TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Intervalo Intrajornada [2140], Adicional [2594], Intervalo Intrajornada [55328], Adicional de Insalubridade [1666], Diferenças por Desvio de Função [55189], Rural [7646], Duração do Trabalho [1658], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864], Salário / Diferença Salarial [2458], Adicional de Hora Extra [55112], Categoria Profissional Especial [7644], Adicional de Periculosidade [1681], • 1002426-65.2017.5.02.0462 • 2ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Intervalo Intrajornada [2140], Adicional [2594], Intervalo Intrajornada [55328], Adicional de Insalubridade [1666], Diferenças por Desvio de Função [55189], Rural [7646], Duração do Trabalho [1658], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864], Salário / Diferença Salarial [2458], Adicional de Hora Extra [55112], Categoria Profissional Especial [7644], Adicional de Periculosidade [1681], • 1002426-65.2017.5.02.0462 • 2ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor
1002426-65.2017.5.02.0462
Intervalo Intrajornada [2140], Adicional [2594], Intervalo Intrajornada [55328], Adicional de Insalubridade [1666], Diferenças por Desvio de Função [55189], Rural [7646], Duração do Trabalho [1658], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864], Salário / Diferença Salarial [2458], Adicional de Hora Extra [55112], Categoria Profissional Especial [7644], Adicional de Periculosidade [1681],
2ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo ||| RTOrd 1002426-65.2017.5.02.0462
RECLAMANTE: CLEBER COSTA CARVALHO
RECLAMADO: INDUSTRIA MECANICA SAMOT LTDA
CLEBER COSTA CARVALHO, qualificado na petição inicial, ajuizou a presente reclamação trabalhista em face de INDUSTRIA MECANICA SAMOT LTDA, postulando a condenação das reclamadas na forma das razões e pedidos constantes da exordial. Atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00.
Regularmente citada, a reclamada compareceu à audiência, ocasião em que apresentou defesa, na forma de contestação, escrita e anexada aos autos, com documentos, suscitando preliminares, prescrição e pugnando pela improcedência dos pedidos.
Determinada a realização de perícia para apuração de insalubridade e periculosidade, com oportunidade de manifestação das partes em todas as suas fases.
Sem mais provas, houve encerramento da instrução processual.
Regras de Direito Intertemporal
A presente sentença está sendo prolatada sob a vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou diversos dispositivos processuais, chamada "Reforma Trabalhista".
É certo que as leis processuais possuem aplicação imediata, resguardados os atos processuais praticados na vigência da lei anterior. Portanto, a nova legislação deverá ser aplicada regularmente aos processos em curso.
Entretanto, o julgador não deve aplicar de forma cega e literal a lei, sem considerar as circunstâncias fáticas, bem como o senso de razoabilidade, além dos fins sociais e às exigências do bem comum (LINDB, art. 5º).
Nesse passo, a despeito de aplicável aos processos em curso, bem como a necessária atenção do Princípio do Isolamento dos Atos Processuais, no caso em testilha registro que a ação foi ajuizada antes da entrada em vigor da novel legislação, razão pela qual não houve prévia ciência da parte autora dos riscos materiais do ajuizamento do processo, caso exemplar dos honorários sucumbenciais recíprocos.
Tal entendimento se funda no preceito constitucional da segurança jurídica, conforme o art. 5º, XXXVI, segundo o qual a lei não retroagirá para atingir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
É certo que nossa ordem constitucional preserva a segurança jurídica, não havendo espaço para que decisões judiciais (especialmente elas) se revistam de instrumento para retroação de efeitos materiais, ainda que embutidos em lei de cunho processual.
Por outro prisma, mas no mesmo sentido, registro que tal entendimento não se aplica aos efeitos jurídicos de atos processuais praticados sob a égide da nova lei, como é o caso da fixação do benefício da justiça gratuita, em seus novos efeitos e critérios.
Nesse ponto se aplica a lei nova, assim como a fixação da obrigação de pagamento dos honorários periciais, já que para tanto é necessário verificar frente à legislação vigente o preenchimento dos requisitos para o recebimento da justiça gratuita, bem como é necessário aferir qual das partes foi sucumbente na pretensão objeto da perícia.
