EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA CÍVEL
DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FRANCA - SP
SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - S ESC , A DMINISTRAÇÃO R EGIONAL NO E STADO DE S ÃO P AULO , por seus advogados, nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, impetrado por MAGAZINE LUIZA S/A , ante a interposição do Recurso de Apelação pela Impetrante (ID (00)00000-0000), vem, perante V. Exa., apresentar suas
fazendo-as no prazo legal, nos termos dos artigos 1.010, § 1º, do CPC, pelos fundamentos de fato e de Direito deduzidos nas RAZÕES anexas.
São Paulo, 14 de abril de 2021.
T ITO H ESKETH A LESSANDRA G OTTI
A PELANTE : M AGAZINE L UIZA S/A
P ELO A PELADO : S ERVIÇO S OCIAL DO C OMÉRCIO - S ESC , A DMINISTRAÇÃO
Colenda Turma Julgadora,
Primeiramente, apesar de o Sesc, não ter sido intimado da r. sentença (ID (00)00000-0000), manifesta sua ciência quanto aos termos desta , não incorrendo, portanto, qualquer vício, dada a inexistência de prejuízo às partes.
Nesse passo, o despacho que o intimou a apresentar contrarrazões a este recurso foi disponibilizado em DJEN do dia 09/04/2021 (sexta-feira), sendo publicado em 12/04/2021 (segunda-feira), iniciando-se o prazo de 15 (quinze) dias úteis em 13/04/2021 (terça-feira), encerrando- se somente em 04/05/2021 (terça-feira) .
Comprovada está a tempestividade destas Contrarrazões.
II. S ÍNTESE DA I NICIAL
Trata-se de Mandado de Segurança por meio do qual a Impetrante, ora Apelante pretende a concessão de ordem para afastar a exigência da Contribuição Social Geral devida ao Sesc incidente sobre a folha de salários, sob a alegação de que a Emenda Constitucional nº 33/01 (EC 33/01), que deu nova redação ao artigo 149 da Constituição Federal, teria afastado a possibilidade de adoção desta base de cálculo.
Realizada a competente marcha processual, sobreveio a r. sentença que denegou a segurança (ID (00)00000-0000).
Nesse passo, cabe à esta Entidade demonstrar que a pretensão da Apelante não merece acolhimento, com base nas recentes decisões do Tribunal Regional Federal da 3a Região sobre a matéria.
III. M ÉRITO - C ONSIDERAÇÕES SOBRE O S ESC E A CONTRIBUIÇÃO QUE
LHE É DESTINADA
III.1 N ATUREZA J URÍDICA DA C ONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO S ESC -
E NTENDIMENTO DO S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL - C ONTRIBUIÇÃO S OCIAL G ERAL RECEPCIONADA PELA C ONSTITUIÇÃO F EDERAL DE 1988
O Sesc foi criado pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), por força do Decreto-Lei nº 9.853/46 e tem como finalidade o planejamento e a execução, direta ou indireta, de medidas que contribuam para o bem-estar social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias, além do aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade:
"Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar o Serviço Social do Comércio (SESC) , com a finalidade de planejar e executar direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem- estar social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade .
§ 1º. Na execução dessas finalidades, o Serviço Social do Comércio terá em vista, especialmente: a assistência em relação aos problemas domésticos (nutrição, habitação, vestuário, saúde, educação e transporte); providências no sentido da defesa do salário real dos comerciários; incentivo à atividade produtora; realizações educativas e culturais , visando a valorização do homem ; pesquisas sociais e econômicas (...)
Para a concretização de suas finalidades, através de atividades educativas, culturais e sociais, foi instituída a Contribuição destinada ao Sesc , nos termos do artigo 3º, § 1º, do Decreto-Lei nº 9.853/46, incidente sobre o valor total da remuneração :
Em que pese tais normas serem anteriores à Constituição Federal de 1988, o texto constitucional recepcionou expressamente tal Contribuição em seu artigo 240 :
Considerando a tese defendida pelo Apelante em sua Inicial, é importante destacar que o artigo 240 acima transcrito distingui claramente a Contribuição de Terceiro destinada ao Sesc da Contribuição Previdenciária ao afirmar que àquela não se aplicará o artigo 195 da Constituição Federal (Seguridade Social), não se sujeitando, portanto, à Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre a organização e custeio da Seguridade Social.
