Pode a autoridade competente deixar de aplicar a penalidade de demissão? | Blog da Zênite
No âmbito da Administração Pública federal, o entendimento que prevalece é que sim, a autoridade competente está obrigada a aplicar a pena de demissão sempre que comprovado o cometimento de qualquer dos atos previstos nos incisos do art. 132 da Lei nº 8.112/90, independentemente de considerá-la uma sanção muito grave para o caso concreto. Nesse sentido, inclusive, há pareceres vinculantes da AGU – GQ 183 e 177 – que entendem que "verificadas a autoria e a infração disciplinar a que a lei comina penalidade de demissão, falece competência à autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade sob pena de nulidade de tal ato" (Parecer AGU nº GQ 177).
O entendimento da jurisprudência, entretanto, vem se mostrando mais flexível quanto ao julgamento do servidor que comete ato infracional passível de demissão e reconhece à autoridade competência para sopesar as circunstâncias da situação concreta e, se for o caso, aplicar penalidade menos severa. Exemplo disto é a recente decisão proferida pelo STJ da qual se destaca o seguinte excerto:
"3. É firme o entendimento jurisprudencial no âmbito do STJ no sentido de reconhecer a ilegalidade de demissões de servidores públicos amparada nos Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da União, por infringir os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 4. Há desproporcionalidade na pena de demissão aplicada, máxime quando a Comissão Processante manifestou-se pela aplicação de pena de suspensão de 15 dias, consignando os bons antecedentes do impetrante, bem como a sua boa-fé ao admitir o uso do veículo oficial para fins particulares durante o período de licença médica e a sua fragilidade em função de seu estado de saúde, à época do ocorrido, além de que tais condutas não resultaram danos em montante de mínima expressão, especialmente quando o impetrante restituiu o Erário os valores relativos às diárias de locação do veículo no período em que foi utilizado para fins particulares." (STJ, MS nº 19.447, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 04.09.2014.)
A despeito do posicionamento da jurisprudência do STJ, o Manual de PAD da CGU, em sua versão de 2014, reafirma que o entendimento vigente no âmbito da Administração Pública federal é de que a demissão é de aplicação compulsória, conforme se observa do seguinte trecho do Manual:
"Uma vez que tal posicionamento do STJ se deu apenas em casos isolados e tendo em vista que a Lei nº 8. 112/90 não dá espaço para que a autoridade julgadora utilize dessa dosimetria nos casos de penas capitais, esta CGU mantém o entendimento de aplicar tais penalidades quando a irregularidade praticada estiver assim capitulada. No âmbito da Administração Pública Federal, o entendimento esposado pelo STJ tem aplicação, conforme artigo 128 da Lei n° 8112/90, para todas as penalidades, excetuando-se as previstas no artigo 132 da Lei n° 8112/90, por ser ato vinculado. Esta proporcionalidade pode ser vista, quando se agrava a penalidade de advertência (art. 129 "in fine", da Lei n° 8.112/90), ou ainda, na dosimetria da penalidade de suspensão entre 1 e 90 dias" (Manual de PAD da CGU-versão 2014, p. 267, disponível para consulta em <http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/atividade-disciplinar/arquivos/manualpad.pdf>).
Com o devido respeito ao entendimento adotado pela Administração Pública federal, ao qual, ademais, acham-se adstritos os gestores desta esfera, pensamos que o tema merece ser repensado haja vista a atual proeminência do princípio da proporcionalidade em nosso ordenamento jurídico. Sobre o conteúdo e destinatários deste princípio, vale citar a seguinte lição:
"O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico."[1]
O que nos parece é que a proporcionalidade, compreendida como justiça, prudência e moderação, é um conceito que se incorporou de forma definitiva à realidade jurídica contemporânea não havendo, segundo entendemos, o que justifique que a demissão do servidor público não seja também pensada sob esta perspectiva, considerando, inclusive, que a própria Lei nº 8.112/90, em seu art. 128, indica que na aplicação das penalidades devem ser ponderadas entre outros, gravidade da infração, atenuantes, agravantes, sem fazer distinção entre as sanções de demissão, suspensão ou advertência. Nesse sentido, a aplicação de penalidade mais branda estaria condicionada à acurada motivação e justificativa da autoridade competente à vista dos contornos do caso concreto, vida funcional pregressa, prejuízos envolvidos, etc.
Exposto o panorama, cabe pontuar novamente que, para a Administração Pública federal, vige o entendimento de que autoridade competente está obrigada a aplicar a pena de demissão sempre que comprovado o cometimento das condutas previstas nos incisos do art. 132 da Lei nº 8.112/90, independentemente das peculiaridades do caso. Fica aqui proposta, contudo, a reflexão sobre o tema.
[1]MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 121.