A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EXTRAÇÃO COMPULSÓRIA DE PERFIL GENÉTICO NO ÂMBITO DA LEI Nº 12.654/2012 FRENTE À VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE - Felipe Siqueira De Oliveira - JurisWay
Felipe Siqueira De Oliveira
Bacharelado em Direito, Faculdade FAIT - Faculdade de Ciências Sociais e Agrárias de Itapeva, Cursando Décimo período no turno da noite ESTAGIÁRIO NA JUSTIÇA FEDERAL/39ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA EM ITAPEVA. Cargo: Setor de Protocolo e Distribuição Processual. ESTAGIÁRIO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA COMARCA DE ITAPEVA. Cargo: Minutar sentença.
O trabalho tem por escopo analisar a constitucionalidade da extração compulsória de material genético no âmbito da Lei nº 12.654/2012, que alterou as Leis nº 12.037/2009 (Lei de identificação Criminal) e a Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal).
Texto enviado ao JurisWay em 14/11/2017.
Última edição/atualização em 19/11/2017.
Vivenciamos a quinta geração de direitos, representada pelos direitos advindos das tecnologias que de tal maneira, têm auxiliado na elucidação de crimes.
Com efeito, não obstante a criação da Lei nº 12.654/2012, que em seu artigo 3º, introduziu o artigo 9º-A na Lei nº 7.210/84 prevendo uma modalidade de identificação criminal, autorizando expressamente a extração compulsória de perfil genético, para armazenamento em bancos de dados, tende a surgir uma indubitável discussão sobre o tema, dando margem a muitos entendimentos.
As razões para o desenvolvimento do tema, objeto deste trabalho, em primeiro momento surgem da necessidade de analisar os questionamentos existentes entre doutrinadores e juristas, tendo em vista ser um tema recente no Brasil, porém, em razão de sua complexidade, bastante polêmico.
O que se pretende com o presente trabalho é analisar a constitucionalidade da extração compulsória de material genético no âmbito da Lei nº 12.654/2012, que alterou as Leis nº 12.037/2009 (Lei de identificação Criminal) e a Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), frente à suposta afronta ao princípio constitucional nemo tenetur se detegere.
Quanto à primeira trouxe a possibilidade de extração de material genético do investigado como forma de identificação em futuros processos. No que concerne à segunda, introduziu no sistema penal brasileiro, por meio do seu artigo 9º-A, uma nova modalidade de identificação criminal, qual seja, da possibilidade de extração de perfil genético, fixando expressamente a compulsoriedade da coleta na fase de execução penal em duas situações: por crimes de natureza grave contra a pessoa e por aqueles previstos na Lei nº 8.072/90 (lei dos crimes hediondos).
Tal norma surgiu do Projeto de Lei nº 93/2011, iniciativa do Senador Ciro Nogueira. Essa inovação legislativa tem por finalidade aperfeiçoar a técnica de identificação de criminosos, com a finalidade de diminuir a possibilidade de erros judiciários nos processos criminais, conferindo, consequentemente a efetivação da elucidação dos crimes, bem como da responsabilização de seus autores.
Nesse contexto, por meio de uma reflexão sobre o tema, pretende-se analisar as mudanças geradas com a aprovação da Lei nº 12.654/2012 no âmbito da execução penal, mais precisamente, a constitucionalidade do Artigo 9-A da Lei nº 7.210/84 em relação à extração compulsória de material genético como modalidade de identificação criminal daqueles condenados por crime de natureza grave contra a vida ou por crimes hediondos, como também a extensão do direito à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
Assim, o presente estudo tem por escopo analisar a aplicabilidade do princípio da autoincriminação no sistema jurídico brasileiro, para assim discutir a (in) constitucionalidade da nova legislação no tocante à extração compulsória do material genético.
Assim, o princípio será estudado do ponto de vista constitucional na seara do direito fundamental, bem como sua aplicabilidade na produção de provas que dependem de sua cooperação. Serão abordadas também as consequências da violação do princípio nemo tenetur se detegere.
Dessa maneira, com todos os elementos necessários reunidos, será buscada uma reflexão sistematizada sobre o tema, para que, derradeiramente, possam ser traçadas as conclusões acerca do problema em estudo, adotando-se uma das hipóteses levantadas, quais sejam, da Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade da problemática proposta.
O tema, objeto deste trabalho, surgiu com o advento da Lei nº 12. 564/12 e tem como justificativa a discussão não somente no cenário jurídico, mas também social e politico, por ser um tema bastante discutido. Com esse trabalho pretende-se levar ao conhecimento dos leitores esse tema já tão controvertido, auxiliando, assim, sua reflexão no que diz respeito ao problema proposto.
No cenário jurídico, o tema em comento é visto pela doutrina sob diversos prismas, uns entendem ser constitucional ao passo que outros entendem ser inconstitucional.
No meio social, essa problemática surgiu com o alarmante crescimento da violência, aliada à ineficiência na efetivação da elucidação dos crimes, bem como a responsabilização de seus autores, como consequência os índices de mortalidade criminosa aumentaram de maneira exorbitante. Assim, diante desse quadro nacional a Lei nº 12.654/12 se pauta no índice de impunidade, autorizando a extração compulsória de material genético como um novo mecanismo para reverter esse precário cenário.
Partindo dessa premissa, o estudo aqui realizado visa responder o seguinte problema proposto: é Constitucional ou Inconstitucional o artigo 9º-A Lei nº 12.654/12, que prevê a extração compulsória de perfil genético como modalidade de identificação criminal? Para responder essa pergunta surgem dois grandes posicionamentos.
O primeiro defende a tese da constitucionalidade, sob o fundamento de que essa medida pode contribuir nas investigações, facilitando a elucidação dos crimes cometidos e sua devida responsabilização, dando mais efetividade ao sistema judiciário brasileiro.
O segundo defende tese da inconstitucionalidade, sob o fundamento de que fere o princípio Constitucional da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), pois o indivíduo estaria contribuindo com a produção de provas contra sim mesmo.
Tendo isto em vista, o primeiro capítulo deste trabalho abordará a evolução histórica da implantação do banco de perfis genéticos pela Lei nº 12.654/2012, com origem na teoria de Cesare Lombroso, ou seja, teoria do delinquente nato. Neste, também se abordará a identificação criminal no ordenamento jurídico pátrio, bem como o princípio da não autoincriminação e seus desdobramentos. Será tratado também o ônus da prova no ordenamento jurídico brasileiro.
No segundo capítulo, será abordado, por meio de uma comparação doutrinária e jurisprudencial, as controvérsias existentes quanto à eventual afronta ao princípio nemo tenetur de detegere. Para o tema, objeto da presente monografia – sem a pretensão de esgotá-lo – será utilizada revisão histórica, conceitual, legislativa e doutrinária, abordando-se a origem do princípio, e o seu reconhecimento nos ordenamento jurídico brasileiro.
Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro não trazer expressamente essa disposição, o Superior Tribunal Federal já assentou o entendimento no sentido de que o acusado não está obrigado a submeter-se a provas invasivas, ou seja, aquelas que envolvem intervenções corporais em que ensejam uma penetração do organismo humano.
2. A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EXTRAÇÃO COMPULSÓRIA DE PERFIL GENÉTICO NO ÂMBITO DA LEI Nº 12.654/2012 FRENTE À VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE
Em 28 de maio de 2012, a edição da Lei nº 12.654/2012, a qual foi sancionada pela Senhora Presidente Dilma Rousseff, com prazo de vacatio de 180 (cento e oitenta dias), fez surgir um novo panorama, ao autorizar novos meios de identificação criminal, passando a permitir a extração de material genético para armazenamento em banco de dados de perfis genético, para fins de identificação criminal, com a finalidade de auxiliar na persecução penal, bem como a efetivação na elucidação dos crimes e a responsabilização de seus autores (BRASILEIRO, 2014).
A lei mencionada, em seu artigo 2º-A, alterou a Lei nº 12.037, inserindo o artigo 5º A que tem seguinte redação:
"Art. 2º. A Lei 12.037, de 1º de outubro de 2009, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:
Art. 5º. A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.
§ 1º. As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.
§ 2º. Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.
§ 3º. As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.
Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.
Art. 7º-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento ser expedido pelo Poder Executivo" (BRASIL, 2013).
Em 12 de março de 2012 foi aprovado o Decreto nº 7.950, o qual instituiu o Banco Nacional de Perfis genéticos, dispondo que:
"Art. 1º. Ficam instituídos, no âmbito do Ministério da Justiça, o Banco Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos.
Dos artigos 2º e 3º da mencionada lei é possível extrair que os bancos de perfis genéticos poderão ser compartilhados com os bancos de dados da União, Estados e Distrito Federal, podendo os perfis genéticos ser comparados em cada banco de dados. A adoção da rede integrada será feita mediante acordo celebrado entre a unidade federada e o Ministério da Justiça.
O banco de dados de perfis genéticos tem por finalidade armazenar sequência genética, mas nunca poderão revelar linhas comportamentais das pessoas, com exceção a dados genéticos e genoma humano, conforme as normas constitucionais, em estrita observância a intimidade e confidencialidade dos dados genéticos. (MACHADO, 2012)
Vale salientar também que os dados armazenados nesses bancos, possuem total sigilo, de forma a preservar a confidencialidade e a privacidade. Aquele que permitir ou utilizar para fins diversos daqueles autorizados, poderá responder penalmente, civilmente e administrativamente. (BRASILEIRO, 2014).
Nesse contexto, se faz necessário o estudo do banco de armazenamento de perfis genéticos, como fim de identificação criminal, o qual foi implantado pela Lei nº 12.654/2012.
Historicamente restou comprovado que cada indivíduo possui combinações diferentes de genes, resultante das diferentes características físicas. Uns são magros e outros gordos, uns são baixos e outros altos, uns possuem olhos azuis e outros têm olhos verdes. Até mesmo os gêmeos univitelinos possuem uma combinação diferente de genes. Tais diferenças genéticas possibilitam a diversidade genética.Nessa toada, "o Brasil é um dos países mais ricos em biodiversidade" (VIEIRA, 2006, p. 101), assim tal divergência genética está inclusa nessa biodiversidade, junto à diversidade ecológica e orgânica.
Para a sociedade, o uso das informações genéticas trazem vários benefícios, tais como, prevenção ou cura de enfermidade hereditária, a possibilidade de identificação, entre outros. Em contrapartida tem-se a chamada discriminação genética que consiste em prever possíveis doenças, ferindo assim, as garantias fundamentais da pessoa humana (HAMMERSCHMIDT, 2007).
Partindo dessa premissa, a função do banco de dados de perfis genéticos é o armazenamento de DNAs, colhido de materiais genéticos humanos, o qual pode se dar de várias formas, tais como: fios de cabelo com raiz, sêmen, pedaço de unha, saliva, sangue, entre outros.
O objetivo principal desse banco de dados de perfis genéticos é a identificação civil e investigação criminal. Na identificação civil, as amostras de pessoas desaparecidas são armazenadas para posteriormente compará-las com amostras colhidas de cadáveres ou de vestígios nos locais dos crimes, conforme artigo 8º do Decreto nº 7.950/12:
"Art. 8º. O Banco Nacional de Perfis Genéticos poderá ser utilizado para a identificação de pessoas desaparecidas.
Parágrafo único. A comparação de amostras e perfis genéticos doados voluntariamente por parentes consanguíneos de pessoas desaparecidas serão utilizadas exclusivamente para a identificação da pessoa desaparecida, sendo vedado seu uso para outras finalidades" (Brasil, 2013).
Na investigação criminal, é feita a coleta de materiais genéticos do local onde ocorre o crime, tal amostra é comparada com os perfis dos suspeitos (NEVES, 2010).
A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, em 19 de Outubro de 2005, pela 33ª Sessão da Conferência Geral da UNESCO dispõe:
"Artigo 9. – Privacidade e Confidencialidade: A privacidade dos indivíduos envolvidos e a confidencialidade de suas informações devem ser respeitadas. Com esforço máximo possível de proteção, tais informações não devem ser usadas ou reveladas para outros propósitos que não aqueles para os quais foram coletadas ou consentidas, em consonância com o direito internacional, em particular com a legislação internacional sobre direitos humanos.
Artigo 10 – Igualdade, Justiça e Equidade: A igualdade fundamental entre todos os seres humanos em termos de dignidade e de direitos deve ser respeitada de modo que todos sejam tratados de forma justa e equitativa" (BRASIL, 2013).
Insta ressaltar que o Estado é inteiro responsável pela manutenção dos dados genéticos armazenados e prezar pela confidencialidade das informações nela contidas.
"A Lei nº 12.654/2012 traz, assim, grande responsabilidade ao Poder Público, que exercerá o monopólio do armazenamento dos dados genéticos de condenados, que além de zelar pelo seu caráter sigiloso, velará para que traços somáticos ou comportamentais das pessoas não sejam revelados. Qualquer atividade estatal que se afaste da identificação criminal do investigado ou do condenado deve receber severa responsabilização civil, penal e administrativa" (AMARAL, 2012).
A análise genética poderá somente ser efetuada sobre DNA não-codificante, ou seja, DNA lixo, o qual não possui quaisquer informações genéticas, em observância às normas constitucionais, assim como a proteção do direito de intimidade do indivíduo. Tal medida tem por finalidade inibir os estudos genéticos com intento de comparar perfis tendentes a criminalidade, tal como Cesare Lombroso fez por meio de sua teoria já vista anteriormente (PEREIRA, 2013).
Os perfis genéticos ficam armazenados nos bancos de dados até o término do prazo prescricional do delito. Nesse sentido dispõe o artigo 7º do Decreto nº 7.950/2013: "O perfil genético do identificado criminalmente será excluído do banco de dados no término do prazo estabelecido em lei para prescrição do delito, ou em data anterior definida em decisão judicial".
Após esse período, as informações correspondentes ao perfil genético do indivíduo serão excluídas.
Assim, com o advento da Lei nº 12.654/12, surgiu a possibilidade da implantação do Banco de dados de perfis genéticos no Brasil, considerando assim um grande avanço no sistema de investigação criminal.
2.1. Evolução histórica da implantação do banco de perfis genéticos pela Lei nº 12.654/2012 e a teoria de Cesare Lombroso
É sabido que atualmente vivenciamos a quinta geração dos direitos humanos, representados pelos grandes avanços tecnológicos e da realidade virtual, assim, surge a necessidade de se criar medidas pré-delitivas, como forma de prevenção criminal. Os computadores e as redes de internet conquistaram espaço na sociedade, o que tem possibilitado na elucidação dos crimes de maneira mais efetiva (SCHWENK, 2001).
A criação de banco de dados para armazenamento de perfil genético tem por finalidade auxiliar na elucidação dos crimes de maneira a efetivar a criminalização destes, bem como a descoberta de código genético de cada pessoa. O processo de surgimento desses novos direitos são resultados da estreita conexão com as transformações sociais. Dessa maneira esse o desenvolvimento esta ligado à universalização dos novos direitos (BOBBIO, 1992).
Essa previsão tem origem na famosa teoria de Cesar Lombroso (1835 – 1909), ou seja, a teoria do delinquente nato, na qual, por meio de estudo cientifico empírico, chegou à conclusão que delinquentes caracterizados psicologicamente, anatomicamente e fisiologicamente segundo suas pesquisas, nascem com "genes criminais", trazendo em si mesmas um determinismo criminal.
Lombroso, considerado o pai da criminologia moderna, foi médico e psiquiatra, e, por meio de seus estudos procurava descobrir características em comum entre os delinquentes. Ele expôs detalhadamente suas observações no livro "O homem delinquente", cuja primeira edição se deu em 1876 (ELBERT, 2003).
Lombroso concluiu ser possível identificar no criminoso uma subespécie humana, pois possuía as seguintes características em comum:
"(...) protuberância occipital, órbitas grandes, testa fugidia, arcos superciliares excessivos, zígomas salientes, prognatismo inferior, nariz torcido, lábios grossos, arcada dentária defeituosa, braços excessivamente longos, mãos grandes, anomalias dos órgão sexuais, orelhas grandes e separadas, polidactia" (ALBERGARIA, 1999 p. 131-132).
As características anímicas o autor assim descreve "[...] insensibilidade à dor, tendência a tatuagem, cinismo, vaidade, crueldade, falta de senso moral, preguiça excessiva, caráter impulsivo" (ALBERGARIA, 1999 p. 131-132). Segundo o autor tais características indicariam um "regresso atávico".
Sua teoria foi desenvolvida com experiência em resultados de mais de quatrocentas autópsias em delinquentes e seis mil análises de delinquentes vivos; e o atavismo que segundo ele caracterizada como uma espécie diferente de homo sapiens, qual seja, tipo criminoso, contou com o estudo de aproximadamente vinte e cinco mil reclusos de prisões europeias (MOLINA, 2002). No entanto essas experiências não foram hábeis a ponto de explicar satisfatoriamente as causas da criminalidade, tendo em vista o direito à diversidade genética e ao livre desenvolvimento de personalidade, qual é constitucionalmente tutelado.
A doutrina lombrosiana foi muito criticada e posteriormente desmentida por meio de estudos que comprovaram que não existem indícios capazes de demonstrar qualquer diferença física, fisiológica ou psíquica entre os delinquentes, por meio de suas combinações genéticas.
A teoria lombrosiana contribuiu significativamente para a política criminal atual, não em sua famosa tipologia (teoria do delinquente nato), mas sim no método que utilizou em suas pesquisas (método empírico), o qual foi o primeiro a estimular os estudos, que deram origem a criminologia, surgindo a partir dai os mais variáveis campos de pesquisas. Essa é a razão o qual atualmente é considerado o "Pai da Criminologia."
O primeiro banco de dados de perfis genéticos foi implantado na Inglaterra, porém o mais importante foi o criado pelo FBI nos Estado Unidos, o Sistema de Índice de DNA combinado, denominados CODIS (Combined DNA Index System), programa que gerenciava os perfis genéticos. Tal banco de dados foi desenvolvido pelo FBI em parceria com quatorze laboratórios especialistas em assuntos forenses. Essa implantação iniciou-se com um projeto em 1990, que posteriormente deu ao FBI o poder de implantar um banco de dados em nível nacional (AMARAL, 2012).
Na década de 90, os testes genéticos foram utilizados com mais frequência na investigação criminal. Passaram a ser colhidos e examinados resíduos biológicos das cenas dos crimes, e deles extraídos o perfil genético, com a finalidade de comparar com os suspeitos (MORO, 2013), dando mais efetividade na elucidação dos crimes.
Em 2009, o Brasil assinou o termo de compromisso com o FBI aderindo o uso do software CODIS (Combined ADN Index System), os brasileiros técnicos tiveram treinamentos feitos pelos americanos, os quais doaram o software, tudo em estrita observância às garantias constitucionais.
