Tribunal de Justiça de Alagoas TJ-AL - Apelação : APL 00006954720078020043 AL 0000695-47.2007.8.02.0043
Tribunal de Justiça de Alagoas TJ-AL - Apelação : APL 00006954720078020043 AL 0000695-47.2007.8.02.0043 - Inteiro Teor
APL 0000695-47.2007.8.02.0043 AL 0000695-47.2007.8.02.0043
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Apelação n. 0000695-47.2007.8.02.0043
Apelante : Marcelo Silva de Lima
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES EM PROCESSOS LICITATÓRIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO VERIFICADA NA HIPÓTESE. RETROAÇÃO À DATA DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DA DEFESA POR AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL TÉCNICA E CONTÁBIL EM TODOS OS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. PROVA IMPERTINENTE E COM CARÁTER PROTELATÓRIO. MATÉRIA DEBATIDA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE, JÁ QUE O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA PRESCINDIA DA PRODUÇÃO DE OUTROS MEIOS DE CONVICÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM FACE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRESENÇA DE DESPACHO SANEADOR NOS AUTOS. PRELIMINARES AFASTADAS. AUSÊNCIA DE AVAL FINANCEIROORÇAMENTÁRIO DA SECRETARIA DE FINANÇAS. LICITAÇÕES QUE NÃO CONTINHAM ESTUDO DO IMPACTO FINANCEIRO-ORÇAMENTÁRIO E AS PREMISSAS E METODOLOGIAS DE CÁLCULO UTILIZADAS. INTELIGÊNCIA DA ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 7º, III, E 14 DA LEI 8.666/93 COM OS ARTS. 15 E 16 DA LRF. PRESENÇA DA CHAMADA CULPA CONSCIENTE. DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO. ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO PELO VENCEDOR DA LICITAÇÃO. VEDAÇÃO DO ART. 9º, I, DA LEI 8.666/93. INOBSERVÂNCIA DE EXIGÊNCIA
DE REGULARIDADE JURÍDICA E FISCAL DOS LICITANTES NAS DISPENSAS, CONVITES E INEXIGIBILIDADES, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONTRATAÇÃO COM OSCIPS E AUSÊNCIA DE PARECER DO ÓRGÃO JURÍDICO. MERAS IRREGULARIDADES QUE NÃO TRANSMUDAM OS ATOS EM IMPROBOS. NECESSIDADE DA PRESENÇA DE DOLO OU CULPA GRAVE, ENTENDIDA COMO AQUELA CONSCIENTE, QUE NÃO SE VISLUMBRA IN CASU. CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA EMERGENCIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DE PREÇOS E DE PROVA DO CARÁTER EMERGENCIAL DA CONTRATAÇÃO. DOLO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO AO ART. 26 DA LEI 8.666/93. FRACIONAMENTO DE DESPESAS. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. PERDA DE TODOS OS CARGOS E OU FUNÇÕES PÚBLICAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO ADMITIRA QUE O APELANTE ENCONTRARIA-SE HABILITADO PARA O EXERCÍCIO DE OUTRO CARGO NA MESMA ÁREA. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. REDUÇÃO DO PRAZO ESTIPULADO, NOS TERMOS DO ART. 12, III, DA LIA. PAGAMENTO DE MULTA CIVIL NA PROPORÇÃO DE DUAS VEZES O VALOR DO DANO E IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA POR ATENDER OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos autos do recurso de Apelação Cível tombado sob o n.
0000695-47.2007.8.02.0043, no qual figuram como recorrente Marcelo Silva de Lima
e como recorrido Ministério Público, devidamente qualificados, ACORDAM os
membros da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em
CONHECER do presente recurso para, no mérito, por idêntica votação, DAR-LHE
PARCIAL PROVIMENTO , nos termos do voto do relator.
Maceió-AL, 21 de fevereiro de 2019
Advogados : Felipe Medeiros Nobre (OAB: 5679/AL) e outro
1 Trata-se de recurso de Apelação Cível (fls. 6.238/6333) interposto por
Marcelo Silva de Lima, inconformado com a sentença (fls. 6126/6224) proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Delmiro Gouveia 1 , nos autos da ação civil de
responsabilidade por atos de improbidade administrativa (fls. 01/116) tombada sob o
n. 0000695-47.2007.8.02.0043, ajuizada em seu desfavor pelo Ministério Público
Estadual, cuja parte dispositiva restou delineada nos seguintes termos:
296. Diante dos fundamentos expostos acima, julgo procedente em parte os pedidos articulados na presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra o réu MARCELO SILVA DE LIMA pelos atos de improbidade administrativa definidos nos artigos 10 e 11, caput, da Lei 8.429/92, razão pela qual, tendo em consideração a extensão do dano causado à coletividade, sua repercussão no patrimônio do Município, bem como as demais diretrizes normativas gravadas nos artigos acima referido, aplico ao demandado, de modo integrado, as seguintes penalidades, com fulcro no Art. 12, II, da Lei 8.429/92:
(i) Perda de todos os cargos e/ou funções públicas que sejam exercidos pelo demandado; e
(ii) Suspensão dos direitos políticos que, oportunamente, arbitro em 6 (seis) anos , máxime em função da cumulação de atos ímprobos praticados pelo demandado, os quais atraíram a incidência de dois dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa;
(iii) Pagamento de multa civil na proporção de duas vezes o valor
1 Magistrado Lucas Lopes Dória Ferreira
do dano imposto com as condutas ímprobas ao erário público; tendose baseado, para afixação do montante devido, em parâmetros que levaram em conta o princípio da proporcionalidade, o qual considerou a condição econômica da condenada; a gravidade do dano impingido ao erário público; o excesso da quantia a ser arbitrada; e a fronteira que a apartar do montante irrisório; de modo a, assim, alcançar o seu verdadeiro sentido. Tal multa deverá ser objeto de liquidação em momento posterior da improbidade.
(iv) Proibição de contratar com o Poder Público, receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5 (cinco) anos, considerando, novamente, a incidência de mais de uma figura descrita no corpo da Lei de Improbidade Administrativa.
297. Outrossim, condeno os demandados, ainda, ao pagamento das custas processuais.
298. Deixo, porém, de impor-lhe o pagamento de honorários de sucumbência em função da natureza da entidade demandante, o Ministério Público Estadual (cf. REsp 845.339/TO, Rel. Min. Luiz Fux).
290. Por fim, considerando as conclusões acima, extingo o processo com resolução do mérito , o que faço com escora no Art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.
2 Sustenta o apelante (fls. 6238/6333), inicialmente, a configuração da
prescrição. Em seu entendimento, o prazo prescricional aplicável seria o de cinco anos,
computado da data do afastamento do respectivo cargo em comissão, mandato ou
função de confiança em que se dera cada envolvimento. Nesse viés, salienta que
renunciou a chefia do executivo em 20 de setembro de 2007, e só foi citado em 25 de
abril de 2013, ou seja, a citação só teria sido efetivada após cinco anos, sete meses e
cinco dias após deixar seu cargo de prefeito, motivo pelo qual, defende que deve ser
reconhecida o ocorrência da prescrição, extinguindo a sua punibilidade.
3 Ainda em sede de preliminar, aduz que a ação de reparação de danos não
estaria sujeita ao rito especial previsto na Lei nº 8.429/92, visto que não se estaria
diante de uma ação de improbidade administrativa, já que restaria prescrita, e sim
perante ação civil de ressarcimento de danos, devendo, pois, ser o processo extinto sem resolução de mérito. Bem como suscita, para além, que o julgamento antecipado da lide e falta de intimação para apresentação de alegações finais também configuraria cerceamento de defesa.
4 No mérito, salienta que não são meras irregularidades, desprovidas de dolo, que configuram improbidade administrativa. Defende que elas necessitariam ter sido praticadas com má-fé, com evidente e consciente intenção de afrontar os princípios de direito, leis e costumes vigentes. Nesse viés, o recorrente não teria praticado nenhum ato que pudesse ser considerado ímprobo, já que não agiu de forma dolosa em momento algum.
5 Prossegue afirmando que apesar da sua condenação ter sido imposta sob o argumento de que teria incorrido em omissão na averiguação da regularidade dos documentos, todo o procedimento teria observado detidamente as normas de regência, contudo, os documentos teriam sido suprimidos antes da entrega das provas ao Ministério Público. Alega, ainda, que não existem elementos probantes de que o apelante causou lesão ao erário por suposta omissão culposa, frustrou o processo licitatório ou deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício.
6 Com relação à falta de aval financeiro-orçamentário da secretaria de finanças, ressalta não haver provas de gastos ilegais, visto que todo o dispêndio era autorizado em lei. Assim, a condenação seria injusta nesse aspecto.
7 No que tange à elaboração do projeto básico pelo vencedor da licitação, destaca não ter determinado que a efetivação de projeto básico fosse feito por uma empresa específica, além de que não ter realizado ato que beneficiasse a empresa COHIDRO, desconhecendo, inclusive, que esta tenha promovido o projeto básico e planilha orçamentária.
