Cesa | Reorganização Societária , Dissolução e Liquidação no Novo Código Civil
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Reorganização Societária , Dissolução e Liquidação no Novo Código Civil
I. As operações tranformação , fusão , incorporação e cisão
A reorganização societária envolve 4 (quatro) operações, a saber: transformação, incorporação, fusão e cisão. Por meio de tais operações, as pessoas jurídicas mudam de tipo societário, aglutinam-se ou dividem-se, visando os sócios a dotar a respectiva sociedade de perfil mais adequado à realização do seu objeto social.
A fusão, incorporação e cisão envolvem operações societárias que resultam em sucessão, no sentido de que uma pessoa jurídica transfere a outra um conjunto de direitos e obrigações, ou de ativos e passivos, ou, ainda, de forma tal que, sem que haja solução de continuidade, uma pessoa jurídica prossegue uma atividade até então exercida por outra. A incorporação, fusão e cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou entre tipos diferentes.
A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Novo Código Civil ("NCC"), prevê nos artigos 1.113 a 1.122, a transformação, incorporação, fusão e cisão, que se encontram no Capítulo X - Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades, do Livro II - Do Direito de Empresa da Parte Especial.
Devido a tal organização, depreende-se que tais institutos serão aplicados a todas as sociedades personificadas previstas no NCC (Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples, Sociedade Limitada, Sociedade Anônima, Sociedade em Comandita por Ações e Sociedade Cooperativa), não abrangendo a "Sociedade Em Comum" e a "Sociedade em Conta de Participação", que são Sociedades Não Personificadas, pelo sistema do NCC.Além do referido Capítulo X, o NCC somente menciona a fusão e a incorporação no Capítulo IV, dedicado às Sociedades Limitadas, no que tange ao quorum para deliberação e direito de retirada.
Atualmente, por não haver previsão legal de tais operações no Código Civil de 1916 ("Código Civil"), e no Código Comercial de 1850 ("Código Comercial"), nem no Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919 (que regula a constituição de sociedades por quotas de responsabilidade limitada), aplica-se a todos os tipos societários, suscetíveis de tais operações, o disposto na Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ("Lei das S/A").
O NCC, que entrará em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003, conforme art. 2.044, revoga o Código Civil, e a Parte Primeira do Código Comercial, de acordo com o previsto no art. 2.045.
De acordo com o artigo 2.031 do NCC, as associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições do NCC, a partir de sua vigência.
Dispõe o artigo 2.033 do NCC que "Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código" (grifos nossos).
A princípio, parece haver certa confusão entre a vigência do NCC e a aplicabilidade de suas disposições referentes à transformação, incorporação, cisão ou fusão, dando-se a entender que tais disposições devem ser utilizadas de imediato, sem se aguardar pela entrada em vigor do NCC. No entanto, parece-nos que quis o legislador enfatizar que, apesar de as sociedades terem um ano, a partir da vigência do NCC, para se adaptarem a este, isso não as desobriga de observarem as normas de transformação, incorporação, cisão ou fusão previstas no NCC, a partir de sua entrada em vigor, que se dará em 11 de janeiro de 2003.
I. 1. Transformação
A transformação é a operação pela qual a sociedade passa de um tipo societário para outro, independentemente de dissolução e liquidação.
Na transformação a personalidade jurídica da sociedade é mantida, com alteração na estrutura societária existente. Não há relação de sucessão, mas continuação da relação originária. São alterados os atos constitutivos da sociedade, as obrigações e direitos dos sócios, afetando o grau de responsabilidade de seus sócios. A transformação não implica na alteração do patrimônio, no quadro social e no valor declarado do capital social.A transformação está prevista e regulamentada nos artigos 1.113 ao 1.115 do NCC e na Lei das S/A nos artigos 220 ao 222.
Lamentavelmente, o artigo 1.113 do NCC não traz o conceito de transformação, conforme o faz o artigo 220 da Lei das S/A (passagem de um tipo societário para outro), limitando-se a mencionar que esta independe de dissolução e liquidação e que obedecerá os preceitos da constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.
De acordo com o artigo 1.114 do NCC, a regra para que se opere a transformação é a do consentimento de todos os sócios, salvo já estar prevista no ato constitutivo da sociedade a hipótese de transformação de um tipo societário para outro (autorização prévia), caso em que o sócio dissidente da transformação tem o direito de retirada. Tal preceito encontra paralelo no artigo 221 da Lei das S/A.