Com o crescente desenvolvimento da tecnologia, surgiram discussões no sentido de haver ou não possibilidade de utilização de outras formas de identificação. A original redação da Lei nº 12.037/09 limitava a identificação criminal, tão somente à fotográfica e à datiloscópica, não sendo aceito outros meios de identificação.
2.2. A identificação criminal no Sistema Penal Brasileiro
Sabe-se que Estado tem a função de punir (jus puniendi) e, para tanto a identificação efetiva do indivíduo é indispensável. Mesmo que não haja dúvidas no tocante a autoria do delito, poderá existir dúvida quanto à identidade do autor do crime, pois é comum que o indivíduo forneça informações que venham provocar dúvida quanto a real identidade do indivíduo (BRASILEIRO, 2014).
A Lei nº 12654/12 introduziu Sistema Penal Pátrio a possibilidade de extração de material genético como modalidade de identificação Criminal. Vejamos então a importância da identificação criminal, como objeto de auxilio na persecução penal, uma vez que são armazenados os dados do autor do delito, a fim de confirmar sua identidade, para que então sejam aplicadas as sanções cabíveis, dando assim, mais efetividade a persecução penal. (BRASILEIRO, 2014).
A identificação criminal é um método técnico cientifico, assim é possível dividi-las nas seguintes espécies: a identificação datiloscópica, que são feitas baseadas em saliências papilares do indivíduo; a identificação fotográfica e a identificação por meio de extração de perfil genético, a qual foi introduzida pela Lei nº 12.654/12. (BRASILEIRO, 2014).
A identificação fotográfica deve ser utilizada como um método que tende a auxiliar, pois, antes a mutabilidade da fisionomia do ser humano, torna impossível um cadastro fotográfico hábil.(BRASILEIRO, 2014).
Em se tratando da identificação datiloscópica, esta se mostra efetiva, tendo em vista que o desenho digital é imutável, e acompanha o ser humano por toda a vida. É possível notar a formação das digitais ainda na fase intrauterina, a qual se inicia a partir do 3º mês de vida fetal e se concretiza aproximadamente no 6º mês de gestação. Ainda é possível encontrar os desenhos digitais após a morte, até mesmo a putrefação cadavérica.(BRASILEIRO, 2014).
Ademais urge salientar que o indivíduo só será submetido às modalidades de identificação criminal quando não for civilmente identificado, conforme preconiza o artigo 5º, LVIII da Constituição Federal: "LVIII – o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei" (BRASIL, 1988) (BRASILEIRO, 2014).
O artigo 5º, parágrafo único da Lei nº 12.037/09, com redação dada pela Lei nº 12.654/12, faz menção à possibilidade de extração de perfil genético como forma de identificação, quando essencial para auxiliar nas investigações. (BRASILEIRO, 2014).
2.3. Conceito e evolução histórica do direito de não produzir provas contra si mesmo
O direito de não produzir provas contra si mesmo, também conhecido pela expressão latina nemo tenetur se detegere, consiste na não obrigação do indivíduo em produzir provas que possam incriminar a si mesmo, para Brasileiro (2014, p. 76):
"Trata-se de uma modalidade de autodefesa passiva, que é exercida por meio da inatividade do indivíduo sobre quem recai ou pode recair uma imputação. Consiste, grosso modo, na proibição de uso de qualquer medida de coerção ou intimidação ao investigado (ou acusado) em processo de caráter sancionatório para obtenção de uma confissão ou para que colabore em atos que possam ocasionar sua condenação."
O princípio nemo tenetur se detegere tem grande dimensão no processo penal brasileiro, garantindo ao acusado, o direito de não contribuir na formação de provas que possa lhe trazer prejuízo. Nesse sentido ensina Pacceli de Oliveira (2006, p.27):
"Atingindo duramente um dos grandes pilares do processo penal antigo, qual seja, o dogma da verdade real, o direito ao silêncio e à não autoincriminação não só permite que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda a investigação e mesmo em juízo, como impede que ele seja compelido a produzir ou a contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse. Nessa última hipótese, a participação do réu somente poderá ocorrer em casos excepcionalíssimos, em que, além da previsão expressa na lei, não haja risco de afetação dos direitos fundamentais da pessoa.''
Nessa esteira, Callegari, Wermuth e Engelmann, esclarecem que este direito garante ao acusado, além de não poder ser obrigado a prestar qualquer tipo de informação, também coíbe a possibilidade de fornecer, direta ou indiretamente, qualquer tipo de prova que possa ensejar autoincriminação (CALLEGARI, WERMUTH e ENGELMANN, 2012).
Para Queijo (2003, p.4), essa expressão latina, literalmente significa que, ninguém é obrigado a se descobrir, ou seja, ninguém tem a obrigação de produzir provas em seu desfavor, como consequência se autoincriminar.
Para OLIVEIRA (2008, p. 332):
"[...] o princípio do direito ao silêncio, tradução de uma das manifestações da não autoincriminação e do nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a se descobrir), foi uma das grandes conquistas da processualização da jurisdição penal, consolidada no século XVIII, com a queda do Absolutismo."
Em outra obra de sua autoria explica:
"Na perspectiva de sua origem, pode-se concluir que o nascimento do nemo tenetur de detegere está ligado à necessidade de superação das mais variadas formas de absolutismo, estatal ou eclesiástico, que ao longo da história submeteram o homem ao exercício do poder. Seja como instrumento de manipulação religiosa, como ocorreu entre católicos e não-católicos no início da Renascença na velha Inglaterra ou na França, seja como instrumento de imposição de determinada ordem nos sistemas processuais inquisitoriais, a exigência do compromisso de revelação da verdade sempre esteve a serviço de certos poderes públicos, em face dos quais o indivíduo jamais recebia o tratamento de sujeito de direitos" (OLIVEIRA, 2004, p. 207).
Para Brasileiro (2014, p. 78):
"Trata-se, o art. 5º, inciso LXIII, de mandamento constitucional semelhante ao famoso aviso de Miranda do direito norte-americano, em que o policial, no momento da prisão, tem de ler para o preso os seus direitos, sob pena de não ter validade o que por ele for dito. Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento Miranda V. Arizona, verificado em 1966, em que a Suprema Corte americana, por cinco votos contra quatro, firmou o entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de: 1) que tem o direito de não responder; 2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; 3) que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. No referido julgamento, a Suprema Corte americana adotou a posição de que a mera ausência dessa formalidade era o bastante para inquinar de nulidade as declarações da pessoa, especialmente a confissão e as provas conseguidas a partir dela."
Cuida-se de um direito fundamental, o qual tem por finalidade precípua proteger o indivíduo na persecução penal, contra os excessos Estatais, resguardando assim contra violência de ordem moral e física, que são empregadas com a finalidade de obrigar o indivíduo a contribuir para com a investigação, pois o não é obrigado a produzir provas contra sim mesmo (QUEIJO, 2003).
Vale destacar que o princípio em comento visa proteger não apenas o encarcerado, mas também qualquer indivíduo a que esteja sendo imputada a prática do delito. Pode indivíduo ser suspeito, indiciado ou acusado, estar encarcerado ou solto, não pode ser obrigado a contribuir com sua incriminação (BRASILEIRO, 2014).
Na legislação pátria, tal princípio encontra-se elencado implicitamente entre os direitos e garantias fundamentais, dispostos no artigo 5º da Constituição Federal, sendo estes: ampla defesa (artigo 5º, LV); presunção de inocência (artigo 5º, LVII) e o direito de permanecer calado (artigo 5º, LXIII). Para NUCCI (2007), se o acusado é considerado inocente até sentença transitada em julgado e pode se valer de todos meios de provas para sua defesa, em nenhuma hipótese o indivíduo poderá ser obrigado a colaborar com a produção de provas contra si mesmo.
Nesse sentido vejamos o julgado do Ministro do STF, Celso de Melo, que discorre sobre o princípio da não autoincriminação:
"[...] Em virtude do princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto--incriminação, ninguém pode ser constrangido a produzir provas contra si próprio [...], tanto quanto o Estado, em decorrência desse mesmo postulado, não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados (já) fossem [...]. Tais consequências ' direito individual de não produzir provas contra si mesmo, de um lado, e obrigação estatal de não tratar qualquer pessoa como culpada antes do trânsito em julgado da condenação penal, de outro ' qualificam-se como direta emanação da presunção de inocência, hoje expressamente contemplada no texto da vigente Constituição da República (CF, art. 5º, inciso LVII). Não se pode desconhecer, por relevante, que a presunção de inocência, além de representar importante garantia constitucional estabelecida em favor de qualquer pessoa, não obstante a gravidade do delito por ela supostamente cometido, também impõe significativa limitação ao poder do Estado, pois impede-o de formular, de modo abstrato, e por antecipação, juízo de culpabilidade contra aquele que ainda não sofreu condenação criminal transitada em julgado. Na realidade, ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que nunca se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão estatal e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe, ao órgão acusador, o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta, ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público" [...].
Logo, é possível extrair que por força da busca da verdade real, com previsão no processo penal pátrio, ao Estado incumbe o ônus de provar e não ao indivíduo de se autoincriminar, assim o acusado não está obrigado a produzir provas capazes de incriminar a si mesmo.
Isto posto, nota-se que o princípio nemo tenetur se detegere, objetiva proteger os direito fundamentais do indivíduo, quer seja ele, "suspeito, indiciado, acusado ou condenado, e se está preso ou em liberdade" (BRASILEIRO, 2014), evitando que haja violação dos seus direitos, vez que "o réu não pode ser compelido a produzir ou contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse" (OLIVEIRA, 2007).
