Processo XXXXXXX-XX.2017.5.04.0103
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0103
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 3a VARA DO TRABALHO DE PELOTAS - RIO GRANDE DO SUL.
Processo n° . 0000000-00.0000.0.00.0000
Recorrida: Nome, Nome, Nome
A Nome , já qualificada nos autos da Reclamatória Trabalhista em que contende contra Nome, Nome, Nome , vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados e bastantes procuradores que esta subscreve, inconformada com a respeitável sentença de folhas interpor o presente
com fulcro nos arts. 893, II e 895, I, ambos da CLT, cujas razões encontram- se em anexo.
Requer, desde já, de Vossa Excelência o recebimento do presente recurso, bem como intimação da Recorrida para apresentar contrarrazões ao Recurso Ordinário, nos termos do art. 900, da CLT, e a posterior remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4° Região, para que lé sejam as presentes razões apreciadas e Data Máxima Vênia absolutamente PROVIDAS , reformando-se na totalidade a respeitável sentença exarada por este MM. Juízo "a quo".
Pelotas/RS - 17 de outubro de 2017
MM. Juízo de Origem: 3a VARA DO TRABALHO DE PELOTAS/RS
Trata-se o presente, de Recurso Ordinário interposto sobre respeitável sentença exarada pelo MM. Juízo da 1a Vara do Trabalho de Pelotas, que julgou procedente o pedido formulado pelos recorrentes, constantes da exordial de folhas, condenando-se a Nome a aplicar o adicional de insalubridade à autora ao patamar de 40%, bem como ao pagamento dos reflexos e honorários periciais.
Em que pese o respeito dedicado ao douto juízo prolator, não se pode deixar de creditar ao decisum momento de rara infelicidade, perfilhando caminhos outros que não aqueles que melhor devem ser aplicados ao debate.
Espera, por isso, a reforma do julgado combatido por este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região, acolhendo-se as razões recursais e dando provimento ao presente, haja vista refletirem a melhor aplicação do direito pátrio.
DA LEGITIMIDADE / DO INTERESSE PROCESSUAL
A legitimidade recursal da Nome decorre de forma lógica do status de Reclamada, figurando no polo passivo da Reclamatória Trabalhista.
Neste ponto, o interesse processual se manifesta pelo objetivo destinado a atacar decisão que julgou procedente o pedido formulado pela Recorrida.
A r. decisão foi publicada em 09/10/2017, iniciando-se o prazo de 08 (oito) dias, tendo como marco final o dia 17/10/2017.
Desta forma, tempestivo o presente Recurso.
II - TRATAMENTO EQUIPARADO A FAZENDA PÚBLICA
Antes, porém, de adentrar ao mérito do Recurso Ordinário, impõe-se asseverar a Nome é uma Empresa Pública Federal, prestadora de serviço público em sentido estrito, consoante se observa da transcrição do art. 3° da Lei 12.550/11, desempenha as seguintes funções:
"Art. 3 o A EBSERH terá por finalidade a prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar , ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade , assim como a prestação às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública , observada, nos termos do art. 207 da Constituição Federal, a autonomia universitária.
Diante disso, tratando-se de empresa pública prestadora de serviço público de saúde (100% SUS), a Recorrente se equipara a Fazenda Pública, fazendo jus, portanto, a idêntico privilégio processual, inclusive com a possibilidade de pagamento de seus débitos por meio de Requisição de Pequeno Valor (RPV) e precatórios judiciais.
Neste sentido foi, inclusive, o posicionamento do mesmíssimo juízo de 1° grau no processo 0020538-55.2017.5.04.0103 , em reanálise às razões do pedido. In verbis:
"Em processos anteriores este juízo manifestou-se sobre o tema nos seguintes termos: Tratando-se de empresa pública não está sujeita as normas contidas no artigo 37 da Constituição Federal, mas, ao disposto
no parágrafo primeiro do artigo 173 da Constituição Federal que em seu inciso II estabelece a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, daí porque não se enquadra na definição de Fazenda Pública. No entanto, melhor refletindo e considerando que à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos são garantidos os privilégios da fazenda pública, com muito mais razão há se deferir à reclamada os mesmos benefícios. Assim, revendo posicionamento anterior reconheço à reclamada os benefícios da Fazenda Pública " (destacamos)
Excelências, o fato é que se está diante de uma Empresa Pública que presta serviços de saúde à população, em especial à mais carente, com atendimento 100% gratuito e sem figurar em qualquer circunstância concorrencial típica do setor privado ou de obtenção de lucro - ao contrário de Empresas Públicas como Petrobrás, Caixa Econômica Federal ou Sociedades de Economia Mista como Banco do Brasil. Logo, colocá-las em um mesmo patamar jurídico no tangente ao tratamento processual parece-nos deveras equivocado.
