3. A exceção de domínio está prevista na 2°. Parte do art. 505 do CC: “não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”. Em que pese a exceptio dominii ter sido infelizmente regida na forma afirmativa negativa, corrigida pela então 2° parte do art. 923 do CPC (já revogada pela Lei n° 6.820 de 1980), perdura ainda a Súmula 487do Pretório Excelso, que acolhe na forma positiva esta exceção, in verbis: “será deferida a posse a quem evidentemente tiver o domínio, se com base neste for discutida”.
A doutrina, em harmonia com a jurisprudência, vem admitindo remansosamente a ocorrência da exceção da propriedade apenas em duas hipóteses: a) quando os litigantes pretendem a posse em razão do domínio; b) em sendo a posse de ambos duvidosa. Decidirá então o juiz em favor daquele a quem pertencer o domínio.
Como muito bem anota Pontes de Miranda (op. Cit., pág.346) “...Em termos rigorosamente científicos, a alegação de domínio não é exceção, mas simples alegação para peso, a mais em caso de prova dúbia. O art. 505, 2° parte, apenas é regra jurídica sobre prova. Na dúvida pesa mais a prova do domínio como prova de posse, se se prova que evidentemente pertence à outra parte o domínio. Por isso mesmo, deve o juiz abster-se de aplicar o art. 505, 2°. Parte, se não há pressupostos necessários”.
A sentença, verdadeiro silogismo que é, premissas (fundamentação) para atingir a conclusão 9o dispositivo), motivo pelo qual, para que se julgue a posse favoravelmente a uma das partes, alegada a exceptio dominii, é indispensável que o magistrado adentre a análise dos títulos trazidos aos autos para a prova do articulado para que então se confira a posse definitivamente a quem evidentemente seja o proprietário. Deixa-se de lado o mundo fáctico e incursiona-se pelo mundo jurídico da propriedade, com notória limitação dos meios probantes, pois somente servirá como válido o título hábil a transferir a propriedade – o domínio evidente.
Para que se chegue a uma conclusão de cunho possessório, mister se faz analisar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, versando o estudo da matéria sobre a validade dos títulos de propriedade em que se fundamenta a posse, estabelecendo-se as premissas necessárias à parte dispositiva.
Os articulados na fundamentação (in casu a análise da nulidade dos títulos para conclusão do domínio evidente) não fazem res judicata, “... ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença”, bem como a “... apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo" (art. 469, incs. I e II), exceto a hipótese do art. 470 do Código Buzaid.
Nestas ações de natureza puramente possessória, inobstante a alegação de domínio, o possessório não se converte em petitório, pois tudo gira em torno da prova de verificação de evidência do domínio, mas sem pretensão de declaração de anulação de qualquer deles, para não extrapolar o instituto da posse e de suas ações. Como anota Tito Fulgêncio (in Da posse e das Ações Possessórias, vol. 2, pág.19, 1980), fazendo alusão ao acórdão do saudoso Orozimbo Nonato: “...o exame do domínio não é vedado nessa hipótese nem o é quando se torna indispensável à verificação do caráter da posse”.
Não há dúvida de que o juiz deva perquirir a índole da posse com fulcro no domínio, motivo pelo qual lhe é permitido examinar os títulos apresentados, não para declarar a nulidade de alguns deles, mas sim para julgar a posse em favor de quem é o verdadeiro proprietário. Outra não é a lição de J. M. Carvalho Santos (in cód. Civ. Bras. Interpretado, pág. 159, vol. VII, 1979): “Como tal escopo, lhe será lícito examinar os títulos produzidos, não para decidir sobre o direito, mas para colorare, como dizem os práticos, a posse: vale dizer, para conhecer da mesma e deduzir se ela se ajusta ao espírito da lei, se é ou não manutenível ou reintegrável” (grifei). Ora, se a inclusão da excepti dominii, no Código Civil já é verdadeira excrescência e palco de discórdia entre os doutos juristas, não se pode ir além do que já não é regra, pois, segundo a hermenêutica, as exceções sempre devem ser interpretadas restritivamente, para admitir-se a declaração de validade ou invalidade de títulos dominiais, acostados nas ações interditais, sob pena de atingir-se um desvirtuamento ainda maior do sistema de defesas à posse – donde Orlando Gomes (in Direitos Reais, pág. 79,1983) faz a seguinte indagação: “... como admitir-se, pois, que numa ação possessória, de rito especial e finalidade limitada, se possa reconhecer com segurança que o possuidor não tem domínio porque este pertence evidentemente a outro?”.
Como a posse nada tem com o ius possidendi (direito de possuir), examinará o juiz os títulos apresentados para concluir sobre a natureza, extensão e eficácia da posse dos litigantes (v. anotação do Projeto argentino, art. 1.433, citado por Clóvis Bevilácqua, in Direito das Coisas, vol. I, pág. 74, 5ª ed.).
Comungando do ponto de vista aqui esposado, preleciona o prof. W. de Barros monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, pág. 60, 1979) que “... a indagação dos títulos terá cabimento se os litigantes disputam a posse na qualidade de proprietários, ou então, na hipótese em que seja ela conflitante. Em tal caso a apreciação dos títulos se faz non tam ad annullandum petitorium quam ad colorandum et corroborandum possessorium, isto é, com o fito de melhor caracterizar a posse. Como diz Boucart, pode o juiz consultá-los;porém não deve fazê-lo senão na medida do possessório, uma vez estabelecido o fato da posse os títulos tornam-se insignificantes, seja qual for sua relevância ou importância no juízo petitório”.
Como já decidiu sabiamente o Tribunal de Justiça de São Paulo, “A matéria de domínio, na possessória, pode ser apreciada unicamente para que não se julgue a posse em favor de quem evidentemente não seja proprietário”. E mais: ”Inegavelmente, o juiz do possessório pode conhecer dos títulos relativos ao direito exercitado, quando se tornar necessária a qualificação ou interpretação da posse” (citações de Guido Arzua, in Posse – O Direito O Processo, págs. 95 e 96, 1978).
O acolhimento da exceção de domínio confere a manutenção ou a reintegração de posse (inaplicável, pois, no interdito proibitório, porque nele não se julga a posse – RT – 480 – 183), não indo além do que formulado na exordial, pois, como já vimos, o juiz examina os títulos “... não para resolver a quem este pertence, numa ação possessória, mas exclusivamente para descobrir elementos que corroboram a posse, se conjugada a um dos títulos do domínio” (Pontes, op. Cit., pág. 322).
No feito em que se alega a exceptio proprietatis, restringi-se a eficácia da coisa julgada material tão-somente para dizer quem é legítimo possuidor com base em título de domínio (evidente). Como ensina o festejado Pontes (op. cit., pág.339), “nenhuma eficácia tem de decisão desfavorável à nulidade ou anulabilidade do título, porque o processo é impróprio para essa discussão, e talvez não se haja argüido invalidade; nem decisão desfavorável à ineficácia. A decisão, na exceção de domínio, apenas declara que há relação de propriedade, e o proprietário, acusado de espoliador, tomou posse do que é seu, enquanto não se prova que o título é nulo ou ineficaz, ou enquanto não se lhe decreta a anulação”. “... A eficácia da decisão sobre o direito do réu não é a de sentença de cognição completa. Cingi-se à defesa na ação possessória; não tem, pois, força de coisa julgada material, nem carga de eficácia suficiente para coisa julgada material”.
Por conseguinte, não pode o magistrado, após fundamentar sua decisão no sentido de que um dos títulos não é válido, além de julgar procedente ou improcedente o pedido possessório, declarar a nulidade de um deles, sob pena de prolação de decisum ultra petita.