2.3.1. O princípio nemo tenetur se detegere como direito fundamental da Constituição Federal
A princípio é importante registrar a definição de direito fundamental, para tanto Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins prelecionam que:
"Direitos fundamentais são direitos públicos - subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual" (DIMOULIS e MARTINS, 2009, p. 46-47).
Assim os direitos fundamentais se prestam a resguardar a dignidade da pessoa humana.
Partindo dessa sucinta exposição, é notável que o princípio nemo tenetur se detegere se insere na Constituição Federal de 1988 na seara dos direitos fundamentais.
A partir a leitura do artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal de forma exegética, é possível extrair que o princípio da não autoincriminação não se limita ao direito de permanecer calado, mas o seu campo de abrangência é bem maior, pois tal princípio significa que ninguém poderá ser obrigado a produzir provas incriminadoras contra si mesmo. Partindo dessa premissa é possível extrair que esse direito estende-se a toda pessoa sobre a qual esteja sendo imputado fato criminoso (SANTOS, 2009). O direito ao silencio disposto no artigo constitucional mencionado é apenas uma nas decorrências do nemo tenetur se detegere.
No tocante ao princípio, há quem diga ser "impróprio, por tratar-se do direito ao silêncio como sinônimo do nemo tenetur se detegere. Tal equivalência corresponde a uma concepção bastante restritiva desse princípio" (QUEIJO, 2003, P. 540).
"O princípio "nemo tenetur se detegere" tem sido considerado direito fundamental do cidadão e, mais especificamente, do acusado. Nesse sentido, Vassali, Grevi e Zuccala já se manifestaram. Cuida-se do direito à não autoincriminação, que assegura esfera de liberdade ao indivíduo, oponível ao Estado, que não se resume ao direito ao silêncio. Parece acertado referido entendimento, de acordo com as notas características dos direitos fundamentais. Nelas se dá ênfase à proteção do indivíduo contra excessos e abusos por parte do Estado. Em suma: é resguardada, nos direitos fundamentais, a dignidade humana, sendo que ganha relevo a esfera atinente às ingerências do Estado. Nessa ótica, o princípio nemo tenetur se detegere, como direito fundamental, objetiva proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecução penal, incluindo-se nele o resguardo contra violências físicas e morais, empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na investigação e apuração de delitos, bem como contra métodos proibidos no interrogatório, sugestões e dissimulações. Como direito fundamental, o nemo tenetur se detegere insere-se entre os direitos de primeira geração, ou seja, entre os direitos da liberdade. O titular de tais direitos é o indivíduo diante do Estado" (Queijo, 2003, p. 54-55).
Nesse mesmo sentido Cristina di Gesu, adepta à doutrina de Lopes Junior, ensina:
"[...] o direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, esculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo a qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando interrogado' e acrescenta que do exercício do direito ao silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico ao imputado, na medida em que no processo penal só há presunção de inocência. Por consequência, qualquer tipo de recusa não autoriza presumir-se a culpabilidade, muito menor por configurar delito de desobediência. Portanto, o princípio da não autoincriminação decorre não só de poder calar no interrogatório, como também do fato de o imputado não poder ser compelido a participar de acareações, de reconhecimentos, de reconstituições, de fornecer material para exames periciais, tais como exame de sangue, de DNA ou de escrita, incumbindo à acusação desincumbir-se do ônus ou carga probatória de outra forma" (GESU, 2010, p.50).
Assim, é pacifico o entendimento que o princípio "nemo tenetur se detegere", é considerado um direito fundamental que se presta a proteger o indivíduo contra ingerências estatais.
2.3.2. O princípionemo tenetur de detegere e seus desdobramentos
De maneira equivocada, há uma tendência em limitar o princípio nemo tenetur se detegere apenas ao direito ao silêncio, na mesma forma de como é equivocada a ideia de limitar o mencionado princípio apenas a quem se encontra preso. Mas na verdade o que a Constituição assegura não é apenas e tão somente o direito de permanecer calado mas sim que o indivíduo não deve ser compelido a produzir provas, de maneira tal que possa gerar prejuízo a si mesmo.
Assim, é possível compreender que o direito de permanecer calado é apenas um dos desdobramentos do princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), o qual é possível a extração de outras decorrências importantes (BRASILEIRO, 2014), conforme veremos logo mais.
Nesse sentido Aury Lopes Júnior Leciona (2014, p. 231-232):
"O direito de silêncio está expressamente previsto no art. 5º, LXIII, da CB (o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado).
[...] Parece-nos inequívoco que o direito ao silêncio aplica-se tanto ao sujeito passivo preso como também ao que está em liberdade. Contribui para isso o art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler que toda pessoa (logo, presa ou em liberdade) tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada.
Ao estar assegurado o direito de silêncio sem qualquer reserva na Constituição e na Convenção Americana de Direitos Humanos, por lógica jurídica, o sistema interno não pode atribuir ao seu exercício qualquer prejuízo. (...)
[...] O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.
Sublinhe-se: do exercício do direito de silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico para o imputado."
O princípio da não autoincriminação estende-se ao direito ao silêncio, direito de mentir, direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa lhe incriminar e o direito de não produzir provas invasivas. (GOMES e MAZZOULI, 2010).
O Superior Tribunal Federal já tem se manifestado no sentido da extensão do princípio nemo tenetur se detegere, vejamos:
"[...] A garantia constitucional do "due process of law" abrange, em seu conteúdo material, elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas e de tratamento processual); (g) direito de não ser investigado, acusado processado ou condenado com fundamento exclusivo em provas revestidas de ilicitude, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude derivada (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio (HC 69.026/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 77.135/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - HC 83.096/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 99.289/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (l) direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em consequência, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória" (BRASIL, 2012).
Outrossim, é possível extrairdesde logo que o princípio nemo tenetur se detegere não se restringe ao artigo 5º LXIII da Constituição Federal (direito ao silêncio), mas à reunião de outros princípios tais como presunção de inocência, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência.
Dessa maneira, resta evidente que o objetivo crucial do princípio do nemo tenetur se detegere é a proteção da garantias do indivíduo no âmbito da produção de provas, para que não haja violação aos direitos do acusado, uma vez que o acusado não pode ser obrigado a contribuir com produção de provas que possam lhe autoincriminar.
2.3.2.1. O princípio nemo tenetur se detegeree o direito ao silêncio
O direito ao silêncio é apenas uma das mais conhecidas decorrências do princípio nemo tenetur se detegere, com expressa previsão no artigo 5º, LXIII da Constituição Federal, tem por finalidade assegurar ao indivíduo que nenhuma autoridade poderá responder perguntas de maneira a produzir provas incriminadoras contra si.
É importante esclarecer que se trata de uma modalidade de autodefesa passiva e que não significa confissão, assim, não poderá trazer nenhuma espécie de prejuízo ao indivíduo.
Renato Brasileiro preleciona:
"Corresponde ao direito de não responder às perguntas formuladas pela autoridade, funcionando como espécie de manifestação passiva da defesa. O exercício do direito ao silêncio não é sinônimo de confissão ficta ou de falta de defesa; cuida-se de direito do acusado (CF, art. 5º, LXIII), no exercício da autodefesa, podendo ser usada como estratégia defensiva" (BRASILEIRO, 2014, p. 80).
Dessa maneira, o magistrado não poderá atribuir valor negativo na formação de sua convicção, pelo fato de o indivíduo ter se valido do direito de permanecer calado.
Como já dito, trata-se de princípio constitucional semelhante ao famoso Aviso de Miranda, oriundo do direito norte – americano, o qual se originou do precedente Miranda vs. Arizona, em 1966, caracterizado pela obrigatoriedade da autoridade no momento da prisão, fazer ao preso, a leitura de todos os seus direitos, sob pena de ser declarada nulidade dos atos posteriormente praticados (BRASILEIRO, 2014).
Atualmente, com o escopo de assegurar os direitos fundamentais do indivíduo, o nemo tenetur se detegeretem se tornado corriqueiro no ato da entrega do preso, por meio de uma nota dando ciência das garantias constitucionais do individuo (BRASILEIRO, 2014), sob pena de ser considerada ilícita as provas colhidas mediante violação das normas constitucionais.
Quanto às provas colhidas de maneira informal, pelos policiais, por meio de gravações clandestinas, estas não podem ser consideradas lícitas, pois, além de o preso não ter o consentimento da gravação ambiental, não fora informado de seu direito ao silêncio.
A conversa informal entre presos e repórteres, sem o consentimento do indiciado, se utilizada em juízo para prejudicar a defesa, padece de ilicitute. Ora, ante a ausência de advertência do direito ao silêncio, tais provas foram produzidas violando o direito do silêncio.
Nesse sentido preconiza Ana Lúcia Menezes Vieira (2003, p. 240):
"As declarações precipitadas que são fornecidas pelo preso ao repórter, sob influência do clima sensacionalista criado pela mídia, não podem ser usadas indiscriminadamente no processo. Se o investigado é induzido a confessar, porque pressionado pela mídia, teve atingida a liberdade de calar - se ou falar de acordo com sua consciência. Portanto, a reportagem que contém a confissão é inadmissível como prova, pois, obtida fora dos ditames constitucionais do direito fundamental ao silêncio – com infringência à norma material contida na Constituição –, é considerada ilícita. E, nos termos da Carta Política brasileira são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, LVI).
