Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 104300-64.2007.5.01.0341 - Inteiro Teor
RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente , apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço de implantação, manutenção e operação de redes de acesso de telecomunicação e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste Relator . Recurso de revista conhecido e provido .
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-104300-64.2007.5.01.0341 , em que é Recorrente OI S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e é Recorridos LOGICTEL S.A. , ELSIO LUIZ BARBOSA DA SILVA, PROLOGI CONSULTORIA E LOGÍSTICA EMPRESARIAL LTDA., GT SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA S.A. e COOPEX COOPERATIVA DOS TRABALHADORES TELEFÔNICOS EM MESA DE EXAME RJ.
Inconformada, a Parte Recorrente interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.
Dispensada a remessa dos autos ao MPT.
RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO.
Nas razões do recurso de revista, a Reclamada requer a reforma da decisão. Alega contrariedade à Súmula 331/TST.
No agravo de instrumento, a Parte reitera as alegações trazidas nos recursos de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.
Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 331, I/TST.
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA AFASTADA.
Alega o reclamante, na exordial, que começou a prestar serviços para a 1ª reclamada (Telemar) em 22.02.1974, sendo dispensado em 05.12.02.
Aponta que continuou laborando para a 1ª ré, nas mesmas funções, contudo sendo compelido a aderir à 2 1 ré (COOPEX), destacando que a documentação relativa à adesão na cooperativa foi, inclusive, assinada nas dependências da 1ª reclamada.
Em 01.09.2003, foi retirado da referida Cooperativa, sendo contratado pela 3a reclamada (Prologi), mantidas as mesmas condições de trabalho, sendo dispensado em 30.09.2004.
A partir de 24.09.2004, antes de ser formalmente dispensado da 3a reclamada, o autor foi contratado através da 4ª reclamada (GT Serviços), na mesma função e com a mesma chefia, bem como com salário idêntico, sendo dispensado em 03.01.2007.
Antes da formalização de tal demissão o autor, em 02.01.2007, foi contratado pela 5a reclamada (Logictel), também sem qualquer alteração em sua rotina de trabalho, sendo finalmente dispensado em 15.03.2007.
Ressalta o autor que sempre prestou serviços em favor da reclamada (Telemar) sendo certo que restaram mantidas, ao longo de todo esse período, todas as condições de trabalho do reclamante.
Argui o autor a ilicitude da terceirização implementada pela Telemar, restando configurada a fraude trabalhista, na forma do artigo 9º da Consolidação, posto que as tarefas por ele desenvolvidas estavam inseridas na atividade-fim da tomadora.
Assim, requer a declaração da unicidade contratual e da nulidade dos contratos celebrados com as 3ª 4ª e 5ª reclamadas, bem assim, o reconhecimento de vínculo empregatício com a 1ª reclamada (Telemar).
O MM. Juízo monocrático deferiu os pedidos do autor, nos seguintes termos:
"Todo o contexto probatório dos autos, inclusive e sobretudo as declarações promanadas das próprias rés em suas defesas, nada obstante asseverem ausência de fraude e"total regularidade"de vinculação às mesmas, deságua em inequívoca constatação de que houve, efetivamente, a prestação de serviços contratados pelas mesmas, sendo beneficiária direta da mão-de-obra do trabalhador a TELEMAR, ainda que intermediada pelas empresas que compõem o pólo passivo e/ou camuflada pela falsa cooperativa COOPEX. Trata-se, enfim, diante da fraude constatada, da situação preconizada no art. 9º do Estatuto do Obreiro, impondo-se a declaração de nulidade da forma como contratada a parte demandante" (fI. 588).
Inconformada, insurge-se a 1ª reclamada (Telemar), alegando em suas razões recursais tratar-se de uma empresa que atua no ramo das telecomunicações, a qual celebra diversos contratos com diversas outras empresas, tudo na conformidade do que está previsto na Lei 9.472/97, que lhe prestam serviços com a mais ampla autonomia, sem subordinação, exclusividade ou pessoalidade.
