4 CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS
Neste tópico cuidaremos das cargas processuais dinâmicas no atual processo civil brasileiro. Dissertaremos sobre os seus momentos embrionários, as discussões e críticas doutrinárias a respeito do tema. Falaremos um pouco sobre as provas diabólicas e a sua contribuição e apoio para o fortalecimento da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo civil contemporâneo.
4.1 PROVA DIABÓLICA
A prova diabólica para os doutrinadores contemporâneos, é a precursora da teoria da distribuição dinâmica. Dessa forma, cabe-nos pontuar a respeito. O processo como procedimento que é, tem o condão básico de servir de suporte para um provimento jurisdicional acerca de um fato real. Isso decorre principalmente de sua própria natureza jurídica. Todo 'esforço' realizado dentro do processo, todos os atos praticados, etc., visam a priori um único objetivo: a prestação jurisdicional. Isso, acrescido ainda da ideia base das tutelas jurisdicionais, fixada por CHIOVENDA[8] de que 'o processo deve dar a quem tenha um direito, quando for possível, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir'; além da premissa fixada pelo legislador no Código de Processo Civil (art. 130), denominado pela doutrina de 'poderes instrutórios do juiz', onde o juiz é colocado como o destinatário final da prova, e cabe a ele a aferição de quais provas são pertinentes, importantes e necessárias, ou não; temos como produto a busca da doutrina e jurisprudência por um processo cada vez mais satisfatório (seja em busca da verdade real, seja da satisfação das partes, ou de pelo menos uma delas).
Dessa forma, com o modelo de processo que havia se estabelecido (distribuição estática do ônus da prova), determinados casos que se prestavam a serem julgados (ou a maioria deles) persistiam hipóteses de impossibilidade de alcance da verdade real, muito em razão de fatores probatórios de uma ou de ambas as partes (ora também porque uma das partes, para surrupiar-se da sanção oriunda da tutela jurisdicional, apoiava-se na regra de distribuição probatória para inibir o alcance da verdade real). Ao fenômeno de impossibilidade probatória de uma ou de ambas as partes, a doutrina dá o nome de prova diabólica. O conceito dado à prova diabólica é "aquela que é impossível, senão muito difícil, de ser produzida"[9]. Englobam-se nesse conceito as provas que são de extrema dificuldade de sua produção em razão de diversos motivos (físicos, territoriais, dentre outros).
As provas diabólicas são classificadas em unilaterais e bilaterais. Bilaterais são as provas impossíveis para que ambas as partes produzam em juízo. Estas por sua vez se dão na hipótese em que, ao cabo da instrução, o juiz se depara diante de uma situação de dúvida em razão de não terem sido esclarecido os fatos, entretanto nenhuma das partes tem a possibilidade de sanar essa dúvida, ou de trazer aos autos novos elementos fáticos. É o caso onde "não há mais nada o que se fazer"; apesar de todo o o esforço das partes a verdade real mesmo assim não foi alcançada. O entendimento majoritário é que nesses casos o juiz deve aplicar o ônus da prova deve ser aplicado na forma estática do art. 333, do Código de Processo Civil e em seu aspecto objetivo (como regra de julgamento), analisando quem se desincumbiu do seu ônus, em razão da vedação ao não julgamento. Ao aplicar o aspecto objetivo o juiz analisará sobre qual fato recai a prova diabólica: se fato constitutivo do direito do autor (levando a improcedência da ação por não provar o direito alegado), ou sobre fato que desconstitua direito do autor (levando a parcial ou integral procedência, por não provar fato que desabone o direito provado), assim devendo a respectiva parte arcar com o peso de não ter se livrado de seu ônus. Seria este um verdadeiro caso de limitação do emprego da distribuição dinâmica ao caso concreto, visto que não cabe aplicação da teoria quando a prova não pode ser produzida por ambas as partes.
Já as unilaterais são aquelas impossíveis de prova apenas para uma das partes, porém viável à outra. Ou seja, ao cotejar os autos, o juiz percebe a necessidade de produção de uma prova que, por exemplo, constitua direito do autor, mas este não tem poder ou possibilidade de produzi-la, tendo, contudo, o requerido a possibilidade de trazer aos autos a prova. Ao esbarrar nessas circunstâncias, o questionamento que sempre perturbou os processualistas foi: o que pode ser feito pelo julgador face um ordenamento rígido sobre o ônus de produção da prova? Como já dito acima a regra geral de distribuição do ônus da prova é aquela prevista no art. 333, do Código de Processo Civil. E diante de provas unilateralmente diabólicas, para resolver o litígio o julgador poderia a principio aplicar de forma objetiva o ônus da prova, e resolver o litígio de forma regramental, analisando se as partes se desincumbiram dos ônus que lhes era devido.