Dessa maneira, conclui-se que do direito de permanecer calado é uma garantia de todo àquele que esteja em situação capaz de produzir provas que possam incriminar a si mesmo, competindo a autoridade, quer seja administrativa, quer seja judiciária, o dever de informar o preso da existência do seu direito ao silêncio, sob pena de tornar a prova obtida eivada de ilicitude.
2.3.2.2. O princípionemo tenetur se detegere frente à um suposto direito de mentir
Há doutrinadores que entendem que o acusado, ao se valer do direito de permanecer calado, estaria se valendo também do direito à mentira, pelo fato de não existir o crime de perjúrio no ordenamento jurídico brasileiro.
Pois bem, tal posicionamento nos parece um tanto equivocado, vejamos: em um Estado Democrático de direito, é inadmissível que o Estado, por meio do princípio nemo tenetur de detegere garanta ao acusado o direito à mentira mas sim deve-se garantir ao acusado todos os meios de defesa, de modo a garantir a ampla defesa.
Desse modo o direito ao silêncio não deve ser considerado uma permissão de que o acusado possa de maneira deliberada mentir para as autoridades policiais e judiciárias (BRASILEIRO, 2014).
Nesse sentido nos ensina Eugênio Pacelli (2013, p. 383):
"O direito ao silêncio tem em mira não um suposto direito à mentira, como ainda se nota em algumas doutrinas, mas à proteção contra as hostilidades e as intimidações historicamente desfechadas contra os réus pelo Estado em atos de natureza inquisitiva. Primeiro jurisdições eclesiásticas; depois, no Estado Absolutista, e, no mesmo na modernidade, pelas autoridades responsáveis pelas investigações criminais.
Não é porque se reconhece o direito à defesa que se permitiria que o acusado, por exemplo, atribuísse falsamente a prática do crime a terceiros, com o fim de se ver livre da acusação."
O que pode se dizer que ao acusado não é exigido dizer a verdade, logo, que no ordenamento pátrio não existe o crime de perjúrio de maneira tal que não há meio coercitivo para exigir do acusado o direito de dizer a verdade. Assim, se pode dizer que por força do princípio "nemo tenetur se detegere", a mentira é apenas tolerada. Nesse sentido já tem se manifestado o Supremo Tribunal Federal, que o direito ao silêncio tem condão de dar ao acusado o direito de negar a prática da infração penal perante a autoridade judiciária, ainda que se de maneira falsa. (BRASILEIRO, 2014).
Vejamos no HC 68.929, de 22-10-1991, da relatoria de Celso de Mello:
"Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado tem, entre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal.
STF, II Turma. HC 68.929, Rel. Min. Celso de Mello, J. 22-10-1991, 1ª T, DJ de 28-8-1992]."
Merece atenção especial as denominadas mentiras agressivas, que consistem na em imputação de maneira falsa a prática do delito a terceiro inocente. Nesse caso, o indivíduo responderá pelo delito de denunciação caluniosa, cuja tipificação esta no artigo 339 do Código Penal (BRASILEIRO, 2014).
Desse modo, ao garantir o direito ao silêncio, o objetivo do ordenamento jurídico pátrio não é dar prerrogativa ao acusado falsear álibi, de modo a provocar dúvida na formação da convicção do órgão julgador mas sim, garantir ao acusado o direito de não se autoincriminar.
2.3.2.3. O princípionemo tenetur se detegeree sua aplicabilidade ao interrogatório do acusado
A princípio, é importante trazer a baila, o conceito de interrogatório do réu, para LIRA, (2016, p. 16):
"[...] podemos conceituar o interrogatório do réu, de forma simples, como um ato processual pelo qual o magistrado irá ouvir o acusado tanto sobre a sua pessoa quanto sobre a imputação da infração penal que lhe é feita pelo Ministério Público ou pelo querelante."
Partindo desse breve conceito é importante registrar que no interrogatório judicial, o princípio nemo tenetur se detegere ganha bastante ênfase , pois os preceitos processuais penais devem ser interpretados em estrita observância aos princípios constitucionais.
É possível vislumbrar a aplicabilidade do princípio nemo tenetur se detegere ao iniciar o interrogatório, momento em que o magistrado, antes de iniciar o ato processual, adverte o acusado do seu direito de permanecer calado, bem como tal conduta não poderá ser computada de maneira negativa para a convicção do magistrado (art. 186 Código de Processo Penal).
Insta mencionar que a inclusão do parágrafo único do aludido dispositivo, se pela Lei nº 10.972/2003, trazendo o seguinte teor: "[...] O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa" (BRASIL, 2003).
Ora, seria contraditório garantir ao réu o direito de permanecer calado, mas ao mesmo tempo permitir que sua conduta influencie na formação da convicção do magistrado, se assim fosse, não teria razões para a existência de tal princípio.
É possível extrair do artigo 187 do Código de Processo Penal que o interrogatório será dividido em duas partes, a primeira consiste em perguntas referentes à qualificação do acusado e a segunda a respeito dos fatos.
Assim, o STF já sedimentou o entendimento no sentido de que o acusado pode se valer do direito ao silêncio somente na segunda fase, a qual diz respeito aos fatos, pois na primeira o réu não poderá se objetar as perguntas atinentes à identificação, sob pena de consideração do crime de falsa identidade, elencada no artigo 307 do Código de Processo Penal.
Ao tratarmos da aplicabilidade do princípio nemo tenetur se detegere no interrogatório, é importante mencionar que este se estende à inexistência do acusado em comparecer ao interrogatório. Por se tratar de um meio de defesa, o qual confere ao réu o direito de permanecer calado, o não comparecimento no ato processual, será considerado como uma manifestação do direito de permanecer calado, não podendo trazer prejuízos ao réu (LIRA, 2016).
Nesse sentido discorre Eugênio Pacelli (2013, p. 381):
"O eventual não comparecimento na data de audiência uma designada pelo juízo, enquanto não justificado, pode e deve ser entendido como manifestação do direito ao silêncio, afinal, ninguém pode ser coagido a comparecer perante o juiz, a não ser quando se tratar de réu preso, eis que o réu não pode manifestar livremente a sua vontade E, nos termos do art. 399, § 1º, ressalvadas as hipóteses previstas no §§ 1º e 2º do art. 185, com redação dada pela Lei nº 11.900/08."
Dessa maneira o não comparecimento do acusado no interrogatório judicial, não tem capacidade de ensejar condução coercitiva, por ser uma forma de manifestação do princípio nemo tenetur de detegere.
2.3.2.4. O princípio nemo tenetur se detegere e o direito de não praticar qualquer comportamento ativo capaz de incriminá-lo
Por força do princípio nemo tenetur se detegere, tanto a doutrina como a jurisprudência já tem pacificado o entendimento no sentido de não poder ser exigido do acusado um comportamento ativo, que possa lhe causar prejuízo.
Dessa maneira, quando a produção das provas dependerem exclusivamente de uma ação do acusado, é imprescindível o consentimento do acusado, sendo vedado qualquer meio coercitivo que possa obrigá-lo a colaborar para com a produção de provas que demandem um comportamento ativo. A recusa do réu não pode ser considerada crime de desobediência.
Assim, quaisquer normas que possam de forma direta ou indireta forçar o indivíduo a produzir provas contra si mesmo se mostram totalmente incompatíveis com a Constituição Federal.
O STF já tem se pronunciado quanto ao assunto, no sentido de que "o acusado não está obrigado a fornecer padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial de verificação de interlocutor" (BRASILEIRO, 2014, p.82); e que o acusado não pode ser compelido a fornecer material para exame grafotécnico, porém nesse caso a autoridade judiciária pode determinar a apreensão de documentos que possam suprir o fornecimento do material.
Vale ressaltar ainda que a decretação de prisão preventiva ao indiciado que se recusa a participar da reconstituição do crime, fere o princípio nemo tenetur de detegere, pois exige a participação ativa do indivíduo, e como consequência configura constrangimento ilegal.
Dessa maneira, é sabido que ao acusado é defeso o direito de não contribuir na produção das provas sempre que lhe for exigido um comportamento ativo.
Porém, em relação às provas que dependem apenas da tolerância do acusado, ou seja, aquelas que demandem apenas uma cooperação passiva, não há que se falar na violação do princípio nemo tenetur se detegere.
Nesse sentido nos ensina Brasileiro (2014, p. 82).
"O direito de não produzir prova contra si mesmo não persiste, portanto, quando o acusado for mero objeto de verificação. Assim, em se tratando de reconhecimento pessoal, ainda que o acusado não queira voluntariamente participar, admite-se sua execução coercitiva."
Assim se conclui que a colheita de provas que demandarem apenas a tolerância do acusado, como, por exemplo, reconhecimento pessoal, não afronta o princípio nemo tenetur se detegere, por outro lado, sempre que a produção de provas demandar um comportamento ativo do acusado, que possa resultar em autoincriminação há violação do princípio em tela.
2.3.2.5. O nemo tenetur se detegere e o direito de não produzir prova invasiva
A princípio, é necessário esclarecer a respeito da produção de provas a partir das intervenções corporais, as quais podem ser subdivididas em provas invasivas e provas não invasivas.
Intervenções corporais são meios de investigação realizadas sobre o corpo do indivíduo, como por exemplo: exame de sangue, exames de matérias fecais, urina, saliva, fios de cabelo, exame de DNA, etc. É importante ressaltar ainda que a intervenção pode ser realizada ainda que sem o consentimento do sujeito, com o fim de encontrar circunstâncias relacionadas ao fato e que importem para o processo, acerca das condições físicas e psíquicas do indivíduo que passa pela intervenção (BRASILEIRO, 2014).
Partindo do breve conceito de intervenção corporal, Renato Lima Brasileiro classifica em duas espécies:
"a) provas invasivas: são as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano, por instrumentos ou substâncias, em cavidades naturais ou não, implicando na utilização (ou extração) de alguma parte dele ou na invasão física do corpo humano, tais como os exames de sangue, o exame ginecológico, a identificação dentária, a endoscopia (usada para localização de droga no corpo humano) e o exame do reto;
b) provas não invasivas: consistem numa inspeção ou verificação corporal. São aquelas em que não há penetração no corpo humano, nem implicam a extração de parte dele, como as perícias de exames de materiais fecais, os exames de DNA realizados a partir de fios de cabelo encontrados no chão, etc" (BRASILEIRO, 2014, p. 83).
Desse modo, quanto às provas não invasivas, ainda que o sujeito não concorde para com a produção de provas, esta poderá ser realizada, desde que não demande a participação ativa do sujeito. Em caso de serem encontradas no lugar dos fatos, células corporais (cabelos, pelos, sangue) imprescindíveis para a realização do exame pericial, poderão ser recolhidas e utilizadas como meios de investigação, pois não exige um comportamento ativo do sujeito.
Por outro lado, em se tratando de provas invasivas, a jurisprudência majoritária já tem entendido no sentido de que indivíduo, sendo suspeito, indiciado, preso ou acusado não pode ser obrigado a contribuir para com sua própria incriminação, ou seja, o indivíduo que se encontra nessa situação pode se recusar a colaborar com a produção da prova e em virtude dessa recusa o indivíduo não poderá sofrer nenhum prejuízo (BRASILEIRO, 2014).
Como já visto, não é possível a produção de provas contra a vontade do agente, desse modo, não há que se falar em violação do nemo tenetur se detegere em caso de apreensão de material descartado.
Nesse sentido ensina Brasileiro, 2014, p.
"(...) quando se trata de material descartado pela pessoa investigada, é impertinente invocar o princípio do nemo tenetur se detegere. Nesse caso, é plenamente possível apreender o material descartado, seja orgânico (produzido pelo próprio corpo, como saliva, suor, fios de cabelo), seja ele inorgânico (decorrentes do contato de objetos com o corpo, tais como copos ou garrafas sujas de saliva, etc.) Exemplificando, se não é possível retirar à força um fio de cabelo de um suspeito para realizar um exame de DNA, nada impede que um fio de cabelo desse indivíduo seja apreendido em um salão de beleza."
Diante disso, resta claro que não há que se falar em violação ao "nemo tenetur se detegere", caso a prova seja produzida de maneira involuntária,
2.4. Ônus da prova no Processo Penal
Ao tratarmos das provas no Processo Penal, o princípio Constitucional nemo tenetur se detegere é um dos pontos mais importantes que devem ser apreciados. Tal princípio trata-se, portanto, de um direito fundamental constitucionalmente tutelado, que tem por finalidade coibir atos da uma autoridade que obrigue o indivíduo a fornecer dados genéticos que possam de maneira direta ou indireta incriminá-lo.
A princípio é importante trazermos o conceito de prova. Pois bem, a prova é um dos desdobramentos da ação, diretamente relacionados ao princípio do contraditório e ampla defesa. A prova consiste no direito em que as partes do processo possuem em levar em juízo as provas, com a finalidade de comprovar as suas alegações (LIRA, 2016).
Importante registrar também que não é um direito absoluto, porque, esta se limita à observância da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, cuja previsão se encontra no art. 5º, LVI da Constituição Federal: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Em termos gerais, considera-se prova ilícita sempre que forem obtidas em violação a princípios e normas constitucionais, quer seja de ordem material ou processual (BRASILEIRO, 2014, p. 584).
Partindo desse breve conceito de prova, a primeira observação importante a se fazer diz respeito à distribuição do ônus da prova no processo penal. O artigo 156 do Código de Processo Penal dispõe que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer". A partir dai, surgem dois grandes questionamentos acerca da distribuição do ônus das provas.
A corrente majoritária defende a tese que o ônus da prova deve ser distribuído entre a defesa e a acusação, afirmando analogicamente ao artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil compete à acusação provar somente "o fato constitutivo do seu direito", ou seja, a existência de tipicidade, autoria ou participação, nexo causal e elemento subjetivo (dolo ou culpa). Ao réu por sua vez, tomando por base tomando por base o artigo 373, inciso II Código de Processo Civil, compete provar a "existência de caso fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor", ou seja, provar causas excludentes de ilicitude, excludente de culpabilidade e a presença de causas extintiva de punibilidade.
A corrente minoritária, por sua vez, defende a tese que segundo ao princípio in dubio pro reo"o ônus da prova é exclusivo da acusação (BRASILEIRO, 2014).
Nesse sentido, Aury Lopes Júnior (2008, p. 504) prescreve que:
"[...] gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que a defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado, principalmente se compreendido o dito até aqui. A carga do acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação."
Nesse contexto, parece-nos mais viável aderirmos ao fundamento de que a distribuição probatória no processo penal que, frente ao princípio constitucional da presunção de inocência, compete à acusação demonstrar a materialidade e a autoria do delito; em contrapartida, é assegurado ao acusado o direito a ampla defesa, e a provar os fatos afirmados em juízo.
Após todo o exposto nesse capítulo, será feita a análise da extração compulsória de perfil genético no âmbito da Lei nº 12.654/12, frente a eventual afronta ao princípio constitucional nemo tenetur de detegere e suas peculiaridades, assim como os argumentos favoráveis e contrários à sua constitucionalidade.
2.5. Direitos e Garantias Fundamentais à luz da Constituição Federal
O título II da Constituição Federal trata especificamente dos direito e garantias fundamentais.
O Constitucionalista J. J. Gomes Canotilho menciona que a positivação dos direitos surgiram a partir da revolução Francesa, com a declaração dos direitos dos homens. Em síntese, primeiros direitos fundamentais tinha por finalidade impor limites aos atos praticados pelo Estado, bem como os atos ligados às autoridades relacionadas (CANOTILHO, 1994).
Então, apenas no século XX, os direitos fundamentais foram reconhecidos como direitos de segunda dimensão, caracterizados pelos direitos sociais, culturais e econômicos. Passou então a exigir do Estado atuação comissiva, isto é, o Estado prezava pelo bem-estar do individuo (PAULO e ALEXANDRINO, 2011).
É importante traçarmos a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais.
Nas palavras de Gilmar Mendes, Direitos Humanos são os direitos buscados em bases jusnaturalistas, de índole filosófica. Não tem como característica a positivação em um ordenamento jurídico particular (MENDES, 1999).
Por outro lado, os direitos fundamentais designam direitos inerentes à pessoa, positivados e textos normativos.
Outra distinção importante que a doutrina faz, diz respeito aos direitos e garantias fundamentais.
Nesse sentido entende:
"As garantais fundamentais são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumentos de proteção dos direitos fundamentais. As garantias possibilitam que os individuas façam valer, frente ao Estado, os seus direitos fundamentais. Assim, ao direito à vida corresponde a garantia de vedação à pena de morte; ao direito à liberdade de locomoção corresponde a garantia do habeas corpus; ao direito à liberdade de manifestação do pensamento, a garantia da proibição da censura etc.
[...] os direitos fundamentais são bens jurídicos em si mesmos considerados, conferidos às pessoas pelo texto constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos por meio dos quais é assegurado o exercício desses direitos, bem como a devida reparação, nos casos de violação" (PAULO e ALEXANDRINO, 2011, p. 100).
Dessa maneira, é possível concluirmos que o direito à não produção de prova capaz de autoincriminar corresponde a garantia fundamental nemo tenetur se detegere – principio da não autoincriminação, o qual veda expressamente – art. 5º LXIII da Constituição Federal, a produção de qualquer meio de prova que venha incriminar o individuo.
O presente trabalho delimitou-se a uma abordagem histórica do surgimento da implantação de bancos de dado no ordenamento jurídico brasileiro, partindo da teoria de Cesare Lombroso. Será estudada a identificação criminal no sistema penal brasileiro, a lei 12.654/2012 e suas peculiaridades frente à eventual afronta ao princípio Constitucional da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), bem como uma análise pormenorizada do artigo 9ºA da Lei 7.210/84.
Realizou-se tal abordagem por meio de uma revisão histórica, conceitual, legislativa e doutrinária, destacando-se a origem do princípio, seus desdobramentos, discussões doutrinárias e seu reconhecimento no ordenamento jurídico brasileiro.
Para a análise do tema em questão, foi feita abordagem de pesquisa bibliográfica, por meio critica e reflexiva; documental (jurisprudências, legislações) e principalmente principiológica, envolvendo a coleta compulsória de material genético para fins de identificação criminal frente a eventual violação do princípio Constitucional da não autoincriminação.
Para desenvolver e, consequentemente, alcançar o objetivo principal da presente monografia, foi realizada uma compilação de matérias relacionadas à problemática, extraídas da legislação, doutrinas, artigos, notícias, entrevistas e jurisprudência dos tribunais, com mais enfoque nos superiores.
