BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A INOPERÂNCIA, INEFICÁCIA E NÃO VALIDADE DAS CLÁUSULAS EXONERATIVAS E/OU LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDADE NOS CONTRATOS ADESIVOS DE TRANSPORTES MARÍTIMOS DE CARGAS
Ora, considerando tudo isso, considerando a tradição jurídica brasileira, sempre refratária ao reconhecimento e à aplicação de qualquer tipo de cláusula limitativa de responsabilidade, especialmente no transporte marítimo internacional de carga, não senti necessidade alguma de alongar o tema, tanto na primeira, como na segunda edições do livro.
Basicamente, o que discorri sobre o assunto foi o que segue:
Abro aspas: "A limitação de responsabilidade é tema que periodicamente ganha destaque na literatura do Direito Marítimo. Isso porque os transportadores costumam invocá-la nas disputas judiciais relativas aos contratos de transportes de cargas inadimplidos.
Tendo-se em consideração que limitar a responsabilidade é o mesmo que não indenizar, afirma-se que a cláusula limitativa de responsabilidade ajusta-se perfeitamente ao disposto no Enunciado de Súmula nº 161, do Supremo Tribunal Federal: "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar".
No mesmo sentido, o Direito positivo, por meio de regra legal específica, o Decreto nº 19.473/30, liquidou a eficácia de cláusulas contratuais dessa natureza, ao impor: "(...) Reputa-se não escrita qualquer cláusula restritiva ou modificativa dessa prova ou obrigação".
Assim colocada a questão, nada mais há para ser dito em sede de limitação de responsabilidade, tratando-se de mais um ponto superado, donde se estranha a insistência de os transportadores marítimos, em litígios judiciais, insistirem na tese da validade e da eficácia dessas cláusulas "hardship", notadamente as de limitação de responsabilidade, na medida em que manifestamente contrárias ao Direito, repudiadas pela jurisprudência e eivadas de elementos negativos que atingem até mesmo o campo da moral.
A imposição de tais cláusulas, ao exclusivo alvedrio dos transportadores marítimo, faz letra morta qualquer alusão ao "pacta sunt servanda", sendo curial notar que outro aforismo cabe na hipótese em questão: "pacta non possunt facere licita quae alias illicita sunt".
Relevante observar que mesmo sem se remeter às regras do Código de Defesa do Consumidor, os princípios jurídicos que regem os contratos coíbem o abuso, principalmente ao se observar o dirigismo contratual decorrente da forma adesiva de contratação. E esses princípios foram definitivamente positivados e marmorizados nas letras do Código Civil de 2002, cujo conteúdo, considerando-se a melhor hermenêutica e a interpretação sistêmica de suas regras, veda a validade das referidas cláusulas, como de toda e qualquer cláusula "hardship", combatendo o dirigismo contratual e fortalecendo a inteligência do comentado Enunciado de Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal.
Afinal, o Direito não se presta ao torto; e, em termos contratuais, poucas coisas são mais tortas e erradas do que as combatidas e abusivas cláusulas limitativas e/ou exonerativas de responsabilidade. Qualquer que seja a fonte legal aplicável num dado caso concreto, ou seja, Código Civil, Código de Defesa do Consumidor ou princípios gerais e fundamentais do Direito, tais cláusulas são ilegais e, mesmo, imorais, porque abusivas, cabendo ao Poder Judiciário, quando provocado, manifestar-se no sentido de se manter o entendimento vigente de tempos de antanho, hoje vitaminado por importantes ferramentas jurídicas, repudiando-se a validade e a eficácia de tais cláusulas ou, ainda mais importante, rotulando-as como nulas de pleno Direito.".
Vejo, contudo, a necessidade de tratar do tema um pouco mais detalhadamente.
E isso é que costumo sempre expor, seja num artigo, seja numa peça forense, ou num parecer, ainda que sumário, enxuto e objetivo, com colorido jurisprudencial, como abaixo destacado:
Tendo-se em consideração que limitar a responsabilidade é o mesmo que não indenizar, sentimo-nos seguros e confortáveis em invocar o quanto disposto no Enunciado de Súmula nº 161, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar".
No mesmo diapasão, reproduzimos parte de uma regra legal específica, o Decreto nº 19.473/30, que liquidou a eficácia de cláusulas contratuais dessa natureza, ao impor: "(...) Reputa-se não escrita qualquer cláusula restritiva ou modificativa dessa prova ou obrigação.
Considerando que este manual tem enfoque nitidamente prático, convém tecer comentários a respeito. Sendo o contrato de transporte marítimo (conhecimento marítimo) um contrato de adesão, as cláusulas são impressas, não cabendo ao consumidor do serviço contratado, diretamente ou por estipulação em favor de terceiro, qualquer deliberação a respeito.
Hugo Simas[2]: "Por modo tal os transportadores têm abusado das cláusulas de não responsabilidade, que não há excesso na afirmativa de Pipia de que os fretadores e armadores não têm responsabilidade nenhuma e os capitães muito pouca, pelo o que os carregadores podem dar graças a Deus e à nímia bondade daqueles, se chegar ao destino alguma cousa do que é remetido."
