Fábio Tokars Advocacia Corporativa em Curitiba
A boa advocacia
Obstáculos são inevitáveis.
Mas não significam o fim do caminho, quando podemos contar com boas pontes.
Pontes não ignoram os problemas. Superam.
Pontes não ignoram as distâncias entre as margens. Unem.
A boa advocacia corporativa constrói pontes para problemas inevitáveis.
Pontes que permitam estruturar de forma eficiente o negócio, gerenciar os riscos impostos pelo mercado e administrar os limites impostos pela lei.
E, sendo necessário, pontes que permitam solucionar litígios e conflitos de forma eficaz, em vez de erguer barreiras intransponíveis entre as partes envolvidas.
Essa é a nossa experiência e o nosso propósito.
Se sociedade, qual espécie de sociedade?
Nem toda parceria precisa se tornar uma sociedade. E, o que é ainda mais curioso, nem toda sociedade precisa de pluralidade de sócios. Desde o final de 2019, sociedades limitadas podem ser unipessoais.
Mas, se dois ou mais empreendedores resolverem criar uma sociedade, é preciso escolher o melhor modelo. Normalmente, é preciso optar entre uma sociedade limitada e uma sociedade anônima.
Nesta decisão, não se pode deixar de considerar:
os critérios para a distribuição de lucros;
a existência de sócios sem direito de voto;
os custos (e a conveniência) de publicação de demonstrações financeiras;
a necessidade de enquadramento ao regime do Simples;
a conveniência de registrar ágio de subscrição;
o regime patrimonial, caso os sócios sejam casados;
o percentual de participação societária necessário para o controle;
a perspectiva de emissão de debêntures;
a perspectiva de emissão de valores mobiliários conversíveis em participações societárias;
a aprovação dos demais sócio quanto ao ingresso de novo sócio via aquisição de quotas ou ações;
a possibilidade de suspensão de direitos de sócios;
o número mínimo de administradores; e
as condições para a saída de sócios.
Em cada um destes pontos, a lei impõe uma espécie societária. É preciso saber escolher.
Acordo de sócios: o principal documento societário
No acordo de sócios são registrados direitos e obrigações recíprocos entre os sócios, no contexto específico da sociedade que constituíram. Normalmente, os acordos tratam de:
condições especiais de venda de quotas ou ações (direito de preferência, obrigação de primeira oferta, tag along, drag along, lock-up);
critérios para distribuição desproporcional de lucros em sociedades limitadas;
condições para o ingresso de herdeiros como sócios e administradores da sociedade;
matérias sujeitas ao voto afirmativo de determinado sócio;
direito de eleição em separado de administradores;
condições para aumento de capital social (evitando a diluição injustificada de algum dos sócios);
critérios para a utilização de bens sociais;
critérios para a realização de mútuos entre sócios e sociedade;
limitações para a contratação com partes relacionadas;
condições para a participação dos sócios em outras empresas, concorrentes ou não;
reorganizações societárias futuras; e
forma de apuração de haveres aos ex-sócios.
Alguém poderia sugerir que todas estas disposições poderiam estar no contrato social (ou estatuto, se for uma sociedade anônima), não sendo necessário criar mais um documento. Mas temos que lembrar que contratos ou estatutos sociais podem ser alterados pela vontade da maioria. Acordos de sócios, não. Os acordos (e suas alterações) só vinculam aqueles que assinaram o documento. Por esta razão, os acordos geram maior estabilidade, principalmente em relação a direitos e obrigações de minoritários. E, também por isso, são considerado o principal instrumento de governança corporativa.
Parcerias não-societárias
Nem todo parceiro precisa ser um sócio. Há diversos caminhos para que parceiros possam trabalhar em conjunto, visando um resultado comum, e partilhando os frutos deste resultado, sem que seja necessário constituir uma sociedade.
Os formatos mais comuns são as joint ventures, os consórcios, os contratos de industrialização, as franquias, os contratos de distribuição e as contas de participação.
Além deles, há uma constante criação de parcerias customizadas. Nelas, a criatividade é essencial. Mas fundamental respeitar os limites do direito, especialmente nos planos societário e tributário.
Processo decisório: os riscos e as oportunidades
A urgência do dia a dia normalmente faz com que a decisões sejam tomadas de maneira informal e intuitiva. Quem consegue quebrar este padrão ganha, pelo menos, em dois campos: na qualidade das decisões, e na eliminação de riscos de nulidades.
