Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00111359620165150101 0011135-96.2016.5.15.0101
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00111359620165150101 0011135-96.2016.5.15.0101 - Inteiro Teor
PROCESSO nº 0011135-96.2016.5.15.0101 (RO)
RECORRENTES: ELOA FERNANDA FERRAZ DE ALMEIDA, LEGRAND PHARMA INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDA
RECORRIDOS: ELOA FERNANDA FERRAZ DE ALMEIDA, LEGRAND PHARMA INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDA
ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE MARILIA
JUÍZA SENTENCIANTE: DANIELE COMIN MARTINS
Inconformadas com a r. sentença (ID d4fbdc2), que julgou parcialmente procedentes os pleitos formulados na reclamação trabalhista, a reclamante e a reclamada interpuseram recurso ordinário (ID dbffefd e ID 1037197, respectivamente).
Pretende a reclamante o retorno dos autos à 2ª Vara do Trabalho de Marília a fim de garantir a oitiva de testemunha por carta precatória. No mérito, requer a reforma quanto às horas extras e danos morais.
A reclamada, por sua vez, também pleiteia o retorno dos autos à Origem para que seja valorada novamente a prova testemunhal. No mérito, requer a reforma quanto à equiparação salarial, devolução de descontos efetuados na remuneração da empregada, danos morais e correção monetária.
Regularmente notificadas, a reclamante e a reclamada apresentaram contrarrazões (ID 9046544 e ID e4decd3, respectivamente).
Como é cediço, o cerceamento de defesa se dá quando ocorre uma limitação na produção de provas de uma das partes no processo, que acaba por prejudicá-la em relação a seu objetivo processual.
No caso, entretanto, a reclamante não produziu prova testemunhal em audiência (ID b624ffe) e concordou com o término da instrução após o cumprimento da carta precatória para oitiva da testemunha da reclamada. A decisão (ID 6035869) que indeferiu a oitiva de testemunha arrolada pela reclamante, após o ato processual, portanto, não implicou cerceamento de defesa, pois já preclusa a oportunidade.
Deve-se atentar, nesse sentido, para o disposto no art. 370, p. único, do CPC, que autoriza o magistrado a indeferir a produção de diligências inúteis ou meramente protelatórias, hipótese dos autos.
Quanto à testemunha patronal, cumpre esclarecer à reclamada que, como é óbvio, a valoração da prova é regida pelo livre convencimento motivado do julgador, que pode atribuir valor probante distinto a cada uma das provas colhidas nos autos, desde que o faça motivadamente. Dessa forma, a argumentação exposta na r. sentença, que desconsiderou o depoimento de testemunha ouvida a rogo da reclamada por exercer função de confiança, não implica qualquer cerceamento de defesa, pois foi assegurada a plena produção da prova pretendida.
Por essas razões, não houve cerceamento de defesa.
Contudo, alegou a reclamada, em contestação, que a atividade exercida pela reclamante, de vendedora incluir-se-ia no art. 62, I, da CLT, razão pela qual sua jornada de trabalho não seria passível de controle pelo empregador. Aduz que, por esse motivo, não haveria espaço para o pagamento de horas extras.
O ordenamento jurídico trabalhista reconhece que, para aferir satisfatoriamente a jornada de trabalho cumprida pelo obreiro, faz-se necessário um patamar mínimo de fiscalização e controle por parte do empregador sobre a prestação de serviços. O critério, nesse caso, é estritamente prático: a jornada não controlada é aquela em que é insuscetível uma aferição escorreita da real jornada de trabalho do empregado em virtude de condições peculiares, como o exercício de atividade externa ou de cargo gerencial. Nesse quadro, eventual sobrejornada não dá ensejo ao pagamento de horas extraordinárias, uma vez que não se pode aferir sequer a efetiva prestação da jornada padrão sobre o caso concreto. No entanto, a CLT cria, apenas, uma presunção relativa de que esses empregados não estão submetidos ao controle de horário. Se houver prova firme a contrariar a presunção, sob ônus do trabalhador, esta é, evidentemente, afastada. Nessa hipótese, aplica-se o conjunto de regras pertinentes à duração do trabalho.
No caso, entretanto, a testemunha Sr. Gerson Javarotti (ID 4cf188e, p. 2), ouvida a rogo da reclamada, reconheceu que a reclamante permanecia conectada à empresa por meios telemáticos (tablet) que permitiam que fossem lançados os pedidos no exato momento do atendimento, com transmissão imediata, o que foi confirmado pela testemunha Sr. Danilo Ivan Bregadioli (ID 771e611, p. 6).
