Primeiramente, é importante destacar que o Imposto é espécie, sendo tributo o gênero.
Segundo o art. 3º do CTN:
"Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.".
Sendo assim, parte-se do pressuposto de que o ICMS é prestação pecuniária compulsória, que consiste em certa porcentagem do valor da mercadoria, não constitui sanção de ato ilícito, instituída pela lei complementar 87/96 (alterada posteriormente pelas leis 92/97, 99/99 e 102/2000) (art. 154, I, CF), cobrado por meio de ato administrativa plenamente vinculada (a cobrança tem início com o lançamento).
O imposto é um tributo não vinculado à prestação de um serviço, diferentemente da taxa, por exemplo. Ou seja, para a cobrança do ICMS, não é necessária contraprestação, como seria no caso das taxas, p. E. A taxa do lixo. É cobrada, e como contraprestação.
É possível denotar sua incidência ao nos depararmos com o art. 2º da Lei Kandir:
Segundo a Regra Matriz de Incidência Tributária (Paulo de Barros Carvalho), tributo divide-se em antecedente – o qual se divide nos critérios material, espacial e temporal – e o conseqüente – que divide-se em critério pessoal: sujeito ativo e sujeito passivo; e critério quantitativo: base de cálculo e alíquota.
Em se falando em antecedente:
I. Critério material do ICMS: realização de operações negociais que provoquem a circulação de mercadorias e serviços;
II. Critério espacial: é imposto regulado pelo Estado. Sendo assim, seu critério espacial é estadual.
III. Critério temporal: momento da efetivação da operação de circulação de mercadoria (art. 12 LC 87/96). Quanto à mercadoria importada, momento do desembaraço aduaneiro. Havia uma discussão sobre a incidência de ICMS sobre produtos comprados de um Estado para o outro. Exemplo: consumidor do Maranhão comprou tênis, pela internet, em São Paulo. Surgiu então, uma proposta de emenda à constituição federal (PEC 282/13), que pelas suas regras, tanto o estado de origem do produto ou do serviço quanto o de destino receberão parte do imposto. Antigamente, o tributo ficava apenas com o estado de origem. Tal emenda foi promulgada no dia 16.04.2015 (art. 155, § 2º, VII e VIII). As alíquotas serão alteradas conforme a região do país.
Em se falando em conseqüente:
IV. Critério pessoal:
a) Sujeito ativo: Estados e ao Distrito Federal (art. 1º da Lei Kandir)
b) Sujeito passivo: contribuinte devidamente inscrito no órgão fazendário.
V. Critério quantitativo:
a) Base de cálculo: é o valor sobre o qual será aplicado alíquota para obtenção do valor de impostos devido na operação. Ela pode mudar de acordo com o tipo de operação que será realizada, bem como sobre o tipo de imposto que será calculado. A base de cálculo do ICMS está prevista no artigo 13, da Lei Complementar (Lei Kandir) nº 87/96, restando claro que cada estado pode possuir variações.
Valor da Operação: R$ 5.000,00;
Alíquota Aplicada: 7%;
ICMS: R$ 5.000,00 x 7% = R$ 350,00.
O valor da operação sem o ICMS é de R$ 4.650,00.
Será definida como o valor da operação ou da prestação de serviços para fins de cálculo do imposto, porém não pode ser confundido com o valor da mercadoria, embora seja em alguns casos.
Nesta base de cálculo, além do valor da mercadoria, entram o valor do frete, do seguro, dos descontos condicionais - quando houver. Ou seja, tudo que for cobrado ao destinatário. Pode ser que entre, também, sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados, por exemplo, quando a destinação da mercadoria for o uso a consumo ou ativo fixo.
b) Alíquota: de acordo com a nova emenda à CF, já mencionada, caberá ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do ICMS desse estado e a alíquota interestadual do estado de origem. A alíquota interestadual é de 7% para estados das regiões Sul e Sudeste e de 12% nas demais regiões. A alíquota interna varia conforme o estado, de 17% a 19%. Essa diferença só será integralmente paga ao estado de destino a partir de 2019. Até lá, haverá uma partilha escalonada com o estado de origem:
- 20% para o estado de destino e 80% para o estado de origem em 2015; - 40% para o estado de destino e 60% para o estado de origem em 2016; - 60% para o estado de destino e 40% para o estado de origem em 2017; - 80% para o estado de destino e 20% para o estado de origem em 2018. - 100% para o estado de destino em 2019.
Tal imposto inclui-se na categoria dos tributos indiretos, ou seja, daqueles incidentes sobre o consumo, o qual vem embutido nos preços das mercadorias e dos serviços. O ICMS é considerado o imposto indireto com a maior arrecadação no país, seguindo-se das contribuições PIS e COFINS.
c) Princípios específicos:
De acordo com o artigo 155, § 2º, da CF/88, o ICMS é regido por dois princípios específicos: o não cumulativo (155, § 2º, I) e o seletivo (III). O princípio não cumulativo ensina que a empresa somente recolherá a parcela de valor que agregar ao produto. Em outras palavras, ao majorar o preço de algum produto para revendê-lo, o ICSM incidirá sobre o valor agregado pela empresa a este mesmo produto, com base na alíquota do Estado em que se encontra.
Já, o princípio da seletiva baseia-se na essencialidade das mercadorias e serviços para a necessidade humana. Ou seja, o valor do tributo será taxado proporcionalmente a sua necessidade diante da sociedade. Por exemplo, o imposto sobre o feijão é menor que o imposto sobre o cigarro, pois o cigarro é um artigo supérfluo, principalmente se comparado a um alimento tão presente em nosso cotidiano, como o feijão. Tal seletividade não é obrigatória, como ocorre no IPI.