Porém, o artigo 1.114 do NCC acrescenta que, no silêncio do estatuto ou do contrato social, aplica-se o disposto no artigo 1.031 do NCC, o qual estabelece a forma de reembolso do sócio dissidente para a Sociedade Simples.
De acordo com o disposto no artigo 1.031 do NCC, o reembolso se dará com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado para tanto. A quota será paga em dinheiro, em 90 (noventa) dias, a partir do exercício do direito de retirada, salvo acordo ou estipulação contratual em contrário.
O NCC não prevê expressamente o prazo para o sócio dissidente de transformação exercer o direito de retirada, no caso de a transformação estar prevista no ato constitutivo da sociedade.
Todavia, considerando que a transformação acarreta obrigatoriamente modificação do contrato social, pode-se entender que o prazo disposto para exercício de retirada nesse caso poderá ser o aplicado para a transformação.
Para a Sociedade Limitada é disposto no NCC o prazo de 30 (trinta) dias da realização da reunião, para que o sócio dissidente de modificação de contrato social exerça seu direito de retirada.
Para a Sociedade Simples não há menção no NCC sobre direito de retirada do sócio dissidente, no caso de alteração de contrato social.
De acordo com o artigo 137 da Lei das S/A, o direito de recesso deverá ser exercido junto à sociedade dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do publicação dos atos constitutivos da sociedade transformada.
Se for esse o entendimento que prevalecer, o prazo para que o sócio dissidente da Sociedade Limitada manifeste seu direito de recesso no caso de transformação é menor que o previsto para as sociedades anônimas.
O parágrafo único do artigo 221 da Lei das S/A dispõe que sócios podem renunciar, no ato societário, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia (sociedade anônima). Tal previsão não se encontra no NCC, devendo, no entanto, prevalecer a regra do parágrafo único do artigo 221 da Lei das S/A, por estar em legislação especial sobre sociedade anônima.
No entanto, é irrenunciável o direito de retirada de acionista, no caso de transformação de sociedade anônima em outra sociedade.
O artigo 1.115 do NCC consagra o princípio, também previsto no artigo 222 da Lei das S/A, de que os credores anteriores à transformação não são prejudicados por ela, permanecendo até o pagamento integral dos créditos com as garantias oferecidas antes da transformação.
A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se os pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará. Este preceito encontra-se reproduzido tal e qual no parágrafo único do artigo 1.115 do NCC e no parágrafo único do artigo 222 da Lei das S/A.
I. 2. Incorporação e fusão
Os artigos 1.116 ao 1.118 e o artigo 1.122 do NCC dispõem sobre a incorporação, a qual se encontra prevista na Lei das S/A, nos artigos 223 ao 227, 230 ao 232, e no artigo 234.
O artigo 1.116 do NCC dispõe que a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, conforme o faz o artigo 223, "caput", da Lei das S/A.
A sociedade incorporada deixa de existir, sem que, contudo, sejam aplicados sobre esta os institutos de dissolução ou liquidação, pois os seus direitos e obrigações são sucedidos pela sociedade incorporadora.
A incorporação é causa direta da extinção (art. 219, inc II, da Lei das S/A), mas não se confunde com a liquidação, porque não há partilha do ativo entre os sócios. Além disso, na incorporação, não há liquidação de obrigações e de débitos previamente à extinção, pois as obrigações da incorporada passam integralmente à incorporadora.
Infelizmente, temos notícias de que tal conceito não é claro para o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), no que diz respeito à exigência legal de apresentação de Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS da sociedade incorporada perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) para registro do ato societário de incorporação.
O INSS vem impondo à JUCESP que esta efetue a exigência às sociedades incorporadas de apresentação de CND do INSS para a finalidade específica de dissolução (chamada de "baixa"), quando do arquivamento dos documentos societários de incorporação, ao invés da CND do INSS para procedimentos ordinários.
Tal exigência inviabiliza a incorporação, tendo em vista que a CND do INSS para fins de dissolução para ser emitida, implica na inexistência de qualquer débito pela sociedade, inclusive daqueles que estão sob discussão administrativa e judicial.
O artigo 1.117 do NCC menciona que os sócios da sociedade incorporada deverão aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. Porém, não indica o NCC o que se entende por "bases da operação", ou seus requisitos mínimos. Nesse sentido, a Lei das S/A é mais completa ao estabelecer o "Protocolo" e a "Justificação" e seus requisitos básicos (art. 224 e 225).
