Embargos de terceiro com fundamento em promessa de compra e venda sem registro em face de execução hipotecária promovida pelo banco financiador da construção
RT 746/107 - Embargos De Terceiro - Execução hipotecária - Interposição por titular de compromisso de compra e venda não inscrito - Admissibilidade, desde que exerça posse decorrente de direito obrigacional - Inteligência do art. 1.046, § 1.o, do CPC. Ementa da Redação: Na execução hipotecária, o titular de compromisso de compra e venda não inscrito, que exerça posse decorrente de direito obrigacional, está legitimado para o uso de embargos de terceiro, conforme disposto no art. 1.046, § 1.o, do CPC.
Compromisso de Compra e Venda - Hipoteca - Incidência do gravame sobre as unidades condominiais adquiridas pelos compromissários-compradores - Inadmissibilidade, uma vez que o credor hipotecário não notificou os adquirentes de boa-fé a respeito de eventual constrição sobre os bens em caso de inadimplemento do incorporador, devedor hipotecário. Ementa da Redação: Se a construtora, para viabilizar empreendimento, obtém financiamento da construção com garantia hipotecária não só do terreno como das próprias unidades residenciais, não é admissível que os compromissários-compradores dos imóveis respondam pelas obrigações da devedora perante a instituição bancária, pois se a alienação foi consentida pelo credor hipotecário, competia a este notificar os adquirentes de boa-fé dos efeitos da hipoteca se o devedor hipotecário se tornasse inadimplente.
Execução Hipotecária - Compromisso de compra e venda - Incidência da hipoteca sobre as unidades dos compromissários-compradores - Inadmissibilidade, uma vez que a credora hipotecária sabia das dificuldades financeiras do devedor, construtora do empreendimento, e não advertiu os adquirentes - Caracterização de negligência, imprudência e abuso de direito. Ementa da Redação: Se a credora hipotecária, participante do Sistema Financeiro da Habitação, tinha conhecimento de que a devedora, construtora do empreendimento financiado, passava por dificuldades financeiras, e não adverte os adquirentes dos imóveis da possibilidade da liberação da hipoteca da construtora e da contratação de novas hipotecas, já em nome do mutuário final, age com negligência e imprudência, o que veda a instauração de executivo hipotecário contra os compradores, porque tal aforamento é defeso diante das sobreditas circunstâncias, por constituir abuso de direito.
Tribunal de Justiça de São Paulo. Ap. 378.569 - 8.a Câm. - j. 11.11.1987 - rel. Juiz Pinheiro Franco.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos... Acordam, os Juízes da 8.a Câmara do 1.o TACivSP, por v.u., em dar provimento ao recurso.
Trata-se de Embargos de Terceiros em Execução Hipotecária, julgados improcedentes, nos termos da r. sentença de f.
Irresignados, os embargantes manifestaram recurso de apelação a esse E. Tribunal, aduzindo, em síntese, que a despeito de se lhes ter dado conhecimento da existência de anterior hipoteca, gravando as unidades residenciais em via de construção e hoje concluídas e entregues, há vários anos, mesmo assim as adquiriram, porque acreditaram em cláusula contratual através da qual os vendedores prometiam liberar a noticiada hipoteca. Reclamam de que a construtora agiu levianamente, recebendo dos embargantes todas as parcelas do preço contratado, e não as repassando ao Agente Financeiro, frustrando, de conseguinte, a liberação da hipoteca. Sustentam, ainda, a irrelevância do registro do instrumento contratual na Circunscrição Imobiliária competente e clamam, por fim, pela aplicação do art. 5. o da LICC.
Fez-se o preparo.
I - DO CABIMENTO DA MEDIDA INSTAURADA
Em que pese, embora, a Súm. 621 da jurisprudência dominante no E. STF, nem todos os instrumentos contratuais não inscritos, comportando promessa de venda e compra ou transmissão de direitos sobre imóveis, são inoponíveis a terceiros.
Com efeito, ainda que se reconheça a autoridade dos que se manifestaram em sentido contrário, a interpretação literal do art. 1.046 e seu § 1. o do Estatuto Procedimental é absolutamente inequívoca no sentido de que "os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor." Regra induvidosa, prevista na lei específica, ou seja, a processual, e que não pode, evidentemente, ser alterada por súmula, ainda que oriunda de nossa mais elevada Corte de Justiça.
A C. 3. a Câm. deste mesmo E. Tribunal, nos autos da Ap 315.213, da comarca de São Paulo, decidida pelos eminentes Juízes Sousa Lima (relator), Paulo Shintate e José Osório, em caso praticamente idêntico, à unanimidade, deu provimento ao recurso do mutuário para julgar procedentes os embargos de terceiro, afastando questão preliminar e prejudicial no sentido da inexistência do discutido registro do documento na Circunscrição Imobiliária local. Acentuou aquele r. ato decisório que "admite-se que a matéria é controvertida, mas acontece que, de conformidade com o disposto no art. 1.046 e § 1.o, do CPC, os embargos de terceiro podem ser opostos pelo senhor e possuidor e também pelo possuidor, qualquer que seja o direito em virtude do qual tem a posse do bem, seja direito real, seja direito obrigacional. Conseqüentemente, deve-se concluir que o titular de compromisso de compra e venda não inscrito, exercendo posse decorrente de direito obrigacional, está legitimado para o uso desses embargos". Confira-se também as RTSs 399/249, 491/55, 425/139, 481/156 e 465/140.
