Café Colombo – O seu programa de livros e ideias O outro lado do "crime e castigo" (ou "dos méritos do PL 7448") - Café Colombo - O seu programa de livros e ideias
Marcelo Sandes - 20 de abril de 2018 às 15H 47M
O outro lado do "crime e castigo" (ou "dos méritos do PL 7448")
Por Guilherme Bianco, Marcelo Bruto, Marcelo Fonseca, Marcelo Sandes e Rafael Ferreira.
A teoria econômica do "crime e castigo" associa a propensão ao cometimento de infrações à expectativa de punição, isto é, gravidade da pena e probabilidade de sua aplicação. Tal hipótese justifica maiores sanções e punições, levando os controlados a ponderar os benefícios de seus atos em relação aos custos de uma possível punição.
O processo sancionatório implica a análise tanto da ação de administradores desonestos quanto de atos praticados por gestores probos, trazendo consigo a possibilidade de que sejam cometidos os erros de se condenar um inocente (o erro de tipo I, o falso positivo) ou de se inocentar um culpado (o de tipo II, o falso negativo). Para evitá-los, a teoria preconiza uma calibragem do processo punitivo considerando ganhos e perdas, assim como a separação entre culpados e inocentes.
Sabe-se que o endurecimento excessivo – em especial quando processado sem a adequada avaliação de dolo – tem custos, entre eles o de elevar o risco de "falsos positivos", proporcionando consequências ao comportamento de gestores honestos, que tomam decisões legítimas e complexas sob o risco de posterior sanção de um órgão controlador.
Nesse contexto, é útil pensar sobre os efeitos de sanções mal calibradas sobre agentes públicos de diferentes perfis, e não apenas sobre aqueles cujas ações se deseja coibir. Se o aumento da expectativa de punição se dá às custas de uma maior probabilidade de falsos positivos, temos potencialmente dois efeitos perversos.
O primeiro deles se manifesta na redução da atratividade do serviço público para gestores honestos e competentes, aqueles cujo "incentivo decisório" está calcado na boa reputação construída, na satisfação com o trabalho e na expectativa de reconhecimento profissional, benefícios que, para muitos, não superam os custos financeiros, psicológicos e de reputação associados a uma punição por suas decisões. Esses bons servidores públicos, não raro, são também aqueles com um maior custo de oportunidade, os que seriam mais bem remunerados caso decidissem tentar a sorte na iniciativa privada. É inescapável, portanto, concluir que estão mais tentados a trocar de carreira, fazendo o serviço público perder servidores de grande valor e ter dificuldades adicionais em recrutar profissionais com perfil equivalente. Funciona como estrutura de incentivos perversa: expulsam-se os bons, atraem-se os maus gestores.
O segundo efeito indesejado recai potencialmente sobre aqueles que, mesmo sob riscos maiores de serem punidos injustamente, decidem ingressar ou permanecer no serviço público. Para esses, a paralisia decisória e a inação podem facilmente se tornar mais atraentes do que uma decisão que pareça de interesse público aos olhos do gestor, mas que carregue consigo o risco de ser mal interpretada pelos órgãos de controle.
E assim, paradoxalmente, os esforços bem-intencionados para evitar que maus agentes públicos busquem benefícios privados em detrimento do interesse público podem ocasionar exatamente esse mesmo tipo de comportamento, mas protagonizado, de modo relutante, pelos bons servidores: decisões meritórias, de interesse social, deixarão de ser tomadas única e exclusivamente para que o gestor público obtenha o benefício privado de não correr o risco de ser punido por um malfeito que não cometeu.
O sistema de controle no Brasil tem avançado muito no objetivo de ampliar a expectativa de punição dos maus gestores – o que deve ser aplaudido e estimulado por todos. Mas há sinais de que essa balança tem se desequilibrado também em desfavor dos servidores corretos. Será que não ultrapassamos o ponto de equilíbrio?
Enquanto há indícios de que malfeitores se mostram ousados no meio da mais significativa operação penal de nossa história, quem vivencia o dia a dia da administração pública assiste à disseminação do medo e da paralisia entre funcionários zelosos e com espírito público. São profissionais de mérito que se recusam a assumir funções; bons gestores que respondem por anos a fio a processos; atos administrativos questionados muito tempo após sua edição, descontextualizados do momento do processo decisório; interpretações diversas de leis, e às vezes inovadoras, ensejando punição retroativa; escolhas administrativas complexas convertidas em crime de lesa-pátria; políticas públicas paralisadas porque não fazer nada é menos danoso do que decidir, especialmente quando se envolvem decisões difíceis, com ponderação de interesses e valores.
