ConJur - Prado: Dados, prova digital e devido processo penal — parte final
Notas sobre proteção de dados, prova digital e o devido processo penal — parte final
27 de agosto de 2020, 13h37 Imprimir Enviar
Na sequência das notas sobre proteção de dados, prova digital e devido processo penal, relativamente à comunicação de 10 de julho, por ocasião do VI do Seminário Internacional "Proteção de dados pessoais na segurança pública e investigação criminal", realizado no âmbito da Câmara dos Deputados do Congresso Nacional Brasileiro, apresentam-se considerações sobre os sujeitos do processo, a prova digital e o procedimento penal.
Ao comentar sobre os participantes do processo no contexto do então novo Código de Processo Penal português, Jorge de Figueiredo Dias salientou que a teoria dos sujeitos processuais constitui "como que uma 'parte geral' dos códigos de processo penal, mal havendo por conseguinte um problema central deste ramo do direito que a partir da teoria dos sujeitos não deva ser perspectivado e dela não receba uma específica caracterização" [1].
Sem embargo de concordar com o catedrático de Coimbra, a presente comunicação apoia-se na premissa de que uma adequada "teoria dos sujeitos do processo penal" não pode ser advertida de uma qualquer observação, quer estática, quer dinâmica, dos mencionados sujeitos sem considerar previamente a estrutura do processo penal e as tarefas principais que são cometidas ao processo penal pela Constituição da República.
Esse é sem dúvida um desafio que se coloca aos teóricos do Direito Processual Penal que, particularmente no Brasil, em sua ampla maioria, foram fiéis à teorização da ação e do processo a partir das categorias esboçadas na esfera do Direito Processual Civil italiano e brasileiro. Em um quadro de referências extraído do processo civil não havia como evitar que sua transposição para o processo penal pudesse ter ocorrido isenta de contaminações e equívocos [2].
A obrigatoriedade da investigação criminal disciplinada no artigo 5º do Código de Processo Penal (CPP) traduz algo que diz diretamente com as funções atribuídas constitucionalmente ao referido "dispositivo" e o condiciona, estrutural e organicamente, a ponto de fazer desaparecerem os motivos para a nossa doutrina distinguir entre os sujeitos do processo "interessados" e "sujeitos parciais" ou "partes", segundo Renato Vieira [3].
Ainda que Vieira tenha dado um enorme passo avante e para fora da armadilha conceitual inspirada na processualística civil de matriz italiana, os resquícios da citada influência, rejeitada por Figueiredo Dias, podem ser encontrados na ideia de definição das "partes" à vista do antagonismo entre "acusação" e "defesa" caracterizado pelo "pedido": quem "pede" é parte; e o é também aquele em face de quem se "pede" [4].
A dificuldade que se coloca nestes termos deriva de se considerar "processo criminal" exclusivamente o procedimento iniciado por denúncia ou queixa, deixando de fora ampla gama de atos que, por necessariamente constrangerem direitos fundamentais — nunca é demais ser repetitivo no ponto e relembrar o catedrático de Coimbra —, são expressão de exercício de poder processual como, aliás, também sublinha Franco Cordero:
"L'azione è un potere della parte. L'automatismo inquisitorio, infatti, la ignora: l'apparato lavora ex officio; lo stesse organo investiga su possibili reati, raccoglie notizie, acquisisce prove, giudica" [5].
Renato Vieira busca equacionar o reconhecimento da existência de direitos e garantias individuais pretéritos ao processo, para a tese específica que defende, sobre a paridade de armas, em uma qualificação do antagonismo que opõe "acusação" e "defesa" antes mesmo do processo, um "antagonismo dos interesses em jogo" [6].
Vieira percebeu este ponto ao assinalar que: a) a acusação dispõe de "poderes típicos" que são exercidos "antes que ela se formalize no processo, ou seja, são prodrômicos"; e b) que o exercício desses poderes eventualmente importa em requisitar inquérito policial, requerer medidas cautelares patrimoniais e pessoais etc [7].
"Logicamente, a atribuição de tais oportunidades processuais decorre da defesa do interesse coletivo e transindividual no processo penal, pois importa à sociedade que o Estado tenha meios tão eficazes quanto juridicamente possíveis para perseguir e punir os crimes e aqueles que os praticam" [8].
Os citados interesses do acusador são também a razão de ser da "obrigatoriedade da investigação criminal", em crimes de ação penal pública, na medida em que descrevem pretensões inconfundíveis com interesses particulares, ainda que tais interesses particulares sejam de natureza patrimonial (reparação do dano causado pelo delito).
O significado jurídico-processual dessa consideração de que é o interesse público de natureza jurídico-penal que mobiliza a investigação e o processo criminal, o estruturando para "buscar a verdade consoante limites ético-jurídicos", define o estatuto jurídico dos sujeitos processuais.
Em se tratando de adjudicar pelo processo a responsabilidade criminal de alguém, o juiz deverá atuar imparcialmente. O que caracteriza a imparcialidade do juiz, segundo Enrique Bacigalupo, é a verificação da "distância legalmente determinada entre o tribunal e as partes" (grifo do autor), que materialize substancialmente o caráter de árbitro, terceiro desinteressado, que grava a jurisdição nos tempos modernos [9].
O fato de não se poder cobrar "imparcialidade" de um "sujeito parcial", não significa que a este sujeito, que acusa em um contexto jurídico de verificação da responsabilidade penal do imputado, portanto, que age limitado por condicionantes ético-jurídicos e desligado de pretensões particulares, não se deva exigir uma atuação impessoal. Ao revés, a impessoalidade é condição de validade jurídica dos atos que vier a praticar, quer na investigação criminal, quer na fase de instrução probatória [10].
É este o encaixe da teoria dos sujeitos processuais, "como que uma 'parte geral' dos códigos de processo penal" [11], referido por Jorge de Figueiredo Dias, com a estrutura de um processo penal conforme a fins orientados com exclusividade ao interesse público. O ponto de encontro é o interesse jurídico-penal vinculado à ideia de que se persegue pelo processo a descoberta da verdade para responsabilizar alguém por uma infração na hipótese dessa responsabilidade ter sido demonstrada no processo e em obediência às limitações ético-jurídicas que o caracterizam.
No "mundo digital", a tutela desse interesse público, que envolve a apuração do fato controvertido, poderá estar condicionada pelo domínio de ferramentas digitais, acesso a plataformas digitais e, mesmo, pelo emprego de uma linguagem digital a reclamar uma metalinguagem que faça a mediação entre a narrativa cibernética e a jurídica.
Com efeito, na linguagem dominante chama-se de "externalização da investigação criminal" [12] a prática de diligências de investigação eletrônica que estão na dependência de empresas privadas, quer no tocante à aquisição e preservação de informações, quer relativamente ao tratamento dos dados.
Ao encarar a questão pelo ângulo das políticas privadas adotadas pelas denominadas online giants, Rikke Frank Jorgensen investiga as narrativas dessas corporações na sua relação com o poder público e detecta as estratégias das empresas conforme as citadas narrativas [13].
Assim, especialmente Facebook e Google recorrem à narrativa de que são garantes dos usuários contra ações abusivas do Estado, particularmente no campo da defesa da liberdade de expressão. Na prática, estas empresas assumem uma espécie de "poder de polícia" dos conteúdos veiculados em suas redes sociais empregando algoritmos supostamente neutros.
A segunda narrativa comum às online giants em tese considera o seu propósito de colaborar com as equipes de investigação criminal. Isso se daria, em termos gerais, por meio da cooperação entre equipes de investigação criminal oficiais e equipes privadas das respectivas companhias ("privatized enforcement by companies") [14].
Basicamente, são as situações delimitadas nas duas primeiras narrativas que recomendam a fixação de parâmetros de externalização, como propõe Fernando Gascón Inchausti [15].
A segunda das situações geradas a serem consideradas envolve o já mencionado "fetiche da prova técnica".
"A perícia forense digital é o processo de reconstrução da sequência relevante de eventos que levaram ao estado atualmente observável de um sistema de tecnologia da informação ou artefatos (digitais) em específico" [16].
A perícia digital é necessariamente reativa, salientam Ahmed e Roussev, porque "não podemos investigar sistemas e artefatos que não existem; não podemos ter melhores práticas antes de um período experimental durante o qual diferentes abordagens técnicas são experimentadas, testadas (perante os tribunais) e validadas" [17].
Não é possível trabalhar com procedimentos penais que ignorem estas questões e convertam os peritos oficiais em verdadeiros "juízes do fato", função que a rigor sequer os próprios peritos pretendem executar.
O ajuste que o processo penal neste caso reclama é o do procedimento, que obrigatoriamente deverá contemplar uma etapa de admissibilidade da prova que evite a contaminação do julgamento por um "efeito de verdade" que decorre mais da crença injustificada da infalibilidade da prova técnica do que do resultado do embate em contraditório.
O princípio da "paridade de armas na esfera digital" deve ser redesenhado, assim como a própria estrutura do procedimento de persecução penal, para cuidar do juízo de admissibilidade da prova como questão prévia que é, juízo inconfundível com a etapa de valoração.