8 No mesmo sentido, a respeito da suposta inobservância de exigência de
regularidade jurídica e fiscal dos licitantes nas dispensas, convites e inexigibilidades, pontuou que não restou provado que o recorrente teria causado lesão ao erário por suposta omissão culposa, que ensejasse perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades, e notadamente em frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.
9 Argumenta, nesse viés, que não há elementos probatórios de que o processo licitatório foi ilícito ou causou qualquer tipo de dano ao erário. Somente restaria no caderno processual a demonstração que ocorreu o procedimento realizado pela comissão responsável pelas licitações, e o recorrente apenas o homologou, motivo pelo qual, a suposta ausência de documentos quanto à regularidade fiscal não seria ensejador da penalidade imposta, devendo a decisão ser modificada.
10 Argui, posteriormente, que acerca da contratação de OSCIP sem observância dos requisitos legais, a condenação imposta pelo Juízo a quo foi injusta, visto que teriam sido atendidos todos os critérios exigidos, já que a empresa contratada possuía capacidade técnica e tinha autorização para o desempenho do serviço proposto, estando regular nos aspectos jurídico e fiscal.
11 Noutro giro, no que concerne à contratação direta por dispensa emergencial, salientou que a dispensa de licitação se deu por motivo de emergência e no limite da lei, não havendo provas nos autos, nesse sentido, que o recorrente agiu com dolo. Na mesma esteira de raciocínio, asseverou que não há elementos probantes a respeito de que o recorrente teria facilitado ou concorrido por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial do Município.
12 No entanto, ao tratar da ausência de parecer do órgão jurídico, aduz que em todas as licitações ocorreram pareceres jurídicos, bem como que documentos vitais
foram suprimidos antes da entrega das provas.
13 Por fim, defende que sempre agiu de forma correta sem dolo ou culpa, não tendo restringido em nenhum momento prazo, nem violou princípios da legalidade, moralidade e pessoalidade, bem como a competitividade de qualquer licitação. Pugnando, outrossim, pelo acolhimento das preliminares suscitadas para extinguir o processo sem resolução do mérito ou que seja anulada a sentença para determinar a complementação da instrução processual.
14 Caso esta Relatoria entenda de maneira diferente, requereu o provimento do apelo para julgar improcedentes todos os pedidos lançados na peça vestibular ou, ainda, pugnou que seja ao menos excluída a pena de suspensão dos direitos políticos, bem como a redução do pagamento da multa civil.
15 Regularmente intimado, o apelado apresentou contrarrazões às fls. 6344/6397, refutando as preliminares e teses arguidas no apelo, defendendo, em suma, que se verificaram diversas irregularidades ou improbidade administrativa em cerca de 40 (quarenta) processos licitatórios que foram consumados no exercício financeiro de 2006, como a inexistência de projeto básico de obra ou planilha orçamentária, falta de aval da secretaria de finanças, inobservância de regularidade jurídica e fiscal dos licitantes, entre outros.
16 Deste modo, pugnou para que, após rejeitar as preliminares, seja negado provimento ao apelo, mantendo-se in totum a sentença guerreada.
17 A Procuradoria-Geral de Justiça ofertou parecer às fls. 6439/6442 ratificando as contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeira instância.
18 É o relatório.
19 Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade,
merece conhecimento o recurso interposto.
20 Cinge-se a controvérsia em verificar se as licitações realizadas na gestão do recorrente, durante o exercício financeiro de 2006, foram (i) legais, considerando os requisitos constantes na Lei 8.666/93. Contudo, antes de adentrar no meritum causae, passo à análise das preliminares suscitadas pelo apelante em suas razões recursais.
21 Inicialmente, o recorrente defendeu a configuração da prejudicial de mérito de prescrição no caso dos autos, considerando que o prazo prescricional aplicável seria o de cinco anos, computado da data do afastamento do respectivo cargo em comissão, mandato ou função de confiança em se deu cada envolvimento.
22 Assim, salientou que renunciou a chefia do executivo em 20 de setembro de 2007, e só foi efetivamente citado em 25 de abril de 2013, ou seja, a citação só teria ocorrido após cinco anos, sete meses e cinco dias após deixar seu cargo de prefeito, o que ensejaria, em seu entendimento, ao reconhecimento do instituto em questão.
23 Pois bem. Nos termos art. 23, I, da na Lei nº 8.429/92, observa-se que o prazo prescricional é quinquenal, ou seja, de 05 (cinco) anos para o exercício da pretensão relativa às sanções estabelecidas na referida Lei, contados do término do exercício do mandato. Observemos, para uma melhor compreensão, o inteiro teor da norma, in verbis:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas
nesta lei podem ser propostas:
24 Voltando-se para o caso dos autos, observa-se que o recorrente renunciou ao seu mandado em 20/09/2007, consoante se atesta às fls. 5883, e a presente ação civil pública fora protocolada aos 10/08/2007, anteriormente à medida tomada pelo recorrente. Ocorre que, como à época da prática dos atos processuais vigorava o Código de Processo Civil de 1973, em atenção à regra do tempus regit actum, este deve ser adotado como parâmetro para analisar a situação posta.
25 Assim, nos termos do art. 219 do CPC/73, depreende-se que a sistemática processual civil é imperativa ao destacar que apenas a citação válida torna prevento o juiz, induz litispendência, faz litigiosa a coisa, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. Nesse sentido, trago a regra da lei processual anterior:
§ 1 A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
26 Não obstante, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional previsto no art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa é interrompido com o ajuizamento da ação pelo Ministério Público ou pessoa jurídica interessada, sendo consignado que a posterior citação válida do réu implicará, nos termos do artigo supracitado, que a mencionada interrupção retroaja à data da propositura da ação. Ou seja, independe, para fins de cômputo do prazo prescricional, a data da citação válida no bojo do processo, considerando que eventual morosidade ou dificuldade na realização da diligência não poderia configurar-se como um óbice para o regular processamento de demanda tempestivamente ajuizada.
27 Colha-se, nesse viés, julgados da Corte Superior que solidificam o
entendimento esposado:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. NULIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO. PRESCRIÇÃO. RETROAGE À DATA DE AJUIZAMENTO. 1. Segundo disposto na Súmula 568/STJ, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 2. Não ocorreu ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. A Corte de origem assentou expressamente que os réus foram notificados pessoalmente, motivo pelo qual não haveria que se falar em nulidade do ato praticado. Nesse contexto, nada há que se prover quanto à alegação de que as citações foram realizadas na pessoa dos advogados, especialmente porque, para rever a premissa fática suscitada pelo Tribunal de origem seria necessário o reexame do acervo probatório constante dos autos, providência vedada nesta fase processual, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. No que diz respeito ao corréu Ediberto Ferreira Mendes, restou consignado que lhe foi assegurada plena oportunidade de defesa, de modo que, diante da ausência de comprovação de prejuízo, tampouco haveria que se falar em nulidade processual. 5. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que o prazo quinquenal de prescrição, na ação de improbidade administrativa, interrompe-se com a propositura da ação, independentemente da data da citação, que, mesmo efetivada em data posterior, retroage à data do ajuizamento da ação. Isso porque a demanda ajuizada tempestivamente não pode ser prejudicada pela demora ou irregularidade no cumprimento da citação, quando estas decorrerem exclusivamente dos serviços judiciários. 6. estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, incide o óbice da Súmula 83/STJ, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 7. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1220557 SP 2017/0304841-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 02/08/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2018) (grifos aditados).
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SECRETÁRIO DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA. ART. 23, I, DA LEI 8.429/92. PRAZO DE CINCO ANOS. TERMO INICIAL. SAÍDA DO GESTOR DO CARGO OCUPADO. INTERRUPÇÃO. PROPOSITURA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE NO PRAZO LEGAL . 1. Praticado o alegado ato ímprobo durante a gestão do réu à frente da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, o prazo prescricional quinquenal, como previsto no art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, tem início com a saída do gestor do cargo ocupado. 2. O lapso prescricional previsto no art. 23, I, da LIA é interrompido com o ajuizamento da ação civil de improbidade administrativa pelo Ministério Público ou pessoa jurídica interessada, sendo certo que a posterior citação válida do réu implicará, nos termos do art. 219, § 1º, do CPC/73, que a mencionada interrupção retroaja "à data da propositura da ação". 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (STJ - REsp: 1404307 DF 2012/0264972-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/05/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2017) (grifos aditados).
28 Outrossim, tendo a presente demanda sido ajuizada aos 10/08/2007, ou seja,
antes mesmo do recorrente proceder com o seu pedido de renúncia, entendo que não
há que se falar em prescrição, motivo pelo qual, afasto as alegações formuladas
Da eleição de rito para a ação de reparação de danos:
29 Em sede de preliminar, o recorrente traz à discussão que a ação de reparação
de danos não estaria sujeita ao rito especial previsto na Lei nº 8.429/92, visto que não
se estaria diante de uma ação de improbidade administrativa, que, a seu ver, restaria
prescrita, e sim perante ação civil de ressarcimento de danos, devendo, pois, ser o
processo extinto sem resolução de mérito.