Em regra, o princípio da Seletividade muda de Estado para Estado, e o valor do ICMS varia entre 17% a 33%, dependendo da mercadoria.
· STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 29490 RJ 2009/0089435-6 (STJ)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA E DA BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. AUSÊNCIA DE ENCAMPAÇÃO. ART. 267, VI, DO CPC. 1. No caso, a recorrente impetrou mandado de segurança contra o Secretário de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro, autoridade que, à luz do Decreto Estadual n. 40.613/2007, que dispõe sobre a estrutura organizacional da Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ, não está legitimada a integrar o pólo passivo da ação mandamental em que se objetivam as alterações da alíquota e da base de cálculo do ICMS incidente sobre o serviços de fornecimento de energia elétrica. 2. Não há falar em legitimidade passiva ad causam de autoridade que, apontada como coatora, não defende o mérito do ato atacado. Ausência dos pressupostos de aplicação da Teoria da Encampação. 3. Recurso ordinário não provido.
· TRF-3 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREE 36021 SP 2000.61.00.036021-2 (TRF-3)
TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI N. 9.718/1998. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718/98 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ELEVAÇÃO DE ALÍQUOTA. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.
Sentença ultra petita. Redução aos limites do pedido da autora. Está ausente o interesse em recorrer da União Federal quando deduz inconformismo acerca da possibilidade de a compensação ser realizada antes do trânsito em julgado, porquanto inexiste nesse aspecto sucumbência, pois o magistrado condenou a União Federal a suportar a compensação somente após o trânsito em julgado. O mérito da matéria posta em discussão, quanto à base de cálculo, já mereceu apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários n. 357.950/RS, n. 390.840/MG, n. 358.273/RS e n. 346.084/PR, nos quais foi declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, eis que a ampliação do conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da Constituição Federal, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF. Quanto ao aumento da alíquota da COFINS, veiculada pela lei 9.718/98, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 336134, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, enfrentou a questão no tocante ao argumento de violação do princípio da isonomia, considerando o dispositivo constitucional. Quanto ao pedido de não exclusão do ICMS, assiste razão à autora, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário n. 240.785-2. Isso porque, na retomada do apontado julgamento (RE n. 240.785-2), o Ministro Março Aurélio, Relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro Relator estar configurada a violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006). Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da COFINS. Quanto à compensação, a questão, no âmbito da Turma, passou a ser resolvida no sentido de que o regime aplicável à compensação é o vigente ao tempo da propositura da ação, conforme julgamento da Apelação n. 0005742-26.2005.403.6106/SP, ocorrido em 15 de abril de 2010. Tal entendimento está amparado na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial representativo de controvérsia (artigo 543-C do CPC). Tendo em vista o período objeto da compensação, aplicável exclusivamente a taxa SELIC, por força do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995, que determina sua aplicação à compensação tributária e que é, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo, índice de correção monetária e de juros de mora (RESP 769619; AgRg no REsp 658786). Saliente-se que o artigo 167 do Código Tributário Nacional não é aplicado, pois se restringe à repetição do indébito, no entendimento firmado por esta Turma. E, ainda que se entendesse de maneira diferente, os juros incidiriam somente a partir do trânsito em julgado até a edição da Lei que instituiu a taxa SELIC, lei específica a regular o tema. Como neste caso o trânsito em julgado ocorrerá em data posterior a janeiro de 1996, o percentual previsto no artigo 167 do CTN não incidiria de qualquer maneira.
· TJ-RS - Apelação Cível AC 70054930094 RS (TJ-RS)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INTEMPESTIVIDADE. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PESSOAS EM CARÁTER PRIVADO. ALIQUOTA. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO LEGAL. ALTERAÇÃO. 1. Não é de se conhecer do recurso interposto fora do prazo legal. 2. Está sujeita ao reexame necessário a sentença proferida contra a Fazenda Pública que não tem conteúdo econômico certo. Jurisprudência do STJ. 3. A partir do advento da Lei Estadual nº 13.503, de 06 de agosto de 2010, que alterou os artigos 10, § 13, e 12, II, d, item 26, da Lei nº 8.820/89 estendeu-se (I) a toda espécie de transporte intermunicipal de pessoas, de passageiros ou não, à exceção do aéreo, a opção pelo benefício da base de cálculo reduzida, e (II) aos serviços de transporte em geral, a aplicação da alíquota de 12%. Aplicação do direito superveniente. Art. 462 do CPC. Recurso não conhecido. Sentença confirmada em reexame necessário. (Apelação Cível Nº 70054930094, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 28/06/2013)
· STF - AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 533167 SP (STF)
EMENTA: ICMS – FATO GERADOR – IMPORTAÇÃO. Na dicção da sempre ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, é harmônica com a Carta da Republica de 1988 legislação que estabelece o despacho aduaneiro como elemento temporal do fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na hipótese de importação de mercadorias do exterior. Precedente: Recurso Extraordinário nº 144.660-9/RJ, julgado pelo Pleno em 23 de outubro de 1996, designado para redigir o acórdão o ministro Ilmar Galvão. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.
Disponível em: http://rledo.jusbrasil.com.br/artigos/459380294/imposto-sobre-operacoes-relativas-a-circulacao-de-mercadorias-e-sobre-prestacoes-de-servicos-de-transporte-interestadual-intermunicipal-e-de-comunicacao-icms