ASSOCIAÇÃO E SUA LEGITIMIDADE – DIREITO COMPARADO – Roesel Advogados
A Lei n.º 13.874/2019, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado e estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica, além de disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do parágrafo único do art. 170 da CF que prevê claramente a livre iniciativa, e do caput do art. 174 da Constituição Federal, que demonstra mais uma vez o papel do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, o exercendo, na forma da lei, dentre suas funções, a de incentivo, sendo este determinante para o setor público e indicativo, para o setor privado.
Ao interpretar a respectiva lei é nítido que ela preza pelo favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade de todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas.
Dessa forma, tendo em vista que o direito de associar-se está fundamentado na Constituição Federal/88 artigo 5º, XVII e com base na interpretação da Lei da Liberdade Econômica, "é plena a liberdade de associação para fins lícitos", fins comuns, socorro mútuo em sua origem e que proporcione um sistema democrático.
Veja um consenso das características das associações, que são:
1. distinguem-se de agrupamentos informais ou ad hoc (para esta finalidade), puramente sociais ou familiares, através de um certo grau, mesmo que muito tênue, de existência formal ou institucional;
2. não tem fins exclusivamente lucrativos;
3. são independentes, regem-se por seus estatutos e regras;
4. tanto as associações quanto as empresas que as patrocinam devem atuar de forma desinteressada, ou seja, sem a intenção de obtenção de lucros;
5. suas atividades, em certo grau, visam contribuir para o bem público.
Tipos de associações:
1. para fornecimento ou prestações de serviços;
2. defesa de causas;
3. autoajuda ou ajuda mútua;
Não há vedação legal à prática em análise, à luz da própria liberdade de associação garantida constitucionalmente, na Lei da Liberdade Econômica e no entendimento reconhecido no Enunciado n.º 185, aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal que dispõe: "A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua, caracterizados pela autogestão." (TRF 1ª Região, RSE 00138426920164013800.), grupos de pessoas que têm interesse em comum, no qual fazem a divisão de despesas, colocando todos em posição de igualdade. Para que a persecução desses objetivos cooperem entre sim, com a ajuda em serviço, é necessário apoio mútuo e práticas coletivas, além de combater vícios da sociedade moderna, como o individualismo.
Apesar de toda essa clareza de detalhes da lei, quanto a legitimidade de associar–se, existem questionamentos advindos principalmente das seguradoras e seu agente regulador sobre a legitimidade das associações, sob o argumento de "concorrência desleal". Fato esse que se dá única e exclusivamente por uma busca equivocada de monopólio no mercado, ressaltando ainda que essa demanda não integra a perspectiva regulatória que compreende os objetivos institucionais dessa autarquia federal na fiscalização do mercado privado de seguros, atividade privativa da União.
A doutrina faz uma diferenciação interessante sobre associação e seguradora, o que nos ajuda a elucidar bem esse questionamento e certificar que não tem fundamento jurídico seguir com essa discussão.
Trata-se de duas espécies: seguro mútuo e de prêmio fixo. No primeiro caso, os membros se colocam na posição de segurados e seguradores, não há transferência do risco, mas sim um rateio. No segundo caso, o segurado adere a uma apólice e transfere o risco do seu veículo, assim vejamos:
Essas entidades atuam com base no associativismo, sendo que, nessa modalidade, a pessoa associa para obtenção de finalidades comuns, não se configurando como seguro, onde o segurado adere a uma apólice e transfere o risco de seu veículo para a seguradora, logo, totalmente diferente do contrato de seguro empresarial. Sobre o tema, importante destacar a lição de Bevilaqua (1954):
Jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
(…) Em que pesem os argumentos constantes da decisão agravada, a meu ver, conforme se apurou dos elementos trazidos aos autos, não se identifica, de plana, que a atividade desenvolvida pela entidade associativa possua natureza jurídica de seguro privado , em razão de que, pela leitura de seu regulamento e estatuto presentes no processo, trata-se de uma organização constituída regularmente como associação, onde os associados dividem os possíveis prejuízos materiais causados aos veículos de sua propriedade num sistema cooperativo de autogestão (…). Embora de fato reconheçam semelhanças com o contrato de seguro, vejo que o ajuste em análise caracteriza-se pelo rateio de prejuízos ocorridos entre os seus associados, agrupados com o fim específico de ajuda mútua, na defesa do seu patrimônio, sem que haja intenção lucrativa. Não há distinção típica das figuras do segurador e segurado e o risco não é assumido pela associação, mas sim dividido entre os associados, que contribuem com prestações, em razão das despesas apuradas (…). (…) e, em se tratando desse tipo de organização, dúvidas não restam em inexistir qualquer vedação legal à prática em análise, à luz da própria liberdade de associação garantida constitucionalmente, e do entendimento no Enunciado n.º 185, aprovado na III Jornada de Direito Civil (…). (Agravo de Instrumento N. 0037059-66.2014.4.01.0000. Des. Kassio Nunes Marques. Brasília 22.10.2014) Grifo meu.