José Aguiar Dias[3]: "Sem embargo de sua utilidade, pois estimula os negócios, mediante afastamento da incerteza sobre o quantum da reparação, a cláusula limitativa muitas vezes resulta em burla para o credor. Dificilmente se dá o caso de ser o dano real equivalente à reparação prefixada, esta última, por um simulacro de perdas e danos." (..) "Praticamente, é a cláusula exonerativa, à qual acaba por servir de argumento. As cláusulas limitativas são de uso frequente nos transoportes. Consistem, comumente, na fixação "a forfait", de determinada soma, para constituir a indenização, em caso de perda, extravio, avaria ou atraso. (...) não temos dúvida em sustentar a sua nulidade, quando a soma arbitrariamente fixada resulte em verdadeira lesão para o credor, principalmente quando se trate de transporte, cujo contrato geralmente é de natureza a excluir a liberdade de discussão por parte do interessado no serviço."
E Pontes de Miranda[4], que sobre o tema "responsabilidade do transportador", especialmente "cláusula de irresponsabilidade", disse: "No Decreto n.º 19.473, de 10 de dezembro de 1930, art. 1.º, 1.ª alínea, que regulou os conhecimentos de transporte de mercadorias por terra, água ou ar, e deu outras providências, estatui-se: "O conhecimento de frete — leia-se conhecimento de transporte – original, emitido por empresas de transporte por água, terra ou ar, comprova o recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-la no lugar de destino.". Na 2.ª alínea, acrescenta-se: "Reputa-se não escrita qualquer cláusula restritiva, ou modificativa dessa prova ou obrigação". Tem-se querido insinuar a diferença entre restrição ou modificação da responsabilidade do transportador, o que é sem sendo. Transportar é receber o objeto e entregá-lo tal como foi recebido. A responsabilidade pelos danos que o objeto sofreu é inclusa no dever contratual de entrega.
É preciso que não se admitam cláusulas de irresponsabilidade que retirariam ao contrato de transporte sua estrutura. Por outro lado, o que importa é saber-se se, na espécie, a regra jurídica invocada é "ius cognes" ou "ius dispositium" ou "ius interpretarivem". Se a regra jurídica é cogente, não há pensar-se em qualquer permissão de cláusula de irresponsabilidade.
Fazendo eco à doutrina selecionada no trabalho acima reproduzido, os Tribunais brasileiros, quase que majoritariamente, também fizeram consignar o repúdio a validação e eficácia das ditas cláusulas. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que ostenta orgulhosamente o título de ser um dos principais berços do pensamento jurídico brasileiro, através da sua sexta câmara, julgando o Recurso de Apelação n.º 274.840-Santos, decidiu:
"Limitar a responsabilidade da transportadora a 100 (libras esterlinas) é, sem dúvida, infringir o artigo 1.º do Decreto n.º 19.473, de 10.12.1930, que reputa não escrita qualquer cláusula restritiva ou modificativa da prova do recebimento da mercadoria e da obrigação de entregá-la no destino, prova que o conhecimento de frete original faz a obrigação que por ela as empresas de transporte assumem. O legislador, certamente, teve em mente que: "illud nulla pactione effici potest ne dolus praestatus" (Dig. Lib. II, Tit.XIV, § 3.º). Pode ocorrer que o extravio da mercadoria faça render quantia superior à que o transportador tiver de pagar a título de indenização. Para eliminar estímulo de extravios dolosos, a lei fulmina cláusulas de irresponsabilidade e de não indenizar." (...) "É enganosa a doutrina que condiciona a validade das cláusulas de limitação de responsabilidade "a uma rebaja del frete, segun opciones que previamente los transportadores dan a los cargadores" (FRANCIS FARINA, Derecho Comercial Martitimo, T. II, Ed. 1948, Madrid, p. 290, cfn. fls. 81). Haveria frete com determinada percentagem para os transportes sem declaração de valor das mercadorias e frete com "the rate increased" para o transporte com a declaração daquele valor. Dir-se-á que a opção pode advir uma vantagem, se o transporte for levado a bom termo, pois os mesmos riscos terão sido corrigidos, com um frete mais barato. A limitação de responsabilidade, porém, continua dando oportunidades de extravio doloso por parte do capitão ou da transportadora, eventualmente em conluio com o embarcador ou exportador. E aquela álea não poderá ser uma compensação a justificar a validez da cláusula restritiva."
Ditas cláusulas, qualquer que seja sua feição, limitação, restrição, exonerativa, enfim, negativa de responsabilidade, mesmo que parcialmente, é nula de pleno direito, não havendo que se falar em "pacta sunt servanda", primeiro porque o princípio da supremacia prefere ao da livre manifestação de vontade das partes, depois porque a presença das mesmas é imposta, mediante cláusulas impressas em contratos de adesão, principalmente agora que o sistema legal brasileiro, pelo Novo Código Civil, expressamente adotou o princípio do fim social para os contratos, além da boa-fé dos negócios jurídicos em geral.
