Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1628406820065010009
Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1628406820065010009 - Inteiro Teor
RR 162840-68.2006.5.01.0009
Inteiro TeorTST_RR_1628406820065010009_202c9.rtf
GMEV/LGM/ROS/csn
II. No caso dos autos, constata-se que o Tribunal Regional, ao assentar que "as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem inclusive a reversão do ônus probandi", pautou-se em clara presunção de culpa da administração pública, conduta vedada pelo Supremo Tribunal Federal. Afrontou, assim, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-162840-68.2006.5.01.0009, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e Recorrido CESAR CORRÊA BEVILACQUA e COOPERATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA. - COOPERAR-SAÚDE (EM LIQUIDAÇÃO).
Esta Sétima Turma, por meio do acórdão de fls. 842/851 - Visualização Todos PDFs, negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado em relação ao tema "responsabilidade subsidiária - administração pública".
Determinou-se, então, o retorno dos autos a esta Turma, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC de 2015. (fl. 919/920 - Visualização Todos PDFs).
I - AGRAVO INTERNO
O presente agravo interno já foi conhecido por esta Sétima Turma no acórdão ora objeto de juízo de retratação.
No caso vertente, há que se reformar a decisão agravada, pois não se verifica, no acórdão regional, a presença de elementos que permitam concluir pela presença de nexo causal.
Divisando-se afronta ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, há que se dar provimento ao agravo interno para analisar o agravo de instrumento.
No caso dos autos, há que ser reformar a decisão denegatória do recurso de revista, diante da constatação de que o Tribunal Regional ao assentar que "as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem inclusive a reversão do ônus probandi" (fl. 634 - Visualização Todos PDFs), pautou-se em clara presunção de culpa da administração pública, conduta vedada pelo Supremo Tribunal Federal.
Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise, em juízo de retratação, dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista em relação ao tema "responsabilidade subsidiária - administração pública".
Aponta violação dos arts. 2º, 5º, caput, e II, 22, I, e 37, II e § 6º, 48, I, e 60, § 1º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
A inclusão do segundo reclamado (MUNICÍPIO) no polo passivo, na oportunidade de ingresso do feito, deu-se apenas em razão da pretendida subsidiariedade quanto ao cumprimento das obrigações da primeira reclamada (COOPERAR), a empregadora.
A Súmula n. 331 do C.TST, nada de novo introduz na apreciação dos ditames legais pertinentes à matéria relativa às relações de trabalho que se estabelecem quando entra em cena a figura da chamada empresa prestadora de serviços, lastimavelmente cada vez mais frequente no diaadia de certos misteres, que por óbvio são imprescindíveis à consecução das mais variadas atividades empresariais, apesar de não se atrelarem à atividade-fim dos tomadores destes serviços.
Ora, nada de novo existe na afirmativa de ser ilegal a contratação de trabalhadores pelo que denomina de empresa {sic) Interposta, sendo inarredável a conclusão de que o vínculo se forma diretamente com o tomador, salvo no caso de trabalho temporário e desde que observadas as restrições contidas na Lei n. 6.019/74, no de serviços de vigilância, aqui, observadas as premissas da Lei n. 7.102/83, de conservação e limpeza, como amda, quando se trata de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, se inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Também não é de causar espanto a afirmativa de que a contrafação irregular, por meio da chamada empresa Interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, visto que existe vedação constitucional insculpida no inciso II do art. 37.
Por outro lado, o indigitado verbete, com sua redação alterada pela Res. n. 96 de 11/09/00, tem a virtude de assegurar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador (empresa prestadora), desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial, tratando-se de atividade privada ou pública, espancando as divergências outrora existentes.
E nestes particulares vamos mais além: o tomador dos serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, inclusive quanto à regularidade dos próprios encargos trabalhistas e fiscais, porque tem a obrigação perante toda a sociedade de fiscalizar, e não o fazendo atrai para si a culpa in vigilando devendo mesmo ser chamado à responsabilidade subsidiária, apenas podendo após, e no foro competente, buscar em ação de regresso o que despendeu.
A idéia que justifica a responsabilidade por fato de terceiro é o justo anseio de garantia, que não pode ser desconsiderado e muito menos ficar distante da condenação, sob o simplório argumento da licitude do não-proibido, porque se é lícito o que não esbarra em nenhum impedimento legal, com o que comungamos, daí a terceirização ser justificável, também lícito é que todos quantos se beneficiaram do serviço respondam pelo cumprimento das obrigações deste advindas, porque daí não se vislumbra também nenhum impedimento legal, não se olvidando que as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem inclusive a reversão do onus probandi.
A hipótese é verdadeiramente de subsidiariedade do tomador dos serviços, e não se confunde com a do art. 455 do texto consolidado, porque lá o dono da obra se alforria porque não explora a atividade desenvolvida pelo autor, que há de colocar no polo passivo apenas o empreiteiro principal e o subempreiteiro, sendo certo que também não se apropria aquele economicamente do trabalho do operário como o fazem estes.
O art. 71 da Lei n. 8.666/93, somente gera direitos e deveres entre as partes contratantes, interpretação em consonância com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, da construção de uma sociedade solidária, da erradicação da pobreza, da não-discriminação e da prevalência dos direitos humanos, entre outros, sob pena de mostrar-se inconstitucional.
A irregularidade da contratação, aliada ao não-pagamento das verbas devidas pela primeira ré (COOPERATIVA) impõem a responsabilização subsidiária do segundo réu (MUNICÍPIO), sendo certo que inexiste fundamento legal, doutrinário ou jurisprudencial que acoberte a tentativa de limitação da condenação em relação ao FGTS e sua indenização adicional de 40%, que constituem obrigações trabalhistas para efeito de aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula n. 331 do C. TST (fls. 639/640 - Visualização Todos PFDs - grifos nossos).
Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há como imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.
No caso destes autos, constata-se que o Tribunal Regional pautou-se, exclusivamente, na presunção de culpa, conforme demonstra o seguinte trecho do acórdão regional:
A irregularidade da contratação, aliada ao não pagamento das verbas devidas pela primeira ré (COOPERATIVA) impõem a responsabilização subsidiária do segundo réu (MUNICÍPIO) (fls. 639/640 - Visualização Todos PDFs).
Observe-se que o cerne da fundamentação adotada pelo Tribunal Regional consiste na presunção das culpas in eligendo e in vigilando, inclusive com inversão do ônus da prova.
Nesse contexto, a afirmação genérica de que houve irregularidade na contratação por cooperativa, destituída do registro de qualquer circunstância de fato e de direito capaz de demonstrar tal assertiva, não se mostra capaz de alterar o desfecho dado à questão.
À vista do exposto, em juízo de retratação, conheço do recurso de revista interposto pelo ente público, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, em juízo de retratação, (a) conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para proceder ao exame do agravo de instrumento; (b) conhecer do agravo de instrumento, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; (c) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público", por ofensa ao art.711,§ 1ºº, da Lei nº8.6666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do Município do Rio de Janeiro pelos créditos trabalhistas reconhecidos em favor da parte reclamante.
PROCESSO Nº TST-RR-162840-68.2006.5.01.0009
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/813660273/recurso-de-revista-rr-1628406820065010009/inteiro-teor-813660293