Afirma a recorrente não ter o MM. Juízo a quo observado a incidência da prescrição bienal relativamente aos contratos de trabalho celebrados com as 2a e 3a reclamadas, na medida em que já decorridos mais de dois anos da data da dispensa quando da distribuição da presente Ação.
Assevera, ainda, que o serviço exercido pelo reclamante não está inserido na sua atividade-fim, reitera a alegação de licitude da terceirização e, por fim, aduz a ausência dos requisitos previstos no artigo 31 da CLT.
Inicialmente, se faz mister a análise acerca da declaração de nulidade dos contratos de trabalho celebrados entre o reclamante e as empresas interpostas e a cooperativa, através das quais o autor prestou serviços para a 1ª reclamada.
A lei brasileira, exceto em hipóteses expressamente mencionadas, não autoriza a intermediação de trabalho. Para a nossa lei, aquele que presta serviços pessoais, não eventuais, mediante salário e subordinação é empregado e empregado de quem se beneficia diretamente de seu trabalho e não de quem, apenas formalmente, o contratou e o explora. Empregador é a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (artigos 3º e 2º da CLT). Os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar tais preceitos são nulos de pleno direito (artigo 9º da CLT).
A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974), tal como dispõe a Súmula 331, 1 do C. TST. A jurisprudência do TST tem-se revelado uniforme no reconhecimento da ilegalidade das terceirizações promovidas pela Telemar:
"Vale destacar que a prestação de serviços em atividades essenciais ao desenvolvimento empresarial, sejam atividades-fim ou atividades-meio, somente ocorre mediante relação empregatícia, porque não é possível que uma organização empresarial delegue a outra a realização de serviços essenciais aos seus objetivos, o que desvirtuaria o conceito de empresa, no seu sentido mais amplo.
O procedimento da empresa que terceiriza parte se sua atividade-fim não passa pelo crivo do art. 9º, da CL T, e, diante de sua manifesta ilegalidade por conta da terceirização ilícita, o vínculo empregatício deve se formar diretamente com a tomadora de serviços (Telemar Norte Leste S.A.).
Tais fatos denotam que aqui se cuida de intermediação de mão-de-obra não admitida pelo ordenamento jurídico pátrio.
Portanto, não caracterizada a exceção prevista no item III do Enunciado 331 do C. TST, é de se declarar a nulidade do contrato de trabalho entre o autor e a empresa interposta (primeira ré), para reconhecer o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços (segunda ré)"AIRR 83112005-051-01-40, Ministra-Relatora, DORA MARIA DA COSTA, PUBLICAÇÃO: DJ - 0510912008.
No caso dos autos, o autor trabalhava como técnico de rede, utilizando-se sempre dos mesmos equipamentos, ressaltando-se que no início do seu contrata, de 22.02.1974 a 05.12.02, foi empregado diretamente pelo 1ª reclamada, sendo certo que a função exercida pelo obreiro, estava, sim, ligada diretamente à atividade-fim da recorrente, pois visava possibilitar à empresa atingir seu objeto social:
"exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços", sendo de demanda permanente.
Nesse sentido, a prova testemunhal confirma que o autor recebia ordens e tinha seus serviços supervisionados diretamente da 1a reclamada.
Frise-se que a 1a testemunha convidada pelo autor, Sr. Wladir Emerson Costa de Oliveira, ao ser inquirido, informou que:
"(...) que o autor foi subordinado a vários chefes, todos da Telemar, hoje Oi" (fi. 580)
A prova testemunhal também foi clara ao confirmar que o tipo de conduta demonstrada em relação ao autor é uma prática da reclamada, na medida em que afirmaram que: "a partir de 200 lcontinuou trabalhando no mesmo ambiente e fazendo as mesmas coisas mas mediante contratações sucessivas pela Guinada, Coopex, Prologi, GP, Logictel e hoje Telemont" (tI. 580).
O que se observa da análise dos autos é a tentativa da recorrente de fraudar a legislação trabalhista através da contratação de diversas empresas terceirizadas, objetivando simplesmente a redução de seus custos com a folha de pagamento, pelo que está correta a declaração de nulidade das aludidas contratações e reconhecimento do vínculo empregatício com a primeira ré, bem assim a declaração de unicidade contratual, com a respectiva determinação de anotação da CTPS do autor pela Telemar, no período de 22.02.1974 a 15.03.2007.