(…) Em que pesem os argumentos expendidos pela SUSEP e pelo Parquet federal, a proteção oferecida pelas associações a seus membros não constitui seguro, porque evidencia-se essencialmente diversa do contrato em virtude do qual um dos contratantes assume a obrigação de pagar ao outro, ou a quem este designar, uma indenização no caso da consumação do evento incerto e temido, em contrapartida ao pagamento do prêmio previamente estabelecido e pago por parte do segurado, na dicção do art. 757 do Código Civil. Ou seja, "toda operação de seguro representa, em última análise, a garantia de um interesse contra a realização de um risco, mediante o pagamento antecipado de um prêmio. Os essentialia negotii são, portanto, quatro: o interesse, o risco, a garantia e o prêmio" NERY, NERY (2008) . Os veículos dos associados não são segurados quanto a eventos danosos futuros, mas no caso da superveniência deles, até certo limite, é feita a distribuição do prejuízo mediante rateio variável, ou seja, não há pagamento de prêmio prévio, mas cotização de uma parte do dano suportado pelo associado, que minimiza os custos pela inexistência de cálculos atuariais e mesmo perfil de risco, itens necessariamente computados no valor do prêmio do seguro. De outra banda, oportuno trazer à colação os fundamentos pelos quais foi consolidado o Enunciado 185 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal a propósito da interpretação ao art. 757 do Código Civil: "185 –Art. 757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua, caracterizados pela autogestão". E, pela pertinência, transcrevo a justificativa para o entendimento externado no referido enunciado: "Há duas concepções de seguro, conforme suas origens. O seguro do tipo alpino surgiu nos Alpes suíços e é fundado no princípio da solidariedade. Os segurados compartilham entre si os riscos comuns, organizando-se em sociedades mútuas e se prevenindo contra os infortúnios. Estipulam geralmente pecúlios para o caso de morte, sendo frequentes também os seguros de saúde e de acidentes. O segundo tipo é o seguro capitalista, denominado anglo-saxão. É originário da cobertura dos riscos da navegação de longo curso e animado pelo lucro do segurador. O Código Civil de 1916 acolheu as duas modalidades, dedicando uma seção ao seguro mútuo. Os segurados em tudo suportavam o prejuízo advindo a cada um, exercendo eles mesmos a função de segurador (art. 1.466). Em lugar do prêmio, contribuíam para o enfrentamento das despesas administrativas e dos prejuízos verificados em cotas proporcionais aos benefícios individuais (arts. 1467 e 1469). Pontes de Miranda acentuou não haver diferença conceitual entre seguro mutualista e capitalista variando, todavia, a natureza da relação jurídica. No primeiro há relação jurídico plurilateral, envolvendo os segurados entre si, que se organizavam geralmente em forma de sociedade, nos moldes do Código Civil de 1916. No seguro capitalista, o contrato é bilateral, entre segurado e segurador. As sociedades de seguros, independentemente da modalidade que praticavam – seguro mutualista ou capitalista – não podiam ser constituídas sem prévia autorização, conforme o art. 20, § 1º, do Código Civil de 1916. O Decreto-Lei n.º 2.063, de 7 de março de 1940, mudou essa situação. De um lado dispôs que as operações de seguros só poderiam ser realizadas por sociedades anônimas, cooperativas e sociedades mútuas, mas de outra parte, excluiu de sua incidência as associações de classe, de beneficência e de socorros mútuos, instituidoras de pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. Assim criou um seguro mútuo societário e outro associativo, de certo modo distinguindo os conceitos de sociedade e associação, o que veio a ser feito decisivamente no Código de 2002. Posteriormente, o Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, reservou as operações de seguros às sociedades anônimas e às cooperativas, alijando as antigas sociedades mútuas, que seriam o embrião das entidades de previdência privada, reguladas pela Lei n.º 6.435, em 1977. Quanto às associações: de classe; beneficência; de socorros mútuos e montepios então em funcionamento, foram mantidas fora do regime legal também no Decreto-Lei 73, tal como dispusera o Decreto-Lei 2.063, ficando facultado ao Conselho Nacional de Seguros Privados mandar fiscalizá-las quando julgasse conveniente. Com a edição da Lei n.º 6.435, de 15 de julho de 1977, a mutualidade passou a ser regida por normas de previdência privada, com exceção dos planos de pecúlio de pequeno valor (até 300 ORTNs, na época) vigorantes no âmbito limitado de uma empresa, fundação ou outra entidade de natureza autônoma e administrados exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes. A Lei n.º 6.435/1977 foi revogada pela Lei Complementar 109, de 29 de maio de 2001, que passou a regular com exclusividade a previdência fechada privada e aberta, nada dispondo relativamente às entidades ressalvadas na lei anterior. O regime de previdência privada tem caráter complementar e autônomo em relação ao regime geral de previdência social. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e são acessíveis a quaisquer pessoas físicas. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo "vida" podem operar planos de benefícios previdenciários. Às entidades abertas é aplicável, no que couber, também a legislação própria das sociedades seguradoras. As entidades fechadas só podem ser organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos e são acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, entes denominados "patrocinadores"; e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas "instituidores". As entidades fechadas constituídas por instituidores devem terceirizar a gestão dos recursos que irão garantir as reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada e autorizada para tanto, cujo patrimônio deverá ser mantido segregado e totalmente isolado dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada. Como se percebe, nos planos previdenciários das entidades fechadas constituídas por instituidores intervêm: o instituidor, que será uma pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial; a entidade previdenciária, criada sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos (conhecida como fundo de pensão) e o gestor. Operacionalmente, as relações jurídicas se estabelecem entre a entidade fechada e o gestor, sendo beneficiários os membros ou associados do instituidor. O gestor presta serviços à entidade previdenciária, pondo-se esta e os beneficiários como consumidores frente àquele. O mesmo esquema de relações prevalece nas entidades patrocinadas, que são constituídas por empregadores privados ou públicos em favor de seus empregados e servidores com serviços de gestão terceirizados. Nos modelos previstos na legislação previdenciária não há lugar para o mutualismo puro. O Código Civil de 2002 também o ignorou como espécie de seguro, não reproduzindo qualquer dispositivo análogo ao art. 1.466 do CC/1916. Como bem observou Ronaldo Porto Macedo Júnior, registrou-se um importante movimento do sistema de sociedade de amigos e organizações de auxílio mútuo para a moderna empresa de seguro e para a previdência social. Nada disso, porém, significa o expurgo do mutualismo. A autonomia privada e a liberdade contratual, inclusive levando-se em consideração a função social do contrato, garantem a sua permanência, desde que praticado em círculo restrito e mantido como princípio genuíno. Os mutualistas deverão se auto-organizar exclusivamente sob a forma associativa, uma vez que a societária é utilizável somente pelo seguro capitalista e pela previdência social. Legalmente, ainda prevalece a ressalva do Decreto-Lei n.º 2.063, de 1940, que não foi expressamente revogado pelo Decreto-Lei n.º 73, de 1966, permanecendo em vigor as associações de classe, de beneficência e de socorro mútuos, que podem instituir pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias, de valor limitado, atendendo-se à restrição sobrevinda com a Lei n.º 6.435, de 1977. O contrato de ajuda mútua será plurilateral e auto-organizativo, repartindo custos e benefícios exclusivamente entre participantes, mediante rateio. Sua diferenciação do seguro capitalista e da previdência privada é a autogestão, tal como permitido pela Lei n.º 9.656/1988 para os planos de saúde. Deveras, nada há de ilícito na associação (sem fins lucrativos) de pessoas voltada para a mútua ajuda entre os associados, com repartição de custos e benefícios mediante rateio e autogestão, que não se equipara ao seguro capitalista oferecido pelas seguradoras sujeitas à legislação específica de regência. Daí porque a conduta narrada na denúncia não se subsume ao previsto no art. 16 c/c art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei n.º 7.492/86. Sob outro enfoque, impor restrição a tal modalidade de reunião de pessoas onde a lei não impôs caracteriza manifesto cerceamento à liberdade do indivíduo, a quem é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, inclusive associar-se para fins lícitos, como acabamos, (incisos II e XVIII do art. 5º da Constituição da República) mormente para a finalidade de buscar minimizar o risco individual no risco coletivo, pela vertente do mutualismo." (JFMG, 4ª Vara Federal, Processo nº. 0032812.2014.4.01.3800, Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli) –
Logo, não se identifica na atividade desenvolvida pelas associações que possuem natureza jurídica de seguro privado. Basta, para chegar à essa conclusão, uma leitura atenta de seu regulamento e estatuto, onde se vê claramente que se trata de organização constituída regularmente como associação, onde os associados dividem os possíveis prejuízos materiais causados aos veículos de sua propriedade num sistema cooperativo de autogestão. Em análise detida, percebe-se que se caracteriza pelo rateio de prejuízos ocorridos entre os seus associados, agrupados com o fim específico de ajuda mútua, na defesa do seu patrimônio, sem que haja intenção lucrativa. Não há distinção típica das figuras do segurador e segurado e o risco não é assumido pela associação, mas sim dividido entre os associados, que contribuem com prestações, em razão das despesas apuradas.
