Retrospecto Tributário – 30/07 até o dia 06/08 – Amaral, Yazbek Advogados
Retrospecto Tributário – 30/07 até o dia 06/08
As sanções administrativas previstas na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) entram em vigor neste domingo (1º), mas na prática não haverá a aplicação de multas para empresas que não se adequaram à nova norma. Isso ocorre porque a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), responsável pela fiscalização e punição de eventuais incidentes, ainda depende de regulamentação e dosimetria (cálculo para definir a pena).
"A própria lei prevê que haverá um regulamento próprio para definir esses pontos. Estamos ouvindo empresas e todos os envolvidos para essa definição e só após isso sairá o regulamento", diz Waldemar Gonçalves Ortunho Junior, diretor-presidente da ANPD.
De acordo com a LGPD, a multa pode chegar a 2% do faturamento, limitado ao teto de R$ 50 milhões, até a interrupção da atividade corporativa.
O adiamento da cobrança das multas dará um fôlego para muitas empresas. Pesquisa realizada pela Fundação Dom Cabral mostra que 60% das empresas ainda ignoram o alto impacto ou a alta probabilidade de ocorrência de um incidente de segurança relacionado ao risco cibernético e vazamento de dados.
Danilo Doneda, advogado e professor no Instituto de Direito Público (IDP), alerta que, apesar de formalmente não haver mudança significativa com a entrada em vigor das sanções, o impacto com problemas de dados não é só a multa. Ele destaca que parceiros comerciais estão cada vez mais atentos a essa questão, o que pode reduzir potencial de penetração em algumas camadas de mercado.
Uma das exigências da LGPD é que as empresas, independentemente do porte, tenham um profissional encarregado pela proteção dos dados pessoais, o chamado DPO, na sigla em inglês. Esse colaborador será o canal de comunicação entre a empresa, os titulares dos dados e a ANPD. A exigência desse profissional para firmas menores tem sido motivo de polêmica. O principal ponto é elas não teriam capacidade financeira para arcar com o custo desse colaborador.
"A tendência é que não seja obrigatório esse profissional para as pequenas e médias empresas, mas elas devem ter os cuidados com os dados assim como as demais", explica o diretor-presidente da ANPD. De acordo com Ortunho Junior, as novas regras para as pequenas empresas devem sair até meados de agosto.
O estudo da Fundação Dom Cabral revela que 66% das companhias já nomearam esse profissional, sendo que deste total, apenas 14% são exclusivos para a função. A maior parte, 52%, acumula o exercício com outras funções, tais como CCO (diretor de Comunicação), CIO (responsável pela tecnologia da informação) ou jurídico.
A advogada Rogéria Leoni Cruz, diretora jurídica do Hospital Albert Einstein, foi a escolhida para exercer a função de DPO na organização. "Apesar de não haver mais a necessidade de ser um profissional jurídico, o meu tempo de casa – 21 anos – e conhecimento da organização contribuem para exercer a função, porque sei exatamente por onde entram os dados e por onde eles trafegam, o que é difícil fazer só com mapeamento", diz.
Desde que a LGPD entrou em vigor em setembro, o hospital criou a função e começou a preparar os profissionais para atender às exigências da lei. "A área médica já tem essa característica de confidencialidade e proteção de dados", afirma a executiva, que comenta que treinamentos estão sendo realizados constantemente para conscientizar os profissionais sobre o tema.
Identificar de onde saiu o vazamento de dados nem sempre é tarefa fácil. Rogéria cita o caso de um paciente que foi tomar um café na lanchonete, acabou tirando a pulseira de identificação e deixou na bandeja. Dias depois, percebeu que seus dados pessoais tinham sido vazados. "Felizmente, a esposa lembrou que tinham deixado a pulseirinha na bandeja e acabamos percebendo que as informações foram coletadas dali", diz.
Recentemente, diversas empresas e órgãos públicos tiveram seus sistemas invadidos e dados pessoais de milhões de brasileiros – como CPF, endereço, número do PIS/Pasep, telefone entre outros – eram comercializados na deep web. Ortunho Junior afirma que a ANPD acionou os órgãos de investigação, como a Polícia Federal, e aguarda o fim das investigações.