A fusão está prevista nos artigos 1.119 ao 1.122 do NCC. Na Lei das S/A está definida e regulamentada nos artigos 223 a 226, 228, 230 a 232, e 234.
O conceito de fusão encontra-se no artigo 1.119 do NCC, nos moldes do previsto no artigo 228 da Lei das S/A: união de duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
A fusão acarreta a extinção das sociedades cujos patrimônios líquidos irão compor o capital social da nova sociedade. Contudo, não se aplica à fusão os institutos da dissolução e da liquidação. A fusão é causa direta da extinção das sociedades fundidas, não implicando em prévia liquidação (art. 219, inc. II, da Lei das S/A).
A fusão ocorre em três fases:
(a) transmissão do patrimônio das sociedades fundidas para a nova sociedade;
(b) passagem dos acionistas das sociedades fundidas para a nova sociedade;
(c ) extinção das sociedades transmitentes de seus patrimônios.
Na fusão há a sucessão universal, compreendendo, portanto, todos os direitos, obrigações e responsabilidades das sociedades fundidas, assumidas pela sociedade constituída como resultado da operação.
O NCC estabelece que a deliberação de incorporação e fusão nas Sociedades Limitadas dependem de aprovação de, no mínimo, três quartos do capital social (75%) - conforme artigo 1.076.
A Lei das S/A, em seu art. 136, estabelece quorum qualificado para aprovação de fusão e incorporação de companhia em outra: aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão.
Portanto, o quorum para aprovação de incorporação e fusão é maior nas Sociedades Limitadas que aquele exigido para as sociedades anônimas.
Pelo NCC, o sócio dissidente da Sociedade Limitada da decisão de incorporação e fusão possui direito de retirar-se da sociedade nos 30 (trinta) dias subsequentes à reunião de sócios (art. 1.077). No silêncio do respectivo contrato social, a quota parte do sócio será liquidada com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado para tanto. A quota será paga em dinheiro, em 90 (noventa) dias, a partir do exercício do direito de retirada pelo sócio dissidente, salvo acordo ou estipulação contratual em contrário (art. 1.031).
Pela Lei das S/A, o sócio que discordar da aprovação da incorporação ou fusão, tem direito de retirada, mediante reembolso do valor de suas ações, a partir da publicação da ata que aprovar o protocolo e a justificação, mas o pagamento do preço de reembolso somente se dará se a operação vier a efetivar-se.
Não possui direito de retirada, no caso de incorporação ou fusão, o sócio de sociedade anônima que for titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado. Liquidez é considerada como havida quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo da carteira de valores mobiliários admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários, e a dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação.
O reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembléia geral. Porém, se nos 10 (dez) dias após o término de tal prazo, os órgãos de administração exercerem a faculdade de convocarem a assembléia geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação de incorporação - se entenderem que o pagamento do preço do reembolso da ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa - o reembolso somente poderá ser exigido após 30 (trinta) dias de publicação da ata da assembléia geral que ratificar tal deliberação.
O artigo 1.122 do NCC dispõe que o credor prejudicado pela incorporação e fusão pode pleitear judicialmente a anulação da incorporação e fusão no prazo é de 90 (noventa) dias da publicação de tais atos.
Porém, considerando-se que, com exceção das sociedades anônimas, as demais sociedades não tem a obrigação legal de publicar os seus atos societários, discute-se se dita publicação diz respeito à publicação feita pela Junta Comercial dos atos por ela registrados, ou se as sociedades em geral passam a ter o dever de publicar o documento societário referente à incorporação e à fusão, a fim de propiciar aos credores oportunidade de tomarem ciência da operação e pleitearem a anulação judicial se forem prejudicados.
Pela Lei das S/A, o credor anterior à incorporação ou à fusão, por ela prejudicado, também poderá pleitear judicialmente a anulação da operação, porém, no prazo de até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou fusão, após o qual, decairá o credor de tal direito, se não o tiver exercido.
Credor prejudicado deve ser entendido como aquele que tem um dano em seu direito de crédito, que será decorrente de ato ilícito da sociedade devedora por sucessão, tendo em vista que é pressuposto da incorporação e da fusão não prejudicarem os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral de seus débitos com as mesmas garantias que a(s) sociedade(s) envolvidas lhe ofereciam.