A estas considerações acresce outra circunstância de fato que responde a quaisquer objeções. O edifício foi construído, como era da própria natureza no negócio imobiliário, para ser vendido em condomínio. E o credor hipotecário estava disto ciente e paciente, como é intuitivo. As prestações dos condôminos, por demais, é que, em verdade, lhes iriam garantir o empréstimo hipotecário. Segue-se, pois, que ele quis ou permitiu a venda aos embargantes, e, assim querendo, ou permitindo, consentiu também em que eles usassem dos meios processuais adequados à defesa dos direitos que lhes adviessem da aquisição, entre os quais os relativos à proteção da posse formal que lhes foi transmitida pelo vendedor, com a circunstância relevante de que, nesta causa, a credora hipotecária não alegou sequer que a venda foi simulada ou demonstrou inidôneos os pagamentos afirmados pelos embargantes.
II - DA ATIVIDADE PRETORIANA DOS TRIBUNAIS
Para concretizar o sonho da casa própria, quase não há recurso hoje em dia, na situação instável de nossa economia, senão submeter-se o homem comum a contratos de cláusulas pré-estabelecidas, de adesão, e a planos padrões de subscrição de futuras unidades condominiais. As modalidades contratuais podem ser de feição variada, mas têm em comum a circunstância do pagamento em prestações (preço de custo, fixo, preços sujeitos a índices de reajustes, como as OTNs etc.) e de se tratar de edifícios a serem construídos ou já em construção.
Ocorre, quase sempre, que a construtora, para viabilizar o empreendimento, procura obter o financiamento da construção com garantia hipotecária, não só do terreno, porém, como das próprias futuras unidades residenciais. E é justamente aí que os compradores passam pelo intolerável risco de perder, com a unidade adquirida, todas as prestações pagas. É que essas prestações são entregues diretamente à construtora e não à credora hipotecária. E a construtora, muitas vezes, por dificuldades financeiras ou razões até de cunho criminoso, tornam-se inadimplentes perante a credora hipotecária, interrompendo o pagamento dos seus débitos. E tudo isso se passa sem conhecimento dos adquirentes das unidades autônomas, que as têm vinculadas a garantia do pagamento do débito hipotecário, por ato da construtora, a que não deram seu assentimento, de forma livre, na ocasião. É lógico que a credora hipotecária procure defender seus interesses promovendo a execução da hipoteca sobre as unidades condominiais. Porém, quem sofre as conseqüências não é a construtora, a única que deveria responder pelo seu débito hipotecário. São os adquirentes dessas unidades, ainda que provem o pagamento integral do preço ou a sua regularidade temporal ou quantitativa. Essa distorção jurídica deve ser corrigida pela ação pretoriana dos Tribunais, se não houver providência legislativa, a exemplo do que se passava no Direito Romano, segundo o ensinamento de Alexandre
Correia e Gaetano Sciascia, verbis: "no sistema jurídico romano, a essência e o fim do direito se indicam com a palavra aequitas; mas, se pela evolução da consciência social ou por circunstâncias de fato o preceito jurídico já não corresponde à sua finalidade, manifesta-se uma antítese entre jus e aequitas, entre lei e justiça. Neste sentido é que a aequitas corrige o jus, pois, como afirma Cícero, repetindo Terêncio, numa época de grande progresso social, summum jus, summa injuria (Manual. 5. ed., p. 18).
É regra de assentimento geral, a formar a consciência jurídica de todos os que militam no campo do Direito, que ninguém pode aproveitar-se da situação de inferioridade do outro ou locupletar-se com a infelicidade alheia. Não se tolera o abuso da inexperiência, da boa-fé ou da premente necessidade de outrem, em contrato que estipula obrigações que não seriam aceitas dentro de um regime de normalidade. Diante da inexperiência ou da premente necessidade é perfeitamente compreensível que a pessoa tenha diminuída a sua capacidade de se premunir de regras de proteção, o que a leva, pode-se dizer, a não agir sequer livremente, aceitando desproporcionalidade de deveres e obrigações, como serve de exemplo a própria hipótese, onde ocorreu aquisição de um imóvel sem que dele tenha sido afastado empréstimo contraído por terceiro (construtora) e liberada garantia hipotecária constituída por esse terceiro (construtora) para dívida a que os embargantes estão alheios.
O Direito não pode se apartar da realidade, e nem ficar atado a meras ficções legais. Na vida em sociedade há equívocos, há enganos, há erros, há omissões, há incompreensões, há malícia. Aprimoram-se as fórmulas de ludibriar e lesar, há assinaturas de documentos em branco, há pressões, inclusive internas do próprio adquirente, principalmente agora, em época de notórias e conhecidas desigualdades econômicas devendo o Julgador, portanto, diante desse quadro, mais do que nunca, interpretar a efetiva vontade das partes, diante das circunstâncias, como, aliás, lhe é expressamente autorizado pelo art. 85 do CC, ao estatuir que nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem. E a vontade dos adquirentes, data venia, não foi a de se obrigarem por dívida alheia e nem de responderem por essa com seus bens, onde residem.
