Maioria no STF é favorável à cobrança de IR na liquidação de swap para hedge - Tax Prático
Maioria no STF é favorável à cobrança de IR na liquidação de swap para hedge
A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) votou a favor da incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os resultados financeiros da liquidação de contratos de swap para hedge. Dos onze ministros, seis votaram nesse sentido. Até amanhã, os outros ainda podem votar ou suspender o julgamento.
Operações de hedge, por meio do contrato de swap, são feitas por empresas que querem se proteger de riscos da variação de preços. O tema é analisado em repercussão geral, portanto, a decisão servirá de orientação para as instâncias inferiores da Justiça (RE 1224696).
O recurso julgado é do Playcenter, que questiona se a tributação prevista na Lei nº 9.779, de 1999, é constitucional. A Lei 9.779 instituiu a incidência do IRRF sobre os lucros obtidos nas operações de hedge, retirando a isenção antes concedida pela Lei nº 8.981, de 1995.
O relator, ministro Marco Aurélio Mello, afirmou no voto que existem dois atos negociais. Um deles é o contrato principal, sujeito à oscilação de preços, cujos riscos se pretende diminuir. O outro, de cobertura, é direcionado a proteger a posição patrimonial (hedge). Ainda que as operações estejam correlacionadas, são autônomas, segundo o ministro.
"A contratação de operações de hedge não foi incluída pelo legislador como situação de recolhimento do Imposto de Renda na fonte, mas, sim, o auferimento de riqueza, que ocorrerá quando do encontro recíproco de contas, ante a permuta dos resultados financeiros pactuada", afirma o relator.
O voto de Marco Aurélio foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.
Moraes destacou que o momento de cobrança do imposto não é o mesmo da celebração do contrato de swap para fins de hedge, visto que a contratação em si não gera qualquer vantagem pecuniária passível de tributação. "Haverá retenção do imposto na fonte apenas se, no momento da liquidação do contrato de swap, for apurado ganho em favor do contribuinte", afirma.
De acordo com o advogado Leonardo Augusto Andrade, sócio do escritório Velloza Advogados, as empresas já faziam a tributação dessa forma por causa de precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no mesmo sentido dos votos proferidos até agora pelo Supremo. A expectativa seria contrariada se não prevalecesse o mesmo entendimento do relator.