Diferenças entre requisitos para concessão liminar e da tutela definitiva no processo cautelar (Processo Civil) - Artigo jurídico - DireitoNet
Diferenças entre requisitos para concessão liminar e da tutela definitiva no processo cautelar
Assim, não raras às vezes, nos deparamos com indagações sobre as diferenças entre o fumus boni iuris ("fumaça do bom direito"), próprio para concessões de tutelas cautelares, e a prova inequívoca da verossimilhança, condição indispensável para obtenção de tutela antecipada.
Processo Civil | 09/out/2013
É comum na prática da advocacia, assim como para os estudantes de direitos, confundir ou questionar os requisitos para as concessões de medidas de urgência de um modo geral. Assim, não raras às vezes, nos deparamos com indagações sobre as diferenças entre o fumus boni iuris ("fumaça do bom direito"), próprio para concessões de tutelas cautelares, e a prova inequívoca da verossimilhança, condição indispensável para obtenção de tutela antecipada escorada na urgência demandada pela situação do direito material.
Contudo, ainda mais frequente é a confusão feita pelos profissionais do direito entre os requisitos próprios para concessão do provimento cautelar final – sentença cautelar – com o requisito específico para uma decisão que vise antecipar os efeitos dessa decisão final assecuratória no início do processo – liminar cautelar.
É comum ouvirmos que para concessão de liminar dentro do processo cautelar são exigidos o fumus boni iuris e o periculum in mora (perigo ou risco da demora), o que não condiz com a realidade, nos moldes do artigo 804 do Código de Processo Civil. Como bem apontado pelo professor Humberto Theodoro Junior, o Estado realiza jurisdição sob duas formas: uma pela cognição, que define a vontade concreta da lei diante da situação litigiosa e; outra pela execução, que torna efetiva (real) essa mesma vontade.
Assim, de acordo com o referido mestre, as atividades de conhecimento e execução deveriam encerrar as atividades jurisdicionais. Todavia, ocorre que a prestação completa da tutela jurisdicional não se dá de forma imediata, sendo necessária a observância de diversos atos, seja no processo de conhecimento, para a declaração do direito, seja no processo de execução, para sua satisfação. O cumprimento de tais atos, apesar das mudanças que vêm ocorrendo no direito processual civil nacional, com o intuito de tornar mais célere a prestação da tutela jurisdicional, segue demandando considerável tempo.
Tal demora, não raras às vezes, coloca em risco a entrega do bem da vida pretendido pela parte ou o próprio procedimento para alcançá-lo. Em vista disso, reforça-se a importância de processo cautelar com o intuito de assegurar ou conservar o estado de pessoas, coisas e provas, tornando efetiva a atividade jurisdicional desenvolvida nos demais processos.
"No exercício da função jurisdicional cautelar o juiz atua como verdadeiro artesão. Para obter o melhor resultado possível de seu trabalho, coloca a matéria-prima e os instrumentos na posição mais favorável possível. Isso ele faz para impedir que o fator tempo possa comprometer a qualidade do produto de sua atividade. Para tanto, pode impedir a mudança provável de uma situação, eliminar a alteração já ocorrida ou antecipar modificação possível de uma situação". Novamente citando o professor Humberto Theodoro Junior, "enquanto o processo principal (de cognição ou de execução) busca a composição da lide, o processo cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes". O elemento específico aqui, ainda tomando carona nos ensinamentos do mestre mineiro, é a prevenção.
A finalidade, portanto, do processo cautelar é de garantir a eficácia ou utilidade de outro processo (conhecimento ou execução). Em vista disso, é comum ouvirmos que o processo cautelar possui dupla instrumentalidade ou que se trata do "instrumento do instrumento", já que o processo em si nada mais é do que o meio para a realização do direito material, quando há um conflito de interesses.
A tutela cautelar, por outro lado, não traz satisfação como ocorre com a tutela antecipada, "mas cria condições para que tal satisfação se dê, se acolhido o pedido principal".