Registre-se que em situações excepcionais é de boa prudência não se aplicar regras ordinárias de direito, como se pretende, no caso, como as inerentes à hipoteca, se a aplicação levar à injustiça. Não há como considerar que a execução hipotecária, na hipótese, cuida de mera cobrança de débito da construtora, vinculado ao SFH, e com garantia constituída regular e anteriormente, a favor do apelado, com conhecimento dos embargantes. Não se pode falar, diante da excepcionalidade da situação, que a penhora deve recair sobre os bens hipotecados, argumentando-se que o direito de seqüela consiste exatamente na possibilidade de se apanhar o bem em poder de quem estiver. E nem se alegar em detrimento dos embargantes que no caso em exame a sua posse é posterior à constituição da hipoteca, de cuja existência foram expressamente cientificados ao contratarem com a promitente vendedora (f.). Deve-se perquirir, com a devida vênia dos que pensam de forma diversa, se havia efetiva liberdade de contratar por parte dos embargantes. Se eles livremente concordaram com garantia hipotecária a favor de Instituição Imobiliária, com os efeitos jurídicos prejudiciais unicamente aos embargantes, como ocorre. Se livremente, repita-se, aceitaram o débito (prestações) para com a construtora, cientes de que, ainda que quitassem integralmente o preço, sujeitar-se-iam a responder, inclusive com os bens adquiridos para moradia, pelas obrigações da construtora perante a instituição imobiliária e por um mútuo para construção que em absoluto lhes estava reservado. É evidente, evidentíssimo aliás, que os embargantes não pretenderam se obrigar a tanto. Ninguém arriscaria um imóvel, que ao que parece é o único dos embargantes, depois de totalmente pago, com obrigações estranhas, que não lhes tocam, pois são de terceiro (construtora).
É de ver que eles, cientes embora da hipoteca, nem por isso seus direitos, em cuja criação a credora hipotecária consentiu, lhes ficaram submissos. A hipoteca e a alienação de bens não foram, na hipótese vertente, atos antinômicos. Se a alienação foi consentida pelo credor hipotecário e, pela própria natureza do negócio imobiliário, era um ato de cuja licitude ninguém pode duvidar, protegido está, por via de conseqüência, o direito dos embargantes adquirentes, que cumpriram rigorosamente suas obrigações de compradores. A situação jurídica assume contornos relevantes com atos mais complexos, traduzidos no conjunto de atos, fatos e circunstâncias que têm ligação ou nexo entre si (a hipoteca, a alienação e a aquisição), que devem ser respeitados por quantos deles participaram voluntariamente e não lhes quebraram e nem se insurgiram contra a unidade operacional.
Cumpriram os embargantes suas obrigações de compradores no contexto dessa situação jurídica?
Ninguém afirmou o contrário e a circunstância está provada nos autos. Logo, eles estão a salvo da ação hipotecária e quaisquer outras, que só caberiam contra o direito deles, se tal não acontecesse.
Ao credor hipotecário, que consentiu nas vendas justamente para possibilitar ao devedor o pagamento da hipoteca, competia a cautela elementar de notificar os adquirentes de unidades condominiais de que eles ficariam sujeitos aos efeitos da hipoteca se o devedor hipotecário se tornasse inadimplente, exigindo deles o depósito mensal das prestações, estipulando na notificação outras medidas garantidoras do seu crédito. A peculiaridade desse por assim dizer ato jurídico mais complexo, somada aos princípios da lealdade e confiança, é elemento que deve ser levado em conta no deslinde da causa, em favor dos adquirentes de boa-fé.
III - DA CULPA E DO ABUSO DA CREDORA HIPOTECÁRIA
Anote-se também que houve manifesta culpa da construtora ao impingir aos embargantes um contrato sem que pudessem discuti-lo, inclusive no que dizia respeito à garantia hipotecária, e com estipulações enganosas quando fizeram inserir no pacto cláusula que dava notícias da próxima liberação da hipoteca. O apelado, de sua parte, se houve no episódio também com incrível comportamento culposo. Ocorreram, com efeito, omissões do apelado, no mínimo culposas, não podendo o apelado agora pretender ignorá-las e ficar delas distante, e executar sem qualquer cerimônia a hipoteca, pura e simplesmente, com comportamento que caracteriza evidente abuso de direito. E isso porque o Agente Financeiro, apelado, na condição de cessionário fiduciário (f.) da totalidade dos direitos decorrentes da alienação do empreendimento, ou de cada uma de suas unidades, não diligenciou para que os pagamentos fossem exigidos dos adquirentes das unidades diretamente aos seus cofres, máxime quando tinha elementos para saber das dificuldades financeiras da construtora, que envolviam inclusive problemas de comercialização dos imóveis, consoante o expressamente consignado nas várias alterações do contrato de mútuo.