30 De imediato, consigno que não assiste razão ao recorrente. Primeiramente,
conforme analisado anteriormente, não houve configuração do instituto da prescrição
in casu, o que, por si só, já demonstra que o rito eleito pelo Parquet mostra-se
adequado às exigências legais da Lei de Improbidade Administrativa.
31 Isso porque a ação destinada a levar a efeito as sanções previstas na
Lei 8.429/1992 possui natureza de ação civil, podendo ser considerada, pois, enquanto
uma modalidade da ação civil pública, tendo em vista a natureza difusa do interesse
tutelado. Conclui-se, portanto, que, na hipótese em tela, o pedido deduzido
pelo Parquet Estadual, qual seja, o de aplicação das penalidades previstas na Lei de
Improbidade Administrativa, onde se inclui, também, o ressarcimento ao erário,
coaduna-se perfeitamente com o via eleita pelo autor.
32 Destaco que o entendimento do STJ é consolidado a respeito da matéria,
consoante se observa nos julgados abaixo ementados:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEI 8.429/1992. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. DOLO. AFERIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. SÚMULA 7/STJ. PENALIDADES. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. É firme desta Corte o "entendimento no sentido de que 'é cabível a propositura de ação civil pública que tenha como fundamento a prática de ato de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza difusa do interesse tutelado. Também mostra-se lícita a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva nesta ação,
porque sustentada nas disposições da Lei n. 8.429/92"(REsp 757.595/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA)" (REsp 1.516.178/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015). 2. A jurisprudência do STJ também firmou-se no sentido de que"o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis"(art. 127, caput, da CF) e, dentre outras funções,"promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos"(art. 129, III, da CF)" (REsp 1289609/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 02/02/2015). 3. Assim, pode-se concluir que o Ministério Público é parte legítima para pleitear o ressarcimento de dano ao erário sempre que o ato ilícito subjacente à lesão seja a prática de ato ímprobo. Ademais, na hipótese vertente, o pedido deduzido pelo Parquet Estadual, qual seja, o de aplicação das penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa (na qual se inclui o ressarcimento ao erário), coaduna-se perfeitamente com o o expediente processual adotado pelo autor. 4. O Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que decidiu o STF, pacificou sua jurisprudência no sentido "de que os agentes políticos se submetem às disposições da Lei n. 8.429/1992, em que pese a submissão também ao regime de responsabilidade político-administrativa previsto no Decreto-Lei 201/67" (AgRg no REsp 1.368.359/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 26/10/2017). Nesse mesmo sentido: AI 790.829-AgR/RS, Rel. MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 19/10/2012. 5. Segundo o arcabouço fático delineado no acórdão, restaram claramente demonstrados os requisitos necessários à configuração do ato de improbidade administrativa. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pelas instâncias ordinárias, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fáticoprobatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 6. É possível a acumulação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992. Precedente: AgRg no AREsp 390.129/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/11/2015. 7. A revisão das penalidades aplicadas em ações de improbidade administrativa também implica o reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos, o que, como consignado, esbarra na já
mencionada Súmula 7/STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido, exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. Precedente: AgRg no AREsp 341.211/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/06/2015. 8. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 437764 SP 2013/0386001-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 27/02/2018, T1 -PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2018) (grifos aditados).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUDICIAL DE NULIDADE DO PROCESSO. REJEIÇÃO. ATOS DECISÓRIOS PROLATADOS POR MAGISTRADO FEDERAL, POSTERIORMENTE DECLARADO INCOMPETENTE. RATIFICAÇÃO PELO JUIZ ESTADUAL. ART. 64, § 4.º, DO CPC. PREJUDICIAL DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO ACOLHIMENTO. COMPATIBILIDADE ENTRE O RITO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA E O PROCEDIMENTO PARA A APURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. ILÍCITO DE NATUREZA PERMANENTE. COMPROVAÇÃO DE QUE, NO ANO DE 2010, A SITUAÇÃO DE ACÚMULO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS AINDA PERSISTIA. AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO LEGAL. IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO FUNDADAS NA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TESE DEFINIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 897). MÉRITO PROPRIAMENTE DITO. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA SERVIDORA. PRESTAÇÃO EFETIVA DE SERVIÇO PÚBLICO. FATO IMPUTADO À RECORRENTE QUE NÃO SE ENQUADRA EM ATO DE IMPROBIDADE. MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RN -AC: 20170195507 RN, Relator: Desembargador Amílcar Maia, Data de Julgamento: 13/11/2018, 3ª Câmara Cível) (grifos aditados)
33 Afasto, outrossim, a preliminar de inadequação da via eleita.
Do direito constitucional à ampla defesa/ dos documentos de procedimentos tidos como ilegais ou irregulares:
34 O apelante prossegue afirmando, para além, que o julgamento antecipado da lide e falta de intimação para apresentação de alegações finais configurariam cerceamento de defesa, posto que teria sido condenado sem exercer o direito de impugnar documentos juntados pelo autor da ação ante a ausência de perícia sobre estes.
35 É de se pontuar, a priori, que esta relatoria já analisou a questão por meio do Agravo de Instrumento de nº 0804337-46.2015.8.02.0000, onde restou assentado o entendimento de que a prova pericial foi requerida sem qualquer argumento que justificasse a necessidade de conhecimento técnico de profissional habilitado para tal destinação, além do que se revelaria impraticável. Assim, não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de prova pericial quando o seu destinatário entender que o feito está adequadamente instruído com provas suficientes para seu convencimento, inclusive, podendo a perícia ser produzida em eventual fase de liquidação de sentença.
36 Trago a lume a ementa do aludido julgado para uma melhor compreensão fática:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL TÉCNICA E CONTÁBIL EM TODOS OS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS OBJETOS DA DENUNCIA. DECISÃO DE INDEFERIMENTO. ACERTO DO JUÍZO SINGELO. PROVA IMPERTINENTE. CARÁTER PROTELATÓRIO VERIFICADO. DESNECESSIDADE DE CONHECIMENTO TÉCNICO. CABIMENTO EM EVENTUAL FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, CASO
JULGADA PROCEDENTE A DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. (Agravo de Instrumento n. 0804337-46.2015.8.02.0000. Relator: Des. Alcides Gusmão da Silva. Julgamento: 16/06/2016) (grifos aditados).
37 Não obstante, no que pertine à alegação de cerceamento de defesa por falta
de intimação para apresentação de alegações finais, entendo que, de igual modo, deve
ser rechaçada. Isso porque a ausência desta peça processual, após farta instrução
probatória, não enseja nulidade, já que o deslinde da controvérsia depende
exclusivamente do exame da prova documental já encartada ao feito, prescindindo da
produção de outros elementos de convicção.
38 A jurisprudência pátria é uníssona a respeito do tema, consoante se extrai dos
PROCESSUAL CIVIL – SENTENÇA – NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – ALEGAÇÃO DE NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS – PRELIMINARES AFASTADAS – RECURSO NÃO PROVIDO. I – Considerando que o juiz é o destinatário das provas, cabendo-lhe analisar se as provas requeridas são úteis para o deslinde da demanda e que, in casu, os documentos existentes nos autos são plenamente suficientes para sanar a questão fática, impõe-se o afastamento da alegação de nulidade de cerceamento de defesa ante a não designação de audiência de instrução para o depoimento pessoal do autor, posto que dispensável. II – O entendimento majoritário do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a simples falta de oportunização para a apresentação de alegações finais, após a devida instrução processual, não enseja em nulidade uma vez que o deslinde da controvérsia prescindia da produção de outros elementos de convicção. (TJ-SP - APL: 40340158020138260224 SP 4034015-80.2013.8.26.0224, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 04/04/2017, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/04/2017)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVELIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA . PROVA EMPRESTADA. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE NA LICITAÇÃO. ART. 11 DA LEI 8.429/92. COMPROVAÇÃO DO DOLO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) 3. As alegações finais, em processo civil, não são tão relevantes a ponto de causar nulidade da sentença por sua inobservância. Isso porque as partes podem, inclusive, renunciar ao direito de deduzir as razões. (...) (TJ-DF 20170110128038 DF 0007578-71.2012.8.07.0018, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Data de Julgamento: 31/05/2017, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/06/2017 . Pág.: 333/335)
39 Logo, afastam-se, também, as preliminares apontadas.
Do direito constitucional à ampla defesa/ julgamento antecipado da lide:
40 No mesmo sentido, o apelante defendeu que houve violação às suas garantias
constitucionais da ampla defesa e do contraditório à medida em que se promoveu o
julgamento antecipado da lide, em face da ausência de oportunização para produção de
provas, principalmente no que tange à testemunhal.
41 Conforme é cediço, o juiz é o destinatário das provas, cabendo-lhe analisar
se as provas requeridas são úteis para o deslinde da demanda. Nos presentes autos,
apesar de entender que o feito comportava julgamento antecipado, houve a prolação de
despacho saneador às fls. 6039, justamente para evitar alegação de cerceamento de
defesa, conforme pontuado pelo Magistrado a quo na ocasião.
