A ANÁLISE DA JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE FACE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL - Jus.com.br | Jus Navigandi
A ANÁLISE DA JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE FACE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL
Manuela Ferrari Miranda Alves Araújo| Ricardo Simões Xavier dos Santos
O presente artigo visa analisar o princípio da reserva do possível trazendo limitações orçamentárias e consequente aumento das demandas judiciais.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1 A RESERVA DO POSSÍVEL 1.1 ORIGEM DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL 1.2 A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL 2 O DIREITO À SAÚDE NO BRASIL 2.1 CONCEITO DE SAÚDE 2.2 O DIREITO À SAÚDE NO BRASIL: A CF/88 E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL 2.3 POLÍTICAS PÚBLICAS NA SAÚDE E O ORÇAMENTO 2.4 UM BREVE PANORAMA DA SAÚDE NO BRASIL 2.4.1 O acesso ao pré-natal e as diferenças regionais 2.4.2 A Hepatite B no Brasil e regiões 2.4.3 A depressão e as redes de acolhimento 3 A JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE 3.1 A JUDICIALIZAÇÃO E MÁXIMA RECURSOS FINITOS E NECESSIDADES INFINITAS 4 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS
No Brasil, a implementação das políticas públicas é um dever do Estado. O Poder Executivo tem a obrigação de satisfazer as necessidades da população através de programas e ações sociais, com intento de diminuir a desigualdade. Esse pacote de medidas deve ser muito bem estruturado para que possa caber no orçamento do governo, evitando assim, a não efetivação das políticas públicas e suas possíveis consequências como a não prestação de serviços básicos, a exemplo da saúde e educação. Para evitar que não haja o devido fornecimento desses serviços de maneira genuína, o Estado precisa de planejamento para a melhor aplicação dos recursos públicos, através de um plano orçamentário que prevê a arrecadação de receitas e o limite com as despesas.
Em contrapartida e como óbice a esse dever, o Estado se vê limitado a efetivar essas políticas públicas, face ao princípio da reserva do possível, princípio este que surgiu de um julgamento na Alemanha, no Tribunal Constitucional Federal Alemão, em que se discutia o acesso dos alunos à universidade, frente à limitação de vagas, vez que o Tribunal entendeu que o Estado não teria a obrigação de disponibilizar vagas a todos os alunos que desejassem cursar medicina, simplesmente por uma questão de lógica e não por escassez de recursos, como ocorre no Brasil.
Todavia, há de se ponderar que os países em questão possuem conjunturas bem diferentes, levando em consideração que a Alemanha é um país desenvolvido e com condições sociais igualitárias. Por outro lado, o Brasil possui uma desigualdade social muito grande, o que acarreta a imprescindibilidade da implementação de políticas públicas para tentar sanar essa dessemelhança social. Depreende-se a partir disso que existe um desencontro na aplicação desse princípio em terras tão díspares, essencialmente por este ter chegado ao Brasil como uma limitação à matéria orçamentária.
Diante de uma limitação, o Estado não pode se eximir da obrigação de prestar serviços básicos aos cidadãos, alegando ser o princípio da reserva do possível um impeditivo para tal. Ao se omitir diante da sociedade em questões como a garantia dos direitos sociais, só resta aos cidadãos recorrer ao Judiciário para que possam ter seus direitos assegurados. Eis que se manifesta a necessidade da maior ingerência do Poder judiciário: a Judicialização das políticas públicas sociais – que seria nada mais do que a verificação dos resultados daquilo que cabe ao Poder Executivo por em prática – em outras palavras o Judiciário vai proporcionar a complementação dos direitos sociais, tudo dentro da razoabilidade e com decisões devidamente motivadas em prol do interesse coletivo, tendo em vista que essa é a essência de quem atua na Administração Pública.
É de clareza meridiana que os serviços prestados pelo Estado possuem embasamento legal quanto à sua prestação e efetivação, porém alguns deles são ineficientes. E por essa razão, quando um Poder deixa de cumprir as suas atribuições, há a necessidade da intervenção de outro Poder para que os cidadãos tenham acesso de forma plena ao mínimo existencial, como acontece entre o Executivo e o Judiciário, respectivamente.
Eis que surgem questionamentos: Por que o Poder Executivo em suas atribuições principais não consegue suprir as necessidades sociais através das políticas públicas? A efetivação das políticas em saúde deve ser alcançada pelo caminho da judicialização? Existe de fato uma limitação orçamentária quando suscitada a teoria da reserva do possível?
Como é de conhecimento geral de que os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) têm o dever de prestar serviços visando o bem estar da população, a responsabilidade em questão é solidária. A saúde é um direito básico fundamental que abarca a distribuição de remédios, a não incidência de patologias, em alguns casos a necessidade de internação, de realização de cirurgias etc., que muitas vezes precisam ser assegurados através de provocação do judiciário pelo cidadão.
É nesse sentido que esse trabalho foi pensado para que possa ser feita uma pesquisa mais aprofundada por existirem problemas com um direito tão inerente ao cidadão, como o direito à vida, por óbvio. Além de pontuar a não efetivação, é deveras importante não esquecer que para que sejam implementadas as políticas públicas, deve preexistir um orçamento, objetivando estabelecer receitas e despesas. Ainda nesse diapasão, questiona-se muito o porquê que determinado orçamento não conseguiu cobrir aquela necessidade básica.
