Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 2050469-65.2013.8.26.0000 SP 2015/0128512-5 - Inteiro Teor
RECURSO ESPECIAL Nº 1.549.467 - SP (2015⁄0128512-5)
RECORRENTE : STARPLAST PARTICIPACOES LTDA
ADVOGADOS : MARCELO ROITMAN
RAFAEL GOMES DE ALMEIDA E OUTRO (S)
RECORRIDO : GLOBAL CAPACETES INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
ADVOGADO : NORBERTO GUEDES DE PAIVA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. LUCROS CESSANTES. 1. VEDAÇÃO AO NON LIQUET . INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 2. PRESUNÇÕES. ADMISSÃO NO DIREITO PROBATÓRIO. RAZOABILIDADE. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
2. Na fase liquidatória, ainda que definido o an debeatur , é admitida a liquidação zero, quando se verifica a inexistência de débito em favor do credor, em decisão que põe fim ao processo com julgamento de mérito e eficácia definitiva.
3. A vedação ao non liquet , reconhecida pela ordem processual inaugurada com o Código de Processo Civil de 1973, obsta ao julgador esquivar-se de seu munus público de prestar a adequada tutela jurisdicional, com fundamento exclusivo na impossibilidade de formação de seu livre convencimento.
6. Na apreciação de lucros cessantes, o julgador não pode se afastar de forma absoluta de presunções e deduções, porquanto deverá perquirir acerca dos benefícios legítimos que não foram realizados por culpa da parte ex adversa . Exigir prova absoluta do lucro que não ocorreu, seria impor ao lesado o ônus de prova impossível.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Ricardo Villas Bôas Cueva.
Cuida-se de recurso especial interposto por Starplast Participações Ltda. fundamentado nas alíneas a e c do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Depreende-se dos autos, que a recorrida Global Capacetes Indústria e Comércio Ltda. interpôs perante o Tribunal de origem agravo de instrumento, no intuito de impugnar a decisão do Juízo de primeiro grau que homologou o laudo pericial para fins de apuração de lucros cessantes.
O acórdão recorrido deu parcial provimento ao agravo, concluindo que a perícia realizada baseava-se em presunções, o que não seria admitido na liquidação dos lucros cessantes. O acórdão encontra-se assim ementado (e-STJ, fl. 540):
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE CESSÃO DE ATIVO FIXO - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - PROCESSO DE CONHECIMENTO ORA EM FASE DE CUMPRIMENTO DO JULGADO - LUCROS CESSANTES - QUE SERIAM APURADOS POR ARBITRAMENTO - PROVA DA EXTENSÃO DO DANO - AUSÊNCIA - PERÍCIAS POSITIVAS BASEADAS EM PRESUNÇÕES E ESTIMATIVAS - INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS QUE REFLITAM A REALIDADE DOS FATOS E CONFIRAM ACEITÁVEL GRAU DE CERTEZA AOS RESULTADOS OBTIDOS - IMPOSSIBILIDADE DE SE ARBITRAR O QUANTUM DEBEATUR COM SEGURANÇA - EXTINÇÃO DA LIQUIDAÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, VIABILIZADA A REPROPOSITURA CASO REUNIDAS PROVAS DA EXTENSÃO DO DANO NECESSÁRIAS À INSTRUMENTALIZAÇÃO DA PERÍCIA.
Embargos de declaração opostos tempestivamente foram rejeitados.
Em seu recurso especial, a recorrente sustenta violação dos arts. 535, 128, 429, 460 e 250 do CPC⁄73. A par da negativa de prestação judicial adequada, argumenta a impossibilidade de extinção da liquidação por arbitramento por ausência de pedido do recorrido, bem como a necessidade de aproveitamento dos atos, ainda que eivados de nulidade, em atenção à instrumentalidade processual.
Assevera que foram realizadas três perícias judiciais e que a última, ainda que realizada por profissional contábil e não economista, deveria ser apreciada e aproveitada, não sendo razoável a mera extinção sem resolução de mérito da presente liquidação.
Acrescenta que a realização da terceira perícia foi determinada pelo Juízo de primeiro grau em razão da discrepância entre a primeira e segunda perícias, bem como após a consulta do referido Juízo ao Tribunal de origem, que, em resposta, sugeriu a realização de nova perícia por empresa de auditoria. Narra ainda que a empresa de auditoria nomeada não teria respondido ao Juízo de piso, o que motivou a nomeação de perito de confiança do juízo, nomeação mantida em julgamento de agravo de instrumento anteriormente interposto pela recorrida.
Contrarrazões apresentadas pela recorrida (e-STJ, fls. 639-664).
Em juízo prévio de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial, dando azo à interposição de agravo em recurso especial provido para determinar sua conversão (e-STJ, fls. 709-710).
Cinge-se a controvérsia a verificar, além da existência de omissão relevante e da congruência entre o acórdão e o pleito recursal, a adequação da extinção da presente demanda, em fase de liquidação por arbitramento, em razão da existência de divergência quanto às conclusões periciais relativas à apuração e determinação exata do valor a ser indenizado a título de lucros cessantes.
1. Das circunstâncias fáticas
O presente recurso especial origina-se no bojo da fase de liquidação de sentença em que se pretende quantificar o valor da condenação da recorrida no que se refere ao pagamento de indenização a título de compensação de lucros cessantes, correspondentes ao valor que a recorrente deixou de ganhar com a venda dos capacetes que seriam produzidos a partir dos moldes não fornecidos.
Iniciada a liquidação, o primeiro laudo pericial elaborado pelo contador Sr. Darcy Destefani quantificou em R$ 5.109.958,00 (cinco milhões, cento e nove mil e novecentos e cinquenta e oito reais) os lucros cessantes. Interposto agravo de instrumento pela recorrida, determinou-se a realização de nova perícia, para a qual foi nomeado o economista Sr. José Jorge Meschiatti Nogueira, que concluiu pela inexistência de "respaldo técnico para indicação de nexo econômico que quantifique qualquer lucro cessante pela falta de três moldes" (e-STJ, fl. 543).
Diante da grande divergência entre os dois laudos, o juízo da liquidação consultou "o Juízo ad quem, sendo sugerida a realização de nova perícia por empresa de auditoria para apuração dos lucros cessantes reconhecidos em favor da autora" (e-STJ, fl. 543). Esse novo laudo apontou a existência de lucros cessantes no valor de R$ 4.915.564,34 (quatro milhões, novecentos e quinze mil, quinhentos e sessenta e quatro reais e trinta e quatro centavos), tendo sido homologado pelo Juízo competente, dando azo à interposição do agravo de instrumento perante o Tribunal estadual.
Ao dar parcial provimento ao agravo de instrumento, ficou consignado que "as bases seguras apontadas pelo Juiz sentenciante ao fixar o an debeatur devem também estar explícitas na fase de liquidação de sentença, em que se buscará o quantum debeatur, ônus do qual a liquidante não se desincumbiu até o momento, já que as perícias positivas basearam-se em meras presunções, desprovidas de grau aceitável de certeza, de modo que seus resultados não podem ser aceitos" (e-STJ, fl. 544). Assim, concluiu o Tribunal por extinguir a liquidação sem resolução de mérito, aplicando solução preconizada no revogado Código de Processo Civil de 1939 (art. 915).
Essas são as circunstâncias fática, delimitadas pelo acórdão de origem, a que vinculada esta Corte Superior em razão do óbice do enunciado n. 7 da Súmula Jurisprudencial do STJ.
2. Da alegada violação do art. 535 do CPC⁄73.
A recorrente sustenta haver omissão no acórdão recorrido, na medida em que não se teria pronunciado quanto à tese de que a eventual imprestabilidade do laudo pericial não seria suficiente para invalidar todo o procedimento de liquidação e ao fato de que a recorrente teria disponibilizado os documentos que possuía, os quais sequer teriam sido analisados pelo segundo perito, que concluiu pela impossibilidade de aferição do quantum relativo aos lucros cessantes.
No entanto, compulsando os autos, verifica-se que o TJ⁄SP apreciou as questões pertinentes para a resolução da controvérsia, declinando expressamente as razões consideradas relevantes para a formação de seu convencimento. Ademais, não é exigida do julgador a apreciação, uma a uma, das teses suscitadas pelas partes.
Desse modo, não há qualquer vício de fundamentação a inquinar de nulidade o acórdão recorrido, ainda que se possa questionar o resultado alcançado pelo Tribunal de origem.
3. Da alegada incongruência entre pedido recursal e acórdão. Alegação de violação dos art. 128 e 460 do CPC⁄73.
Também quanto à alegação de julgamento extra petita não merece provimento o presente recurso especial. Isso porque a extinção da ação sem julgamento de mérito decorre da ausência de pressupostos processuais, os quais são, em tese, conhecíveis de ofício e, portanto, independem da alegação ou de pedido expresso das partes.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME FÍSICO. IMPOSSIBILIDADE MÉDICA. FORÇA MAIOR. REMARCAÇÃO DO TESTE. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as instâncias ordinárias podem extinguir o processo sem resolução de mérito, conhecendo de ofício de matéria de ordem pública, capaz de gerar a rescindibilidade do julgado caso não detectada a tempo, em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinários e ao princípio da economia processual.