Tutela ou medida cautelar são expressões sinônimas que se referem ao produto que se obtém pela via do processo cautelar. É a providência jurisdicional que se pretende, seja esta liminar ou sentença dentro do processo cautelar, apesar de que sempre quando nos referirmos à liminar procuraremos utilizar a própria expressão, sendo os termos tutela e medida usados para identificar a decisão final (sentença). Já o processo cautelar, como todo processo de forma geral, é o instrumento através do qual o requerente exercita seu direito de ação para obtenção de provimento, medida ou tutela cautelar.
Assim, destaca-se que, para a concessão de uma tutela cautelar exige a lei, basicamente, a presença de dois requisitos, quais sejam: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo ou risco na demora). O fumus boni iuris está ligado à plausibilidade ou aparência do direito afirmado pelo próprio autor na ação principal. Em outras palavras, para que o autor do processo possa fazer jus a uma tutela cautelar terá de demonstrar que os fatos narrados na inicial são plausíveis.
Parte da doutrina costuma colocar que o direito invocado pelo autor para obtenção de sua pretensão na ação principal terá de ser provável para a concessão do provimento acautelatório e não somente plausível. Data máxima venia, discordamos dessa posição. Em nosso entendimento, o juízo de probabilidade feito pelo magistrado é inerente ao requisito da verossimilhança do direito afirmado pelo autor para a concessão de uma tutela antecipada, em que há satisfação anterior e não acautelamento, ainda que também em sede de cognição sumária. Daí a necessidade dessa probabilidade ou da "quase certeza" do direito afirmado como verdadeiro. Observa-se que a pretensão do autor será concedida antecipadamente.
Diferentemente, para a tutela cautelar, não se faz necessária essa "quase certeza" do direito afirmado pelo autor, já que o bem da vida não será entregue ao autor de forma antecipada, mas, apenas e tão somente, assegurado ou garantido para, no futuro, satisfazer. Diante disso, é desnecessário se falar em juízo de probabilidade para as tutelas cautelares, bastando um mero juízo de plausibilidade. Percebam que, a rigor, o magistrado, aqui, deverá trabalhar com um grau de certeza menor do direito invocado pelo autor da demanda.
Há uma corrente doutrinária encabeçada pelo professor Humberto Theodoro Junior, que defende que o direito pretendido pelo autor no processo principal sequer necessita ser plausível, bastando que o autor preencha as condições da ação no processo principal para que ele faça jus ao provimento cautelar.
Com todo o respeito ao professor Humberto Theodoro Junior, por quem expressamos grande admiração, pedimos licença para discordar de sua visão. Segundo nosso entendimento, apenas preencher as condições da ação na ação principal é um critério absolutamente insuficiente para privar o réu de dispor de determinado bem da vida ou de uma pessoa, por exemplo. Não é necessária a demonstração de provável existência do direito do autor para a concessão de um provimento cautelar, mas é imperiosa a apresentação de certa fumaça ou plausibilidade do direito invocado por essa pessoa, exatamente diante da privação de algum bem ou do convívio com certa pessoa.
O outro requisito inerente para concessão do provimento cautelar pelo juiz é o periculum in mora ou o perigo ou risco na demora do provimento definitivo. Como bem assevera o professor José Roberto dos Santos Bedaque, "sem periculum não há cautelar". Isso significa que para o deferimento da tutela assecuratória, deve haver um risco de dano, perecimento, destruição, desvio, deterioração ou qualquer mutação em pessoas, bens e provas para a prestação perfeita e justa da tutela jurisdicional no processo principal.
Tal requisito, vale enfatizar, diferentemente do anterior – fumus boni iuris – próprio das medidas cautelares, se encontra presente nas demais medidas de urgência, como é o caso da tutela antecipada. Reafirma-se que restará presente o periculum in mora toda vez que o requerente da medida acautelatória demonstrar o risco de perecimento, destruição, desvio ou mutação de pessoas, bens ou provas. Em outras palavras, basta ao requerente comprovar ao juiz que, se aquela providência cautelar pretendida não for assegurada, o futuro provimento ou direito possivelmente tutelado no processo principal, seja este de conhecimento, ou de execução, será ineficaz.
Conclui-se, portanto, que o periculum in mora está diretamente conectado à ideia de efetividade da jurisdição ou da prestação da tutela jurisdicional definitiva. A esse respeito, cumpre anotar a posição da corrente que defende que somente estará presente o periculum in mora quando o risco de lesão se referir exclusivamente à efetividade do provimento a ser tutelado no processo principal.
