Questões de Hermenêutica e Interpretação
1- O que é a hermenêutica e como ela se diferencia da interpretação?
Segundo Paulo Nader (2000, p. 253), a hermenêutica estuda e sistematiza critérios aplicados na interpretação de regras jurídicas. Isto é, enquanto a hermenêutica é a teoria que visa estabelecer princípios, métodos e orientações gerais, a interpretação é de cunho prático, aplicando os ensinamentos da hermenêutica. Em outras palavras interpretação do direito, representa revelar o sentido e o alcance da norma. (2000, p. 255).
2- Qual é a relação de Hermenêutica e integração do direito?
Integração segundo o Professor Paulo Nader trata-se de um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. De acordo com a LINDB em seu Art. 4º "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Também o Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, em seu artigo 114, dispunha que quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador.
Algumas espécies de integração veremos a seguir:
Hetero-Integração (é um processo no qual o aplicador do direito se utiliza de normas jurídicas pertencentes a outro ordenamento jurídico).
Auto-Integração (processo de integração da que utiliza elementos do próprio ordenamento jurídico).
3- O que significa o brocardo " In claris cessat interpretatio"? Explique a sua aplicação no direito contemporâneo.
Significa que quando a lei for clara não precisa de interpretação, isto é, pensavam os juristas antigos que um texto bem redigido e claro dispensava a tarefa do intérprete.
No direito contemporâneo, não há como afastar-se do caráter textual das normas, sendo a interpretação instrumento imprescindível para o entendimento da norma.
4- Quando uma interpretação pode ser denominada autêntica?
Pode ser denominada autêntica quando for emanada do próprio poder que faz o ato cujo sentido e alcance ela declara.
Há certos textos legais que, pela confusão que provocam no mundo jurídico, levam o próprio legislador a determinar melhor o seu conteúdo.
Miguel Reale entende que a interpretação autêntica é somente aquela que se opera através de outra lei, e quando uma lei é emanada para interpretar outra lei, a interpretação não retroage: disciplina a matéria tal como nela foi esclarecido, tão somente a partir de sua vigência.
5- Qual o poder de vinculação das interpretação doutrinaria e jurisprudencial?
Focando no conceito, interpretação doutrinária é aquela feita por mestres, juristas e especialistas do Direito. Esse tipo de interpretação normalmente é encontrada em livros, obras científicas e pareceres jurídicos. Já a jurisprudencial é aquela que surge no ato de julgar, tendo como intérpretes os juízes e tribunais. Vale dizer que a interpretação jurisprudencial deve se fixar em critérios, pré-estabelecidos pela lei, uma vez que o poder judiciário não poderá inovar contra os preceitos da norma.
É de se falar que ambas as espécies são aceitas na órbita jurídica, possuindo um alto grau de importância, mesmo não tendo poder vinculatório.
6- Qual a diferença entre interpretação literal e teleológica?
O elemento gramatical compõe-se da análise do valor semântico das palavras empregadas no texto, da sintaxe, da pontuação, etc. Modernamente a crítica que se faz a esse elemento não visa, como é natural, à sua eliminação mas a correção dos excessos que surgem com sua aplicação. (Paulo Nader, 2000, p. 268).
No elemento teleológico, a lei contém uma ideia e um fim a ser alcançado. No ato da interpretação são procurados os fins que motivaram a criação da lei, pois nessa descoberta estará a vinculação da mens legis (espírito da lei). (Paulo Nader, 2000, p. 271/272).
7- Explique as interpretações lógica, sistemática e histórica.
A interpretação lógica, como seu próprio nome induz, destina-se a interpretar mediante pensamento lógico e racional, no qual se analisa a coerência do texto da lei. Em outras palavras é aquela onde o intérprete busca através de operações logicas, desvendar o sentido e o alcance da norma. Por sua vez a interpretação sistemática impede que as normas jurídicas sejam interpretadas de modo isolado, exigindo que todo conjunto seja analisado simultaneamente à interpretação de qualquer texto normativo, ou seja, é aquela produzida pelo intérprete que quando analisa a norma no sistema, outras normas são consultadas.
Interpretação histórica compreende a ideia de interpretar verificando o contexto histórico, as instituições e preceitos de cada época, que levaram a formação de uma determinada lei.
8- Explique as interpretações restritivas, extensiva e declarativa ou especificadora.
Interpretação Extensiva: quando a lei carece de amplitude, ou seja, diz menos do que deveria dizer, devendo o intérprete verificar qual os reais limites da norma, isto é, aquela em o intérprete busca expandir o conteúdo da norma.
Interpretação restritiva: fortalece o código, ou seja, é quando a norma diz mais do que deveria, cabendo ao intérprete reduzir ou seus efeitos, o seu alcance.
Interpretação Declarativa: quando foi verificado que o legislador utilizou de forma adequada e correta todas as palavras contidas na lei, ocorrendo exata equivalência entre os sentidos e a vontade presente na lei.
9- Para que serve a hermenêutica jurídica?
A hermenêutica nada mais é do que a compreensão do conteúdo de uma lei que entra em vigor. Se não houvessem regras específicas para tal interpretação, e é disso que trata a hermenêutica jurídica, cada qual poderia, quer juízes, quer advogados, entender a lei da melhor maneira que lhe conviesse. Logo a hermenêutica traz para o mundo jurídico uma maior segurança no que diz respeito à aplicação da lei, e, ao mesmo tempo, assegura ao legislador uma antevisão de como será aplicado o texto legal, antes mesmo que entre em vigor.
10- Explique as interpretações decorrentes da vontade da lei (mens legis) e do legislador (mens legislatoris)?
Para estas interpretações existem duas teorias.
Teoria Subjetiva: entende que a meta da interpretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador expressa na norma, porque: 1) o recurso à técnica histórica da interpretação, aos documentos e às discussões preliminares, que tiveram importante papel na norma, é incontornável, logo não se pode negar a vontade do legislador originário; 2) os fatores objetivos, que porventura determinam a vontade da lei, por sua vez, também estão sujeitos à interpretação, logo os que propugnam a busca da mens legis criaram um subjetivismo curioso que coloca a vontade do intérprete acima da vontade do legislador, de modo que aquele seria mais sábio que o legislador e a norma jurídica; 3) a segurança e a certeza da captação do sentido da norma ficariam a mercê da opinião do intérprete, se se pretendesse obter o vontade da lei.
Teoria Objetiva: Acatada no Brasil, preconiza que, na interpretação, deve-se ater à vontade da lei, à mens legis, que, enquanto sentido objetivo, independe do querer subjetivo do legislador, porque após o ato legislativo a lei desliga-se do seu elaborador, adquirindo existência objetiva. A norma seria uma "vontade" transformada em palavras, uma força objetivada independente do seu autor, por isso, deve-se procurar o sentido iminente ao texto e não o que seu prolator teve em mira.
(Maria Helena Diniz, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito)
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Vetado o Projeto de Lei no 5.732, de 2013, que "Regulamenta o exercício das profissões de transcritor e de revisor de textos em braile".
Nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, foi vetado integralmente, por inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no 5.732, de 2013 (no 67/11 no Senado Federal), que "Regulamenta o exercício das profissões de transcritor e de revisor de textos em braile".
Ouvidos, os Ministérios da Justiça, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Educação, do Trabalho e Previdência Social e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se pelo veto ao projeto de lei pelas seguintes razões:
"A Constituição, em seu art. 5o, inciso XIII, assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, cabendo a imposição de restrições apenas quando houver a possibilidade de ocorrer dano à sociedade. Além disso, há dispositivo no projeto que, se sancionado, resultaria em violação às liberdades previstas nos incisos IV e IX do art. 5o, bem como ao que dispõe o art. 220, todos da Constituição. Por fim, em razão da importância das profissões tratadas pela proposta, o Governo tomará medidas necessárias para garantir seu devido reconhecimento."
Publicado no DOU de 13.11.2015
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Esta regra surgiu através da medida provisória nº 676 de 2015, convertida na Lei nº13.183 de 2015.
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Ivone Zeger é advogada especialista em Direito de Família e Sucessão, autora dos livros "Herança: Perguntas e Respostas" e "Família: Perguntas e Respostas" – da Mescla
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PENSÃO ALIMENTÍCIA É COISA SÉRIA
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TRAIU, PAGOU INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Recentes decisões judiciais parecem reforçar essa nova tendência. No Rio de Janeiro, uma mulher foi condenada a pagar ao ex-marido, de quem já estava separada há 17 anos, uma indenização por danos morais no valor de R$ 200 mil. Motivo: durante o período em que permaneceu casada, ela não apenas o traiu como também teve dois filhos com outro homem, atribuindo a paternidade ao cônjuge. Em outra decisão, dessa vez em Minas Gerais, uma auxiliar de escritório teve de pagar R$ 15 mil ao ex-marido pelo mesmo motivo. A filha que o marido acreditava ser dele era, na verdade, fruto de um relacionamento extraconjugal. Antes disso, um taxista carioca também havia ganhado na justiça o direito de ser indenizado pela esposa infiel, embora, nesse caso, não houvessem filhos envolvidos.
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ALIMENTOS GRAVÍDICOS – A GARANTIA PARA O DESENVOLVIMENTO DO NASCITURO
O Código Civil de 2002 disciplinou a matéria referente aos alimentos em geral, dando novas diretrizes para esta figura jurídica. No artigo 1694 e 1696 do dispositivo, temos a definição legal para o tema, estabelecendo portanto que os parentes, cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos; devidos quando quem os pretende não possui bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença. Além disso, o Código estabelece também que os alimentos devem respeitar o binômio básico necessidade-possibilidade para que sejam respeitados não apenas a pessoa que necessita, mas também a proporção da possibilidade de arcar com estes custos por parte de quem os fornece. Neste sentido, pode-se extrair a ideia de que a palavra alimentos, para o mundo jurídico, tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, (em que significa o necessário para o sustento) abrangendo também vestuário, habitação, assistência médica, enfim, todo o necessário para atender às necessidades da subsistência daquele que não pode as prover por si mesmo.
A prestação de alimentos nasce do princípio da solidariedade humana e econômica entre os membros da família ou parentes, além do salutar princípio da dignidade humana, determinados pela Constituição da República. A competência atribuída para a família é originária do Estado, uma vez que a inobservância dos alimentos aumenta o número de pessoas carentes e desprotegidas, sendo de interesse público que estas pessoas sejam amparadas e que não haja desrespeito a princípios constitucionais de tamanha importância; por outra banda, o cumprimento desta atribuição pelo Estado é inviável, sendo transferido aos parentes, cônjuge ou companheiro. Por estas razões, entende-se então o fato de que os alimentos são impostos por meio de violenta sanção, como a pena de prisão civil que o infrator está sujeito.
A regulamentação legal dos alimentos não previu expressamente o direito ao nascituro e a gestante no período de gravidez, o que causou dificuldade para se reconhecer este direito, uma vez que a Lei de alimentos exigia prova do parentesco ou da obrigação. Preenchendo a lacuna legal, surge no dia 05 de Novembro de 2008 a Lei n° 11.804. A lei teve vários dispositivos vetados, no sentido de ampliar e facilitar o acesso da gestante aos alimentos, tendo em vista que a gestação é um período complicado e que merece atenção especial tanto para a mãe quanto para o bebê, mostrando, portanto, o seu caráter assecuratório e assistencialista, primando sempre pela garantia da gravidez saudável.