A trilha em curso hoje favorece à estagnação da burocracia profissional que, apesar dos significativos avanços na formação acadêmica e intelectual, possui incentivos para assunção mínima de responsabilidades e pouca disposição em aperfeiçoar e fazer diferente. Nos termos de Nassim Taleb: praticar uma transferência de riscos, abstendo-se de decidir, e não colocar a pele em jogo em benefício dos outros, a sociedade.
Nesse contexto, o PL 7.448, de autoria do Senador Antônio Anastasia, ajuda a equilibrar os incentivos dos processos decisórios na administração pública, sem afastar a necessária e virtuosa competência dos órgãos de controle. Como notou Samuel Pessoa em recente artigo, optou-se, a nosso ver corretamente, por uma norma que aprofunda a motivação das decisões e a análise de seus impactos, não dispensando a apreciação sobre os atos administrativos.
Além da valorização da motivação e da análise de impacto de atos, duas diretrizes do PL merecem destaque: a primazia da realidade do processo decisório; e a segurança jurídica.
Em relação ao primeiro aspecto, ainda na década de 40 do século passado, o modelo comportamental e a crítica à racionalidade ilimitada apresentados por Herbert Simon, que venceria o prêmio Nobel de Economia em 1978, passou a ser fonte de inspiração para análise do processo de tomada de decisão em sistemas complexos. Neste caminho, o projeto, entre outras coisas, dialoga com importantes conceitos que a economia comportamental tem consagrado nos últimos 30 anos, rendendo outros prêmios Nobel a Daniel Kahneman e Richard Thaler.
Se decidimos – controlados e controladores – sob heurísticas e vieses e estamos sujeitos aos próprios limites da informação, devemos desenhar nossas instituições procurando minorar nossas falhas, mas reconhecendo essa natureza própria do processo decisório. Afinal, no setor público, além de todos os limites inerentes à arquitetura da decisão, os atos lidam com ponderação de valores e escolhas intertemporais. Muitas vezes, princípios de mesma hierarquia – eficiência, publicidade, isonomia – colidem, exigindo escolhas que os ponderam e estão sujeitas a distintas valorações. Noutras, é preciso decidir entre aperfeiçoar a informação que subsidia nossos atos e antecipar os seus benefícios, envolvendo a vida real das pessoas.
Em dissonância com o que temos aprendido sobre o processo decisório, o modelo mental de controle de condutas, em muitos casos, assume como parâmetro de análise um certo "gestor mediano" que só existe na teoria: esse gestor tem todos as informações disponíveis posteriormente ao controlador, racionalidade completa e é blindado de dilemas valorativos. Geralmente ele concorda com os valores do próprio controlador. As escolhas são simples e maniqueístas. O mundo se divide entre os virtuosos, geralmente aqueles que concordam com uma específica interpretação da lei, e os viciados que ousam pensar diferente.
Posto de outra forma, se decidir é, obrigatoriamente, um ato de fazer escolhas, é no mínimo precário imaginar que todos os agentes tomariam o mesmo caminho quando interpostos por problemas complexos cuja solução envolve, por excelência, limitações de prazo, recursos, informação e capacidade cognitiva. A abstração infalível sempre é amiga fiel de quem, no dia de amanhã, avalia o que foi feito hoje. Ao apreciar as motivações do ato administrativo em retrospectiva, podem ser incorporados conceitos e entendimentos atuais, muitas vezes inexistentes ou pouco desenvolvidos à época da tomada de decisão.
Por vezes, também se interpreta a conduta do gestor público com base em legislação esparsa e pouco objetiva, restando ampla discricionariedade na sua aplicação. Casos em que podem existir múltiplas possibilidades de interpretação da norma legal, lastreadas em correntes doutrinárias que oscilam entre os polos conservador e vanguardista. E se a corrente doutrinária seguida por controladores e controlados forem distintas, poder-se-ia impor punições em função dessa eventual discordância?
Parece-nos que estaríamos diante de situação análoga ao que a literatura jurídica denomina de "crime de hermenêutica", inclusive na crítica a projetos de leis recentes sobre abuso de autoridade. Se seria uma injustiça, por exemplo, imputar responsabilidade sobre um magistrado que teve a sua decisão reformada por instâncias superiores, por que não seria se esse hermeneuta fosse um administrador público de boa-fé em busca do interesse público?