Se a importância devida ao credor que pleiteou a anulação for depositada, o processo judicial de anulação não prosseguirá, por estar prejudicado. Se a dívida for ilíquida, poderá ser garantida à execução, com suspensão do processo de execução. Se ocorrer a falência da sociedade incorporadora, qualquer credor anterior terá direito de pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas. Tais preceitos estão repetidos no artigo 232 da Lei das S/A e nos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 1.122 do NCC.
I. 3. Cisão
No NCC, a cisão é mencionada no título do Capítulo X, juntamente com as demais operações de reorganização societária: "Da Transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades" e no artigo 1.122, que versa sobre anulação judicial a ser promovida pelos credores no caso de incorporação, fusão ou cisão. Na Lei das S/A, a cisão é definida e regulamentada nos artigos 223 a 226, 229, 231, 233 e 234.
Há a impressão de que o legislador se esqueceu de regulamentar a cisão, tendo em vista que o NCC não traz conceito, forma de operacionalização, quorum para aprovação e direito de retirada do sócio dissidente no caso de cisão. Com isso, fica a dúvida sobre a aplicação da cisão para os demais tipos societários, que não seja o da sociedade anônima, eis que esta possui dispositivos sobre a cisão na lei própria (Lei das S/A).
De acordo com o artigo 229 da Lei das S/A, a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Aplicam-se à cisão as normas relativas à incorporação, além das próprias de cisão.
Há duas modalidades de cisão:
(a) Cisão parcial
A sociedade cindida continua a existir após a cisão, com diminuição de seu capital social, se a versão de seu patrimônio for parcial. Neste caso, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão.
(b) Cisão total
A sociedade cindida é extinta com a cisão, sem se dissolver, se houver versão de todo o seu patrimônio para sociedade(s) nova(s) e ou sociedade(s) existente(s). Neste caso, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações relacionados no respectivo instrumento de protocolo.
Conforme mencionado anteriormente, somente há um artigo no NCC que versa sobre cisão, e este o faz quanto aos direitos dos credores prejudicados na cisão, nada dispondo o NCC sobre conceito, quorum para cisão e direito dos sócios dissidentes das sociedades em geral.
Considerando-se que a cisão acarreta obrigatoriamente modificação do contrato social, pode-se entender que o quorum e prazo para direito de retirada dispostos para tanto poderão ser aplicados.
Na Sociedade Limitada é necessária aprovação de ¾ (equivalente a 75%) do capital social para modificar o contrato social (tal quorum acaba sendo o mesmo exigido expressamente pelo NCC para aprovação de incorporação e fusão). Além disso, é estabelecido o prazo de 30 (trinta) dias da realização da reunião para que o sócio dissidente de modificação do contrato social exerça seu direito de retirada.
Na Sociedades Simples, para modificação do contrato social, que tenha por objeto alterar o capital social, é necessário o consentimento de todos os sócios. Considerando que a cisão leva obrigatoriamente a uma alteração de capital social, não há que se falar em direito de retirada do sócio dissidente na Sociedade Simples.
Na Lei das S/A, para aprovação da cisão é previsto quorum qualificado igual ao exigido para a incorporação e fusão: aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão (art. 136).
Com a Lei nº. 10.303, de 31 de outubro de 2001, que reformou a Lei das S/A, foi restabelecido, em algumas hipóteses, o direito de retirada dos acionistas no caso de cisão, que existirá, se a cisão implicar em (i) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para a sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida; (ii) redução do dividendo obrigatório; ou (iii) participação em grupo de sociedade.
O reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembléia geral. Porém, se nos 10 (dez) dias após o término de tal prazo, os órgãos de administração exercerem a faculdade de convocarem a assembléia geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação - se entenderem que o pagamento do preço do reembolso da ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa - o reembolso somente poderá ser exigido após 30 (trinta) dias de publicação da ata da assembléia geral que ratificar tal deliberação.
O NCC iguala as operações de cisão às de incorporação e fusão, quanto ao direito do credor prejudicado de pleitear judicialmente a anulação da operação.
Também não faz o NCC, qualquer distinção entre cisão parcial ou total para efeitos do pleito judicial de anulação pelo credor prejudicado.
Pelo NCC, o prazo para o credor prejudicado pleitear judicialmente referida anulação é de 90 (noventa) dias a contar da publicação dos atos relativos à incorporação, fusão e cisão.
