuais questões, contingências e até problemas periféricos dela decorrentes, a cautela do legislador ao restringir a utilização da escritura foi adequada.
Mas o ambiente atual, em que os positivos resultados da atuação Notarial nesta matéria já são reconhecidos e até proclamados pelos que dela fazem uso, parece favorável a uma releitura desta limitação.
Assim, por exemplo, como um passo a ser dado, entendo viável ampliar a utilização do procedimento notarial para aquelas situações em que o testamento foi revogado, caducou, ou mesmo contém apenas disposição que não interfere na partilha e já restou superada quando da lavratura da escritura (ex., reconhecimento de filho cujo registro já foi regularizado e este filho, maior e capaz, comparece na escritura).
Veja uma situação sobre a qual recentemente fui consultado: enquanto casado, o marido fez testamento em razão do direito sucessório da esposa, exclusivamente tratando desta questão. Porém, agora ele é viúvo (e situação idêntica seria se ele rompesse o vínculo pela separação ou divórcio), e assim, aquela disposição caducou, e em nada mais tem eficácia o testamento. Não se justifica, em meu sentir, fechar as portas do Tabelião para situações como esta.
Jornal do Notário – Levantamento recente da Central de Testamentos administrada pelo CNB-SP mostra uma evolução constante da lavratura de testamentos em tabelionatos. Em seu dia a dia, é possível perceber este aumento de demanda? Se sim, a qual fator atribui esta maior procura do ato?
Francisco José Cahali – Sem dúvida houve um expressivo aumento na elaboração de planejamento patrimonial, especialmente após a vigência do Código Civil de 2002. Como antes referido, esta utilização mais intensa dos testamentos tem causas diversas, como transformação cultural, novas configurações da família, expectativa de preservação de patrimônio e prevenção a litígios, conturbada leitura da modificação legislativa, e até mesmo a indesejada, para boa parcela da sociedade, intervenção do Estado na vida privada ao estender ao cônjuge a qualidade de herdeiro necessário, impondo a concorrência sucessória com os descendentes (com variáveis de acordo com o regime de bens).
Fato é que, de forma saudável e bem alicerçada, verificamos, sim, a ocorrência muito maior de testamentos públicos.
Jornal do Notário – Quais as vantagens da prática dos atos de separações, divórcios, inventários no Tabelionato de Notas em relação aos atos judiciais? Nos escritórios de advocacia, qual tem sido a orientação dos advogados às partes que desejam realizar estes atos?
Francisco José Cahali – Várias são as vantagens do procedimento em cartório para separação, divórcio, inventário e partilha em relação à utilização do aparato judicial: tempo, conforto, qualidade dos serviços, desburocratização, agilidade no resultado, e
até mesmo custo final.
Lembro que uma das primeiras escrituras de separação que acompanhei, para o ato, após as necessárias tratativas, minutas, etc.., os clientes foram ao escritório e em menos de uma hora estava tudo resolvido. E ele que já havia passado por experiência anterior em juízo, ao terminar falou: "Nossa, já ? É só isso? Funciona mesmo!".
É verdade, "funciona mesmo!".
Enquanto após acordo, uma separação ou divórcio para se ter o formal de partilha pode levar meses, com a escritura é praticamente imediata. O próprio inventário, mesmo processado sob a forma de arrolamento, quando os herdeiros são maiores, capazes e de comum acordo, inexistindo testamento, em São Paulo dificilmente se encerra, com a expedição do formal de partilha, em menos de seis meses e com diversas vezes comparecendo o advogado em cartório para acelerar o procedimento.
No inventário extrajudicial, coletados os documentos e ultrapassada a regularização tributária (esta fase de recolhimento do ITCMD e sua regularização consome praticamente um mês), a partilha é instantânea, imediata, após lavrada a escritura. E na seqüência já se pode promover os respectivos registros de transferência de titularidade dos bens.
Eu, particularmente, inclusive tenho proposta de honorários inferiores quando o ato se faz por escritura pública, e tamanha a dificuldade em alguns fóruns que para os mais problemáticos eu infelizmente aviso o cliente que haverá um ônus maior de honorários, por exigir uma atuação intensa e insistente junto ao cartório judicial para este fazer o que deve ser feito.