Esta organização do processo decisório normalmente envolve:
a divisão clara de competências entre sócios e administradores;
a estruturação de conselhos (de administração ou consultivos), focados principalmente no planejamento estratégico da empresa;
o registro interno e, quando necessário, a publicidade das deliberações;
a coleta e a prévia disponibilização de informações aos envolvidos (que devem comparecer às reuniões para defender posições e não para votar, sem tempo para reflexão, sobre temas lançados na mesa).
Além dos evidentes ganhos de organização, envolvimento e eficiência, evitam-se assim ações judiciais em que se busca a anulação de deliberações sociais (estratégia costumeira em conflitos societários).
Encontrar bons executivos não é simples. Retê-los é ainda mais complicado.
Embora seja desejável que os princípios da empresa sejam suficientes para manter as pessoas-chave, o mais usual é motivar por meio de remuneração. E assim o mercado desenvolveu os sistemas de remuneração variável e de longo prazo.
A remuneração variável normalmente se dá por meio de programas de bônus. São mecanismos relativamente simples, em que um múltiplo das remunerações mensais é pago ao final do semestre ou do ano, a depender do cumprimento de metas.
Já os sistemas de incentivos de longo prazo (ILPs) são mais complexos e arriscados. Três deles são usuais: as Opções de Compra de Ações (Stock Options), as Phantom Stocks e as SARs.
Os planos de Stock Options conferem aos beneficiários o direito de, em momento futuro, adquirirem ações da companhia pelo preço definido no momento da concessão do benefício.
Nas Phantom Stocks não há aquisição de ações. Após o cumprimento das condições fixadas no plano (que podem incluir prazo e metas), concedem-se ao beneficiário, sem o pagamento de qualquer preço, direitos inerentes aos de um acionista (em especial, participação nos lucros e resgate das "ações"). Não há um vínculo societário formal, mas uma ficção criada entre as partes.
A diferença entre as Phantom Stocks e as SARs é que, nestas, não se mantém a ficção do vínculo societário por um período posterior. Apura-se a valorização da companhia durante o vesting period e se faz o pagamento proporcional desta valorização ao beneficiário. Algo parecido com uma compra e, no mesmo momento, venda de ações.
Phantom Stocks e SARs envolvem riscos tributários severos. Por não envolverem risco para o beneficiário, tendem a ter natureza remuneratória, e não de investimento em participações societárias.
Um nível adequado de governança corporativa reduz a sensibilidade da empresa aos muitos riscos que sobre ela se impõem. E, como consequência, eleva o seu valor e a sua capacidade de atração de investimentos.
O senso comum indica que a uma empresa em que exista um acordo de sócios, um conselho de administração e um sistema de tomada de deliberações sociais é uma empresa com um bom nível de governança corporativa.
Mas é preciso fugir dos modelos e das fórmulas prontas. Cada empresa tem sua história e suas particularidades, que devem ser compreendidas para que os instrumentos de governança não se transformem em documentos esquecidos em suas gavetas.
Saída voluntária e exclusão de sócio
Em uma sociedade limitada (salvo nas de prazo determinado) os sócios podem se retirar, sem necessidade de indicar causa. Basta notificar a sociedade e os demais sócios, com 60 dias de antecedência.
Ainda nas sociedades limitadas, a lei prevê a possibilidade de um sócio ser excluído, por deliberação social ou procedimento judicial. Para tanto, é necessário comprovar uma justa causa. É preciso demonstrar que a permanência do sócio coloca em risco a continuidade da empresa.
Já nas sociedades anônimas, o Código de Processo Civil prevê o direito de retirada voluntária para acionistas que detenham mais de 5% das ações. Mas é necessário ingressar com uma ação judicial. Não há qualquer referência quanto à possibilidade de exclusão de acionistas. Em alguns casos, pode ser conveniente deixar a porta de saída aberta, incluindo regras de saída voluntária e de exclusão no acordo de acionistas.
Sempre que um sócio exerce o direito de saída voluntária, é excluído, falece ou tem sua falência decretada, é necessário calcular o valor patrimonial e econômico de suas quotas ou ações. Ou seja: é necessário apurar os seus haveres.
Esta não é uma tarefa fácil. Não basta extrair o patrimônio líquido do último balanço social. É necessário calcular o valor de mercado atual de todos os ativos (incluindo os intangíveis que, em conjunto, formam o goodwill da empresa), para depois identificar não apenas as obrigações líquidas da sociedade, como também suas contingências ativas e passivas.