A Suprema Corte reafirmou, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 789.874 (com Repercussão Geral) , que os Serviços Sociais Autônomos, como o Sesc, não se assemelham às Entidades criadas após a Constituição Federal l de 1988 - entendimento tem sido replicado repetidamente 1 :
4 . É importante não confundir essas entidades, nem equipará-las com outras criadas após a Constituição de 1988, cuja configuração jurídica tem peculiaridades próprias . É o caso, por exemplo, da Associação das Pioneiras Sociais - APS (serviço social responsável pela manutenção da Rede SARAH, criada pela Lei 8.246/91), da Agência de Promoção de Exportações do Brasil - APEX (criada pela Lei 10.668/03) e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI (criada pela Lei 11.080/04). Diferentemente do que ocorre com os serviços autônomos do Sistema S, essas novas entidades (a) tiveram sua criação autorizada por lei e implementada pelo Poder Executivo, não por entidades sindicais ; (b) não se destinam a prover prestações sociais ou de formação profissional a determinadas categorias de trabalhadores, mas a atuar na prestação de assistência médica qualificada e na promoção de políticas públicas de desenvolvimento setoriais; (c) são financiadas, majoritariamente, por dotações orçamentárias consignadas no orçamento da própria União (art. 2º, § 3º, da Lei 8.246/91, art. 13 da Lei
10.668/03 e art. 17, I, da Lei 11.080/04); (d) estão obrigadas a gerir seus recursos de acordo com os critérios, metas e objetivos estabelecidos em contrato de gestão cujos termos são definidos pelo próprio Poder Executivo; e (e) submetem-se à supervisão do Poder Executivo, quanto à gestão de seus recursos".
Em razão da natureza jurídica de direito privado do Sesc e das distinções acima apontadas, conclui-se que a Contribuição destinada ao Sesc permanece vigente no ordenamento jurídico, tendo como base de cálculo a totalidade da folha de salários, de modo que os pedidos do Apelante não encontram amparo legal, como será adiante demonstrado.
III.2 C RITÉRIO QUANTITATIVO DA REGRA - MATRIZ DE INCIDÊNCIA
TRIBUTÁRIA DA C ONTRIBUIÇÃO D ESTINADA AO S ESC - P RINCÍPIO DA R EFERIBILIDADE I NDIRETA OU A MPLA
A Constituição Federal expressamente veda a aplicação do artigo 195 à Contribuição destinada ao Sesc, do que se conclui que ela não se sujeita à Lei de Custeio da Seguridade Social - Lei nº 8.212/91, a qual trata da composição da base de cálculo da Contribuição Previdenciária e prevê determinadas reduções e isenções.
Isso significa que a Contribuição destinada ao Sesc, prevista no artigo 240 da Constituição Federal, é exclusivamente regulamentada pelo artigo 3º, § 1º, do Decreto-Lei nº 9.853/46, o qual determina sua base de cálculo como sendo o valor total da remuneração que, como se sabe, abrange todo e qualquer pagamento feito ao empregado.
Nessa linha, quanto à composição da base de cálculo da Contribuição destinada ao Sesc, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o 'direito universal' dos empregados aos serviços prestados pela Entidade não pode ser reduzido por meio de desoneração tributária :
"7. O SESC e o SENAC tem como escopo contribuir para o bem estar social do empregado e a melhoria do padrão de vida do mesmo e de sua família, bem como implementar o aprimoramento moral e cívico da sociedade, beneficiando todos os seus associados, independentemente da categoria a que pertençam.
8. À luz da regra do art. 5º, da LICC - norma supra legal que informa o direito tributário, a aplicação da lei, e nesse contexto a verificação se houve sua violação, passa por esse aspecto teleológico-sistêmico - impondo-se considerar que o acesso aos serviços sociais, tal como preconizado pela Constituição, é um "direito universal do trabalhador", cujo dever correspectivo é do empregador no custeio dos referidos benefícios". 9. Consectariamente, a natureza constitucional e de cunho social e protetivo do empregado, das exações sub judice, implica em que o empregador contribuinte somente se exonere do tributo, quando integrado noutro serviço social, visando a evitar relegar ao desabrigo os trabalhadores do seu segmento, em desigualdade com os demais, gerando situação anti-isonômica e injusta. 10 . A pretensão de exoneração dos empregadores quanto à contribuição compulsória em exame recepcionada constitucionalmente em benefício dos empregados, encerra arbítrio patronal, mercê de gerar privilégio abominável aos que, através da via judicial, pretendem dispor daquilo que pertence aos empregados, deixando à calva a ilegitimidade da pretensão deduzida ."(STJ, 1a Turma, RESP 431.347-SC , Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25/11/2002 )
Esta decisão reconhece três pontos importantes da Contribuição destinada ao Sesc:
(i) o Sesc é entidade assistencial sem fins lucrativos que presta serviços para toda a sociedade por meio de atividades educativas, culturais e sociais, implementando direitos sociais individuais;
(ii) a pretensão do legislador de valer-se de todos os valores pagos ao empregado para fins de composição da base de cálculo da Contribuição destinada ao Sesc; e
(iii) a adoção do conceito formal de folha de salário e do princípio da continuidade do contrato de trabalho.