Da ultima fonte mencionada, foram extraídos julgados que serviram de base para chegar ao resultado almejado
Foram pesquisados e analisados acórdãos e decisões monocráticas disponíveis nos sítios dos Tribunais, visando a estabelecer um parâmetro entre prática e teoria, acerca dos institutos relacionados ao tema proposto.
Será adotado, para tanto, o método dedutivo, onde, a priori. será abordado o processo de identificação criminal no sistema penal brasileiro, o princípio da não autoincriminação, seus desdobramentos e suas peculiaridades frente à lei 12.654/2012. Serão estudadas as peculiaridades do artigo 9ºA da Lei 7.210/84, para assim possibilitar a constituição de uma opinião própria acerca do tema em comento.
Desse modo, reunidos todos os elementos teóricos necessários para a análise da problemática, foi possível traçar, com base nas teses levantadas, as conclusões sobre a problemática suscitada.
4.1. A submissão compulsória da extração de material genético como modalidade de identificação criminal (art.9-A da Lei nº 12.654/2012) e suas peculiaridades frente ao princípio Constitucional neno tenetur se detegere
A Lei nº 12.654/12, objeto de estudo do presente trabalho, é uma lei que trouxe questões relevantes para o direito processual penal brasileiro, como por exemplo, a criação de uma nova modalidade de identificação criminal, a obrigatoriedade de se submeter à essa identificação em determinados crimes e o armazenamento desses perfis, junto a um banco de dados de perfis genéticos.
Importante ressaltar que a lei 12/654/12 alterou outras duas leis: a Lei de Identificação Criminal (Lei nº 7.210) e a Lei de Execução Penal (Lei nº ), prevendo em relação à primeira a coleta de DNA como modalidade de identificação criminal e quanto à segunda prevê a implantação de um banco de dados para armazenamento em perfis genéticos.
Nesse capitulo serão abordados os fundamento favoráveis e desfavoráveis, no que toca a constitucionalidade da referida Lei, para que, derradeiramente, seja possível a construção de uma opinião acerca do problema suscitado não presente monografia.
4.2. Da tese que defende a constitucionalidade da Lei nº 12.654/12
A corrente que defende a constitucionalidade da referida lei, afirma que essa medida contribui para com as investigações criminais, de crimes cometidos por ex-detentos (reincidentes). Há especialistas que afirmam que a existência do banco de DNA do indivíduo, contribui com a identificação do criminoso sem que cometessem novos delitos.
Os que defendem a tese da constitucionalidade alegam também que a implantação das novas medidas não fere o princípio constitucional "nemo tenetur se detegere", pois a lei prevê que a extração obrigatória será utilizada somente para determinados crimes e que o perfil genético coletado tem por finalidade servir como meio de provas para processos futuros (FELLER, 2012).
Nesse sentido manifesta o criminalista Thiago Gomes Anastácio (SCRIBONI, 2012):
"[...] não serviriam para o processo que levou o cidadão à pena de prisão, mas para eventual elucidação em caso de reincidência. Não se poderia falar em produção de provas contra si, antes do futuro fato criminoso acontecer."
Aos que aderem a corrente da constitucionalidade, mencionam que: "direito de não produzir provas contra si mesmo pode e deve ser usado em um processo ou investigação penal, mas jamais pode servir como um coringa para a prática de novos delitos." (FELLER, 2012, s.p.).
João Campos, um dos relatores do projeto, afirma que, com a expressa previsão de que a extração deverá ser feita por técnica "adequada e indolor", exclui a hipótese de coleta se dará invasiva, tais como a coleta de sangue, podendo ser realizada, no entanto de maneira não invasiva, ou seja, por meio da saliva ou de fios de cabelo[1].
Outro argumento suscitado diz respeito que, o exame de DNA, por si só, pode servir como prova de inocência, mas nunca para apurar eventual culpa. Desse modo havendo um confronto entre os dados coletados, em caso negativo, importará na absolvição do indivíduo (FELLER 2012).
Outra afirmação plausível suscitada pelo criminalistaMauroOtávio Nacif, segundo essa nova implantação é constitucional e aquele que se negar poderá responder pelo artigo 60 da Lei de Contravenções Penais, cuja pena será de multa à aquele que "recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência".
Nesse sentido ele entende que: (SCRIBONI, 2012, s.p):
"a identificação da pessoa faz parte da segurança pública. Há uma confusão entre o interesse particular com o interesse público. É um direito do Estado a identificação da pessoa. [...]. O banco de dados se insere na mesma esfera da impressão digital e interessa não só
ao culpado, mas também ao inocente."
Há ainda quem argumente que com esse forma de investigação e com a implantação de banco de dados nacional, poderá haver uma redução no erros judiciários, isso porque essas medidas evitariam condenações sem provas suficientes, dando assim, mais efetividade para o sistema judiciário, fazendo com que haja uma diminuição dos índices de violência (SCRIBONI, 2012).
Há outros doutrinadores que entendem que o princípio "nemo tenetur se detegere" não tem caráter absoluto, nesse sentido salienta Albuquerque (2008, p. 81):
"[...] quanto aos demais meios de prova que porventura dependam de alguma contribuição do acusado, parece-nos que a garantia de não autoincriminação não poderá ser invocada, porque não cumpre, nesses casos, as finalidades para as quis foi instituída."
Ainda nesse mesmo raciocínio, o Tribunal Europeu do Direitos dos Homens, no julgamento de JALLOH x ALEMANHA, se posicionou sobre o tema, no sentido que:
"O direito de não se autoincriminar impõe que se respeite a vontade do arguido de não falar e manter o silêncio, no entanto, este direito não contempla a impossibilidade de utilização no processo de meios de prova que sejam obtidos através do arguido independentemente de sua vontade (ou mesmo, contra a sua vontade) por poderes de autoridade tais como [...] recolha de amostras e exames de sangue, urina, saliva, cabelo, voz, ou recolha de outros tecidos orgânicos para a realização de testes de DNA."
Argumentam que o princípio da não autoincriminação não deve prevalecer de forma absoluta em toda seara probatória, porque isso poderia prejudicar a persecução penal, assim como, afrontar o princípio da ordem pública, da paz social e da integridade do patrimônio pessoal e jurídico do cidadão.
Nesta toada, BARROS e PISCINO, defendem a ideia de que o princípio "nemo tenetur se detegere" é relativo, e sua aplicabilidade deve ser analisada de acordo com o caso concreto, em estrita observância aos direitos individuais, mas ao mesmo tempo viabilizar a persecução penal, buscando assim, a busca pela verdade (BARROS, data).
Para Maria Elisabeth Queijo (2003, p.23):
"A inexistência do dever de colaborar, em todos os casos, redundaria em uma concepção do nemo tenetur se detegere como direito absoluto, aniquilando, em determinadas situações, por completo, a possibilidade de desencadeamento da persecução penal ou de dar seguimento a ela. Em outras palavras: equivaleria, em diversos casos, à consagração da impunidade."
Menciona ainda (QUEIJO, 2003, p.28/29):
"Admitir que o nemo tenetur se detegere pudesse afastar a punibilidade de infrações penais subsequentes, praticadas para o encobrimento de delito anterior, sem que houvesse procedimento instaurado de natureza extrapenal, investigação criminal ou processo penal, gerando risco concreto de autoincriminação e sem que o interessado fosse chamado a colaborar, fornecendo elementos probatórios, seria atribuir-lhe a condição de direito absoluto, que não encontraria qualquer limite no ordenamento jurídico, conduzindo a distorções e, não raro, servindo mesmo de estímulo para a perpetuação de crimes [...] Não é esta a sua essência, nem a sua ratio. Reconhecer ao nemo tenetur se detegere tal amplitude subverteria o sistema e o próprio princípio, incentivando a violação de bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico."
"EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - DIREITO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO - LIMITES - DECISÃO DE RETRATAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEI 12.654/12 - RESPEITO AO ART. 5º, INCISO LVIII DO CF - RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há de se falar em desrespeito ao inciso LVIII do art. 5º da Constituição Federal quando a decisão proferida pelo Magistrado Primevo se deu com base em hipótese prevista em lei. 2. Existem limites até mesmo para os princípios constitucionais, quando estes se encontram em colisão com outras garantias constitucionais. Neste sentido, o princípio constitucional da não autoincriminação pode ser flexibilizado frente à garantia da segurança pública e individual, também previstas constitucionalmente.(Agravo em Execução Penal nº 1.0024.05.793050-5/001, Relator: Des. Kárin Emmerich, 1ª Câmara Criminal, j. em 07.10.2014, p. em 07.07.2015)."[2]
Desta feita, uma proteção absoluta do princípio da não autoincriminação, inviabilizaria a persecução penal, estimulando como consequência, a criminalidade colocando em risco a proteção da sociedade, isso porque, além dos direitos individuais protegidos, o Estado deve velar pelos seus valores institucionais, por esse motivo aduzem que à tal principio não se pode atribuir absoluto valor.
4.3. Da tese que defende a inconstitucionalidade da Lei nº 12.654/12
Aos que defendem a tese da inconstitucionalidade da Lei, alegam sobretudo a violação ao princípio constitucional "nemo tenetur se detegere". Segundo essa corrente, por força desse princípio, os acusados ou mesmo condenados ainda que com técnica indolor, não estão obrigados a fornecer seus perfis genéticos. (SCRIBONI, 2012, s.p.).
Outro argumento levantado é no sentido de que a extração de material genético, destina-se à apuração de autoria, ou seja, somente poderá ser permitida mediante autorização judicial, não podendo ser automaticamente realizada, assim como são realizados os outros meios de identificação.