"Vazamento de dados pode ocorrer mesmo com empresa em conformidade e com elevado nível de segurança de dados", diz Henrique Fabretti, gestor da área de proteção de dados e DPO do escritório Opice Blum, Bruno e Vainzof.
Fabretti explica que ainda não existe parâmetro quantitativo para definir a penalidade em caso de vazamento de dados. "Se a organização aplica política de boa prática de governança, prontamente faz a recuperação daquele problema. Além do tamanho do dano, reincidência e condições econômicas são aspectos que serão levados em consideração para definir a penalidade."
A advogada Nathalia Scalco, do escritório Andrade Maia, alerta que empresas poderão ser penalizadas caso descumpram as obrigações estabelecidas pela lei e, especialmente, se em decorrência disso, causarem algum dano aos titulares dos dados. "Eventuais medidas aplicadas pelas empresas, como programa de proteção de dados e mecanismos de segurança, poderão ser utilizadas, em caso de violação, para atenuar ou reduzir eventual penalidade a ser imposta", afirma.
Daniel Cavalcante, do escritório Covac Sociedade de Advogados, destaca que, em caso de violação da LGPD, a pessoa que for afetada poder fazer uma denúncia diretamente à ANPD.
O Impostômetro, medidor da Associação Comercial de São Paulo (ACSP) da carga tributária dos brasileiros, marcou R$ 1,5 trilhão na madrugada de ontem. Esse é o montante que foi pago desde o primeiro dia em tributos federais, estaduais e municipais.
A solução de consulta, de nº 77, foi editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) e publicada no dia 25 de junho. O entendimento da Receita, que vale para as empresas que apuram o imposto pelo lucro real – com faturamento anual acima de R$ 78 milhões -, foi o de que esses valores não podem ser considerados como despesas necessárias, usuais ou normais à atividade da pessoa jurídica.
Na resposta, a Receita afirma que o artigo 311 do Decreto nº 9.580, de 2018, que regulamenta o Imposto de Renda, estabelece que somente serão dedutíveis as despesas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora ou as despesas operacionais ou usuais na atividade da companhia. A mesma determinação, segundo o órgão, está no artigo 68 da Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 2017.
A argumentação da Receita de que se trata de ato ilícito e, por isso, não poderia ser deduzido, afirma Campos, vai na contramão do que diz o artigo 118 do Código Tributário Nacional (CTN). De acordo com o dispositivo, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.
"É uma forma de não colocar uma régua, um critério único para todas as empresas, e me parece um parâmetro adequado para possibilitar que contribuintes que tiveram uma redução brutal em seu faturamento possam pagar as dívidas", disse.
As chamadas "teses filhotes" ganharam corpo com a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Os contribuintes, a partir dessa decis ão, passaram a defender que o mesmo entendimento deveria ser aplicado para discussões semelhantes envolvendo outros tributos.
Duas já foram julgadas pelo STF e, em ambos os casos, os contribuintes não conseguiram convencer os ministros. Tratavam sobre a exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bru ta (CPRB).
A questão também chama a atenção pelo impacto nos cofres da União. Com uma decisão contrária, a arrecadação seria reduzida em R$ 6,1 bilhões, segundo consta na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). E poderia alcançar R$ 32,3 bilhões se o governo federal tiver que devolver os valores que foram pagos pelos contribuintes nos últimos cinco anos.
Os textos foram rejeitados pela 1ª Turma da Câmara Superior onde esses temas são julgados no órgão – depois de empate.
O entendimento da Câmara Superior, a última instância do Carf, em muitos casos, é o de que os acordos não impedem a tributação, preval ecendo a Medida Provisória nº 2.158/2001, que determina a disponibilização, no Brasil, de lucros de controladas e coligadas no exterior. Além da Petrobras, a Eagle, controlada pela Ambev, saiu derrotada.