Sobre o tema, importante destacar a lição de Bevilaqua (1954):
Adalberto Pasqualotto (2008, p. 31) também discorre sobre o tema: "caracteriza-se pela ausência do ânimo de lucro, pela igualdade de direitos e obrigações dos mutualistas e pela existência de um órgão que os congrega e representa (Comas, 1960, p.45-51) A finalidade de lucro é substituída pelo espírito de poupança. Os mutualistas são segurados e seguradores de si próprios. Uma vez que administram seus próprios recursos, há entre eles uma permanente situação de contingência quanto aos resultados econômicos (Comas, 1960, p.24). O valor das quotas pode variar, conforme os resultados. Se houver excedente em relação aos custos e aos pagamentos feitos, todos participam da sobra, mas se a soma dos encargos superar o montante dos recursos, eles terão que cobrir o défice. Os mutualistas têm uma dúplice condição: são segurados e associados entre si. Para que se torne segurado numa associação mútua, é necessário que se vincule à entidade que congrega os mutualistas".
Sobre essas diferenças Pontes de Miranda (MIRANDA apud PASQUALOTTO, 2008, p. 32) diz que "No contrato de seguro o segurador recebe com antecipação um prêmio para correr o risco; não compra e venda, não há assunção de risco; e, no mútuo a risco, o mutuante assume o risco incondicionalmente". – http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/49553/associacao-de-socorro-mutuo-um-estudo-no-atual-cenario-brasileiro
Assim, fica claro que a ausência do ânimo de lucro das associações, a busca pela igualdade de direitos e obrigações dos associados e a formação de vínculos recíprocos de cooperação tornam a sua existência legítima. A existência de uma associação que os congrega e representa faz com que tal associação possibilite que esses associados mantenham sua atividade e se tornem competitivos no mercado, fato esse que não deve ser contestado, muito menos colocado em dúvidas.
O entendimento pacificado da jurisprudência aduz que a proteção oferecida pelas associações a seus membros não constitui seguro, tendo em vista que é feita a distribuição do prejuízo mediante rateio variável, ou seja, não há pagamento de prêmio prévio, mas cotização de uma parte do dano suportado pelo associado, que minimiza os custos pela inexistência de eventos, possibilita seu retorno às atividades, diminui o seu desembolso com o prejuízo advindo de sinistro e não configura assim os itens necessariamente computados no valor do prêmio do seguro.
Evidencia-se essencialmente diverso do contrato em virtude do qual um dos contratantes assume a obrigação de pagar ao outro, ou a quem este designar, uma indenização no caso da consumação do evento incerto e temido, em contrapartida ao pagamento do prêmio previamente estabelecido e pago por parte do segurado, conforme art. 757 do Código Civil. Ou seja, a operação de seguro representa, em última análise, a garantia de um interesse contra a realização de um risco, mediante o pagamento antecipado de um prêmio.
Outra diferenciação pode ser vista pela lição de Ovídio Araújo Baptista da Silva em sua obra "O seguro e as sociedades cooperativas: relações jurídicas comunitárias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008: "O seguro privado se distingue em dois grandes grupos: o denominado seguro a prêmio fixo e o seguro mútuo, que se caracterizam pela forma diversa como se administram as reservas formadas por seus participantes: (a) no seguro capitalístico, a sociedade anônima o administra com finalidade lucrativa sem, todavia, perder a sua função de depositária do fundo comum (Armando de Oliveira Assis, p. 39), ficando, assim, caracterizada a relação contratual que vincula a Companhia seguradora e cada segurado como uma relação jurídica preponderantemente bilateral, embora fundada na ideia do mutualismo; (b) o denominado seguro mútuo, ao contrário, não é explorado comercialmente por um administrador estranho ao conjunto dos segurados, senão que é gerido por uma entidade civil de natureza não lucrativa, formada pelos próprios segurados, em regime cooperativo e sob forma de autosseguro." – http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/49553/associacao-de-socorro-mutuo-um-estudo-no-atual-cenario-brasileiro
"A associação decorre do acordo de vontades congruentes dos associados fundadores, manifesta em assembleia, no sentido de contribuírem com bens ou serviços para suas atividades; portanto, na formação, a associação tem natureza jurídica de contrato bilateral ou plurilateral. Nessa linha, Renan Lotufo sustenta que a associação é contrato ´plurissubjetivo unidirecional, porque são vários os que declaram suas vontades, mas todas no mesmo sentido´."
Aliás, é de se notar que tais figuras, distintas da operação de seguro, são comuns até mesmo fora da tradição da civil law, recebendo em qualquer caso tratamento distinto do primeiro instituto. ROBERT M. MERKIN, JOHN S. BUTLER e ALISON A. GREEN (Insurance.contract law, V.1, Londres, Kluwer, 1992, p. A.1.2-08) noticiam a existência, no direito inglês, das chamadas friendly societies, as quais, reguladas por lei própria a "Friendly Societies Act" diferenciam-se das seguradoras pelas mesmas razões tratadas.