Diante disso, conclui-se que a diferença entre a base de cálculo da Contribuição destinada ao Sesc e a Contribuição Previdenciária reside, principalmente, no tocante à sua finalidade e/ou destinação.
De acordo com o Sistema Tributário Brasileiro, a característica da espécie de tributo denominada"contribuição"é a exigência de destinação específica do produto da arrecadação, ou seja, a lei instituidora deve prever que o produto arrecadado terá de atender a determinada finalidade, sob pena de inconstitucionalidade, como ensina o Prof. Luciano Amaro 2 :
" Um terceiro grupo de tributos é composto pelas exações cuja tônica não está nem no objetivo de custear as funções gerais e indivisíveis do Estado (como ocorre com os impostos) nem numa utilidade produzida pelo Estado e fruível pelo indivíduo (como ocorre com os tributos conhecidos como taxa, pedágio e contribuição de melhoria, que reunimos no segundo grupo).
A característica peculiar do regime jurídico deste terceiro grupo de exações está na destinação a determinada atividade, exercitável por entidade estatal ou paraestatal, ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público .
Assim, verifica-se que a contrapartida estatal e a referibilidade ao contribuinte são aspectos de menor relevância , que, assim como os empréstimos compulsórios, podem estar presentes ou não nas contribuições, eis que o importante para caracterizar uma contribuição é a destinação específica do produto arrecadado com este tributo a uma finalidade certa, isto é, para custear a atuação estatal em determinada área ".
Nessa mesma linha, Geraldo Ataliba 3 ensina que" a contribuição é o tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa atuação
2 AMARO, Luciano. In Direito Tributário Brasileiro. 12a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
3 ATALIBA, Geraldo. In Hipótese de Incidência Tributária. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
estatal indireta imediatamente (mediante uma circunstância intermediária) referida ao obrigado ".
Dito isso, o fato de o produto da arrecadação da Contribuição de Terceiro destinada ao Sesc não ser revertido diretamente ao seu sujeito passivo (usuário dos serviços) não é fundamento de inconstitucionalidade da referida exação, uma vez que o Decreto-Lei nº 9.853/46 prevê expressamente a destinação do produto da arrecadação (as atividades de assistência desenvolvidas pelo Sesc).
A isso se dá o nome de princípio da referibilidade indireta ou ampla, que significa que o tributo é cobrado de toda a sociedade e não somente dos destinatários primários de tais serviços (comerciários), eis que o produto da arrecadação se reverte para atendimento da sociedade em geral, porém, deflagrando um especial benefício a uma pessoa ou grupo de pessoas.
(i) a Contribuição destinada ao Sesc não se submete ao sistema de seguridade social , de modo que não se lhe aplica o artigo 195 5 da Constituição Federal l e tampouco a Lei nº 8.212 2/91;
(ii) a base de cálculo da Contribuição destinada ao Sesc não corresponde ao salário-de-contribuição , que é utilizado como referência para cálculo da Contribuição Previdenciária, e não da Contribuição Social Geral destinada ao Sesc;
(iii) a Contribuição destinada ao Sesc não guarda relação com benefícios previdenciários (referibilidade indireta), razão pela qual não importa a natureza jurídica da verba paga para fins de composição de sua base de cálculo - todos os valores pagos pelo empregador ao empregado compõem a base de cálculo da Contribuição destinada ao Sesc.
Essas sãos as premissas básicas em relação à Contribuição destinada ao Sesc que devem ser consideradas para a discussão da matéria objeto desta ação.
IV. I NAPLICABILIDADE DA E MENDA C ONSTITUCIONAL Nº 33/01 (EC
O ordenamento jurídico brasileiro, conforme já definido pelo Supremo Tribunal Federal, adotou a teoria da nulidade 4 , segundo a qual a inconstitucionalidade é insanável, não se convalidando com o transcurso do tempo e nem gerando efeitos, devendo sua inconstitucionalidade ser analisada à luz da Constituição vigente à época de sua edição.