A imposição de tais cláusulas, ao exclusivo alvedrio da ré faz letra morta qualquer alusão ao "pacta sunt servanda", sendo curial notar que outro aforismo cabe na hipótese em questão: "pacta non possunt facere licita quae alias illicita sunt".
Como anota com invulgar precisão Orlando Gomes: "o direito moderno não mais admite os contratos de "direito estrito", cuja interpretação é literal. As partes contratantes devem atuar com lealdade e inspirar recíproca confiança, subordinando-se ao interesse da sociedade quanto à segurança das relações jurídicas e do aperfeiçoamento da relação negocial.".[6]
"Diante dessas disposições legais, verificamos uma mudança na mens legem do Código novo em relação ao atual. A lei opera um avanço na concepção da finalidade da relação jurídica contratual. De fato, até hoje adotamos, nos contratos em geral, o denominado modelo liberal como sendo um inabalável paradigma, estabelecendo-se um dogma entre os operadores do direito em torno dos princípios da autonomia da vontade e força obrigatória, desde que livremente formalizados e com observância da ordem pública e aos bons costumes.
Em outras palavras, não somos tão livres para contratar como pensamos. Ao contrário, estamos direcionados para assumirmos obrigações em busca de uma vida melhor, como exigência de respeito e sucesso no meio social. Tudo programado pelo ideal consumerista que desde cedo ensinamos aos nossos filhos.".
Em outras palavras, segundo o ótimo e elucidativo entendimento de Cibele Pinheiro Marçal Cruz e Tucci[8]: "(...) conferem-se efeitos jurídicos à justa e razoável expectativa de produção dos resultados práticos que normalmente adviriam do negócio (o fim típico), tomadas as circunstâncias especiais de cada caso concreto, ainda que o rigor formal da lei ou a interpretação literal do contrato estabeleça a produção de efeitos diversos. Cuida-se de prestigiar a confiança do contratante na lealdade sugerida pelos costumes e, por isso mesmo, tornada exigível da contraparte.".
Considerando a importância do tema, que a reboque expressa a figura da probidade, convém fazer nova menção ao mesmo trabalho de Ramon Mateo Junior[9]: "A boa-fé objetiva é concebida como uma regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração de que todos os membros da sociedade são juridicamente tutelados, antes mesmo de serem partes nos contratos. O contraente é pessoa e como tal deve ser respeitado. (...) Esse comportamento pode ter como paradigma o amor ao próximo pregado pelo Cristianismo. Sem dúvida, não há melhor parâmetro para se verificar a retidão de um comportamento."
"Vejamos agora a assertiva da cláusula de máximo de indenização.
Como bem afirmou a autora, a tese de limitação é, in casu, "ilegal, antipatriótica e amoral".
Sendo assim, devemos ter a cláusula como não escrita, por consequência, responde o transportador pelo dano causado, na sua integralidade."
O Brasil ainda não assinou a referida Convenção e provavelmente não o fará, porque prejudicial aos seus interesses, enquanto país "cargo".
Convicta que a adoção de regras uniformes a fim de modernizar e harmonizar as regras que regem o transporte internacional de cargas que envolvam o trajeto por mar virá aumentar a certeza legal, melhorar a eficiência e a previsibilidade comercial no transporte internacional de cargas, e reduzir obstáculos legais ao fluxo do comércio internacional entre os Estados,
3. Autoriza a cerimônia de abertura para a assinatura a ser realizada em 23 de setembro de 2009 em Roterdã, Holanda, e recomenda que as regras incorporadas na Convenção sejam conhecidas como "Regras de Roterdã";
Isso porque a seguradora não foi parte, nem mesmo por estipulação, do contrato de transporte (com termos impostos pelo transportador marítimo, unilateralmente) e a discussão do pagamento do suposto frete "ad valorem", cai por terra, vê-se ferido de morte.
Se a discussão em torno do chamado frete "ad valorem" já não tem sentido relativamente ao consignatário da carga – na medida em que a suposta liberdade de escolha é uma forma de coação às avessas, com oneração excessiva e inviável do custo de transporte -, ainda mais sem sentido e até mesmo imoral, além de ilegal, a imposição ao segurador sub-rogado.
A verdade é que a cláusula limitativa de responsabilidade, à luz do caso concreto, deve ser interpretada sempre "contra proferente", ou seja, contra quem a proferiu, uma vez que redigida exclusivamente pelo transportador, pelo fornecedor do serviço.
Exatamente o que afirma Wanderley Fernandes: "Nos contratos de adesão, essa regra de interpretação tem sido plenamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência. No Brasil, a regra da interpretatio contra proferentem alçou condição de regra legal de interpretação, nos termos do artigo 423 do Código Civil" (Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade, Saraiva, São Paulo: 2013).