2. Hipótese em que a pretensão originária objetiva a declaração do direito à remarcação de teste físico em certame para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Paraná como Soldado, em razão de impedimento médico, ocasionado por acidente ocorrido 9 (nove) dias antes da data prevista em edital3
3. A tese de fundo, referente à possibilidade de remarcação do exame físico em concurso público por força maior, já foi objeto de apreciação nesta Corte, bem como no Supremo Tribunal Federal e, recentemente, tem-se firmado favoravelmente ao pleito, por não implicar em ofensa ao princípio da isonomia. Afasta-se, portanto, o fundamento da extinção do feito por impossibilidade jurídica do pedido.
4. Recurso especial parcialmente provido, para que o Tribunal de origem promova novo julgamento do agravo de instrumento.
(REsp 1293721⁄PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄04⁄2013, DJe 10⁄04⁄2013)
Assim, a questão que efetivamente se coloca é verificar se ausência de formação de convencimento pela Corte estadual é condição apta a ensejar a extinção da liquidação judicial de sentença, e não efetivamente o mero descompasso entre o pedido recursal e a conclusão do acórdão, confundindo-se, no caso concreto, o debate acerca da nulidade alegada com o próprio mérito do presente recurso especial.
4. Extinção sem julgamento do mérito de liquidação por arbitramento. Alegada violação dos art. 250 e 429 do CPC⁄73 e dissídio jurisprudencial.
A despeito do notório esforço de se limitar a utilização de pedido genérico, que culmina em sentença ilíquida, nosso sistema processual admite sua utilização quando as circunstâncias concretas indicam a necessidade de se postergar a quantificação do dano. Para essas situações, a lei adjetiva estabelece a possibilidade de se parcelar a prestação jurisdicional, conferindo o acertamento do direito na fase de conhecimento e postergando sua quantificação para a fase de liquidação, conforme sintetiza o seguinte acórdão:
RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ULTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL E AÇÃO PRINCIPAL. JULGAMENTOS SIMULTÂNEOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PEDIDO CERTO E SENTENÇA ILÍQÜIDA. POSSIBILIDADE.
Nada mais fez o magistrado de primeiro grau, a não ser cumular os processos da ação principal e da cautelar, adotando o procedimento ordinário, para prestar a tutela jurisdicional, simultaneamente, de acordo com os pedidos de cada uma.
A determinação do parágrafo único, do artigo 459, do Código de Processo Civil, deve ser interpretada em consonância com o princípio do livre convencimento do juiz, de forma que, se não estiver convencido da extensão do pedido formulado na inicial, pode o magistrado reconhecer seu direito, mas remeterá, todavia, as partes ao processo de liqüidação.
Além disso, tal regra se destina ao autor, quando tiver direito à sentença líqüida. Somente ele tem legitimidade para pedir sua anulação.
(REsp n. 218.738⁄RS, Rel. Min. Franciulli Netto , Segunda Turma, DJ 19⁄3⁄2001, p. 98)
Essa convivência pacífica entre a regra da vedação ao pedido genérico e a previsão aberta das hipóteses em que se admite postergar a definição relativa ao quantum debeatur tem sido objeto de duras críticas da doutrina, em especial, diante de seu efeito concreto, que finda por converter em regra a exceção (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 17ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 334). Dessa deturpação sistêmica decorrem situações em que se conflita o julgamento do mérito proferido e o resultado prático que somente poderá ser obtido após a liquidação do título judicial. Não é por outra razão que o Poder Judiciário tem-se deparado frequentemente com casos de liquidação zero, situações que deveriam ser raras, uma vez que, na fase de conhecimento, se verificou a existência de obrigação, somente não se tendo alcançado sua precificação - ao menos no que se refere às liquidações por arbitramento.
Nesse passo, deve-se, de início, diferenciar a hipótese dos autos dos meniconados casos de "liquidação zero". Isso porque a liquidação zero se configura quando, por meio da atividade pericial, verifica-se que o resultado da obrigação é igual a zero, havendo assim o efetivo julgamento de mérito da liquidação. Nesse sentido:
1. A liquidação de sentença pode ensejar a denominada "liquidação zero" quando não há o que pagar a título de quantum debeatur" em decisão de eficácia puramente normativa .
