A Lei Maria da Penha e Violência de mulher contra o homem. - GOSTO DE LER
A Lei Maria da Penha e Violência de mulher contra o homem.
A Lei 11.340 /06, conhecida como Lei Maria da Penha, pode ser aplicada por analogia para proteger os homens.
Esse foi o polêmico e inovador entendimento do Juiz Mário Roberto Kono de Oliveira, do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá. Ele acatou/deferiu os pedidos do autor da ação penal, que disse estar sofrendo agressões físicas, psicológicas e financeiras por parte da sua ex-mulher.
IMAGEM/FOTO DO JUÍZ MÁRIO KONO
02. A LEI E O CASO CONCRETO DA DECISÃO JUDICIAL
A lei, originariamente, foi criada para trazer segurança à mulher vítima de violência doméstica e familiar. No entanto, de acordo com o juiz, o homem não deve se envergonhar em buscar socorro junto ao Poder Judiciário para fazer cessar as agressões da qual vem sendo vítima. "É sim, ato de sensatez, já que não procura o homem se utilizar de atos também violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete à Justiça fazer o seu papel e não medir esforços em busca de uma solução de conflitos, em busca de uma paz social", ressaltou o magistrado.
Conforme o declarado pelo referido juiz, há provas mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se dar as medidas protetivas de urgência solicitadas pelo autor. Com a decisão, a ex-mulher do autor está impedida de se aproximar dele a uma distância inferior a 500 metros do ex-marido, incluindo sua moradia e local de trabalho. Ela também não pode manter qualquer contato com ele, seja por telefone, e-mail ou qualquer outro meio direto ou indireto. Na mesma decisão, o juiz advertiu que, no caso do descumprimento, a ex-mulher pode ser enquadrada no crime de desobediência e até mesmo ser presa. O autor da ação anexou vários documentos no processo como registro de ocorrência, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto de veículo danificado por ela e diversos e-mails difamatórios e intimidatórios enviados. Por isso, ele solicitou a aplicação da Lei 11.340/2006. Isso porque não existe lei similar a ser aplicada quando o homem é vítima de violência doméstica.
O juiz Mário Kono de Oliveira admitiu que, embora em número consideravelmente menor, existem casos em que o homem é a vítima por causa de "sentimentos de posse e de fúria que levam a todos os tipos de violência, diga-se: física, psicológica, moral e financeira".
Ele acrescentou ainda: "Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vítima do descontrole emocional de uma mulher que não media esforços em praticar todo o tipo de agressão possível (...). Já fui obrigado a decretar a custódia preventiva de mulheres "à beira de um ataque de nervos", que chegaram atentar contra a vida de seu ex-companheiro, por simplesmente não concordar com o fim de um relacionamento amoroso", finalizou.
02. LEIA A POLÊMICA DECISÃO:
O pedido tem por fundamento fático, as varias agressões físicas, psicológicas e financeiras perpetradas pela autora dos fatos e sofridas pela vítima e, para tanto instrui o pedido com vários documentos como: registro de ocorrência, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto de veículo avariado pela vítima, e inúmeros e-mails difamatórios e intimidatórios enviados pela autora dos fatos à vítima. Por fundamento de direito requer a aplicação da Lei de nº 11.340 , denominada "Lei Maria da Penha", por analogia, já que inexiste lei similar a ser aplicada quando o homem é vítima de violência doméstica. Resumidamente, é o relatório.
A resposta me parece positiva. Vejamos: É certo que não podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o princípio da reserva legal, firmemente encabeçando os artigos de nosso Código Penal : "Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal."
Se não podemos aplicar a analogia in malam partem, não quer dizer que não podemos aplicá-la in bonam partem, ou seja, em favor do réu quando não se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina: "Entre nós, são favoráveis ao emprego da analogia in bonam partem: José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narcélio de Queiróz" (DAMÁSIO DE JESUS -Direito Penal - Parte Geral -10ª Ed. pag. 48). Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o réu, é óbvio que tal aplicação é perfeitamente válida quando o favorecido é a própria vítima de um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vítima do descontrole emocional de uma mulher que não media esforços em praticar todo o tipo de agressão possível contra o homem. Já fui obrigado a decretar a custódia preventiva de mulheres "à beira de um ataque de nervos", que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente não concordar com o fim de um relacionamento amoroso.
No presente caso, há elementos probantes mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas de urgência requeridas, pelo que defiro o pedido e determino à autora do fato o seguinte: 1. que se abstenha de se aproximar da vítima, a uma distância inferior a 500 metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; 2. que se abstenha de manter qualquer contato com a vítima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto. Expeça-se o competente mandado e consigne-se no mesmo a advertência de que o descumprimento desta decisão poderá importar em crime de desobediência e até em prisão. I.C.
03. FILTRAGEM CONSTITUCIONAL
Toda lei ou ato normativo deve sempre, inicialmente, passar pelo crivo e pela "filtragem" de constitucionalidade.
Portanto, antes de se falar qual o nosso posicionamento sobre a decisão do juiz ,neste caso concreto, temos que nos posicionar, primeiramente, se a lei Maria da Penha é constitucional, ou não!
Com a vinda ao mundo da Lei "Maria da Penha", em 22 de setembro de 2006, quando entrou em vigor a Lei nº. 11.340/06, surgiram divergências acerca da sua constitucionalidade.
Aqueles que sustentam a inconstitucionalidade, afirmam que a lei fere o princípio da isonomia ou igualdade isonômica, na medida em que estabelece uma desigualdade somente em função do sexo.
Ademais, sustentam aqueles que advogam pela inconstitucionalidade da referida lei que a mulher vítima seria beneficiada por melhores mecanismos de proteção e de punição contra o agressor. Já o homem não disporia de tais instrumentos quando fosse vítima da violência doméstica ou familiar. Entretanto, como jurista, especialista em Direito Penal e Criminologia posso assegurar que isso não corresponde à realidade
São inúmeras e diversas as justificativas para que a mulher vítima de violência doméstica seja merecedora de proteção específica e direcionada:
a) O Estado deve buscar a denominada isonomia material, tratando os desiguais na medida de suas desigualdades, de forma não abusiva;
b) As mulheres formam um grupo especial (assim como as crianças (ECA) e os idosos (Estatuto do Idoso), porque, ao longo dar eras foram vítimas da dominação do homem sobre as mesmas;
c) Os tratados e acordos internacionais, ratificados pelo Brasil, apontam para uma necessidade de uma maior proteção às mulheres, como a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), que impõe aos Estados-Partes as obrigações de: eliminar a discriminação; e assegurar a igualdade; bem como, em atenção à Convenção de Viena, na qual a "violência baseada no gênero" foi reconhecida como violação aos direitos humanos.
Afirmam Flávia Piovesan e Sílvia Pimentel no artigo "Lei Maria da Penha: Inconstitucional não é a lei, mas a ausência dela", assim citada pelo Desembargador Herculano Rodrigues no julgamento da Apelação Criminal 1.0672.07.234359-7/001(1):
Neste contexto, a 'Lei Maria da Penha', ao enfrentar a violência que de forma desproporcional acomete tantas mulheres, é instrumento de concretização da igualdade material entre homens e mulheres, conferindo efetividade à vontade constitucional, inspirada em princípios éticos compensatórios. Atente-se que a Constituição dispõe do dever do Estado de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares (artigo 226, parágrafo 8º). Inconstitucional não é a Lei Maria da Penha, mas a ausência dela." TJ/MG, AC 1.0672.07.234359-9/001(1), Relator Desembargador Herculano Rodrigues, julgada em 01/11/2007, publicada em 21/11/2007. (grifos e destaques nossos)
Entendemos, portanto, que a Lei Maria da Penha não é inconstitucional. Do mesmo modo que não o salário-maternidade ou a licença à gestante. Pelo contrário, ela deve ser aplicada em todos os seus termos, pois só assim estaremos dando os passos seguintes na luta contra a violência doméstica no Brasil. Com efeito, devemos, também, cobrar dos Estados a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar ou de Varas especializadas, a fim de oferecer atendimento humanizado às vítimas e tratamento aos agressores, rompendo, assim, com o nefasto ciclo da violência doméstica e familiar.
04. CRÍTICAS CONSTRUTIVAS À LEI
A crítica que, ainda, fazemos é que a citada lei possui algumas irregularidades técnicas na sua redação (atecnia legislativa), pois para exemplificar: chega a ser lamentável quando no art. 2° dispõe que "toda mulher... goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". Ora, se fizéssemos uma interpretação literal, chegaríamos à surreal conclusão de que a lei quis equiparar a mulher a um ser humano, como se a mulher já não fosse um ser humano tanto quanto o homem!
Na mesma linha, no art. 6°, a lei chega a dispor que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma forma de violação aos direitos humanos. Ora, sabe-se que uma lei não deve, na forma ideal, conter palavras inúteis, fúteis, desnecessárias, mas, nesses casos, utilizar os artigos citados é um verdadeiro desafio de interpretação e hermenêutica jurídica!!!
Para finalizar este tópico/capítulo, registraria uma informação relevante foi que, ao apagar das luzes do Ano Judiciário de 2007 – 19 de dezembro, às 18h52 -, o Presidente da República ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade, com pedido de liminar, presentes os artigos 1º, 33 e 41 da Lei nº 11.340/06, conhecida por "Lei Maria da Penha". Foi indeferido pelo Ministro marco Aurélio de Melo a liminar, porém não foi julgado ainda sobre o mérito da ADECON pelo STF.
05. A LEI É APLICÁVEL NO CASO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA "DA MULHER CONTRA O HOMEM"?
Assevera Santos (1995): "Lutar pela igualdade sempre que as diferenças nos discriminem. Lutar pelas diferenças sempre que a igualdade nos descaracterize".
O art. 1º da Lei Maria da Penha cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, definida como qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial (art. 5º).
Entendemos que Lei Maria da Penha é um exemplo das denominadas AÇÕES AFIRMATIVAS. Implementada no Brasil para a tutela do gênero feminino, justifica-se pela situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que, ainda, se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar.
Neste ponto, para que a Lei seja aplicada nos caso concretos, devem ser atendidos os seguintes pré-requisitos:
a) A ação ou omissão criminosa deve ser baseada no gênero. Doutrinadores entendem que a violência baseada no gênero pressupõe uma relação caracterizada pelo poder e submissão do homem sobre a mulher, baseada na histórica desigualdade entre os sexos.
b) A violência deve ser perpetrada no âmbito da unidade doméstica, familiar ou em qualquer relação íntima de afeto (incisos I, II e III do art. 5º);
c) O sujeito passivo do crime deve ser a mulher. Ressalte-se que o sujeito ativo tanto pode ser homem como mulher, em virtude de o parágrafo único do art. 5º estabelecer que as relações pessoais independem de orientação sexual. Dessa forma, a Lei Maria da Penha consagrou expressamente as uniões homoafetivas como entidades familiares.
06. DOUTRINA ABALIZADA SOBRE O TEMA
É como bem disse a colega, agora advogada (Desembargadora aposentada), MARIA BERENICE DIAS:
"... Para a configuração da violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados. Também na união estável – que nada mais é do que uma relação íntima de afeto – a agressão é considerada como doméstica, quer a união persista ou já tenha findado. Para ser considerada a violência como doméstica, o sujeito ativo tanto pode ser homem como outra mulher. Basta estar caracterizado o vínculo de relação doméstica, de relação familiar ou de afetividade, pois o legislador deu prioridade à criação de mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher, sem importar o gênero de agressor.
A empregada doméstica, que presta serviços a uma família, está sujeita à violência doméstica. Assim, tanto o patrão como a patroa podem ser os agentes ativos da infração. Igualmente, desimporta o fato de ter sido o neto ou a neta que tenham agredido a avó, sujeitam-se os agressores de ambos os sexos aos efeitos da Lei. A parceria da vítima, quando ambas matem uma união homoafetiva (art. 5°., parágrafo único), também responde pela prática de violência de âmbito familiar. Os conflitos entre mães e filhas, assim como os desentendimentos entre irmãs está ao abrigo da Lei Maria da Penha quando flagrado que a agressão tem motivação de ordem familiar
No que diz com o sujeito passivo, há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Nesse conceito encontram-se as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. A agressão contra elas no âmbito familiar também constitui violência doméstica.
Não só esposas, companheiras ou amantes estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica como sujeitos passivos. Também as filhas e netas do agressor como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar com ele podem integrar o pólo passivo da ação delituosa...".
07. CASO CONCRETO – A VIDA COMO ELA É
A Lei Maria da Penha não surgiu com o intuito de ser aplicada aos "cônjuges independente do sexo", como alguns querem que creiamos, mas sim para defender a mulher vítima de violência doméstica e familiar! Como aduz explicitamente o art. 1º da Lei 11.340/06.
De fato, foi uma resposta às incansáveis lutas dos movimentos em defesa das mulheres, bem como o atendimento à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher. A Lei veio para erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher, respeitando os tratados ao qual o Brasil é signatário.
Houve um caso concreto aqui no Ceará, de violência reiterada contra uma mulher por parte de seu companheiro. Ela o denunciou várias vezes. Parecia uma tragédia anunciada. Fim da história: Ficou paraplégica por violência do marido (tiros) e foi em homenagem a ela o nome Lei "Maria da Penha". Todaviam, mesmo diante da fatalidade que a vitimou não se entregou pela tragédia, mas fez dela um novo começo e um exemplo de luta quando se tem ideais e sonhos.
Conseqüentemente, o Brasil foi denunciado à Comissão Interamericana dos Direitos Humanos, da Organização dos Estados Unidos (OEA), sendo condenado a fazer uma lei que defendesse os direitos da mulher vítima de violência no âmbito familiar.
Sendo considerado pela Comissão um país negligente e omisso, por não proteger e defender os direitos da mulher vítima de violência familiar, conforme estatística, a mulher é a maior vítima desse tipo de violência, o que fez com que o Brasil batesse recordes de violência, conforme informação da Organização Mundial de Saúde.
Maria Berenice Dias resume bem, com suas palavras, a trágica história de Maria da Penha:
&39;... Por duas vezes, seu marido, o professor universitário e economista M.A.H.V., tentou mata-la. Na primeira vez, em 29 de maio de 1983, simulou um assalto fazendo uso de uma espingarda. Como resultado ela ficou paraplégica. Após alguns dias, pouco mais de uma semana, nova tentativa, tentou eletrocuta-la por meio de uma descarga elétrica enquanto tomava banho.
Tais fatos aconteceram em Fortaleza, Ceará. As investigações começaram em junho de 1983, mas a denúncia só foi oferecida em setembro de 1984. Em 1991, o réu foi condenado pelo tribunal do júri a oito anos de prisão. Além de ter recorrido em liberdade ele, um ano depois, teve seu julgamento anulado. Levado a novo julgamento em 1996, foi-lhe imposta a pena de dez anos e seis meses. Mais uma vez recorreu em liberdade e somente 19 anos e 6 meses após os fatos, em 2002, é que M.A.H.V. foi preso. Cumpriu apenas dois anos de prisão.
Essa é a história de Maria da Penha. A repercussão foi de tal ordem que o Centro pela Justiça e o Direito Internacional – CEJIL e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM formalizaram denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. Apesar de, por quatro vezes, a Comissão ter solicitado informações ao governo brasileiro, nunca recebeu nenhuma resposta. O Brasil foi condenado internacionalmente em 2001. O Relatório da OEA, além de impor o pagamento de indenização no valor de 20 mil dólares em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando a adoção de várias medidas, entre elas 'simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual'.
Foi em face da pressão sofrida por parte da OEA que o Brasil, finalmente, cumpriu as convenções e tratados internacionais dos quais é signatário. Daí a referência constante da ementa contida na Lei Maria da Penha à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher..."
Portanto, dizemos nós, está aí exposta a gênese da elaboração e edição da Lei "Maria da Penha".
Tive a grata oportunidade de conhecê-la (Srª. Maria da Penha), pessoalmente, em um Congresso de Direito de Família em Fortaleza - Ceará, promovido pelo IBDFAM - Instituto Brasileiro de Família - do qual, também, faço parte, bem como a nova amiga DRA MARIA BERENICE DIAS – Vice-Presidente do IBDFAM!
SRA MARIA DA PENHA EM EVENTO DO IBDFAM EM FORTALEZA-CE EM 2008.
08. JULGADOS RECENTES QUE CORROBORAM NOSSO POSICIONAMENTO
Tribunal do RS confirma que Lei Maria da Penha não pode beneficiar homem!!
Em habeas corpus impetrado pela Promotoria de Justiça de Crissiumal, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça dp Rio Grande do Sul decidiu que a Lei Maria da Penha não pode ser aplicada a homens.