A pesquisa em questão utilizou-se do ponto de vista técnico, a pesquisa bibliográfica, assim entendida como as leis vigentes, jurisprudências, periódicos, artigos e doutrinas; do ponto de vista da abordagem do problema, a pesquisa qualitativa, uma vez que houve interpretação/compreensão do objeto pesquisado. Sendo assim, estes foram os alicerces para a construção deste trabalho, tornando, por essa razão, possível trazer à tona esclarecimentos a respeito do que vem a ser efetivamente o direito à saúde, a sua efetivação por parte do Poder Público e a consequência da inércia por parte deste, suas razões, dentre elas o princípio da reserva do possível e o resultado de sua aplicação. E, por fim, compreender a razão da "intromissão" do Judiciário e a possibilidade da existência de violação do princípio da separação de poderes.
A reserva do possível é um princípio oriundo da Alemanha, que surgiu através do julgamento de um caso chamado numerus clausus, em que nasceu o debate acerca do acesso dos alunos nas universidades públicas e a quantidade de vagas existentes. O Tribunal alemão não considerou razoável que o Estado dispusesse de números de vagas nas universidades quantos fossem o número de aprovados, tendo em vista a razoabilidade dentro do Estado do bem-estar social. No Brasil, esse princípio chegou com uma proposta diferente, trazendo para os brasileiros, no âmbito político-econômico uma limitação orçamentária e consequente deficiência na prestação de serviços básicos.
ORIGEM DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
A decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão, proferida em 18 de julho de 1972, no caso numerus clausus, em que se discutia o direito de ingresso e a limitação do número de vagas nas universidades públicas alemães fez surgir a então teoria da reserva do possível ou razoável. Em virtude da política de limitação de vagas, alguns alunos não puderam ser admitidos nas universidades de medicina de Hamburgo e Munique. Devido à decisão, os alunos ingressaram com ações judiciais alegando que "todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação", conforme o artigo 12 da Lei Fundamental Alemã. (CUNHA, 2018, p. 682).
Embora tivessem seus direitos reconhecidos pela Corte, o entendimento predominante foi que não se tratava de um anseio razoável perante a sociedade, uma vez que o Tribunal considerou que o cidadão só poderia reivindicar aquilo que razoavelmente se pudesse esperar, ou seja, mesmo que houvesse a possibilidade da prestação, não estaria sendo observada a razoabilidade. (CUNHA, 2018, p. 683).
A Corte Alemã, ao decidir a questão, entendeu que o direito intentado pelos estudantes, isto é, maiores números de vagas na universidade, encontra limitação na reserva do possível, pois o indivíduo deve exigir da sociedade aquilo que seja razoável, ante a possibilidade de comprometer a efetivação dos direitos sociais. Entretanto, caso viesse a disponibilizar as vagas para o curso de medicina, estaria, por sua vez, acima do limite social básico. (SOUZA, 2013, p. 206).
Compreende-se de tal modo que a reserva do possível é convocada quando há a impossibilidade do Estado em efetivar direitos considerados fundamentais, utilizando como base para não efetivação a ausência de recursos financeiros suficientes, sendo por essa razão um elemento superficial, no sentido de não fazer parte das atribuições do Estado de forma intrínseca, de não ser de sua essência. (SOUZA, 2013, p. 207).
Pode-se dizer que a teoria se subdivide em duas, quais sejam: a reserva do possível fática, a que faz referência à inexistência de recursos, entendida como a exaustão orçamentária. E a reserva do possível jurídica, que adentra no aspecto da arrecadação de recursos, assim como sua utilização, ou seja, trata-se da autorização para algum gasto específico. (BARCELLOS, 2011, p. 277-278).
A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL NO BRASIL
Em terras brasileiras, a teoria chegou com um propósito diferente do inicialmente previsto na Alemanha. Em vez de estar ligada à ideia de razoabilidade da pretensão por parte do cidadão, vestiu-se o Estado com a roupa da limitação de recursos financeiros e usa tal limitação para a não efetivação de direitos fundamentais e indisponíveis como a saúde. Todavia, é sabido que o Estado não pode se eximir de tal atribuição, uma vez que está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 196: "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". (GOMES, RODRIGUES, ARAKAKI, 2017, p. 5).
É de bom tom notar que a realidade do país berço da reserva do possível e a realidade brasileira diferem radicalmente e que a implantação dessa teoria em solo pátrio retira dos cidadãos os sonhos e as expectativas que um dia depositaram à tutela do Estado Social do Bem-Estar. Desta forma, pode-se perceber que a pretensão dos cidadãos perante o Estado Providência fica aquém do esperado, pois este ainda não foi efetivamente implantado no Brasil. (CUNHA, 2018, p. 685).
