O instituto das medidas cautelares nos casos de lavagem de dinheiro proveniente do tráfico de drogas - Boletim Jurídico
O instituto das medidas cautelares nos casos de lavagem de dinheiro proveniente do tráfico de drogas
Eliézio Alencar de Castro e Rubens Alves da Silva
O presente estudo teve por escopo analisar a Lei N° 12.403/2011, também conhecida como a Lei das Cautelares, no que diz respeito à possibilidade de serem aplicadas medidas cautelares diversas da prisão quando a atuação de determinado sujeito em uma organização criminosa estiver restrita à lavagem de dinheiro, uma vez constatada a impossibilidade da organização continuar a atuar, mediante a prisão dos integrantes responsáveis diretamente pelo tráfico de drogas. Sabe-se que a Lei Nº 12.403/11 reforçou a excepcionalidade da prisão preventiva, estabelecendo que esta somente deverá ser decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Assim, tendo em vista que as principais inovações trazidas pela aludida lei visam evitar o encarceramento provisório, o presente artigo buscou analisar o caráter excepcional da prisão preventiva nos casos de lavagem de dinheiro relacionados ao tráfico de drogas.
Palavras-chave: Medidas Cautelares. Prisão Preventiva. Lavagem de Dinheiro.
The purpose of the present study was to analyze Law No. 12,403 / 2011, also known as the Precautionary Law, regarding the possibility of applying different precautionary measures of imprisonment when the performance of a particular subject in a criminal organization is restricted to money laundering, once it has been found impossible for the organization to continue to act by arresting members directly responsible for drug trafficking. It is known that Law No. 12,403 / 11 reinforced the exceptionality of pre-trial detention, stating that it should only be decreed when it is not possible to replace it with another precautionary measure. Thus, considering that the main innovations brought by the aforementioned law aim to avoid provisional imprisonment, the present article sought to analyze the exceptional nature of pre-trial detention in cases of money laundering related to drug trafficking.
Keywords: Precautionary Measures. Preventive Prison. Money laundry.
A Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011, faz parte dos recentes projetos de Leis que visam à realização de reformas pontuais que vêm ocorrendo no Código de Processo Penal Brasileiro, no intuito de eliminar o caráter inquisitório característico da época de sua criação e deixá-lo mais condizente com a realidade atual, focada na preservação dos Direitos Humanos.
Assim, existe a corrente convicta de que, após o desmantelamento da organização em consequência da prisão dos líderes que atuam diretamente no tráfico de drogas, terminam, também, as funções desse agente.
Para boa parte da doutrina, parece não existir razões suficientes pra justificar a prisão preventiva daquele que atuava apenas na seara da lavagem de dinheiro, sem ter nenhuma atuação direta no tráfico de drogas propriamente dito, sendo, portanto, considerada excessiva sua execução quando outras medidas cautelares asseguram que o acusado não irá atrapalhar as investigações ou ameaçar a ordem pública.
Ademais, diante do fato de os integrantes da organização criminosa responsáveis diretamente pelo tráfico encontrarem-se presos, existe a impossibilidade de a organização continuar a atuar, de modo que parece possível, sim, a aplicação, no caso do paciente, de outras cautelas que não sejam a prisão.
Tal prisão contraria o princípio da presunção da inocência, disposto na Constituição Federal, uma vez que, nem sempre existem evidências de que, posto em liberdade, o condenado em primeira instância volte a cometer o mesmo delito, uma vez que já está afastado das funções profissionais exercidas anteriormente.
Assim, aplicar uma sanção antes do devido processo legal, seria da mesma forma a antecipação da pena, de modo que uma forma de evitar esses excessos seria a, também, observância do princípio da razoabilidade, dentre outras determinações legais, tais como a instrumentalidade das medidas cautelares, prova da existência do crime, indícios da autoria, princípio da presunção de inocência, o risco que pode apresentar a liberdade do acusado, o princípio da liberdade, a excepcionalidade das medidas cautelares, o princípio da proporcionalidade, o princípio da intervenção mínima, relação custo-benefício, princípio da homogeneidade das medidas cautelares e a justificação teleológica da medida.