Dada a natureza jurídica e o objetivo do Sesc, facilmente se constata que o produto da arrecadação de sua contribuição destina-se à promoção de direitos sociais fundamentais: saúde, educação e cultura 5 que, não por acaso, configuram cláusula pétrea.
Não obstante, a EC 33/01 não trata de matéria afeta à Contribuição destinada ao Sesc, como se observa da Exposição de Motivos publicada no Diário da Câmara dos Deputados de 16/08/2000 6 , que se refere
4 Surgida em 1803, nos Estados Unidos, com o famoso precedente Marbury versus Madison , julgado
por John Marshall , Nomehistórico do controle difuso, a aludida teoria pressupõe que o vício de nulidade já existia desde a origem do ato. Pela aplicação desta teoria, inclusive, o STF considerou inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, que não foi"constitucionalizado"pela Emenda Constitucional nº 20/98 (Tribunal Pleno, RE nº 00.000 OAB/UF, Relator Min. Marco Aurélio, julgamento em 09/11/2005).
5 É por este motivo, inclusive, que à Contribuição destinada ao Sesc se aplica o princípio da referibilidade
indireta ou ampla, ou seja, o tributo é cobrado de toda a sociedade e não somente daqueles que efetivamente usufruirão de tais serviços, eis que o produto da arrecadação se reverte para atendimento especial a uma pessoa ou grupo de pessoas, deflagrando um benefício à sociedade em geral também. 6"EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33, DE 2001 - Altera os arts. 149, 155 e 177 da Constituição Federal E.M. Nº 509 M/F, Brasília, 27 de julho de 2000
Tenho a honra de submeter à apreciação de Vossa Excelência a anexa Proposta de Emenda Constitucional, que "altera os arts. 148 e 177 da Constituição Federal ".
E, finalmente, em respeito às regras de hermenêutica jurídica , que determinam que a legislação deve ser interpretada através de determinados postulados lógicos, como, por exemplo, o de que "a lei não contém frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito", é preciso analisar a opção do legislador na utilização do termo "poderão":
A utilização do verbo" poderão "nos leva a uma conclusão -
possibilidade, faculdade, conforme disposto no Dicionário Houaiss 7 :
7 https://houaiss.uol.com.br/pub/apps/www/v3-0/html/index.htm#1.
Por isso, não se pode admitir a exclusão do termo "PODERÃO" da análise do alcance da regra constitucional, pois ele indica a alternativa, o que afasta a ideia de que referida norma trouxe uma lista taxativa de base de cálculo, como têm entendido os Tribunais Regionais Federais:
" A EC 33/2001 acresceu ao artigo 149 da Carta Federal o § 2º, definindo as possíveis então hipóteses de incidência das contribuições sociais gerais e das de intervenção no domínio econômico (...). Porém, como se verifica, o preceito constitucional não é proibitivo, como se alegou, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo, pois apenas estabelece que faturamento, receita, valor da operação e valor aduaneiro, este no caso de importação, podem ser considerados na aplicação de alíquota ad valorem ". 2. Asseverou o acórdão que " O objetivo do constituinte derivado, no artigo 149, não foi o de restringir a ação do legislador , como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem" . ( AI 00223466120164030000, Des. Fed. Carlos Muta, 3a Turma/TRF-3 , e-DJF1 DATA: 30/6/2017 )
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA E SEBRAE. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE.
LEGITIMIDADE DAS EXIGÊNCIAS. BASE DE CÁLCULO." FOLHA DE SALÁRIOS ". POSSIBILIDADE. ART. 149, § 2º, III, DA CF É ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. APELAÇÃO IMPROVIDA. (...)
5. O cerne da tese trazida a juízo pela parte impetrante consiste na inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sejam atípicas ou não, adotarem como base de cálculo a"folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo 1º, da Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa.
7. Desse modo, não vislumbro óbice à adoção da" folha de salários "como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico.
