No momento de integralização de bem imóvel na empresa surgem dúvidas sobre a incidência de ITBI. Em regra, há imunidade, mas nem sempre. Confira!
Conceito do ITBI e a imunidade estabelecida na Constituição Federal
O Imposto sobre Transmissão de Bem Imóvel (ITBI) é um imposto municipal cobrado na transmissão onerosa de imóveis, como é o caso da permuta ou compra e venda.
Ocorre que a Constituição Federal, em seu artigo 156, §2º, I, estabeleceu hipótese de imunidade sobre a transmissão de imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a não ser que a atividade preponderante da pessoa jurídica for a compra e venda ou locação de bens imóveis (atividade imobiliária).
Artigo artigo 156, §2º, I, da Constituição:
“(…) I — Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Pautados nesse dispositivo, inúmeros planejamentos sucessórios, reestruturações patrimoniais e fases iniciais de empreendimentos imobiliários, incorporavam bens imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica, porém, em valor superior às cotas que estavam sendo integralizadas, de modo que parte do valor do patrimônio se destinaria a integralização do capital social e parte à conta de ágio, no patrimônio líquido.
Divergência sobre a incidência de ITBI
Diante de tal situação, os municípios passaram a cobrar ITBI sobre a parcela atribuída à reserva de ágio, reconhecendo a não incidência do ITBI apenas sobre a parcela do valor dos bens que efetivamente aumentara o capital da sociedade, o que foi combatido pelos contribuintes em sede jurisdicional.
A divergência chegou ao STF, no Recurso Extraordinário nº 796.376 (Tema 796), que em Agosto de 2020 proferiu decisão controversa acerca da interpretação do dispositivo. A decisão, contudo, foi proferida em sede de repercussão geral, vinculando, portanto, todos os contribuintes e municípios.
O que decidiu o STF sobre o ITBI na integralização de bem imóvel?
De forma sucinta, o dispositivo da decisão do STF no Tema 796 delimitou que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Apesar da clareza da tese fixada, os votos acabaram por consubstanciar, não uma, mas duas conclusões.
No voto vencedor, proferido por Alexandre de Moraes, restou consignada a distinção entre os significados de “incorporação de bens em realização de capital” e “incorporação de bens ao patrimônio”, expressões utilizadas, respectivamente, na primeira e na segunda oração do mesmo artigo 156, §2º, I, da CF.
A primeira expressão refere-se à integralizações de capital em sentido estrito, enquanto a segunda diz respeito às operações de fusão, cisão e incorporação, em que há transferência de patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas não resultando em aumento de capital social.
Com base nessa distinção, afirmou que a hipótese de imunidade do ITBI na qual os bens imóveis não acrescem ao patrimônio seria apenas aquela citada no segundo trecho do referido dispositivo constitucional, consistente na fusão, cisão e incorporação. E que tais situações não se confundem com a imunidade para “incorporação de bens em realização de capital”, em que, para fruição da imunidade, obrigatoriamente, deve ocorrer integralização ao capital social. Ou seja, a imunidade, nessa hipótese específica, não pode alcançar a parcela do valor dos bens que não acresce ao capital, posto que isso revelaria interpretação extensiva, que não seria admitido por nosso ordenamento.
Posto isso, a primeira conclusão extraída do voto vencedor é o dispositivo da decisão segundo o qual: no caso de integralizações de capital, a diferença entre o valor dos bens imóveis que aumenta o capital social e a parcela do valor dos bens imóveis que é destinada à conta de reserva de ágio não é imune ao ITBI, devendo ser pago o imposto sobre a diferença. Assim, caso todo o patrimônio imobiliário seja integralizado na conta de capital social, não há incidência do ITBI.
Mas nem tudo são más notícias para os contribuintes. Em sua fundamentação, o voto ligou as restrições impostas pela parte final do dispositivo — “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” — apenas às transmissões decorrentes fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, afirmando ser “incondicionada” a imunidade dos imóveis entregues em subscrição de capital, qualquer que seja a atividade da empresa destinatária.
Disso se depreende a segunda conclusão do STF – esta favorável aos contribuintes: as integralizações de bens imóveis ao capital de sociedades são imunes ao ITBI independentemente da atividade da empresa que recebe os imóveis, enquanto as transmissões de patrimônio imobiliário em decorrência de operações de fusão, cisão e incorporação estão condicionadas à ausência de atividade preponderantemente imobiliária da sociedade adquirente/incorporadora.
Embora passíveis de críticas, essas são as duas conclusões adotadas pelo STF acerca do assunto, em sede de repercussão geral, no Tema 796.
Conclusão
De acordo com a decisão do Supremo, a imunidade na transferência de bem imóvel para integralização do capital social independe da atividade preponderante da empresa, podendo beneficiar inclusive empreendimentos imobiliários. Contudo, a imunidade será no limite do valor do bem que de fato está aumentando o capital social, não alcançando o valor dos bens que exceder a integralização.
Por outro lado, nas hipóteses de fusão, cisão e incorporação de empresas, a imunidade é limitada às empresas que não possuem atividade imobiliária como preponderante e, nesse caso, independe do aumento do capital social.
Cada caso deve ser analisado com atenção, tendo em vista que os objetivos e a realidade de cada pessoa é específica.
Estamos à disposição para maiores esclarecimentos e análises estratégicas.
Tags: holding itbi, imunidade itbi stf, itbi imunidade, itbi integralização, planejamento sucessório
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