Segundo os autores (op. e loc. cit.), "friendly societies are associations which exist to provide benefits for their members, usually paid for out of those members' contributions" (em tradução livre: são associações que existem para fornecer, aos seus membros, certos benefícios , geralmente pagos pelas contribuições dos outros associados), as quais, embora com certos caracteres do contrato de seguro no original: "(…) many of the features of the ordinary insurance contract" com ele não se confunde.
Perceba-se: não se nega certa semelhança entre os institutos, tanto que autores como LORENZO MOSSA (Compendio del Diritto i Assicurazione, Milano, Giuffré, 1936, p. 32) fala expressamente em mutue d'assicurazione, contudo, não se pode, até pelas próprias características desse modelo e à míngua de qualquer regulação normativa expressa, exigir-se as mesmas garantias e os mesmos requisitos da figura empresarial securitária, que é atividade extremamente específica e substancialmente diversa.
Mesmo porque, é de se notar que as sociedades de auxílio mútuo surgem exatamente nos espaços econômicos não ocupados, seja pela existência de um risco excessivo, seja pela impossibilidade de formação de uma coletividade homogênea em termos atuariais ou insatisfatoriamente atendidos sobretudo pelos valores economicamente inviáveis dos prêmios pelo modelo securitário tradicional, de forma que não há, efetivamente, paralelo entre as figuras discutidas ao longo dos autos.
Com efeito, a partir da análise mais profunda, resta provado de forma cristalina, que a atividade de uma associação de socorro mútuo em nada se parece com uma operação de seguros, pois ausentes os elementos caracterizados como segurador, segurado, risco e prêmio. Nesse sentido segue o entendimento Tribunal Regional da 29 Região. Vejamos:
RECURSO NO SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (SFN). CRIME DE OPERAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEM AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE. LEI n.º 7.492, ART. 16, CAPUT. ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO VEICULAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Recurso no sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal (MPF ou recorrente) da decisão pela qual o Juíz rejeitou a denúncia apresentada contra Welerson Jones da Silva e Richardson de Abreu Lima (denunciados ou recorridos) na qual lhes foi imputada a prática do crime de operar instituição financeira sem autorização do órgão competente. Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986 (Lei n.º 7.492), Art. 16, caput. 2. Recorrente sustenta, em suma, que os denunciados, desde 2012, "na condição de administradores da APROTEVE – Associação de Proteção Veicular […], agindo em unidade de desígnios e dotados de consciência e vontade de atingir uma finalidade comum, fizeram operar, sem autorização da SUSEP [Superintendência de Seguros Privados], pessoa jurídica captadora e administradora de seguros, equiparada às instituições financeiras pelo art. 1º, I, da Lei n.º 7.492/86"; que no contrato padrão da APROTEVE existem elementos típicos dos contratos de seguro; que a APROTEVE "não era operada segundo as características das associações sem fins lucrativos voltadas à assistência mútua mas, sim, segundo os preceitos e os elementos fundamentais típicos das seguradoras capitalistas, cujo funcionamento é necessariamente condicionado à aprovação da SUSEP"; que, para se caracterizar como uma associação civil, e, não, como uma instituição financeira, é preciso que "seja um grupo restrito, autogerido, sem fins lucrativos, baseado na ajuda mútua, com a distribuição do prejuízo, sem a predefinição de prêmios." Requer o provimento do recurso para receber a denúncia. Parecer da PRR1 pelo provimento do recurso. 3. Crime de operar instituição financeira sem autorização do órgão competente. Lei n.º 7.492, Art. 16, caput. "A jurisprudência deste Tribunal assentou que a disponibilização do serviço de proteção automotiva por associação sem a intenção lucrativa, não caracteriza o contrato firmado entre as partes em típico contrato de seguro. (AC 0018423-62.2013.4.01.3500/GO […]). […] Não há vedação legal à prática em análise, à luz da própria liberdade de associação garantida constitucionalmente, e do entendimento reconhecido no Enunciado n° 185, aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal que dispõe: 'A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua, caracterizados pela autogestão'." (TRF 1ª Região, RSE 00138426920164013800.) Consequente não caracterização do delito. 4. Recurso no sentido estrito não provido. A Turma, à unanimidade, negou provimento ao recurso no sentido estrito, por fundamento diverso.
