Petição - Ação Adicional Noturno contra Município de Canoas
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA 3a VARA DO TRABALHO DE CANOAS/RS
MUNICÍPIO DE CANOAS , já qualificado nos autos da reclamatória trabalhista que lhe é movida por Nome , vem, com o respeito que lhe inspira a presença de V. Exa., por um de seus procuradores ao final assinado, apresentar RECURSO ORDINÁRIO , o que faz na forma das razões em anexo, requerendo sejam recebidas e enviadas ao conhecimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região.
Canoas/RS, 14 de setembro de 2018.
O recurso é tempestivo, pois a intimação pelo PJE ocorreu em 03/09/2018. Assim, tendo em vista que a municipalidade dispõe de prazo em dobro para falar nos autos, nos termos do art. 895, da CLT, c/c o artigo 183, do CPC, o presente recurso é tempestivo, sendo o prazo fatal 28/09/2018.
3 DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS
Por força do disposto no artigo 790-A da CLT, são isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita: I - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica, sendo dispensado o preparo do recorrente, por tratar-se de ente público municipal.
4 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL
A procuradora subscritora do Recurso Ordinário exerce o cargo de Procuradora Municipal, o que dispensa a juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação, a forma da Súmula 436 do E.TST e do artigo 182 do Código de Processo Civil.
5.1. DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO DE CANOAS. RELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CANOAS COM O Nome E À SAÚDE PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 331 DO TST. ARTIGO 42, XX DA LEI 13.019/2014. AUSÊNCIA DE CULPA IN ELIGENDO/VIGILANDO
As razões recursais aqui apresentadas buscam a devolução da matéria a este E. Tribunal, uma vez que a sentença de primeiro grau, indevidamente, condenou a municipalidade subsidiariamente, na forma da Súmula 331, do C. TST. Como já aduzido, inexiste terceirização de serviços, sendo aplicável, ao caso, a Lei n° 13.019/2014.
Tendo em conta que o MUNICÍPIO DE CANOAS figurou como tomador dos serviços da reclamante, incorreu em culpa in eligendo e in vigilando ao não contratar empresa com idoneidade financeira e ao não fiscalizar suficientemente a empresa prestadora de serviços quanto ao correto atendimento das obrigações para com seus empregados, dever de fiscalização que a própria Lei de Licitações impõe ao ente público.
Em tais casos, a terceirização não exime a tomadora de serviços da responsabilidade trabalhista, pelos quais responde subsidiariamente, forte no art. 927 do Código Civil, conforme entendimento cristalizado na Súmula n° 331 do TST.
Nesse sentido a Súmula 11 do TRT da 4a Região e jurisprudência dominante, por exemplo:
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. Se o
ente público contrata com empresa prestadora de serviços economicamente inidônea, causando prejuízos ao trabalhador, deve ser condenado subsidiariamente pelo pagamento do débito trabalhista, por sua culpa in eligendo e in vigilando. Recurso ordinário interposto pelo Município de Canoas a que se nega provimento. (TRT da 04a Região, 9a. Turma, 0000709- 32.2010.5.04.0201 RO, em 06/10/2011, Des. João Alfredo Borges Antunes de Miranda - Relator).
Adoto, assim, o entendimento consubstanciado na Súmula n° 331 do TST, para declarar a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE CANOAS quanto ao pagamento do objeto da condenação.
A sentença comporta reforma no ponto.
De início, cumpre informar que o Município de Canoas firmou, nos termos da Lei Federal n° 13.019/2014 , os Termos de Fomento n°s 01 e 02, ambos de 2016, com o Nome e à Saúde Pública, qualificado como organização da sociedade civil.
Como se percebe, a Organização da Sociedade Civil terá participação no município nas ações da saúde.
Nesse segmento, é de bom alvitre mencionar que a saúde não é um serviço exclusivo de estado. O artigo 197 da Constituição Federal de 1988 é claro no sentido de que a execução dos serviços de saúde pode ser prestada diretamente pelo Estado ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Assim, a forma como será prestado o serviço de saúde é um direito constitucionalmente deixado à escolha das maiorias políticas, para que possam moldar a intervenção do Estado nos domínios sociais à luz da vontade coletiva legitimamente predominante.
Em outras palavras, o detentor de mandado eletivo, eleito democraticamente pela maioria da população, tem a OPÇÃO POLÍTICA de prestar diretamente o serviço de saúde ou por meio de terceiros.
"Com efeito, ao mesmo tempo em que a Constituição exerce o papel de tutelar consensos mínimos, as suas normas têm de ser interpretadas de modo a viabilizar que, no campo permitido por suas balizas, sejam postos em prática projetos políticos divergentes, como fruto do pluralismo político que marca a sociedade brasileira (CF, art. 1°, V). [...] Disso se extrai que cabe aos agentes democraticamente eleitos a definição da proporção entre a atuação direta e a indireta, desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado - a prestação dos serviços sociais - seja alcançado" GN
Assim, o Município de Canoas adota a chama administração dialógica, que condiciona a atuação administrativa à prévia realização de um verdadeiro e efetivo diálogo com todos aqueles que terão suas esferas de direitos atingidas por essa atuação estatal.
XX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento , os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução.
Assim, há responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento. Disso, tem-se que a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento não gera a responsabilização solidária ou subsidiária da administração pública.
Ressalte-se, neste ponto, a não aplicação da súmula 331 do TST que estabelece a responsabilização subsidiária do Estado pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas em caso de omissão do poder público na fiscalização de contratos administrativos.