Segundo essa corrente, quando o risco de perecimento se referir somente ao próprio direito material da parte, não haverá periculum in mora, de modo a ensejar a tutela cautelar. Assim sendo, somente seria possível obter a tutela cautelar quando houver risco de infrutuosidade (pericolo da infrutuuosità) e não risco de morosidade. Sobre esta posição, preferimos a visão do professor Daniel Amorim Assumpção Neves, para quem o risco gerado no direito material da parte trará sempre consigo o risco de ineficácia do processo principal.
Lembramos aqui, com base nos ensinamentos do mestre José Roberto dos Santos Bedaque, que no direito italiano há uma distinção entre o grau de intensidade do periculum in mora para a concessão de medidas cautelares. Somente é obrigatória a concessão da tutela cautelar quando houver risco de dano irreparável do provimento final a ser tutelado no processo principal, ainda que pela via da tutela ressarcitória. No direito italiano, se existir risco de dano, que não irreparável, cabe ao legislador ordinário, conforme critérios de discricionariedade política, prever ou não a tutela cautelar.
No Brasil, pouco importa o grau de intensidade do perigo ou do risco da demora do provimento final, se irreversível ou não. Basta para a concessão da tutela cautelar a mera presença do periculum in mora, pouco importando se irreparável ou não. Tal conclusão, ainda pegando carona na obra do mestre Bedaque, se trata de opção do legislador constitucional nacional que estabeleceu no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, o afastamento da possibilidade de lesão, independentemente de seu grau de intensidade.
Cumpre, igualmente, asseverar que o risco de dano do bem da vida a ser tutelado no processo principal deve ser observado pelo juiz de forma objetiva. Em outras palavras, deve o juiz verificar, no caso concreto, a presença de provas para concluir pela existência ou não do periculum in mora. Não basta o simples temor subjetivo do requerente da medida.
Todavia, é imperioso apontar que verificada a existência de fatos objetivos do risco, aliás, assim como da "fumaça do bom direito", deve o juiz conceder a medida acautelatória. Como bem se posiciona o professor Nelson Nery Junior, não há discricionariedade para o juiz conceder ou não a tutela cautelar quando demonstradas as presenças do fumus boni iuris e do periculum in mora: "Discricionariedade do juiz. Demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, ao juiz não é dado optar pela concessão ou não daquela cautela, pois tem o dever de concedê-la. É certo que existe certa dose de subjetividade na aferição dos requisitos objetivos para concessão da tutela cautelar. Mas não menos certo é que não se pode falar em poder discricionário do juiz nesses casos, pois não lhe são dados pela lei mais de um caminho igualmente legítimo, mas apenas um."
Há uma corrente doutrinária que defende a presença de mais um requisito para concessão de medidas cautelares. Trata-se do periculum in mora inverso. Isso implica dizer que somente será possível acautelar um direito se houver possibilidade de reversão dessa medida ao final do processo principal por parte da parte adversa (requerido/réu).
Tal requisito foi expressamente consagrado pelo legislador para concessão da tutela antecipada no § 2º do artigo 273 do Código de Processo Civil. Esclarece-se que essa previsão ou requisito adicional para concessão de tutelas antecipadas se faz absolutamente necessária, na medida em que, como dissemos acima, tal provimento acaba por entregar antecipadamente o bem da vida ao autor. Em outras palavras, a tutela antecipada satisfaz antecipadamente, em sede de cognição sumária, aquilo que é pretendido pelo autor ao final da demanda. Daí a necessidade da reversibilidade da medida antecipatória.
Parece-nos, no entanto, que, diante da finalidade da tutela cautelar, que é somente de assegurar ou resguardar para ao final no processo principal satisfazer, difícil pensar em uma situação de risco de irreversibilidade, já que a rigor em uma medida essencialmente cautelar o bem da vida não será entregue ao autor.