Do que foi exposto pode-se extrair uma primeira consequência, que estaria em admitir, conforme é relativamente consensual na Europa, que no cenário dos direitos fundamentais na atualidade vigora o direito à tutela adequada ao ambiente digital ("derecho a la no intromisión en el entorno digital") — que se projetará em um conjunto de garantias processuais concretas como a tutela contra a geolocalização e vigilância contínuas, a proteção da identidade digital e a compreensão de que a tutela do domicílio é ampliada para contemplar agora também o domicílio digital, nos rastros da decisão do Caso Riley v. California 573 US 2014 [18] e no julgamento STJ do RHC nº 51.531 [19].
É prudente advertir que se a simetria com a "vida analógica" nos oferece as ferramentas teóricas para compreender que a privacidade e a intimidade são afetadas por uma investigação criminal que possa recorrer a ferramentas digitais, o passo mais importante a ser dado — e é inevitável que o seja — está em reconhecer que nos encontramos em mundo novo digital, que configurando as variadas dimensões da nossa vida e tornando onipresente a esfera digital, reclama que sejam reconhecidos direitos fundamentais da mesma natureza.
Com razão, Velasco Núñez leciona que não é mais possível analisar a privacidade sob uma ótica aderente a um território específico. A mobilidade das tecnologias que por força da convergência potencializam o cruzamento e processamento em tempo real de uma quantidade incalculável de informações, na forma de dados, reclama novas noções de domicílio e identidade [20].
Por fim, na economia das decisões a adoção de critérios como o da necessidade e proporcionalidade deve resultar de previsão legal, mas a sua ineficácia no Brasil, até o presente momento, recomenda expressa menção, nesta previsão, à declaração fundamentada de prognóstico negativo de violação do âmbito essencial da privacidade [21] e da garantia da legítima expectativa de privacidade.
A experiência alemã por excluir da ponderação de interesses da persecução penal o "âmbito essencial de configuração da vida privada", ao exercitar o controle de constitucionalidade sobre a lei de 28 de março de 1998, que alterou o §100, "c", I, nº 3, do CPP alemão, apenas revela a abrangência e profundidade de uma das espécies de intervenção oculta para identificação de meios de prova e o contágio que deriva do emprego de recursos de investigação que capturam o que há de mais íntimo das pessoas.
"O reconhecimento da existência de um novo direito fundamental à confidencialidade e integridade dos sistemas informáticos que fundou a declaração de inconstitucionalidade por parte do tribunal não foi, porém, completamente inovador.
Desde logo porque cerca de dois anos antes da sua prolação, Nicola González-Cuellar Serrano, num escrito com passagens muito semelhantes às do acórdão do BVerfG, reconhecera já a insuficiência do quadro jus-fundamental vigente para tutelar adequadamente o ambiente digital, pelo que cunhou, ainda que de forma pouco aprofundada, o direito à não intromissão no ambiente digital ("derecho a la no intromisión en el entorno digital"), emergente do direito fundamental à liberdade informática consagrado no artigo 18º, nº 4, da Lei Fundamental espanhola, a conjugar, quando e se necessário, com a tutela conferida pelos direitos fundamentais à privacidade, à inviolabilidade do domicílio e ao segredo das comunicações.
A tutela emergente do direito à não intromissão no ambiente digital não se afere, contudo, por referência direta a um ou mais sistemas informáticos, mas sim ao ambiente digital do indivíduo, definido como "la información en forma electrónica, magnética o luminosa que, voluntaria o involuntariamente, de forma consciente o inconsciente, genera con su actividad, no importa donde se encuentren los archivos informáticos que la contengan o los canales de comunicación a través de los cuales discurra". O autor refere, inclusivamente, que é irrelevante o local onde se encontra fisicamente o suporte com os bytes armazenados, uma vez que é frequente os mesmos encontrarem-se em diferentes países ou continentes. A tutela procurada deve conceber o ambiente digital como uma realidade, por natureza, deslocalizada e globalizada" [22].
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[1] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal. In: CEJ (org.). Jornadas de Direito Processual Penal: o Novo Código de Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1988. p. 5.
[2] Em trabalho de excepcional fôlego o jurista Ricardo Gloeckner rastreia as influências, desvios interpretativos e impróprias conceituações fruto de uma presumida possibilidade metodológica de se passar do direito processual civil ao direito processual penal fazendo apenas adaptações por hipótese referidas a nuances de um ou de outro direito material. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo Penal: Uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant lo Blanch-Empório do Direito, 2018.
[3] Em sua tese fundamental sobre a paridade de armas o jurista dedica páginas à conceituação de «parte», de inegável importância, adotando «noção estritamente processual de parte». VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 103.
[4] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 104.
[5] CORDERO, Franco. Procedura Penale. Nona edizione. Milano: Giuffrè Editore, 2012. p. 399.
