A Substituição Tributária sob a ótica da legislação para os Municípios.
Quando falamos em substituição tributária, nada é mais relevante do que a regra derivada do Art.121 II e Art.128 da Lei n° 5.172/66, Código Tributário Nacional, que permitem que se transfira a um terceiro a responsabilidade de recolher o tributo devido por alguém, quando o administrador público tem mais facilidade de fiscalizar aquele que será eleito para este fim e que será o responsável por recolher tal tributo em nome do contribuinte, que simplesmente podemos passar a chamar de substituído. Quando usamos a nomenclatura "recolher", não eliminamos a responsabilidade daquele que sofre a retenção de pagar o montante do tributo que se encontra sob sua responsabilidade de pagamento, apenas é retirado o dever de recolher, sendo atribuído a uma terceira pessoa, geralmente chamado de "substituto tributário" essa qualidade.
Ainda assim podemos dizer que Substituição Tributária vem a ser um mecanismo de arrecadação de tributos utilizado pelas 3 esferas governamentais, seja Federal, Estadual e Municipal. O substituto tributário é o terceiro que a lei obriga a apurar o montante devido e cumprir a obrigação de pagamento do tributo "em lugar" do contribuinte.
O regime de substituição tributária, criado através da Lei Complementar 116/2003, trouxe a baila a obrigação do substituto reter quando do pagamento dos serviços contratados, o ISS devido pelo prestador do serviço realizado.
A retenção do ISS será realizada nos serviços prestados em que o imposto seja devido no local de prestação do serviço, nos casos em que os serviços são prestados em outro Município da sede do estabelecimento prestador do serviço.
A LC n° 116/2003, estipula quais são os serviços que devem ser tributados no local da prestação, isso ocorre expressamente no Art.3°, incisos I a XXII da citada legislação.
Assim é pertinente lembrar que somente poderá haver a retenção do tributo, se a lei municipal assim o dispuser, ou seja, deve haver previsão legal para tal situação (Art.37 da CF – princípio da legalidade), caso contrário o mesmo não poderá ser exigido.
O artigo 6° da LC 116/03 estabelece que os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
Sendo assim, os municípios tem total liberdade para estabelecer a retenção do imposto e atribuir ou não a responsabilidade pelo total das obrigações em substituição ao responsável principal, desde que o ISS seja devido ao Município, de nada adiantando a previsão legal de retenção se o imposto não é de sua competência. Ainda assim. É de sua competência a definição da forma e dos demais procedimentos de tal recolhimento sem ferir nenhuma legislação.
Em se falando de Municípios, os mesmo devem fazer restrita observância de duas normas básicas para exigir tal procedimento, sendo o imposto devido ao município e se existe a previsão legal para tal exigência.
O §2° do art.6° da LC 116/03, estabelece os casos em que a retenção é obrigatória, independente de ser o responsável o contribuinte ou não, sendo assim disposto, "in verbis"
Sendo assim na prática, existe a retenção obrigatória nestes dois casos acima, independentemente de existir ou não previsão legal na lei municipal, sendo obrigatória sua retenção e o recolhimento ao ente devido do valor dos tributos e seus acréscimos legais se assim existirem.
MEIRA JUNIOR, José Julberto. Substituição tributária no ISS: retenção.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 406, 17 ago. 2004.