A prova de parentesco foi resolvida pela lei de forma que a gestante necessite apenas provar os indícios de paternidade para que os alimentos gravídicos possam ser fixados pelo juiz, dispensando assim a necessidade de exame pericial para constatar a paternidade. Os artigos 8º e 10º foram vetados e dispunham: "Art. 8o Havendo oposição à paternidade, a procedência do pedido do autor dependerá da realização de exame pericial pertinente" e "Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu". Ocorre que, para a realização do exame de DNA, é necessário retirar o líquido amniótico, procedimento que pode colocar em risco a vida do nascituro. Este ponto traz muita polêmica, pois em uma primeira análise traz insegurança jurídica ao basear a incumbência de uma obrigação de prestar alimentos, passível até de prisão civil, em uma incerteza que pode não condizer com a realidade. Porém, analisando sob outro prisma, entende-se que seja uma solução sensata do legislador, uma vez que estes são alimentos que se revestem de uma faceta especial, que visa proteger o nascituro e a saúde da gestante em um momento muito delicado e de risco. Deste modo, escolheu-se primar por este princípio em detrimento do outro, dada a sua maior relevância e urgência, prestigiando assim a Constituição da República e toda a ordem jurídica, e não desrespeitando-as, tal como seria em outra escolha.
Os alimentos gravídicos podem ser pleiteados pela mulher gestante, uma vez que o nascituro não tem condições de pleitear por si mesmo. Além disso, observa-se que a mãe também é diretamente interessada pela matéria discutida na ação de alimentos, uma vez que servirão, não apenas para garantir o nascimento, mas também para assegurar a saúde da gestante neste processo tão delicado. Tanto é assim que o artigo 1° da Lei 11.804/08 confere a ela legitimidade ativa para a propositura da ação. Além disso, tratam estes alimentos dos "valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes" (art. 2° da Lei 11.804/95). Observa-se novamente o objetivo da lei no sentido garantir o desenvolvimento do nascituro e assegurar a saúde da gestante, uma vez que o legislador definiu o que compreendem os alimentos gravídicos, e, além disso, estendeu a possibilidade do juiz arbitrar outras despesas que, dependendo do que o caso necessitar (como por exemplo uma gravidez de risco), também podem ser incluídas. Porém, quando houver o nascimento, a legitimidade passa a ser da criança, e os alimentos gravídicos são convertidos automaticamente em pensão alimentícia.
O parágrafo único do artigo 2° nos remete ao binômio necessidade-possibilidade ao estabelecer que tanto o futuro pai quanto a mãe deverão contribuir na proporção de seus recursos, reforçando o fato de que os gravídicos constituem uma espécie de alimentos, e que, ainda que com suas particularidades, segue as características e a natureza do gênero. Outro elemento que reafirma esta característica dos gravídicos é o artigo 11 da lei, que afirma que deverá ser aplicado supletivamente os dispositivos processuais referentes aos alimentos em geral. Desta forma, me parece que, quanto aos elementos de direito material dos quais a Lei 11.804 não faz referência, deva-se aplicar os dispositivos presentes no Código Civil que regulam os alimentos em geral. Ora, se é uma espécie do gênero, deverão ser aplicadas as disposições gerais atinentes ao gênero, desde que não seja totalmente contrário ou que atrapalhe o objetivo legal de suas particularidades (lógico que com exceção de todas as características expressamente previstas em sua lei especial que lhe diferencia e define como espécie).
Apesar de todas as polêmicas trazidas, a lei 11.804/08 inovou a ordem jurídica e preencheu uma lacuna que o legislador não tratou no Código Civil de 2002, o que desamparava muitas mães que não tinham condições de arcar com os custos de uma gravidez . Além disso, prestigia direitos e princípios constitucionais de tamanha importância, assegurando uma fase de crucial importância para o desenvolvimento saudável do bebê, que, se não tomados os devidos cuidados, há risco de saúde e até de vida, tanto para ele quanto para a mãe.
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Link da resolução 2.121/2.015 do Conselho Federal de Medicina:http://www.cremers.org.br/dowload/2121-2015.pdf
Link do Provimento 21/2.015 da Corregedoria Geral da Justiça, de Recife -PE:http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/11/art20151109-08.pdf
Postado por Rafaela Fernandes às 15:00 Nenhum comentário:
Questão sobre Direito das Obrigações
A obrigação de dar coisa certa não abrange os acessórios, ainda que resulte do título ou das circunstâncias do caso.
Errado. Segundo o art. 233 do Código Civil, a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.