A Lei das S/A, diferentemente do NCC, prevê que os credores anteriores à cisão poderão opor-se a estipulação, que somente pode existir na cisão parcial, de exclusão da convencional solidariedade entre a sociedade cindida e as que absorverem parcelas do seu patrimônio. O prazo para a oposição é de 90 (noventa) dia a contar data da publicação dos atos da cisão.
O efeito imediato da oposição é o de suspender a cisão parcial, até que se restabeleça a solidariedade plena, ou, então, seja o seu crédito antecipadamente pago. A oposição beneficia tão somente o credor oponente, e não os demais credores.
Nesse sentido, o NCC deu maior poder aos credor prejudicado na cisão, tendo em vista que este poderá pleitear judicialmente a anulação da cisão, propiciando o desfazimento da operação, ao invés da oposição à cláusula de exclusão da convencional solidariedade.
Concluímos assim que, apesar de o NCC ter um capítulo (Capítulo X) dedicado à transformação, incorporação, fusão e cisão, vindo a eliminar a dúvida de que tais institutos aplicam-se às sociedades em geral, e não apenas à sociedade anônima, e cujos dispositivos praticamente repetem os da Lei das S/A, a cisão acabou por não estar devidamente regulada no NCC, não havendo dispositivos sobre os seus variados aspectos (forma de operacionalização, quorum para aprovação, direito do sócio dissidente), mas tão somente quanto ao direito do credor prejudicado.
Tal fato poderá gerar problemas de implementação da cisão nas sociedades em geral, especialmente considerando que a cisão é uma operação de reestruturação societária bastante difundida na prática societária atual.
II. A Dissolução e liquidação de sociedades
A dissolução e a liquidação são duas formas de extinção das sociedades. A dissolução encontra-se regulada nos artigos 1.033 a 1.038 do NCC, enquanto a liquidação encontra-se prevista nos artigos 1.102 a 1.112 do NCC. Nenhum dos dois institutos foi radicalmente inovado pelo NCC.
II. 1. Dissolução
Embora os dispositivos relacionados à dissolução encontrem-se em uma Seção (Seção VI) dentro do Capítulo que trata das Sociedades Simples, eles são aplicáveis extensivamente às Sociedades Limitadas, por disposição expressa do artigo 1.087.
Com referência à dissolução, o primeiro aspecto a ser considerado é que o Código Comercial, o Código Civil e a Lei das S/A, possuem dispositivos aplicáveis à dissolução. Entretanto, o Decreto n. 3.708 de 10 de janeiro de 1919, que regulamenta as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, não possui dispositivo disciplinando a dissolução e liquidação da sociedade, o que propiciou o surgimento de interpretação jurisprudencial delimitando o instituto.
Entre os casos mais comuns de dissolução da sociedade previstos no Código Comercial e na Lei das S/A, temos:
- Expiração do prazo de duração (Código Comercial, art. 335, 5; Código Civil, art. 1.399, I; Lei das S/A, art. 206, I, "a"). Essa hipótese foi mantida no artigo 1.033, inciso I, do NCC, desde que não haja oposição de algum sócio, caso em que se tornará uma sociedade por prazo indeterminado.
- Quebra ou falência da sociedade (Código Comercial, art. 335, 2; Lei das S/A, art. 206, II, "c"). Essa hipótese de dissolução foi mantida no artigo 1.044 do NCC.
- Mútuo consenso de todos os sócios (Código Comercial, art. 335, 3; Código Civil, art. 1399, VI). Essa hipótese de dissolução também foi mantida no art. 1.033, inciso II do NCC.
- Falência de qualquer dos sócios (Código Comercial, art. 335, 2; Código Civil, art. 1.399, IV). Essa hipótese não foi incluída entre as alternativas de dissolução no NCC, tendo em vista que a construção jurisprudencial evoluiu no sentido de assegurar a continuidade da sociedade ainda que decretada a falência de um dos sócios.
- Não poder preencher o intuito social (Código Comercial, art. 336, 1; Código Civil, art. 1.399, III, Lei das S/A, art. 206, II, "b") ou perda total ou substancial do capital social (Código Comercial, art. 336, 1 e Código Civil, art. 1.399, II). A primeira possibilidade encontra-se estipulada no inciso II, do artigo 1.034 do NCC, que passa a depender, expressamente, de decisão judicial. A perda total ou substancial do capital social, a exemplo do que ocorre na Argentina, não é mais motivo de dissolução da sociedade, exceto se o mesmo tornar impossível a consecução do objeto social, o qual é motivo de dissolução em decorrência da aplicação do inciso II do artigo 1.034 do NCC.
- Abuso, prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais ou fuga de um dos sócios (Código Comercial, art. 336, 3). Essa hipótese de dissolução também não foi incluída no NCC.
- A falta de pluralidade dos sócios, não reconstituída no prazo de 01 ano (Lei das S/A, art. 206, I, "d"). O NCC, no artigo 1.033, inciso IV, reduziu o prazo para 180 (cento e oitenta dias).
- Vontade de um dos sócios, sendo a sociedade constituída por prazo indeterminado (Código Comercial , art. 335, 5; Código Civil, arts. 1.399, V e 1404). Esse dispositivo teve seu sentido invertido pelo NCC. No inciso III do artigo 1.033, a dissolução da sociedade passou a exigir a deliberação da maioria do capital social das Sociedades Limitadas.
No regime aplicável às Sociedades Simples, pode o sócio retirar-se da sociedade mediante comunicação aos demais sócios com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, se tiver sido constituída a sociedade por prazo indeterminado. Caso a sociedade tenha sido constituída por prazo determinado, o sócio deverá provar judicialmente justa causa para poder retirar-se (art. 1.029).
Recebida a manifestação do sócio que deseja retirar-se da sociedade, os demais sócios podem, nos 30 (trinta) dias subsequentes, optar pela dissolução da sociedade (Parágrafo Único do art. 1.029).
O mesmo princípio do artigo 1.029 aplicável às Sociedades Simples, deveria ser estendido para as Sociedade Limitadas, pois após extensa construção jurisprudencial, foi assegurado ao sócio de Sociedade Limitada, e até mesmo, em alguns casos, de sociedades anônimas fechadas, retirar-se da sociedade através do que se convencionou chamar de dissolução parcial. A dissolução parcial não deve ser confundida com o direito de recesso concedido ao sócio em algumas situações ou a exclusão desse sócio por decisão dos demais sócios.
A possibilidade de requerer a dissolução parcial evoluiu da interpretação jurisprudencial do artigo 335, 5 do Código Comercial, revogado pelo NCC, e artigo 5°, inciso XX da Constituição Federal que assegura o direito de qualquer pessoa de romper associação com outra, não estando obrigada a permanecer ligada por vínculo contratual, por prazo indeterminado.
A possibilidade concedida ao sócio minoritário de uma Sociedade Limitada constituída por prazo indeterminado de retirar-se da sociedade solicitando sua dissolução evoluiu para a dissolução parcial como forma de manter a sociedade como fonte geradora de riqueza, impostos e emprego. Assim, assegura-se ao sócio que solicita a dissolução o recebimento de seus haveres apurados como no caso de dissolução total.
A forma de pagamento de haveres do sócio, através da dissolução parcial não deve impedir, a continuidade da sociedade. Entretanto, impedir que o sócio minoritário possa retirar-se da sociedade, exceto nos casos de retirada, pode ocasionar várias situações de abuso do sócio controlador, pois a possibilidade de requerer a dissolução, ainda que parcial, retirando-se da sociedade, funciona como importante ferramenta política nos negócios sociais.
Para controlar o risco que o direito de requerer a dissolução parcial pode representar para a sociedade, essa possibilidade, assim como o pagamento dos haveres do sócio que deseja retirar-se da sociedade, independentemente de causa específica, deve ser regulamentada de forma a assegurar a continuação da sociedade.
O inciso III do artigo 1.033 do NCC pode ser considerado inconstitucional por contrariar, expressamente, o mencionado artigo 5º, XX da Constituição Federal.
A manutenção do direito de dissolução parcial nas Sociedades Limitadas constituídas por prazo indeterminado é fundamental, apesar do direito de retirada concedido ao sócio nos termos do art. 1.077.
Ainda com relação à dissolução, devemos mencionar que pequena confusão pode surgir com relação ao quorum para sua deliberação, pois enquanto o artigo 1.033, inciso III, permite a deliberação por maioria absoluta de votos na sociedade por prazo indeterminado, os artigos 1.071 e 1.076 condicionam a mesma deliberação a quorum de 3/4 (três quartos) do capital social.