Na sessão de hoje do Carf, o conselheiro Luis Henrique Toselli, representante dos contribuintes, votou pela rejeição da proposta. Segundo Toselli, o enunciado viola a previsão do Código Tributário sobre a prevalência dos tratados, alé m da decisão do STJ. "Já houve proposta nesse sentido na última sessão que foi rejeitada e não há decisões reiteradas uniformes a ponto de embasar uma súmula", afirmou.
Os votos dividiram conselheiros representantes da Fazenda e dos contribuintes. Com o empate, a súmula não foi aprovada.
TRF-4 decide que Havan não tem direito a crédito de PIS/Cofins
A empresa comercial, que nada produz ou fabrica, não tem insumos e, por isso, não tem direito a crédito de PIS e Cofins não cumulativos. Dessa forma, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve decisão que impediu a varejista Havan de apropriar crédito de contribuição ao PIS e à Cofins sobre despesas diversas.
A Havan havia ajuizado ação contra a União, alegando a inconstitucionalidade de duas instruções normativas da Receita Federal — IN 247/2002 e IN 404/2004 — que lhe vedavam o aproveitamento do crédito. Segundo a empresa, sua atividade de comercialização de produtos deveria ser incluída na interpretação do conceito de "insumo", estabelecido pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O pedido foi negado pela 1ª Vara Federal de Brusque (SC).
No TRF-4, o juiz federal convocado Alexandre Rossato da Silva Ávila, relator do caso, ressaltou que a autora desenvolve apenas operações comerciais, sem nenhuma produção ou fabricação. Ele explicou que os bens e serviços usados, aplicados ou consumidos em operações comerciais não são considerados insumos.
"Nos termos da lei, são insumos os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes, que integram o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços", lembrou o magistrado. Com informações da assessoria de imprensa do TRF-4.
Acórdão: 5002395-81.2018.4.04.7215
​Ao negar provimento a recurso da Fazenda Nacional, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou ilegal a cobrança da alíquota de 0,38% de IOF nos Adiantamentos sobre Contrato de Câmbio (ACCs), instituída pelo Decreto 6.339/2008 no período de 3 de janeiro de 2008 a 12 de março de 2008.
Leia o acórdão no REsp 1.452.963.
Justiça Federal exclui o PIS/Cofins da base de cálculo de suas próprias contribuições
O PIS/Cofins não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Com esse entendimento, a 14ª Vara Cível Federal de São Paulo reconheceu que o valor do PIS/Cofins não deve ser incluído na base de cálculo das próprias contribuições.
A Associação Comercial e Industrial de Paulínia (SP) impetrou mandado de segurança contra o superintendente regional da Receita Federa no estado de São Paulo para que fosse declarada a inexigibilidade da inclusão da contribuição ao PIS/Cofins em suas próprias bases de cálculo.
A autora descreveu que seus associados se encontram sujeitos ao recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins, as quais possuem como base de cálculo o faturamento do contribuinte. Porém, a autoridade impetrada exige o recolhimento de tais contribuições mediante a indevida inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo.
Sustentou a inconstitucionalidade de tal inclusão nas bases de cálculo das contribuições, pois tais quantias são destinadas aos cofres públicos e apenas transitam pelos caixas das empresas. A associação pediu também a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação.
A juíza federal Noemi Martins de Oliveira ressaltou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário 240.785, se manifestou no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. No julgamento do tema 69, da repercussão geral, o STF fixou tese com o mesmo entendimento.
Assim, para a magistrada, a posição adotada pelo STF que definiu que o ICMS, por não compor o faturamento ou a receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS/Cofins, também deve ser aplicado em relação à inclusão das referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo, já que a fundamentação adotada se aplica inteiramente.
No que tange ao alcance subjetivo da ação, a juíza apontou que este deve estar relacionada aos limites geográficos pelos quais se estendem as atribuições da autoridade coatora.
Passando para a análise da legitimidade ativa, Martins de Oliveira entendeu que como trata-se de hipótese de legitimação extraordinária (substituição processual), ou seja, a associação atua em nome próprio defendendo direito alheio, pertencente aos associados ou parte deles, é desnecessária a apresentação de autorização dos substituídos ou mesmo lista nominal.