O Judiciário de Crissiumal havia, inicialmente concedido uma medida protetiva a um homem que havia registrado ocorrência policial relatando que sua ex-esposa o perturbava. Um habeas corpus do Ministério Público foi impetrado em favor de Maria Elisabete Schneider Mallmann, que também havia registrado ocorrência relatando que seu ex-esposo, Clodover Mallmann, entrou em seu apartamento e quebrou parte da mobília. Ela representou criminalmente, requerendo medidas protetivas. Todavia, o Poder Judiciário local concedeu as medidas ao homem, que havia feito o mesmo pedido.
Os desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acataram os argumentos do Ministério Público, nesse caso, e concordaram que a aplicação dos institutos protetivos da Lei Maria da Penha são aplicáveis somente às mulheres.
De acordo com o acórdão, "o homem não está desamparado de abusos praticados pela mulher. No entanto, há outros institutos que garantem seus direitos, que não as medidas da Lei Maria da Penha".
Para a promotora de Justiça Anamaria Thomaz, "... Não há contra-senso algum em se buscar a proteção física feminina quando se busca igualdade entre homem e mulher. Ao contrário. A Lei Maria da Penha reconheceu que, apesar de a mulher estar se equiparando aos homens no campo do trabalho, nos valores sociais, na vida afetiva, enfim no seu dia-a-dia, a mulher nunca estará fisicamente igual ao homem".
Acrescenta que "a mulher sempre será vulnerável fisicamente, necessitando, pois, proteção especial do legislador". Fonte: MPRS
Concordamos integralmente no sentido de que não é vergonha nenhuma, nem ato de covardia o homem se socorrer ao Pode Judiciário para fazer cessar as agressões da qual vem sendo vítima.
Neste contexto, entendemos pela ilegalidade e inconstitucionalidade da aplicação da Lei 11.340/06 ao homem como vítima da mulher em ambiente familiar, uma vez que existe em nosso Ordenamento Jurídico outras leis, jurisprudências e mecanismos jurídico-legais que podem ser aplicadas a este tipo de caso, tais como o Código Penal e a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei. 9.099/95).
Evidentemente, não estamos, aqui, negando que os homens podem ser vítimas de violência doméstica, tal como não se ignora que as mulheres são perfeitamente capazes de praticá-las.
Todavia, é notório que a quantidade inexpressiva de tais casos comparados àqueles que vitimam mulheres. Tanto assim, que nesse nosso atual, contexto histórico, não vejo como justificar a existência de uma lei especial de proteção como a Lei Maria da Penha em prol de nós homens.
Ademais, como a inédita decisão teria concedido medidas de proteção a fim de impedir a mulher agressora de se aproximar ou manter contato com o homem agredido, sabe-se que não haveria qualquer necessidade de se aplicar a Lei Maria da Penha no caso em exame, porque a Lei dos Juizados Especiais Criminais, especificamente no seu artigo 69, parágrafo único, sem fazer qualquer distinção quanto ao sexo da vítima, é muito clara ao dispor que nos casos de violência doméstica e familiar, o juiz poderá determinar como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência da vítima e dentro deste contexto, também se poderia proibir a aproximação ou contato da autora do fato da residência ou local de trabalho do ofendido.
Dito isso, devemos deixar patente que nos afiliamos a corrente que entende que o sujeito passivo das violências descritas na Lei Maria da Penha deve ser, obrigatoriamente, a mulher!!!
Entre o posicionamento do Juiz Mario Kono do início do texto e o julgado mais recente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul citados, ficamos com o TJRS, pois entende, como nós também entendemos, que a Lei Maria da Penha não pode ser aplicada a homens, ou para a defesa de homens em caso de violência de uma mulher.
Só para constar: quando a Lei foi lançada, em primeiro impulso e posição jurídica eu me afiliava a corrente que interpreta a Lei Maria da Penha como inconstitucional... Agora, anos após, de tanto estudar e usá-la, como advogado, para se fazer justiça e alcançar a tão almejada pacificação social, reposicionei-me sobre o tema. É mais do que necessária – nesse momento, digo mais: é imprescindível!
É assim como, hoje, nos parece!
HONRA E PAZ!
SANTOS, Boaventura de Souza. A construção multicul-tural da igualdade e da diferença.
In: CONGRESSO BRASILEIRO DE SOCIOLOGIA, Rio de Janeiro: Instituto de Filosofia e Ciências Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 4 a 6 de set. (Conferência), 1995.
DIAS, Maria Berenice. A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica contra a mulher, 1a Edição, 2007, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.