O Agente Financeiro, apelado, tinha suficientes razões para conhecer as economias da construtora, porque fizera estudos de sua viabilidade econômica (f.) e mesmo após a conclusão das obras, fez avaliação daquele patrimônio (edifício), com exame de números e certamente das unidades comercializadas ou não (f.). Ainda o apelante, Agente Financeiro, tinha, assim, condições totais de conhecer as dificuldades da construtora e em razão disso seria de se esperar que advertisse os compradores do que estava ocorrendo, máxime quando se nota que havia a possibilidade da liberação da hipoteca da construtora e da contratação de novas hipotecas, já em nome do mutuário final (f.) e mesmo de que "dezenas de outras pessoas, em igualdade de condições com os apelantes, e na mesma época que eles, adquiriram unidades da construtora, tendo efetuado o pagamento diretamente à credora, o que possibilitou a amortização da dívida hipotecária em valor equivalente às unidades adquiridas, obtendo desse modo o desligamento das respectivas unidades do ônus hipotecário" (f.).
O apelado deveria tê-los avisado, notificado, interpelado, quer para fazerem os pagamentos diretamente ao banco imobiliário, quer, se tivessem dúvida a quem pagar, para consigná-los em Juízo. Todavia, assim não procedeu, preferindo quedar-se inerte e deixar os adquirentes das unidades, que nada sabiam, relegados à sua própria sorte. Houve, portanto, negligência e imprudência do apelado, mormente quando se nota que é empresa integrante do SFH, militando no meio imobiliário, e tendo feito até estudos no seio da construtora, o que o obrigaria a estar atento para o problema que se sucedia com a construtora e que acabou por atingir, finalmente, os adquirentes. Não houve "rigorosas qualidades de gestão" na condução dos negócios do apelado, posto que o que acabou ocorrendo com os apelantes era perfeitamente previsível pelo apelado, que mantinha contatos constantes com a construtora, e igualmente eram antevisíveis os prejuízos que adviriam aos apelantes, em caso de falta de informação ou aviso do que ocorria. Houve, ao menos, negligência em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito. Aliás, é importante repisar, ainda uma vez mais, nesse passo, que o apelado é partícipe do SFH e, nessa conformidade, teria também a obrigação de bem advertir e orientar os adquirentes das unidades e, por escrito, até com circulares, dos riscos e perigos a que estariam sujeitos frente à situação da construtora e mesmo às contingências do mercado imobiliário, da ocasião, que poderia, como ocorreu, afetar seriamente o direito dos adquirentes das unidades residenciais. Não tendo assim procedido, permanecendo silente a respeito de fato relevante por ele conhecido e certamente ignorado pelos adquirentes, caracterizado restou condenável omissão de sua parte, que não autoriza e mesmo veda a posterior instauração de executivo hipotecário contra os embargantes, porque tal aforamento é defeso diante das sobreditas circunstâncias, por constituir abuso de direito.
Já é hora de advogar a revisão de alguns conceitos jurídicos, tradicionais, aplicáveis aos casos de aquisição da casa própria, para, com nova inspiração, apartar-se da fria letra da lei quando ela representar abominável injustiça no caso concreto. A justiça se faz na lide específica, não considerada a norma isolada, de caráter e aplicação geral.
Que houve abuso na instauração do Executivo Hipotecário não resta dúvidas. Os direitos subjetivos não podem ser exercidos como melhor parece aos seus titulares. Há limites. E eles aparecem em hipóteses tais onde se configura o exercício culposo do direito, como no caso sub judice. Houve desvio do direito no seu exercício por parte do apelado quando do ajuizamento da Execução Hipotecária; carecia ele de legítimo interesse de exercê-lo daquele modo, porque feriu princípios elementares de justiça, porquanto, em grande parte, contribuiu para que o pagamento não fosse feito diretamente pelos adquirentes a seus cofres. Deixou para recebê-los uma construtora com situação econômica combalida, apesar de ser cessionário fiduciário dos direitos decorrentes da alienação do empreendimento, ou de cada uma de suas unidades, agindo aquela em seu nome em virtude da cessão. Essa desconsideração com o direito alheio propiciou o desvio do dinheiro para outros cofres, o não pagamento do empréstimo hipotecário e motivou mesmo a presente demanda e a cobrança pela via expedita.
A teoria do abuso de direito, aplicável ao caso, alarga o âmbito das responsabilidades das sociedades de crédito imobiliário e pode, até, cercear, como se disse, o exercício de alguns direitos subjetivos, mesmo de ação, no resguardo do particular ofendido, da sociedade violada pelo desequilíbrio de obrigações, e para impedir, tanto quanto possível, a insensibilidade humana para com os problemas de seus semelhantes. A teoria do abuso de direito é corretivo eficaz, que atua, como freio, indispensável, ao exercício da ação perniciosa de várias pessoas, físicas ou jurídicas, ainda que só limitando o exercício de alguns direitos, embora reconhecidos pela lei, mas que, na forma de atuar, demonstram marcantes conflitos com os princípios de justiça que devem residir e ser albergados pela própria coletividade.
Por tais fundamentos, dá-se provimento ao recurso dos embargantes, para se julgar procedentes os embargos aforados, com a condenação da embargada nas custas e despesas processuais, atualizadas, e bem ainda honorários advocatícios da ilustre procuradora dos embargantes, na ordem de Cz$ 30.000,00 (trinta mil cruzados), corrigidos pelos índices das OTNs, a partir desta data.