Tal entendimento foi fixado pelo STF na Súmula 629, que estabelece que: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes".
Assim, os efeitos da decisão proferida em mandado de segurança coletivo beneficiam todos os associados, sendo irrelevante se a filiação ocorreu antes ou após a impetração, concluiu a julgadora.
A magistrada admitiu ainda o direito de tais associados à compensação dos valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados pela Selic.
O advogado da Acip, Alexandre Nicoletti, do Nelson Wilians Advogados, pontuou que a sentença, além de conferir o direito de excluir da base de cálculo e efetuar as compensações, não utilizou a trava do artigo 170-A do CTN, ou seja, não haverá necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão para colocá-la em prática.
Processo: 5020998-14.2020.4.03.6100
A jurisprudência dos tribunais sobre o assunto, porém, ainda é instável. Levantamento do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados aponta entendimentos divergentes no TRF da 3ª Região. Na 3ª e na 6ª turma, a maioria das decisões é favorável, apesar de não haver unanimidade. Na 4ª Turma, é contrária.
O órgão aponta pelo menos três decisões deste ano em que o STJ negou a expedição do precatório. "Concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus", afirmou o ministro Gurgel de Faria em um dos casos (AgInt no REsp 1895331).
Processo: 5015428-47.2020.4.03.6100
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) está atuando para reabrir processos sobre a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. As investidas ocorrem contra empresas que ajuizaram ação depois de março de 2017 e obtiveram a decisão definitiva antes de o Supremo Tribunal Federal (STF) concluir o julgamento da tese, no mês de maio. Há pelo menos duas liminares favoráveis.
Essas companhias obtiveram, com os processos, o direito de receber de volta os valores que pagaram a mais ao governo e vêm utilizando tais créditos para quitar tributos correntes. Mas, mesmo com uma decisão favorável em mãos, dizem os advogados, com o contra-ataque do Fisco correm o risco de sofrer um revés e ter que devolver quantias já utilizadas.
As liminares foram dadas em ações rescisórias. Desembargadores dos Tribunais Regionais Federais (TRF) da 4ª Região, no Sul do país, e da 5ª Região, que abrange Estados do Nordeste, suspenderam os efeitos de decisões finais (transitadas em julgado) que favoreciam os contribuintes.
Existe um outro caso semelhante também julgado pelo TRF da 5ª Região. Os procuradores fizeram o mesmo pedido, mas em execução de sentença – uma outra via processual. Isso porque, nesse caso especificamente, a empresa tem interesse em receber os valores devidos pela União por meio de precatório. O pedido da Fazenda foi negado.
Esse risco foi levantado por advogados tributaristas quando o STF concluiu o julgamento da chamada "tese do século" (RE 574.706). É que os ministros, nessa ocasião, limitaram os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, tomada antes, em 15 de março de 2017.
Os ministros aplicaram ao caso a chamada modulação de efeitos. Eles fizeram um recorte no tempo, usando como data-base o julgamento de mérito. De 15 de março de 2017 para frente, nenhum contribuinte precisava mais recolher PIS e Cofins com o imposto estadual embutido na conta.
Mas foram criadas situações diferentes em relação à recuperação dos valores que foram pagos a mais no passado, antes da data-base. Aqueles contribuintes que tinham ações em curso até o dia 15 de março de 2017 têm o direito à restituição integral – os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
A regra muda, no entanto, para quem ajuizou ação depois de 15 de março de 2017. Para essas empresas, a recuperação do passado ficou limitada. Vale a data-base. Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, poderá recuperar o que pagou de forma indevida desde 2017 somente. Sem a modulação de efeitos, ela teria até 2013.
Porém, como o STF demorou para julgar esse caso – foram quatro anos entre a decisão de mérito e a conclusão, por meio de embargos – muitas empresas que entraram com a ação depois de março de 2017 já haviam obtido decisões finais (transitadas em julgado).
Essas decisões individuais, por serem anteriores, não trazem uma limitação de tempo. É por esse motivo que as empresas contabilizaram os valores pagos a mais no passado – anteriores a 2017 – e vêm utilizando esses créditos para pagar tributos correntes. Uma das companhias que é alvo da PGFN, por exemplo, já fez a habilitação de R$ 30 milhões perante a Receita Federal.
