Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2013/1407
Da eficácia limitada do art. 93 da Lei nº 8.213/1991 em relação às empresas estatais
O presente estudo tem como escopo a eficácia do art. 93 da Lei nº 8.213/1991 em relação às empresas estatais ante a sua limitação ao concurso público, nos termos do art. 37, inciso II da Constituição Federal.
Inicialmente, é imperioso informar que esta análise não abordará conceitos que pairam sob a definição do que são portadores de necessidades especiais, tampouco aprofundará a evolução dogmática e social das ações afirmativas em favor destes trabalhadores. Este estudo é objetivo e busca traçar um paralelo entre disposições constitucionais e a Lei nº 8.213/91 no que tange às empresas estatais, embora tenhamos que, rapidamente, conceituar e definir institutos que guardem relação estreita com o tema.
A nossa Carta Magna sempre garantiu condições de acesso dos portadores de deficiência ao mercado de trabalho, desde a previsão do princípio da isonomia, como do da vedação de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão, insculpidos nos arts. 5º, caput e 7º, inciso XXXI da Constituição Federal, tendo, inclusive, previsto em seu art. 37, VIII que:
"a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão".
Como se vê, a Constituição (também por essa razão chamada de cidadã) desde sua gênese preocupou-se de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades. Assim, o que se veda são as discriminações discrepantes e desnecessárias, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais é requisito tradicional do próprio conceito de justiça (01).
Pelo princípio da isonomia entende-se que como as pessoas não são iguais o respeito à diferença é mister para a convivência salutar, sendo assim, é vedado valer-se da lei para fazer discriminações entre pessoas que mereçam idêntico tratamento, bem como de dispor de tratamento distinto a quem a lei já dispôs como iguais, sendo esses os conceitos de igualdade na lei e diante da lei (02), respectivamente.
Podemos perceber, ainda, que se preocupou a Carta Maior em dispensar igual previsão de vedação à discriminação e acesso ao trabalho tanto nas relações privadas (art. 7º, XXXI) como no acesso aos cargos/empregos públicos (art. 37, VIII).
A doutrina trabalhista aponta que a inovação constitucional do art. 7º, inciso XXXI foi de grande relevância ao obreiro portador de deficiência, além de impulsionar a jurisprudência da justiça especializada do trabalho a reflexões significativas acerca do tema - edição da Súmula 443 do TST, p. ex. (GODINHO, 2013, p. 827).
Além do princípio da isonomia, quis o constituinte ser ainda mais enérgico em prol dos deficientes, mormente quando instituiu reserva a estas pessoas aos cargos/empregos públicos, conforme o já citado art. 37, VIII, tendo como objetivo "iniciar uma política distributiva a fim de resgatá-los do processo histórico de exclusão e inseri-los em um dos mais triviais espaços públicos da nação" (03).
Para regular os dispositivos constitucionais originários, notadamente o que implica em observância pela iniciativa privada, editou-se a Lei nº 8.213/1991 dedicando um artigo a reservar percentual de portadores de deficientes que deverão trabalhar nas empresas, cabendo ao Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer sistemática de fiscalização, avaliação e controle das empresas para o cumprimento da determinação.
A Lei nº 8.213/91 em seu art. 93 assim disciplina:
I - até 200 empregados(...)2%;
II - de 201 a 500(...)3%;
III - de 501 a 1.000(...)4%;
IV - de 1.001 em diante(...)5%.
Percebe-se, assim, a intenção do legislador em garantir aos portadores de necessidades especiais condições de acesso ao mercado de trabalho. Há que se considerar tal conteúdo normativo como sendo uma das primeiras ações afirmativas instituídas para o fim garantista dos interesses das pessoas portadoras de deficiência no meio social.
Ao longo dos anos grupos considerados minoritários vêm sofrendo discriminações injustificáveis no que concerne ao acesso ao emprego, o que justificou a opção do legislador em proteger e garantir maior cidadania aos deficientes, quando da inserção do artigo suso referido ao ordenamento jurídico brasileiro (04).
Assim, instituiu-se que todas as empresas com mais de cem empregados deveriam ter em seus quadros obreiros portadores de deficiência em percentual que varia de 2% a 5%.