(RSE 00078858720164013800, DESEMBARGADOR FEDERAL EDSON FACHIN, RIBEIRO, TRF1 – TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:20/03/2018 PAGINA:.) – https://www.jusbrasil.com.br/processos/121044153/processo-n-0007885-8720164013800-do-trf-1
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. OPERAÇÃO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. SEGUROS. ART. 16 DA LEI n.º 7.492/86. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. PROTEÇÃO AUTOMOTIVA DISPONIBILIZADA AOS ASSOCIADOS. SEGURO MÚTUO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão que rejeitou a denúncia ofertada em desfavor do recorrido, na qual lhe é imputada a prática do delito tipificado no art. 16, da Lei n.º 7.492/92, em razão de dirigir associação, supostamente voltada à ajuda mútua entre os associados, operando atividade securitária sem a devida autorização legal. 2. A jurisprudência deste Tribunal assentou que a disponibilização do serviço de proteção automotiva por associação sem a intenção lucrativa, não caracteriza o contrato firmado entre as partes em típico contrato de seguro. (AC 0018423-62.2013.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Sexta Turma, e-DJF1 de 31/03/2017) 3. A ilegalidade da atividade exercida pela AMIVE não está demonstrada. Conforme se apurou dos elementos trazidos aos autos, não se identifica que a atividade desenvolvida pela associação possua natureza jurídica de seguro privado, já que se trata de uma organização constituída regularmente como associação, onde os associados dividem os possíveis prejuízos materiais causados aos veículos de sua propriedade num sistema cooperativo de autogestão. 4. Este foi o fundamento adotado pelo juiz a quo para rejeitar a denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal contra o recorrido, bem como pelo Ministério Público Federal, no exercício da função de fiscal da lei, para opinar no sentido do desprovimento do presente recurso em sentido estrito. 5. O seguro mútuo caracteriza-se pelo rateio, de prejuízos já ocorridos, entre os seus associados, agrupados com o fim específico de ajuda mútua, na defesa do seu patrimônio, sem que haja intenção lucrativa. Não há distinção típica das figuras do segurador e segurado e o risco não é assumido pela associação, mas sim dividido entre os associados, que contribuem com prestações, em razão das despesas apuradas. 6. Não há vedação legal à prática em análise, à luz da própria liberdade de associação garantida constitucionalmente, e do entendimento reconhecido no Enunciado n° 185, aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal que dispõe: "A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua, caracterizados pela autogestão". 7. Recurso em sentido estrito desprovido. A Turma, à unanimidade, negou provimento ao recurso em sentido.
(RSE 00138426920164013800, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 – QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:31/05/2017 PAGINA:.) – https://www.jusbrasil.com.br/processos/121044153/processo-n-0007885-8720164013800-do-trf-1
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão de Tribunal de Justiça que não conheceu do recurso de apelação, nos seguintes termos: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – RATEIO DE PREJUÍZOS – PROGRAMA DE PROTEÇÃO AUTOMOTIVA – PRIMEIRA APELAÇÃO INTERPOSTA NA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO – REALIZAÇÃO DE VISTORIA PRÉVIA – AUSÊNCIA DE RESSALVA – POSTERIOR VERIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADES – ÔNUS DA ASSOCIAÇÃO – RATEIO DE PREJUÍZOS CONFORME AS REGRAS PREVISTAS NO REGIMENTO INTERNO DA ASSOCIAÇÃO – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA PRIMEIRA APELAÇÃO, SUSCITADA DE OFÍCIO, ACOLHIDA – PRIMEIRO RECURSO NÃO CONHECIDO – SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A hodierna jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser extemporâneo o recurso interposto na pendência de julgamento dos embargos de declaração, ainda que apresentados pela parte contrária ou rejeitados, sem que ocorra a posterior e necessária ratificação, dentro do prazo legal. A requerida é pessoa jurídica constituída em forma de associação, que oferece à sociedade o chamado Programa de Proteção Automotiva (PPA), benefício que garante aos associados a reparação de danos ocorridos em seus veículos, quando decorrentes de colisão, incêndio, furto e roubo. Embora seja flagrante a similaridade com as operação das seguradoras, a atividade desenvolvida por associações de proteção veicular, como a requerida, diferem daquelas tecnicamente, "Enquanto o seguro se baseia em cálculos atuariais que permitem a previsão de ocorrências, fixação prévia do prêmio e constituição de reservas, o programa de proteção teria como cerne o rateio de prejuízos, tantos quantos forem e depois de constatadas as ocorrências, não havendo qualquer tipo de reserva de valores." (…) Preliminar de intempestividade, suscitada de ofício, acolhida. Primeiro recurso não conhecido. Segundo recurso parcialmente provido. No recurso extraordinário, com fundamento no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa aos artigos 5º, II, e 22, I, da Constituição da República, por violação dos princípios da legalidade e da competência legislativa da União. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema discutido nestes autos. No que tange aos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros Tribunais, a Corte, no julgamento do RE-RG 598.365, de relatoria do Ministro Ayres Britto, DJe de 26.03.2010 (Tema 181), entendeu pela ausência de repercussão geral da questão suscitada, dado que as ofensas à Carta Magna, caso existentes, ocorreriam de modo indireto ou reflexo. Ante o exposto, em vista dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal acerca do tema suscitado neste recurso extraordinário com agravo, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no artigo 543-B do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328 do RISTF. Publique-se. Brasília, 26 de setembro de 2016. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente
(ARE 991940, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 26/09/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 29/09/2016 PUBLIC 30/09/2016). – https://www.jusbrasil.com.br/processos/121044153/processo-n-0007885-8720164013800-do-trf-1
Apesar de toda essa explanação, onde fica evidente a liberdade da constituição da associação e a sua não confusão com as seguradoras, conforme explanado acima, no Brasil ainda persiste a discussão principalmente pela agência reguladora da possibilidade de se manter uma associação como legítima. Destaca-se ainda que essa liberdade de associar-se foi restringida pelo absolutismo e posteriormente pela ditadura, tendo em vista a associação representar um sistema democrático em que se desenvolvem direitos fundamentais.
