É por isso que se pode afirmar, sem receio de errar, que o poder formativo é, de certo modo, como que um poder de dar normas a outra sujeito — tornando explícita a razão pela qual esse poder é também por vezes chamado, na literatura, de competência. Não são tão diferentes assim (embora sejam diferentes) a competência de um sujeito de direito de privado em dar normas a outro sujeito (conferindo, modificando ou extinguindo uma posição jurídica na esfera de outro sujeito) e a competência conferida a um órgão público legislador (e.g., o parlamento) para editar normas legais (normas legais essas que conferem, modificam ou extinguem posições jurídicas na esfera dos sujeitos em geral na sociedade). E não por outra razão, o próprio princípio da autonomia privada pode ser concebido como exercício de um poder formativo, um poder formativo orientado à escolha de categoria jurídica (o que ilumina, sobremaneira, a denominada teoria preceptiva do negócio jurídico, do maior civilista italiano do século XX, Emilio Betti[9]).
A ação de direito material é, também, por tudo o que foi dito, uma posição jurídica subjetiva elementar ativa do tipo poder formativo. Essa percepção já fora alcançada por Chiovenda, ainda que o grande processualista estivesse a se debruçar, em seus estudos, sobre a “ação” em sentido processual.
Será um poder formativo constitutivo, modificativo ou extintivo? A resposta não nos parece única. Quando se observa o Tratado das Ações de Pontes de Miranda, e se medita acerca dos efeitos que a ação de direito material pode ter sobre a esfera jurídica do sujeito passivo, a depender se se trata de ação declaratória, constitutiva, condenatória, executiva ou mandamental, pode-se contemplar que tais efeitos são ora geradores, ora modificativos ora extintivos de posições jurídicas naquela esfera.
Enquanto poder formativo, a ação tem os traços típicos dessa posição: i) exerce-se unilateralmente pelo titular; ii) prescinde de comportamento do sujeito passivo para se realizar; iii) habitualmente, consuma-se instantaneamente no momento em que ultimado o seu exercício.
Interessante comparar o funcionamento e o modo próprio de ser dos pares de posições jurídicas elementares pretensão/dever de comportamento e poder formativo/sujeição, para melhor compreensão da natureza da ação em sentido material.
O titular de uma pretensão (Anspruch, na terminologia original empregada por Windscheid) precisa de um comportamento do sujeito passivo para ver realizada, atendida, a sua posição jurídica. Esse comportamento pode ser comissivo ou omissivo, mas deve ser adotado pelo sujeito passivo, do contrário, a pretensão não atinge a sua finalidade, não se realiza, e o interesse que lhe é subjacente não é satisfeito (essa a razão pela qual a posição jurídica passiva correspectiva à pretensão recebe o nome de dever de comportamento ou dever comportamental). Ter pretensão é poder exigir, e a exigência claramente dirige-se ao alter de uma forma dependente da resposta desse alter.
Essa dinâmica própria entre pretensão e dever de comportamento não se verifica no par formado por poder formativo e sujeição. De fato, o funcionamento desse par é exatamente o inverso: o titular de um poder formativo prescinde de qualquer comportamento do seu sujeito passivo, o qual suporta, em sua esfera jurídica, o exercício daquele poder (não está obrigado a nada, mas sim sujeito ao exercício do poder formativo e suas consequências).
A ação material, enquanto poder formativo, opera exatamente dessa forma: aquele que se encontra na chamada situação do acionado (polo passivo) apenas suporta os efeitos do exercício da ação pelo sujeito ativo, o qual irá se valer de todos os meios que o ordenamento jurídico lhe confira para ver realizada a impositividade do seu direito subjetivo. O acionado está apenas sujeito ao exercício da ação do sujeito ativo sobre a sua esfera jurídica, quer se trate de ação que deva ser canalizada por meio da devida “ação processual” (veja-se o exemplo do bem que, num processo de execução, é retirado do setor patrimonial da esfera jurídica do devedor para ser entregue ao credor, em virtude de uma dívida de dar coisa certa), quer se trate da ação do credor de uma dívida de fazer que, em virtude da urgência, manda terceiro executar o fato à custa do devedor, sem autorização judicial — e, portanto, sem “ação” processual (artigo 249, parágrafo único, CC).
A ligação entre as posições jurídicas pretensão e ação, porém, necessita de maiores esclarecimentos, assim como se mostra da maior importância entender o mecanismo pelo qual se dá a canalização da ação material por meio da “ação” processual, envolvendo três momentos: o de direito material, o de direito pré-processual e o de direito processual (afinal, esse é o mecanismo que irá ocorrer na maior parte dos casos no Direito brasileiro contemporâneo). Esses aspectos serão tratados em nossa próxima coluna.
[1] SECKEL, Emil. Die Gestaltungsrechte des bürgerlichen Rechts. In: Festgabe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin zum 50jährigen Dienstjubiläum von Richard Koch. Berlin: Liebmann, 1903, pp. 205-253. Gestalt comporta os significados em português de forma, formação, estrutura, estruturação, organização, configuração. Devido a essa amplitude de campo semântico, torna-se difícil uma tradução exata, mas, considerando-se que Seckel aceitava o Gestaltungsrecht como um verdadeiro direito subjetivo (ainda que diferenciado) – com o que, aliás, não podemos concordar no atual estágio da ciência jurídica –, a tradução mais correta seria direito de configuração.
[3] Nesse sentido, MONCADA, Luís Cabral. Lições de Direito Civil. 4ª ed. Almedina: Coimbra, 1995, pp. 66-69.
[8] LUMIA, Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia del diritto. 3ª ed. Milano: Giuffré, 1981, pp. 102-123 (tradução em português, com adaptações e modificações, do capítulo atinente à Teoria da Relação Jurídica, por Alcides Tomasetti Jr., mimeo, São Paulo, 1999).