Atenta-se que o artigo 42, XX, da Lei 13.019/2014, excluiu a possibilidade de condenação subsidiária do ente público , mesmo em caso de omissão na fiscalização. A lei foi expressa em afastar qualquer responsabilidade estatal. Contudo, tal determinação legal foi ignorada pelo decisum , que afirmou haver terceirização de serviço ao arredio da legislação aplicável ao caso.
A relação existente entre o ente público e o Nome, conforme supracitado, é regulada
pela lei n° 13.019/14, a qual em seu artigo 42, XX, é cristalino no sentido de ser a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento , os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução.
Registre-se, ainda, que não mais se encaixa a figura clássica dos convênios para fins de celebração de parcerias entre órgãos públicos e organizações de terceiro setor, por força da Lei n° 13.019/2014:
Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei
n° 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei n° 13.204, de 2015)
I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; (Incluído pela Lei n° 13.204, de 2015)
Art. 84-A. A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados
convênios nas hipóteses do parágrafo único do art. 84 . (Incluído pela Lei
n° 13.204, de 2015) (destaquei).
A responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução. Ressalte-se, neste ponto, a não aplicação da súmula 331 do TST que estabelece a responsabilidade subsidiária do estado pelos débitos trabalhistas das
empresas contratadas em caso de omissão do poder público na fiscalização de contratos administrativos.
XXXIII - responsabilizar-se pelo atendimento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais ou outros de qualquer natureza, resultantes dos contratos de qualquer espécie que venha a firmar para o desenvolvimento do ajuste;
Ademais, não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública, que não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção. Somente admite-se que isso ocorra caso a condenação esteja, inequivocamente, lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato.
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).
Inclusive, no ponto, a argumentação do juízo no sentido de que existe culpa in elegendo da Municipalidade não se sustenta, pois, o Nome foi contratado por processo licitatório previsto na Lei Federal n° 13.019/2014, estando a licitação aprovada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, órgão competente para fazer juízo de valor sobre as licitações públicas (art. 75, CF/88).
A fundamentação da sentença, transcrita acima, sequer analisou em que consistiu a conduta culposa do Município na fiscalização, limitou-se a expor que houve descumprimento da obrigação e que por isso deve haver a responsabilização do ente público, em clara ofensa ao decidido no Recurso Extraordinário 760.931. Veja-se que de todos os pedidos formulados na exordial APENAS foi deferido o pagamento da multa do art. 477, §8°, da CLT.
Mesmo que assim não fosse, a responsabilidade do ente público não decorre do mero inadimplemento contratual, de forma automática, sendo imperioso que haja a comprovação, pelo reclamante, em que consistiu a conduta culposa da municipalidade. Situação nem minimamente verificada na presente reclamatória trabalhista.
Com base no exposto, tem-se por inviável a condenação subsidiária do ente público, merecendo reforma a sentença.
5.2. DA MULTA DO ARTIGO 477, §8° DA CLT
Não é possível a condenação SUBSIDIÁRIA ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT, pois descabe a condenação subsidiária em penalidade, tendo em vista que as normas são dirigidas especificamente ao empregador.
Inexiste previsão legal que sustente a responsabilização solidária ou subsidiária sobre multas, uma vez que as penalidades não podem ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. 5°, XLV, da Constituição Federal.
Inclusive, o artigo 8°, § 2°, da CLT determina que:
§ 2 o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei .
Dessa forma, não havendo lei que imponha ao Município responsabilidade sobre as multas, não é devida tal condenação.
Assim, descabida tal multa.
5.3. DAS CUSTAS
A sentença não especificou qual reclamada responderá pelo pagamento das custas arbitradas no valor de R$ 00.000,00. Não houve a devida ressalva quanto à isenção do ente público, na forma do art. 790-A, I, da CLT. Ressalta-se que a isenção permanece mesmo na hipótese de condenação na modalidade subsidiária. Nesse sentido:
Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, responde subsidiariamente pela satisfação dos créditos trabalhistas não adimplidos pela obrigada principal (prestadora de serviços), quando se beneficiou da força de trabalho do empregado sem cuidar que os direitos deste fossem respeitados pela empregadora. Aplicação da orientação contida na Súmula 331, IV, do TST e na Súmula 11 deste Regional. CUSTAS. ISENÇÃO. A isenção do pagamento de custas processuais é inerente ao ente público, devendo ser observado o disposto no artigo 790-A da CLT . Declara-se a isenção do segundo reclamado do recolhimento das custas processuais . Acordão por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO, MUNICÍPIO DE CANOAS, para isentá- lo do recolhimento das custas processuais.
Do mesmo modo, o Tribunal Superior do Trabalho - TST também entende que a condenação dos Municípios de forma subsidiária não enseja responsabilidade pelo pagamento das custas processuais. Leia-se:
Tribunal Superior do Trabalho TST: ARR 6246720125050033. RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . CONFIGURAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. Processo ARR 6246720125050033. Órgão Julgador 6a Turma. Publicação DEJT 10/04/2015. Julgamento 8 de Abril de 2015. Relator Augusto César Leite de Carvalho.
Ementa: RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . CONFIGURAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. (...) ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. A condenação do recorrente, Município do Salvador, de forma subsidiária, não enseja na responsabilidade pelo pagamento das custas processuais. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DO ATRASO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade, insculpidos no artigo 896 da CLT . Agravo de instrumento não provido.
Destarte, merece reforma a sentença.
Adicional noturnoDuração do trabalhoDireito do trabalhoAssédio moralIndenizaçao por dano moralResponsabilidade civil do empregadorIntervalo intrajornadaDécimo terceiro salário proporcionalVerbas rescisóriasRescisão do contrato de trabalhoAdicional de insalubridadeSistema remuneratório e benefíciosServidor público civilDireito administrativo e outras matérias de direito públicoAdicional de horas extras