Ajuda muito se o contrato social, estatuto social ou acordo de sócios contiverem regras a respeito. Caso contrário, provavelmente todos terão que enfrentar um longo e penoso litígio.
Meios alternativos para resolução de conflitos
Os meios alternativos para resolução de conflitos (ADR – "Alternative Dispute Resolution") são procedimentos extrajudiciais mediados ou decididos por terceiros, em substituição ao Poder Judiciário.
Eles podem envolver apenas direitos disponíveis.
Destacam-se como ADRs a negociação, a mediação e a arbitragem. Todas dependem de prévia aceitação das partes. Na mediação e na arbitragem, esta aceitação pode contar de cláusula compromissória (que é anterior ao litígio) ou compromisso arbitral (que é posterior ao litígio). Em ambos os casos, é recomendável a atuação de um advogado especializado, evitando-se cláusulas nulas ou vazias (em que há necessidade de intervenção judicial para sua completude).
Especialmente em contratos de M&A, em acordos de sócios e em termos de dissolução parcial, a escolha da mediação e arbitragem mostra-se recomendável e vantajosa, inclusive para mitigar possíveis perdas de oportunidade e reduzir custos de transação, dada a possibilidade de resolução do conflito com celeridade, em ambiente especializado.
A sigla M&A concentra uma grande quantidade de operações (como as vendas de quotas ou ações, os trespasses de estabelecimentos empresariais, as vendas de ativos operacionais relevantes, e as ofertas iniciais de ações, ou IPOs). Nelas, o valor econômico de uma empresa deixa de ser abstrato, e é reconhecido por um investidor.
As operações tendem a ser complexas, especialmente por dois fatores:
os riscos vinculados ao passado da empresa tendem a ser impostos ao comprador. Por isso, o comprador faz uma longa análise contábil, jurídica e financeira da empresa (due diligence). E, pela mesma razão, o contrato contém diversas regras a respeito da forma como o vendedor responderá pelas contingências que se materializarem (o que normalmente leva à necessidade de constituição de garantias em favor do comprador); e
o preço de aquisição dificilmente é pago à vista. Muitas vezes não só é parcelado, como está condicionado a eventos futuros (desempenho da empresa, confirmação das demonstrações financeiras no momento do fechamento e materialização de contingências ativas são três exemplos).
Daí porque essas operações são longas, trabalhosas, multidisciplinares e extremamente detalhadas. A falta de cuidado neste processo pode transformar os sonhos de um empresário em pesadelo.
Muitas vezes as empresas buscam o capital de terceiros para alavancar suas atividades.
Operações simples de empréstimos ou abertura de crédito são comuns. Mas são limitadas às garantias que a empresa pode oferecer.
Operações de crédito mais robustas costumam gerar grandes oportunidades de expansão para os empresários. Mas, naturalmente, são mais complexas.
É comum que o credor (que normalmente é fundo de investimento) realizar uma due diligence parecida com a que se faz em uma operação de M&A. Muitas vezes, ele também exige a alienação fiduciária de ações como garantia. Normalmente, impõe um grande número de covenants (obrigações e declarações a serem mantidas pelo devedor, como, por exemplo, a preservação de índices de liquidez e a vedação ao repasse de recursos aos sócios, via distribuição de dividendos ou pagamento de juros sobre capital próprio), sob pena de vencimento antecipado da dívida. Por vezes, o credor tem o direito de converter o seu crédito em participação societária (o que é comum quando debêntures são utilizadas). E também há casos em que o credor fiscaliza a empresa indiretamente (por meio de relatórios) ou diretamente (tendo o direito de nomear um conselheiro de administração).
Se há complexidade, há oportunidades. Somente por meio de soluções inteligentes de redução de risco aos credores as empresas terão acesso a recursos mais expressivos, e assim poderão se distanciar de seus concorrentes.
Da estruturação à liquidação
Desde a estruturação da empresa, sua gestão, ou até em eventual liquidação, há aspectos tributários que são decisivos para a tomada de decisão quanto à operação pretendida ou mesmo para que haja o completo mapeamento dos efeitos tributários gerados.
Desta forma, pode-se dividir a boa gestão tributária em:
buscar o modelo que implique menor custo tributário, maximizando o ganho econômico da atividade; e
zelar pelo bom cumprimento das formalidades e requisitos legais, reduzindo e antevendo riscos de autuação fiscal.
Tais práticas são pertinentes em todas as fases da vida da empresa.
A estruturação exige, de início, a identificação e escolha do modelo mais adequado de tributação. Da mesma forma, é fundamental a identificação dos impactos tributários em eventuais reestruturações da empresa (incorporação, cisão, etc.).