42 Assim, em resposta, o recorrente pleiteou, tão somente, a produção de prova
pericial (fls. 6043), tendo sendo indeferido pelo Juízo Singular (fls. 6062/6063) e
ratificado por esta Instância (fls. 6098/6103), motivo pelo qual não há que se falar em
cerceamento de defesa ou falta de oportunização para produção de prova testemunhal,
já que, na ocasião em que questionado o ora apelante, este apenas requereu a realização de perícia contábil.
43 Outrossim, sem maiores delongas, afasta-se, de igual modo, a preliminar em voga.
Da análise meritória:
44 Inicialmente, é de se destacar que a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade administrativa, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa, nas do artigo 10, podendo ser configurada sob o viés de ação ou omissão.
45 Conforme exposto, a mera configuração da culpa não se mostra suficiente para a aplicação do art. 9º e 11 da LIA, reputando-se imprescindível a comprovação da intenção em obter vantagem patrimonial indevida. Saliento, no entanto, que a respeito do elemento anímico e motivador da conduta do agente, o Superior Tribunal de Justiça tem, de forma reiterada, se posicionado no sentido de que o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa, nos artigos anteriormente citados, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico, visto que, nesses casos, a conduta dolosa é patente, in re ipsa.
46 Nesse sentido, colham-se os seguintes julgados abaixo ementados:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO DESERVIÇOS DE TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AOSPRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADAEM JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. 1. O Juízo de 1º grau
julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429/1992. 2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212/AC),o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico. 3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário. 4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorrido evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratação de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido procedimento licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-prefeito municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo consignado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados pela prática do ato doloso de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, com decisão já transitada em julgado. 5. O acórdão bem aplicou o art.11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta ofende os princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o fornecimento de bens e serviços à Administração .6. Na hipótese dos autos, a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos ultrapassou o limite máximo previsto no art. 12, III, cabendo sua redução. As penas cominadas (suspensão dos direitos políticos e multa) atendem aos parâmetros legais e não se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade, estando devidamente fundamentadas. 7. A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ .8. Consoante o art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é transmissível aos herdeiros, "até o limite do valor da herança", somente quando houver violação aos arts. 9º e 10º da referida lei (dano ao patrimônio público ou enriquecimento
ilícito),sendo inadmissível quando a condenação se restringir ao art. 11.9. Como os réus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei da Improbidade Administrativa, é ilegal a transmissão da multa para os sucessores do de cujus, mesmo nos limites da herança, por violação ao art. 8º do mesmo estatuto.10. Recurso Especial parcialmente provido para reduzir a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos e afastar a transmissão mortis causa da multa civil. (STJ - REsp: 951389 SC 2007/0068020-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/06/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/05/2011) (grifos aditados). (grifos aditados).
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO ATO ÍMPROBO. DOLO GENÉRICO. CULPA GRAVE. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE AFRONTA A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DEMONSTRAÇÃO DE QUE HOUVE MÁ-FÉ. DESNECESSIDADE. 1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. Precedente: EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27/09/2010. 2. A condenação pela prática de ato administrativa que cause lesão ao erário depende apenas da comprovação da existência ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que involuntariamente, resultado que danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício. 3. Por outro lado, no tocante à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta do agente para a prática de ato de improbidade que afronta os princípios da Administração Pública, este Tribunal tem reiteradamente se manifestado no sentido de que "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011). 4. A interpretação conferida pela Corte a qua afronta diretamente os precedentes jurisprudenciais deste Superior Tribunal de Justiça, na
medida em que não analisa a atuação dos agentes públicos à luz da existência, ou não, dos elementos subjetivos necessários à condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário - culpa - e que atenta contra os princípios da Administração Pública - dolo genérico. 5. Pretender vincular a consecução do ato de improbidade que viola os princípios da Administração à comprovação de que o agente atuou com má-fé afigura-se, em verdade, artifício para introduzir ao tipo ímprobo a figura do dolo específico, providência que não encontra amparo na interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça. Tampouco se pode relacioná-la como requisito à configuração do ato ímprobo que causa dano ao erário, uma vez que, para tanto, basta a comprovação de que o agente atuou com culpa grave. 6. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1518920 PE 2015/0050401-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 22/05/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2018) (grifos aditados).
Da falta de aval financeiro-orçamentário da secretaria de finanças:
47 Com relação à falta de aval financeiro-orçamentário da secretaria de
finanças, o apelante ressalta não haver provas de gastos ilegais, visto que todo o
dispêndio era autorizado em lei. Contudo, não é o que se depreende de uma análise
atenta do vasto acervo probatório colacionado aos autos.
48 Pontuo, primeiramente, que a licitação se trata, nas palavras de José dos Santos Caravalho Filho 2 , do procedimento administrativo vinculado por meio do qual
os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor
proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a
celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou
49 Nesse sentido, seria possível que o procedimento fosse exaurido com
instantaneidade. Ao revés, é necessária uma sequência de atividades da Administração 2 Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.
e dos interessados, devidamente formalizadas, para que se chegue ao objetivo
desejado. Dentre eles, destaco a necessidade de autorização para o certame, a descrição
do objeto e, o que é importante, a menção aos recursos próprios para a futura despesa.
50 O que a Lei exige é que haja recursos financeiros suficientes, previstos na
Lei Orçamentária, para o pagamento da obra, serviço ou compra, conforme o
cronograma ajustado entre as partes, e não a disponibilidade financeira integral ao
momento do início da execução do contrato. O que é vedado, assim, é a contratação
sem a perspectiva de que a Administração honre seu compromisso financeiro para com
51 Essa interpretação decorre de uma análise conjugada dos arts. 7º, III, e 14 da
Lei 8.666/93 com os arts. 15 e 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, cujos teores
transcrevo para uma melhor elucidação fática:
Art. 7 As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
52 Trago a lume, ainda, o entendimento de Joel de Menezes Niebuhr a respeito
Com o orçamento estimado e mãos, a Administração deve realizar a previsão orçamentária. A propósito, a exigência de previsão orçamentária decorre da Lei nº 8.666/93, mais precisamente do inciso IIIdo § 2º do seu art. 7º, cujo texto revela que "as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma". Nos casos de obras e serviços que se estendam por mais de um exercício, é necessário, de acordo com o inciso IV do § 2º do mesmo art. 7º, que "o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal". Também o caput do art. 14 da Lei nº 8.666/93 determina que "nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento" .
A exigência de indicação dos recursos orçamentários visa a evitar que contratos sejam celebrados sem que a Administração disponha, no seu orçamento, da previsão do montante necessário para realizar os respectivos pagamentos. Quer-se evitar contratações aventureiras e o inadimplemento da Administração.
Note-se que o dispositivo não exige a disposição de recursos antes da licitação ou mesmo antes da celebração do contrato. O dispositivo exige apenas que se disponha dos recursos no exercício financeiro correspondente ao contrato, isto é, que haja previsão dos recursos na respectiva lei orçamentária. Cumpre insistir - porque deveras frequente é a confusão - que a Administração não precisa dispor, à época da licitação, do montante necessário para
arcar com o contrato; ela precisa apenas indicar que há previsões no orçamento para realizar os pagamentos futuros.
53 Denota-se, assim, que além da indicação da rubrica orçamentária de onde irá originar-se o recurso para fazer frente à despesa a ser gerada pelo contrato, que se trata de condição imposta pela Lei 8.666/93, a LRF impõe a juntada aos autos do processo de licitação ou de contratação direta da estimativa do impacto financeiro-orçamentário e da declaração do ordenador de despesa.
54 A estimativa do impacto financeiro-orçamentário deve demonstrar a adequação da despesa com a lei orçamentária anual, indicando que a essa despesa é objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, bem como a compatibilidade da despesa a ser gerada pelo contrato com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, e que ela se conforma com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. Além disso, a estimativa deve ser acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas, consoante alerta o § 2,º do art. 16, da LRF.
55 Voltando-se para o caso dos autos, não há, em nenhum dos procedimentos licitatórios analisados, qualquer declaração do ordenador de despesa ou estimativa do impacto financeiro-orçamentário, existindo, tão somente, a indicação da origem dos recursos, o que, conforme esposado, não se mostra adequado e suficiente para o procedimento licitatório. Repise-se que não se trata de comprovar a disponibilidade financeira no momento da contratação, mas que os recursos encontram guarida na Lei Orçamentária.
56 Nesse sentido, colham-se os entendimentos de nossos Tribunais:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ART. 7º,§ 2º, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS
ORÇAMENTÁRIOS. 1. Trata-se de discussão acerca da interpretação do disposto no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93: se há a exigência efetivada disponibilidade dos recursos nos cofres públicos ou apenas a necessidade da previsão dos recursos orçamentários. 2. Nas razões recursais o recorrente sustenta que o art. 7º, § 2º,inciso III, da Lei nº 8.666/93 exige para a legalidade da licitação apenas a previsão de recursos orçamentários, exigência esta que foi plenamente cumprida. 3. O acórdão recorrido, ao se manifestar acerca do ponto ora discutido, decidiu que "inexistindo no erário os recursos para a contratação, violada se acha a regra prevista no art. 7º, § 2º, III,da Lei 8.666/93" . 4. A Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de "previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma", ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1141021 SP 2009/0070033-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/08/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2012) (grifos aditados).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO DE CENTRO DE LAZER. (...) Mérito - Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que constatou irregularidades na contratação, tais como ausência de projeto básico com nível de precisão adequado, aumento de despesa, ausência de pesquisa de preços. Necessidade de observância dos arts. 15 e 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Necessidade de realização de estimativa que indique o impacto financeiro orçamentário. Violação às regras de licitação e aos ditames da Lei n.º 8.666/93. Necessidade de projeto básico para possibilitar a realização da licitação. Danos evidenciados. Aplicação do art. 59 da Lei nº 8.666/93. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - APL: 00048219120078260587 SP 0004821-91.2007.8.26.0587, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 30/09/2015, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/10/2015) (grifos aditados).