Entretanto, em razão do já citado inconformismo dos processualistas modernos com a efetividade do provimento jurisdicional, começou a se discutir a respeito de que o processo é um instrumento que busca dar uma solução a determinado litígio. Julgando de forma objetiva, o processo por vezes teria fim, 'analisaria o mérito' (na forma legal – art. 269), sem, entretanto, solucionar a questão debatida ao fundo. A solução encontrada pela doutrina foi invocar ao ordenamento jurídico pátrio, uma conhecida corrente doutrinária oriunda do direito argentino, denominada de distribuição dinâmica do ônus da prova. Ganhou força em nosso ordenamento essa corrente que preceitua a distribuição do ônus da prova diversamente da regra do art. 333, nos casos excepcionais onde o juiz flexibilizará a norma do art. 333, do Código de Processo Civil, de forma a determinar que uma das partes faça prova que, originariamente, incumbiria a parte contrária.
Contudo, faz-nos necessário mencionar que há na doutrina processualista moderna, corrente que questiona a efetiva aplicação desta teoria nos casos concretos de constatação da ocorrência de prova diabólica. O questionamento toma como base a afirmativa de que a regra geral estabelecida no art. 333, do Código de Processo Civil não pode ser descartada. Isso porque o Estado de Direito brasileiro adota o sistema jurídico da civil law, ou seja, em síntese, o direito é por regra positivado. A essência de surgimento dos direitos e deveres de cada indivíduo são as leis e códigos positivados do ordenamento jurídico pátrio. Para estes, deve persistir o regramento geral da norma do art. 333, do Código de Processo Civil que estabelece um enfoque estático das cargas probatórias de cada parte.
Entretanto, a utilização da distribuição dinâmica se efetivaria nos casos em que a aplicação das regras gerais conduzisse o processo a um estado de ocorrência de prova diabólica, fazendo com que, como ponderado logo acima, o processo perda a sua essência de busca pela verdade real e efetividade do provimento jurisdicional. Melhor que se relativize a regra geral dos ônus probatórios e dê ao processo uma efetiva solução, do que, por opções meramente procedimentais seja emitido provimento jurisdicional que não expresse a verdade real dos fatos, causando soluções injustas, por vezes, em casos de extrema importância social. O que nos cabe aqui fixar é que as provas diabólicas (bilaterais e unilaterais, e principalmente a última) tiveram grande parcela de contribuição para que se repensasse a regra estática de distribuição do ônus da prova, dando ensejo a entrada da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no ordenamento jurídico brasileiro, ao ponto de termos a positivação dessa corrente no novo Código de Processo Civil.
4.2 DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA
A distribuição dinâmica no ônus da prova (ou como pontuamos, a 'inversão' do ônus da prova) como meio alternativo para que, diante de casos em que a aplicação da regra estática trouxesse para as partes uma decisão extremamente injusta, o aplicador do direito pudesse flexibilizar a norma tornando-a dinâmica tem como grande apoiador e difusor o processualista argentino Jorge Peyrano. Peyrano, se não criador, foi o grande precursor da teoria, citada por ele em diversas oportunidades que teve suas escritas publicadas. Para ele a norma estática não poderia prevalecer como único regramento no ordenamento jurídico. É necessário regras e mecanismos que flexibilizem o procedimento ao caso concreto, de forma a permitir uma prolação de provimento estatal efetivo. Um provimento jurisdicional efetivo passa não só por meios de acelerar o processamento das lides em nosso sistema judiciário, mas também por um ordenamento jurídico capaz de oportunizar ao aplicador do direito as devidas ferramentas para que possa diante do caso concreto, aplicar a melhor regra processual cabível. É nesse contexto que Peyrano concebeu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.
Busca-se o rompimento com a ideia de distribuição estática prevista no Código de Processo Civil como regra única de distribuição dos ônus probatório, com a consequente mitigação do formalismo jurídico em torno da prova (no aspecto de obrigatoriedade que os ônus sejam aplicados sempre da forma pré-disposta), oportunizando ao estado-juiz a análise do caso concreto, onde deverá constatar se necessária a inversão. Tal medida não retira das partes a segurança jurídica que supostamente pode ser encontrada no art. 333, do Código de Processo Civil, em razão da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (princípio livre convencimento motivado). A teoria tem como principal premissa a ideia de um processo civil cada vez mais próximo dos princípios constitucionais que permeiam o postulado normativo do devido processo legal, dentre eles a celeridade, a efetividade da tutela jurisdicional, etc. Tem o viés de um processo civil prático, afastado das teorias e correntes meramente doutrinárias, trazendo a praticidade esperada do processo civil moderno. Ignora as posições das partes na relação jurídica processual, tendo por único objetivo a busca pela verdade real que cerca a lide. Para isso, oportuniza ao julgador a ferramenta necessária a busca e concretização desse objetivo.
