Carf anula autuação baseada em provas de outro processo – Ricardo Alfonsin Advogados
Advogado Maurício Faro: provas emprestadas só podem ser consideradas como indícios nos processos
Ao analisar o caso (processo nº 12466.001851/201061), a maioria dos conselheiros entendeu que "a medida extrema de perdimento dos bens somente se mostra cabível quando demonstrada cabalmente as fraudes por artifícios dolosos e documentação emitida com falsidade ideológica imputadas ao contribuinte".
De acordo com a decisão, "é ônus da fiscalização munir o lançamento com todos os elementos de prova dos fatos constituintes do direito da Fazenda. Na ausência de provas, o lançamento tributário deve ser cancelado".
Prevaleceu o voto da conselheira Semíramis de Oliveira Duro, que abriu a divergência e foi acompanhada pela maioria. Segundo ela, a jurisprudência do Carf atrela a simulação à devida comprovação dos fatos. "No que tange às infrações tributárias, o dolo e a culpa não podem ser presumidos, devem sim ser provados", disse em seu voto.
Não se discute no caso, acrescentou, a possibilidade ou não do uso de prova emprestada, o que tem sido admitido. "No caso em tela, entendo que os motivos e os elementos trazidos pela fiscalização são insuficientes para a formação de convicção acerca da ocorrência da interposição fraudulenta, conforme posto na acusação fiscal, ou seja, diante do que foi posto pela acusação, ainda persiste a dúvida quanto à ocorrência da infração", afirmou.
Para a conselheira, não é plausível e lícito concluir que o modus operandi adotado pelas autuadas era idêntico àquele constatado no processo n° 12466.002687/200976, modificando apenas o importador, sob pena "de se autuar com base em presunção, ao arrepio da lei". A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou recurso, que não foi admitido pelo Carf.
Segundo o advogado que assessorou a trading no processo, Maurício Faro, do BMA Advogados, apesar de ser possível a utilização de provas emprestadas, só podem ser consideradas como indícios nos processos. "Não posso lavrar um auto de infração somente fundamentado em provas emprestadas de outro processo", afirma.
"O caso da trading da Gradiente é um pouco diferente. Houve o uso de provas de outro processo administrativo. Mas não se pode presumir que ocorreu a mesma operação considerada fraudulenta", afirma o advogado.
Com a instituição do regime não cumulativo do PIS e da Cofins de 2003, explica, algumas empresas que exportavam cafés compravam de pessoas físicas para obter esses créditos e depois passaram a operar com pessoas jurídicas em uma operação considerada de fachada. "Só que alguns grandes players do mercado não mudaram seu comportamento com relação ao fornecedor, não respondem processo criminal e mesmo assim sofreram autuações, com base em provas emprestadas de outras empresas", diz. Esses casos, porém, ainda não foram analisados no Carf.
Para Miguita, o julgamento favorável à trading "pode acabar influenciando positivamente os nossos processos". A maior dificuldade, nesses casos, é convencer os conselheiros que são diferentes. Ao analisarem esses processos decorrentes de operações, às vezes eles já têm opinião formada sobre o tema.
Vinícius Vicentin Caccavali, também do Vaz Buranello Shingaki & Oioli Advogados, afirma que o artigo 372 do Código de Processo Civil (CPC) admite o uso de prova emprestada. "Mas é preciso respeitar o devido processo legal e o direito ao contraditório", diz.