É importante entender que as grandes empresas, em via de regra, não fazem seguro, pois fica muito mais oneroso despender da contratação de seguro do que ratear eventuais prejuízos, pois arcar com custos de eventuais sinistros é muito menos dispendioso do que arcar com apólices de seguros altíssimas para toda a frota.
As pequenas empresas ou mesmo pessoas físicas, obviamente, não têm condições de arcar com o alto custo de seguros, podendo dessa forma, para se resguardarem, participarem de associações cujo intuito seja o de somente ratear entre "amigos", associados, o eventual prejuízo. Essa ajuda mútua se torna uma forma de minimizar o prejuízo, rateando cada qual sua quota de participação.
Dessa forma, fica evidente que a associação tratada no artigo 53 do Código Civil Brasileiro em que "constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos" quando regularmente registrada e constituída respeitados os procedimentos legais, é uma espécie de pessoa jurídica na qual não há finalidade econômica e é perfeitamente possível a sua constituição sem lesar nenhum mercado, tendo em vista que desempenham papéis importantes em quase todas as áreas de atividades sociais e contribuem para a criação de emprego, sustento econômico, cidadania ativa e democracia, além de representar os interesses dos cidadãos junto aos poderes públicos, caminhando para o desenvolvimento das pessoas.
Essa busca pelo bem comum, utilizando-se da ferramenta associação, faz com que essas pessoas tenham mais força e, consequentemente, mais possibilidades de efetivarem aquilo que se propuseram ao se reunir e unir com cooperativismo, igualdade de direitos.
A liberdade de associação é tão importante que pode ser protegida pelo art 60, §
Ainda, para corroborar com todo esse entendimento elucida-se que tramitam projetos de lei no Poder Legislativo, a fim de alterar o art. 53 do Código Civil/2002, para reiterar a atividade questionada neste feito. Ora, conforme reiteradas vezes foi explanado neste artigo, trata-se de ponto consolidado na legislação pátria, não haveria assim a necessidade de qualquer alteração legislativa.
Ademais, com o crescimento do estado democrático de direito que hoje vivemos, deveríamos nos basear em outros países que de forma mais límpida e esclarecida, abordam a questão da associação como algo natural e valorizam a contribuição crescente que essas organizações têm proporcionado ao longo dos anos, o que justifica o incentivo e promoção do seu papel, sem que o Estado tenha que interferir e ainda sem a intervenção de órgãos que visam seu próprio interesse e não de um bem comum; ao contrário, nesses países o Estado apoia a constituição delas, sendo-lhes reconhecida legitimidade processual para defesa dos seus associados ou de interesses coletivos ou difusos, tornando efetivo o direito da igualdade e democracia.
A título de elucidação dos fatos, em Direito Comparado, esclarece-se que a Constituição da República Portuguesa, reconhece a associação como legítima. Sua legitimidade foi aprovada em 2 de abril de 1976, na redação que lhe foi dada pelas Leis Constitucionais n.º 1/82, de 30 de setembro, n.º 1/89, de 8 de julho. N.º 1/92, de 25 de novembro, n.º 1/97, de 20 de setembro e n.º 1/2000, de 20 de novembro e 1/2004 de 24 de julho, constitui no seu artigo 46 que "1. Os cidadãos têm o direito de, livremente e sem dependência de qualquer autorização, constituir associações, desde que estas não se destinem a promover a violência e os respectivos fins não sejam contrários à lei penal."; "2. As associações prosseguem livremente os seus fins sem interferência das autoridades públicas e não podem ser dissolvidas pelo Estado ou suspensas as suas atividades senão nos casos previstos na lei e mediante decisão judicial.