A atuação dos procuradores é para travar o uso desses créditos ou, no caso dos precatórios, garantir que sejam expedidos valores menores. Argumentam aos juízes que as decisões violam a modulação estabelecida, posteriormente, pelo STF e pedem para que sejam feitas adequações.
Esses pedidos têm base no artigo 966, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil (CPC). Consta nesse dispositivo que "cabe ação rescisória contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento".
Os advogados das empresas discordam. Julio Janolio, do escritório Vinhas e Redenschi, afirma que o artigo 966 tem que ser interpretado em conjunto com o 535, que, no parágrafo 7º, afirma que as decisões do STF não se aplicam para sentenças que transitaram em julgado em momento anterior. "A modulação não alterou o mérito da tese e não houve, além disso, qualquer modificação de orientação jurisprudencial", diz.
Ainda é cedo para dizer qual entendimento vai prevalecer entre os juízes. Existem poucas decisões e foram proferidas de forma monocrática – todas no mês de julho.
A desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch, do TRF da 4ª Região, afirma que "há plausibilidade na alegação" da Fazenda Nacional e concedeu liminar na sexta-feira passada (processo nº 5029969-88.2021.4.04.0000).
Poucos dias antes, o desembargador Elio Wanderley de Siqueira Filho, do TRF da 5ª Região, já havia feito o mesmo (processo nº 0808389-27.2021.4.05.0000). Ele destaca, na decisão, que há prazo de dois anos, contados a partir do julgamento do STF, para que as ações rescisórias sejam ajuizadas.
Já o desembargador Leonardo Carvalho, que também atua no TRF da 5ª Região, deu razão ao contribuinte. A argumentação da empresa tem como base o artigo 535, parágrafo 7º, do CPC. "O próprio STF pacificou a controvérsia no julgamento do tema 360 (RE 611503)", diz (processo nº 080 7622-86.2021.4.05.0000).
Especialista na área, Diego Miguita, do escritório VBSO Advogados, afirma que esse tema tem potencial para se transformar em mais uma longa disputa entre a União e os contribuintes. "Pode acabar, mais uma vez, no Supremo", diz.
O advogado critica o cabimento das ações rescisórias. Ele afirma que o próprio instrumento da modulação de efeitos tem como objetivo garantir a segurança jurídica, em que se inclui "a proteção da coisa julgada". "É preciso diferenciar a situação do contribuinte que tem uma ação perfeita e acabada, daquele que está com o pedido em curso."
A PGFN, afirma, em nota, que avalia cada caso concreto, "com base em critérios estratégicos de priorização institucionalmente definidos", para decidir se cabe ou não ação rescisória e que os ajuizamentos já realizados são pontuais. "Não chegam a uma dezena", diz.
Sobre a decisão do TRF da 5ª Região que negou o pedido, informa tratar-se de um caso diferente dos demais. "Discute-se questão específica sobre peculiaridades do caso concreto, que, frise-se, encontra-se em momento processual distinto."
No TRF da 2ª Região, os desembargadores da 3ª Turma entenderam que a limitação dos efeitos feita na tese do século pode ser aplicada por analogia à discussão do ISS. Pela decisão, o direito de o contribuinte compensar os créditos reconhecidos pela exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins "fica restrito ao que restou decidido na decisão do STF, que modulou os efeitos do julgamento do RE 574.706, aplicável ao caso por analogia" (processo nº 5050026-44.2020.4.02.5101).
Em maio o STF colocou um ponto final na discussão da tese do século. Estabeleceu que a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins vale para todos os contribuintes a partir da data do julgamento da disputa – 15 de março de 2017. Ações propostas antes dessa data foram preservadas.
Em São Paulo, uma gráfica de embalagens conseguiu excluir o ISS do cálculo do PIS e da Cofins e teve sinal verde para reaver, , por meio de precatório, os valores pagos a mais. Os desembargadores da 3ª Turma do TRF da 3ª Região entenderam que, pela semelhança das discussões, a modulação do STF no caso do ICMS deveria ser aplicada.