As razões que ensejaram a implantação do uso do equipamento, se por motivos operacionais ou quaisquer outros, são despiciendas ao deslinde da controvérsia. O fato é que era possível, por meio do computador pessoal, efetuar o controle da jornada.
A análise do labor externo carece da discriminação de duas situações congêneres, porém com efeitos jurídicos diametralmente opostos. Tem-se, de um lado, o exercício de determinada atividade cuja jornada é de controle impossível ou muito dificultoso, como o labor desempenhado por vendedores externos, de localidade onde não há filial. De outro lado, tem-se o cenário descrito nos autos, em que o controle é possível, mas o empregador, convenientemente, decide não o efetuar por presumir-se respaldado na exceção do art. 62, I, da CLT. Na última hipótese, deve-se reconhecer a inércia em adotar medidas de controle da jornada de trabalho e aplicar o disposto no verbete 338, I, da súmula de jurisprudência do TST, cuja redação estabelece que "a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho".
Contudo, consoante expôs a r. sentença, a jornada indicada na petição inicial é absolutamente inverossímil. Não parece crível que a empregada laborasse de segunda à sexta-feira, das 7h às 22h, em jornada "ininterrupta, na medida que ingeria barrinhas de cereais ou uma breve refeição". Também não parece razoável supor que em sua jornada não ocorresse labor aos sábados, mas que trabalhasse aos domingos por somente duas horas.
Ademais, ainda que se presumisse verdadeira a jornada acima, o que se admite apenas por argumentação, a presunção teria sido elidida pela prova testemunhal. A testemunha Sr. Gerson Javarotti (ID 4cf188e, p. 2) declarou que os atendimentos ocorriam das 8h às 16h, ao passo que a testemunha Sr. Danilo Ivan Bregadioli (ID 771e611, p. 6) afirmou que o labor ocorria das 8h00 às 18h00, com duas horas de intervalo. Qualquer que seja a jornada acolhida, portanto, ou mesmo a média entre ambas, com labor das 8h às 17h, com uma hora de intervalo, não pressuporia a prática de horas extras.
Tem-se, portanto, que embora fosse possível o controle da jornada de trabalho, a reclamante não se ativou em sobrejornada.
Por essas razões, é indevido o pagamento de horas extras.
Como é cediço, a equiparação salarial possui arrimo no art. 461 da CLT e consiste, nas palavras de Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 2010, p.742), em "figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador".
No caso, muito embora a testemunha Sr. Gerson Javarotti (ID 4cf188e, p. 2) tenha declarado que o empregado paradigma "possuía experiência de mais de dez anos no mesmo ramo e a reclamante [apenas] um ano e meio", pelo que "reputou" que o primeiro tivesse maior capacidade técnica, a testemunha Sr. Danilo Ivan Bregadioli (ID 771e611, p. 6), também ouvida a rogo da reclamada, foi categórico ao afirmar "que ambos exerciam a mesma função, sem nenhuma diferença".
De início, cumpre ressaltar, com a devida vênia à r. sentença, que o exercício de cargo de confiança pela testemunha Sr. Gerson Javarotti (ID 4cf188e, p. 2) não implica, por si só, falta de isenção de ânimo ao depor (RR: 199-08.2013.5.09.0643, 5ª Turma, Relator João Batista Brito Pereira, DEJT 02/06/2017). Ocorre que, em seu depoimento, a testemunha sequer retratou quais seriam as atividades desenvolvidas pela empregada e nem em que o paradigma se sobressaía em termos de melhor perfeição técnica. A afirmação de que o paradigma possuía mais tempo de atuação e, portanto, mais experiência permite apenas presumir que seu trabalho era de maior valor.
Entretanto, a referida presunção foi elidida pelo depoimento da testemunha Sr. Danilo Ivan Bregadioli (ID 771e611, p. 6), que declarou expressamente que ambos desempenhavam a mesma função, sem nenhuma diferença de qualidade na execução dos serviços.
Cumpre ressaltar, ainda, que o paradigma foi contratado em setembro de 2013, ao passo que a reclamante iniciou seu contrato de trabalho já no ano seguinte, no mês de maio. Não há, também, diferença de tempo de serviço superior a dois anos, o que poderia obstar o pleito.
Por fim, e com a devida vênia à r. sentença, como a remuneração da reclamante era composta por parcela fixa mais parte variável, na forma de comissões, a equiparação salarial deve observar apenas o desnível da parcela fixa da remuneração de ambos, desconsideradas as comissões por vendas e outras parcelas de natureza personalíssima.