Essa imprecisão deveria ter sido evitada pelo NCC. Entretanto, a interpretação mais consistente para o texto é no sentido de que o quorum de 3/4 (três quartos) do capital social deve ser exigido apenas para a dissolução de sociedades por prazo determinado, mantendo-se a maioria absoluta como quorum de deliberação para as sociedades por prazo indeterminado.
Finalmente, dispõe a Lei das S/A que se dissolve a companhia, de pleno direito, pela extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar (artigo 206, inc. I, "e"). Observe-se que tal regra deve ser aplicada para a companhia que somente possua atividade que dependa de autorização para funcionar. No caso de sociedades que tenham outras atividades, que não dependam de autorização, a extinção desta para determinada atividade não levará a extinção da companhia, pois remanescerão outras atividades a serem por esta exercidas.
O NCC repete a mesma regra do art. 206, inc. I, "e" da Lei das S/A, no artigo 1.033, inciso V, mas acrescenta ao mesmo o artigo 1.037 e seu parágrafo único. O artigo 1.037 transfere ao Ministério Público a competência para proceder a liquidação judicial da companhia, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias posteriores a perda da autorização.
O parágrafo único do artigo 1.037 concede, ainda, à autoridade com competência para expedir a autorização, poderes para indicar interventor que assumirá a administração da sociedade até que seja nomeado liquidante, caso o Ministério Público não tome as providências necessárias dentro de 15 (quinze) dias do conhecimento do fato.
Ainda que pareça, à primeira vista, uma medida salutar, pois havendo extinção da autorização para funcionar as sociedades dependentes de tal autorização ficam impedidas de atingir o seu objeto social, a automaticidade do dispositivo e os curtos prazos estabelecidos podem causar prejuízos e incertezas para as sociedades, seus sócios, empregados e credores, principalmente devido à conhecida morosidade administrativa de determinados órgãos públicos e/ou agências reguladoras em renovar autorizações de funcionamento.
II. 2. Liquidação
Os artigos relativos à Liquidação, encontram-se no Capítulo IX da Parte Especial, do NCC e substancialmente refletem as disposições sobre a matéria contidas no Código Comercial e Lei das S/A. Os dispositivos do Capítulo IX, não são diretamente relacionado a nenhum tipo societário específico e são aplicáveis a todos os tipos de sociedade previstos no NCC.
O artigo 1.102 do NCC, estabelece que dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante, a liquidação se dará nos termos do previsto no Capítulo IX, ressalvadas as disposições previstas no Contrato Social ou no Instrumento de Dissolução (Lei das S/A, art. 208; Código Comercial, art. 344).
Os deveres do liquidante estão previstos no artigo 1.103 do NCC (Lei das S/A, art. 210 e 213 caput; Código Comercial, art. 345 e 346).
O artigo 1.104 do NCC equipara as obrigações e a responsabilidade do liquidante às do administrador (Lei das S/A, art. 217).
O caput do artigo 1.105 do NCC dispõe que compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação (Lei das S/A, art. 211).
No entanto, o parágrafo único do art. 1.105 do NCC prevê que caso não esteja expressamente autorizado pelo contrato social, ou pelo voto da maioria dos sócios, o liquidante não poderá gravar de ônus reais os bens móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social (Lei das S/A, parágrafo único do art. 211).
O artigo 1.106 do NCC e seu parágrafo único do NCC estabelecem condições de pagamento dos credores pelo liquidante (Lei das S/A, art. 214 e parágrafo único).
Estabelece o artigo 1.107 do NCC que os sócios podem decidir, por maioria de votos, antes de encerrada a liquidação, mas após o pagamento dos credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais (Lei das S/A, art. 215; Código Comercial, art. 349).
No artigo 1.108 do NCC é prevista a convocação de assembléia dos sócios para prestação final de contas (Lei das S/A, art. 216).
Dispõe o artigo 1.109 do NCC sobre o encerramento da liquidação e averbação da Ata de Assembléia, prevista no artigo antecedente (Lei das S/A, § 1.º do art. 216; Código Comercial, art. 348.).
O parágrafo único do artigo 1.109 do NCC estabelece o prazo de 30 (trinta) dias da data da averbação da Ata de Assembléia, para o sócio dissidente propor a ação que couber (Lei das S/A, § 2.º do art. 216; Código Comercial, art. 348).