Desta forma, os empregados (conceito stricto sensu) portadores de deficiência tiverem a solidificação de ações buscando o atendimento dos princípios constitucionais da isonomia e da vedação de qualquer discriminação no acesso ao trabalho.
A par de todas essas considerações, o acesso aos empregos públicos da Administração Indireta tem outra sistemática. Como cediço, as empresas estatais são entidades civis ou comerciais que o Estado detenha o controle acionário (05), compondo a Administração Indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, tendo, portanto, suas relações trabalhistas regidas pela CLT. Pari passu, a elas é estendida a obrigação de concurso público, nos termos do art. 37, II da Constituição Federal. Assim, temos a criação da obrigação de contratar mediante seleção pública, o que implica no interesse dos candidatos em participar do certame e aos interessados, sua necessária aprovação para que haja a contratação.
Analisando en passant conceitos de Direito Administrativo, a obrigação do concurso público é decorrência lógica da aplicação do próprio princípio da isonomia, pois:
sua realização em nada mais consiste do que a adoção de um procedimento que assegura a igualdade da oportunidade de acesso a cargos e empregos públicos a todos os interessados que atendam aos requisitos legais (isonomia), a serem selecionados por critérios objetivos e não subjetivos ou pessoais do administrador público (impessoalidade), com o objetivo de propiciar a melhor escolha possível sem privilégios ou favorecimentos imorais (moralidade) (06).
Destarte, a adoção do concurso público busca garantir a igualdade material e formal através de um procedimento visando à seleção de pessoas que detenham conhecimentos, aptidão e experiência, mediante critérios objetivos apresentados no edital, com fulcro na moralidade e impessoalidade, contratando, ao final, os candidatos que tiveram maior rendimento (07).
Traz-se à baila, nesse contexto, o art. 93 da Lei nº 8.213/91 que estipulou o percentual obrigatório de empregados portadores de necessidades especiais no âmbito das relações trabalhistas.
Como se pode perceber, as empresas estatais estão diante de uma dificuldade em cumprir a legislação infraconstitucional, pois, para que contratem portadores de necessidades especiais é necessário que estes prestem concurso público e sejam aprovados.
Assim, em que pese todo esse trabalho histórico, social e cultural visando à inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho, a hibridez das empresas estatais fez surgir um aparente conflito de princípios constitucionais (isonomia x acesso ao emprego x vedação à discriminação x contratação mediante concurso público), porém, conforme já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, os direitos fundamentais comportam relativização:
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20). - destacamos
Há que se ponderar, entretanto, que:
(...) a restrição aos direitos fundamentais só é admitida quando compatível com os ditames constitucionais e quando respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Segundo a jurisprudência alemã, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade - que se subdivide nos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito - é parâmetro de controle das restrições levadas a cabo pelo Estado em relação aos direitos fundamentais dos cidadãos (08).
Assim, ainda que houvesse um conflito de direitos fundamentais, haveria a possibilidade de sacrifício de um em detrimento de outros, posto que, conforme entendimento acima colacionado, as garantias e princípios fundamentais não são absolutos, comportando relativização no caso concreto. É o posto em análise, onde o princípio da isonomia, acesso ao pleno emprego e vedação à discriminação encontram limites na própria Carta Magna, eis que esta impõe às empresas estatais contratação apenas mediante seleção pública, conforme exposto acima.
Nesse diapasão, a fiscalização do órgão competente não pode exigir que as empresas públicas ou sociedades de economia mista tenham o percentual exigido por lei, visto que estão vinculadas às normas constitucionais de seleção pública, sendo indevidas, também, as multas aplicadas em razão desta infração administrativa.
Enfrentando o tema, o C. TRT - 10ª Região já se manifestou no sentido de suprimir os efeitos da legislação ordinária, in litteris:
ANULAÇÃO DE AUTUAÇÃO FISCAL E RESTITUIÇÃO DO VALOR RECOLHIDO A TÍTULO DE MULTA. Nos termos do art. 93 da Lei nº 8.213/91, todo empregador com 100 (cem) ou mais empregados está obrigado a preencher de 2% a 5% dos seus cargos ou empregos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência. Obviamente que o cumprimento dessa norma dar-se-á de forma gradativa e, quando se trata de administração pública indireta, pelo menos 5% das vagas oferecidas em concurso público deverão ser reservadas para aquelas pessoas (art. 37 do Decreto nº 3.298/91). Assim sendo, indevida a aplicação de multa por descumprimento do art. 93 da Lei nº 8.213/91 quando se constata que a autuada é empresa de economia mista e que, nos respectivos concursos, vem sendo observada a reserva acima mencionada. (Processo nº 0119300-08.2007.5.10.0001. 1º Turma. Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran. DJ 09.12.2008).
Diante do problema exposto, deve ser considerado que, embora haja previsão constitucional de direitos fundamentais e ações afirmativas extremamente válidas e importantes para a inserção das pessoas portadoras de necessidades especiais no mercado de trabalho, sua concretização, no âmbito das empresas estatais encontra resistência na própria Constituição, em razão da obrigatoriedade de contratação apenas mediante seleção pública de provas ou provas e títulos.
Deste modo, ainda que inegável a importância latente do princípio da isonomia e da vedação a discriminação, bem como do acesso ao pleno emprego, é imperioso concluir que estes não podem ser apontados como violados ou desrespeitados no caso posto em análise, visto que sua mitigação encontra respaldo na própria Constituição Federal, motivo pelo qual o art. 93 da Lei nº 8.213/91, no que concerne à sua aplicação no âmbito das empresas estatais, encontra eficácia limitada, eis que a Administração Pública Indireta - empresas públicas e sociedades de economia mista - não pode contratar pessoas portadoras de deficiência senão por concurso público, o que, por mais das vezes, torna impossível respeitar e atender os percentuais legais instituídos.
1 - BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Ações Afirmativas e Inserção de Pessoas com Necessidades Especiais no Mercado de Trabalho. Disponível em <http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/jorge_boucinhas_filho/jorge_filho_acoes_afirmativas.pdf>. Acesso em 20 de setembro de 2013.
2 - CAMOLESI, Marcos Roberto Haddad. O direito de inclusão da pessoa portadora de deficiência à luz da legislação brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 242, 6 mar. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4928>. Acesso em 21 setembro de 2013.
3 - CARDOZO, José Eduardo Martins. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 17, 10 ago. 1997. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/386>. Acesso em 21 de setembro de 2013.
4 - CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_direitos_fundamentais.pdf.>. Acesso em 20 de setembro de 2013.
5 - DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
6 - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
7 - MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3º ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
8 - OLIVEIRA, Clegia de Albuquerque Cruz de. O ingresso das pessoas com deficiência no serviço público Alcances e limites do processo educativo. 2006. 137f. Dissertação Mestrado Programa de Pós-Graduação em Educação - Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. Campo Grande, 2006.
(01) CAMOLESI, Marcos Roberto Haddad. O direito de inclusão da pessoa portadora de deficiência à luz da legislação brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 242, 6 mar. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4928>. Acesso em: 21 set. 2013.
(02) MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3º ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 157.
(03) OLIVEIRA, Clegia de Albuquerque Cruz de. O ingresso das pessoas com deficiência no serviço público. Alcances e limites do processo educativo. 2006. 137f. Dissertação Mestrado Programa de Pós-Graduação em Educação - Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. Campo Grande, 2006, p. 36.
(04) À guisa de complementação, há que se acrescentar que o Brasil constitucionalizou a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. Essa Convenção reconhece a necessidade de promover e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, além de prever a obrigatoriedade de todos os Estados signatários adequarem sua legislação interna no que tange ao respeito aos direitos reconhecidos pela Convenção, além de reforçar a necessidade de adoção de políticas públicas efetivas para combater a discriminação das pessoas portadoras de deficiência.
(05) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 504.
(06) CARDOZO, José Eduardo Martins. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 17, 10 ago. 1997 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/386>.
(07) OLIVEIRA, op. cit, p. 34.
(08) CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Disponível em:http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_direitos_fundamentais.pdf.>.
- Publicado em 30/10/2013
· Possibilidade de pagamento aos obreiros dos benefícios de vale-transporte e vale-alimentação em pecúnia - Renila Lacerda Bragagnoli*