Os indiciados não poderão ser compelidos a coletar seu material genético, por se tratar de meio de prova que viola o princípio da não auto incriminação e ampla defesa (MACHADO, 2012).
"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. COLETA DE PERFIL GENÉTICO. ART. 9º DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. OBRIGATORIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. LIBERDADE DE ESCOLHA DO RÉU SOBRE COLETA DE SEU MATERIAL GENÉTICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A coleta do perfil genético de sentenciados, mediante extração de DNA, é prevista pelo art. 9º A da LEP, podendo tais dados ser requisitados pelas autoridades policiais no caso de inquéritos instaurados. Todavia, não há como compelir indivíduo a fornecer material que entenda lhe ser desfavorável, sob pena de violação da garantia de não autoincriminação. 2 - Não tendo o sentenciado se manifestado a respeito da coleta, é precipitada a decisão do magistrado que tem como inconstitucional o disposto no art. 9º-A da Lei de Execuções Penais" (Agravo em Execução Penal nº 1.0024.07.521092-2/001, Relator: Des. Eduardo Machado, 5ª Câmara Criminal, j. em 07.10.2014, p. em 13.10.2014)."[3]
Outro princípio afrontado é o da presunção de inocência. Como já visto, aos que cometerem crimes hediondos ou crimes grave contra a vida, estes devem, de maneira obrigatória, fornecer seu material genético para armazenamento nos bancos de dados para fins de investigação futuras.
Pois bem, o armazenamento do perfil genético servirá apenas como um meio de produção de provas em futuros processos. Esse procedimento gera insegurança, de maneira tal que presume-se que o condenado cometerá outro crime. Esses dados armazenados servirão como uma espécie de prova pré-constituida, violando assim o principio da ampla defesa (MACHADO, 2012).
Nesse sentido Eugênio Pacelli (2012, s.p), discorre sobre o assunto:
"Uma coisa é permitir a identificação genética para finalidades probatórias; outra, muito diferente, é referendar um cadastro genético nacional de condenados em crimes graves. Aí, parece-nos, haveria transcendência exponencial da Segurança Pública, incompatível com o Estado de Direito e as liberdades públicas. A pessoa, em semelhante cenário, passaria do estado (situação) de inocência para o estado de suspeição, ainda que se reconheça – e o fazemos expressamente! – o proveito na apuração de futuros delitos (casos de reiteração, evidentemente). A radicalização no tratamento do egresso do sistema carcerário atingiria níveis incompatíveis com as funções declaradas da pena pública."
Ricardo Trad Filho, conselheiro da OAB-MS e Juliano Ribeiro, seu sócio, assim afirmam, respectivamente, indagados sobre a constitucionalidade da nova lei afirma: "não podemos justificar os fins pelos meios, nem antecipar ou presumir que o cidadão que já cometeu um crime, voltará novamente a cometê-lo[4]"(FILHO e RIBEIRO, 2012, s.p.)
Entende Luís Flávio Gomes:
"[...] qualquer tipo de prova contra o réu que dependa (ativamente) dele só vale se o ato for levado a cabo de forma voluntária e consciente. São intoleráveis a fraude, a coação, física ou moral, a pressão, os artificialismos etc. Nada disso é válido para a obtenção da prova. A garantia de não declarar contra si mesmo (que está contida no art. 14.3, g, do PIDCP, assim como no art. 8º, 2, g, da CADH) tem significado amplo. O não declarar deve ser entendido como qualquer tipo de manifestação (ativa) do agente, seja oral, documental, material etc."
Os tribunais já tem se manifestado em diversas ocasiões sobre o princípio da não autoincriminação. Vejamos:
"[...] A garantia constitucional do "due process of law" abrange, em seu conteúdo material, elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas e de tratamento processual); (g) direito de não ser investigado, acusado processado ou condenado com fundamento exclusivo em provas revestidas de ilicitude, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude derivada (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio (HC 69.026/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 77.135/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - HC 83.096/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - C 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 99.289/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (l) direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em consequência, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória. (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO); e (m) direito à prova. (grifos nossos) [...]."[5]
Isto posto, percebe-se que o objetivo primordial do princípio do "nemo tenetur se detegere" é a proteção dos direitos do acusado quando da produção de provas, evitando-se assim que haja violação dos direitos e garantias do indivíduo.
4.4. As consequências da violação ao princípio de não produzir provas contra si mesmo
A lei processual penal pátria, não menciona nenhuma restrição no tocante à colheita de prova, violando o princípio da não autoincriminação. Assim devemos nos repostarmos às questões atinentes à ilicitude da prova.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI, traz veda de maneira expressa a produção de prova por meios ilícitos, no caso em tela, violando o princípio da não autoincriminação.
Com a finalidade de mitigar a vedação, excepcionalmente e em casos graves, por força do principio da proporcionalidade, a prova ilícita pode ser admitida (FERNANDES, 2010). A finalidade de tal teoria, é evitar resultados injustos.
Nesse sentido, uma prova colhida de maneira ilícita poderá , tão somente ser utilizada para fundamentar uma sentença absolutória, e nunca a condenação (LOPES, 2010).
Dessa maneira, a prova colhida de maneira ilícita, só poderá ser considerada e valorada, desde que favoreça a defesa.
Assim, com o levantamento de todas as questões relevantes para o deslinde do problema, resta-nos concluir.
O presente trabalho teve por escopo analisar a constitucionalidade da Lei nº 12.654/12, no que toca a coleta compulsória de perfil genético como modalidade de identificação criminal, para aqueles que cometerem crimes hediondo ou crimes graves contra a vida
Diante de todo o exposto, já é possível responder a problemática, objeto da presente monografia. A presente Lei se mostra inconstitucional. Explica-se. A Lei 12.653/12 trouxe a possibilidade de coleta compulsória de material genético de maneira obrigatória para aqueles que forem condenados por crime com emprego de violência grave contra pessoa ou cometimento de crime Hediondo.
Pois bem. Inicialmente insta questionar as inovações trazidas pela lei em comento, acaba-se por gerar um conflito entre o interesse público e as garantias individuais.
Por um lado a sociedade clama por segurança pública, redução nos índices de criminalidade e uma justiça mais eficaz, por outro lado vemos os direitos e garantias fundamentais sendo violados, direitos estes consagrados constitucionalmente, ou seja, a lei suprema pátria.
Inicialmente as inovações trazidas pela lei, objeto do presente trabalho, aparentemente resolvem muito dos problemas que enfrentamos atualmente, dando mais efetividade ao sistema judiciário brasileiro, todavia, os direitos e garantias fundamentais não podem ser deixados de lado. A edição dessa lei se mostra gravosa na medida em que ferem os direitos e garantias fundamentais consagrados constitucionalmente.
Na constituição Federal, encontram-se elencados os princípios e garantias fundamentais, tais como, não autoincriminação, dignidade da pessoa humana, presunção de inocência e do direito à ampla defesa.
É sabido que a lei 12.654/12 não fere somente o princípio da não autoincriminação, mas também todos os já mencionados.
Diante disso, não há que se falar em constitucionalidade da submissão compulsória de coleta de material genético, por força do princípio da não autoincriminação, vez que o indivíduo estará sendo obrigado a colaborar com a produção de prova com si mesmo.
Ademais, por força desse princípio, é direito do indivíduo, quer seja acusado quer seja condenado, a se recursar a se submeter à extração de seu perfil genético. Essas medidas somente poderiam ser realizadas com o consentimento, sob pena de violação ao principio "nemo tenetur se detegere"
Como já vimos, alguns doutrinadores argumentam que essa inovação não feriria o principio da não autoincriminação, vez que o material coletado somente seria válido para processos futuros e não para o processo que ensejou a prisão do indivído, mas sim, em hipótese de incidência. Ora, a lei prevê expressamente que o material coletado poderá ser utilizado nas investigações criminais.
A Lei nº 12.654/12, na medida em que trouxe medidas eficazes, também gerou um retrocesso no que toca aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Percebe-se que a lei, objeto de estudo do presente trabalho não fere apenas o principio da não autoincriminação, mas vários outros.
A tal lei não viola apenas dispositivo constitucional, mas também o Pacto San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, que prevê o direito do indivíduo não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpado (§ 2º, inciso "g" do artigo 8º).
A segurança pública deve ser melhorada, todavia com utilização de técnicas que não venham ferir a integridade física do indivíduo, em estrita observância ao princípios e garantias fundamentais elencados na Constituição Federal.
Se assim fosse, com os mesmos argumentos utilizados para defender a coleta compulsória de perfil genético, tais argumentos também poderiam ser utilizados para a pratica de tortura no Brasil.
Não devemos nos esquecer também que nosso país deve melhorar as políticas públicas, começando pela educação, segurança, salário, saneamento básico.
Essas técnicas funcionam bem em outros países, onde as políticas públicas e sociais são eficientes, coisa que o Brasil esta longe de alcançar.
Assim, concluindo, a lei é inconstitucional, tendo em vista que padece de vicio material, por confrontar normas previstas na Constituição Federal, afrontando princípio e garantias fundamentais.
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[2] Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/209967725/agravo-em-execucao-penal-agepn-10024057930505001-mg?ref=juris-tabs. Acesso em 31 de outubro de 2017.
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[5]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96905/RJ. Segunda Turma. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgado em 25/08/2009. Publicado no DJe em 01/08/2011. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 31 de outubro de 20f17.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Felipe Siqueira De Oliveira) e a fonte www.jurisway.org.br.