Evidente, no entanto, que, diante de uma situação onde haja risco de irreversibilidade da demanda, pode, sim, o juiz resolver pela improcedência da medida cautelar interposta, sob o argumento do periculum in mora inverso emprestado por analogia do § 2º do artigo 273 do CPC. Lembramos que a jurisprudência tem mitigado, mesmo para concessão de tutelas antecipadas e/ou satisfativas, a necessidade no caso concreto do periculum in mora inverso, nas hipóteses em que o risco de dano se mostra muito mais gravoso ou acentuado para o requerente da medida ainda que diante do risco de irreversibilidade para o requerido.
Trata-se de situação em que há risco para ambas as partes, devendo o magistrado, nos moldes dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aferir a potencialidade ou intensidade desses riscos para cada lado, sobretudo levando em consideração a natureza do direito material em jogo.
Deve o juiz, no caso concreto, concluir o que será mais danoso, conceder a medida, ainda que diante do risco de irreversibilidade da outra parte, levando em conta a natureza do direito posto em juízo – direitos indisponíveis, por exemplo – ou não conceder a medida diante do risco de irreversibilidade que será muito mais danoso do que se a conceder.
Muito se confunde, inclusive perante os membros do judiciário, mas, sobretudo para os alunos de graduação, os conceitos de liminar, tutela cautelar e tutela antecipada. Liminar é toda e qualquer decisão proferida no início do processo, seja este de natureza cognitiva, executiva ou cautelar. É verdade que muito se credita as liminares a característica de sempre antecipar aquilo que poderá ser tutelado em definitivo ao final de um processo.
Tais decisões antecipatórias podem, sim, e normalmente são concedidas em caráter liminar, mas não são as únicas. Exemplo típico de liminar que não visa antecipar algo que deverá ser concedido em definitivo ao final do processo é a decisão que indefere a petição inicial, extinguindo-o sem julgamento de mérito antes inclusive da citação do réu ou do aperfeiçoamento da relação processual (artigos 295 e 267, inciso I, do Código de Processo Civil). Tal decisão não antecipa ou antecede nada, mas, ao contrário, remove a existência do próprio processo do mundo jurídico, o que acaba sendo feito em caráter liminar.
Nesse diapasão, precisas as observações de José Roberto dos Santos Bedaque: "Liminar é indicativa de decisão proferida no início do processo, antes mesmo da citação do réu. O indeferimento da inicial, o reconhecimento de incompetência absoluta de ofício e a antecipação dos efeitos inaudita altera parte são exemplos de liminares. A expressão revela, portanto, o momento em que o provimento judicial é proferido, não seu conteúdo. "
Tutela antecipada, por seu turno, é a decisão que pode ser concedida, em caráter liminar ou não, que visa antecipar ou satisfazer algo que somente seria verificado ao final do processo. É o caso, por exemplo, da decisão em processo de conhecimento que determina que uma empresa interrompa o fazer de uma prática ilícita, antes da sentença, porém não necessariamente no início do processo. Aliás, salienta-se que tal decisão pode ser proferida inclusive na própria sentença.
Novamente, pegando carona nas lições de José Roberto dos Santos Bedaque, podemos afirmar que: "Falar, portanto, em tutela antecipada é fazer referência apenas ao momento processual em que ato jurisdicional é praticado. Poderá sê-lo em caráter liminar ou não, proferido em processo cautelar ou de conhecimento."
Por seu turno, a tutela cautelar, visa assegurar, resguardar ou garantir a eficácia de outro processo, dito principal, o qual poderá ter natureza cognitiva ou satisfativa. Tem, portanto, o condão de salvaguardar o estado de pessoas, coisas e provas para a utilidade do outro processo. É em vista disso que se costuma afirmar que o processo cautelar é o "instrumento do instrumento", já que visa assegurar o resultado de outro processo, o qual, por sua vez, é um instrumento voltado a dirimir ou resolver conflitos de interesses.
De toda forma, dentro de um processo cautelar, por mais célere ou sumário que seja seu procedimento e a própria cognição material do juiz, também podem ocorrer situações onde não seja possível aguardar todo o seu trâmite para a concessão de providência assecuratória. Desta forma, também será possível se obter, liminarmente, ou seja, antes da citação da parte requerida, a tutela buscada dentro de um processo cautelar.