"2. Não é inconstitucional a lei definir a folha de salário como base de cálculo da contribuição de intervenção no domínio econômico. 'A Emenda Constitucional 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força da imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação , quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico'." (EDAMS 0032755-57.2010.4.01.3300/BA, Rel. Des. Fed. NOVÉLY VILANOVA, 8a TURMA, 26/09/2014 e-DJF1 P. 926). 3. Apelação não provida". (Ap. Cível (00)00000-0000.2014.401.3500, Des. Fed. Hercules Fajoses, 7aTurma/TRF-1 , e- DJF1 30/06/2017 )
Não é demais destacar que tanto o Superior Tribunal de Justiça 8 quanto o Supremo Tribunal Federal 9 já proferiram inúmeras decisões sobre a constitucionalidade da Contribuição destinada ao Sesc pós EC 33/01.
Dito isso, conclui-se que a EC 33/01 não alterou o fundamento constitucional de validade da Contribuição destinada ao Sesc expressamente previsto no artigo 240 da Constituição Federal.
8 Ao analisar a sujeição das empresas prestadoras de serviço à Contribuição devida ao Sesc e Senac, o
9 ARE 1.035.080 AgR/SP, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 26/05/2017 e DJ 21/06/2017 e AI
Soma-se a isso o julgamento definitivo do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 603.624 10 , em sede de repercussão geral.
Ao decidir pela constitucionalidade da incidência das citadas Contribuições sobre a folha de salários das empresas, restou consignado, por maioria, que A EC 33/01 NÃO RETIROU DA POSSIBILIDADE DE EXAÇÃO DA FOLHA DE SALÁRIO, POIS A INSERÇÃO DO § 2º AO ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TRAZ UM ROL EXEMPLIFICATIVO DE POSSÍVEIS BASES DE CÁLCULO ; afinal, a opção do legislador pela utilização do termo" poderão" indica" possibilidade ", e não limitações ou restrições.
2. O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal "poderão ter alíquotas" demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal.
E, se a atual redação do artigo 149 do texto constitucional autoriza a exação tributária da folha de salários, nem se discute a
10 Foi fixada a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na
constitucionalidade da Contribuição destinada ao Sesc prevista no artigo 240 o qual, frise-se, não foi alcançado pela EC 33/01.
Por fim, destaque-se que não se aplica à Contribuição destinada ao Sesc a tese firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 559.937 , em sede de repercussão geral, que consignou que "o ICMS não se inclui no valor aduaneiro para fins de composição da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação" , espécie de tributo absolutamente estranha à matéria discutida nestes autos 11 .
Em outras palavras, é possível afirmar que não há precedente do Supremo Tribunal Federal aplicável à análise da eventual inconstitucionalidade da Contribuição destinada ao Sesc.
V. D A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO
DA C ONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO S ESC - I MPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO PRETENSO INDÉBITO
O Decreto-Lei nº 9.853/46 que instituiu a Contribuição destinada ao Sesc determina, expressamente, que o seu recolhimento se dará da seguinte forma:
"Art. 3º. Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovado pelo Decreto Lei n. 5.452, de 1º/5/43), e os demais empregadores que possuam empregados segurados no
11 Em sentença disponibilizada em 30/01/2018, proferida pelo MM. Juízo da 22a Vara da Subseção
Judiciária de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança nº 0021112-77.2016.403.6100, foi expressamente reconhecido que a decisão proferida nos autos do RE nº 559.937 em relação à composição da base de cálculo de PIS/COFINS não pode ser aplicada para esta tese:
Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO, para custeio de seus encargos.
§ 1º A contribuição referida nêste artigo será de 2% (dois por cento) sôbre o montante da remuneração paga aos empregados. Servirá de base ao pagamento da contribuição a importância sôbre a qual deva ser calculada a quota de previdência pertinente à instituição de aposentadoria e pensões à qual o contribuinte esteja filiado.
§ 2º A arrecadação da contribuição prevista no parágrafo anterior, será feita pelas instituições de previdência social a que estiverem vinculados os empregados, juntamente com as contribuições que lhes forem devidas . Caberá às mesmas instituições, a título de indenização por despêsas ocorrentes, 1% (um por cento), das importâncias arrecadadas para o Serviço Social do Comércio ".
Isso significa que não será o Sesc que arrecadará a contribuição que lhe é devida, mas sim o órgão fazendário responsável, atualmente, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil:
"Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (...)
Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.
§ 1º. A retribuição pelos serviços referidos no caput deste artigo será de 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do montante arrecadado, salvo percentual diverso estabelecido em lei específica . (...)"
Como se vê, não só o Sesc não arrecada a contribuição diretamente, como também não é responsável pela sua fiscalização, cobrança e recolhimento , atividade para a qual a Receita Federal é devidamente remunerada, inclusive.
