A Ilegalidade do Exame de Qualificação Técnica exigido pela Comissão de Valores Mobiliários
Fabiano Gama Ricci*
Artigo alterado em 22/06/2012 conforme solicitação do articulista.
Tendo em vista as falhas existentes em seus controles de qualidade, os órgãos reguladores, no Brasil a Comissão de Valores Mobiliários, tendem a instituir normas que proporcionem o aumento do nível de qualificação técnica dos profissionais que atuam diretamente na fiscalização das grandes Companhias.
Entretanto, no Brasil, o que temos verificado é que no desejo de regular as atividades do mercado financeiro, a Comissão de Valores Mobiliários tem transgredido os ordenamentos legais e constitucionais conquistados com o suor da assembléia constituinte de 1988.
2 - Das disposições relativas ao registro do auditor junto a CVM
A norma legal que regulamentou a profissão de contador no Brasil é o Decreto-Lei nº 9.295/46, que entre outras disposições, também criou o Conselho Federal de Contabilidade e restringiu as atividades de auditoria contábil aos contadores diplomados.
No entanto, estas mesmas leis passaram a exigir, também, que para o exercício das atividades de auditoria contábil no mercado de valores mobiliários, os contadores, além de serem diplomados, deveriam estar registrados na Comissão de Valores Mobiliários.
Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976:
Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976:
Com a exigência do registro descrita na lei e a atribuição de estabelecer condições para a realização desse registro delegada pelo §1º do artigo 26 da Lei nº 6.385/76 à Comissão de Valores Mobiliários, esta passou a editar instruções administrativas que estabeleceram as condições para o registro junto à autarquia, o que permitiria aos contadores a atuação na função de auditores independentes nas grandes companhias.
Passamos então, para uma análise da legalidade das atribuições conferidas pelo §1º do artigo 26 da Lei nº 6.385/76 à Comissão de Valores Mobiliários, principalmente no tocante a realização do Exame de Qualificação Técnica.
3 - Da inexigência do exame de qualificação técnica
3.1 - Da ilegalidade do §1º do artigo 26 da Lei nº 6.385/76 à luz da Constituição Federal de 1988
Entre os direitos e garantias fundamentais definidos em nossa Carta Magna de 1988 está o descrito no inciso XIII do artigo 5º, o qual diz:
Tal princípio constitucional se contradiz expressamente com o constante no § 1º do artigo 26 da Lei nº 6.385/76, vejamos:
A Comissão estabelecerá as condições para o registro e o seu procedimento, e definirá os casos em que poderá ser recusado, suspenso ou cancelado.
Nota-se, que a lei ao dizer "... a Comissão estabelecerá as condições...", esta se referindo ao estabelecimento de qualificações, já que condições e qualificações são palavras sinônimas (1).
Nesse sentido, Michel Temer, em sua obra sobre Elementos de Direito Constitucional, afirma que se houver normas incompatíveis com a nova ordem constitucional, manifesta-se o fenômeno da perda de eficácia. A respeito, cristalina é a lição do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 36-5, publicada na RT 675/244 (2):
"Não cabe ação direta de inconstitucionalidade para questionar lei promulgada na vigência do regime constitucional pretérito. Com efeito, leis anteriores a Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela, que só mais tarde veio a ter existência. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrerá revogação segundo as normas de Direito Intertemporal onde a lei posterior revoga a anterior no que com ela for incompatível".(G.n.)
Comungam deste mesmo entendimento, boa parte da doutrina constitucionalista brasileira (3), na qual podemos destacar: Pontes de Miranda, Célio Borja e Maria Helena Diniz.
3.1 - Do princípio da estrita legalidade
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em sua obra sobre Direito Regulatório (4), mesmo sendo adepto de um poder regulatório amplo, assevera que se por um lado, a todos é livre escolher ofício, profissão, trabalho etc., por outro lado, o seu desempenho em setores econômicos e sociais sensíveis, que apresentem riscos que possam comprometer o equilíbrio e a harmonia da sociedade, a Constituição pode fazer depender de condicionantes, legislados pelo Congresso Nacional, pelas assembléias legislativas estaduais e pelas câmaras municipais, conforme a competência atribuída a cada um deles.
É evidente que a satisfação dessas reservas só pode caber à lei, emanada desses corpos políticos, pois apenas eles têm legitimidade para disporem tanto sobre interesses públicos específicos quanto sobre direitos e obrigações dos particulares.
Nelson Nery Costa e Geraldo Magela Alves criticam veemente as exacerbações do Executivo em criar normas administrativas ao arrepio das leis, os quais afirmam que no dia-a-dia, principalmente em matéria financeira e tributária, a Administração tende a expedir portarias, circulares, ofícios e outros atos administrativos, para explicar o direito. Ocorre, porém, que constantemente se cria, modifica e extingue direito, sem a garantia constitucional da exigência de lei em sentido formal, em que foi observado o processo legislativo constitucional. O cidadão deve, então, ter muito cuidado para não ser espoliado em seus direitos, em razão da normatização exacerbada do Executivo, que acaba usurpando competência do Legislativo (5).
Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com sapiência, no Recurso Especial impetrado pelo Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura, decidiu, entre outros assuntos, que:
"Conforme o princípio constitucional da hierarquia das Leis e dos atos normativos, é inadmissível que uma disposição de hierarquia inferior, como a Resolução nº 278/83 do CONFEA, fixe uma exigência não existente em Lei ( in casu, na Lei nº 5.524/68 e no Decreto nº 90.922/85), restringindo sua abrangência e criando limitações ao exercício profissional dos técnicos agrícolas de 2º grau" (6).
Diante deste contexto, verifica-se a preocupação da nossa Constituição de evitar os erros cometidos no passado, vinculando estritamente à lei, toda a interferência do Estado nos direitos dos cidadãos.
Salienta-se, que a inoperância do Poder Legislativo não pode justificar a sofreguidão da CVM em regulamentar o mercado de valores mobiliários, sob pena de estar-se dissipando o Estado Democrático de Direito ainda existente em nosso país.
(1) Condições : s.f. plural - qualidades necessária; qualificação - Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguêsa - Versão 1.0 Dezembro de 2001 - Editora Objetiva Ltda.
(2) Temer, Michel - Elementos de Direito Constitucional - São Paulo - 18ª ed. 2002 - Malheiros Editores - p.38.
(3) Citações por Diniz, Marcio Augusto de Vasconcelos, Controle de Constitucionalidade e Teoria da Recepção, São Paulo, Malheiros Editores Ltda, 1995, p.55-58 - Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, p.122 - Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, t.VI, p.381; Comentários à Constituição de 1967, t.III, p.58 - Célio Borja, O Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, pp.112-116 - Maria Helena Diniz, Norma Constitucional e seus efeitos, pp.42-45.
(4) Moreita Neto, Diogo de Figueiredo, Direito Regulatório, Rio de Janeiro, 2003, Editora Renovar, p.127.
(5) Costa, Nelson Nery / Alves, Geraldo Magela - Constituição Federal Anotada e Explicada, Rio de Janeiro, 2002, Editora Forense, p.8-9.
(6) STJ - RESP 247330 - RS - 2ª T. - Rel. Min. Franciulli Netto - DJU 01.07.2002 - JCF.105 JCF.105.III.ª
- Publicado em 05/01/2005
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