Em outras palavras, ao ter como papel institucional a prestação de serviços destinados a atender, quiçá, o mais importante direito social constante da Carta Magna, não se figura razoável que a EBSERH suporte, além de tradicionais dificuldades orçamentárias inerentes ao serviço público brasileiro, os ônus processuais suportados por Pessoas Jurídicas que busquem atender interesses privados, funcionem em regime de concorrência e obtenham lucro.
Diante disso, a melhor hermenêutica não permite interpretar a natureza jurídica da EBSERH tão somente como "empresa de direito privado": há todo um contexto institucional e de finalidade pública que não pode ser ignorado. Na mesma senda, também há de se individualizar os ramos do Direito mencionados no art. 5° do decreto 7.661/11: o fato de equiparar-se ao regime próprio de empresas privadas nas questões trabalhistas, comerciais, civis e tributárias em nada se confunde com o tratamento processual que deve ser dispensado à EBSERH em razão de sua natureza e objetivos institucionais.
Portanto, a moldagem de sua natureza jurídica com características institucionais mais versáteis em tópicos pontuais tem por fundamento a adequada prestação de
seu objetivo institucional (serviços de saúde 100% oferecidos pelo SUS). Logo, no momento em que o Poder Judiciário não garante à EBSERH o tratamento de Fazenda Pública, está sendo invertida a própria lógica da norma instituidora da empresa - norma essa que buscou, ao delinear as características institucionais da EBSERH, oferecer ao usuário do Sistema de Saúde um serviço prestado com economicidade e eficiência, dentro da desafiadora realidade orçamentária nacional.
Em consonância com essa sustentação, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Curso de Direito Administrativo, 27a Edição, Editora Atlas, publicado em São Paulo, em 2014:
"(...) Sendo o interesse público indisponível e sempre predominante sobre o particular, a adoção pura e simples do regime jurídico privado seria inaceitável, porque retiraria das entidades da Administração Indireta determinadas prerrogativas que lhes são reconhecidas precisamente para permitir a consecução de seus fins; do mesmo modo que, ao permitir-lhes atuar com autonomia de vontade, própria do direito privado, suprimir-se-iam as restrições legais que o direito público impõe e que constituem a garantia fundamental da moralidade administrativa e do respeito aos direitos dos administrados. As normas de direito público que derrogam parcialmente o direito privado têm por objeto assegurar o equilíbrio entre a posição de supremacia da Administração e a liberdade de atuação que caracteriza as pessoas jurídicas de direito privado."
Outrossim, o informe 812 do Supremo Tribunal Federal dispôs que as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial submetem-se ao regime de precatório. O caso concreto no qual o STF decidiu isso envolvia uma sociedade de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que prestava serviço público primário e em regime de exclusividade. O STF entendeu que a atuação desta sociedade de economia mista correspondia à própria atuação do Estado, já que ela não tinha objetivo de lucro e o capital social era majoritariamente estatal. Logo, diante disso, o STF reconheceu que ela teria direito ao processamento da execução por meio de precatório. STF. 2a Turma. RE 00000-00, Rel. Min. Dias Toffoli.