Por sua vez, o órgão responsável - a Receita Federal - tem regramento específico para esse tipo de procedimento, como previsto na Lei nº 8.212/91:
"Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil."
Portanto, somente a Receita Federal poderá limitar os créditos das Contribuições de Terceiros a serem compensados ou restituídos, além de vetar determinadas compensações/restituições e estabelecer critérios necessários para tanto.
Os termos e condições estabelecidos pela Receita Federal para estes procedimentos administrativos estão atualmente dispostos na IN/RFB nº 1.717/17, segundo a qual o órgão detém competência exclusiva para restituir os valores recolhidos para outras entidades ou fundos :
"Art. 5º. Compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos , exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio".
E, dentro do seu âmbito de competência, a Receita Federal houve por bem determinar que as Contribuições destinadas às Entidades Terceiras só podem ser objeto de restituição , ou seja, não se admite a compensação da contribuição objeto desta demanda com outros tributos.
Nesse sentido, o entendimento da 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA FEDERAL COM DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS CUJA COMPETÊNCIA ERA DO INSS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI 11.457/2007. VEDAÇÃO EXPRESSA À APLICAÇÃO DO ART. 74 DA LEI 9.430/96. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O art. 74 da Lei 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições"administrados pela Secretaria da Receita Federal". 3. A Lei 11.457/2007 criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais. Transferiu-se para a nova SRFB a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei 8.212/91, assim como as instituídas a título de substituição. 4. A referida norma, em seu art. 26, consignou expressamente que o art. 74 da Lei 9.430/96 é inaplicável às exações cuja competência para arrecadar tenha sido transferida, ou seja, vedou a compensação entre créditos de tributos que eram administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária, até então de responsabilidade do INSS. 5. A intenção do legislador foi, claramente, resguardar as receitas necessárias para o atendimento aos benefícios, que serão creditadas diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 11.457/2007 . 6. Agravo Regimental não provido." ( AgRg no REsp 1267060/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 24/10/2011)
Este entendimento foi também adotado pela 2a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região no julgamento do Agravo Legal em Apelação nº 0012794-18.2010.4.03.6100, cujo teor tratou da impossibilidade de compensação de Contribuições Previdenciárias com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:
"Impende argumentar que a Lei 9.430 de 1996, mesmo com as alterações proporcionadas pela Lei 10.637/02, embora autorizasse a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições"administrados pela Secretaria da Receita Federal", não permitia fossem compensados créditos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal com débitos previdenciários, cuja competência era afeta ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Com o advento da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil , resultado da unificação de órgãos de arrecadação federais e para a qual fora transferida a administração das contribuições sociais previstas no art. 11 da Lei 8.212/91 , outrora geridas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, permaneceu vedada a compensação de créditos de tributos que eram administrados pela antiga Secretaria da Receita Federal com débitos de natureza previdenciária, então geridos pela autarquia previdenciária (art. 26, Lei 11.457/2007)." (TRF3. Agravo Legal em Apelação nº 0012794- 18.2010.4.03.6100/SP. Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro. Segunda Turma. DJE 29/10/2015)
Conclui-se, portanto, que não cabe a esta Entidade realizar a restituição dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, já que é procedimento de competência exclusiva da Receita Federal - o que justifica, inclusive, ser esta ação de alçada exclusiva da Justiça Federal .
Portanto, o pleito de repetição de suposto indébito pelo Apelante carece de interesse processual, em razão da impossibilidade normativa de restituição de tributos pelo Sesc.
VI. C ONCLUSÃO
2. A Contribuição destinada ao Sesc não se sujeita ao artigo 195 da Constituição Federal e tampouco à Lei de Custeio da Seguridade Social, de modo que sua base de cálculo é composta por todos os valores da folha de salários, não se lhe aplicando nenhuma redução ou isenção ;
4. Não há precedente do Supremo Tribunal Federal aplicável à Contribuição destinada ao Sesc quanto a sua eventual inconstitucionalidade.
VII. P EDIDO
Diante de todo o exposto, aguarda o Sesc, confiante, para que este E. Tribunal negue provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Apelante, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos e reconheça a constitucionalidade da Contribuição devida ao Sesc incidente sobre a folha de salários à luz da EC 33/01, em respeito aos mais recentes precedentes das Cortes Superiores .
Por fim, requer que as publicações sejam efetuadas exclusivamente em nome de Nome(00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade, nos termos do artig 272 72 § 2º 2º, d Código de Processo Civil il.