Nesse passo, impertinente toda a argumentação expendida pela recorrente a respeito da liceidade da terceirização. Os efeitos da fraude perpetrada contra os direitos do trabalhador se sobrelevam. Desnecessária a demonstração dos elementos caracterizadores da relação de emprego (artigos. 21 e 3º da CLT). Não houve afronta ao artigo 5º , inciso II, da Magna Carta.
E mais: não podem prevalecer os argumentos da ré quanto à licitude da contratação com base no disposto na Lei 9.472197, pois nos termos da jurisprudência do C. TST não se admite a terceirização das atividades-fim das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, conforme se verifica, in verbis:
"RECURSOS DE REVISTA DE AMBAS AS RECLAMADAS. TEMAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA. EMPRESA CONCESSIONÁ RIA DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZA CA O
DE ATIVIDADE-FIM. ART. 94, II, DA LEI 9.472197. SÚMULA 331, 1, DO TST. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. A interpretação sistemática do art. 94, II, da Lei 9.472197 – a chamada Lei Geral de Telecomunicações - atenta aos fundamentos constitucionais da República, à polissemia da palavra -inerente-, à natureza da norma em exame, ao princípio da isonomia, à necessidade de observância do objeto social da pessoa jurídica e da função social da empresa, bem como à luz do conceito de subordinação objetiva e dos princípios informadores do Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e à própria compatibilização que entre eles se impõe, conduz à conclusão de que o dispositivo não autoriza a terceirização no pertinente à atividade-fim das concessionárias de telecomunicações. Inafastável a aplicação do item 1 da Súmula 331 do TST, segundo o qual -a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74)" (RR - 36600-91.2008.5.03.0111 Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 2810412010, 38 Turma, Data de Publicação: 1410512010)
RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE FIM. A jurisprudência desta C. Corte se firmou no sentido de que não é possível a terceirização de atividade fim das empresas concessionárias de serviços públicos. Precedente da C. SDI. (E-RR 586.34111999, DEJT - 1611012009). Ressalva de entendimento deste Relator. Recurso de revista conhecido e desprovido (...) (RR - 52300-20.2008.5.03.0140, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 1410412010, 6ª Turma, Data de Publicação: 2310412010).
No que se refere à arguição de prescrição total invocada pela recorrente quanto aos contratos de trabalho celebrados com as 2ª e 3ª reclamadas, cumpre esclarecer que não há como se considerar, porquanto declarados nulos, de pleno direito, os contratos contínuos firmados entre o obreiro e as empresas interpostas. Dessarte, os lapsos sucessivos de labor foram incorporados a um único contrato de trabalho, sendo de inteira responsabilidade da tomadora do serviço. Logo, ileso, de imediato, o prazo prescricional previstos no artigo 7º, inciso xxix, da CF/88. Assim, incensurável a r. decisão a quo.
Em recurso de revista, a parte pugna pela reforma do acórdão regional.
No caso concreto , o Tribunal Regional manteve o vínculo empregatício com a tomadora de serviços, tendo em vista a terceirização considerada ilícita, porquanto não se amoldava às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST , já que a análise dos fatos descritos no acórdão evidenciava que a parte obreira estava inserida no processo produtivo da ora Recorrente , sendo a atividade desempenhada, sem dúvida alguma, essencial ao funcionamento e à dinâmica empresarial.
No caso vertente , apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97.
Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos de revista por contrariedade à Súmula 331, I, do TST, porquanto mal aplicada à espécie.
Como corolário do conhecimento dos recursos de revista, por contrariedade à Súmula 331, I/TST, no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO para reconhecer a licitude da terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na declaração de ilicitude da terceirização, remanescendo a responsabilidade subsidiária quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito.
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, Súmula 331, I/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na declaração de ilicitude da terceirização, remanescendo a responsabilidade subsidiária quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito.
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1332494871/recurso-de-revista-rr-1043006420075010341/inteiro-teor-1332495079