Presidiu o julgamento (com voto) o Juiz Costa de Oliveira e dele participaram os Juízes Pinheiro Franco (relator) e Toledo Silva (revisor).
São Paulo, 11 de novembro de 1987 - Pinheiro Franco - Relator.
O presente acórdão, obra prima da ação pretoriana dos tribunais, admitiu os embargos de terceiro em face de hipoteca regularmente inscrita, considerando que já haviam promessas de compra e venda que não eram do desconhecimento do credor.
Segundo o acórdão sob comento, caracterizou-se abuso de direito.
De fato, a construtora, que deu o imóvel já alienado a terceiros adquirentes por compromisso de compra e venda e o banco, credor hipotecário, sabiam da circunstância da venda a terceiros, não obstante constituíram regularmente a hipoteca (direito real de garantia).
Sobre o acórdão, cuja ementa foi acima transcrita, Biasi Rugiero assim se manifestou:
Quase sempre faz parte da estratégia de maus incorporadores, deixarem algum a falha no contrato de compromisso, a ponto de impedirem o seu registro.
Essa tática tem surtido efeito. No entanto, em escritura perfeita, com todos os salamaleques, hipotecam o terreno e as unidades objeto da incorporação, recebendo, dos adquirentes, o valor das prestações, e do financiador o do empréstimo. Recebem dos dois lados. E a hipoteca, ao contrário do que ocorre com o compromisso, é registrada celeremente.
Quando tudo corre bem, ótimo. Mas, se o barco fizer água, impetram pedido de concordata, ou quebram e fogem. Os últimos tem preferido fugir para Miami. E os adquirentes se defrontam com uma dívida que não contraíram e nem de seu objeto se aproveitaram. Não é razoável que bancos, com seus sofisticados cadastros, desconheçam o perfil dos empresários a quem concedem financiamentos. (Biasi Rugiero. "Tribuna do Direito" ed. de março/1998. p. 2.)
Não há olvidar-se que súmula 621 do STF negava qualquer possibilidade do compromissário comprador, que não tivesse levado seu instrumento a registro, opor embargos de terceiro, mesmo tratando-se de penhora decorrente de crédito de natureza pessoal.
Hoje, a súmula 84 do STJ possibilita os embargos de terceiro nessas circunstâncias.
Entrementes essa súmula não garante o resultado, de tal sorte que se entendia que prevalece sobre uma posição de direito pessoal, mas jamais real (como uma hipoteca).
O que se quer dizer é que os direitos devem ser da mesma natureza, e, nesse caso, o direito pessoal cederá em face de outro direito pessoal e não ante a um direito real (hipoteca) como decidiu o acórdão.
A razão da súmula 84 é o promitente comprador.
O maior valor protegido pela súmula é a moradia em detrimento de um crédito de natureza pessoal, mas não real, tal qual o direito real de garantia representado pela hipoteca.
Em verdade, não se pode negar o direito de oposição de embargos de terceiro a um promitente comprador sem instrumento registrado.
Entretanto, no rigor da técnica jurídica esses embargos são possíveis em razão do confronto entre duas situações de direito pessoal, não entre uma de direito pessoal e uma de direito real
Para balancear a situação do promitente-comprador-possuidor, sem compromisso registrado com a do credor por direito pessoal, não é imprescindível o registro.
Não se deve extrair, assim, da súmula 84-STJ, a inferência da preponderância de um direito pessoal sobre um real, mas, apenas, a possibilidade de o promitente-comprador-possuidor aforar embargos de terceiro que, se confrontado com direito real, fatalmente deveria sucumbir, isso na exata medida em que a relação jurídica obrigacional é relativa, ou seja, só obriga o sujeito passivo (devedor) e não toda a coletividade (erga omnes).
O fundamento está contido no art. 961 do Código Civil, na exata medida que o crédito real prefere o pessoal de qualquer espécie e, também, no art. 1.419 do mesmo diploma legal que preceitua que nas dívidas garantidas por penhor, anticrese e hipoteca (direitos reais de garantia), o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
Há uma ressalva inserta no art. 1.422 entre outras exceções legais em que o direito pessoal prefere o real, v.g. créditos trabalhistas, tributários etc.
O prevalecimento do direito real sobre o obrigacional encontra fundamento na oponibilidade erga omnes, que decorre da característica de direito absoluto dos direitos reais, ou seja, a característica que determina a possibilidade de opor esse mesmo direito a quem quer que seja.
Em virtude da oponibilidade a terceiros adquirentes, que qualifica os direitos reais, verifica-se que a hipoteca é de fato um direito real (Alessandro Natucci. La Tipicitádei Diritti Reali. Padova, 1988, Ed. Cedam – capítulo 4°, p. 117. Darcy Besone. Direitos Reais. São Paulo, ed. Saraiva, 1988, n. 292, p. 398).
A hipoteca é um direito real de garantia que confere o poder de, pelo valor de uma coisa (...), um indivíduo obter, com preferência sobre todos os outros credores (inclusive promissários compradores), o pagamento de uma dívida de que é titular ativo (Álvaro Moreira Carlos Fraga. Direitos Reais. Coimbra, Livr. Almedina, n° 46, p. 135).
As normas que regulam a hipoteca são de ordem pública na exata medida em que os princípios que a regulam escapam às convenções das partes.