A título de comparação, também podemos citar o informe 101 do TST, a saber:
"Fundação de Saúde Pública de Novo Hamburgo. Custas e depósito recursal. Isenção. Entidade sem fins lucrativos, de interesse público e financiada por verbas públicas. Deserção. Afastamento. As prerrogativas dos arts. 790-A da CLT e 1°, IV, do Decreto-Lei n° 779 aplicam-se às fundações que, embora instituídas como de direito privado, exercem atividades voltadas ao interesse público, sem finalidade lucrativa e financiadas exclusivamente por verbas públicas. Desse modo, a Fundação de Saúde Pública de Novo Hamburgo (FSNH), sucessora do Hospital Municipal de Novo Hamburgo, instituída pela Lei Municipal n° 1.980/2009 como entidade jurídica sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, que presta serviços de saúde em caráter integral, cumprindo contratos de gestão com o Município de Novo Hamburgo e atuando exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), está isenta do pagamento de custas e do recolhimento do depósito recursal. Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos da Fundação, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes provimento para, afastada a deserção, determinar o retorno dos autos ao TRT de origem, a fim de que prossiga no exame do recurso ordinário como entender de direito. TST-E-RR-869-11.2011.5.04.0302, SBDI-I, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, 5.3.2015." (destacamos)
Ademais, afim de sedimentar por derradeiro todo o exposto, o Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 13° manifestou-se exatamente nestes termos em acórdão de 07 de agosto deste ano nos autos do processo 0000108-61.2017.5.13.0029 - decisão que envolve a EBSERH no polo passivo foi, inclusive, encaminhada para criação de súmula:
"VOTO. ADMISSIBILIDADE. A recorrente não recolheu o depósito recursal e as custas processuais e requer que lhe sejam aplicadas as prerrogativas da Fazenda Pública, ou seja, a isenção do pagamento de custas e depósito recursal. Ressalta que é empresa pública vinculada ao Ministério da Educação e desenvolve finalidade essencialmente
pública de saúde e ensino, razão pela qual merece um tratamento especial. Assiste-lhe razão. O art. 173, § 2°, da Constituição Federal, estabelece que as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, em regime concorrencial com a iniciativa privada, submetem-se ao mesmo tratamento destinado às empresas privadas, não fazendo jus às prerrogativas da Fazenda Pública. Todavia, no caso em apreço, observa-se que a recorrente não exerce atividade econômica, sua atuação é no campo da saúde e do ensino e não possui fins lucrativos. Não há dúvida, pois, que se trata da execução de um serviço público, em sentido estrito. Saliente-se que tais serviços, apesar de não serem prestados em regime de monopólio, como ocorre com os Correios e Telégrafos e a Cagepa, são inquestionavelmente indispensáveis para a população. Nesse sentido já se encontra pacificada a jurisprudência no âmbito desta Corte, consubstanciada na Súmula 17, verbis: CAGEPA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. REGIME NÃO CONCORRENCIAL. EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO. PRECEDENTES DO STF. As atividades da Companhia de Água e Esgotos da Paraíba - CAGEPA envolvem a execução de serviço público essencial, em sentido estrito, em regime não concorrencial. Desta forma, são aplicáveis à referida empresa as prerrogativas típicas da Fazenda Pública, no que diz respeito à impenhorabilidade de seus bens, devendo a execução em seu desfavor seguir o rito do art. 100 da Constituição Federal de 1988. Aprovada conforme Resolução Administrativa n.° 013/2013. Publicada no DEJT nos dias 08.02.2013, 13.02.2013 e 14.02.2013. Logo, à EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH devem ser aplicadas as prerrogativas típicas da Fazenda Pública, a exemplo do que ocorre com os Correios e Telégrafos e a CAGEPA." (destacamos)
Em decorrência do julgado supra, restou firmado o seguinte verbete sumular:
"INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. EMPRESA PÚBLICA. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE NATUREZA
NÃO CONCORRENCIAL. PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. Aplicam-se à EBSERH as prerrogativas processuais da Fazenda Pública uma vez que se trata de empresa pública prestadora de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial." (destacamos)
DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO
Narram os reclamantes em sua petição inicial que, por exercer a suas funções, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), tese acolhida pela sentença de 1° grau.
Porém, deve ser a mesma reformada, senão vejamos.
O conceito de atividades insalubres é dado pelo art. 189 da CLT, in verbis :
Art. . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei n° 6.514, de 22.12.1977)
Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), no exercício de sua competência regulamentar em matéria de segurança e saúde do trabalho, aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190 da CLT).
A regulamentação em questão consta da Norma Regulamentar - NR n°. 15 (NR-
15) e da Portaria n°. 3.214/78, com alterações posteriores.
A Nome - EBSERH - na sua filial, Hospital Universitário de Pelotas, cumpre regularmente as normas de segurança e medicina do trabalho.
Neste sentido, a EBSERH, através do SOST - Saúde Ocupacional e Segurança do Trabalho, elaborou o Laudo Técnico das Condições Ambientais da Unidade em que trabalham os reclamantes - após inspeção do local e das atividades desenvolvidas, conforme documentos em anexo.
Nesta senda, a EBSERH atua na mais estrita observância dos ditames do Ministério do Trabalho e, pelo mesmo trilho, remunera corretamente os profissionais submetidos aos riscos caracterizados .
