O direito à aposentadoria especial e sua relação com os EPI, à luz do STF - Jus.com.br | Jus Navigandi
Aposentadoria especial e epi
Três documentos se completam:
1º Parecer Técnico - ARE nº 664335 – STF, de 29.09.2014, autoria de Paulo Rogério Albuquerque de Oliveira (28 folhas):
http://www.ufrgs.br/medtrabalho/noticias1/STF_PARECERTCNICO_INEFICCIAABSOLUTADOEPI_PESQUISADORPAULOROGERIO_20140929.pdf
2º Acórdão em Recurso extraordinário com agravo 664.335 Santa Catarina - STF, de 04.12.2014 (136 folhas):
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7734901
3º Manual de aposentadoria especial, do INSS, de 08/2017 (173 folhas): http://melissafolmann.com.br/conteudos/legislacao-previdenciario-manual-de-aposentadoria-especial-inss-res-6002017/
Os três tratam do direito à aposentadoria especial e sua relação com o equipamento de proteção individual (EPI).
O 1º baliza a decisão do STF que é o 2º, e o 3º aborda o direito citado acima em forma de Manual, e que pelo feitio apresentado, se destina a fixar conceitos e processos para pessoas que irão apreciar os pedidos.
O que o 2º e o 3º têm de extraordinário é o fato de que são exemplos prontos e acabados de como um tema controvertido se converte em documentos surrealistas quando abordado por pessoas que desconhecem do que estão tratando, e notadamente isso se aplica aos membros do STF.
Os três documentos são extensos e seria trabalho hercúleo analisá-los de forma amplamente detalhada. Mas tanto quanto possível, iremos pinçar aqui e ali alguns pontos para demonstrar a inconsequência de quem define algo tão complexo, como eficácia ou não de EPI, por um ato jurídico. O leitor irá se deparar com textos copiados e colados dos documentos, necessários para o desenvolvimento do nosso raciocínio.
Iniciando pelo Acórdão em Recurso extraordinário com agravo 664.335 Santa Catarina - STF, de 04.12.2014.
O Acórdão (folha 6) apresenta duas teses:
1ª "(...) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".
2ª "(...) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Detalhamos as teses para deixar bem claro:
A 1ª diz que se o EPI for capaz de neutralizar a nocividade não há respaldo constitucional à aposentadoria especial.
A 2ª diz que a declaração de eficácia do EPI, expressa pelo PPP, não elimina o tempo necessário para se obter a aposentadoria especial.
Ou seja: Na situação do fornecimento do EPI capaz de neutralizar a nocividade (portanto eficaz) inexiste respaldo constitucional para a concessão da aposentadoria especial, e mesmo com a declaração da eficácia do EPI o tempo necessário para se obter essa aposentadoria é contado e a mesma concedida. Ficou claro? A frase encerra tanto nexo como as duas teses, isso é: nenhum!
Mesmo não sendo da área jurídica, me parece óbvio que se na 1ª tese há respaldo constitucional à não concessão da aposentadoria especial, a 2ª que prevê a possibilidade da concessão por argumento que conflitua com a 1ª é inconstitucional.
Os doutos decidiram sem decidir nada, e isso porque possivelmente resolveram "acomodar" a decisão para não afrontar a CLT no artigo 191 e a Norma Regulamentadora 15.4.1, e daí a referência à Constituição na 1ª tese.
Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).
NR 15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:
Na leitura da ementa do Acórdão, chama a atenção a afirmativa constante da folha "4" em que há um item que tenta estabelecer alguma correlação entre aposentadoria especial e o Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Essas afirmativas se constituiriam em outra grande contradição do Acórdão pois se em algum momento a 2ª tese diz que EPIs não são eficazes (diz isso, mas com outras palavras), como explicar que os mesmos "EPIS ineficazes" irão ser os objetos que, quando disponibilizados e declarados eficazes, premiarão as empresas em redução do FAP de até 50%?
Acima dizemos "se constituiriam", pois o que esse texto mostra robustece a nossa tese de que os temas foram tratados por pessoas que não entendem nem de um e nem de outro assunto. Vejamos:
As reduções que empresas podem ter não são do FAP e sim do RAT Ajustado.
A Lei 10.666 no seu Art. 10º não concede possível redução do FAP em até 50% em favor de empresas que disponibilizam EPIs eficazes aos seus empregados.