Conforme visto acima, aplica-se à petição inicial as regras processuais vigentes no momento de sua apresentação, não sendo exigível a indicação do valor dos pedidos. Rejeito.
Inexiste, da mesma forma, inépcia quanto aos pedidos de horas extras e periculosidade, já que parte lançou mão do princípio da simplicidade, nos termos do art. 840 da CLT.
A presente ação foi ajuizada em 08.11.2017, assim pronuncio a prescrição das pretensões anteriores a 08.11.2012, extinguindo o feito nessa parte, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC.
Contra o pedido de pagamento do adicional de insalubridade, a reclamada indica ter quitado tal parcela nos holerites, no período imprescrito de 05/2012 a 08/2015, negando a existência de condições insalubres após esse período.
Determinada a realização de perícia, o perito judicial apresentou o laudo de fls. 1263/1283, com as seguintes conclusões:
"Em virtude de vistoria pericial, com as informações obtidas, os fatos observados, e as devidas avaliações realizadas, concluímos que as atividades exercidas pelo Reclamante JOCENILDO FRANCISCO DE LEMOS SOARES a serviço da Empresa Reclamada:
NÃO FORAM INSALUBRES
DE ACORDO COM A PORTARIA 3.214/78, NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES, BEM COMO OS ARTIGOS 189, 190, 191, 192, 194 E 195 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT).
NÃO FORAM PERICULOSAS
DE ACORDO COM A PORTARIA 3.214/78, NR'S 16 E 20 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS E INFLAMÁVEIS, BEM COMO OS ARTIGOS 193,194 E 195 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT)".
Apesar das impugnações da parte autora, o perito judicial confirmou suas conclusões nos esclarecimentos prestados, confirmando que analisou na integralidade os locais e métodos de trabalho, inclusive sob o aspecto da alegação do autor, no sentido de que laborava no laboratório.
O laudo foi confirmado pela prova colhida em audiência, conforme verifico na instrução iniciada na ata de fls. 1309/1310, na qual o reclamante confirma as informações registradas nos fundamentos do laudo, bem como que a alteração havida se deu após 2014. No mais, conforme visto, a reclamada confirma que houve pagamento do adicional de insalubridade até 08/2015.
Assim, porque não infirmado o laudo com outras provas, acolho-o na totalidade e julgo improcedentes os pedidos de pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.
Relata o reclamante, na petição inicial que foi contratado em 02/05/2012 para exercer a função de auxiliar de galvanoplastia, atuando até 01/12/2014, sendo promovido à operador de galvanoplastia, exercendo na prática a função de assistente de laboratório. Aduz que em 01/06/2016 assumiu a função de técnico em química, exercendo tal função até a sua dispensa, em 18/09/2017.
Acrescenta que houve exigência da realização de curso técnico para atender às exigências dos clientes da reclamada, pois era necessária a assinatura como examinador nos laudos.
A reclamada, em suma, nega os fatos.
Produzida prova oral em audiência, o reclamante reafirmou em depoimento que teria ocupado as funções no laboratório, a partir de 2014, havendo registro de tais apurações no laudo pericial de fls. 1263/1283.
Na assentada de fls. 1320/1321 as duas testemunhas ouvidas a rogo da parte autora confirmaram que visualizavam o autor atuando no laboratório, realizando análises, sendo que a testemunha NELSON FERREIRA afirmou que não observava diferenças no labor do autor, quando comparado com as funcionárias EVANEIDE e ANDREIA. Afirmaram que o autor atuava só no laboratório no período noturno.
Arrolada pela ré, a testemunha ANDRÉIA APARECIDA SIMÕES apresentou o seguinte relato:
"que trabalha na reclamada desde 1999; de desde 2014 é técnica química; que o reclamante trabalhou era operador de galvanoplastia e fazia análises esporádicas; que o reclamante utilizava uniforme branco quando trabalhava no laboratório; que no laboratório, a depoente e a sra. EVANEIDE trabalhavam das 07h às 17h; que o reclamante poderia fazer análises no laboratório de fornma esporádica, no período noturno, no caso de necessidade, e não sabe informar uma frequência desse tipo de ocorrência; que o reclamante não possuía registro no CRQ e não permanecia fixo no laboratório; que o reclamante fazia curso de técnico em química; que, demonstrado o relatório de fl. 45, respondeu que o reclamante fez o documento, mas não podia assinar porque ele não tinha o CRQ; explicou que esse documento se refere às telas do computador, do sistema utilizado, mas a assinatura da liberação somente podia ser feita pela depoente; que nos casos de análises feitas à noite, a depoente liberava no dia seguinte; que não existe o cargo de asisstente de laboratório; que a depoente e a sra. EVANEIDE possuem CRQ; que as análises feitas pelo reclamante eram avaliadas pela depoente para posterior liberação; que o reclamante poderia faze reclamadas liberações se possuísse CRQ e fosse registrado como técnico".
Do conjunto do depoimento concluo que a testemunha admite que o autor atuava no laboratório, inclusive em horários em que não a própria depoente e a outra técnica não estavam na empresa. Afirmou a testemunha que o autor utilizava o uniforme branco quando trabalhava no laboratório e que fazia as análises.
A questão da assinatura final, para a qual se exigir o registro no CRQ (Conselho Regional de Química) não altera a realidade dos fatos, qual seja, que o autor trabalhava efetivamente no laboratório, fato negado pela ré mas corroborado pela prova, lida em seu conjunto.
Nesse sentido, o depoimento do preposto, colhido na mesma assentada, restou isolado nos autos.
Diante do exposto, acolho a tese da petição inicial, consistente nas funções e datas alegadas e julgo procedente o pedido de pagamento de diferenças salariais, com reflexos em férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio, horas extras, drs, adicional noturno e FGTS + 40%. Para tanto deverá ser utilizado como base o salário hora da empregada Evaneida Raimunda de Macedo, cujos holerites foram acostados aos autos.
Determino à reclamada a retificação da CTPS do autor para constar as corretas funções, nos termos reconhecidos, no prazo de 8 dias a contar de intimação específica após o trânsito em julgado, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 200,00, limitada a R$ 3.000,00, em favor do autor. Na inércia as anotações poderão ser realizadas pela secretaria da vara, vedada em qualquer hipótese a menção ao presente feito judicial na carteira de trabalho.
A ré, contra o pedido de pagamento de diferenças de horas extras e intervalares, indica que os horários de trabalho foram corretamente registrados no controle de ponto, bem como apresenta horários de trabalho que entende laborados pelo autor às fls. 176, sendo incontroversa a concessão do intervalo intrajornada de 30 minutos de 02/05/2012 a 30/07/2016, sustentando ter sido de uma hora pelo período restante. No mais, para os horários praticados, indica a existência de acordo coletivo.
Acostou a ré os espelhos de ponto de fls. 312 e seguintes, bem como os acordos coletivos.
O reclamante, na réplica, procurou impugnar os controles de ponto, sustentando serem anotados por terceiros, bem como alegando a infringência do intervalo interjornadas, sustentando que nas sextas-feiras terminava o labor as 22h00 e iniciava nova jornada aos sábados às 06h00.
Ocorre que ouvida em audiência a testemunha NELSON FERREIRA, arrolada pelo autor, este apresentou o seguinte depoimento:
"que trabalhou a reclamada de 01/12/2014 a 16/05/2016; que havia controle de ponto por cartão; que o registro no controle era feito em todos os dias de trabalho; que no período em que atuava em sábados alternados no ano de 2016, havia registro diferente do horário de trabalho nos sábados; que por um período de dois ou três meses, nos sábados alternados trabalhavam das 06h às 13h, e o cartão era batido pela liderança; que houve reorientação e voltaram a registrar os horários corretos (...) que sempre recebeu pelas horas trabalhadas, inclusive no período de registro diferente antes informado".
Portanto, conforme informado pela testemunha, a prova produzida confirma os controles de horário, bem como que mesmo no curto período em que o depoente informou ter havido registro incorreto, confirmou que as horas eram pagas.
É certo que a testemunha não confirma o quanto informado na petição inicial, inclusive porque o autor alega ter laborado nos sábados a partir de 06h00 por anos e não no curto período indicado pelo depoente, corroborando a tese defensiva, razão pela qual restou totalmente desnecessária a produção de novas provas quanto a tal fato.
Assim, no que tange às horas extraordinárias requeridas, julgo improcedente o pedido de pagamento de horas extras e intervalos interjornadas.
Relativamente aos intervalos intrajornada, restou incontroverso, especialmente após a réplica, que houve concessão de intervalo de 30 minutos até 30/07/2016.
O art. 71, parágrafo 3º da CLT preceitua que:
"O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares". (sic - grifou-se).
Destarte, duas são as condições impostas para validade da redução da extensão do intervalo intrajornada: (i) que seja autorizada pelo órgão competente e (ii) que os empregados não prestem serviços em jornada de trabalho extraordinária.
Inobservadas as referidas condições, inválida será a redução, ainda que estipulada em sede normativa.
No caso em análise, os Acordos Coletivos de Trabalho celebrados pela reclamada com o sindicato representativo da categoria profissional são inválidos, neste particular, visto que descumprida uma das condições previstas no dispositivo legal acima reproduzido.
As disposições normativas em questão negam o cumprimento de dispositivo legal cogente, o qual tem por desiderato possibilitar a fiscalização do agente público acerca da adequação das condições do estabelecimento do empregador solicitante à concessão de intervalo intrajornada menor, ou seja, a redução do intervalo intrajornada somente pode ser autorizada pela autoridade estatal competente.
Neste sentido, a jurisprudência está pacificada pela Súmula 437 do C. Tribunal Superior do Trabalho:
437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. (grifou-se).
O entendimento consolidado da mais alta Corte Trabalhista atualmente milita em favor dos argumentos do autor, visto ser no sentido de que os limites mínimos, fixados pelo art. 71 da CLT, não podem ser reduzidos por negociação coletiva, por tratar-se de norma de ordem pública, que dispõe sobre a higidez e a saúde do trabalhador.
Contudo, a ré indicou, no período de redução do intervalo, somente a Portaria nº 46, de 08/04/2013, com vigência até 09/12/2014. As outras portarias não abrangem tal período.
Não há falar em validade da portaria nº 42/2007 do MTE, já que o período imprescrito é posterior.
Conforme já fundamentado, nos períodos fora da vigência das autorizações o pagamento do intervalo intrajornada, nos termos do § 4º, do art. 71 da CLT, é devido.
Tratando-se de prestação de serviços em período no qual o reclamante deveria fruir intervalo intrajornada, a respectiva remuneração possui natureza salarial. Registre-se que o art. 71, parágrafo 4º da CLT não se refere, expressamente, à indenização, mas à remuneração do intervalo intrajornada, o que, à evidência, constitui contraprestação pelos serviços executados no interregno. Nesse sentido é também o item III, da Súmula nº 437, do E. TST, supratranscrita.
Nesta senda, como já decidido acima, sendo o intervalo intrajornada concedido irregularmente, ao empregador compete o pagamento do respectivo período temporal integralmente, com adicional, nos exatos termos do art. 71, parágrafo 4º da CLT. Não são horas extras, mas consequência da violação do período mínimo de refeição e descanso.
Portanto, o reclamante tem direito ao recebimento de toda a extensão do intervalo intrajornada legal, no período imprescrito até o final do contrato de trabalho, observados os lapsos temporais não abrangidos nas portarias apresentadas pela ré, já que descumprida a norma cogente prevista no art. 71 da CLT. Tal período é incontroverso, conforme constou na ata de fl. 725.
Portanto, julgo procedente o pedido de pagamento de uma hora intervalar com adicional de 50%, no período fora da vigência das portarias supramencionadas, até 30/07/2016, observando-se a frequência ao trabalho registrada nos respectivos controles, a evolução e globalidade salarial (incluindo adicionais habituais, tais como o noturno) e o valor do salário-hora bem como os reflexos sobre DSRs, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas e depósitos de FGTS + 40%.
Quanto ao adicional aplicável aos intervalos é imperioso destacar que no caso não estamos tratando especificamente de horas extras, ou seja, aquelas laboradas após a jornada fixada, mas de infringência ao intervalo do art. 71 da CLT, que possui regramento específico.