[6] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 111.
[7] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 110.
[8] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 110.
[9] BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 93. Aragoneses Alonso advertirá que a imparcialidade, como princípio superior do processo, serve para assegurar a heterocomposição e implica em duplo dever do juiz: a) exige-se que observe de forma criteriosa o princípio da audiência bilateral (audita et altera pars); b) e que aplique a lei com abstração de tudo o que não seja o material aportado ao processo, demitindo-se de toda consideração subjetiva que influa no resultado (apud PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-Jesús; FERREIRO BAAMONDE, Xulio-Xosé; PIÑOL RODRIÍGUEZ, José Ramón; SEOANE SPIEGELBERG, José Luis. Derecho Procesal Penal. 2ª ed. Navarra: Civitas, 2010. p. 57).
[10] "Artigo 37, CRFB. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...].". Conforme Carvalho Filho: "Princípio da Impessoalidade: [...] Impessoal é "o que não pertence a uma pessoa em especial", ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros." (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 20-21).
[11] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal. In: CEJ (org.). Jornadas de Direito Processual Penal: o Novo Código de Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1988. p. 5.
[12] GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Desafíos para el proceso penal en la era digital: externalización, sumisión pericial e inteligencia artificial. In CONDE FUENTES, Jesús; SERRANO HOYO, Gregorio (dir.). La justicia digital en España y la Unión Europea: situación actual y perspectivas de futuro. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2019. p. 191-206.
[13] JØRGENSEN, Rikke Frank. Rights Talk: In the Kingdom of Online Giants. In: JØRGENSEN, Rikke Frank (ed.). Human Rights in the Age of Platforms. Cambridge: The MIT Press, 2019. p. 163-187.
[14] JØRGENSEN, Rikke Frank. Rights Talk: In the Kingdom of Online Giants. In: JØRGENSEN, Rikke Frank (ed.). Human Rights in the Age of Platforms. Cambridge: The MIT Press, 2019. p. 176.
[15] GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Desafíos para el proceso penal en la era digital: externalización, sumisión pericial e inteligencia artificial. In CONDE FUENTES, Jesús; SERRANO HOYO, Gregorio (dir.). La justicia digital en España y la Unión Europea: situación actual y perspectivas de futuro. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2019. p. 191-206.
[16] Tradução Livre. No original: "Digital Forensics is the process of reconstructing the relevant sequence of events that have led to the currently observable state of a target IT system or (digital) artifacts.". AHMED, Irfan; ROUSSEV, Vassil. Analysis of Cloud Digital Evidence. In CHEN, Lei; TAKABI, Hassan; LE-KHAC, Nhien-An (ed.). Security, Privacy, and Digital Forensics in the Cloud. Hoboken, Singapura: John Wiley & Sons, 2019. p. 301.
[17] Tradução Livre. No original: "Digital forensics is fundamentally reactive in nature – we cannot investigate systems and artifacts that do not exist; we cannot have best practices before an experimental period during which different technical approaches are tried, (court-) tested, and validated.". AHMED, Irfan; ROUSSEV, Vassil. Analysis of Cloud Digital Evidence. In CHEN, Lei; TAKABI, Hassan; LE-KHAC, Nhien-An (ed.). Security, Privacy, and Digital Forensics in the Cloud. Hoboken, Singapura: John Wiley & Sons, 2019. p. 302.
[18] SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS. Opinião da Corte proferida pelo juiz John Glover Roberts Jr. Riley v. California, 573 U.S. ___ (2014). n. 13-132. Data da decisão: 25 de junho de 2014. Julgado em conjunto com United States v. Wurie, n. 13-212.
[19] Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº. 51.531/RO. Ministro Relator Nefi Cordeiro. Recorrente: Leri Souza e Silva. Recorrido: Ministério Público do Estado de Rondônia. Data do julgamento: 19 de abril de 2016.
[20] VELASCO NÚÑEZ, Eloy. Límites a las investigaciones y a la prueba en el proceso penal. In: Delitos tecnológicos: definición, investigación y prueba en el proceso penal. Madrid: Editorial Jurídica Sepín, 2016. p. 27.
[21] ROXIN, Claus. La prohibición de autoincriminación y de las escuchas domiciliarias. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p. 86, 89 e 106-7. Também: ROGALL, Klaus. A nova regulamentação da vigilância das telecomunicações na Alemanha. In: 2º Congresso de Investigação Criminal. Coimbra: Almedina, 2010, p. 118. Os fundamentos são equivalentes às razões da edição da Lei nº 12.850/2013.
[22] RAMALHO, David Silva. Métodos ocultos de investigação criminal em ambiente digital. Coimbra: Edições Almedina, 2017. p. 249-250.