Eis abaixo o texto do Artigo 10º dessa lei: nele não há nenhuma referência à EPIs. Há referências ao RAT, à possível redução do mesmo ou até de sua elevação, na dependência da metodologia utilizada para calcular o FAP, baseada nos diversos índices.
Isso é o que? Erros que acontecem ou falta de conhecimento do tema? Mas em um Acórdão proferido pela mais alta Corte do País?
Onde aparece o Manual de aposentadoria especial, de 08/2017 do INSS.
Diante do Acórdão do STF não cabia ao INSS outra atitude do que elaborar um documento em que explicitasse diversos pontos. Dele, na folha 90 se lê:
2.6.4.5 Tecnologia de proteção
O Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de Recurso Extraordinário com Agravo – ARE 664.335 de 2015, com repercussão geral reconhecida, considerou que nos casos de exposição do segurado ao agente nocivo ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador da eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Portanto permanece obrigatória a informação do EPI a partir de 03 de dezembro de 1998. Caso o segurado esteja exposto ao agente nocivo ruído acima dos limites de tolerância, a informação do EPI não descaracterizará o enquadramento como atividade especial, independentemente do período laborado, desde que atendidas as demais exigências.
Ou seja: mesmo que haja a declaração da utilização eficaz do EPI (ela se faz através do PPP) o tempo contado para a obtenção da aposentadoria especial não é descartado. Observe-se que o INSS "leu" apenas o texto da 2ª tese do Recurso do STF.
Uma questão é: se isso é isso mesmo, para que manter obrigatória a informação a respeito do EPI se ele não é eficaz a ponto de descaracterizar o tempo de trabalho?
Na mesma linha de raciocínio está o "Atenção" salientado na folha 21 do Manual, e pelo qual segue sendo obrigatória informação sobre eficácia do EPI em diversos documentos legais.
Continua obrigatória a informação sobre a adoção e eficácia das tecnologias de proteção coletiva e individual no LTCAT, ou nas demais demonstrações ambientais, e no PPP, obedecida a legislação vigente.
Outra questão diz respeito ao texto da 1ª tese: Como por ela a concessão da aposentadoria especial é inconstitucional se o EPI for capaz de neutralizar a nocividade, porque o INSS no seu Manual não aborda esse aspecto?
Finalmente, no quadro acima, que cita a "Tecnologia de proteção" há termos instigantes no final: "(...) desde que atendidas as demais exigências". Quais serão essas?
Na folha "127" há esse checklist para análise de tempo especial.
Nele, no "Formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário", há essa pergunta? Para que? Novamente: se o EPI não descaracteriza o tempo, porque exigir referências a ele?
Consta informação sobre a adoção de EPI a partir de 3/12/1998?
E finalmente: Parecer Técnico - ARE nº 664335 – STF, de autoria de Paulo Rogério Albuquerque de Oliveira.
O laudo, com 46 citações bibliográficas, principia na folha "1" com discutível afirmativa doutrinária: a de que EPIs só servem para atenuar lesões. Afirma que não servem nem para eliminar ou neutralizar insalubridades (como rezam a CLT e a NR 15) mas para o Autor, apenas para atenuar lesões, isso é: segundo ele essas últimas são inevitáveis e no máximo podem ser atenuadas. Já no início mostra a que veio.
3. Os EPIs são projetados para mitigar apenas os efeitos sendo meramente protetivo dada especificas combinações de requisitos. Serve para atenuar lesões aos usuários decorrentes da exposição a agentes específicos durante o processo de trabalho. A produção e a comercialização dos EPIs são autorizadas, tecnicamente, pela emissão de Certificados de Aprovação (NR-6). Essa autorização é amparada exclusivamente em ensaios laboratoriais relativos a agentes específicos, implicando uma orientação ao projeto de EPIs por agente.
Prossegue na folha "2" com o enunciado de um conceito, digamos, pessoal: o de que EPIs são projetados para proteger contra agentes isolados, sem atentar para efeitos sinérgicos. Perguntamos: que efeitos sinérgicos são esses? Como? Em um Laudo com 46 citações essa afirmativa aparece sem nenhum embasamento bibliográfico.
7. Existe, ainda, uma deficiência na concepção dos EPIs desde a sua fase de projeto. Grande parte dos EPIs é projetada para proteger contra agentes isolados, ignorando os potenciais efeitos sinérgicos.