Prevê o artigo 1.110 do NCC que após encerrada a liquidação, caso haja credor não satisfeito, este somente poderá exigir seu crédito dos sócios, individualmente, até o limite da soma recebida pelos sócios em partilha, e ainda, propor contra o liquidante ação de perdas e danos (Lei das S/A, art. 218).
A liquidação judicial está prevista no Artigo 1.111 do NCC (Lei das S/A, parágrafo único do art.209).
O Artigo 1.112 do NCC estabelece que, no curso de liquidação judicial, o juiz convocará, caso haja necessidade, reunião ou assembléia com a finalidade de deliberar sobre os interesses da liquidação. O parágrafo único do artigo 1.112 prevê que cópias autenticadas das atas das assembléias, citadas no caput, serão juntadas ao processo (Lei das S/A, § 2.º do art. 213).
Sobre a regulamentação trazida pelo NCC sobre a liquidação, convém chamar a atenção para a redação do inciso V do artigo 1.103 que estabelece como uma das responsabilidades do liquidante, exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo para solução do passivo, a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, repartindo-se entre os sócios solventes e na mesma proporção, o devido pelo insolvente.
O Capítulo que trata da liquidação é aplicável a todos os tipos de sociedade identificados pelo NCC. A questão a ser considerada com relação ao inciso V acima mencionado é a extensão de sua aplicação às Sociedades Limitadas.
O artigo 350 do Código Comercial assegura aos sócios-quotistas o beneficium excussionis, ou seja, somente após esgotados os bens sociais podem os credores voltar-se contra os sócios, conforme o limite da responsabilidade de cada um. Entretanto, sendo a sociedade constituída sob a forma de Sociedade Limitada os bens dos sócios somente podem ser atingidos: (i) com relação as quantias que faltarem para integralização do capital social (hipótese prevista pelo inciso V, acima), (ii) com relação aos lucros e quantias distribuídos em prejuízo do capital social (hipótese prevista pelo artigo 1.059 do NCC), (iii) com relação aos bens que na partilha do acervo social remanescente forem atribuídos a esses sócios (hipótese prevista pelo artigo 1.110 do NCC). Além dessas hipóteses de responsabilização do sócio, temos aquela decorrente da ação de responsabilidade civil por atos praticados em infração da lei ou do contrato social
A responsabilidade dos sócios de Sociedades Limitadas vem sendo, sistematicamente, ampliada, abrangendo a responsabilidade por dívidas trabalhistas e por dívidas fiscais nos termos do Código Tributário Nacional. A redação do inciso V do artigo 1.103 do NCC pode ser utilizada para justificar a ampliação dessa responsabilidade conforme a interpretação que for dada à frase "... e, se for o caso, as quantias necessárias, no limite de responsabilidade de cada um".
A interpretação mais sensata é no sentido de que se tratando de Sociedade Limitada, somente pode ser exigido pelos credores não satisfeitos pelos ativos da sociedade a integralização das quotas não integralizadas. A extensão da responsabilidade, além do valor do capital subscrito, somente deve ser permitida nos tipos societários em que os sócios se responsabilizam pelas perdas sociais.
Mesmo assim, após a entrada em vigor do NCC, haverá tentativas judiciais de interpretar o mencionado inciso V como permitindo uma extensão de responsabilidade dos sócios quando a integralização do capital social não for suficiente para fazer frente ao passivo social, limitado apenas ao percentual de participação de cada sócio no capital social (i.e. "... no limite de responsabilidade de cada um...).
O artigo 352 do Código Comercial, não incorporado ao NCC estabelecia a obrigação de guarda dos livros sociais a um dos sócios, finda a liquidação, por um prazo de 5 (cinco) anos, figurando essa informação no Registro do Comércio. Esse dispositivo permitia que interessados, comprovando legítimo interesse, pudessem consultar referidos livros.
Embora a exigência de guarda dos livros pelo prazo qüinqüenal ainda permaneça para fins fiscais, credores privados podem ter dificuldade de acesso aos livros pois não há obrigação de identificação do responsável por sua guarda no NCC.
Este artigo foi elaborado por Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto para a palestra apresentada por Walter Douglas Stuber sobre "Reorganização Societária, Dissolução e Liquidação", durante o "Seminário sobre a Reforma da Legislação Societária Brasileira - Novo Código Civil", promovido pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB-SP), em 27 de maio de 2002.