Exemplo típico é o da decisão que determina o arresto liminarmente, antes da citação do requerido, diante da agressividade com que tal parte vem dilapidando seu patrimônio. Nessa situação, o aguardo da citação do requerido poderá tornar ineficaz a própria tutela cautelar final, que poderá ser concedida na sentença cautelar. Há doutrinadores que afirmam que a liminar proferida dentro de um processo cautelar se trata de um caso de tutela antecipada própria deste processo. Data maxima vênia a posição dessa corrente, como é o caso do professor Cássio Scarpinella Bueno, não concordamos com essa visão.
Segundo nosso entendimento, a liminar do processo cautelar é medida que deve ser concedida antes da citação da parte requerida, quando houver o risco exatamente dessa citação tornar ineficaz o provimento jurisdicional cautelar final (sentença cautelar). Tal situação, inclusive, se encontra prescrita na própria redação do artigo 804 do Código de Processo Civil, senão vejamos: "Art. 804 - É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer."
Ademais, chamar a liminar própria do processo cautelar de tutela antecipada deste modelo de processo, somente contribui para agravar a confusão, sobretudo dos alunos de graduação, entre liminar, tutela antecipada e tutela cautelar, como frisamos no início deste capítulo. Outra dúvida recorrente que costuma perturbar os estudantes de direito é entre os requisitos para concessão da tutela cautelar final e o requisito próprio para sua obtenção liminarmente. No tocante a essa confusão, destacamos alguns julgados:
"Medida cautelar. Indeferimento de liminar. Requisitos não preenchidos. Abusividade de cláusulas não demonstrada. A concessão de liminar depende do preenchimento dos requisitos legais. Fumus, na hipótese, inexistente. Abusividade de cláusulas não demonstrada. Recurso não provido."
"Ação cautelar liminar. Ausência do requisito do fumus boni iuris. Deferimento em primeira instância. Agravo de Instrumento provido."
"A liminar, em medida cautelar, deve ser concedida uma vez comprovados os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris."
Como se nota é comum os próprios juízes confundirem os requisitos para concessão de tutela cautelar final com a liminar própria desta espécie de processo. Para a concessão de provimentos cautelares finais a lei exige dois requisitos: o fumus boni iuris e periculum in mora. Em outras palavras, reforçamos que para a concessão de uma tutela na sentença de um processo cautelar, a lei exige a plausibilidade do direito afirmado pelo requerente no processo principal e a urgência ou o risco de ineficácia da sentença ou da decisão definitiva deste mesmo processo (principal).
Para a liminar própria do processo cautelar, como frisamos acima, o próprio artigo 804 do CPC estabelece seu requisito próprio. Resta claro, portanto, que o requisito específico para concessão de liminar cautelar é o risco de ineficácia da própria sentença cautelar se for aguardada a citação do requerido.
É o risco de o requerido dilapidar todo o seu patrimônio ou dispor de um bem específico em questão de dias ou da pessoa se evadir para outro país com seu filho, sem o consentimento do outro cônjuge, casos em que deverão ser concedidos, liminarmente, o arresto, o sequestro e eventual busca e apreensão do menor, respectivamente.
Como bem anota o professor Cássio Scarpinella Bueno, a condição especial da liminar no processo cautelar está "na intensidade do periculum in mora narrado (e suficientemente provado)" ou na urgência.
É o risco real de o provimento final ser completamente inútil se o bem, a pessoa ou a prova não for assegurado in limine litis. "A concessão de liminar, todavia, não depende de estar o requerente na iminência de suportar ato do requerido que venha provocar a consumação do dano temido. O perigo pode tanto derivar de conduta do demandado como de fato natural. O que justifica a liminar é simplesmente a possibilidade de o dano consumar-se antes da citação, qualquer que seja o motivo. Impõe-se o provimento imediato, porque, se se tiver de aguardar a citação, o perigo se converterá em dano, tornando tardia a medida cuja finalidade é, essencialmente preveni-lo."