Dando sequência aos escritos com interpretação pessoal nos deparamos com esse da folha "3", em que textos legais são entendidos como passíveis de proporcionar "brechas" ao empregador. Aqui, o Autor associa aspectos doutrinários com ideológicos, e por esse, o empregador é apresentado como um vilão que busca alguma forma de burlar a legislação vigente.
10. A legislação brasileira que define as atividades ou operações consideradas insalubres é a Norma Regulamentadora n° 15 (NR-15). Porém, esta mesma NR-15 deixa uma brecha que permite ao empregador "eliminar ou neutralizar a insalubridade" através da utilização de EPI. Isso explicaria o fato do uso de EPIs ser a solução mais utilizada pelos empregadores para eliminar ou neutralizar os riscos em detrimento do estabelecido pelo International Labour Office (ILO, 2001) 4
No mesmo parágrafo, é citada a ILO - International Labour Office – no seu "Guidelines on occupational safety and health management systems" de 2001. Ao menos para nós a intenção do Autor é de contrapor o que apresenta a legislação brasileira a eventual afirmativa da ILO. Desculpamo-nos por apresentar o texto da ILO em inglês, mas a intenção é de não descaracterizar o que é afirmado. Nesse ponto, se nossos entendimentos das finalidades do Autor estiverem corretos, estamos diante de uma desonestidade intelectual?
3.10.1.Prevention and control measures
3.10.1.1.Hazards and risk to workers´ safety and health should be identified and assessed on an ongoing basis. Preventive and protective measures should be implemented in the following order of priority:
(a) eliminate the hazard/risk;
(b)control the hazard/risk at source, through the use of engineering controls or organizational measures;
(c)minimize the harzard/risk by the design of safe work systems, which include administrative control measures; and
(d) where residual hazard/risks cannot be controlled by collective measures, the employer should provide for appropriate personal protective equipment, including clothing, at no cost, and should implement measures to ensure its use and maintenance.
Nesse artigo não podemos nos debruçar sobre outras afirmativas do Autor, pois a finalidade não é esgotar o tema e apenas mostrar que o Laudo apresenta diversas afirmativas ideológicas e sem comprovação, e mesmo incorreções. Um desses equívocos é este, observado na folha "10": para o leitor que não tem formação técnica o tempo de exposição ao ruído se reduz pela metade quando há um incremento de 5 dB(a) na exposição. Assim, para 85 dB(A) o tempo permitido é de 8 horas, para 90 dB(A) de 4 horas, para 95 dB(A) de 2, para 100 dB(a) de 1 hora e assim por diante.
Compare-se a relação acima com a citada pelo Autor. Equívocos ocorrem mesmo quando vindos de pessoa tão titulada.
"(...) Isso, sobretudo, em relação aos protetores auriculares, recomendados quando os níveis de pressão sonora excederem a dose unitária (85 da por 8 horas; 90 da por 4 horas; 100 da por 2 horas; até 115 da por 7 minutos) (...)"
Outro equívoco é de requentar a via óssea como responsável por perdas auditivas para afirmar que EPIs bloqueiam sons que chegam ao cérebro por via aérea mas não pela via óssea, observado na folha "11".
46. Conclusão: a eficácia do EPI é questionável porque simplesmente não se tapa sol com peneira, nem som com EPI auricular, por quê? Porque nem todo som é percebido pelo pavilhão auditivo (orelha externa).
52. Se apenas para via aérea a eficácia do EPI é questionável, imagine considera-lo para via óssea. Como reforço à refutação da tese de que EPI possa ser eficaz, pois se pela via aérea está provado que ele é ineficaz, aditamos que chega a ser algo temerário prescrever EPI quando para determinadas pressões sonoras, acima de 85 dB(A) - equivalente a 10-4 W/m2 ou 0,1 N/m2 – simplesmente a transmissão se dá pela via óssea.
54. E nesse caso falar em EPI é considerar a possibilidade de EPI bloquear tais transmissões de energias à cóclea, é no mínimo desonesto intelectualmente, pois para tal mister seria necessário interpor material isolante acústico em toda caixa craniana mediante cirurgia óssea circunferencial (bloqueio ósseo), aliado ao tamponamento forçado dos orifícios timpânicos (bloqueio aéreo). Um absurdo!