Nesse passo, é de rigor o afastamento dos adicionais previstos em normas coletivas, porque fixados para aplicação na hipótese de labor em sobrejornada e não para remuneração de intervalos violados, sendo que o adicional de 50% do art. 71 possui finalidade e natureza específicas.
Assim, afasto a aplicação dos adicionais normativos e aplico o adicional de 50%.
Considerando o quanto processado, havendo requerimento da parte autora relativo à concessão dos benefícios da justiça gratuita, inexistindo qualquer prova de que o reclamante detém condições de arcar com as despesas processuais, nos termos do art. 790, § 3º da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, defiro.
No mais, a situação financeira da autora a ser considerada é a atual e não aquela que ele percebia quando do desligamento da empresa.
Aplicam-se, no que cabíveis, os efeitos do art. 790-B da CLT.
Nas reclamações trabalhistas ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, os honorários advocatícios somente são devidos quando a parte é beneficiária da justiça gratuita e, concomitantemente, encontra-se assistido pelo sindicado da categoria, nos termos da Lei nº 5.584/70 e Súmula nº 219 do C. TST.
O segundo requisito não foi preenchido, razão pela qual indefiro o pedido.
Indefiro, do mesmo modo, o pedido formulado com fundamento nos artigos 389, 404 e 927 do Código Civil Brasileiro. Isso porque, o que se pretende, em última análise, é obter, por via transversa, a condenação da parte contrária ao pagamento dos honorários advocatícios, já indeferidos. Nesse sentido, a Súmula nº 18, deste TRT da 2ª Região.
Nos termos do art. 790-B da CLT, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, no caso o reclamante, conforme visto acima.
Considerando o grau de zelo e a complexidade dos estudos, fixo os honorários em R$ 3.000,00.
Registro que, no caso, nos termos do § 4º, do art. 790-B da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, a reclamante detém em seu favor crédito suficiente para quitação dos honorários periciais, sendo que seu valor deverá ser abatido do pagamento a ser efetuado pela ré.
Autorizo a dedução do que quitado a idênticos títulos - desde que devidamente comprovado na fase cognitiva -, a fim de se evitar enriquecimento sem causa.
Indefiro o pedido de expedição de ofícios, por falta de motivação suficiente. A Constituição Federal consagra, no "caput" do art. 37, entre outros, o princípio da eficiência, sendo que a provocação dos órgãos públicos sem a devida motivação é ato infringente ao citado princípio.
Ante o exposto, na reclamação trabalhista proposta por CLEBER COSTA CARVALHO em face de INDUSTRIA MECANICA SAMOT LTDA, nos termos da fundamentação supra, decido:
- rejeitar as preliminares;
- pronunciar a prescrição das pretensões anteriores a 08.11.2012, extinguindo o feito nessa parte, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC;
- julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para condenar a reclamada (conforme os parâmetros delineados na fundamentação) em obrigação de pagar ao reclamante as seguintes verbas:
Diferenças salariais por desvio de função e reflexos;
Intervalos intrajornada e reflexos;
Honorários periciais, pelo reclamante, no importe de R$ 3.000,00, devendo o valor ser deduzido da condenação.
Custas, pela ré, de R$ 400,00, calculadas sobre R$ 20.000,00, arbitrado à condenação para esse único fim.
Acresçam-se juros legais (1% ao mês, não capitalizados, pro rata die, na forma da Lei 8177/91, a partir do ajuizamento da presente ação, conforme art. 883 da CLT) e atualização monetária, tudo nos termos das Súmulas 200, 211 e 381 do TST e § 7º, do art. 879 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017.
Incidem contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas não excepcionadas no art. 28, § 9º da Lei 8.212/91 e art. 214 do Decreto 3.048/99.
Autorizo a dedução de valores quitados a idênticos títulos.
Cumpra-se em até oito dias úteis, a contar da intimação do trânsito em julgado.
SÃO BERNARDO DO CAMPO,4 de Junho de 2019
Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1148862380/acao-trabalhista-rito-ordinario-atord-10024266520175020462-sp/inteiro-teor-1148862401