ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO - Jose Ademir Da Silva - JurisWay
O ônus da prova, que encontrava guarida no artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973, hoje, o artigo 373 do novo código é que dá esse respaldo, naturalmente, em conjunto com o entendimento do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.
A prova é o instrumento importante e necessário que as parte dispõe para ajudar no melhor convencimento do magistrado na resolução das situações relacionadas aos processos judiciais, na Justiça do Trabalho não poderia ser diferente, a prova é, também, muito importante para que o estado, representado pelo juíz, se posicione com maior probabilidade de emitir uma decisão mais justa.
Este trabalho tem a finalidade de esclarecer sobre o tema, mais especificamente sobre o ônus da prova no Processo do Trabalho, para isso buscou o entendimento de alguns doutrinadores a respeito do assunto, procurando ao final deixar de forma bem clara como funciona o ônus da prova.
1 DO ÔNUS DA PROVA
Inicialmente merece uma breve apresentação sobre o conceito de ônus da prova na visão doutrinária de Mauro Schiavi, que "É um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo" (SCHIAVI, 2014, p. 155).
Indo mais além no entendimento sobre o assunto pondera que "É também considerado uma regra de julgamento, devendo o Juiz do Trabalho julgar de acordo com o princípio da aquisição processual da prova. O Juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas ou critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatada" (SCHIAVI, 2014, p. 155).
Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O Juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatada. (SCHIAVI, 2014, p. 155).
1.2 NO PROCESSO DO TRABALHO
O ônus da prova é um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo (ver arts. 818 da CLT e 333 do CPC). (SCHIAVI, 2014, p. 154).
No entendimento de Ives Gandra da Silva Martins Filho, fazendo uma passagem simplificada na legislação, diz que o ônus da prova constava no artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973, hoje, consta no artigo 373 do novo código e permanece no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. Acrescenta que o ônus da prova é do autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito e do réu quanto à existência de fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. (IVES GANDRA, 2016, p. 295).
Não há uniformidade de interpretação do ônus da prova no processo do trabalho. A CLT, como já dito, apenas menciona que o ônus da prova incumbe à parte que as fizer. (SCHIAVI, 2014, p. 154).
Vários intérpretes se esforçaram para excluir o real alcance do art. 818 da CLT, mas não se chegou a um consenso sobre de quem seria a carga probatória no processo à luz da CLT. Inegavelmente, existem alguns critérios: a) o ônus da prova no processo do trabalho é do reclamado, pois ele tem melhores condições de produzir a prova no processo; b) o ônus da prova é do reclamante, pois o autor tem a obrigatoriedade de demonstrar em juízo os fatos da inicial; c) tanto o reclamante como o empregado devem provar os fatos alegados tanto na inicial como na defesa; d) o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. (SCHIAVI, 2014, p. 154).
No entendimento de Mauro Schiavi é incompleto o enunciado do art. 818 da CLT, visto por si só fica difícil interpretar e aplicar na prática, "pois, como cada parte tem de comprovar o que alegou, ambas as partes têm o encargo probatório de todos os fatos que declinaram, tanto na inicial como na contestação" (SCHIAVI, 2014, p. 154).
Aprofundando os esclarecimentos sobre o tema, observa que o instrumento em estudo "não resolve situações de inexistência de prova no processo ou de conflito entre as provas produzidas pelas partes. O Juiz da atualidade, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), não pode furtar-se a julgar, alegando falta de prova nos autos ou impossibilidade de saber qual foi a melhor prova. Por isso, a aplicação da regra de ônus da prova como fundamento de decisão é uma necessidade do processo contemporâneo" (SCHIAVI, 2014, p. 155).
Desse modo, no Processo do Trabalho o reclamante tem o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. (SCHIAVI, 2014, p. 155).
Nesse sentido Mauro Schiavi se posiciona colocando que "O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento sobre a aplicabilidade do entendimento vazado no art. 333 do CPC (373 NCPC) quanto ao ônus da prova no Processo do Trabalho por meio da Súmula n. 6, VIII, do C. TST, entendendo ser do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial" (SCHIAVI, 2014, p. 155).
Merece uma pequena correção o artigo citado pelo doutrinador, que no Código de Processo Civil atual o artigo que trata do ônus da prova é o 373.
Consideração importante no contexto do assunto é que existe uma quantidade de vícios insanáveis na petição inicial que pode acarretar o seu indeferimento, são eles: quando for inepta, quando a parte for manifestamente ilegítima, quando o autor carecer de interesse processual, quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição, quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal, lhe faltar pedido ou causa de pedir, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, o pedido for juridicamente impossível e contiver pedidos incompatíveis entre si (SCHIAVI, 2014, p. 155).
Leone Pereira divide o estudo sobre o ônus da prova em duas partes: carga estática e carga dinâmica do ônus da prova. "A carga estática (teoria estática) do ônus da prova significa o estudo das respectivas regras com fulcro no que está disposto previamente no ordenamento jurídico vigente. Em outras palavras, é o estudo das regras previamente conhecidas e postadas no sistema processual sobre o ônus da prova. A palavra estática é relacionada com algo que está parado, que não está em movimento". Enquanto estudo da carga dinâmica do ônus da prova é moderno, e parte da premissa da possibilidade de o magistrado atribuir o ônus probatório a depender da análise das peculiaridades do caso concreto. (PEREIRA, 2016, p. 650).
