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DECISÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº /RS
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Benedicta Bayer Mendes
1 APELAÇÃO CÍVEL Nº /RS RELATOR : CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ APELANTE : CRISTIANE FONTANA SEGANFREDO ADVOGADO : FABIANO PAZZET DE AZEVEDO : PATRÍCIA ALOVISI APELADO : UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de ação ordinária movida por servidora pública federal em face da UNIÃO, visando ao reconhecimento de desvio de função entre os cargos de "Analista Judiciário" e "Técnico Judiciário", com o recebimento das diferenças remuneratórias existentes entre os dois cargos. A sentença julgou improcedente a ação (Evento 28 - SENT1, na origem), condenando a autora ao pagamento das custas judiciais e de honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do art. 20, 4º, do Código de Processo Civil, suspensa a exigibilidade da cobrança das verbas diante da AJG concedida. Apela a autora, postulando a reforma do julgado. Com vista ao acesso às instâncias superiores, objetiva o prequestionamento explícito de diversos dispositivos legais. Para tanto, requer, o enfrentamento expresso, pelo Tribunal, dos artigos constitucionais e legais apontados: art. 5º, inciso II, e art. 37, inciso II, ambos da Constituição Federal (CF) e art. 884, do Código Civil (CC), bem como, sobre a interpretação atribuída pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n /DF, DJ 27/10/2006, e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial n.º /RS, 2003/ , DJ: 23/04/2007 (Evento 34 - APELAÇÃO1, na origem). Com contrarrazões (Evento 37 - CONTRAZ1, na origem), em que a UNIÃO requer seja confirmada a r. sentença do Juízo a quo, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. O pedido, referente ao pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de exercício de atividade pública em desvio de função, encontra amparo na jurisprudência pátria. Vejam-se os precedentes desta Corte, verbis: SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. Procedente a pretensão à percepção de diferenças
2 remuneratórias por força do desvio de função. (...) (AC nº /RS; Rel. Des. Federal EDGARD A LIPPMANN JUNIOR; DJ 25/01/2006) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. PROVA. COMPROVAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. PERCENTUAL. 1.- O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originalmente provido, decorrente de desvio de função, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração Pública. (...) (APELREEX nº /RS, 3ª T., Rel. Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, DJ 24/06/2009) SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. JUROS DE MORA. - O servidor que, comprovadamente, exerce função diversa daquela para a qual se habilitou legalmente, tem direito as diferenças remuneratórias decorrentes, pelo período em que em desvio de função, com todos os reflexos inerentes. (...) (AC n , Rel. Des. Federal EDGARD A. LIPPMANN JÚNIOR, 4ª T., DJU 23/06/2004) ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS RELATIVAS AO PERÍODO TRABALHADO. JUROS DE MORA. 1. Delineado evidente desvio de função, inequívoco o direito do servidor em reaver diferenças remuneratórias entre os cargos em que legalmente investido e que exercera em realidade, vedado seu reenquadramento, sob pena de indevido locupletamento da Administração. Precedentes do STJ. (...) (AC nº /RS; Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ; DJ 11/05/2005) E do STJ, verbis: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. Pacífico o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o servidor desviado da função inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito a reenquadramento, mas, somente, às diferenças remuneratórias. 2. Recurso conhecido e provido parcialmente. (STJ, 6ªT, REsp nº 47614, 12/11/2002, DJ 24/02/2003) No caso dos autos, contudo, tenho que não está caracterizado o desvio de função. Com efeito, conquanto as atividades desempenhadas pela autora possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de Analista Judiciário, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de Técnico Judiciário, uma vez que há parcial identidade entre elas. Como se viu, as atribuições do Técnico Judiciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências da Justiça Federal. Ou seja, há uma previsão genérica para a sua atuação, que deve, contudo, estar restrita a tarefas de complexidade condizente com o cargo, que não extrapolem da rotina administrativa do órgão. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de Analista Judiciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado. Mantenho, portanto, a sentença apelada, a qual, quanto à questão de fundo, assim manifestou-se, verbis:
3 "(...) No mérito, acerca da possibilidade de indenização pelo desvio de função no serviço público, a matéria foi sumulada pelo STJ, definindo que reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (súmula 378). Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp /GO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 09/05/2013) O STF no Recurso Extraordinário nº concluiu não ter repercussão geral o tema relativo ao pagamento das diferenças de remuneração decorrentes do exercício de função diversa daquela do cargo originário. No entanto, em outro julgamento já concluiu no sentido de que é devida a indenização ao servidor em desvio de função, in verbis: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido. (RE AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG PUBLIC ) Portanto, adotando esse entendimento, incabível a concessão de reenquadramento; no entanto, comprovado o desvio de função, cabível o pagamento das diferenças de remuneração correspondentes ao cargo efetivamente desempenhado. Isto porque, a despeito da exigência de concurso público para o exercício dos cargos públicos e do princípio da legalidade que rege a administração pública, o Estado não pode se locupletar do trabalho dos servidores através da atribuição irregular de atividades próprias de um cargo de maior responsabilidade, complexidade e remuneração mais elevada, sem a devida contraprestação. Passo à análise do caso concreto, que se postula o reconhecimento de desvio de função e o pagamento de diferenças remuneratórias existentes entre os cargos de Técnico Judiciário e de Analista Judiciário, ao argumento de que os Técnicos, na Justiça Federal, constantemente desempenham atividades próprias dos Analistas, notadamente elaboração de minutas de despachos, decisões e sentenças. Sobre a temática, adoto, como razões de decidir, os fundamentos expostos pelo Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Avila na sentença proferida nos autos da Ação Ordinária n.º /RS, in verbis: 'A autora foi aprovada em concurso público para Técnico Judiciário, cujas atribuições constam em regulamento e são previstas na Lei /06: Art. 4º As atribuições dos cargos serão descritas em regulamento, observado o seguinte: I - Carreira de Analista Judiciário: atividades de planejamento; organização; coordenação; supervisão técnica; assessoramento; estudo; pesquisa; elaboração de laudos, pareceres ou informações e execução de tarefas de elevado grau de complexidade; II - Carreira de Técnico Judiciário: execução de tarefas de suporte técnico e administrativo Conforme se depreende das atribuições dos cargos, tanto o técnico, quanto o analista, desempenham atividades diretamente ligadas à prestação jurisdicional. Estas atividades
4 compreendem a análise de processos para despacho e minutas de sentenças, que são tarefas de suporte técnico e, portanto, dentro das atribuições do cargo. Registre-se que todo o servidor ocupante do cargo de Técnico Judiciário, portador do diploma de Bacharel em Direito, como é o caso da autora, é apto e habilitado para exercer função de confiança de Oficial de Gabinete e até de Direção de Secretaria, sem que isto caracterize exercício de uma função que seria específica de Analista Judiciário. Prestigia-se, assim, o melhor aproveitamento da capacidade profissional do servidor e cumprese o princípio da eficiência na Administração Pública, de modo a não limitar de forma desarrazoada as atividades de servidor plenamente apto e legalmente autorizado ao desempenho de funções importantes no funcionamento de uma Vara Federal, cujas rotinas cada vez mais exigem dedicação, conhecimento e competência de todos os servidores, sejam Técnicos ou Analistas. A pretensão da autora encontra óbice no art. 37, incisos II e XIII da Constituição da República, que estabelece: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)... XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Assim, se a autora pretende a remuneração de analista judiciário, deve submeter-se a concurso público para o cargo específico. No mesmo sentido, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. MATÉRIA PREQUESTIONADA. Após a reforma administrativa que foi implementada pela Emenda Constitucional nº 19/98, o princípio da eficiência ficou explicitado na Carta Magna e deve nortear toda a atividade administrativa, de forma a atingir de forma positiva a consciência de cada servidor, fazendo com que não haja mais individualismo, ausência de motivação ou limitação de tarefas