De acordo com o Laudo Técnico das Condições Ambientais da Unidade de trabalho do local em que os reclamantes exerce suas atividades, o profissional de saúde sofre a incidência do agente de risco biológico, fazendo jus ao adicional de insalubridade de grau médio (20%).
Quanto ao contato com agentes biológicos, a sua incidência se dá em grau médio, conforme enquadramento da NR n° 15, anexo n° 14:
- resíduos de animais deteriorados
Para ser enquadrado no grau máximo, o profissional deveria ter contato permanentemente com:
Pelo que está expresso chegamos a duas conclusões.
A primeira é a de que faz jus a insalubridade por risco biológico em grau máximo o profissional em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados.
E a segunda de que o grau médio é devido para o profissional com contato permanente com pacientes em unidades de saúde e objetos de uso dos pacientes não previamente esterilizados.
Para o grau máximo, necessariamente dois pressupostos devem ser atendidos: contato permanente e o isolamento dos pacientes com doenças infectocontagiosas, o que não se vê presente no caso trazido aos autos.
Pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas são aqueles aos quais é reservada ala especial da unidade hospitalar e é dado um tratamento excepcional de isolamento que se constitui em uma acomodação reservada em quarto privativo; e no qual os profissionais e as restritas visitas devem usar luvas, máscaras e capas de proteção.
Fazer o isolamento é medida excepcional e adotada para doenças como, por exemplo, a tuberculose ou então infecções cujo diagnóstico ainda não foi encontrado.
A reforma do decisium é medida que se impõe, portanto.
CASO PARADIGMA: LAUDO ELABORADO PELO SR. RENATO SIEBURGER DE MEDINA PERITO DESTE JUÍZO NO FEITO 0020349-14.2016.5.04.0103: INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO
Observa-se que para caso semelhante, o perito deste juízo já elaborou laudo de insalubridade em grau médio, documento que ora junta ao feito, destacando-se a conclusão do Sr expert:
"Incialmente esclarece-se como relevante, que o trabalhador não executava trabalhos ou operações, em contato com pacientes portador de doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados, conforme reza a norma de riscos biológicos, para a caracterização técnica da insalubridade em grau máximo."
Ademais, as doenças comumente encontradas no local de trabalho dos reclamantes, pelo perfil do próprio público atendido, são passíveis de transmissão apenas por contato, o que caracteriza o recebimento do adicional de insalubridade de grau médio. Ora, para que haja a concessão do adicional de insalubridade de grau máximo, é preciso que a transmissão seja feita pelo ar, através de gotículas ou aerossóis, o que não se verificou no Setor em questão.
É de se ressaltar que doenças como AIDS, hepatite e leptospirose não são comumente encontradas no local de trabalho dos reclamantes, ou seja, não fazem parte, em sua totalidade, do perfil epidemiológico deste Setor.
Constata-se, dessa forma, que o Setor de Saúde Ocupacional e Segurança do Trabalho do Hospital Universitário de Pelotas, filial da EBSERH, atuou regularmente na avaliação do ambiente de trabalho da profissional, enquadrando-a para percepção do adicional de insalubridade de grau médio; fornecendo a eles os equipamentos de proteção individual que retiram a exposição a outros agentes, bem como disciplinando diversas orientações de segurança.
Destaca-se, como demonstram os documentos, que a EBSERH atua na mais estrita observância das normas de saúde e segurança do trabalho, protegendo todos os seus
empregados e atuando preventivamente na minimização de todos os riscos, além de implementando regularmente o pagamento de adicional que é devido.
Assim sendo, requer-se que não seja reconhecido aos reclamantes o direito de receber o adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), bem como seus reflexos, devendo a referida sentença ser reformada, invertida a sucumbência.
Diante do exposto, requer o conhecimento e o provimento do presente Recurso Ordinário, para fins de reforma da r. Sentença, nos moldes dos itens supramencionados.
Correção monetáriaFgts mas em outro ramo na árvore da justiça do trabalhoContrato individual de trabalhoDireito do trabalhoHoras extrasDuração do trabalhoRepouso semanal remunerado e feriadoIndenizaçãoSeguro desempregoRescisão do contrato de trabalhoDécimo terceiro salárioRemuneração, verbas indenizatórias e benefíciosAdicional de insalubridadeSistema remuneratório e benefíciosServidor público civilDireito administrativo e outras matérias de direito públicoFgtsPrescriçãoPúblicaDireito da saúde