Desenhar instituições coerentes com a boa teoria jurídica, administrativa e econômica é um dos avanços do projeto: exige motivações e análises dos impactos, de forma a minorar nossas heurísticas e vieses; e separa o dolo e a culpa grave da falibilidade humana.
Vejamos. O PL caminha nesse sentido, sem limitar competências, quando exige motivações de todos, controlados e controladores, sob parâmetros de análise de decisões mais realistas. Valoriza a necessidade de se considerar as consequências práticas dos atos (art. 20), e não interpretações baseadas em princípios abstratos, sempre mais subjetivos. Os obstáculos e dificuldades reais do gestor devem ser considerados, pois eles sempre existirão por mais que procuremos aperfeiçoar nossos atos (art. 22). O projeto também descriminaliza a interpretação legítima de normas legais (art. 24) e o simples erro de boa-fé, assimilando a diversidade de interpretações e o erro honesto – sem prejuízo de responsabilizar o dolo e a culpa grave (art. 28).
Dignas de nota, nos debates atuais, são as críticas ao art. 21 do PL – que requer a avaliação, pelo controlador, das consequências da invalidação de um ato – como se a "ética da reciprocidade" fosse um absurdo em si. Ora, se o ato produz consequências que também não são todas de conhecimento do tomador de decisão naquele instante, por que discriminá-las, em caso de invalidação, é um exercício de futurologia e não apenas requisito da responsabilidade implicada diante de tal decisão?
São regras essenciais, já aplicadas em importantes julgados sem a necessária sistematização, para se reconhecer os limites cognitivos do ato administrativo e do próprio controle. Sem paralisar a decisão pelo medo de errar e seguindo o pragmatismo anglo-saxão: estímulo à criatividade e inovação, mas com punição dura em relação aos malfeitos.
A segunda diretriz, a segurança jurídica, reforça a primeira e permite estabilizar as regras do jogo também em relação aos que lidam com a Administração Pública. Não apenas o gestor público é afetado por mudanças interpretativas, mas também o são as relações econômicas: o investimento depende de estabilidade não só das regras do jogo, como da interpretação acerca delas. Inúmeras pesquisas dão conta dessa relação entre estabilidade jurídica e desenvolvimento.
Não se impede o exercício de competências constitucionais, mas sim que interpretações novas retroajam para punir quando o gestor se fundamentou em jurisprudência ou doutrina existente à época do ato (art. 24). Não há limitação em relação à punição de atos pretéritos, mas, efetivamente, disciplina de efeitos retroativos de novas jurisprudências. Na mesma linha, assegura-se a transição de atos já consumados sob normas de conteúdo indeterminado, com respeito à proporcionalidade, quando houver novas interpretações supervenientes (art. 23).
No Brasil, hoje, há interpretações sobre atos que sofrem com questionamentos por anos e até por décadas após a sua edição. A ação declaratória oferece um instrumento para estabilização da interpretação a respeito de processo ou norma administrativa de interesse geral (art. 25), minimizando os casos de longos processos para definição da validade de atos de relevante interesse público – tudo sob competência do Poder Judiciário, que decidirá sobre o cabimento da ação e seu mérito, com participação do Ministério Público e seguindo o rito da ação civil pública, processo judicial distante de representar mera chancela de atos do Executivo.
Qualquer inovação legislativa de tema com tal complexidade pode e deve envolver legítima discussão e embate de visões distintas – com o PL 7.448 não podia ser diferente. Contudo, assim como qualquer decisão complexa, é necessário, reconhecendo-se os dilemas de escolhas legislativas como esta, avaliar se o PL aprimora ou não o delicado equilíbrio do "crime e castigo" – e nossa resposta é que, sim, o projeto ajuda a construir uma Administração Pública melhor.
Guilherme Bianco – Analista de Infraestrutura do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, mestre em Engenharia de Transportes pela UnB
Marcelo Bruto – Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, mestre e doutor em Administração Pública pela FGV/SP
Marcelo Fonseca – Analista de Planejamento e Orçamento do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, mestre em Administração pela UnB
Marcelo Sandes – Empregado da Caixa Econômica Federal e mestre em Gestão pela FBV/PE
Rafael Ferreira – Professor do Departamento de Economia da FEA/USP, mestre e doutor em Economia pela FGV/RJ