Software deve pagar ICMS ou ISS? | Blog B&G
2016 começa com 'nova' substituição tributária Convênio com a União facilita a fiscalização do Imposto sobre Heranças e Doações em São Paulo
Software deve pagar ICMS ou ISS?
A publicação do Convênio ICMS nº 181/2015 reacendeu uma discussão antiga: a comercialização de softwares deve ser tributada pelo imposto estadual ou pelo municipal?
Sob a ótica estadual, e de acordo com o convênio em questão, a operação deverá ser onerada pelo ICMS, que, por seu turno, passará a incidir sobre o valor total da operação envolvendo programas de computador (personalizados ou não), que inclui os valores do programa, do suporte informático e de outros que forem cobrados do adquirente.
Os municípios, por sua vez, alegam que a elaboração de programas de computador está sujeita à incidência do ISS, conforme os itens 1.04 e 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Assim, mais uma vez o contribuinte se vê no meio de um "fogo cruzado" tributário.
Muito embora o Estado de São Paulo justifique a nova legislação (Decreto nº 61.522/2015) afirmando que ela foi instituída visando "resguardar a competitividade da economia paulista diante de políticas tributárias implementadas por Estados vizinhos", a cobrança do ICMS é descabida. Motivo: a comercialização de softwares, via de regra realizada por meio de download, raramente envolve a venda de mercadorias (hipótese de incidência do ICMS).
Ainda que se admita a cobrança do ICMS sobre os downloads de softwares considerados de prateleira[1] (segundo entendimento dos Tribunais), tal fato se configuraria como nova hipótese de incidência, o que, de forma alguma, poderia ter sido instituída por meio de decreto (ou convênio).
Tomando apenas São Paulo como referência, a medida adotada é de uma precariedade atroz, uma vez que, ao simplesmente revogar o decreto que regulava a matéria, deixa carente de regulamentação uma série de temas de grande importância – tais como a responsabilidade do recolhimento do Difal (Diferencial de Alíquotas) instituído pela Emenda Constitucional nº 87/15, a incidência do ICMS na importação[2] e créditos – e à mercê da discricionariedade da fiscalização, que, sabemos, é guiada por razões meramente arrecadatórias.
Trate-se, portanto, de um aumento de carga tributária sem nenhum fundamento constitucional/legal e com potencial de atingir tanto os desenvolvedores de programas como empresas em geral (haja vista o significativo aumento no custo de aquisição de tais bens). Por esse motivo, a maior taxação pode ser questionada pelos contribuintes.