Entretanto, segundo Didimo Agapito da Veiga, a graduação do credor é de interesse privado, pode ser alterado por convenção (Direito Hypotecário, Commentario ao Decreto n° 169 de 19 de Janeiro de 1890, Rio de Janeiro, 1899, Ed. Lammert & C., n. 89, p. 76).
O direito pessoal dos promitentes compradores no caso em tela, representa uma obrigação, um vínculo jurídico que une um sujeito passivo (devedor) a um sujeito ativo (credor), cujo objeto é dar, fazer ou não fazer alguma coisa.
Portanto, há um direito relativo, isto é, um direito que só atinge aqueles que fazem parte da relação jurídica, sendo inoponível a terceiros. Deste princípio infere-se, também a relatividade dos efeitos dos contratos (pessoais).
Com a hipoteca, verifica-se verdadeira afetação do imóvel que garante o crédito.
Essa afetação possui estreita ligação com a aderência de tal sorte eu o direito real adere à coisa de maneira indelével, e qualquer modificação na titularidade, em regra, não altera o direito real existente.
Assim, ao credor hipotecário será indiferente qualquer alteração na titularidade ou posse do bem imóvel, que continuará afetado pela hipoteca, ou seja, como a hipoteca constitui-se sem o desapossamento do devedor, este a conserva, mas, afetada, garantindo o crédito hipotecário (José de Oliveira Asenção,. Dir. Civil – Reais, Lisboa, L. Morais Ed. p. 55).
Segundo Lafayete, a hipoteca é um direito real para assegurar a eficácia de um direito pessoal (Lafayete Rodrigues Pereira. Direito das Coisas. 2ª ed. Rio, de Janeiro, § 173, p. 410).
Decorre, daí, a oponibilidade erga omnes e o ius persequendi (sequela).
Em razão da aderência, o titular de um direito real possui a prerrogartiva de perseguir a coisa para fazer valer seu direito real em face de qualquer pessoa que a tenha em seu poder.
O direito de seqüela se manifesta no sentido da hipoteca opor-se a qualquer outro direito real de outra natureza e, também, a perseguição da coisa para garantia da dívida nas mãos de quem quer que a possua.
A preferência surge como a prerrogativa do titular da hipoteca ver seu crédito satisfeito, em regra, antes de qualquer outro credor.
Se houver modificação de titularidade na situação possessória, não haverá qualquer modificação na garantia real hipotecária, que subsiste integralmente.
O direito real suscita, dentre os membros da sociedade e em relação ao titular desse direito real, um dever de abstenção, ou seja, de respeito ao direito real absoluto do titular, nos termos da teoria unitária personalista (Edmundo Gatti, Teoria general de Los Derechos Reales. Buenos Aires, Abeledo-Perrot p. 15).
Todavia, o acórdão que ora se analisa ignorou a existência de direito real constituído.
A boa-fé objetiva e a teoria do abuso de direito emprestaram supedâneo à conclusão do decisório.
Com efeito, o novo Código Civil:
Entendeu-se, assim, que a instituição financeira abusou do seu direito ao conceder crédito a uma construtora sem se preocupar com o negócio jurídico subseqüente, que envolvia a negociação das unidades hipotecadas a terceiros de boa-fé, que empregaram uma vida de trabalho na aquisição da casa própria.
É verdade que, no plano fático, têm sido freqüentes os casos de promissários compradores de imóveis que, na esperança da aquisição da tão sonhada casa própria, se deparam com construtoras, incorporadoras e sociedades imobiliárias mal intencionadas, mal dirigidas ou assessoradas que, felizmente, não representam a maioria.
A razão principal se dá em virtude de mácula de compromisso de compra e venda no qual prometem vender ao comprador um imóvel mediante entrada e pagamento de parcelas pelo prazo estipulado, constando cláusula que adverte que o imóvel prometido se encontra ou será hipotecado a um banco.
Tal prática, convém ressaltar, é vedada pela portaria n. 3 da Secretaria de Direito Econômico que ampliou o rol de cláusulas abusivas do art. 51 da Lei n. 8.078/90 (CDC).
Na ânsia de realizar um sonho, promissários compradores assinam instrumentos que são verdadeiros absurdos jurídicos e, quando não são, contém disposições extremamente desvantajosas. Entretanto, nem sempre conhecem o risco que estão assumindo.
Entregam economias de uma vida com supedâneo em contrato que poderá não valer a tinta que o imprimiu.
Esses contratos nem sempre são registráveis.
Tal fato é atribuído a falhas formais ou ausência de requisitos constantes da Lei de Registros Públicos, do Decreto-Lei 58/37 e Lei nº. 6.766/79, que surgem de forma deliberada e consciente por parte de construtoras e incorporadoras que não tem interesse na aquisição, por parte dos compradores, de direito real que o registro atribuiria.
Por outro lado, com todos os rapapés, lavram escritura perfeita, celeremente registrada, hipotecando o imóvel a uma instituição financeira como garantia real do pagamento das parcelas devidas.
Assim, levantam dinheiro junto ao banco e recebem dos promissários compradores em face dos contratos firmados. Recebem, portanto, duas vezes! Com o dinheiro do banco, efetuam a construção.