Dessa forma, o objeto de estudo deste trabalho originou-se de controvérsia existente no ordenamento jurídico no que diz respeito à prisão preventiva daquele que tem sua atuação, no âmbito de uma organização criminosa voltada para o tráfico de entorpecentes, limitada às operações relacionadas à lavagem de dinheiro, conforme disposições existentes na Lei das Prisões.
2 O CRIME ORGANIZADO
Para as Nações Unidas, organizações criminosas são aquelas que possuem vínculos hierárquicos, fazem uso da violência e da corrupção, lavam dinheiro e têm a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material, através da realização de atividades econômicas de cunho ilícito.
A Convenção de Palermo ratificada pelo Brasil pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, nos seguintes termos:
Art. 2. Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;
b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;
c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada;(...) (BRASIL, 2004)
No ordenamento jurídico brasileiro, como mecanismo para tentar mitigar o consumo desenfreado de drogas e combater o tráfico das mesmas, foi sancionada a Lei Nº 11.343/06, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre o tráfico (SISNAD). O referido diploma legal identifica os métodos de prevenção do consumo ilícito de drogas, estabelecendo regras de repressão à produção não autorizada bem como do tráfico de drogas ilícitas, conceituando ainda, os crimes e outras providências legais cabíveis e devidas. Assim, de acordo com o artigo 33 da referida lei, o tráfico de drogas é tipificado da seguinte forma:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (BRASIL, 2006)
Mais adiante, no art. 35, a mesma Lei estabelece as delimitações acerca da organização criminosa voltada, especificamente, para o crime de tráfico de drogas, constituindo, assim, associação para o tráfico:
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. (BRASIL, 2006)
De diferente maneira, em hipótese de a organização criminosa praticar variados crimes, incluindo-se, dentre eles, o do tráfico de drogas, caracterizará o crime previsto no art. 1º da Lei 12.850/13, afastando-se desta forma, a incidência da associação para o tráfico:
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2013)
O tráfico de drogas e o crime organizado são crimes essencialmente distintos, apesar das grandes similaridades entre eles, o que torna a tarefa de distingui-los extremamente difícil. Para desanuviar o tema, torna-se mais prático destacar os pontos que ambos têm em comum ao invés de fazer diferenciações superficiais que não contribuem para a discussão do tema.
Dessa forma, afere-se que ambos os crimes empregam em sua estrutura organizacionais os princípios básicos da administração, de modo que os membros do tráfico de drogas se organizam como uma grande empresa com o intuito de cometer esse crime especifico e, assim, auferir lucros ilegais da forma mais ordenada possível. É admissível, portanto, afirmar que o tráfico de drogas corresponde a uma modalidade de crime organizado, ao mesmo tempo, em que é plausível afirmar que o crime organizado tem como principal fonte de seu lucro o tráfico de entorpecentes, utilizando do mesmo como fonte inesgotável de renda e necessitando de outras atividades ilícitas para lavar o dinheiro auferido.
As características principais das organizações criminosas, segundo Oliveira (2013), sendo possível que algumas delas não estejam presentes em todas as modalidades de crime organizado se, no entanto, deixar de constituí-las, quais sejam:
a) infiltração de seus agentes no Estado, seja corrompendo-os ou aliciando para omissões dolosas ou obtenção de informações privilegiadas a respeito de estruturas físicas e capacidade de reação das instituições ou mesmo patrocinando o ingresso regular de seus agentes nas forças estatais, como, por exemplo, patrocínio de campanhas de candidatos a cargos públicos eletivos, patrocínio de cursos superiores aos seus agentes, mormente Direito ou mesmo pagamento de cursos preparatórios para ingresso de seus agentes na polícia, Ministério Público ou Judiciário através de concurso.
b) criminalidade difusa - caracteriza-se, normalmente, pela ausência de vítimas fisicamente individualizadas, ou seja, criminalidade organizada normalmente vitimiza pessoas indeterminadas ligadas entre si por circunstâncias aleatórias.
c) baixa visibilidade dos danos – o modo de operação das organizações criminosas tem o condão de ocultar os atos preparatórios e de execução de maneira que, quando os fatos são descobertos, verdadeiro impacto social de mota já foi realizado.
d) Alto grau de operacionalidade – o quadro das organizações criminosas é composto, geralmente, por pessoas com dedicação exclusiva e qualificação de ponta nas diversas áreas onde se faça necessária a sua atuação, contando com excelente remuneração e equipamentos de última geração, muitas vezes superiores aos dos policiais
e) Velocidade, mudanças e adaptações - as ações das organizações criminosas se caracterizam por sua alta velocidade de realização, concentrando esforços diuturnamente para a consecução de seus objetivos. Igualmente impressiona a capacidade de adaptação dos agentes às novas tecnologias, com modificação quase que instantânea de seu modus operandi para fazer frente a novos padrões de segurança de empresas ou instituições, bem como dinâmica plasticidade de suas empresas de fachada, com alteração de local e área de atuação, troca de colaboradores, remoção de pessoal para agirem em locais ainda não atingidos, utilização de novas contas bancárias com nomes falsos e a infindável troca de telefones de contato. (OLIVEIRA, 2013)
Ainda segundo o autor supramencionado, cabe ressaltar que a Academia Nacional de Polícia Federal do Brasil enumera 10 características do crime organizado: 1) planejamento empresarial; 2) antijuridicidade; 3) diversificação de área de atuação; 4) estabilidade dos seus integrantes; 5) cadeia de comando; 6) pluralidade de agentes; 7) compartimentação; 8) códigos de honra; 9) controle territorial; 10) fins lucrativos. (OLIVEIRA, 2013)
No Brasil, nos últimos anos, a organização criminosa chamada Primeiro Comando da Capital – PCC, fundada em 1993 na Casa de Custódia de Taubaté/SP, ganhou notoriedade por sua postura, por assim dizer, "empresarial" do crime, assumindo o controle do tráfico de drogas na Baixada Santista, alugando armas e carros para outras quadrilhas, assaltos a bancos e dominando o mercado de transporte clandestinos. O Comando Vermelho, por sua vez, organização criminosa originada no Rio de Janeiro, nasceu do contato entre presos políticos da ditadura militar e os presos comuns no Instituto Penal Cândido Mendes (na Ilha Grande, também chamado de "Caldeirão do Diabo") e tem como principal representante atual Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira-Mar, conhecido atacadista de drogas. (JOZINO, 2004)
Verifica-se, assim, que tráfico é uma das principais fontes de sustento das organizações criminosas e que os dois crimes se completam, coexistindo num mesmo espaço e alimentando-se mutuamente, numa relação simbiótica.
3 DA LAVAGEM DE DINHEIRO
Resumidamente falando, lavar dinheiro é simular uma operação financeira, de cunho lícito, para justificar valores obtidos por meios ilícitos ou não declarados, configurando, assim, uma maneira de se legitimar a existência de valores ou bens obtidos de forma ilícita através de falsas operações idôneas.
Esse tipo de operação recebeu essa denominação em virtude das condições da época de seu surgimento, quando, na década de 1920, surgiram as primeiras organizações criminosas, na cidade de Chicago, nos Estados Unidos. Assim, durante a era da chamada "Lei Seca" quando a fabricação e a comercialização de bebidas alcoólicas foram proibidas por lei, os líderes do crime organizado abriram uma série de lavanderias de fachada, para superfaturar os lucros e para justificar seus ganhos ilícitos e seu alto padrão de vida proveniente do lucro gerado pela venda ilegal de bebidas.
Nas palavras de Badaró (2013, p. 23):
O termo lavagem de dinheiro foi empregado inicialmente pelas autoridades norte-americanas para descrever o método usado pela máfia nos anos 30 do século XX para justificar a origem de recursos ilícitos: a exploração de maquinas de lavar roupas automáticas. A expressão foi usada pela primeira vez em um processo judicial nos EUA em 1982, e a partir de então ingressou na literatura jurídica e em textos normativos nacionais e internacionais.
A lavagem de dinheiro é, portanto, categorizada como um crime derivado, acessório ou parasitário, visto que, para que se cumpram os requisitos de sua definição, é necessário que os dinheiros, bens, ou lucros adquiridos, sejam produto de uma atividade ilegal antecedente. Em outras palavras, é necessário exista algum crime ou contravenção praticado anteriormente.
Posteriormente, o foco da lavagem de dinheiro precisou se diversificar, em virtude das ostensivas investigações policias, passando do ramo das bebidas para o ramo dos jogos de azar e o tráfico de drogas. No entanto, em virtude do crescimento exponencial destas novas modalidades criminosas, as lavanderias ou postos de lavagem de automóveis, já não eram mais suficientes para esconder a origem do dinheiro ilícito. (ARO, 2013)
Desse modo, as organizações criminosas precisaram, novamente, alterar o sistema de lavagem de dinheiro, de modo que a melhor forma encontrada para esconder o dinheiro das autoridades era seria enviando todo o dinheiro para fora do país, dando origem às offshores - centros bancários extraterritoriais não submetidos ao controle das autoridades administrativas de nenhum país, sendo, portanto, isentos de qualquer tipo de controle.
O Brasil, após a ratificação da Convenção de Viena, enquanto signatário do referido pacto internacional, precisou tipificar, penalmente, determinadas condutas relacionadas à lavagem de dinheiro e ao crime organizado, promulgando, em 1998, a primeira lei relacionada à lavagem de dinheiro.
Destarte, conforme disposto no art. 1º da lei 9.613/98, alterada pela lei 12.683/12, a lavagem de dinheiro é a sequência de ações praticadas pelo sujeito ativo com fins de ocultação da origem, natureza, disposição, localização, propriedade ou movimentação de determinado bem, direito ou valor de origem em crime ou contravenção penal para que, em último escopo, possa inseri-lo novamente na economia formal com falso aspecto lícito.
Assim, o crime de lavagem de dinheiro caracteriza-se por um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve, teoricamente, três fases independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente.
4 DA PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é o que se pode chamar de prisão cautelar por excelência, pois, é aquela que é determinada pelo Juiz no bojo do Processo Criminal ou da Investigação Policial, de forma a garantir que seja evitado algum prejuízo.
A prisão preventiva encontra-se disposta no art. 311 do CPP, com a seguinte definição:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (BRASIL, 1941)
Os requisitos indispensáveis para a efetivação da prisão preventiva são dois: a prova da materialidade do delito, ou seja, a existência do crime, aliada a indícios suficientes de autoria.
As situações que autorizam a decretação da prisão preventiva são aquelas onde há receio concreto de que a liberdade do indivíduo possa prejudicar o andamento das investigações, conforme preconizado no art. 312 do CPP:
A despeito dos casos de prisão em flagrante estarem referidos a pequenos traficantes (quando não possíveis usuários), a grande maioria deles [dos pequenos traficantes é mantida presa até o julgamento, de modo que a prisão provisória deveria ficar restrita aos casos em que a liberdade dos acusados coloca em risco a regular instrução do processo, como na hipótese de ameaça a testemunhas, de destruição de provas ou havendo indícios concretos de que o acusado voltaria a reincidir em tais crimes.
No entanto, conforme o relatório divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça, em junho de 2014, significando, em números absolutos, mais de 227 mil pessoas privadas da liberdade sem que haja uma sentença ou, até mesmo, um processo penal instaurado.
O mau uso da prisão provisória pode se dar de duas formas: uso abusivo e uso indevido. O uso da prisão provisória é abusivo quando esta é utilizada para a maior parte dos réus em processos criminais. Seu uso é considerado indevido quando o acusado permanece preso durante o processo e, ao final, é colocado em liberdade porque foi absolvido ou, se condenado, recebeu uma pena diversa da prisão.
O uso abusivo da prisão provisória produz impactos no sistema prisional brasileiro, agravando ainda mais as condições gerais de encarceramento. O dramático problema da superlotação adquire contornos de tratamento desumano e degradante. Via de regra, sequer é cumprida a norma que determina que haja uma separação entre os presos provisórios e os presos já condenados e entre aqueles que cometeram crimes mais graves, o que apenas contribui para o fortalecimento das organizações criminosas, que recrutam aqueles que foram presos pela primeira vez e por crimes menos graves.
Nesse contexto, a promulgação da Lei 12.403/2011 ampliou o espectro de escolha dos juízes para além da prisão e liberdade. Antes do advento da referida lei, só havia a opção de aguardar o julgamento em liberdade provisória ou encarcerado. Após a implantação da Lei das Cautelares, foram introduzidas as seguintes alternativas: pagamento de fiança, proibição de afastamento da comarca de domicílio, monitoramento eletrônico, prisão domiciliar, recolhimento domiciliar durante o período noturno, suspensão do exercício da função pública, internação provisória, veto ao acesso a determinada pessoa.
Tais modificações surgem como uma luz para a crise que assola o sistema prisional brasileiro, uma vez que a privação abusiva e indevida da liberdade, além de injusta, também gera custos econômicos e sociais, acrescidos das consequências negativas produzidas pelo estigma que o preso provisório carregará consigo após sair do cárcere - dificuldades na empregabilidade, rompimento de relações familiares e de amizades.
5 A LEI 11.343/06 – LEI DE DROGAS
A lei 11.343/06 trouxe inovações tanto no aspecto criminal como no processual, uma vez que o legislador teve como norte a tentativa de resolução do problema causado não, apenas, pelo uso indevido das drogas, mas também pelo tráfico das mesmas. Entretanto, mesmo com a referida Lei e com todas as novidades trazidas por ela, o tráfico de drogas é extremamente difícil de ser combatido, evoluindo diariamente como um negócio rentável no qual os traficantes pouco perdem.
Logo em seu art. 1º, parágrafo único, a Lei 11.343/06 traz a definição de droga: "Considera-se droga todo o produto ou substância capaz de causar dependência com previsão em lei ou em listas emitidas pelo Poder Executivo da União".
Em função disso, podemos dizer que a Lei de Drogas contempla tipos penais em branco. Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, porém seu conteúdo é impreciso, de modo que sua exiguidade depende do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos. Classificam-se em:
a) normas penais em branco em sentido lato ou homogênea, que são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora;
b) normas penais em branco em sentido estrito ou heterogênea, são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa.
Dessa forma, em virtude dessa referência genérica à expressão droga, devendo por isso ser complementada por outra norma, podemos afirmar que se trata de norma penal em branco. No caso, a regulamentação é procedente da ANVISA (portaria 344/98). Trata-se, portanto, de norma penal em branco heterogenia.
Conforme a previsão legal (art. 1º; art. 3º incisos I e II; art. 4º, inciso X e art. 5º, inciso III) os objetivos da Lei de Drogas são a prevenção do uso indevido e repressão a produção não autorizada e ao tráfico ilícito:
Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
II - a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. (BRASIL, 2006)
Os crimes previstos na Lei de Drogas, com exceção do previsto no art.39, são de perigo abstrato, não havendo presunção legal de ameaça ou ofensa ao bem jurídico. O crime previsto no art. 39 é de perigo concreto.
Ao analisar o art. 27 da Lei de Drogas, surge a questão amplamente discutida na doutrina referente ao não cabimento de penas restritivas de liberdade aos usuários de drogas, baseada na concepção da reeducação através de amparo e orientação. Seriam, portanto, aplicáveis medidas salutares no sentido de orientação, através da obrigatoriedade de participação em cursos e palestras. O problema é que, ao fracassarem tais medidas, na prática, o que resta é tolerar indefinidamente a figura do usuário de drogas.
Nos crimes equiparados ao tráfico, previstos no art. 33, § 1º, inciso I (produtos químicos, insumos e matéria prima) não se exige que a substância contenha o efeito farmacológico (toxidade=princípio ativo) da droga que originará, bastando que se faça prova de que se destina ao seu preparo. O MP terá que provar que os produtos se destinam ao preparo da droga.
No inciso II, as condutas semear, cultivar ou colher podem referir-se a pequena, média ou grande quantidade, com finalidade de distribuição da droga. As plantações ilegais serão destruídas pela autoridade policial conforme previsão do Art. 32 da Lei de Drogas. As glebas utilizadas para o cultivo ilícito serão expropriadas pela união e se destinarão ao assentamento de colonos em função da reforma agrária Art. 243 da Constituição Federal.
A causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, ou seja, que, anteriormente, não possuía condenações definitivas), não integre organizações criminosas e nem se dedique a atividades criminosas. Atendendo a todos estes requisitos, o agente terá uma redução de pena que poderá variar de 1/6 a 2/3.
5.1 O IMPACTO DA LEI DE DROGAS NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
O número de presos por tráfico de drogas cresce a cada ano. De acordo com os dados fornecidos pelo Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), em 2006, primeiro ano de vigência da Lei nº 11.343/06, havia 47.472 presos por tráfico de drogas no Brasil, valor que representa 14% dos presos por todos os crimes. Já em 2011, foram 125.744 presos por este delito, número 164% maior que em 2006 e que corresponde a 24% de todos os presos do sistema.
O primeiro ponto a ser destacado diz respeito à definição de usuário e traficante de drogas presente na lei e suas respectivas penas. Uma das mudanças em relação à lei anterior (6.368/76) foi a de não punir o usuário de drogas com pena de privação de liberdade. No entanto, tal mudança impôs critérios vagos para a classificação de quem se enquadra como traficante ou como usuário. A falta de objetividade nessa distinção traz inúmeras implicações para o cotidiano dos profissionais da segurança pública e da justiça criminal.
6 LEI Nº 12.403/11 – LEI DAS CAUTELARES
A legislação brasileira, em consonância aos tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário, estabelece que a privação da liberdade durante o processo deve ser utilizada excepcionalmente.
A Constituição brasileira, por sua vez, prevê expressamente o Princípio da Presunção de Inocência, segundo o qual as pessoas acusadas de praticarem crimes devem ser tratadas como inocentes até que exista uma sentença condenatória definitiva. Desse modo, a privação da liberdade, como regra, só deve ocorrer após o trânsito em julgado da sentença. O rol de medidas cautelares diversas da prisão inseridas pela Lei das Cautelares no Código de Processo Penal reforçou a ideia de que a prisão durante o processo deve ser medida excepcional.
A Lei das Cautelares, promulgada em 2011, alterou artigos do Código de Processo Penal (CPP) relativos à prisão em flagrante e à prisão preventiva (modalidades de prisão provisória), oferecendo aos juízes, e, em algumas hipóteses, também aos delegados de polícia, a possibilidade de aplicação de um diferente rol de medidas cautelares com vistas à liberação provisória de indiciados e acusados.
Através do referido dispositivo, expandiu-se o leque de possibilidades jurídicas para que indivíduos presos provisoriamente (antes da condenação) possam responder em liberdade o processo penal até a sentença. No mesmo sentido, a lei impôs ao juiz responsável pela análise da prisão provisória a necessidade de, ao não reconhecer as possibilidades de concessão de liberdade provisória, com ou sem aplicação de medidas cautelares, fundamentar a decisão de decretar a prisão preventiva, visando dar amior efetividade à orientação constitucional da excepcionalidade da prisão antes da condenação criminal.
Assim, de acordo com o art. 319, do CPP, são medidas cautelares diversas da prisão:
Destarte, são medidas cautelares previstas pela Lei 12.403/11: Pagamento de fiança, monitoramento eletrônico, prisão domiciliar, comparecimento periódico em juízo, recolhimento domiciliar em período noturno, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, proibição de ausentar-se da comarca, suspensão do exercício da função pública, internação provisória.
Quanto às espécies de medidas cautelares, a Lei 12.403/11 passou a incluir categorias restritivas de direito antes previstas apenas para condenados em fase de cumprimento de pena, como a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares e suspensão do exercício da função pública. Já o recolhimento domiciliar, espécie de pena restritiva de direitos que foi vetada quando da aprovação da Lei 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas), foi retomado pela Lei 12.403/11, acrescendo-se o período noturno a essa medida cautelar.
A Lei das Cautelares inovou, também, ao prever outras espécies antes aplicáveis somente a condenados, como a pena de prisão domiciliar, a internação provisória, sanção para mentalmente inimputável ou semi-imputável, e o monitoramento eletrônico, até então previsto como dispositivo de vigilância aplicável somente aos condenados em regime semiaberto em saídas temporárias concedidas judicialmente (art. 123, § único da Lei de Execuções Penais).
A espécie proibição de manter contato com pessoa determinada foi originalmente prevista como medida protetiva às mulheres vítimas de violência doméstica pela Lei Maria da Penha nos processos criminais que tratam dessa temática, tendo sido incorporada pela Lei 12.403/11 como medida cautelar aplicável em processos criminais em geral.
Com relação à fiança, a nova normativa ampliou as possibilidades de sua concessão tanto pelos juízes quanto pelos delegados de polícia. Os delegados, que anteriormente só podiam arbitrar fiança para os casos de infração punida com detenção ou prisão simples, passaram a poder arbitrar a todos os casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos.
Sendo assim, são os juízes competentes para aplicar todas as medidas cautelares previstas na Lei 12.403/11, havendo restrição apenas nos crimes de racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aqueles definidos como hediondos, bem como nos casos em que a medida concedida anteriormente tenha sido quebrada ou que outra medida cautelar aplicada tenha sido descumprida sem motivo justo (art. 323 do CPP).
6.1 A EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA NOS CASOS DE LAVAGEM DE DINHEIRO PROVENIENTE DO TRÁFICO DE DROGAS
O Supremo Tribunal de Justiça compartilha do seguinte entendimento, no que diz respeito à aplicação de medidas cautelares nos casos de lavagem de dinheiro advindo do tráfico de drogas:
"Na hipótese em que a atuação do sujeito na organização criminosa de tráfico de drogas se limitava à lavagem de dinheiro, é possível que lhe sejam aplicadas medidas cautelares diversas da prisão quando constatada impossibilidade da organização continuar a atuar, ante a prisão dos integrantes responsáveis diretamente pelo tráfico. (STJ. 6ª Turma. HC 376.169-GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. Para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 1/12/2016)
Discutia-se, neste caso, a possibilidade de manutenção da prisão preventiva do agente que "tem sua atuação em organização criminosa de tráfico de drogas limitada à lavagem de dinheiro, quando a referida organização se encontra desmantelada em face da prisão dos seus membros que atuam diretamente no tráfico". Ou seja, questionava-se a necessidade de ser manter preso preventivamente quem atuava apenas na lavagem de capitais decorrentes do tráfico de entorpecentes, quando os membros responsáveis pelo tráfico propriamente dito já se encontram presos.
A Lei Nº 12.403/11, por conseguinte, detém o entendimento de que nenhum delito de lavagem de dinheiro, deverá ter vedada a fiança e a liberdade provisória, seguindo tendência dos tribunais superiores. Contudo, continua a existir a permissão de prisão cautelar, no momento da sentença, desde que presentes os requisitos da prova da materialidade do delito (existência do crime) e os indícios suficientes de autoria, formando que se chama de fumus comissi delicti.
No entanto, além do fumus comissi delicti, para que a preventiva seja decretada. É necessário, ainda, o periculum libertatis, conforme previsto no art. 312 do CPP:
Desse modo, a Lei prevê a possibilidade de prisão preventiva, apenas, quando a liberdade do agente responsável pela lavagem de dinheiro, implicar em perigo para a sociedade ou contribuir para a manutenção das estruturas ilícitas da organização criminosa da qual fazia parte.
A Sexta Turma do STJ, dessa forma, entendeu que não havia fundamento suficiente para justificar a manutenção da prisão de quem atuava apenas na lavagem de dinheiro, ante o desmantelamento da organização criminosa, dada a impossibilidade de a organização continuar a atuar, de forma que seria possível a aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão.
A diversificação de atividades e mercado do crime organizado representa ameaça à segurança global vez que além de enfraquecer economias acaba por controlar territórios, mercados e mesmo populações, além das proximidades e atuações de apoio recíproco entre as organizações criminosas e o terrorismo, podendo valer-se ambos das mesmas redes de influências, trânsito e corrupção.
Assim, o presente estudo teve a finalidade de verificar se a introdução no ordenamento jurídico brasileiro, através da Lei 12.403/2011, de uma série de outras medidas cautelares alternativas à prisão provisória produziu impacto na porcentagem de pessoas presas em flagrante que obtêm autorização para responder a seu processo em liberdade, no que diz respeito à participação restrita no âmbito da lavagem de dinheiro na estrutura de determinada organização criminosa, uma vez estando detidos os principais líderes.
A Lei de Drogas trouxe um maior endurecimento para os participantes de atividades relacionadas ao tráfico, não estabelecendo um limite específico para diferenciar o usuário do traficante, deixando essa definição por conta da autoridade policial, o que acabou por elevar, em muito, o número de presos associados ao tráfico desde que foi implantada.
Sensível a essas alterações, o ordenamento jurídico deu prosseguimento à promulgação da Lei das Cautelares que, por sua vez, inseriu uma série de possibilidades alternativas à prisão preventiva, contribuindo para a possível melhoria na superlotação dos presídios, uma vez que a maior parte das prisões são decorrentes de prisões em flagrantes de usuário/traficantes de drogas, sem que tenha havido o trânsito em julgado e uma sentença condenatória tenha sito proferida.
Nesse sentido, fez-se oportuno investigar a possibilidade de substituição da prisão preventiva para alguma medida cautelar prevista na Lei das Cautelares para aquele que, enquanto membro de organização criminosa destinada ao tráfico de drogas, dedicava-se, exclusivamente, à lavagem de dinheiro.
Dessa forma, observou-se, que, conforme entendimento jurisprudencial do STJ não havia fundamento suficiente para justificar a manutenção da prisão de quem atuava apenas na lavagem de dinheiro, ante o desmantelamento da organização criminosa, dada a impossibilidade de a organização continuar a atuar, de forma que seria possível a aplicação de outras cautelas diversas da prisão.
Finalmente, conforme previsto no CPP, a possibilidade de prisão preventiva deve ser considerada, apenas, quando a liberdade do agente responsável pela lavagem de dinheiro, implicar em perigo para a sociedade ou contribuir para a manutenção das estruturas ilícitas da organização criminosa da qual fazia parte.
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STJ - HC: 391896 SP 2017/0054454-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJ 20/09/2017
Data da conclusão/última revisão: 27/8/2019
Eliézio Alencar de Castro: Graduanda do Curso Superior de Direito pelo Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM/ULBRA;
Inserido em 03/09/2019
Parte integrante da Edição no 1648
Código da publicação: 5125
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CASTRO, Eliézio Alencar de; SILVA, Rubens Alves. O instituto das medidas cautelares nos casos de lavagem de dinheiro proveniente do tráfico de drogas. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1648. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/5125/o-instituto-medidas-cautelares-casos-lavagem-dinheiro-proveniente-trafico-drogas> Acesso em: 21 jan. 2020.