Por essas razões, é devido o pagamento das diferenças salariais, observados o desnível na parcela fixa da remuneração entre paradigma e paragonado e os demais parâmetros fixados pela r. sentença, inclusive os reflexos em depósitos fundiários.
Nos termos do art. 462 da CLT, "ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo".
No caso, o preposto do réu, em seu depoimento pessoal, declarou desconhecer o motivo da dedução do valor de R$ 2.852,00 (dois mil, oitocentos e cinquenta e dois reais) nas verbas rescisórias da reclamante, conforme assinalado no termo de rescisão de seu contrato de trabalho - TRCT (ID 212dd1c).
Por não ter conhecimento dos fatos, deve-se aplicar, quanto à matéria, os efeitos da confissão ficta, nos termos do art. 843, § 1º, da CLT, pelo que se presume ilícito o desconto.
Por essas razões, é devida a devolução, observados os parâmetros fixados pela r. sentença.
No caso, os e-mails (ID 487b667, p. 2 e ID c10a3b9, p. 9) colacionados pela reclamante permitem concluir que o superior Sr. Ricardo extrapolou seu poder de comando e tratou a empregada de forma inurbana e humilhante ao afirmar que "não queira [a empregada] dar uma de esperta..." ao "colocar pedidos fora de políticas". O mesmo tratamento foi observado em outra ocasião, em que insinuou que a reclamante queria "derrubá-lo" porque enviava pedidos para clientes formalizados sem sua autorização. Em seguida, perguntou, ainda, em tom jocoso se a reclamante estava "com alguma dificuldade", pois somente ela persistia nesses erros.
A conduta acima descrita viola a dignidade do trabalhador, que, ainda que incorra em repetidos erros no exercício de sua função, merece ser tratado com respeito e consideração, e causa danos a sua honra que dão ensejo à tutela reparatória.
Quanto ao valor da indenização, cumpre esclarecer que, na seara da responsabilidade civil, deve ser observado o princípio da reparação integral. Não obstante em muitos julgados haja menções ao suposto efeito pedagógico de tais condenações, é certo que há celeuma na doutrina quanto a esse ponto. Hodiernamente, a atenção volta-se à vítima e ao dano por ela experimentado, em contraste com a tendência anterior de avaliar apenas a conduta do ofensor para impor-lhe uma espécie de pena civil. Nesse sentido, o aludido princípio estatui que se busque, com a tutela judicial, restaurar o status quo ante. Como nem sempre é possível retornar à situação inicial antes da ocorrência da lesão, cabe ao julgador arbitrar um valor suficiente para compensar o dano extrapatrimonial sofrido, sem que, com isso, haja o enriquecimento ilícito da vítima.
Assentadas tais premissas, tem-se que o valor arbitrado pela r. sentença, R$ 10.000,00 (dez mil reais), é excessivo, mormente porque o tratamento inurbano se resumiu a conversas em meio eletrônico, sem repercussão no ambiente de trabalho.
Por essas razões, é devido o pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), observados os demais parâmetros fixados pela r. sentença.
Em conformidade com a decisão do STF que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADIs 4.425/DF e 4.437/DF, a correção monetária deve se dar pelo índice da Taxa Referencial - TR até 25 de março de 2015, a partir de quando deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.
Por essas razões, os valores devem ser corrigidos pela TR até 25 de março de 2015, quando, somente, deve ser utilizado o IPCA-E.
DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO CONHECER do recurso ordinário interposto pela reclamante, ELOA FERNANDA FERRAZ DE ALMEIDA, REJEITAR as preliminares e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO; e CONHECER do recurso ordinário interposto pela reclamada, LEGRAND PHARMA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA, REJEITAR as preliminares e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para limitar o pagamento das diferenças salariais por equiparação à parte fixa da remuneração, reduzir a indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e determinar que os valores sejam corrigidos pela TR até 25 de março de 2015, a partir de quando, somente, deve ser utilizado o IPCA-E, nos termos da fundamentação.
Custas, pela reclamada, no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais), calculadas sobre R$ 30.000,00 (trinta mil reais), valor ora arbitrado à condenação.
Composição: Exmo. Sr. Desembargador ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA (Presidente Regimental e Relator), Exmas. Sras. Juízas OLGA REGIANE PILEGIS e LAURA BITTENCOURT FERREIRA RODRIGUES.
Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/770955393/rot-111359620165150101-0011135-9620165150101/inteiro-teor-770955395