57 Diante de tais ponderações, entendo que, neste ponto, não merecem retoques a sentença do juízo singular, devendo ser mantida a condenação imposta com base nos incisos IX e XI do art. 10, que assim dispõem:
58 Já que, apesar de, na hipótese, não restar evidenciado o elemento subjetivo do dolo genérico, vislumbra-se a presença de culpa grave, na forma omissiva. Imperioso destacar que se trata de culpa grave, tendo em vista que existem graus de violação à ordem jurídica que são sancionados com intensidades distintas.
59 No presente caso, não se pode afirmar que o gestor público não teria notícia de que seria imprescindível que houvesse a prévia dotação orçamentária, com a análise da adequação da medida com a Lei Orçamentária, já que a orientação não é voltada somente para o procedimento licitatório, mas para toda forma de assunção de despesa pelo Poder Público.
60 Logo, entendo que se trata de uma "culpa consciente", que, no entendimento de Sérgio de Andréa Ferreira, se trata daquela em que o agente prevê o resultado, mas acreditou que não iria acontecer 3 .
3 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Improbidade Administrativa, Boletim de Direito Administrativo, p. 1.098, out. 2005.
Da elaboração do projeto básico pelo vencedor da licitação:
61 No que tange à elaboração do projeto básico pelo vencedor da licitação, destaca o recorrente não ter determinado que a sua efetivação se desse por uma empresa específica, além de negar ter realizado ato que beneficiasse a empresa COHIDRO, desconhecendo, inclusive, que esta tenha promovido o projeto básico e planilha orçamentária.
62 O projeto básico é uma das condições específicas da contratação pela Administração Pública, consubstanciando-se na definição prévia da obra a ser contratada. Ou seja, a lei exige que, antes mesmo da licitação, este documento voltado a delinear o projeto da obra e demais motivos e justificativas de sua execução deve estar aprovado pela autoridade competente.
63 Não obstante, a Lei 8.666/93 é clara ao trazer hipóteses de impedimento para participação nos procedimentos licitatórios. Dentre elas, destaco, por oportuno, que resta impedida para participar de licitações de obras e serviços a pessoa, seja ela física ou jurídica, que elaborou o anteprojeto ou o projeto básico. A inteligência decorre do inciso I, do art. 9º, senão vejamos:
I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; 64 É de se destacar que, nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. EDIFÍCIO ANEXO DO TJSP.VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC INEXISTENTE. ARTIGO 9º, I, DA LEI8.666/93. RESPONSÁVEIS PELO PROJETO BÁSICO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME RELATIVO AO
PROJETO EXECUTIVO. 1. Não há violação ao artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem,mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos da recorrente, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acolhendo a tese da recorrente. 2. Nos termos do artigo 9º, I, da Lei n.º 8.666/93, é expressamente vedada a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes. Contudo, inexiste qualquer proibição no sentido de que o autor do projeto básico participe da licitação para a elaboração do projeto executivo e para a assessoria técnica de projeto durante a construção da obra, como é o caso dos autos. 3. Tratando-se de norma de vedação, há de ser aplicada restritivamente, não sendo possível utilização de critérios interpretativos mais abrangentes, sob pena de contrariar os princípios da hermenêutica jurídica. 4. Recurso especial provido, para reconhecer a possibilidade da empresa Botti Rubin Arquitetos Associados Ltda. participar do certame. (STJ - REsp: 1298297 SP 2011/0206008-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 16/08/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2012) (grifos aditados).
65 No caso em espécie, observa-se que a elaboração do projeto básico da
Licitação na modalidade Convite de nº 19/2006 (fls. 2351/2777), que possuía o intuito
de implantar um projeto de irrigação para a comunidade Olho D'aguinha, ficou a cargo
da empresa COHIDRO (fls. 2.365/2544). Ocorre que a referida empresa não somente
participou do procedimento licitatório como foi a vencedora, consoante se observa na
ata de fls. 2768/2769, tendo o recorrente homologado às fls. 2771/2775.
66 Assim, tendo em vista que o gestor público, quando da homologação do
resultado do certame, detinha conhecimento acerca do procedimento licitatório, sendo
de fácil acesso a identificação de que a empresa vencedora teria elaborado o projeto
básico do serviço, resta patente a conduta dolosa, configurando-se, pois, in re ipsa.
67 A única ressalva que deve ser feita, neste ponto, à sentença vergastada é que,
em meu entendimento, o apelante incorre nas violações constantes nos incisos I, II e XII da Lei de Improbidade Administrativa, não sendo aplicável à situação, portanto, o inciso VIII conforme defendido, já que este trata de quando houver frustração à licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos.
68 Como a empresa vencedora, COHIDRO, não se adéqua na conceituação posta, entendo que a prática do apelante somente se enquadra nos incisos I, II e XII da LIA 4 .
Da inobservância de exigência de regularidade jurídica e fiscal dos licitantes nas dispensas, convites e inexigibilidades:
69 A respeito da suposta inobservância de exigência de regularidade jurídica e fiscal dos licitantes nas dispensas, convites e inexigibilidades, o apelante pontuou que não restou provado que teria sido causado lesão ao erário por suposta omissão culposa, que ensejasse perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades, e notadamente em frustrar a licitude de processo licitatório.
70 Pois bem. Nos termos dos arts. 27, 28 e 29 da Lei de Licitações, a habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação. Dentre os requisitos exigidos, destaco, por oportuno, os incisos I e IV, do art. 27, que trazem a necessidade da habilitação jurídica e a regularidade fiscal 4
Art. 10 da Lei 8429/92:
71 Compulsando detidamente os autos, observa-se que em diversos procedimentos licitatórios não houve a efetiva observância dos requisitos exigidos pela legislação, conforme bem pontuado pelo Magistrado a quo. Ocorre que, apesar de comungar com o seu entendimento de que houve negligência na averiguação dos documentos, entendo que, neste ponto, os atos do gestor público não possuem o condão de caracterizar a improbidade administrativa propriamente dita.
72 Como dito alhures, a jurisprudência pátria tem exigido, para a configuração do ato de improbidade administrativa, a intencionalidade e a voluntariedade, ou seja, o dolo genérico, ou, ainda, a ocorrência de culpa grave, seja ela da forma omissiva ou comissiva.
73 A culpa grave deve ser entendida enquanto uma exceção na Lei de Improbidade Administrativa, posto que, nesse caso, a improbidade caracteriza-se pela falta de honestidade, sendo necessário que seja analisado de forma pormenorizada, já esta modalidade exige que o agente tenha previsto o seu resultado, para que assim possa ser considerado enquanto praticante de um ato ímprobo.
74 Por se mostrar oportuno para a análise da controvérsia, trago a lume o entendimento construído por Carlos Frederico Brito dos Santos 5 , que dividiu a culpa grave em pressupostos negativos e positivos. Vejamos:
(…) a culpa grave ou inescusável pode ser decomposta, facilitando sobremaneira a sua compreensão. Divide-a em pressupostos positivos: a) gravidade excepcional, de modo a ultrapassar o que comumente ocorre, mesmo no âmbito das falhas; b) consciência do perigo; e c) caráter voluntário do ato ou da omissão, que não pode ser fruto de simples inadvertência; bem como em pressupostos 5 SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Os agentes políticos e a responsabilidade por culpa em face do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Jus Podvim. Disponível em http://www.juspodivm.com.br/i/a/{D33EA273-9F40-47EE-99E6-A6FCAFDBDB2}_agentes_politicos_ responsabilidades_por_culpa.pdf
negativos: a) falta de intenção de provocar o dano: se há intenção o caso é de dolo e não de culpa grave; e b) ausência de toda e qualquer causa justificadora.
75 No mesmo sentido entende Rafael Carvalho Rezende de Oliveira, senão
Aliás, na forma culposa, há violação ao dever de cautela por parte do agente público e do terceiro, o que justifica, em princípio, a aplicação de sanções. Ora, se o Direito Penal, que estabelece sanções graves, inclusive com restrição de liberdade admite a prática de crimes culposos, com maior razão deve ser admitida a previsão de atos de improbidade na forma culposa.
Isto não significa dizer que todo e qualquer deslize no dia a dia da Administração venha a configurar improbidade administrativa. Existem graus de violação à ordem jurídica que são sancionados com intensidades distintas. A mera irregularidade administrativa comporta sanção administrativa comporta sanção administrativa, mas não sanção de improbidade. A interpretação da legislação de improbidade deve ser feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tanto na tipificação das condutas quanto na aplicação das sanções.