A teoria adentrou o ordenamento jurídico brasileiro, prima facie, através de decisões oriundas de Ministros do Superior Tribunal de Justiça, que de forma pioneira e corajosa, começou a aplicar em seus julgados a teoria. Ganhou ênfase e notoriedade a manifestação da ilustre Ministra Nancy Andrighi, que de forma segura aplicou em seus julgados, explanando sobre a questão e abrindo grande (se não principal) precedente para a aplicação da 'nova' teoria no ordenamento jurídico brasileiro. Se não bastasse, desde meados do ano de 2010, tramitou pelas casas legislativas brasileiras o projeto de criação do novo Código de Processo Civil. O que era um projeto, tornou-se lei, em 16 de Março de 2015, e atualmente se encontra em vacatio legis. O que nos importa destacar é que pelo texto votado a presente teoria passa do status de mera construção doutrinária para a condição de teoria positivada no Código de Processo Civil. O novo diploma legal, em seu art. 373 cuidou de tratar do tema das cargas probatórias. O texto, a princípio, mantém a já conhecida regra geral de distribuição estática em seu caput. A novidade, entretanto, consiste na redação do §1º do referido artigo, que traz a expressa possibilidade de flexibilização da regra geral ao caso concreto. Pelo texto em pauta, o julgador, diante das peculiaridades do caso concreto, por decisão fundamentada, poderá alterar os ônus probatórios das partes.
Veja, há no processo fatos que precisam ser demonstrados, esclarecidos diante do estado-juiz. Com a aplicação dessa teoria pouco importa quem alegou o fato, a necessidade de esclarecimento deste é maior que a vontade das partes. Daí decorrer a íntima ligação com o tema dos poderes instrutórios do juiz, em razão de que ambos os institutos são tidos pela doutrina processualista, como de caráter essencial ao exercício da jurisdição, pois o interesse estatal superará o interesse dos particulares e ensejará a flexibilização do procedimento. Segundo concepção de parte da doutrina que já escreveu sobre o tema, pela teoria das cargas dinâmicas não se observa de modo fixo em qual polo da relação jurídica processual está cada parte, nem quais fatos devem ser provados por elas. A questão gira em torno de que o juiz deverá identificar quais provas convém serem produzidas, e qual parte reúne maiores e melhores condições de produzi-la. A partir da verificação de necessidade probatória, e por determinação do estado-juiz, o sistema passa de um estado rígido, para um aspecto dinâmico.
Há na distribuição dinâmica dois interesses distintos. A priori um interesse estatal na solução do litígio e na correta elucidação dos fatos, no sentido de que é interesse do estado que haja a descoberta da real verdade dos fatos para a prolação de decisões justas, tendo o processo a solução que melhor lhe cabe. A posteriori o interesse das partes em desviar-se da ocorrência de eventual prova diabólica, na busca pela obtenção de um provimento jurisdicional adequado e oriundo do estado-juiz. Isso porque o interesse público em emitir decisões justas (e aqui usasse o sentido de devidamente fundamentadas e amparadas nos autos) se satisfaz com o julgamento do mérito de forma objetivamente, apegando-se a regra de julgamento fixada pelo art. 333 do Código de Processo Civil. Somente não estaria satisfeito o interesse público caso houvesse ainda a possibilidade de nova demanda a respeito do mesmo tema, envolvendo as mesmas partes (na hipótese, por exemplo, de julgamento sem análise do mérito). Entretanto, o interesse particular não se satisfaz com essa modalidade de decisões 'justas'. Para este, é necessário que haja a busca e a demonstração da verdade real, ainda que inevitavelmente desfavorável a uma das partes. Isso porque, o interesse particular está relacionado com a questão de fundo debatida nos autos e não com o mero formalismo procedimento que rodeia e permeia o mérito do processo.