Em nosso livro "Coletânea 1", ed LTR, do longínquo ano de 2001, há um capítulo que trata do tema: "A importância da via óssea na audição humana". Na conclusão do capítulo afirmamos, baseados em bibliografia referida no capítulo, que o ruído que "caminha" pela via óssea, por ser ela própria uma atenuadora do ruído que atinge o cérebro, tem que ter uma intensidade de 120 dB(A) para atingir os centros cerebrais com intensidade de 85 dB(a). Quantos são os ambientes ocupacionais em que essa intensidade é observada? A citada desonestidade intelectual deveria trafegar em sentido contrário ao do pretendido pelo Autor.
O risco que correm empresas por esses acontecimentos é de se tornarem réus por sonegação, como se observa na folha "27" do Laudo, em que o Autor afirma essa condição de forma implícita, orientando o INSS a adotar medidas de cobrança.
108. Cabe ao INSS deferir as solicitações de conversão de tempo especial referente tempo indevidamente excluído pela falácia do EPI, bem como representar à RFB para fins de cobrança do FAE; autuação das empresas sonegadoras por infração por deixar de pagar tributo (obrigação principal); e, não reconhecer em GFIP tais ocorrências (obrigação acessória). Crime de sonegação fiscal e informação falsa em documento público.
Infelizmente, a limitação que nos impusemos para a extensão desse artigo impede que nos prolonguemos em relação à outras afirmativas do Autor do Laudo.
Para encerrar, apenas mais duas:
Essa observada na folha "13" é verdadeiro auto de fé ideológica, inadmissível em qualquer laudo que se pretenda apresentar fatos e apenas isso. Não há de nossa parte nenhuma restrição ao que as pessoas acreditam ou quais são seus valores políticos e/ou partidários, mas isso em um "laudo" configura uma postura que no mínimo é inaceitável.
Ainda porque o Autor verbera contra fatos legais (CLT e NR 15), ambas amparadas pelo insuspeito texto da ILO, mostrado acima.
55. Bem, como acima sustentado, oblitera-se acintosamente qualquer razoabilidade do uso de EPI como elemento de prevenção (no máximo como elemento protetor, e mesmo assim para algumas restritíssimas e combinadas situações). Mas, por que então a lei previdenciária o considera?
56. Sabe-se que a norma é ato político, que por sua vez decorre daquele que vence a correlação de forças impondo aos demais as suas vontades. A inobservância dos cuidados à saúde do trabalhador, aliada à inércia e parcialidade do tripartismo, principalmente aquele que tangencia às NR do MTE respondem à pergunta acima em detrimento dos princípios da dignidade humana, da física, da anatomia e da fisiologia humana.
E, finalmente, o caráter policialesco do Autor, manifestado nessa pérola, observada na folha "27", em que há consistente indicação ao INSS de que represente para fins penais profissionais que prescrevem EPIs. Pobres de nós, profissionais da comunidade de Saúde e Segurança. Somos responsáveis pela não indicação de EPIs (de novo: CLT e NR 15) e agora seremos igualmente penalizados pela indicação. Não temos escapatória mesmo.
110. Finalmente, cabe ao INSS, representar para fins penais os profissionais que prescrevem tais EPI, pois se tratam de indícios de crimes tipificados como exposição ao risco, lesão corporal quando for o caso, periclitação e contravenção penal por deixar de cumprir norma de saúde do trabalhador.
Esse lamentável conjunto mal arquitetado poderá não se restringir apenas ao que atualmente aborda: concessões de aposentadoria especial e descaracterização do EPI como agente de proteção.
É possível que repercussões futuras ocorram, tais como tornar toda empresa inadimplente no recolhimento de alíquota majorada do RAT para Financiamento da Aposentadoria Especial (FAE).
Na esteira da desconsideração do EPI poderão ocorrer enxurradas de ações que visem ao pagamento de adicionais de insalubridade, pois se o EPI é ineficaz à priori para impedir a concessão da aposentadoria especial, igualmente o será para elidir a insalubridade.
Ainda, talvez surjam infindáveis discussões em ações de reparação por danos patrimoniais em que as referências ao EPI – com o comprovante de entrega e de adequação – se tornarão argumentos inúteis.
Dúvida que temos é até que ponto todos os documentos citados nesse artigo podem ser considerados diante de uma legislação maior (CLT e NR 15) que os desautoriza plenamente. Em outras palavras: há que os aceitar sem qualquer forma de contestação? Apreciaríamos receber respostas à essa questão, até para esclarecimentos próprios.