Contra Mudanças na Lei n° 8.666/93 Para Obras.
Alterações propostas na Lei 8.666 colocam em risco a segurança do Estado na contratação de obras e vão enfraquecer o PAC.
Entre os projetos do Programa de Aceleração do Crescimento, o governo federal havia enviado ao Congresso uma proposta de alteração da Lei 8.666 (Lei de Licitações e Contratos). O objetivo do PL 7709/07 é agilizar as contratações de bens e serviços da União. Um substitutivo, o Projeto de Lei da Câmara (PLC) 32/07, foi aprovado pelos deputados e se encontra em apreciação no Senado.
Embora o propósito de agilizar as contratações do governo seja louvável, há principalmente quatro pontos que merecem ser aperfeiçoados no PLC 32, sob pena de o Estado ficar legalmente impedido de contratar os melhores bens e serviços pelo menor preço.
Primeiro risco: licitar obrigatoriamente obras e serviços de engenharia por pregão.
Entre as modalidades de licitação, o PLC 32/07 inclui o pregão, um leilão reverso: ganha o fornecedor que oferecer o menor preço mediante uma disputa ao vivo ou online. De fato, para a aquisição de bens e serviços comuns, como materiais de escritório e limpeza, esta modalidade pode apresentar vantagem para o governo.
Não é, porém, o caso das obras e serviços de engenharia. Estes, por apresentarem especificidades únicas (cada obra é uma obra) e não serem produzidos em série, requerem também uma análise técnica da habilitação das empresas licitantes e de seus profissionais, por parte do órgão contratante. Além disso, bens e serviços de engenharia são pagos por etapas executadas. Uma empresa que tiver vencido o pregão por um preço inexeqüível poderá abandonar a obra na metade, desperdiçando recursos e obrigando à realização de nova licitação. Isto atrasará a obra e terá efeito contrário ao da meta do PAC de acelerar o crescimento econômico.
Ciente destes problemas, a Câmara dos Deputados realizou uma modificação parcial, mas insatisfatória, no projeto de lei original originário do Executivo. Este projeto obrigava a realização do pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, sem, contudo, discriminar explicitamente as obras e serviços de engenharia, que evidentemente não são comuns.
Dispôs o PLC 32 (art. 23, §10): "É vedada a adoção da modalidade pregão para licitação do tipo menor preço, destinada à contratação de obra de valor superior ao previsto no art. 23, I, a, desta Lei, ou de serviços e compras de grande vulto, nos termos do art. 6º, V, desta Lei, bem como para serviços técnicos profissionais especializados enumerados no art. 13 desta Lei". Ou seja, a obrigatoriedade do pregão ficaria restrita às obras cujo valor não ultrapasse R$ 340 mil - o novo valor da licitação na modalidade de convite estipulado pelo art. 23 do PLC 32 para obras e serviços de engenharia.
Buscando evitar que nestes certames de obras vencessem licitantes que ofertassem preços inexeqüíveis na esperança de reajustá-los posteriormente por aditivo, o PLC 32 também dispôs que serão exigíveis, no caso de obras, "quantitativos definidos, sem possibilidade de acréscimos ou supressões contratuais a que se refere o art. 65, § 1º, desta Lei". Ou seja, nas licitações realizadas na modalidade pregão não seria permitido qualquer acréscimo ou supressão dos quantitativos definidos no edital. Acontece, como se viu acima, que mesmo com todos esses cuidados o pregão não pode ser exigido para a contratação de obras e serviços de engenharia.
Os riscos por nós apontados continuam persistindo, mesmo que para obras e serviços de engenharia de até R$ 340 mil: a) essas obras e serviços também requerem uma análise da qualificação técnica e financeira das licitantes; b) a empresa continuará podendo apresentar um preço inexeqüível, receber as primeiras parcelas e depois abandonar a obras pela metade.
Note-se que nos pregões para a contratação de bens e serviços comuns seriados, estes riscos não existem, pela simples razão de que, se a empresa não entregar o bem ou prestar o serviço nas condições fixadas pelo contrato, ela não recebe qualquer pagamento.