Na linha de pensamento das desigualdades sociais e a infeliz importação da reserva do possível para o Brasil, brilhantemente escreveu Gilmar Mendes (2009, p. 760-761):
Noutras palavras, como os direitos sociais demandam medidas dedutoras de desigualdades — não por acaso o velho Marx dizia que igualdade é igualação — e essas medidas dependem quase que exclusivamente de investimentos estatais, até porque a solidariedade não é algo que se possa impor a mentes e corações egoístas, por tudo isso, o grande problema para a efetivação desses direitos reside mesmo é na escassez de recursos para viabilizá-los — o chamado limite do financeiramente possível —, perversamente mais reduzidos onde maior é a sua necessidade, ou seja, naqueles países absolutamente pobres, subdesenvolvidos ou em desenvolvimento.
Devido à conjuntura social e econômica do país, essa teoria é vista como um empecilho para prestação de serviços básicos aos cidadãos. Porém, cabe ao Estado não se omitir alegando falta de recursos para determinada área a ser atendida, devendo então estabelecer prioridades quanto ao direcionamento de seus recursos, mediante políticas públicas. (SOUZA, 2013, p. 209).
No que tange à Administração Pública e seus poderes discricionário e vinculado, é importante observar que a discricionariedade está ligada a faculdade de realizar determinadas funções, contemplando a conveniência e oportunidade, levando em consideração sempre o interesse coletivo. Já o vinculado não se pode considerar como poder em sua plenitude, visto que esse advém de lei, sendo um assim compreendido como um dever. Destarte, o Estado não pode deixar de prestar serviços básicos, buscando sempre efetivar direitos para o bem estar social, uma vez que obedece ao ordenamento jurídico. (CARVALHO, 2016, p. 55).
O direito à saúde no Brasil é assegurado pela Constituição Federal de 1988, e prevê em seu art.6º, arts. 196, 197 e 198, que a saúde é obrigação do Estado no que tange a sua efetiva prestação, podendo também ser prestada pela iniciativa privada. O conceito de saúde foi sendo construído ao longo dos anos, em diversas épocas pelos mais diferentes estudiosos ao redor do mundo e, de alguma forma, todos compreendiam que para uma boa qualidade de vida era imprescindível o acesso a uma saúde digna, com direito a saneamento básico, medicamentos e uma rede bem estruturada para que pudesse atender a grande demanda da sociedade. No Brasil, a política pública de maior destaque é o SUS, regulamentado pela Lei 8.080/90, que embora seja um sistema muito amplo no sentido de englobar diversos tipos de atendimentos, cirurgias, distribuição de medicamentos etc., se vê frequentemente impossibilitado de prestar seus serviços com excelência por conta da escassez de recursos financeiros apresentada reiteradamente por parte do Estado.
Primeiramente, antes de adentrar em questões conceituais, é necessário fazer uma breve análise de como a saúde foi interpretada e estudada por pessoas das mais diversas áreas e lugares ao redor do mundo. O filósofo e médico grego Hipócrates (século IV a.c) entendeu que a cidade e o modo como as pessoas viviam interferia na qualidade da saúde da população. Na mesma linha de raciocínio, o médico e alquimista suíço-alemão, Paracelso (primeira metade do século XVI), apostava nas leis da física e nos fenômenos biológicos como fatores a modificar o funcionamento do organismo humano. E, ainda, o filósofo alemão Engels (século XIX), na Inglaterra, no início da Revolução Industrial, notou que as condições de trabalho, estilo de vida e a cidade em que as pessoas viviam poderiam contribuir para alterar a qualidade de vida e, consequentemente, a saúde de seus habitantes. (GUIMARÃES, SOBRINHO, 2013, p. 575).
Devido a condições de insalubridade oriunda da industrialização pertencente ao século XIX, o Estado teve que se preocupar com medidas de saneamento e planejamento já que havia uma crescente proliferação de doenças. Em virtude de tal situação que alcançava diversos países no mundo, foi criada a Organização Mundial da saúde (OMS) com o intuito de estabelecer o conceito do que viria ser a saúde, com critérios a serem respeitados como o bem-estar social, físico, mental e o respeito à religião, a opiniões políticas e a condição econômica ou social do indivíduo. (GUIMARÃES, SOBRINHO, 2013, p. 576).
Segundo a OMS, o conceito de saúde é "saúde é o estado do mais completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de enfermidade". Tal conceito se baseou em movimentos do pós-guerra. Deveria, verdadeiramente, significar o direito a uma vida plena, incluindo algumas definições que necessitariam fazer parte da saúde pública, desenvolvidas por Marc Lalonde, em 1974, titular do Ministério da Saúde e do bem-estar do Canadá. Seguindo o conceito formulado por Marc, entende-se que a saúde deveria abarcar: a biologia humana, o estilo de vida, o meio ambiente e a organização de assistência à saúde (aqui está presente a assistência médica, serviços ambulatoriais e hospitalares e acesso a medicamentos). (SCLIAR, 2007, p. 37).
Todavia, sabe-se que esse conceito é considerado por muitos como algo de natureza utópica, sendo a saúde ideal, inatingível. Com relação ao direito que realmente se tem, e o direito que se gostaria de ter, ensina Norberto Bobbio (2004, p. 15):
O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. No primeiro caso, investigo no ordenamento jurídico positivo, do qual faço parte como titular de direitos e de deveres, se há uma norma válida que o reconheça e qual é essa norma; no segundo caso, tentarei buscar boas razões para defender a legitimidade do direito em questão e para convencer o maior número possível de pessoas (sobretudo as que detêm o poder direto ou indireto de produzir normas válidas naquele ordenamento) a reconhecê-la.
O direito à saúde, pois, é inerente ao cidadão, sendo essencial sua efetiva prestação por parte do Estado, mediante a implementação de políticas públicas, além de sua previsão constitucional. Sendo assim, de nada adianta está positivado tal direito se não há a concretização por parte da Administração Pública.
O DIREITO À SAÚDE NO BRASIL: A CF/88 E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
A Carta Constitucional de 1988 de início reconhece a saúde como direito social, em seu artigo 6º e, por consequência, o define como direito de todos em seu artigo 196. É relevante destacar que nem sempre foi assim, de modo que essa foi a primeira Constituição do Brasil a consagrar esse direito tão essencial aos cidadãos. A de 1891 não dispunha a respeito do direito à saúde; a de 1934 visava tão somente à assistência aos trabalhadores e gestantes amparados pelo Seguro Social; a de 1937 abrangia novamente a assistência ao trabalhador, a gestante e além deles, a velhice, a invalidez e finalmente a acidentes de trabalho; a de 1946 previa o mesmo conteúdo das anteriores, até que a de 1950, com a criação do Ministério da Saúde, aumentou-se a visibilidade de forma que ficou prevista dentre as competências da União tratar da proteção à saúde. (GUIMARÃES, SOBRINHO, 2013, p. 279).
No capítulo "Da saúde" da Constituição em vigor, estão reunidas diretrizes, faculdades, competências, atribuições, etc., objetivando tornar mais efetivo possível o direito à saúde no Brasil. A princípio, o artigo 197 versa dobre a extrema relevância das ações e serviços públicos voltados à saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, através de fiscalização e controle, devendo sua execução ser realizada diretamente ou por terceiros, podendo também ser desempenhada por pessoa física ou jurídica de direito privado. (BRASIL, 1988).
Seguidamente, o artigo 198 se refere às políticas públicas de saúde, ao sistema único de saúde (SUS), que integra uma rede regionalizada e hierarquizada, contendo todas as ações e serviços públicos, respeitando as seguintes diretrizes: descentralização, cabendo a cada ente sua própria administração, sendo soberanos quanto às decisões e atividades; atendimento integral, com prioridades para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais e a participação popular. Ademais, o SUS será financiado pelo orçamento da seguridade social da União, dos Estados, DF e Municípios, além de outras fontes. (BRASIL, 1988).
O sistema único de saúde tem como propósito a elaboração e execução de políticas públicas que objetivem reduzir o risco de doenças à população. Destina-se, por consequência, em razão do seu acesso universal e igualitário, viabilizar a inclusão das pessoas, das famílias etc., na atividade de prestação desse serviço. Cabe, ainda, uma análise acerca da Lei 8.080/90, em seu artigo 6º, onde além de prestar assistência terapêutica integral, presta também a assistência farmacêutica. (SILVA, VITA, 2014, p. 250).
Poderão também prestar assistência à saúde a livre iniciativa privada (art. 199), por meio de contrato de direito público ou convênio e que sejam, preferivelmente, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, tendo em vista que a iniciativa privada terá aqui caráter complementar. (BRASIL, 1988).
Após a explanação Constitucional a respeito do direito à saúde, é indispensável apresentar o entendimento por parte dos Tribunais. De forma unânime, consentem os Tribunais que o Estado pode ser obrigado a garantir a efetivação de direitos básicos fundamentais como a saúde, por meio de políticas públicas por ser um direito público subjetivo. (GOMES, RODRIGUES, ARAKAKI, 2017, p. 2).
Posto que haja a unanimidade acerca da jurisprudência, essa foi uma ideia amadurecida ao longo dos anos, de forma que até encontrar-se totalmente consolidada, existiram alguns julgadores que pensavam de forma contrária a sua maioria. Diante dos artigos do direito à saúde presentes na Carta Constitucional, fez-se uma análise se a norma não seria apenas pragmática, no sentido de ser de baixa eficácia, não constituindo um direito subjetivo ou se esta era somente um direito subjetivo público, refletindo assim em um direito fundamental social. (PEDRON, DUARTE, 2018, p. 104).
Após decisões referentes à tutela do direito à saúde, tornou-se cada vez mais comum o entendimento de que esse é um direito que não se pode dissociar do direito à vida, e por essa razão, não deve o Poder Público ser omisso, por mais razoável que seja a justificativa, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. O símbolo que marcou uma nova era no Poder Judiciário se refere à Emenda Constitucional nº 45/2004, com a criação do Conselho Nacional de Justiça, abrangendo a transparência do Judiciário, celeridade das decisões, o acesso à Justiça e os direitos fundamentais, afetando diretamente todos os magistrados brasileiros. (PEDRON, DUARTE, 2018, p. 105).
O direito à saúde no entendimento jurisprudencial se dá na forma da judicialização, uma vez que o Poder Executivo deixa de concretizar de forma plena aquilo que foi debatido e decidido, tendo em vista as necessidades mais básicas dos cidadãos, instituídos mediante políticas públicas para assegurar a saúde digna a todos. Ademais, é importante destacar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, devendo o lesado ajuizar ação para requerer seus direitos ameaçados. (PEDRON, DUARTE, 2018, p. 107).
Não é por outra razão que existem jurisprudências que vão de Tribunais estaduais ao STF. O Desembargador Pedro Manoel Abreu, também do TJ-SC, diz que não basta que o indivíduo seja atendido na rede pública, mas que possa receber os medicamentos necessários para seu tratamento e que negar atendimento fere o princípio constitucional, além de desrespeitar o que foi imposto ao Poder Público. (GUIMARÃES, SOBRINHO, 2013, p. 581).
No STF, o Ministro Celso de Melo, ao julgar a ação em que determinado paciente portador de HIV dependia do SUS para obter seus medicamentos aduz que (BRASIL, 2000):
A legislação que assegura às pessoas carentes e portadoras do vírus HIV, a distribuição gratuita de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS qualifica-se como ato concretizador do dever constitucional que impõe ao Poder Público a obrigação de garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, O Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República.
O Ministro Luiz Fux concluiu no julgamento do fornecimento de fraldas geriátricas que há a obrigação solidária entre a União, Estados e Municípios (BRASIL, 2013):
Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público. Necessidade de preservar-se o bem jurídico maior que está em jogo: a própria vida. Aplicação dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196 da Constituição Federal. É direito do cidadão exigir e dever do Estado (lato sensu) fornecer medicamentos e tratamentos indispensáveis à sobrevivência, quando o cidadão não puder prover o sustento próprio sem privações. Presença do interesse de agir pela urgência do tratamento pleiteado.
Para encerrar a exposição de julgados quanto ao direito à saúde, o Ministro Herman Benjamin do STJ, analisando a ação segundo parâmetros definidos pelo STF, entendeu que para fornecer medicamentos e leitos em UTI, faz-se necessário trazer à tona a que a obrigação entre os entes federados é solidária, sendo completamente plausível que qualquer um deles ocupe o polo passivo de uma eventual demanda. (BRASIL, 2018).
POLÍTICAS PÚBLICAS NA SAÚDE E O ORÇAMENTO
Com o intuito de melhor compreender o direito à saúde no Brasil, é de fundamental importância saber como funciona o mecanismo de providência por parte do Estado à sua população. As políticas públicas são ações e programas instituídos pelo Estado visando à redução do risco de doenças e outras enfermidades, de modo igualitário e universal. (CUNHA, 2018, p. 1226).
Como descrito em tópicos anteriores, a Constituição Federal faz alusão à efetivação da prestação do direito à saúde em seu artigo 196 e se refere em seu artigo 198 que as ações e serviços públicos serão oferecidos mediante uma rede regionalizada e hierarquizada, o que se conhece desde então como Sistema Único de Saúde (SUS).
Além do previsto na Carta Magna, as Leis 8.080/90 e 8.142/90 trazem em seu bojo a participação da população junto ao SUS, assim como as transferências entre os entes federativos dos recursos financeiros na área da saúde, além de dispor sobre condições para recuperação, proteção e promoção da saúde. (CORDEIRO, SOUZA, 2013, p. 4).
O Sistema Único de Saúde, com base nos artigos 196 e 198, §1º, CF/88, terá seu orçamento baseado no orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos seguintes termos: no caso da União será sobre a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não sendo inferior a 15%; aos Estados e ao Distrito Federal, caberá ao produto da arrecadação dos impostos estaduais e, finalmente, aos Municípios, caberá o produto da arrecadação dos impostos municipais. (CUNHA, 2018, p. 1227).
O financiamento do SUS desde o início de sua previsão na Carta Constitucional foi entendido por muitos pesquisadores como sendo um subfinanciamento, que nada mais é do que uma análise tomando como base dois indicadores, quais sejam: gasto público com a saúde pública, como parte do percentual do produto interno bruto (PIB) e como per capita, ambos comparados a países com sistema de saúde pública parecido. Resultado da comparação foi o baixo nível do Brasil diante dos dois indicadores, o que restaria por configurar o subfinanciamento. (MARQUES, 2017, p. 36).
O orçamento do SUS para destinação de recursos à saúde rege-se: pela Lei orçamentária anual (LOA) que estima receitas e fixa despesas com base nas prioridades estabelecidas na programação anual de saúde (PAS) e que devem estar contidas na Lei de diretrizes orçamentárias (LDO) do exercício em questão; ambas devem estar em consonância com o plano nacional de saúde (PNS) e, consequentemente, com o plano plurianual (PPA). Sendo assim, só serão programadas despesas na Lei orçamentária anual relativa às receitas estimadas para tal finalidade. O subfinanciamento ainda está atrelado a não priorização da saúde no Brasil como direito básico. (FUNCIA, 2018, p. 3).
O subfinanciamento do SUS se agravou com as emendas constitucionais 86/2015 e 95/2016, causando efeitos negativos para a execução orçamentária e o planejamento do Ministério da Saúde, uma vez que a primeira limitou às emendas parlamentares individuais a obrigatoriedade da execução orçamentária em 0,6% da receita líquida corrente. A EC 95, por sua vez, previu que a partir de 2017 já seriam retiradas verbas orçamentárias destinadas a despesas sociais, incluindo a Seguridade social, e para o SUS, a partir de 2018 (até 2036), através de uma diretriz que estabelece um teto de gastos anual com base na variação anual da inflação. A ideia da promulgação da EC 95 objetivou reduzir o déficit primário através de um ajuste fiscal pretendendo, desta forma, diminuir as despesas primárias (aqui entendidas como assistência social, previdência, saúde, educação, mobilidade urbana etc.) dentro do prazo de 20 anos. (FUNCIA, 2017, p. 3).
UM BREVE PANORAMA DA SAÚDE NO BRASIL
É sabido que a saúde no Brasil é completa e tem obtido bons resultados desde que foi criado o Sistema Único de Saúde, todavia, enfrenta algumas dificuldades, prejudicando a prestação de um serviço pleno à população. O Ministério da Saúde traz em seu livro Saúde Brasil uma exaustiva análise da saúde em âmbito nacional, servindo, inclusive, como evidência para planejamento de ações, assim como propicia o acompanhamento da evolução da saúde dos brasileiros, diante da situação econômica e social do país, tendo como pretensão alcançar o objetivo de desenvolvimento sustentável (ODM). (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2017, p. 4).
O acesso ao pré-natal e as diferenças regionais
O Sinasc (Sistema de Informação sobre Nascidos Vivos) foi implantado em 1990 e tem como propósito a geração de índices sobre o pré-natal, a assistência ao parto e a epidemiologia em torno dos nascidos vivos. De acordo com indicadores da mortalidade infantil (menores de um ano) e da infância (menores de cinco anos), é possível ter contato com as condições de vida e de saúde de um país, levando em consideração a vulnerabilidade social e econômica em torno dessa fase da vida. O acompanhamento do pré-natal e a assistência do parto visa diminuir a taxa de mortalidade para a criança e para a gestante e em consonância a essa proteção existe uma política pública que embasa tal proteção chamada de Rede Cegonha (RC). Essa política pública tem como meta: um novo modelo de parto, nascimento e saúde à criança; uma rede que garanta acesso, atendimento e que possua agilidade; redução na mortalidade materna e neonatal. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2017, p. 21).
Pesquisas feitas mostraram que entre 2014 e 2015, no que tange à adequação, as mulheres obtiveram maior acesso ao pré-natal, de modo que no cenário nacional foi de 68,9%, em 2014, e 70,2%, em 2015. Os menores percentuais se encontram na região Norte com 51,5%, em 2014, e 53,1%, em 2015 e na região Nordeste com 61,8%, em 2014, e 63,8%, em 2015. Já os maiores percentuais estão com os estados do Sul com 76,3%, em 2014, e 77,2%, em 2015 e do Sudeste com 75,3%, em 2014, e 76,2%, em 2015, dentro do que se considera como "adequado" e "mais adequado". (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2017, p. 28).
Ademais, as mulheres que não fizeram o pré-natal mantiveram o percentual entre 0,6% nos dois anos, no Brasil. As regiões Norte e Nordeste variaram entre 0,5% e 0,8% e as regiões Sul e Sudeste oscilaram entre 0,6% e 0,7%, nos anos de 2014 e 2015. E a respeito do acesso inadequado das mulheres ao pré-natal, observou-se também uma diminuição de 22,3%, em 2014, para 21,3%, em 2015, no país. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2017, p. 28).
A Hepatite B no Brasil e regiões
O Sistema Único de Saúde sempre analisa de forma completa cada situação e suas peculiaridades com o intuito de trazer para a população inovações a respeito de melhorias no sistema, a mudança no conceito de saúde-doença, a tecnologia e sua disposição e as estratégias, levando em conta o aspecto política em cada época para resolução dos problemas de saúde. A população mais afetada pela hepatite B tem relação direta com a vulnerabilidade, como os quilombolas, os ribeirinhos, a população indígenas, gays, pessoas privadas da liberdade e moradores de rua. O Sul e o Sudeste foram as regiões com maior concentração de casos no país, correspondente a 65%, já no contexto nacional, no período de 2000 a 2015, através do Sistema de Informação sobre Mortalidade (SIM), foi registrado 61.297 óbitos associados às hepatites A, B, C e D. Desse grupo, 21,6% estão relacionados com a hepatite B, por essa razão ocupando o 2º lugar no ranking por mortes causadas por hepatites virais no país. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2017, p. 175-176).
Para o controle da hepatite B, as ações de saúde foram aos poucos se expandindo nas últimas três décadas. A Assembleia Mundial da Saúde, em 1990, recomendou que fosse inicialmente incluído nos programas de imunização infantil. Em 2000, devido ao apoio da Aliança Global para Vacinas e Imunização, foi notado um aumento da cobertura da vacina. O responsável pela inserção da vacina no Brasil foi a Coordenação-Geral do Programa Nacional de Imunizações do Ministério da Saúde, ocorrendo de maneira contínua e heterogênea, havendo primeiramente a cobertura na região Amazônica devido a alta incidência; em 1989 predominou da parte ocidental da Amazônia, e em 1991, os demais estados. Em 1992, para os estados da Amazônia Legal, Paraná, Santa Catarina (para crianças menores de cinco anos); em 1994, para estudantes e profissionais da área de saúde e militares; em 1998, integrou o calendário de vacinação de crianças menores de 1 ano; em 2001, para pessoas com até 20 anos de idade e em 2011, ate 24 anos de idade; em 2012, incluía pessoas de até 29 anos e em 2013, os de 49 anos até os grupos dos mais vulneráveis. E, por fim, em 2016, a vacina foi universalizada para todas as idades, contribuindo, desta forma, para a prevenção em todo país. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2017, p. 177).
A depressão e a rede de acolhimento
No Brasil, a Pesquisa Nacional de Saúde 2013 identificou que 7,6% da população, ou seja, 11,2 milhões de pessoas receberam o diagnóstico da depressão. A região sul do país obteve um dos maiores percentuais, com 12,6%, juntamente com a região Sudeste, com 8,4%, e a região com menor incidência foi o Norte, com 3,1%. Além do mais, a população feminina (10,9%) sofre mais com a depressão do que a população masculina (3,9%). (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2017, p. 364).
A política Nacional de Saúde Mental, Álcool e outras Drogas, a partir de 2001 procurou redirecionar o que se entendia por atenção à saúde mental no Brasil, uma vez que era voltado a internações em hospitais psiquiátricos. Em 2002, foi estabelecido o Centro de Atenção Psicossocial (Caps), assim como a Rede de Atenção Psicossocial (Raps/SUS), objetivando associar e integrar distintos serviços de saúde. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2017, p. 365).
No período de 2012 a 2016 (considerando dezembro do primeiro ano a dezembro do último ano), a quantidade dos serviços de saúde referente ao atendimento de pessoas com depressão aumentou de 2.145 para 2.787, ou seja, um aumento de 30%. As regiões Centro-Oeste e Norte fomentaram 3% cada, o Nordeste também 3%, o Sudeste não teve alteração e a região Sul teve uma diminuição de 1%. Com relação a medicamentos disponibilizados pelo SUS, no período de 2012 a 2016, houve um aumento de 87%. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2017, p. 369).
O significado da Judicialização está voltado para o fato de que questões de grande repercussão no âmbito político ou social estejam sendo levadas ao Poder Judiciário e não aos Poderes Executivo e Legislativo, como de praxe. Há também uma transferência de poder a juízes e tribunais, observando-se uma modificação na argumentação, na linguagem e no modo como a sociedade participa. (BARROSO, 2012, p. 24).
Entretanto, existem entendimentos que contrariam a ideia da existência da ação judicial para pleitear direitos básicos, alegando o desrespeito ao Princípio da Separação dos Poderes e com base nesse entendimento seria exclusividade do Poder Executivo, utilizando-se da discricionariedade e conveniência para empregar os recursos públicos. Para evitar que o indivíduo fique à mercê do Poder Público, a Constituição Federal sabiamente em seu artigo 5º, XXXV, prevê que não será excluída da apreciação do Poder Judiciário ameaça ou lesão a direito. (SOUZA, 2013, p. 214).
A Desembargadora Regina Ferrari no julgamento de um agravo de instrumento, para assegurar o direito à saúde a uma criança com autismo, entendeu que não há violação do princípio da separação de poderes:
O Estado possui legitimidade ad causam em ação de obrigação de fazer concernente à política de atendimento de direito à saúde, mormente quando se pleiteia que o Poder Público seja compelido à realização de exames indispensáveis para se verificar o tratamento adequado de criança portadora de autismo. Há interesse de agir in casu, pois a Constituição Federal consagra o direito de ação no artigo 5º, inciso XXXV, o qual prevê que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário ameaça ou lesão a direito". A atuação do Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação de poderes, quando ela se faz necessária para preservar direito fundamental cuja efetividade depende de atuação positiva do Estado. Comprovada a necessidade de realização de exame por prescrição médica, é dever dos entes públicos o fornecimento, garantindo as condições de saúde e sobrevivência dignas, com amparo no art. 196 da Constituição Federal e no princípio da dignidade humana, mínimo existencial e da garantia constitucional à saúde.
Em consequência do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, não cabe ao juiz o poder de escolher sobre as ações que irá ou não julgar, estando obrigado a proferir decisão do processo que a ele for distribuído. Há a possibilidade de o processo conter direitos individuais ou coletivos, porém, independentemente disso, o juízo deverá dar uma resposta às partes em litígio. É salutar ressaltar que embora a resposta seja intrínseca ao ajuizamento da ação, esta pode não surtir o efeito esperado a depender do direito que se pleiteia. (CARVALHO, 2015, p. 24).
A JUDICIALIZAÇÃO E A MÁXIMA "RECURSOS FINITOS X NECESSIDADES INFINITAS".
Ao passo que o Poder Público se utiliza da teoria da reserva do possível para alegar escassez de recursos, o Judiciário deverá intervir se apoiando na proporcionalidade para dar respostas a conflitos existentes entre a teoria e a devida prestação dos direitos básicos à população por parte do Estado, tendo em vista que mesmo havendo a insuficiência de recursos - uma vez que tal situação faz parte da estrutura governamental - poderá ser sanada para que o Poder Público possa assumir seus deveres perante a sociedade. (GUIMARÃES, SOBRINHO, 2013, p. 590).
O gasto com a área de saúde tende sempre a crescer à medida que suas necessidades são satisfeitas, pois estas são culturais e cultivadas. Ademais, a saúde deverá ser sempre custeada pelo Estado, pelo viés da eficiência e da honestidade. (CARVALHO, 2015, p. 49).
A eficiência do Estado se faz notável sempre que prioriza o bem estar do indivíduo, considerando o mínimo existencial para uma vida digna. Embora não esteja previsto na Carta Constitucional, o mínimo existencial vem sendo contextualizado no âmbito dos direitos humanos e nos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, a base da CF/88. Desta forma, é necessário levar em consideração não só prestações que visem à subsistência, mas também o mínimo essencial para sua existência de maneira digna, todavia, os elementos que farão parte dessa existência digna serão designados conforme o direito fundamental e o caso apresentado. À Administração Pública não cabe utilizar-se do seu poder discricionário para escolher se irá ou não concretizar um direito básico fundamental intrínseco àquele mínimo existencial, pois só não se caracterizará uma restrição a efetivação de direitos quando não violado o mínimo existencial. (SOUZA, 2013, p. 212).
É fundamental que exista entre o princípio da reserva do possível e o mínimo existencial um equilíbrio para evitar um retrocesso nas conquistas dos direitos sociais. As políticas públicas e os direitos básicos necessitam de recursos para serem implementados, dependendo apenas do Estado para efetuar a correta administração dos recursos arrecadados e a devida aplicação destes. Por outro lado, os direitos sociais exigem um mínimo de concretização, não podendo, por essa razão, suscitar a reserva do possível como fundamento dessa mesma concretização. É cediço que é por meio de políticas públicas muito bem estabelecidas que o mínimo existencial se materializa, não sendo, portanto, uma prestação individual. (SILVA, VITA, 2014, p.252).
A ilimitada demanda por parte da sociedade (necessidades infinitas) e a disponibilidade financeira do Estado (recursos finitos) já havia sido objeto de discussão, quando o Ministro Celso de Mello notoriamente aduziu na ADPF nº45 (BRASIL, 2004):
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
E, por fim, um princípio muito presente nas demandas judiciais na seara da saúde pública, qual seja: o princípio da vedação do retrocesso. Traz em sua estrutura a proibição de haver retrocesso das políticas públicas já consolidadas, ou seja, visa não permitir a supressão de direitos e garantias já conquistados. Do ponto de vista histórico-civilizatório não há que se falar em retrocesso. (CORDEIRO, SOUZA, 2013, p.14).
É possível depreender diante do exposto que a norma Constitucional tem como base o princípio da dignidade humana, sendo esta o princípio máximo do Estado Democrático de Direito. Prover aos cidadãos o básico para uma existência digna é o mínimo que o Estado deverá dispor, como por exemplo, um amplo acesso à saúde através de políticas públicas efetivas, realizando exames, fornecendo medicamentos, oferecendo acompanhamento psicológico, investimento na divulgação das políticas de saúde etc., haja vista que para que se possa trabalhar e viver com dignidade não requer apenas que exista previsão legal, mas a sua concreta aplicabilidade.
Não é por outra razão que por se tratar do direito à vida, o pleno acesso à saúde deveria ser rápido e eficiente, porém o que tem se mostrado muito presente na vida dos brasileiros é a morosidade por parte da Administração Pública que incansavelmente alega escassez de recursos e se apoia de maneira imoderada ao princípio da reserva do possível. Esse princípio em terras nacionais só tem sido utilizado para prejuízo do cidadão que depende de um serviço público para poder desfrutar de cuidados médicos e afins.
Devido à demora do Poder Público em prestar esses serviços, o indivíduo tem recorrido ao Poder Judiciário, por ser este um guardião da Carta Magna. Se quem deve fornecer tais serviços não o faz, seja por prestações positivas ou negativas, não poderá o cidadão ficar a mercê da discricionariedade do Estado, seja por falta de medicamento, de autorização para um tratamento específico (home care) ou para determinada cirurgia, as demandas judiciais só fazem aumentar e por incrível que pareça, nada está no patamar de urgência do ponto de vista do Poder Executivo, uma vez que pessoas morrem esperando uma decisão judicial favorável, devendo ser levado em consideração que muitos juízes não têm a mínima condição de dar um parecer médico.
Em consequência desse cenário lamentável, o Judiciário tem tido uma maior ingerência quando se trata da efetivação de políticas públicas de saúde, para que assim possa assegurar ao cidadão o acesso a uma saúde digna, procurando estabelecer a justiça social e possibilitando a distribuição dos recursos públicos de maneira que proporcione ao indivíduo a fruição de suas necessidades vitais. Ademais, não há que se falar em violação do princípio da separação de poderes quando se trata de lesão ou ameaça a direitos fundamentais básicos, no momento que se mostra presente a omissão por parte daquele que deveria prestar o serviço de forma plena.
Por fim, restou compreendido que a saúde assim como outros direitos sociais não devem ser preteridos em razão da escassez de recursos, devendo, invariavelmente, tê-los como prioridades. Como o próprio nome sugere, é um direito essencial, fundamental, imprescindível, que compõe a existência do homem e seu direito à vida, não podendo se submeter a possibilidades financeiras e de gestão.
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