Particularmente, nos agrada muito o termo usado por Daniel Amorim Assumpção Neves, com base nas lições de Betina Rizatto, de que "a liminar no processo cautelar representa o suprassumo da urgência". Evidente, contudo, que o juiz no caso concreto não deve ficar limitado à intensidade da urgência ou do periculum in mora que demanda a providência, em caráter liminar, para concedê-la, devendo sempre manter os olhos nos fatos e documentos acostados pelo requerente da medida para qualificar, ainda que superficialmente, a plausibilidade do direito pretendido.
Não deve o juiz simplesmente deferir uma tutela cautelar somente porque o requerido está na iminência de dispor de seu patrimônio, sem, ao menos, verificar alguma fumaça do direito do requerente. Afinal de contas, o requerido, caso concedida a medida, poderá ter constrito um bem de seu patrimônio que, como tal, via de regra, poderá dele dispor da forma que bem entender. É fundamental para deixar claro que, uma coisa são os requisitos para concessão de uma tutela cautelar final (sentença cautelar) e outra o requisito próprio para concessão de uma providência liminar dentro de um processo cautelar.
A esse respeito, andou bem o relator Sá Moreira de Oliveira em julgamento proferido pela 33ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "Para a concessão da medida liminar, imprescindível que, além do, em tese, resguardo processual, se demonstre de forma patente o perigo de perecimento do direito antes do julgamento da ação. Situação que reconheço, em parte, presente. Dos documentos reunidos ao presente instrumento, possível identificar que o imóvel da autora está sofrendo infiltrações e trincas na parede que divisa com a obra do imóvel vizinho. O conjunto probatório existente até o momento, aponta para a plausibilidade da alegação de que os danos sejam decorrentes da obra realizada no prédio vizinho, especialmente as fotos reunidas e o laudo realizado por perito judicial da 27ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo, em ação que a agravante litiga com o arquiteto e construtora em razão de problemas no telhado (fls. 219)."
Comungamos, ainda, do desprezo sentido por Daniel Amorim Assumpção Neves quanto à posição dos magistrados de ignorar o requisito próprio do artigo 804 do CPC, o que ele, Daniel, chama de "automatismo na concessão de liminares". Seguindo as lições do referido mestre, de quem tive o enorme prazer de ser aluno nos tempos da graduação, lembramos da prática, por parte dos magistrados, de tratar a caução também prevista no artigo 804 do CPC como um terceiro requisito para concessão de liminares. Registra-se ser comum a concessão de liminares diante da simples prestação de caução pela parte requerente, sem se perquirir acerca da existência da urgência ou mesmo da fumaça do bom direito ou, ainda, da plausibilidade dos fatos alegados pelo requerente.
Não é raro nos depararmos com juízes deferindo liminarmente sustações de protestos condicionando tais atos a mera prestação de caução, sem analisar, ainda que de forma superficial, uma possível ou plausível representação do direito do requerente ou um grau acentuado na urgência da situação. Destaca-se que a caução somente deverá ser prestada quando o juiz verificar a insuficiência financeira do requerente para arcar com a responsabilidade objetiva futura, advinda da concessão da medida liminar. Porém mesmo nessa hipótese a caução poderá ser mitigada.
Recobra-se que o artigo 804 do CPC deixa a critério do magistrado determinar ou não a prestação de caução para a concessão da liminar. Realçamos que podem ocorrer situações de riscos para ambas as partes no deferimento da medida liminar. Assim sendo, deverá o juiz, no caso concreto, sopesar qual o direito ou interesse mais relevante em jogo.
Por vezes, o juiz irá se deparar com situações em que o requerente não possui condições de arcar com qualquer responsabilidade patrimonial advinda da concessão da medida liminar, porém essa visa salvaguardar direito fundamental, indisponível ou mais relevante do que um possível ressarcimento em pecúnia. Nesta hipótese, mesmo diante da hipossuficiência financeira do requerente, e verificando a presença dos requisitos necessários, deverá o juiz conceder a medida sem exigir a prestação de caução.
Caso assim não seja, o prejuízo do requerente pela não concessão da liminar será muito maior e até incomensurável sob o ponto de vista financeiro. Salientamos que a possibilidade do juiz conceder a liminar sem a prestação de caução, mesmo diante da saúde financeira debilitada da parte requerente para arcar com a futura responsabilidade objetiva, encontra respaldo nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.