Vale observar ainda, as colocação do Mestre Leone Pereira quanto as regras de distribuição do ônus da prova: "Quanto ao ônus da prova no processo do trabalho, o art. 818 da CLT estabelece que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Dessa forma, não bastam as alegações da parte para a formação do convencimento do magistrado, mas sim deverá prová-las (princípio da necessidade da prova). Essa é uma grande dificuldade no processo do trabalho, diante da informalidade de muitas relações empregatícias, de fraudes de todas as espécies, da dificuldade de produção probatória por parte do empregado, de violações de direitos veladas etc.
Complementando esse raciocínio, aplica-se subsidiariamente o art. 373 do CPC/2015, que traz duas regras básicas: 1ª) ao autor (reclamante) incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito; 2ª) ao réu (reclamado) cabe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor". (PEREIRA, 2016, p. 648)
1.3 FATOS CONSTITUTIVOS
Os fatos constitutivos são os que geram o direito ao autor, como, por exemplo, a prova da prestação pessoal de serviços, do horário em sobrejornada, do nexo causal entre a doença e a função. (SCHIAVI, 2014, p. 155).
1.4 FATOS IMPEDITIVOS
Os fatos impeditivos são os que obstam o direito do autor — por exemplo, tempo de função superior a dois anos na equiparação salarial (SCHIAVI, 2014, p. 156).
1.5 FATOS MODIFICATIVOS
Os fatos modificativos são os que impedem que o pedido do autor seja acolhido, em virtude de modificações ocorridas entre os negócios havidos entre autor e réu — por exemplo: transação, novação, compensação, confusão. É comum, no Processo do Trabalho, o reclamado admitir a prestação pessoal de serviços do autor, mas dizer que tal prestação se deu em modalidade diversa da do contrato de emprego, como, por exemplo: trabalho autônomo, eventual etc. (SCHIAVI, 2014, p. 156).
1.6 FATOS EXTINTIVOS
Os fatos extintivos não tornam improcedente o pedido do autor, porque extinto o direito ou a pretensão postos em juízo — como exemplos: prescrição e decadência. (SCHIAVI, 2014, p. 156).
1.7 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
São fundamentos perfeitamente compatíveis com o processo do trabalho, até porque a proteção de uma parte mais fraca representa o grande motivo justificador de existência tanto do direito do trabalho quanto do direito do consumidor. (PEREIRA, 2016, p. 648)
Quanto a inversão do ônus da prova, o nobre doutrinador Leone Pereira diz que a jurisprudência trabalhista admite a inversão do ônus da prova e cita duas situações: a) os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes (cartões de ponto britânicos) são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (Súmula 338, III, do TST); b) o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (Súmula 212 do TST). (PEREIRA, 2016, p. 648)
Finalizando, comentários do nobre mestre Leone Pereira, ainda sobre o tema, dizendo que a inversão do ônus da prova encontra respaldo nos seguintes fundamentos: a) o grande objetivo do Direito Processual do Trabalho é o de facilitar o acesso do trabalhador à Justiça Trabalhista, o que resultará na facilitação da colheita de provas; b) proteção ao trabalhador hipossuficiente; c) promoção da legislação trabalhista e social; d) muitas vezes, o empregado tem grande dificuldade de produzir provas, pois a maioria delas encontrase em poder do empregador. Assim, a doutrina vem defendendo a aplicação do princípio da aptidão da prova. Por esse princípio, o juiz está autorizado a inverter o ônus da prova, tendo em vista que a maior aptidão na formação do conjunto probatório é do empregador. (PEREIRA, 2016, p. 649)
A jurisprudência é farta a respeito do tema, a seguir alguns julgados a respeito do ônus da prova:
Processo: Nº 0006879-21.2014.5.12.0051. Juiz Gilmar Cavalieri - Publicado no TRTSC/DOE em 13-03-2017:
"Ementa: ÔNUS DA PROVA. É da parte que alega o ônus de provar o fato ensejador do seu direito (art. 818 da CLT). A prova dos autos é dirigida ao Juiz, devendo ser robusta o suficiente para trazer ao julgador a veracidade dos fatos narrados". Disponível em: <http://www.trt12.jus.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=%F4nus+ da+prova&cb_em=S&dt1_dia=19&dt1_mes=9&dt1_ano=2016&dt2_dia=19&dt2_mes=9&dt2_ano=2017&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar>. Acessado em: 19 set 2017.
Processo: Nº 0004783-71.2015.5.12.0027. Juiz Narbal A. Mendonça Fileti - Publicado no TRTSC/DOE em 15-12 – 2016:
Ementa: ÔNUS DA PROVA. FATOS IMPEDITIVOS. A teor do disposto no art. 818 da CLT, em perfeita consonância com o art. 373, inc. II, do CPC, compete ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pleiteado. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=%F4nus+da+prova&cb_em=S&dt1_dia=19&dt1_mes=9&dt1_ano=2016&dt2_dia=19&dt2_mes=9&dt2_ano=2017&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar>. Acessado em: 19 set 2017.
Com o claro objetivo de fazer uma breve apresentação sobre o ônus da prova no processo do trabalho, este instrumento buscou respaldo na doutrina e na jurisprudência a respeito do assunto, breves considerações na parte introdutória, para em seguida abordar os aspectos doutrinários a respeito do conceito. Entrando no processo do trabalho, para apresentar o entendimento de como se processa o ônus da prova, na sequencia uma breva esplanação sobre os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos, por fim, foi feito comentário sobre a questão da inversão do ônus da prova. Dessa maneira, o objetivo do trabalho foi cumprido, pois, deixou de forma clara o funcionamento do ônus da prova no contexto do processo do trabalho.