Artigo - Federal - 2007/1518
INSS e Crime Tributário: STF Nega Hc. STJ Libera pela Decadência de 5 Anos.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF), noticiou que "por votação unânime da Segunda Turma, indeferiu pedido de Habeas Corpus (1) impetrado em favor de empresário, condenado em 2003 pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Justiça Federal no Paraná pelo crime de apropriação indébita e continuada de contribuição previdenciária (artigos 168-A e 71, do Código Penal) dos funcionários da empresa Lemos Danova.
O HC, com pedido de liminar, negada pelo relator, foi impetrado contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou outro HC, lá impetrado com objetivo semelhante ao do proposto ao STF. A decisão no STJ salientou que "não configura constrangimento ilegal por cerceamento de defesa o indeferimento de diligências, de forma fundamentada e convincente, que se apresentavam desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo".
Enunciado: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo" (3).
Sobre a decadência das contribuições ao INSS, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu - conforme Acórdão publicado em 15-10-2007(4) - que o direito do INSS lançar contribuições decai em 5 anos. Eis a EMENTA:
1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente."
Diante destas importantes decisões das Cortes Superiores a comunidade empresarial e jurídica devem ficar atentos pois a Fiscalização Previdenciária sempre autuou (NFLD's e AI's) abrangendo 10 anos. É importante defender-se para ver reconhecido o direito da autarquia ao levantamento de apenas 5 anos. Muitas vezes as parcelas onde se propõe ação criminal já foi fulminada pela decadência de 5 anos. Daí a importância de impugnar o feito fiscal inicialmente e recorrer ao 2º Conselho de Contribuinte, caso a impugnação não alcance êxito.
Porém tem acontecido que, ao impugnar o feito fiscal (NFLD ou AI), o contribuinte vem sendo tolhido em seu direito de defesa em 2ª instância - nos casos em que no julgamento de 1ª Instância o órgão monocrático decida pela procedência do lançamento fiscal - no sentido de que as Delegacias de Julgamento e as Agências da Receita Federal não vêm cumprindo o decidido pelo STF (6) a respeito da dispensa do depósito de 30% para receber e encaminhar os Recursos Voluntários ao 2º Conselho de Contribuintes, que tem competência para julgar os recursos versando sobre Previdência Social.
"Tendo em vista que na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1976, o Supremo Tribunal Federal, no mérito julgou, por unanimidade, procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da Medida Provisória nº 699-41, de 1998, convertida na Lei nº 10.522, de 19/07/2002, que deu nova redação ao artigo 33, § 2º, do Decreto nº 70.235, de 6/03/972, e considerando que essa decisão produz eficácia contra todos e efeito vinculante para a Administração, e tendo em vista que a ata dessa decisão foi publicada no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União do dia 10/04/2004, o arrolamento ou depósito (facultativo em substituição ao arrolamento) deixou de ser condição para seguimento do recurso voluntário."
Mas no próprio texto das decisões das Delegacias de Julgamento vem explícito a expressão "mediante depósito de 30% (trinta por cento) do valor da exigência, na forma do previsto no parágrafo 1º do art. 126 da Lei nº 8.212/91", como condição para receber e encaminhar os recursos voluntários.
Este desrespeito ao já decidido pelo STF - sobre a dispensa do depósito prévio para recurso administrativo - tem originado uma série de MANDADOS DE SEGURANÇA para que se obtenha - no Judiciário - liminar que garanta ao contribuinte o protocolo e encaminhamento de seu recurso. Vale ressaltar que - conforme já decidido e em projeto de súmula - enquanto a questão estiver sendo discutida no âmbito administrativo, o contribuinte não pode ser processado criminalmente. Portanto, é aconselhável persistir na busca de seus direitos na via administrativa, inclusive com Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, do próprio Conselho de Contribuintes (quando cabível), para que, somente após esgotadas essas vias, possa então ocorrer a inscrição em dívida ativa, apenas do que restar dos julgados administrativos. A partir daí é que poder-se-á ocorrer a denúncia criminal.
A decadência, por ser de interesse público, pode ser alegada em qualquer fase processual, não somente em excessão de pré-executividade como também nos embargos do devedor, enfim, a qualquer tempo. A decadência não tem prazo interrompido ou suspenso, como a prescrição por exemplo; a decadência é fatal, fulmina o dieito. Como a decisão da Corte Especial do STJ foi publicada em 15/10/2007 ainda não surtiu efeito prático, tanto no âmbito administrativo do INSS como nos processos em trâmite no judicial. Cabe aos contribuintes autuados, com feitos em andamento - por impugnação ou recurso voluntário em tramitação - ou com execução fiscal já correndo no judiciário (federal ou estatual, onde não exista aquela) em qualquer fase, promoverem exame nos processos visando constatar ocorrência ou não de decadência. Os prazos decadenciais para a realização do lançamento de ofício e de declaração são os previstos no art. 173 do CTN. (8)
(1) STF, HC 83417
(2) STJ, REsp 789506 / CE
(3) Precedentes: HC 81.611-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 13/05/2005; HC 86.120, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 26/08/2005; HC 83.353, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 16/12/2005; ; HC 85.463, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 10/02/2006; HC 85.428, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 10/06/2005; HC 85.185, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 1º/09/2006.
(4) AI no RECURSO ESPECIAL Nº 616.348 - MG (2003
(5) Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:
(6) Site www.receita.fazenda.gov.br - seção "onde encontro" > recurso ao Conselho de Contribuintes > Pessoa Jurídica, deixa claro - ao elencar as exigências para o recebimento e seguimento dos Recursos.
(7) STF, RE 388359/PE; SRF: RE 389383/SP; INSS. ADI 1074/DF; INSS.
(8) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: