Nas ações trabalhistas que envolvem o reconhecimento de vínculo empregatício decorrente de fraude na terceirização, o litisconsórcio passivo deve ser composto pelas empresas tomadora e prestadora de serviços.
Esse foi o entendimento do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho que concluiu nesta terça-feira (22/2) a fixação de uma importante tese jurídica sobre os desdobramentos da decisão do Supremo Tribunal Federal que permitiu a ampla terceirização de serviços.
Na prática, a fixação da tese pelo TST fará com que o trabalhador terceirizado possa apresentar ação contra ambas as partes — o tomador e o prestador de serviços. Nesses processos, o trabalhador discute fraude na terceirização e pede o reconhecimento de vínculo empregatício com o tomador.
No julgamento, que começou na segunda-feira e foi encerrado nesta terça, prevaleceu o entendimento do ministro Douglas Alencar Rodrigues, que apresentou voto divergindo parcialmente do relator Cláudio Brandão.
Rodrigues vê o litisconsórcio como necessário e unitário. Para o ministro, os casos que buscam o reconhecimento de vínculo de emprego, com fundamento na fraude da terceirização, devem manter a empresa prestadora no polo passivo, já que não se pode validar a relação entre as partes sem que estas tenham sido citadas e estejam presentes na discussão.
A tese vencida do relator apontava que o litisconsórcio é facultativo, já que resulta da conveniência do autor e por se considerar prescindível no polo passivo da ação a empresa prestadora de serviços, e unitário, já que a decisão deve ser aplicável para todos os litisconsortes.
Em agosto de 2018, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral, e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324, fixou a tese de que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantendo a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, ou seja, caso a prestadora de serviços não consiga pagar os valores devidos, a tomadora é responsabilizada por eles.
Esse entendimento alterou a jurisprudência até então vigente no TST sobre a terceirização, contida na Súmula 331. Com isso, houve um número significativo de pedidos de renúncia, por parte de trabalhadores, em relação às empresas que recorriam das condenações, com o objetivo de impedir a reforma de decisões anteriores à decisão do STF.
"Compartilhamos integralmente com o posicionamento proposto pelo ministro Douglas Alencar Rodrigues, já que na prática, as empresas tomadoras de serviços não costumam fazer a gestão efetiva de documentação dos terceiros que atuam em suas atividades. Além disso, conforme proferido no voto do ministro, é, de fato, manifesto o interesse jurídico da empresa de terceirização em compor as lides e defender seus interesses", opinou a advogada Paula Giordano Talpo, advogada da área de Compliance e Direito do Trabalho
Segundo ela, não inserir a prestadora de serviços na discussão, como estava sendo feito, era temerário para as empresas, já que poderia restringir as oportunidades de defesa das pela ausência de informações e documento que ficam em posse da tomadora, incorrendo no aumento do passivo trabalhista.
"Além disso, a relação jurídica estabelecida neste tipo de atividade é composta pela tomadora e prestadora de serviços, de modo que se torna coerente a participação de ambas na discussão judicial, sendo, inclusive, o que costuma acontecer na prática", comentou a especialista.
Depois do julgamento, o TST divulgou a tese fixada. É a seguinte:
2) A renúncia à pretensão formulada na ação não depende de anuência da parte contrária e pode ser requerida a qualquer tempo e grau de jurisdição; cumpre apenas ao magistrado averiguar se o advogado signatário da renúncia possui poderes para tanto e se o objeto envolve direitos disponíveis. Assim, é plenamente possível o pedido de homologação, ressalvando-se, porém, ao magistrado o exame da situação concreta, quando necessário preservar, por isonomia e segurança jurídica, os efeitos das decisões vinculantes (CF, art. 102, § 2º; art. 10, § 3º, da Lei 9.882/99) e obrigatórias (CPC, art. 927, I a V) proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, afastando-se manobras processuais lesivas ao postulado da boa-fé processual (CPC, art. 80, I, V e VI). 2.1) Depois da homologação, a parte autora não poderá deduzir pretensão contra quaisquer das empresas - prestadora-contratada e tomadora-contratante - com suporte na ilicitude da terceirização da atividade-fim (causa de pedir). 2.2) O ato homologatório, uma vez praticado, acarreta a extinção do processo e, por ficção legal, resolve o mérito da causa (artigo 487, III, "c", do CPC), produz coisa julgada material, atinge a relação jurídica que deu origem ao processo, somente é passível de desconstituição por ação rescisória (CPC, arts. 525, § 15, 535, § 8º, e 966) ou ainda pela via da impugnação à execução (CPC, art. 525, §12) ou dos embargos à execução (CPC, art. 535, § 5º) e acarretará a perda do interesse jurídico no exame do recurso pendente de julgamento.
3) Em sede de mudança de entendimento desta Corte, por força da unitariedade imposta pela decisão do STF ("superação abrupta"), a ausência de prejuízo decorrente da falta de sucumbência cede espaço para a impossibilidade de reconhecimento da ilicitude da terceirização. Sendo assim, como litisconsorte necessário, a empresa prestadora que, apesar de figurar no polo passivo, não sofreu condenação, possui interesse em recorrer da decisão que reconheceu o vínculo de emprego entre a parte autora e a empresa tomadora dos serviços.