Midia Jur | Uber em Cuiabá
Artigos / MARCOS KOZAN
25.11.2016 | 08h11
Proibir aplicativo na Capital é inconstitucional
MARCOS KOZAN
Recentemente foi noticiado que a Prefeitura de Cuiabá encaminhou à Procuradoria-Geral do município um projeto de Lei para proibir o funcionamento do Uber na capital mato-grossense.
Espelhando-se no município de São Paulo, que tentou proibir o transporte remunerado de pessoas em veículos particulares, a Prefeitura de Cuiabá atua na contramão da Constituição Federal.
Ao longo dos últimos anos, o tema do transporte individual privado de passageiros ganhou repercussão com o aparecimento de aplicativos online, como o Uber.
Os taxistas, de forma geral, manifestaram-se contrariamente à realização dessa atividade, sentindo-se prejudicados, ocorrendo, até mesmo, agressões a motoristas vinculados à referida empresa.
Buscando pôr fim aos conflitos, a Prefeitura pretende a proibição do transporte remunerado de pessoas em veículos particulares, para tornar ilegal a atuação de aplicativos como o Uber em Cuiabá.
Contudo, faz-se necessário analisar se tal medida observa os preceitos constitucionais e legislações pertinentes, resguardando o interesse da coletividade, ou se visa atender à pressão de determinada categoria profissional.
Adentrando no mérito, é válido esclarecer que a competência para legislar sobre a matéria é privativa da União, conforme artigo 22, inciso XI, da Constituição Federal.
Ao município cabe a função de fiscalizar e organizar o transporte público, mas não legislar sobre transporte individual na modalidade privada.
Além disso, o contrato de transporte particular é regulado pelo Código Civil, matéria que também é privativa da União. Nesse sentido, a ministra do STJ, Nancy Andrighi, afirmou no II Congresso Brasileiro de Internet, realizado pela Associação Brasileira de internet (ABRANET), em 24/09/2015:
(...) o art. 22, XI, da Constituição Federal dispõe que compete privativamente legislar sobre transporte e trânsito. Por outro lado, o art. 30 expressa que compete aos municípios organizar e prestar diretamente os interesses públicos, incluído o de transporte coletivo que tem caráter essencial. Em matéria de transporte competem aos municípios apenas legislar sobre transporte coletivo, pois em matéria de transporte individual como é o Uber, compete privativamente a União legislar, já que aos Estados não há autorização para tanto. Em razão da inexistência de lei complementar prevista no parágrafo único da CF. A União tem competência privativa para legislar sobre direito civil, prevendo pelo Código Civil o contrato de transporte, pelo qual alguém se obriga a transportar de um local para outro pessoas ou coisas. É o Código civil que faz a distinção de transporte individual e público coletivo (731 do CC). Transporte público é aquele exercido em virtude de autorização, concessão ou permissão, que será regido pelas normas regulamentares e pelo que se for estabelecido naqueles atos apenas subsidiariamente se aplicará o Código Civil (...)[1].
Portanto, o transporte privado de coisas e pessoas não pode ser proibido por meio de leis municipais, estaduais ou distritais.
Além disso, eventual lei nesse sentido desrespeitaria fundamentos da ordem econômica expressos na Constituição Federal, como a livre iniciativa, a proteção ao consumidor, o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão e a valorização social do trabalho.
Conforme aduz Daniel Sarmento em seu parecer sobre a Ordem Constitucional Econômica e transporte individual de passageiros:
Pelo princípio da livre empresa (art. 170, Parágrafo único, CF), a falta de regulamentação de uma atividade econômica não a torna ilícita, não impedindo o seu exercício. Ademais, em razão do referido princípio, o exercício de atividade econômica em sentido estrito, como a desempenhada pela Consulente e pelos seus motoristas credenciados, não depende de prévia licença ou autorização estatal, até o eventual advento de regulamentação estatal que disponha em sentido contrário[2].
Assim, pode-se dizer que a falta de regulamentação de uma atividade econômica não a torna ilícita. Isso porque não depende de prévia licença ou autorização estatal, caso ainda não exista regulamentação dispondo de forma diversa, como no caso dos motoristas particulares de transporte urbano.
Insta, ainda, distinguir o transporte individual entre público e privado. Conforme disposição da lei federal n° 12.578/2012 sobre mobilidade urbana, o transporte individual urbano de passageiros se caracteriza como o conjunto de modos e serviços de transporte público e privado. Significa dizer que pode ser realizado tanto em transporte público individual, como em transporte privado[3].
O transporte público individual é caracterizado como um serviço de transporte de passageiros aberto ao público de forma universal. Já o transporte privado é utilizado para viagens individualizadas pré-contratadas por meio de veículos particulares[4].
Como elucida Daniel Sarmento:
O transporte individual de passageiros não é serviço público, mas atividade econômica em sentido estrito. Ele se desdobra em duas modalidades: o transporte público individual de passageiros, e o transporte privado individual de passageiros. O primeiro configura serviço de utilidade pública, que, conquanto pertencente à esfera da atividade econômica stricto sensu, se sujeita à intensa regulação estatal.
O segundo é atividade econômica comum, também sujeita à regulação estatal, embora em menor intensidade. O transporte individual de passageiros, em qualquer das suas modalidades, não se qualifica como serviço público, seja porque não possui o seu regime jurídico característico, seja porque não visa a suprir uma necessidade essencial, cujo atendimento mereça ser universalizado, diferentemente do que ocorre com o serviço de transporte coletivo de passageiros[5].
Consequentemente, verifica-se que, no transporte público individual, existe uma obrigatoriedade de atendimento universal, razão pela qual o taxista não pode recusar o passageiro ou o trajeto que lhe é solicitado. Por outro lado, no transporte privado individual, predomina a autonomia da vontade do motorista, o qual pode aceitar ou não firmar o contrato de transporte com o consumidor.
Ademais, no transporte público, o serviço está à disposição da população em qualquer localidade, como em pontos de embarque estabelecidos pelo município ou mesmo na rua, ao passo que, no privado, o motorista já deve ter um contrato prévio.
Nessa lógica, recentemente, a juíza Ana Cecília Argueso Gomes de Almeida, da 6ª Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro, no processo n° 040658573.2015.819.0001, ao julgar o mandado de segurança promovido pela empresa Uber do Brasil Tecnologia Ltda. contra o Presidente do Departamento de Transportes Rodoviários do Rio de Janeiro, entendeu da seguinte forma:
Cabe aqui um apontamento: existem várias cooperativas e prestadores de serviços de táxi que se beneficiam da mesma tecnologia para angariar consumidores, como, por exemplo, o Easy Taxi e o 99 Taxis. A diferença para o Uber, como apontado, é que os táxis também dispõem da alternativa de conquistarem os consumidores nas ruas; daí ser aberto ao público (trecho da decisão) [6].
Outrossim, a lei federal n° 12.468/2011, que regulamenta a profissão de taxista, deixa claro em seu artigo 2º que a atividade para o transporte público individual remunerado de passageiros é privativa dos profissionais taxistas. Ou seja, o transporte público é exercido por taxistas, enquanto o transporte privado, por motoristas particulares[7].
Destarte, constata-se a inconstitucionalidade no aspecto material e formal de eventual lei no sentido de proibir o Uber em Cuiabá. Configuraria como inconstitucionalidade material porque violaria diversos preceitos constitucionais, como a livre iniciativa, a defesa do consumidor e o livre exercício de qualquer trabalho.
Ao passo que, no âmbito formal, como já afirmado, ocorreria inconstitucionalidade em razão da incompetência legislativa do município na elaboração de lei proibindo o transporte privado de pessoas.
Na mesma toada, José Joaquim Gomes Canotilho, ilustre constitucionalista, explana que:
[...] É manifesta esta inconstitucionalidade por o regime constante daquelas leis desrespeitar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, IV), o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (artigo 5º, XIII), a valorização do trabalho humano e na livre iniciativa em que se funda a ordem econômica do Brasil, tendo por fim assegurar a todos existência condigna, conforme os ditames da justiça social (artigo 170º), o primado do trabalho em que se funda a ordem social (artigo 193º), o princípio da livre concorrência (artigo 170, IV), a defesa do consumidor (artigo 170, V) e a liberdade de acesso e o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos na lei (§ único do artigo 170º) [8].
Isto posto, caso a Lei venha a ser promulgada, deverá ser considerada inconstitucional, podendo ser confrontada por meio de uma ADPF, a ser promovida diretamente no Supremo Tribunal Federal, ou, ainda, através de Ação direta de Inconstitucionalidade, perante o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por também ofender a Constituição Estadual.
Isso não quer dizer que a atividade em questão não possa ser regulamentada, muito pelo contrário. É essencial que a União, detentora de competência para regulamentar as profissões e o sistema de transporte privado de passageiros, regulamente a matéria com vistas à defesa do interesse público. Dessa forma, Daniel Sarmento expõe o seguinte:
É possível e legítima a regulação estatal dessa atividade, mas as restrições devem ser proporcionais, visando sempre à salvaguarda do interesse público, e jamais à garantia de uma reserva de mercado para uma corporação, à moda do Ancien Régime, o que não se compatibilizaria com a nossa ordem constitucional republicana[9].
Desse modo, haverá uma violação aos ditames constitucionais, existindo inconstitucionalidade material e formal da norma. É por essas razões que o município não deve dar continuidade a tal projeto de lei. Caso contrário, na remota hipótese de ser promulgada, provavelmente terá o mesmo fim da Lei nº 16.279/2015, do município de São Paulo, qual seja: a declaração de sua inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça.
Assim sendo, resta demonstrado grave inconstitucionalidade de referido projeto de lei, visto que as normas constitucionais não podem ser desvirtuadas por qualquer pressão política. Há que se prevalecer, sempre, a supremacia constitucional.
Marcos Vinicius Marini Kozan é natural de Cuiabá-MT, advogado, graduado pela Universidade Estadual de Londrina, Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania em parceria com a Universidade Estadual Norte do Paraná.