M&E | Advogados | O Reequilíbrio Econômico nas Contratações Públicas como forma de mitigar os impactos da COVID-19 na Sociedade Civil
Por Luis Toscano
Licitações e contratações públicas talvez seja o tema, em sede de Direito Administrativo, de maior familiaridade aos leigos. Não é incomum (infelizmente) que vejamos em noticiários e telejornais a descoberta de irregularidades em tais contratações; contudo há que se destacar que mais do que isso, tais certames são fundamentais ao bom funcionamento do Estado e seus Entes, além de consistirem de fato em trazer do plano das ideias à realidade prática os deveres estatais e mesmo a própria função do Estado para com seus cidadãos conforme o "Contrato Social" firmado por eles. É por meio destas contratações que o Estado verdadeiramente se justifica, por exemplo, na compra de equipamentos para a prestação dos serviços de segurança pública, na realização de serviços de saneamento básico e equipando Unidades de Saúde para o atendimento aos que necessitem.
Quanto a este último exemplo, talvez nunca tenha estado tão em voga: a recente pandemia de COVID-19 (que, enquanto escrevo este artigo, ainda se alastra em território brasileiro tristemente sem previsão de diminuição ou fim) veio a explicitar problemas já há muito existentes, mas para os quais muitos governantes e mesmo cidadãos faziam vista grossa. No desespero do grande número de infectados e na cada vez maior demanda sobre os serviços públicos de saúde apareceram de maneira agressiva e mesmo desesperadora a falta de leitos, equipamentos (em especial EPIs para os profissionais da saúde), medicamentos…
Em que pese a autorização em casos extremados para medidas como a dispensa de licitações, prevista no artigo 24, IV da Lei 8.666/1993¹, torna-se oportuno neste artigo abordar outro cenário: o das contratações já vigentes quando da ocorrência da situação. Neste sentido, tem-se como possível a invocação da Cláusula Rebus sic Stantibus², ou ainda a Força Maior ou o Caso Fortuito³. Há que se dizer, contudo, que a invocação de tais argumentos como justificadores da impossibilidade de dar prosseguimento por completo à Contratação já vigente deve ser entendida como extremamente excepcional dado o seu enorme impacto em todos os envolvidos. Veja-se, por exemplo, que em ocorrendo a sua aplicação do modo descrito e a consequente rescisão do Contrato firmado entre as partes, é possível apontar como consequência imediata o Ente Estatal que não terá seus anseios (e, por conseguinte, de seus Cidadãos) atendidos, o que pode representar, por conseguinte, equipamentos necessários que não chegarão aos profissionais da linha de frente ao combate à Pandemia, ou então um grande lote de medicamentos essenciais que não estarão disponíveis para o atendimento aos necessitados, etc.
Não obstante, é necessário destacar que às empresas fornecedoras o cenário é também desanimador, dado que terão seu planejamento afetado diante da incapacidade de cumprimento de suas obrigações no momento em que mais necessário à sociedade, o que além de esvaziá-las de sua função social (conforme prevista no Artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal), poderá afetar diretamente a saúde financeira e sustentabilidade de seus negócios, dada a afetação de contratos com demais fornecedores e sem prejuízo das eventuais sanções e consequências provenientes do referido descumprimento contratual junto à Administração Pública, dada a insegurança jurídica que, tal qual doença crônica, ainda hoje continua assolando nosso país e não permite a certeza quanto às consequências da rescisão contratual que se dá pela via alhures considerada.
Fato é que se torna mais interessante a todos os envolvidos (e, verdadeiramente, à Sociedade como um todo) a continuidade de contratações, conjuntamente ao necessário reequilíbrio financeiro das mesmas, de modo que possa o Estado arcar devidamente com as obrigações pactuadas, bem como que possam também as empresas fornecedoras manterem a sustentabilidade de sua capacidade produtiva, garantindo não só o fornecimento dos necessários itens, mas também postos de emprego, preocupação fundamental na manutenção da saúde econômica do país inteiro em momentos de tão grave crise. É oportuno destacar que corrobora o entendimento de que esta saída seja a mais benéfica a sua previsão na própria Lei de Licitações, representada pelo artigo 65, inciso II e as diversas hipóteses de suas alíneas⁴.
De igual maneira, durante tão excepcional período pelo qual a Sociedade Humana passa neste momento, ganham ainda maior importância a adoção pela Administração Pública dos princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, tendo em vista a garantia de que se evite a aplicação de sanções e punições de maneira graciosa a aparentes descumprimentos contratuais (que possivelmente não se dariam em períodos de "normalidade"), oportunizando sempre que possível a regularização pela empresa fornecedora e minimizando desta forma o prejuízo sofrido pela Sociedade sem que, por outro lado, venha a situação extremamente excepcional que atravessamos servir para dar guarida a atitudes deploráveis de lesar os Entes Públicos e se locupletar injustamente a partir do desespero e, por que não dizer, da desorientação daqueles que ainda lutam (tantas vezes sem sucesso) pela busca de uma solução diante do cenário caótico apresentado.
Inegavelmente, a crise causada pela COVID-19 não é a primeira enfrentada pela humanidade, tampouco será a última. Tanto assim o é que todos os mecanismos, princípios, institutos e dispositivos legais invocados no presente artigo já eram preexistentes há bastante tempo e, igualmente, em crises anteriores vieram a ser aplicados.
Ocorre que a quebra da normalidade que ora vivenciamos é oportunidade ímpar para nossa geração de operadores do Direito de fazer com que esse mesmo Direito, enquanto ciência social aplicada, demonstre sua fundamental função de pacificador social, sendo o meio civilizado e menos traumático de garantir a manutenção da ordem com os menores impactos possíveis não só aos "entes incorpóreos" (aqui compreendidos seja como as empresas, seja como o próprio Estado Brasileiro e os demais entes que o compõem), mas principalmente aos Cidadãos, às "pessoas físicas", que tendem a ser as mais afetadas e desamparadas diante do panorama que se apresenta, e cujo desamparo, à luz de nossa Constituição Federal e de todo o pátrio ordenamento jurídico, é o que todo operador do Direito tem o dever de combater. E, por sua vez, a maneira mais clara de proceder a tal combate se dá pela manutenção da saúde financeira do Estado, garantindo a continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais e pela manutenção do máximo de postos de emprego possível, garantindo a continuidade da movimentação saudável da economia e, principalmente, o bem estar do Cidadão.
¹ Art. 24. É dispensável a licitação:
² Cláusula entendida como implícita em toda e qualquer contratação, segundo a qual mediante a alteração das condições originalmente contratadas não se pode exigir a continuidade do contrato como previsto quando de sua assinatura.
³ Que representam a atuação de forças externas às partes contratantes e que sobrepujam sua capacidade de dar continuidade ao quanto contratado sem maiores afetações.
⁴ Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
6 de julho de 2020 By CarmenereCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO EMPRESARIAL
COVID-19licitações
A Judicialização em tempos de PandemiaA validade dos acordos individuais de trabalho para redução da jornada de trabalho ou suspensão do contrato de trabalho em tempos de pandemia