no dia-a-dia. Diante dessas considerações, não faz o autor jus à percepção de quaisquer diferenças remuneratórias. (TRF4, AC , Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 26/04/2010) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. EQUIPARAÇÃO A JUIZ OU A SERVIDOR DE NÍVEL TÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A alegação de desvio de função e a questão do desempenho no serviço público merecem um reestudo e um realinhamento após a Constituição Federal de 1988, que iniciou a transição do modelo burocrático de administração pública para o modelo gerencial. Criou-se novo paradigma - e prosseguiu com a Emenda 19 - que explicitou o princípio da eficiência no desempenho das atividades públicas. 2. Não podemos mais utilizar os antigos conceitos e o paradigma burocrático para analisar questões de desempenho e alegações de desvio de função no serviço público. Devem ser observados os princípios da eficiência e da economicidade, que impõem a todo o servidor público um comprometimento com o serviço público oferecido. Sob
5 esses novos princípios é que a jurisprudência e o caso concreto devem ser examinados. 3. A alegação de que houve um desvio vertical, de cargo de nível administrativo para cargo de membro de poder, é uma aventura judiciária, e revela despreparo para o exercício até do cargo ocupado. Não há na jurisprudência brasileira registro de acolhimento de tese desta ordem, o que afrontaria os princípios da legalidade e da moralidade pública. 4. Quanto a alegação de desvio de função horizontal, deslocamento de um cargo para outro, que se dá, segundo a doutrina, quando o servidor é nomeado e investido em um cargo público e passa a desempenhar funções inerentes a outro, mediante ato que o designa para tanto, não houve prova tenha ocorrido. Trabalho de cópia e adaptação, realizado mediante a utilização de modelos previamente confeccionados pelo Juiz e após supervisionado pelo Assessor, não configura atividade de Analista Judiciário. 5. As soluções jurisprudenciais a respeito, por outro lado, nasceram na Justiça do Trabalho, tendo em vista as relações privadas, onde a função exercida é cláusula nuclear do contrato laboral. Todavia, não se pode simplesmente transpor conceitos trabalhistas para a esfera estatutária, sem distinguir estatutários e celetistas, bem como as tarefas realizadas. 6. Descabida a tese de locupletamento do Estado, pois o autor não era obrigado a aceitar a gratificação que lhe foi oferecida, com o que foi convenientemente remunerado. Não ofende a dignidade da pessoa humana ou a moralidade administrativa, antes a prestigia, a certeza de que o servidor é um ser pensante, capaz, e que pode e deve utilizar a sua normal capacidade de entendimento. 7. A introdução da informática, com a utilização do micro e o acesso ao 'votão' ou 'reunião de modelos', alterou o paradigma, reconfigurando o trabalho prestado em um gabinete. No modelo ou votão está virtualmente o Juiz, e o sistema pode ser acionado por todos os servidores do gabinete. 8. A diferença entre a atividade do apelante em extrair do texto, no micro, o voto e o trabalho de supervisão, realizado pelo paradigma, é de refinamento técnico. As atividades se sobrepõem, não se podendo cogitar de desvio, pois o apelante sequer alega tenha alguma vez realizado tarefas de supervisão ou assumido o gerenciamento administrativo do gabinete. 9. Apelação improvida. (TRF4, AC , Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, DJ 17/01/2001) 3. DISPOSITIVO: Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito (CPC, art. 269, I).' - grifei A sentença em questão foi mantida, à unanimidade, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. O art. 130 do CPC atribuiu ao magistrado a tarefa de conduzir o processo, determinando as provas necessárias à instrução do feito e indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias. Em princípio, cabe-lhe decidir sobre a necessidade de produção da prova. Tanto o Técnico como o Analista Judiciário desempenham atividades diretamente vinculadas à prestação jurisdicional. Com efeito, não há se falar em desvio de função quando o servidor exercer atribuições que se inserem na previsão legal atinente à carreira e ao cargo que ocupa. (TRF4, AC , Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 09/12/2013) - grifei Quer dizer, ao fim e ao cabo, está incluída nas atribuições de ambos os cargos a elaboração de minutas de despachos, decisões e sentenças, que são revisadas, alteradas ou não, e assinadas pelos magistrados. A questão é semelhante a dos Técnicos e Analistas do Seguro Social, em que a jurisprudência atual tem entendido inexistente o desvio de função, na medida em que as atribuições dos cargos, de forma ampla, permitem o desempenho de inúmeras funções por ambos os cargos. Nesse sentido:
6 ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. Não há que se falar em desvio de função, se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. 2. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs /03 e /07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. 3. Nas carreiras do Seguro Social, a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo 4. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). 5. No INSS, as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. 6. Em não tendo a servidora comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social. (TRF4, AC , Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 26/09/2014) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão. 2. Conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor em desvio de função, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. 3. A diferenciação entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos. 4. No caso específico do quadro do INSS, ainda que a autora realize atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio. 5. Dado o caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da instrução e análise de processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários, a orientação previdenciária e o atendimento aos usuários, bem como os estudos técnicos e estatísticos, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito. 6. Apelação improvida. (TRF4, AC , Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 10/10/2014) É de ser ponderado, ainda, que funções comissionadas também possuem atribuições próprias previstas em regulamento. Exemplificativamente, se a função comissionada de Oficial de Gabinete, que não é própria de Analista Judiciário, for destinada a um Técnico, é evidente que a tal Técnico caberá o desempenho das tarefas que lhe são próprias (da função gratificada). O mesmo se diga em relação ao cargo em comissão de Diretor de Secretaria. Não se cogita, a propósito, que tais gratificações sejam destinadas somente aos Analistas Judiciários. No caso,
7 a autora percebeu e percebe função comissionada, o que, se não impede por si só o reconhecimento de eventual desvio, ao menos serve para demonstrar a efetiva linha tênue que há entre as atribuições de ambos os cargos, já que não há função gratificada exclusiva deste ou daquele cargo, quando muito havendo restrição de escolaridade. Por fim, não se desconhece a intenção da Administração do Poder Judiciário no sentido de que a quantidade de Técnicos Judiciários tende a reduzir na mesma proporção que o aumento dos Analistas Judiciários, em razão do implemento do processo eletrônico. Disso não decorre necessariamente que todos os atuais Técnicos exerçam atividades incompatíveis com as atribuições do cargo, mas apenas que se quer prestigiar e selecionar, para os próximos concursos, servidores com escolaridade superior, que constitua verdadeira exigência do cargo público, o que atualmente não ocorre, embora se reconheça que significativa maioria dos Técnicos tenha formação superior. Tal deve ocorrer, no entanto, pela via legislativa própria, e não por meio do reconhecimento de desvio de função inexistente. (...)" Por fim, cabe registrar que, para efeitos de prequestionamento, é dispensável que a decisão se refira expressamente a todos os dispositivos legais e/ou constitucionais citados, bastando, para tal propósito, o exame da matéria pertinente, o que supre a necessidade de prequestionamento e viabiliza o acesso às instâncias superiores. Neste sentido, o STF já decidiu, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO. O prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a número de artigos, parágrafos, incisos e alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito. (STF, RE nº /SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, in RTJ 173/ ) '... prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha'. (STF, RE nº /CE, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de ) Em face do exposto, nos termos do art. 37, 2º, II, do Regimento Interno deste Tribunal, nego seguimento à apelação. Intimem-se. Publique-se. Porto Alegre, 02 de dezembro de Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Relator Documento eletrônico assinado por Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei , de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico mediante o preenchimento do código
8 verificador v3 e, se solicitado, do código CRC 2E30DCA7. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Data e Hora: 02/12/ :38