Em sentido semelhante, Sérgio de Andréa Ferreira afirma que a culpa referida no art. 10 da Lei 8.429/1992 é a denominada "culpa consciente", não sendo suficiente a "culpa inconsciente" para a configuração da improbidade administrativa. Enquanto a culpa inconsciente é aquela em que a negligência, imprudência e imperícia, a culpa consciente é aquela em que o agente prevê o resultado, mas achou que o mesmo não iria acontecer.
76 Resta hialino que a doutrina entende que a Lei de Improbidade
Administrativa exige a culpa consciente e não simplesmente a culpa do agente público.
No caso em tela, entendo que, apesar das condutas concebidas pelo recorrente de não
se atentar aos documentos faltantes das empresas participantes e, em determinados
casos, que foram as vencedoras, a situação irregular não é capaz de configurar
77 Afirmo isso tendo por base que, por se tratar de medida concernente à fase da
habilitação dos licitantes, a competência para análise de cada um dos referidos
documentos é da comissão eleita para a licitação. Não se está, nesse ponto, eximindo a
responsabilidade do gestor em observar a regularidade do procedimento legalmente
previsto, mas que, a sua omissão, ao ratificar a falha dos responsáveis pelo curso do
processo licitatório, não se transmuda em um ato ímprobo. A improbidade, a partir da
significação colhida no dicionário, se trata da falta de probidade, desonestidade,
fraude. Ou seja, é uma conduta imoral, danosa, realizada com o intuito de fraudar
determinado procedimento, o que, conforme dito, não se vislumbra in casu.
78 O Tribunal de Justiça do Amazonas já decidiu nesse sentido, advertindo para
a necessidade de configuração da chamada "culpa consciente" para que reste
caracterizado o ato improbo, senão vejamos:
APELAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE QUALQUER VIOLAÇÃO À LEI Nº 8429/92. PROVAS EXCLUSIVAMENTE PRÉ-PROCESSUAIS. PROVA EMPRESTADA. NÃO ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOLO GENÉRICO E CULPA GRAVE. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. NÃO APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O indeferimento ao pedido de produção de provas é exceção, sendo cabível somente quanto o juiz entender que a produção requerida não é passível ou relevante para a solução da demanda; 2. Sendo o juiz o destinatário das provas produzidas, este possui autonomia quanto a sua valoração, desde que seja motivado o seu convencimento; 3. "Para a utilização da prova emprestada, fazse necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino, considerando-se que, neste último, a prova mantenha a natureza originária." (Enunciado nº 52
do FPPC); 4. A Ação Civil Pública de improbidade administrativa tem natureza punitiva, o que significa que deve ser submetida ao crivo do princípio do devido processo legal; 5. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, desonestidade, sem o qual não se pode cogitar a aplicação de penalidades tão severas, lembrando-se, sempre, que é disciplinada pelo direito administrativo sancionador. É aplicação pura e simples do princípio penal do in dubio pro reo.; 6. A adoção da Teoria da Cegueira Deliberada exige que exista o conhecimento da potencialidade da prática do ato de improbidade, com o silêncio do agente no intuito de permitir a prática do ato improbo pelo terceiro; 7. A Lei de Improbidade Administrativa exige a culpa consciente e não simplesmente a culpa do agente público. Enquanto a culpa inconsciente é aquela que deriva da negligência, imprudência ou imperícia, a culpa consciente é aquela em que o agente prevê o resultado ; 8. Conheço e nego provimento ao recurso de apelação. (TJ-AM 02563678920118040001 AM 0256367-89.2011.8.04.0001, Relator: Airton Luís Corrêa Gentil, Data de Julgamento: 05/11/2017, Terceira Câmara Cível) (grifos aditados).
79 Diante de tais considerações, entendo que, neste ponto, devem ser afastadas
as condenações impostas ao gestor público, ante a não configuração da improbidade
Da contratação de OSCIP sem observância dos requisitos legais:
80 Argui, posteriormente, que relativamente à contratação de OSCIP sem
observância dos requisitos legais, a condenação imposta pelo Juízo a quo foi injusta,
visto que teriam sido atendidos todos os critérios exigidos, já que a empresa contratada
possuía capacidade técnica e tinha autorização para o desempenho do serviço
proposto, estando regular nos aspectos jurídico e fiscal.
81 De imediato, entendo que não merece subsistir, também neste ponto, a
condenação por improbidade administrativa ao apelante. Explico.
82 É de se pontuar que é inaplicável a Lei 8.666/93 aos Termos de Parceria firmados com as OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), vez que o Decreto 3100/99, que regulamenta a Lei 9790/99, prevê o concurso de projetos em lugar da licitação. Logo, não há que se falar em improbidade administrativa por violação a dispositivos da Lei das Licitações.
83 No entanto, conforme esposado, embora não seja necessária a licitação para a escolha da OSCIP, já que a Lei nº 9.790/99, que regula a matéria, não a prevê expressamente, o concurso de projetos se mostra indispensável, conforme artigo 23 do Decreto 3100/99, senão vejamos:
84 No caso em comento, observa-se que não houve a realização de concurso de projetos ou de qualquer outra espécie de processo seletivo ou licitatório, para a escolha do Instituto Xingó para a elaboração do projeto do Plano Diretor participativo do município de Delmiro Gouveia (fls. 4692/4731). Contudo, entendo que a irregularidade no procedimento não enseja também a configuração de um ato de improbidade.
85 Isso porque não se vislumbra a presença da chamada culpa consciente na atitude do gestor público já que, por possuir um regramento específico, não se pode afirmar, a partir da documentação presente no caderno processual, que o recorrente agiu com dolo ou possuía o intuito de fraudar o procedimento tão somente por não ter realizado o concurso de projetos, já que, nos demais termos, o procedimento de elaboração do plano diretor seguiu os trâmites legais previstos na legislação regente,
incluindo audiências públicas, conforme se observa na documentação de fls. 4724/4730.
86 Assim, deve ser afastada, também, neste ponto a condenação imposta pelo juízo singular.
Da contratação direta por dispensa emergencial:
87 Noutro giro, no que concerne à contratação direta por dispensa emergencial, salientou o apelante que a dispensa de licitação se deu por motivo de emergência e no limite da lei, não havendo provas nos autos, nesse sentido, de que o recorrente agiu com dolo.
88 O Juízo Singular entendeu que muito embora saiba que o fornecimento de alimentos para o setor da educação seja uma obrigação indispensável para o Poder Público, devendo-se relativizar os preceitos mais rigorosos da regra cogente do dever de licitar, essa flexibilização deve se dar nos estritos termos da legislação de regência.
89 De fato, entendo que caminhou bem o magistrado a quo em suas conclusões. Isso porque apesar da necessidade de instauração de procedimento licitatório ser regra, a Lei n. 8.666/93 prevê hipóteses excepcionais de contratação direta, por meio de dispensa de licitação (art. 24) e de inexigibilidade.
90 Conforme bem ensina José dos Santos Carvalho Filho 6 , as situações são distintas:
A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, como se verá adiante, porque aqui sequer é viável a realização do certame. Há, porém, dois aspectos preliminares que merecem ser considerados. O primeiro diz respeito à excepcionalidade, no sentido de que as hipóteses previstas no art. 24 traduzem situações que fogem à regra 6 José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014, p. 252.
geral, e só por essa razão se abriu a fenda no princípio da obrigatoriedade.
91 Assim, em que pese a legislação possibilitar tais situações, segundo o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/1993, os processos de dispensa e de inexigibilidade devem ser formalizados com os seguintes elementos: caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; razão da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preço e o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
92 Observa-se, pois, que as contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade não ocorrem, portanto, ao alvedrio da Administração e com ampla margem de liberdade. Ao revés, devem atender às exigências do artigo supracitado e somente podem ocorrer de forma excepcional e demonstrada a vantajosidade para o Poder Público, ainda que se trate de compra, por exemplo, de produto indispensável para a população, como fornecimento de alimentos para o setor da educação.
93 No caso em deslinde, denota-se que a dispensa nº 11/2006 (fls. 3028/3047) não teve seu procedimento instaurado com nenhum dos elementos constantes do art. 26 da Lei da Licitações. De forma diversa, a dispensa em questão fora deflagrada com o pedido de ordem de pagamento de nota fiscal já lavrada diretamente entre a Secretaria de Educação local e a pessoa jurídica, tendo a justificativa ocorrido de forma posterior à autorização de pagamento, o que atrai a presença de dolo por parte do gestor público já que chancelou a medida sem sequer tomar conhecimento da situação, justificativa da medida e do preço e o porquê da Secretaria de Educação ter eleito aquele fornecedor.
