Os Municípios, o ISS e os crimes contra a ordem tributária - Jus.com.br | Jus Navigandi
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O texto aborda a atuação do Ministério Público e dos agentes Fazendários na tutela penal da ordem tributária, em consonância com as disposições da Lei nº 8.137/90, no que tange ao Imposto Sobre Serviços (ISS).
"os recursos suprimidos ou reduzidos em detrimento da Fazenda Pública não podem ser compreendidos como mero interesse fazendário. Interesse da Fazenda Pública é interesse público, interesse de toda a sociedade, reunindo as características de direito e interesse difuso".
2.Um pequeno histórico dos Municípios
O Brasil foi descoberto no ano de 1500. Permaneceu na condição de colônia durante trezentos e vinte e dois (322) anos. O "acordo" da independência foi anunciado em 1822 e a monarquia, com todas as suas raízes, continuou como forma de governo. Em 1889, por sua vez, foi proclamada a República. O Estado unitário, que havia prevalecido durante a monarquia (1822-1889), foi transformado em Federação, quando os Estados (então as antigas províncias), passaram a exercer influência decisiva no País.
Na necessidade de associação entre os homens e suas relações sociais com as outras pessoas repousa a origem do município. Sobre este ente federado Nelson Nery Costa leciona ser "[...]a base da organização política democrática, porque nele ocorre a verdadeira relação entre a sociedade e Poder Público. As necessidades dos cidadãos são mais objetivas, ao passo que a forma de reivindicá-la tem maiores possibilidades de êxito" (2).
Com a proclamação da República em 1889, os Municípios pareciam ter alcançado a tão sonhada autonomia. Ocorre que não obstante à boa intenção dos constitucionalistas da época, tal pretensão resumiu-se a textos legais sem qualquer aplicação prática. O que prevaleceu neste período, como bem enfatiza Hely Lopes Meirelles foi o "hábito do centralismo, a opressão do coronelismo e a incultura do povo" (3).
Relata-nos, ademais, com muita precisão, o autor acima nominado, que tais costumes "transformaram os Municípios em feudos de políticos truculentos, que mandavam e desmandavam nos 'seus' distritos de influência, como se o Município fosse propriedade particular e o eleitorado um rebanho dócil ao seu poder" (4).
3.Breves considerações a respeito do Imposto Sobre Serviços - ISS.
Depois da Revolução de 31 de março de 1964, que, na verdade ocorrera no dia 1º de abril daquele mesmo ano, o Governo ditatorial, preocupado com a crise brasileira, e, sobretudo, com a recuperação econômica do Brasil, empenhou-se seriamente na formação de uma comissão, cuja missão era a de reformar radicalmente as práticas tributárias em nosso País.
Dentro desta ótica, surge, assim, a tão esperada reforma tributária, pela Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, que ofereceu ao Brasil um novo sistema tributário. A referenciada Emenda Constitucional teve, pois, o escopo de integrar a política Tributária na política Econômica do Governo que se instalava sob o comando dos militares.
Sem maiores delongas, pode-se dizer que a célebre e já referenciada Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, em seu art. 15, instituiu em nosso sistema tributário, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN ou, simplesmente, Imposto Sobre Serviços – ISS, que veio em substituição ao antigo Imposto de Indústrias e Profissões.
A partir deste momento os Municípios passaram, então, com fulcro na Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, e no Código Tributário Nacional, ainda que com todas as dificuldades inerentes ao novo sistema, a implantar o novo imposto municipal.
Atualmente encontra-se em vigor a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, publicada no Diário Oficial da União, do dia 1º de agosto de 2003, que introduziu profundas modificações na sistemática do Imposto sobre Serviços – ISS, de competência dos Municípios, aumentando o número de serviços tributáveis por esta entidade tributante.
A nova legislação nacional reguladora do ISS, em relação aos elementos do tributo, aponta como fato gerador "a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador" (11). Indica, ademais, que Contribuinte é o prestador do serviço (12), explicitando, finalmente, que a base de cálculo do referenciado imposto municipal é o preço do serviço (13), não tendo se omitido na fixação da alíquota máxima (14), muito embora não o tenha feito em relação à fixação da alíquota mínima, que se encontra disciplinada na Constituição Federal (15).
imposto de natureza fiscal (fim arrecadatório), [...] imposto indireto (embutido no preço final do serviço, o consumidor assume o ônus - contribuinte de fato), imposto do tipo ordinário ou permanente, imposto sobre objeto jurídico, imposto principal imposto periódico". (Grifos nossos).