Muitas conseqüências podem surgir da ausência de registro da promessa de compra e venda e, portanto, de direito real aos promissários compradores que adquirem imóveis, na maioria dos casos ainda em construção, que se encontram hipotecados.
É que existem duas relações jurídicas, independentemente da futura posse do promissário comprador.
Identifica-se, a uma, relação jurídica que se estabelece entre a construtora e o banco que financiou a obra. Nesta, a instituição financeira se compromete a pagar o custo da construção (total ou parcialmente) recebendo da construtora ou incorporadora, em contrapartida, parcelas vencíveis após carência, cujo termo inicial se dá no fim das obras. Os bancos exigem, para tanto, garantia real das unidades construídas mediante hipoteca registrada junto á matrícula do imóvel.
Na outra relação jurídica, a promitente vendedora - a construtora ou incorporadora - promete vender ao promitente comprador uma unidade imobiliária. Observa-se, portanto, uma obrigação de caráter pessoal e não real como a anterior (entre a construtora e o banco). Esta obrigação, de caráter pessoal, no rigor de interpretação do sistema vigente, apenas poderia ser resolvida em perdas e danos no caso de inadimplemento da construtora (v.g. não vender o imóvel) ou ainda em eventual ação de adjudicação compulsória ou execução de obrigação de fazer, o que não elide a hipoteca da qual falamos.
Acrescente-se a isso que, mesmo que o promitente comprador, por um milagre, consiga registrar seu contrato, em caso de inadimplemento das obrigações da construtora com o banco, este, em virtude da garantia real hipotecária de que dispõe, poderá excutir o próprio bem, vez que a hipoteca consiste na garantia real pela qual se satisfaz uma obrigação pela excussão de um imóvel previamente determinado na constituição da obrigação.
Neste caso, incumbiria ao promitente comprador verificar a exação da construtora junto à instituição financeira.
Todavia, uma dificuldade logo se afigura: o valor da obrigação da construtora para com o banco é global, importa na dívida em função do financiamento da obra, sendo uma faculdade do agente financeiro aceitar ou não a sub-rogação do promissário comprador, vez que não há nenhuma relação jurídica entre este e o agente financeiro.
Ademais, possuindo o banco uma garantia real, qual a razão que o levaria a assunção desse trabalho ?
Se a dificuldade acima parece transponível, uma outra há que representa maior obstáculo.
Com efeito, havendo a falência da construtora ou incorporadora, o promitente comprador, salvo patrimônio de afetação, disporá apenas de um direito pessoal.
Assim sendo, entendemos que há o risco da massa falida ser constituída, inclusive, pelo imóvel prometido à venda. Nesses casos há uma ordem de satisfação dos créditos.
Aliás, a respeito, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Acórdão n. 18015 – Decisão: 19.10.1993 – Recurso Especial n. 14139 - Ano:91 - UF: MS – Quarta Turma – Publicação: DJ.: 29.11.1993 PG:25882
Registro imobiliário. Compromisso de compra e venda celebrado e quitado em 1986. Pedido de registro protocolado somente em 1989, quando o imóvel já se encontrava hipotecado e arrecadado em processo falimentar. Duvida suscitada pelo oficial do cartório. Ausência de prenotação. Recurso não conhecido. I - o compromissário comprador, enquanto não promover o registro do instrumento contratual respectivo, sujeita o imóvel que lhe constitui o objeto as vicissitudes e encargos decorrentes dos atos posteriores da promitente vendedora, que, perante terceiros, continua a figurar no assento imobiliário como incondicional proprietária. II. - inadmissível o pedido de registro se, a par de não manifestada anuência ao ato cartorial pela detentora de hipoteca sobre o imóvel, este, na data do protocolo de referido pedido, já se encontrava arrecadado pela massa falida da promitente alienante (art. 215 da lei 6015/73). III. - irrelevante, no caso, a ausência de prenotação, seja porque seria cancelada em virtude do acolhimento da duvida (art. 203 do mesmo diploma), seja porque inexistente controvérsia acerca de prioridade de registros. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo. Por unanimidade, não conhecer do recurso. Referência: Lei:6015/1973 art:215. Sum:283 (STF).
Temos, assim, a classificação dos créditos na falência
Como corolário, o crédito decorrente do inadimplemento pela falência da construtora dificilmente seria recebido se não fosse o entendimento esposado pelo acórdão do preâmbulo, já que o adquirente seria credor quirografário ou, na melhor das hipóteses, credor com privilégio geral (art. 43, III da lei n° 4.591/64), em caso de registro da promessa, o que nem sempre ocorre.
Esse risco pode ser evitado adquirindo-se por financiamento direto com a instituição financeira, restringindo-se as relações jurídicas.
Assim, mesmo que a instituição seja liquidada, o comprador detém direito real, possibilitando apenas a cobrança dos créditos do banco liquidado - não o imóvel - situação bem mais confortável.
Não há que se confundir o caso de falência da construtora, acorde com o artigo 12 § 2° do Decreto-Lei 58/37, vez que se vislumbra nesse caso a falência da construtora promitente sem que tenha ela dado o imóvel em garantia real a uma instituição financeira.