Outra importante questão que se relaciona com o tema, trata-se da legitimidade dessa teoria. Doutrinadores pátrios tradicionalistas ainda insistem em negar à teoria, a validade jurídica que lhe é merecida. Isso porque acenam com a questão de que a premissa da segurança jurídica fixada pelo art. 333 do Código de Processo Civil, não pode ser "jogada aos ventos", para que se busque um processo mais célere. Para estes o conflito do postulado do devido processo legal (no aspecto de que a celeridade está inclusa neste conceito) e o princípio da segurança jurídica, ao sofrerem ponderação o que deve prevalecer é o princípio da segurança jurídica. Por óbvio que ambos são normas de caráter eminentemente constitucional, mas em que pese respeitável entendimento desses, muito cristalino que deva prevalecer o devido processo legal (não só por seu aspecto de celeridade, mas muito mais pelo aspecto da efetividade, isso porque um processo para que seja devido, deve ser efetivo). A doutrina majoritária, inclusive já encampada por decisões do Superior Tribunal de Justiça (como já citado), afirma que não se trata de conflito entre o postulado do devido processo legal e o princípio da segurança jurídica, mas sim um conflito entre o formalismo processual excessivo e a finalidade efetiva da tutela jurisdicional (que é consequência lógica do processo).
Entendem que não se trata de abandonar a segurança jurídica, até porque está previsto no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade do julgador analisar as lides que lhe são propostas à luz das doutrinas e teorias existentes (essa é a premissa fixada pela Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro). Como já mencionado, há decisões proferidas por Ministros dos Tribunais Superiores, onde na oportunidade já se manifestaram sobre o tema da distribuição dinâmica em seus julgados, dando total aplicabilidade à teoria. O que se percebe é que para estes é de bom grado a nova ferramenta, isso porque, mais do que ninguém são estes os que convivem diariamente coma rigidez da distribuição única e estática, prevista pelo Código de Processo Civil. Contudo, um ponto importante na mitigação do formalismo jurídico evidenciado em negar legalidade a teoria, é a aprovação do Novo Código. A discussão perde força ao passo que aproxima-se a vigência do novo códex. A previsão é a pedra de legalidade que faltava à teoria para que, assim, ela possa ser efetivamente aplicada pelos juízes de primeira instância aos processos que judicarem. A questão, já debatida no tribunal superior, ganha o devido reconhecimento no ordenamento jurídico brasileiro. Com isso, a corrente que mais ganhou peso e apoio no ordenamento jurídico é a que entende totalmente possível a distribuição dinâmica do ônus da prova.
Uma questão de relevância é o momento adequado para dinamização do ônus probatório. A doutrina não diverge de forma destacável da posição que preconiza a inversão do ônus no melhor momento a garantir o direito da parte que produzirá a prova ao contraditório. O estado-juiz não pode distribuir o ônus de forma que desonere uma parte mas por outro lado onere excessivamente a outra. O direito ao contraditório e os meios cabíveis à proteção da ampla defesa deverão ser preservados. Logo, não nos cabe estabelecer um momento único, e regrarmos para que todas as decisões casuísticas sigam esse modelo, mas sim delimitarmos que todas as decisões que inverterem os ônus da prova, devem respeitar os direitos básicos de um devido processo legal, dentre eles destacando-se o contraditório da prova.
Pontuamos, ainda, no que tange a possibilidade de já estar previsto no ordenamento jurídico brasileiro a forma de distribuição do ônus da prova, de modo diverso a regra jurídica do art. 333 do Código de Processo Civil brasileiro. Analisando o ordenamento jurídico processual, da forma que atualmente encontra-se, é plenamente possível afirmarmos que a corrente da distribuição dinâmica não padece de previsão legal, ou falta de legalidade. Refiro-me[10] ao disposto no art. 125, inciso I do Código de Processo Civil ainda vigente. Segundo preceitua o diploma legal o magistrado deverá dirigir o processo sempre tendo como um de seus nortes a necessidade de busca pela isonomia das partes. A partir desta premissa então evoluímos para uma ideia de que, se caberá ao magistrado a função de coordenador do processo prezando sempre pela busca da isonomia das partes, distribuir o ônus da prova da forma diversa ao art. 333, não encontra total ilegalidade, assim como afirmam os processualistas clássicos. Ao distribuir o ônus probatório de forma diversa à regra geral, o magistrado não o faz por mero prazer pessoal, mas sim levando sempre em conta a peculiaridade do caso concreto (visto que se encontra atuando na via de exceção, e não de regra). Logo, conforme tal previsão, ao levar em conta a necessidade de isonomia das partes, o magistrado deverá aplicar de forma simples o brocardo jurídico da isonomia (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam), não havendo qualquer ilegalidade nisso. A previsão legal para a distribuição dinâmica do ônus da prova sempre esteve insculpida em nosso atual de Código de Processo Civil, sendo que a presente norma somente necessitava de uma interpretação lógica da lei, o que nunca antes se fez.