REGIME JURÍDICO DA LIVRE INICIATIVA Publicado em 01 de Novembro de 2019 as 11:01.
A livre concorrência compõe a atividade empresarial e é de extrema importância para o crescimento da economia. Quando bem praticada, beneficia tanto a empresa quanto o consumidor, uma vez que o empresário tende a aumentar a oferta de bens e serviços. Como consequência o consumidor passa a ter disponível produtos com um custo menor. No entanto, a disputa pela clientela entre as empresas pode levar a práticas ilícitas, o que configura em concorrência desleal. Tal prática é passível de punicação, tanto na esfera administrativa pelo CADE, quanto na judicial (cível e penal).
1.	Pressupostos constitucionais do regime jurídico comercial
De acordo com os ensinamentos de de Fábio Ulhoa Coelho, os pressupostos ou antecedentes de natureza constitucional do regime jurídico-comercial são aqueles postos nos artigos 170 e 173 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (Vide Lei nº 13.784, de 2019).
Em princípio, podemos afirmar que a iniciativa econômica é conferida aos particulares, e ao Estado apenas por exceção, ou seja, adota-se o princípio do liberalismo ou de uma vertente neo-liberal, no regramento da ordem econômica brasileira.
Desta forma, o Estado pode intervir no domínio econômico para reprimir abusos do poder que visem à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Por sua vez o artigo 173 da Carta Magna, prevê a punição dos responsáveis pela prática de atos atentatórios à ordem econômica , financeira e à economia popular.
§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias .
Percebe-se, pois, que com essa restrição constitucional o Estado só estará legitimado a atuar no mercado concorrencial quando expressamente autorizado e ainda sim de forma excepcional, se presentes os imperativos de segurança nacional e relevante interesse público.
Ao contrário do setor privado, verificamos que não há essa restrição, pelo contrário, a Constituição Federal fez foi incentivá-los ao assentar expressamente os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e valorização do trabalho humano (art. 170, CF/88), vislumbrando o desenvolvimento social e o crescimento da economia.
Criar condições para que o mercado possa funcionar e fornecer bens que não pode produzir. Tal dissonância decorre da figura do Estado ideal pretendido pelo legislador constituinte de 1988 e o de fato, nossa sociedade é de consumo onde todo o sistema econômico-social é direcionado e baseado na aquisição e consumo de bens e serviços.
Assim, o Estado acaba favorecendo para que as empresas desenvolvam suas atividades, tendo o ente Estatal uma função supletiva, atuando apenas em hipóteses excepcionais, como em casos de necessária segurança nacional ou relevante interesse coletivo, sendo assim, aos particulares é disponível o papel primordial do desenvolvimento, caracterizando a livre-iniciativa. Estes são então os pressupostos constitucionais do regime jurídico-comercial.
Ao atribuir aos particulares esse papel, nosso Estado precisa oferecer um suporte para que as atividades sejam desenvolvidas da forma mais plena possível, para evitar uma possível estagnação na produção de bens e prestação de serviços.
2.	Proteção da ordem econômica e da concorrência
Os mecanismos de amparo à liberdade de competição e de iniciativa, configiram a proibição de práticas empresariais incompatíveis com o regime, aos quais encontram-se agrupadas em duas categorias: infração à ordem econômica e concorrência desleal.
2.1.	Infrações contra a ordem econômica
As infrações contra a ordem econômica estão definidas na Lei. 12.259/11 (LIOE).
Nota-se que somente se configuram infrações contra a ordem econômica as práticas empresariais elecandas no art 36 § 3°, da LIOE, se caracterizado o exercício do poder econômico através de condutas que visem a limitar, falsear ou prejudiciar a livre concorrência ou livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços ou aumentar arbitrariamente os lucros, exercer de forma abusiva posição dominante.
Por outro lado, qualquer prática empresarial, ainda que não esteja prevista no § 3° do art 36, configurará infração contra a ordem econômica se os seus objetivos ou efeitos forem os referidos no caput do mesmo dispositivo. Isso porque, a repressão a tais condutas está fundada no artigo 173, § 4° da Constituição Federal.
Outro ponto que merece destaque, é a irrelevância quanto a existência de culpa ou não do empresário. Ou seja, para a caracterização da infração contra a ordem econômica basta a prova de que alguém, agindo como o acusado agiu, produziria ou poderia produzir os efeitos considerados abusivos pela lei, sem pesquisa do ânimo do empresário.
A caracterização da infração à ordem econômica dá ensejo à repressão de natureza administrativa, para qual é competente o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, que julgará as infrações, após investigações feitas pela Superintendência-Geral.
Prevê a lei as seguintes sanções adminsitrativas: multa; publicação pela impresa do extrato da decisão condenatória; proibição de contratar com o Poder Público ou com instituições financeiras oficiais; inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; recomendação de licenciamento obrigatório de patente titularizada pelo infrator, de negativa de parcelamento de tributos ou cancelamento de benefício fiscal, bem como de determinação de atos societários como cisão ou transferência de controle compulsórios.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
2.2.	Concorrência desleal
Definida como prática ilícita, a concorrência desleal, para quem a pratica, pode levar ao pagamento de indenizações e aplicação de penas criminais. Para prevenir-se é importante conhecer os principais tipos de concorrência desleal.
Podemos destacar dentre elas: a) Difamar o concorrente (redes sociais, Fake News); b) Lançamento de produto semelhante ao do concorrente com preço inferior; c) Confusão entre marcas ( semelhança ortográfica, visual, fonética, cor); d) Desvio de clientela; e) Atos contrário à moralidade, dentre outros.
Vale lembrar que os atos de concorrência regular (leal) e o de concorrência desleal têm em comum a sua finalidade, uma vez que ambos objetivam a clientela alheia. Porém, somente a desleal é passível de punição.
A repressão á concorrência desleal, é feita em dois níveis pelo direito. Na área do direito penal, a lei tipifica como crime de concorrência desleal os comportamentos elencados no art. 195 da LPI.
Na esfera civil, a repressão pode ter fundamento contratual ou extracontratual.
No caso contratual, o concorrente desleal deve indenizar o empresário prejudicado, por descumprimento de obrigação.
Podemos citar: o código civil prevê, que na omissão do contrato, o alienante de estabelecimento empresarial não pode restabelecer-se na mesma praça, concorrendo com o adquirente, pelo prazo de 5 anos seguintes ao negócio, sob pena de ser obrigado a cessar suas atividades e indenizar este último pelos danos provenientes de desvio eficaz de clientela sobrevindos durante o período do restabelecimento (art. 1.147).
A deslealdade, portanto, não está na busca de clientela dos outros, mas sim, na maneira de atingir essa finalidade.
2.3.	Abuso do poder econômico
A Constituição de 1988 acolheu o princípio da repressão ao abuso do poder econômico que visa à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Assim, o abuso, se dá pelo ato de utilizar ilicitamente o poder econômico de forma prejudicial aos interesses do país e do povo. Inclui também as fusões ou agrupamentos de empresas, seja qual for a sua natureza, com o objetivo de dominar o mercado nacional, eliminando a concorrência e aumentando arbitrariamente os lucros.
Em outras palavras, abuso de poder econômico é o comportamento de uma empresa ou grupo de empresas que utiliza seu poder de mercado para prejudicar a livre concorrência, por meio de condutas anticompetitivas.
3.	Intervenção estatal no domínio econômico
A atuação estatal na ordem econômica pode se dar de duas formas base: direta e indireta. A atuação direta é exceção, e se consubstancia na atuação do Estado como sujeito atuante no mercado por meio das formas de empresa pública, sociedades de economia mista e subsidiárias. A atuação indireta do Estado é a que mais se coaduna com os moldes democráticos, e se dá por meio da normatização e da regulação da economia. No âmbito da regulação, encontramos as práticas estatais de fiscalização, incentivo e planejamento.
Destacamos, que a ordem econômica deve ser gerenciada pela iniciativa privada. Desta forma, o Estado apenas deve intervir de maneira supletiva, com exceção dos casos em que a própria Carta Magna delimita a competência do Estado, e apenas para regular condutas e sanar eventuais anormalidades que possam afetar o interesse coletivo.
Assim sendo, o legislador ao disciplinar que os imperativos de segurança nacional e de relevante interesse coletivo seriam definidos em lei, demonstrou sua intenção em aparamentar, delimitar a margem de discricionariedade atribuída ao gestor público, nos limites da lei, e até mesmo vincular a ação do mesmo a certos ditames preestabelecidos como forma de conferir uma maior segurança à iniciativa privada no caso de intervenção do Poder Público no domínio econômico.
4.	O conselho administrativo de defesa econômica – CADE
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições dadas pela Lei nº 12.529/2011.
È composto por três órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos.
A autarquia também possui unidades de apoio e suporte ao cumprimento da sua missão institucional. São elas a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade e a Diretoria de Administração e Planejamento.
Considerando o exposto, concluímos que:
Isto porque, em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a manter-se nos menores níveis possíveis e as empresas precisam buscar constantemente formas de se tornarem mais eficientes para que possam aumentar os seus lucros.
Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e à inovação das empresas.
A proteção à concorrência não apenas faz com que os preços e quantidades tendam a convergir para o maior benefício ao consumidor final, como propicia a igualdade de oportunidades nas disputas de mercado.
Por outro lado, é necessário que haja mecanismo de amparo à liberdade de competição e de iniciativa, com a proibição de práticas empresariais incompatíveis com o regime, aos quais encontram-se agrupadas em duas categorias: infração à ordem econômica e concorrência desleal
As infrações cometidas, são passíveis de punição na esfera administrativa, e judicial, tanto cível quanto criminalmente.
Nessa linha, o CADE, é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, e tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência.
Portanto, a defesa da concorrência interessa não apenas aos consumidores, mas também aos empresários de qualquer porte, principalmente aos pequenos e microempresários. Os órgãos de defesa da concorrência têm o dever de evitar que as grandes empresas usem seu poder econômico para fins anticoncorrenciais, garantindo o direito de aproveitar as oportunidades de mercado para todos.
1.	BRASIL.Constituição de 1988: Promulgada em 5 de outubro de 1988: Atualizada pela emenda constitucional n° 45, de 08-12-2004. Coletânea de Legislação Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
2.	LEI Nº 12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011.Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências.Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm.Acesso em:11/10/2019.
3.	http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional.Acesso em 11/10.2019.
4.	COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. direito de empresa/Fábio Ulhoa Coelho. 25 Ed. São Paulo. Saraiva,2013.
Juliana Guesse, é advogada da FRS Consultoria e Assessoria Jurídico Empresarial, especialista em Direito Empresarial.