Observa-se que, no âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a publicidade que não ressalte a circunstância do imóvel encontrar-se hipotecado, nos termos dos artigos 37 § 1º, 66 e 67, é considerada enganosa.
E quase sempre é enganosa. Basta olharmos os suntuosos estandes de venda, com moças bem-apessoadas, maquetas aparatosas, vendedores bem vestidos e nem uma palavra acerca da hipoteca do imóvel ao banco. Alegam os especialistas em "marketing" que não se deve ressaltar elemento que "atrapalhe a venda". Contudo, circunstância tão grave, que pode afetar de forma irreversível as economias de uma vida de trabalho - às vezes mais de uma - deveria merecer enorme destaque no momento da venda.
Em consonância com o acatado, por outro prisma, vender imóvel nessas condições é prática abusiva, acorde com o artigo 39, IV e V da Lei n º 8.078/90, vez que configura vantagem manifestamente excessiva do promitente vendedor que, afinal, recebe duas vezes, uma da instituição financeira e outra do promissário comprador, deixando este sem qualquer garantia real e, nesse sentido, a Portaria n. 3 da Secretaria de Direito Econômico.
Ademais, não é comum que o consumidor, ora adquirente de imóvel, considerando o homem médio, saiba das conseqüências advindas da hipoteca concedida ao banco que, sorrateiramente, está inserta em cláusula contratual. Diz-se, assim, que o adquirente é ignorante nos termos do inciso IV do artigo 39 do CDC.
Com relação à proteção contratual do Código de Defesa do Consumidor, cláusula de hipoteca nos contratos de promessa de compra e venda podem ser consideradas nulas "ex vi" do artigo 51, inciso V.
Entrementes, tal circunstância, por sí só, não possui o condão de elidir a garantia real de que dispõe a instituição financeira e não dispõe o promissário comprador, trazendo apenas o direito deste rescindir o contrato nos termos dos artigos 31 e 35 inciso III ou depender da atividade pretoriana dos tribunais, como a espelhada no acórdão do preâmbulo.
Ocorre que, na primeira hipótese, o dano só será reparado caso o promitente seja solvente... o que nem sempre ocorre.
Não obstante o julgado sob comento, admitindo os embargos de terceiro nessas situações, não se pode olvidar o princípio da segurança dos negócios jurídicos, ainda mais no caso em tela, em que há garantia real hipotecária registrada, que pode ser devidamente apurada.
Há quem entenda – com certa razão – que é profundamente nefasta a paz social – objetivo do direito – a afronta a um direito real de garantia. Dizem que decisões admitindo embargos de terceiro nessas situações são providências que, sob o manto de garantir o promissário comprador, acabarão, se aplicadas, prejudicando toda a sociedade, vez que os bancos deixariam de financiar as construtoras que, por sua vez, não ofereceriam empregos e unidades habitacionais. Os trabalhadores desempregados na construção civil deixariam de consumir outros bens, atingindo outras empresas que, por seu turno, demitiriam mais trabalhadores num ciclo interminável...
De qualquer forma, a par da Portaria n. 3 da Secretaria de Direito Econômico, é preciso que providências enérgicas sejam tomadas de lege ferenda no sentido de coibir a ausência de destaque da circunstância de o imóvel estar hipotecado.
Não se pode olvidar fatos amplamente noticiados pela imprensa, como os que recentemente atingiram milhares de promissários compradores, privados que ficaram dos imóveis e do valor investido com o suor de seu labor, muitos deles sofrendo sérias conseqüências sociais que ainda se desdobram.
Concluindo, não basta apenas divulgar que aqui ou ali se aplica a lei de incorporações (Lei n. 4591/64), o que fazem apenas como mais um argumento de vendas, já que em sendo incorporação, essa lei por óbvio se aplica.
É preciso a conscientização de que também há um Código de Defesa do Consumidor a ser respeitado, e que o fato do imóvel estar hipotecado pode acarretar conseqüências tão graves ao adquirente, que não basta, apenas e simplesmente, a inserção de uma cláusula perdida e sem destaque no meio de quilométrico contrato.
Em razão disso surgem acórdãos aniquilando a hipoteca com fundamento em direito pessoal representado pela promessa de compra e venda mesmo sem registro, buscando fundamento no princípio da boa-fé e do abuso de direito:
Nesse sentido o Informativo n. 7 do STJ:
Promessa de compra e venda. Execução hipotecária. Imóvel financiado pelo SFH.
O promissário comprador adquiriu imóvel financiado pelo SFH e emitiu notas promissórias em favor da construtora, que as cedeu fiduciariamente ao agente financeiro. Efetuada a penhora do seu apartamento, na execução promovida pela financeira, ou por quem a substituiu, contra a construtora e promitente vendedora, o promissário comprador tem a ação de embargos de terceiro. Tratando-se de imóvel construído com a destinação específica de venda a terceiros, nesses casos, a hipoteca constituída não é eficaz em relação aos adquirentes de boa-fé. Sua responsabilidade se limita ao pagamento do seu débito, que pode ser executado diretamente contra ele pela credora que recebeu os títulos em cessão fiduciária. Precedente citado: REsp 78.459-RJ, DJ 20/5/1996. REsp 187.940-SP, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 18/2/1999.