O artigo 51. da aludida constituição completa, em especial no que concerne aos partidos políticos, que "1. A liberdade de associação compreende o direito de constituir ou participar em associações e partidos políticos e de através deles concorrer democraticamente para a formação da vontade popular e a organização do poder político."
Dá ainda destaque na alínea 3. do artigo 60, aos direitos dos consumidores, em que constitui que "As associações de consumidores e as cooperativas de consumo têm direito, nos termos da lei, ao apoio do Estado e a ser ouvidas sobre as questões que digam respeito à defesa dos consumidores, sendo-lhes reconhecida legitimidade processual para defesa dos seus associados ou de interesses coletivos ou difusos."
Na Itália, o reconhecimento jurídico do direito da associação está previsto nos artigos 2.° e 18.° da Constituição, Código Civil, artigos 14.° a 4, Lei de 27 de fevereiro de 1985, Lei de 11 de agosto de 1991, n.° 266. A lei não dá uma definição específica mas, segundo a doutrina, ela é qualquer organização estável de vários indivíduos com vista à gestão de um interesse comum, com exclusão de fins lucrativos. (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47334 de 25 de novembro de 1966, em que protege igualmente a criação de associações, as quais podem exercer atividades económicas, não visando a realização de um lucro monetário, mas exclusivamente o prosseguimento dos seus objetivos. Essa pessoa jurídica, chamada persone giuridiche, está regulada no Título II de seu Código Civil, que abrange os arts. 11 a 42. Neste país, as sociedades e as associações se distinguem nitidamente, sendo o fim das associações apenas ideal: religioso, científico, político, de diversão ou de mútua assistência, mas nunca exclusivamente de lucro. Assim como a própria constituição da Dinamarca, onde as associações têm um reconhecimento jurídico de sua constituição, zelam pelos interesses econômicos e profissionais dos seus associados, além de orientar o mercado profissional.
Ainda na abordagem do Direito Internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948, estipula na alínea 1 do artigo 20 que "toda a pessoa tem direito à liberdade de reunião e de associação pacíficas.".
A Convenção Europeia dos Direitos Humanos, aprovada para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro, convenciona que "qualquer pessoa tem direito à liberdade de reunião pacífica e à liberdade de associação, incluindo o direito de, com outrem, fundar e filiar-se em sindicatos para a defesa dos seus interesses", e ainda que "o exercício deste direito só pode ser objeto de restrições que, sendo previstas na lei, constituírem disposições necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros", o que não se encaixa nas associações de interesse/socorro mútuo, que por meio de uma autogestão realizam por meio da solidariedade a repartição de custos e benefícios exclusivamente entre os seus associados.
Marcel van der Linden in Social security mutualism. The comparative history of Mutual Benefit Societies as definiu como "associações formadas voluntariamente com o objetivo de prover auxílio financeiro a seus membros em caso de necessidade".
Ainda na Europa, pode citar também o ideal do mutualismo o qual foram criadas associações que protegiam os interesses de seus associados. Essas "associações tinham em regra por modelo as Friendly Societies constituídas na Inglaterra, na 2ª metade do século XVIII. Na França, o grande impulso do Mutualismo cabe a Thiers, com a legislação publicada em 1850. Em 1852 existiam naquele país 2438 associações, tendo o seu número ascendido para 4410, em 1861. Na Inglaterra, em 1899, vigoravam 6773 sociedades de socorro mútuo" (MONTEPIO….2014). Na Alemanha, as associações têm plena capacidade de direito. O art. 26 do Código Civil (BGD) dispõe, quanto à representação, que uma associação deve ter uma diretoria, que pode constar de várias pessoas. Essa diretoria representa a associação judicial e extrajudicial: tem a posição jurídica de um representante legal e os estatutos limitam o seu poder de representação.
Mesmo em outras localidades, como por exemplo na Argentina, em sentido amplo, a palavra associação (asociación) se emprega para designar toda classe de agrupamento de indivíduos criada para perseguir um fim comum, compreendendo neste conceito toda classe de sociedades, qualquer que seja sua forma ou objeto. No sentido restrito e técnico, as associações perseguem um fim exclusivamente ideal, moral. Seu principal fim é o bem comum.
Pode-se concluir que parte da legislação mundial utiliza o critério teleológico, tendo em vista a existência ou não de finalidade lucrativa, mas sempre reconhecendo a legitimidade da associação.
Comparado apud NERY Júnior, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6.ed.rev.ampl.atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 669.
Clóvis Bevilaqua (1954, 0p.305)
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2087336
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,associacao-de-socorro-mutuo-um-estudo-no-atual-cenario-brasileiro,588515.html
http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/49553/associacao-de-socorro-mutuo-um-estudo-no-atual-cenario-brasileiro