(Resp n. 802.011⁄DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19⁄2⁄2009)
RECURSO ESPECIAL - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECONHECIMENTO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DOS AUTORES DA AÇÃO E CONDENAÇÃO DESTES À REPARAÇÃO AOS DANOS PROCESSUAIS - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA - NÃO OCORRÊNCIA -" LIQUIDAÇÃO ZERO "- ADEQUAÇÃO DO JULGADO AOS DANOS QUE RESTARAM NÃO QUANTIFICADOS E, PORTANTO, NÃO DEMONSTRADOS - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
IV - As Instâncias ordinárias, ao contrário do que sustenta o ora recorrente, não excluíram a condenação por perdas e danos processuais, reconhecida definitivamente, na sentença, mas sim, quando de seu arbitramento, chegaram à conclusão de que o quantum debeatur é zero, o que, de forma alguma, significa inobservância da coisa julgada. É o que autorizada doutrina denomina" liquidação zero ", situação que, ainda que não desejada, tem o condão de adequar à realidade uma sentença condenatória que, por ocasião de sua liquidação, mostra-se vazia, porquanto não demonstrada sua quantificação mínima e, por conseguinte, sua própria existência ;
............................................................................................................... ..(REsp n. 1.011.733⁄MG, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 26⁄10⁄2011)
Contudo, na caso dos autos, o Tribunal apenas reconhece a ausência de um resultado objetivo claro (non liquet), afirmando não ter formado seu convencimento a partir dos laudos periciais produzidos e daí concluindo pela extinção sem julgamento de mérito da liquidação.
Apesar de o CPC⁄39 admitir para esses casos a possibilidade da extinção da ação na forma aplicada pelo Tribunal de origem e, portanto, reconhecendo sua posterior repropositura com base em novas provas, o fato é que o CPC⁄73 vedou ao juiz, de forma expressa, deixar de decidir a matéria posta em juízo, nos termos do conhecido art. 126:
Bem assim, no campo probatório, o legislador estabeleceu solução objetiva para a prolação de decisões em situações nas quais não se produziu prova suficiente para assegurar o direito alegado ou resistido, fazendo pesar contra aquele que não se desincumbiu do ônus probatório a tutela jurisdicional, conforme a distribuição estática do ônus da prova.
Desse modo, o sistema processual inaugurado em 1973 não convive com o non liquet, razão pela qual é totalmente compreensível a inexistência de regra semelhante ao mencionado art. 915 do CPC⁄39 no Código de 1973. Aliás, admitir o non liquet na fase de liquidação, quando ele é expressamente vedado na fase de conhecimento, equivaleria a assegurar ao Judiciário sua aplicação por via oblíqua, mediante a técnica de postergação da liquidação do título para, então, abster-se da entrega efetiva da prestação jurisdicional.
Conforme lição do Prof. Dinamarco:"[h]á situações em que sendo particularmente difícil a prova, a lei ou o juiz facilita a demonstração do fato relevante, satisfazendo-se com a prova daquele que é mais fácil provar e assim dispensando a prova direta do fato que realmente interessa para o julgamento da causa"(DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.114) e, mais à frente, ainda acrescenta:"[...] tanto quanto o homem da rua (Calamandrei), o juiz não deve estar alheio a essa percepção nem decidir como se a vida não fosse assim - sob pena de transformar o processo em uma técnica bem organizada para desconhecer o que todo mundo sabe (Aliomar Baleeiro)"(op. cit. p. 122 - destaques no original).
Trazendo essa questão para a tutela dos lucros cessantes, impõe-se ter em mente que essa espécie de dano material existe quando o prejudicado não teria de desenvolver nenhuma atividade excepcional para obtenção do ganho que deixou de realizar, ou seja, quando esse ganho seria resultado natural da atividade comum. Nessa trilha, alerta José de Aguiar Dias:"[n]a apreciação dos danos que devem ser ressarcidos a titulo de lucros cessantes, o juiz há de, entretanto, ter em conta, não só os atuais, consequência direta e imediata da lesão, mas também a alteração de condições habitualmente existentes e das quais seja lícito deduzir com certa segurança a presunção de que criariam a favor do lesado uma situação que lhe traria benefícios patrimoniais legítimos"(DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 869 - sem grifos no original).
À luz desses fundamentos, conheço do recurso especial para dar provimento, cassando o acórdão recorrido, afastando o decreto de extinção sem resolução de mérito e determinando o processamento do recurso como entender de direito, inclusive quanto a eventual conversão do julgamento em diligências.
Número Registro: 2015⁄0128512-5
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.549.467 ⁄ SP
Números Origem: 20504696520138260000 992090523600
ADVOGADOS : MARCELO ROITMAN - SP169051
LUCIANA MARIA SOARES - SP143140
RAFAEL GOMES DE ALMEIDA E OUTRO (S) - SP282887
Dr (a). MARCELO ROITMAN, pela parte RECORRENTE: STARPLAST PARTICIPACOES LTDA
Documento: 1537655 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 19/09/2016
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862646122/recurso-especial-resp-1549467-sp-2015-0128512-5/inteiro-teor-862646208