Por estas razões, precisa ser revogada a obrigatoriedade de realização de pregão para obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 340 mil. Além disso, deve ficar expressamente disposta a proibição da realização de pregão para qualquer tipo de contratação de obras e serviços de engenharia, mesmo que de pequena monta.
Segundo risco: possibilitar a inversão das fases da licitação, divulgando primeiro a empresa que ofertou o menor preço, para só depois verificar se ela está habilitada.
O projeto de lei original do Executivo previa que o administrador público poderia inverter as fases de licitação, classificando primeiro as empresas que ofertarem os melhores preços, para só depois verificar se elas estão realmente habilitadas.
O PLC 32 manteve este dispositivo, limitando sua aplicação às licitações de obras e serviços de engenharia de até R$ 3,4 milhões (art. 43, VII, § 1º). Ou seja, a inversão das fases somente poderia ser aplicada nessas contratações, nas modalidades de convite e tomada de preços, uma vez que o novo valor a partir do qual a licitação precisa ser feita por concorrência é R$ 3,4 milhões (art. 23).
Acontece que, nas licitações para obras e serviços de engenharia, a fase de habilitação precisa obrigatoriamente preceder a da classificação. É preciso verificar primeiro quais licitantes atendem às exigências técnicas e financeiras, para depois se cotejarem as propostas comerciais delas, sob pena de contratação de uma empresa sem condições de executar a obra ou que a abandone na metade.
Além disso, se primeiro for divulgada a empresa ofertante do menor preço, muitos administradores públicos se sentirão constrangidos a inabilitá-la posteriormente, caso ela não atenda todas as demais exigências. No caso, o segundo colocado fará o impossível para inabilitar o vencedor. Ações judiciais emperrarão o processo e retardarão o início das obras.
Consciente desses riscos, a Câmara dos Deputados limitou a possibilidade de inversão de fase aos convites e às tomadas de preços nas licitações de obras e serviços de engenharia, proibindo-as nas concorrências. Contudo, os riscos persistem, independentemente do porte da obra.
Portanto, é preciso modificar a redação do art. 43, VII, § 1º, para proibir expressamente que os administradores públicos possam inverter as fases da licitação, independentemente do porte da obra.
Note-se que, novamente, para licitações de bens e serviços comuns, a inversão das fases poderá agilizar a contratação, porque o contratado não receberá qualquer pagamento, caso não entregue o bem ou serviço de acordo com o disposto no contrato.
Terceiro risco: não suspender os prazos do processo licitatório quando forem apresentados recursos.
Seguindo o projeto original do Executivo, o PLC 32 determina que os recursos apresentados pelos licitantes que se sentirem prejudicados não suspendam os prazos do processo licitatório (art. 109, III, § 2º).
Compreende-se o espírito da proposição, para agilizar as licitações. Mas esta disposição específica afronta a Lei de Licitações e coloca em risco a segurança do Estado nas contratações de bens e serviços, especialmente se for constatado que o reclamante tinha razão. Imaginem-se os prejuízos aos cofres públicos e à sociedade, se determinada concorrência for adjudicada indevidamente sem que tenha havido tempo hábil para a análise em profundidade do recurso apresentado. Desta forma, é preciso suprimir o § 2º, do item III do art. 109.
Quarto risco: diminuir os prazos para a apresentação de recursos de cinco para dois dias.
Por último, a proposta reduz os prazos mínimos para apresentação de recursos, de cinco para apenas dois dias, tempo insuficiente para formulá-los, o que fere o direito ao contraditório.
Basta imaginar uma licitação para a execução de obra no Ceará por uma empresa do Rio Grande do Sul. Até ela tomar conhecimento da decisão, já se foram dois dias, e ela não mais poderá recorrer, caso se sinta prejudicada. Se tiver razão, além dela, serão prejudicados o Estado e a sociedade, por se deixar de adquirir aquilo que o mercado pode oferecer de melhor pelo menor preço.
Assim, é preciso eliminar as alterações feitas nos itens I e III do art. 109, bem como os §s 5º e 6ºdeste mesmo item III, mantendo os prazos originais de recursos previstos na Lei 8.666.
Estas são algumas considerações acerca de algumas proposições temerárias de alterações da Lei 8.666/93, muitas das quais temerárias no ramos de projetos de engenharia e obras públicas