E de um modo geral, entre nossos pares na advocacia de família e sucessões, superadas as incertezas iniciais quando da entrada em vigor da Lei, atualmente a tendência aponta a utilização sempre que possível do procedimento extrajudicial.
Jornal do Notário – Discute-se hoje a possibilidade de prática de novos atos pelos notários, visando a desjudicialização de projetos que não envolvam litígios, a exemplo do que ocorreu com a Lei 11.441/07. O que pensa sobre a ampliação da atribuição de notários para atos que não envolvam litígios?
Francisco José Cahali – De um modo geral, tudo que puder ser retirado do Poder Judiciário deve ser assim feito. E a utilização dos notários, pela segurança, responsabilidade e seriedade com que os atos são praticados, é um excelente caminho. Assim, são proveitosos os estudos que se fazem para a ampliação das atribuições dos notários quando inexistente litígio entre os envolvidos.
Penso, por exemplo, e de lege ferenda, que a modificação de regime de bens poderia ser feita exclusivamente em cartório, tal qual o próprio pacto antenupcial, preservados por lei os direitos de terceiros.
E até mesmo, para se pensar, a adjudicação de bens a herdeiro único, ainda que menor ou incapaz, desde que devidamente representado.
Jornal do Notário – Em que consiste o testamento vital?
Francisco José Cahali – Em poucas palavras, o chamado "testamento vital" consiste na declaração da pessoa, promovida na plenitude de sua lucidez, com as diretrizes a serem adotadas em seu tratamento médico e assistência hospitalar, quando por causa de uma doença ou acidente não lhe seja mais possível expressar a vontade.
Ou seja, à pessoa caberá, por este instrumento, antecipar os limites das intervenções médicas a que será submetido, ao se encontrar em condições de saúde precária, portando mal incurável ou irreversível, ou com doenças graves, levando ao estágio terminal, e neste momento desprovido de capacidade para expressar a sua vontade.
Assim, a declaração representa um "consentimento informado", com o qual se prevê os
parâmetros de intervenção médica ao doente quando este não mais esteja com lucidez suficiente para expressar sua vontade e exercer os seus direitos.
O tema sugere, então, o debate da chamada "morte digna", e está intimamente ligado à preservação da dignidade da pessoa humana.
A questão é muito mais ampla, e em meu ver deve ser provocado um amplo e extenso debate a respeito, especialmente envolvendo outras áreas do conhecimento, como a medicina, a sociologia e a psicologia. Até mesmo uma pesquisa de campo, entre a própria sociedade, deveria ser promovida, em diversas classes sociais, e envolvendo pessoas das mais variadas condições intelectuais.
A polêmica, realmente, deve ir muito além do aspecto jurídico. Para mim, o Direito, neste particular, deve exatamente buscar a preservação das
aspirações e perspectivas lúcidas e conscientes da sociedade. Ou seja, neste aspecto, prefiro ver o Direito como uma garantia, não como direcionamento de conduta sobre as quais não se promoveu o devido questionamento ambiente adequado.
Neste contexto, embora titulado como "testamento", na verdade, consubstancia-se em declaração unilateral de vontade sem as formalidades e requisitos daquele instrumento de moldura prevista na legislação civil. Aliás, até mesmo seus efeitos são diversos, pelas circunstâncias próprias de cada um. Se o testamento tem eficácia após a morte do outorgante, pois é esta a sua finalidade, o "testamento vital" só terá utilidade se sua eficácia for buscada previamente ao falecimento, pois a expectativa do declarante será
de, através deste instrumento, ter preservada a sua "morte digna", prestigiada a sua dignidade tal qual antes por ele mesmo projetado.
Enfim, muito há para se debater sobre o assunto, mas nos restritos limites desta nossa conversa, após as rápidas considerações acima, quero anotar a minha simpatia, sim, ao testamento vital, e considero já hoje válidas as disposições desta natureza.
Fonte: Informativo do Colégio Notarial do Brasil – seção São Paulo – Ano XII – N.º 134 fevereiro – 2010