No caso, o tribunal reconheceu o direito da empresa obter de volta os valores recolhidos a mais entre o dia 15 de março de 2017 e a data em que a empresa propôs o mandado de segurança – 13 de agosto de 2020.
Ainda cabe recurso (embargos de declaração) da decisão proferida hoje no STJ, mas somente para apontar omissões ou pedir esclarecimentos.
Uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, suspendeu uma execução fiscal provisória (cobrança) e determinou a devolução de R$ 3,7 milhões depositados em juízo por um banco. A quantia correspondia ao valor de uma carta de fiança oferecida por uma empresa como garantia do pagamento de tributos em discussão. Cabe recurso.
O entendimento dos desembargadores surpreendeu. O TRF da 3ª Região, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), tem admitido a liquidação de garantia mesmo sem o fim do processo (trânsito em julgado). Esses valores ficam depositados judicialmente.
De acordo com especialistas, essa determinação de permitir a execução provisória tem ocorrido com frequência nos processos tributários. "A procuradoria passou a ter uma postura mais agressiva. Assim que sai uma sentença favorável, já pede o prosseguimento da execução", dizem os advogados que assessoram a empresa no caso, Filipe Richter e Raphael Caropreso, do escritório Veirano Advogados.
Para Richter, não faz sentido apresentar garantia no processo, se meses depois ela será executada. O advogado lembra que a Lei de Execuções Fiscais (nº 6.830, de 1980), ao equiparar o seguro garantia ou carta de fiança a dinheiro, também determina, por analogia, que essa execução só possa ocorrer após o trânsito em julgado da ação. Além disso, acrescenta, a execução provisória viola os princípios da ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ), os ministros têm admitido a possibilidade de depósito em juízo do valor correspondente à carta de fiança. Porém, só autorizam o levantamento do valor quando não há mais como recorrer no processo.
Os ministros sustentam o posicionamento com base no parágrafo 2º, artigo 32, da Lei de Execuções Fiscais. De acordo com esse dispositivo, "após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do juízo competente".
No caso analisado, a empresa tinha uma fiança bancária contratada no Banco Itaú Unibanco. A União tinha conseguido uma decisão judicial em primeira instância para a liquidação da carta de fiança, mediante a realização de depósito judicial no prazo de cinco dias. A empresa então recorreu ao TRF da 3ª Região.
Ao analisar o caso, a 3ª Turma foi unânime. O relator, desembargador federal Nery da Costa Júnior, considerou que, como a Lei de Execuções Fiscais equipara a fiança bancária ao depósito judicial, "é necessária a aplicação do artigo 32, parágrafo 2º, do mesmo diploma legal, que apenas autoriza o levantamento do depósito ou a liquidação da carta após o trânsito em julgado" (processo nº 5030782-79.2020.4.03.0000).
O desembargador ainda considerou que a manutenção da carta de fiança "não oferece qualquer prejuízo ao credor, em razão da liquidez equivalente à do dinheiro". No acórdão, citou um julgado nesse sentido, de fevereiro de 2020, também da 3ª Turma do TRF da 3ª Região (processo nº 5024184-46.2019.4.03.0000).
Carlos Eduardo Navarro, advogado tributarista do escritório Galvão Villani Navarro Advogados, considera a decisão do tribunal interessante para o contribuinte. "Porque o banco, ao pagar esses valores, vai depois atrás da empresa", diz.
Por nota, a PGFN destaca que "acredita fortemente que reverterá a decisão proferida". Aponta que o entendimento tem sido favorável à Fazenda em todas as turmas de direito tributário do TRF da 3ª Região. Como exemplo, citou diversos julgados – processo nº 5004952-19.2017.4. 03.0000, da 1ª Turma, e o processo nº 5029651-69.2020.4. 03.0000, da 2ª Turma.
O órgão afirma ainda que esse tem sido também o entendimento do STJ e cita um caso julgado em outubro de 2020 pela 2ª Turma (AREsp 1646379/RJ). Ainda segundo a nota "estes entendimentos ressaltam a pertinência da tese fazendária que requer a conversão da fiança ou seguro garantia em depósito ainda que não certificado o trânsito em julgado, com o efetivo levantamento dos valores ao término da ação".