Ao longo da gestão, o acompanhamento contínuo e a análise acurada da tributação incidente na operação permitem não apenas a identificação das oportunidades tributárias (inclusive mediante proposição de demandas judiciais e/ou requerimento de regimes especiais), como a sinalização de eventuais contingências tributárias e as providências mais adequadas a serem adotadas.
Em eventual liquidação ou havendo a necessidade de qualquer planejamento sucessório, é fundamental compreender os aspectos tributários evitando-se riscos ou mesmo custos desnecessários.
A União, Estados e Municípios estão entre os principais litigantes do país. A complexidade da interpretação da legislação tributária gera discordâncias entre contribuintes e o fisco que acabam em discussões administrativas ou judiciais e são decisivas para o negócio, em decorrência dos impactos que podem gerar. Desse modo, a condução estratégica dos litígios tributários torna-se fundamental para evitar qualquer surpresa no negócio.
Nesse sentido, há três aspectos relevantes em qualquer empresa:
a identificação de discordâncias de interpretação da legislação tributária e eventuais contingências;
o correto atendimento e acompanhamento da fiscalização tributária; e
a adoção da melhor estratégia na condução tanto dos processos administrativos (em âmbito municipal, estadual e federal); bem como dos processos judiciais em matéria tributária (execuções fiscais, ações ordinárias, mandado de segurança, dentre outras).
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Thiago da Silva Ávila
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Beatriz Pastuch Tokars
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Graduado em Jornalismo pela Universidade Federal do Paraná (1993).
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (1995).
Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1999).
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (2002).
Atuação no Direito Empresarial desde 1996.
Instrutor do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa.
Professor visitante da Fundação Dom Cabral.
Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paraná.
Árbitro listado na Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná.
Administrador (diretor adjunto de curso, decano adjunto e ouvidor) na Pontifícia Universidade Católica do Paraná, entre 1999 e 2008.
Vogal da Junta Comercial do Estado do Paraná entre 2007 e 2008.
Sócio-fundador e professor em Allez-y! Escola de Direito e Negócios desde 2018.
Estabelecimento Empresarial (2007).
Sociedades Limitadas (2007).
Primeiros Estudos de Direito Empresarial (2008).
Reforma da Lei das Sociedades Anônimas (coautor) (2002).
O Que é Análise Econômica do Direito (coautor) (2011).
Graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (2010).
Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (2013).
Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2015).
Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2021).
Atuação no Direito Tributário desde 2010.
Professora de Direito e Processo Tributário em cursos de especialização em Curitiba e Ponta Grossa.
Associada ao Instituto de Direito Tributário do Paraná – IDT-PR.
Bem jurídico tributário: uma analise a partir de suas funções e dimensões (2017).
Atualizadora das 12ª e 13ª edições Livro Direito Processual Tributário Brasileiro: administrativo e judicial, de autoria de James Marins (2019 e 2020).
Graduada em Direito pela Universidade Positivo (2015).
Extensão em Direito Societário da União Europeia pela Universidade de Coimbra/Portugal.
MBA Executivo: Direito Empresarial pela FGV/RIO (2017).
Especialista em Direito Tributário Empresarial e Processo Tributário pela PUCPR (2019).
Mestranda em Direito Econômico em Desenvolvimento pela PUCPR (início em 2020).
Atuação no Direito Empresarial e Tributário desde 2016.
Coordenadora Adjunta da Especialização em Direito e Processo Tributário na PUCPR (2021).
Membro do TAXPUC (Grupo de Pesquisas sobre Tributação, Complexidade e Desenvolvimento do PPGD da PUCPR).
Graduado em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (2021).
Pós-Graduando em Direito Civil e Empresarial pela PUCPR (Início em 2022).
Aluno do Curso de Tributação de Empresas da Allez-y! Escola de Direito e Negócios (2022).
Experiência de dois anos como assistente jurídico no departamento jurídico de empresa de grande porte no Estado do Paraná.
Estudante do 4º ano de Direito na Universidade Federal do Paraná.
Aluna da Universidade Grenoble-Alpes (França) durante o ano de 2020 na Área de Direito Privado.
Aluna do Laboratório de Arbitragem da Allez-y! Escola de Direito e Negócios no primeiro semestre de 2020.
Estagiou por longo período na Procuradoria Geral do Município de Curitiba e em um grande escritório em Curitiba. Estagiou, também, no Instituto Brasileiro de Direito Processual.