Adotando-se, pois, os argumentos fulcrados na classificação do ISS, como imposto indireto, importante trazer a lume as lições de Andreas Eisele (17), o qual, ao comentar o inciso II, do art. 2º, da Lei n. 8.137/90, faz as seguintes considerações:
O tipo do art. 2º, II, trata das modalidades de tributos denominados indiretos, ou seja, aqueles em que ônus financeiro da operação não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação tributária, denominado contribuinte de direito (que na realidade é o único contribuinte legalmente estabelecido), mas, sim, repassado a terceiro, denominado ´contribuinte de fato´. Exemplo de tal situação se verifica com o ICMS [...] Fenômeno análogo ocorre, ainda, com o IPI, o ISS [...] (Grifos nossos).
4.A ordem tributária e a Lei n. 8.137/90.
Não há como reunir-se em federação, e em torno de princípios republicanos e democráticos, sem a previsão normativa e o efetivo viver de uma ordem tributária capaz de fazer frente às aspirações dos cidadãos, concebidos, pelo menos no plano da ideação legal, como iguais em oportunidades e direitos, dentro de um Estado Democrático que deve ser de Direito".
Nos artigos 1º e 2o, da lei já referenciada, estão explicitadas as condutas delituosas de omissão ou supressão dos tributos relativos a essas matérias, cabendo frisar que as do art. 1º são punidas com sanção penal privativa de liberdade mais severa (reclusão), enquanto que as do art. 2º são mais brandas, apenadas com detenção.
Os tipos penais descritos no art. 1º, da Lei n. 8.137/90, provam-se com a cópia dos documentos, ou seja, qualquer escrito, instrumentos ou papéis públicos (livros e notas fiscais) ou particulares (anotações em cadernos ou livros não oficiais, caixa dois, dados bancários). Para a prova nas fraudes atuais mais rebuscadas, o ideal é a troca de informações entre instituições financeiras que, em muitos casos, é permitida por lei específica (20) sem necessidade de autorização judicial.
O art. 6º, da LC 105/2001, permite que os Agentes Fiscais tributários da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios possam examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive, os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que existente processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, o que vem a facilitar, em muito, a investigação e o combate à sonegação fiscal. Dita o respectivo dispositivo que:
Art. 6º – As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. – O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária".
Os contribuintes, entretanto, tem contestado judicialmente tal legislação, ainda que aprovada pelo Congresso Nacional, sob o argumento de que ela fere o princípio constitucional insculpido no artigo 5º, inciso X da Carta Magna, o qual exara que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
No caso das condutas descritas no art. 2º, da Lei n. 8.137/90, basta provar o não recolhimento (valor cobrado do contribuinte ou descontado de terceiro). Pela declaração do fisco se tem a prova da omissão, a qual deverá ser acrescida da prova de que o tributo tenha sido cobrado ou descontado. A prova da cobrança se dá pela nota fiscal, donde se depreende o destaque relativo ao valor devido do ISS proveniente da prestação de serviço, que será, efetivamente, recolhido pelo consumidor final.
Não é demais lembrar, outrossim, que não recolher tributos descontados de terceiros também constitui crime tributário, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90. Ex.: IRPF-fonte, INSS (parte do empregado), contribuição sindical, ISS e ICMS-fonte (substituição tributária).
Os sujeitos ativos do delito tributário, ou seja, os réus, que, eventualmente poderão vir a figurar no pólo passivo da relação processual penal instaurada em decorrência de tais infrações, quando denunciados pelo Ministério Público nas condutas do art. 1º, serão processados e julgados pela justiça comum. Se, entretanto, a peça acusatória descrever o tipo penal em uma das condutas do art. 2º, o feito será processado e julgado perante o Juizado Especial de causas penais de menor complexidade.
POMPERMAIER, Cleide Regina Furlani. Os Municípios, o ISS e os crimes contra a ordem tributária. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 683, 19 maio 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6744>. Acesso em: 16 nov. 2018.