94 Destaco que a jurisprudência pátria tem entendido nesse sentido, consoante se atesta nos seguintes julgados abaixo ementados:
DIREITO PÚBLICO – RECURSO DO RÉU - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURAÇÃO – INÉRCIA DO AUTOR EM ESPECIFICAR PROVAS QUANDO INSTADO A FAZÊ-LO – PRECLUSÃO -JULGAMENTO ANTECIPADO ADEQUADO À SITUAÇÃO DOS AUTOS – NULIDADE AFASTADA – MÉRITO – ADMISSÃO EXPRESSA DA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E FORNECIMENTO DE MATERIAIS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO – ALEGAÇÃO DE URGÊNCIA DE FORMA SINGELA, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO OU PRODUÇÃO DE PROVAS NESSE SENTIDO, AINDA QUE ABERTA OPORTUNIDADE PARA FAZÊ-LO – PROCEDIMENTO DE DISPENSA DO CERTAME LICITATÓRIO SEQUER REALIZADO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, À CONSTITUIÇÃO, À LEGISLAÇÃO EM VIGOR SEM QUALQUER JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL – DOLO CARACTERIZADO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA -Requerido que na condição de prefeito municipal, contratou empresa privada para prestação de serviços de instalação de grades no paço municipal e aquisição de equipamentos sem processo licitatório – Ausência de procedimento de dispensa de licitação – Ofensa ao artigo 37, XXI, da C.F. e aos artigos 11 e 26, parágrafo único da Lei 8.666/93 – Admissão expressa do ato praticado, sem justificativa plausível ou comprovação da necessidade e urgência – Dolo reconhecido - Ato de improbidade administrativa que restou configurado (art. 11). Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 00000165620148260456 SP 0000016-56.2014.8.26.0456, Relator: Antonio Tadeu Ottoni, Data de Julgamento: 19/04/2017, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/04/2017).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO DO SERVIÇO DE LIMPEZA PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/1993. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DO CONTRATO SEM JUSTIFICATIVAS PLAUSÍVEIS. AUSÊNCIA DE PROCESSO FORMAL DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
JUSTIFICATIVA DE PREÇOS E DE PROVA DO CARÁTER EMERGENCIAL DA CONTRATAÇÃO. EMPRESA SELECIONADA CRIADA ESPECIFICAMENTE PARA SER CONTRATADA E REALIZAR O SERVIÇO. DEPOIMENTOS NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM QUE HOUVE CONVERGÊNCIA DE VONTADES ENTRE O ENTÃO PREFEITO E O PROPRIETÁRIO DA EMPRESA CONTRATADA QUE ERA COMANDADA POR UM ALIADO POLÍTICO. FRUSTRAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO E DISPENSA INDEVIDA DO CERTAME. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE CORRELIGIONÁRIO POLÍTICO. INCIDÊNCIA DO ART. 10, VIII, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E LEGALIDADE. ART. 11, CAPUT E INCISO I DA LEI N. 8.429/92. SANÇÕES A SEREM APLICADAS: ART. 10 C/C ART. 12, II, DA LEI N. 8.429/92 (LESÃO AO ERÁRIO). INVIABILIDADE DE APLICAR SANÇÕES RELATIVAS AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9º). CORREÇÃO DA SENTENÇA QUANTO A ALGUMAS DAS SANÇÕES APLICADAS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES. (TJRN - AC: 20150171233 RN, Relator: Juiz Convocado Eduardo Pinheiro, Data de Julgamento: 02/02/2016, 3ª Câmara Cível)
95 Resta hialino, pois, que o gestor público incorre na conduta prevista no artigo
10, I, da Lei de Improbidade Administrativa, motivo pelo qual, entendo que não
merecem retoques a sentença neste ponto.
Do fracionamento de despesas:
96 A respeito do fracionamento de despesas, o apelante defende que não há
provas nos autos de que teria facilitado ou concorrido por qualquer forma para a
incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial do município, não tendo permitido
ou concorrido para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial do Municipio de Delmiro Gouveia, sem a
97 É de se destacar, nesse viés, que a jurisprudência do STJ é firme no sentido
de que a contratação direta de empresa prestadora de serviço, quando não
caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, na medida
em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao
chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado.
98 Colha-se, pois, os seguintes julgados abaixo ementados que corroboram
para o entendimento esposado:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO IRREGULAR. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DANO IN RE IPSA. ELEMENTO ANÍMICO. DOLO GENÉRICO. SÚMULA 7/STJ. 1. Não ocorreu ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, consignou expressamente a presença dos requisitos necessários à configuração do ato de improbidade administrativa. 2. A existência de licitação pública em descompasso com as disposições constitucionais e legais aplicáveis à espécie é ato que se reveste de finalidade contrária ao interesse público, na medida em que impede que o Poder Público faça uso de todos os mecanismos legais necessários à obtenção da melhor proposta para a prestação dos serviços ou obras a serem contratados. 3. A condenação pela prática de ato administrativa que causa lesão ao erário depende, além da comprovação de prejuízo efetivo ao patrimônio público, da existência ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício. 4. Nas hipóteses em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de serviço, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao
chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Trata-se de dano jurídico derivado de previsão legal expressa, não dependente, portanto, da comprovação de que houve superfaturamento ou má-prestação do serviço ora contrato. [...] (STJ - AgInt no REsp: 1604421 MG 2016/0125199-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018).
REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. (...) MÉRITO - DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO - FRACIONAMENTO ILEGAL DO OBJETO CONTRATADO - DOLO - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 10, INCISO VIII, DA LEI N. 8.429/92 - DANO IN RE IPSA -PENALIDADES - AUSÊNCIA DE LESÃO CONCRETA OU CONLUIO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGEM ILÍCITA -RECURSO PROVIDO. (...) 3. O fracionamento indevido de objeto que deveria ser licitado constitui mecanismo de dispensa ilegítima do certame, conduta expressamente tipificada no inciso VIII do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. 4. Ainda que não haja demonstração de lesão concreta ao erário, a fraude à licitação, por si só, já faz presumir a ocorrência do prejuízo, uma vez que não é oportunizado, à Administração Pública, selecionar a proposta mais vantajosa. Hipótese de dano in re ipsa. Precedentes da 2ª Turma do STJ. 5. A contratação irregular noticiada, através do fracionamento indevido das mercadorias e serviços adquiridos, evidencia manobra 16 Tribunal de Justiça de Minas Gerais dolosa por parte do ex-agente político -da qual se beneficiou diretamente o proprietário da empresa contratada -, com a finalidade de dispensar indevidamente o procedimento licitatório. Inexigibilidade do dolo específico de auferir benefício ilícito para que reste caracterizada a improbidade, bastando a vontade intencional de realização da conduta tipificada no inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8.429/92. (...) (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0242.09.027094-1/001, Relator (a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/2015, publicação da sumula em 07/10/2015).
99 Assim, entende-se que o dano é presumido porque, diante da irregularidade
no procedimento licitatório, a Administração Pública não conquistou a proposta economicamente mais viável e menos dispendiosa. Notadamente no caso em apreço, observa-se que, como bem concluiu o juízo a quo, houve procedimentos licitatórios em que se verifica, num curto espaço de tempo, reiterada contratação do mesmo objeto, que indicam lesão ao erário, nos termos da argumentação ora defendida.
100 Isso porque, após a formalização da Dispensa nº 03/2006 (fls. 2198 e seguintes), cujo objeto seria a locação de veículos automotores para a municipalidade, foram realizados outros procedimentos posteriores à sua ocorrência, possuindo o mesmo objeto, são eles: Tomada de Preços nº 06/2006 (locação de veículos) (fls. 3286 e ss.); Convite nº 08/2006 (locação de veículos utilitários) (fls. 4397/4403); Convite nº 017/2006 (locação de veículos por quatro meses) (fls. 2207 e ss.).
101 Diante disso, entende-se que resta flagrante o fracionamento de despesas, diante do reiterado aluguel de carros no curso de um único exercício financeiro e em curto espaço de tempo, já que estes procedimentos ocorreram todos até meados de 31 de julho de 2006. Motivo pelo qual compreendo que as condutas praticadas pelo réu se imiscuem no âmbito da lesão ao erário, conforme prescrito no art. 10, I e II da Lei de Improbidade Administrativa.
Da ausência de parecer de órgão jurídico:
102 Ao tratar da ausência de parecer do órgão jurídico, o recorrente aduz que em todas as licitações ocorreram pareceres jurídicos, bem como que documentos vitais foram suprimidos antes da entrega das provas.
103 Como já fora tratado anteriormente neste acórdão, a Lei de Improbidade Administrativa exige a culpa consciente e não simplesmente a culpa do agente público. No caso em tela, entendo que, apesar das condutas concebidas pelo recorrente de não se atentar à necessidade de parecer do órgão jurídico da municipalidade, a situação
irregular não é capaz de configurar improbidade administrativa.
104 Os nossos Tribunais têm destacado que não é sempre que atos considerados
irregulares serão tidos por ímprobos, já que a Lei de Improbidade Administrativa não
visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de boa-fé. É
por isso que se reputa imprescindível a existência dolo genérico da conduta do agente
e, no caso de dano ao erário, dolo ou a culpa (na modalidade consciente).
105 Para além, deve-se destacar que, apesar de constituir um requisito constante
na Lei 8.666/93, o parecer emitido por órgão jurídico vinculado ao município possui
caráter meramente opinativo – e não vinculativo – logo, a sua ausência não implica em
nenhum prejuízo direto ao erado, configurando, pois, como uma mera irregularidade
que não possui o condão de caracterizar improbidade administrativa.
106 Observemos, nesse sentido, o entendimento de nossa jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL AUSÊNCIA DE PARECER TÉCNICO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO MERA IRREGULARIDADE VOTO VENCIDO PRESENÇA DE INDÍCIOS RAZOÁVEIS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO IN DUBIO PRO SOCIETATE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS. 1. Voto vencedor: Como cediço, a probidade da Administração é um valor ínsito e indispensável para qualquer regime de direito, em que se busca manter a existência da própria figura estatal, bem como a consecução de políticas públicas igualitárias, justas, eficazes, mediante a atuação administrativa impessoal e voltada à observância da estrita legalidade, nos termos do que se extrai do artigo 37, caput , e parágrafo 4º, da Constituição Federal. 2. Ressalto, ainda, que o propósito da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil; punir a conduta imoral ou de má-fé do agente público e/ou de quem o auxilie, não a mera ilegalidade ou a mera impropriedade. 3. É certo que não há como deixar de reconhecer a incontroversa
inexigibilidade da licitação da forma como ocorreu, isto é, de que não teria sido precedida de parecer técnico ou jurídico sobre a forma de licitar, a teor do que dispõe o art. 38, inciso VIe parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. 4. Contudo, ainda que não tenha sido atendida essa formalidade da inexigibilidade da licitação, diante da situação anormal vivenciada pela municipalidade, na qual teria emergência na contratação de empresa para viabilizar a continuidade dos serviços públicos, a conduta praticadas pelos recorridos não causou qualquer tipo de consequência para o órgão público, seja por lesão ao erário ou que tenha infringido qualquer dos princípios norteadores da Administração Pública. 5. A jurisprudência pátria tem destacado que nem sempre atos irregulares serão considerados ímprobos, já que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé; e por isso, necessário o dolo genérico da conduta do agente e, no caso de dano ao erário, dolo ou culpa (REsp nº 1512047/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015). 6. Voto vencido: O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que na fase prevista no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.492/92, o magistrado deve limitar-se a uma juízo preliminar sobre a inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, apenas com o fim de evitar a ocorrência de lides temerárias, ou seja, se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa, não se configura inépcia da inicial, sob pena de esvaziar-se a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa. 7. Recurso, por maioria de votos, conhecido e desprovido. (TJ-ES -APL: 00014360720158080022, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 11/12/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2018) (grifos aditados).
107 Assim, neste ponto, afasto a condenação imposta pela ausência de parecer
jurídico em determinadas licitações.
108 Superada a análise meritória, passo a analisar a condenação imposta, já que,
o apelante requereu, no caso de não reformar integralmente a sentença vergastada, que
seja excluída a pena de suspensão dos direitos políticos, bem como que seja realizada
uma redução do pagamento da multa civil.
109 Pois bem. A prática de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário, decorrente das condutas tipificadas no art. 10, sujeita os infratores às
penalidades elencadas no art. 12, II, da Lei 8.429/1992, cujo teor transcrevo, in verbis:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). (...)
110 Tais sanções podem ser aplicadas tanto isolada como cumulativamente,
devendo serem levados em consideração os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade e a gravidade do fato. Assim, no campo sancionatório, a
interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplaridade e à correlação
da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tenta tornar proporcional a sanção.
111 Nesse sentido, observando detidamente a sentença vergastada, tem-se que o
magistrado a quo julgou parcialmente procedente a ação civil pública, condenando o
apelante: 1) à perda de todos os cargos e/ou funções públicas que sejam por ele exercidos; 2) à suspensão dos direitos políticos que fora arbitrada em 6 (seis) anos; 3)
pagamento de multa civil na proporção de duas vezes o valor do dano imposto com as
condutas ímprobas ao erário público e, por fim, 4) à proibição de contratar com o
Poder Público, receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
112 Inicialmente, a respeito da perda de todos os cargos e/ou funções públicas, o
entendimento perfilhado pela jurisprudência é de que o objetivo da sanção configurase na extinção de vínculo jurídico entre o agente e a Administração Pública. Logo,
qualquer entendimento em contrário admitiria que, embora o gestor tenha agido em
dissonância com os princípios basilares da Administração, ainda assim estaria hábil
para o exercício de outro cargo público na mesma área.
113 Nesse sentido, colham-se os seguintes julgados:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 12 DA LEI N. 8.429/1992. PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DOS SEUS EFEITOS. 1. Não se discute nos autos a caracterização de ato de improbidade em razão da acumulação ilegal de cargos públicos. 2. Recurso especial no qual se discute se a sanção de perda da função pública se limita à proibição do exercício da função até então desempenhada pelo agente ímprobo, ou acarreta a perda do direito de ocupar o cargo público por meio do qual a desempenhava. 3. O art. 12 da Lei n. 8.429/1992, quanto à sanção de perda da função pública, refere-se à extinção do vínculo jurídico entre o agente ímprobo e a Administração Pública, de tal sorte que, se o caso de improbidade se referir a servidor público, ele perderá o direito de ocupar o cargo público, o qual lhe proporcionava desempenhar a função pública correlata, que não mais poderá exercer. Recurso especial provido para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença"(STJ - REsp: 1069603 RO 2008/0137675-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 11/11/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2014) (grifos aditados).
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EFEITO DE SENTENÇA EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSEQUENTE INABILITAÇÃO PARA
EXERCÍCIO DE OUTROS CARGOS PÚBLICOS. SEGURANÇA DENEGADA. 1) A perda da função pública se estende a todos os cargos que o condenado ocupa na Administração, não se aplicando somente àquele em que se deram os atos de improbidade; 2) A intenção do legislador, ao prever tal penalidade, é justamente extirpar das atividades públicas quem demonstrar inidoneidade moral ou conduta incompatível com a ética e a moralidade administrativas; 3) O objetivo da sanção de perda de função pública é a extinção de vínculo jurídico entre o agente que agiu com improbidade e a Administração Pública, de modo que qualquer entendimento em contrário implicaria admitir que, muito embora o agente tenha agido em desacordo com os princípios basilares da Administração em dado cargo público, ainda assim estaria hábil para o exercício de outro na mesma área ; 4) Segurança denegada. (TJ-AP - MS: 00022595120168030000 AP, Relator: Juíza Convocada STELLA SIMONNE RAMOS, Data de Julgamento: 24/05/2017, Tribunal) (grifos aditados).
114 Assim, apesar de ao longo de voto ter entendido que determinadas condutas
não poderiam ser consideradas como ímprobas, compreendo que a sanção de perda de
todos os cargos e/ou funções públicas deve ser mantida, já que, diante da comprovação
da prática de atos que geraram lesão ao erário, resta reconhecer que o apelante não se
encontra devidamente habilitado para exercer outro cargo público na mesma área, não
merecendo, pois, retoques neste ponto a sentença objurgada.
115 No que tange à suspensão dos direitos políticos, com amparo na
razoabilidade e na proporcionalidade, bem como levando em consideração a lesividade
e a reprovabilidade da conduta do apelante, entendo que a suspensão deve ocorrer
durante o período de 03 (três) anos. Isso porque o agir do ex-gestor público configurou
afronta à própria finalidade do cargo que estava vinculado, motivo pelo qual reputa-se
cabível a aplicação de sanções relacionadas diretamente ao exercício de cargo público,
conforme anteriormente defendido.
116 Ressalto que entendo adequado reduzir o período estipulado, posto que
considero que o prazo estabelecido na sentença, de 06 (seis) anos, se mostra excessivo diante das peculiaridades do caso. Assim penso, pois, apesar do apelante ter incorrido em atos que configuram improbidade administrativa, considerado o reconhecimento de diversas irregularidades encontradas no âmbito das licitações, bem como do curto período em que perdurou no mandato, diante de sua renúncia, concebo mais adequado que seja estabelecida no mínimo previsto na LIA.
117 Por fim, no que pertine às penalidades impostas de pagamento de multa civil na proporção de duas vezes o valor do dano ao erário, bem como a proibição de contratar com o poder público, entendo que se encontram pautadas dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Isso porque restou evidenciado nos autos que as atitudes perpetradas pelo apelante durante sua gestão no município ocasionou grave lesão ao erário, na medida em que deixou de observar diversos requisitos imprescindíveis para a contratação de serviços que foram capazes, inclusive, de gerar dano in re ipsa, como no caso do constatado fracionamento de despesas.
118 Forte nessas considerações, VOTO no sentido de CONHECER do presente recurso, para, no mérito DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , reconhecendo que a inobservância de exigência de regularidade jurídica e fiscal dos licitantes, a ausência de atenção para a contratação de OSCIP sem estrita obediência aos ditames da lei e a falta de pareceres jurídicos em determinadas licitações não constituem atos ímprobos, mas meras irregularidades que não se encontram eivadas da chamada "culpa consciente". Como consequência, posiciono-me pela redução, tão somente, do tempo de suspensão dos direitos políticos para o prazo de 03 (três) anos, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.
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