De acordo com a PGFN, os julgados demonstram "a pertinência do prosseguimento da execução fiscal e de todas as medidas garantidoras do adimplemento do crédito tributário".
Enquanto pendentes esclarecimentos sobre a decisão do STF, acrescenta no documento, há possibilidade multiplicação do contencioso administrativo e judicial sobre o assunto. No ofício, a entidade pede ainda que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança tenha validade a partir do exercício de 2023, para que Estados e o Distrito Federal ajustem suas legislações.
O pedido é semelhante ao que foi feito pelo Estado do Rio Grande do Norte no Norte nos embargos no STF. "Os efeitos econômicos da decisão não se limitam à alteração na sistemática de partilha de receitas tributárias entre entes federados, atingindo, de igual modo, os próprios contribuintes, dada a vedação constitucional ao aproveitamento de créditos anteriores à operação sobre a qual não incide o tributo", afirma.
Enquanto não há manifestação do STF, contribuintes recorrem à Justiça para manter seus créditos. Uma das primeiras liminares foi concedida a uma empresa do setor têxtil, que tem filiais no Estado de São Paulo (processo nº 1007481-51.2021.8.26.0037). A companhia transfere produtos entre a matriz e filiais, sem a ocorrência da venda dos bens.
Na decisão, de julho, o juiz Leonardo Issa Hallah, da 1ª Vara da Fazenda Pública de Araraquara, cita a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo o texto, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. A parte dos créditos não foi citada na decisão que levou à edição do texto. Por meio de embargos, porém, o uso dos valores foi permitido.
Empresas correram ao Judiciário para questionar a tributação de ganhos obtidos com a correção – pela taxa Selic – de depósitos judiciais ou restituições de tributos pagos a mais ou indevidamente. O motivo é o julgamento da questão pelo Supremo Tribunal Federal (STF), previsto para a sessão de hoje, e o risco de modulação dos efeitos da decisão.
Os ministros vão definir se a Receita Federal pode exigir das empresas 34% de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre esses valores. A decisão do STF vai afetar todos os contribuintes com discussões judiciais, inclusive os que apuraram bilhões de reais em créditos com o desfecho da "tese do século", que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins.
A disputa é controvertida, com posições divergentes entre o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Tribunais Regionais Federais (TRFs) – como o da 4ª Região, que abrange o Sul do país.
No fim de julho, uma rede de lojas de veículos obteve liminar favorável para não recolher o Imposto de Renda e a CSLL sobre a correção de créditos tributários restitu ídos. Na decisão, o juiz Oscar Tomazoni, da 1ª Vara Federal de Londrina (PR), considerou que a tributação viola dispositivos da Constituição Federal.
Advogados apontam que a decisão é relevante pelos sinais trocados dos tribunais. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em recurso repetitivo, pela incidência dos tributos (REsp 1138695). A Corte Especial do TRF da 4ª Região, por sua vez, declarou a exigência inconstitucional (incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 5025380-97.2014.4.04.0000).
"Entendo que deve prevalecer o entendimento do TRF da 4ª Região, seja porque a Corte regional vem afastando a aplicação do entendimento do STJ com suporte em fundamento constitucional, seja porque o pleito da parte impetrante está calcado em fundamentos igualmente constitucionais", afirma o juiz Tomazoni, ao conceder a liminar (processo nº 50165400320214047001).
Com a inclusão do tema na pauta do Supremo, segundo advogados tributaristas, clientes decidiram entrar com açõe s judiciais com receio de os ministros limitarem, por meio da modulação, os efeitos de eventual decisão favorável, como ocorreu no julgamento da "tese do século" e em outros litígios tributários.
Citando a divergência nas decisões do STJ e do STF nas disputas sobre a tributação do terço de férias, da exclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), o tributarista acrescenta que os precedentes na área tributária dizem pouco. "E, em alguns casos, levam a decisões erradas que podem g erar prejuízo enorme."
A equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral, para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é inviável, sob pena de afronta ao artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Esse entendimento foi utilizado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça para dar provimento parcial a um recurso do município de Porto Velho contra decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJ-RO) que deferiu o pedido de duas empresas para substituir por seguro-garantia os valores depositados voluntariamente em um processo.
As empresas ajuizaram ação contra o município para discutir a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente na prestação de serviços de construção civil para a Usina Hidrelétrica de Jirau, em 2009. A fim de suspender a exigibilidade do crédito até o fim da ação de conhecimento, elas depositaram em juízo mais de R$ 17 milhões, relativos ao valor supostamente devido a título de ISSQN.
Após o trânsito em julgado, o juízo de primeiro grau deferiu o levantamento dos valores incontroversos, mas negou o pedido das empresas para substituir o saldo remanescente por apólice de seguro-garantia, decisão que foi modificada pelo TJ-RO.
O município, então, recorreu, alegando que o depósito não serviu para garantir a execução, mas para suspender a exigibilidade do crédito, não havendo previsão legal que assegure a alteração da garantia na segunda hipótese. Além disso, as questões relacionadas à substituição de garantia estão vinculadas a processos de execução ou cumprimento de sentença de natureza executória, mas, no caso, trata-se de ação de conhecimento.
O TJ-RO negou o recurso, levando o município a buscar a reforma da decisão no STJ
Natureza inalterada
O relator na 2ª Turma, ministro Herman Benjamin, ressaltou que o fato de o processo estar na fase de cumprimento de sentença não altera a natureza do instituto jurídico da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
O ministro esclareceu as diferenças entre o depósito-garantia e o depósito-pagamento. Enquanto o primeiro tem natureza processual e se dá em execução fiscal, permitindo ao executado opor embargos, o depósito-pagamento tem natureza material e é realizado em processo de conhecimento, possibilitando apenas a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o fim da lide.
Segundo Herman Benjamin, o TJ-RO "partiu de premissa equivocada ao considerar a hipótese como substituição de penhora, questão de natureza processual, até porque o caso não é de execução fiscal, em que poderia ser realizada penhora".
Quanto ao princípio da menor onerosidade, adotado pelo TJ-RO para deferir a substituição, o relator considerou impertinente sua aplicação no caso. Para ele, tal princípio é aplicável no processo (ou na fase processual) de execução, objetivando propiciar ao executado a utilização do meio menos oneroso, quando houver meios igualmente idôneos para a satisfação do crédito.
"A hipótese dos autos não diz respeito à responsabilidade patrimonial do devedor, em processo (ou fase) de execução, mas à utilização de depósito judicial em ação ordinária, promovido voluntariamente (o depósito) pelo contribuinte com a finalidade específica de suspender a exigibilidade do tributo (resultado que não pode ser atingido com a sua substituição por seguro-garantia) ", afirmou ele.
O relator lembrou ainda que "apenas o depósito judicial realizado em dinheiro e pelo montante integral é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme sedimentado no enunciado da Súmula 112/STJ".
REsp 1.737.209
Por perceber que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais contrariou orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre prescrição da ação de repetição de indébito tributário, o ministro Sérgio Kukina determinou o retorno de um processo à origem para recontagem do prazo prescricional.
O TJ-MG havia afastado a ocorrência de prescrição e reformado uma sentença para garantir ao autor a restituição de valores de imposto sobre serviços (ISS), pagos indevidamente à Prefeitura de Extrema (MG).
Na ocasião, a corte estadual entendeu que o prazo prescricional do processo teria sido interrompido quando houve requerimento administrativo, e voltado a correr a partir do momento em que a prefeitura negou o direito à restituição. Como a ação foi ajuizada antes do prazo de dois anos e meio, não teria ocorrido a prescrição defendida pelo município.
A prefeitura tentou recurso especial, que não foi admitido. Em agravo, alegou que o fato de o contribuinte ter buscado primeiramente a via administrativa para obter a restituição não afastaria a prescrição.
O ministro relator fundamentou sua decisão na Súmula 625 do STJ, segundo a qual "o pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário".