O poder de polícia e o princípio da dignidade da pessoa humana na jurisprudência : ACORS :: ASSOCIAÇÃO DE OFICIAIS MILITARES DE SANTA CATARINA
O poder de polícia e o princípio da dignidade da pessoa humana na jurisprudência
Autor: *Joaquim B. Barbosa Gomes
Data: 20/julho/96
Mas, ao examinar o caso em grau de recurso, em outubro de 1995, o Conselho de Estado, órgão de cúpula da jurisdição administrativa, reformou a decisão do Tribunal Administrativo de Versailles, declarando que "o respeito à dignidade da pessoa humana é um dos componentes da (noção de) ordem pública; (que) a autoridade investida do poder de polícia municipal pode, mesmo na ausência de circunstâncias locais específicas, interditar um espetáculo atentatório à dignidade da pessoa humana" ("Le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l?ordre public; que l?autorité investie de pouvoir de police municipale peut, même en l?absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte à la dignité de la personne humaine". V. RDP 1996/564)
Com efeito, ao anular o ato do Prefeito, o órgão jurisdicional de primeiro grau nada mais fez do que aplicar ao caso uma antiga jurisprudência do próprio Conselho de Estado, à base da qual se encontra um julgado de referência (arrêt de principe= leading case) denominado "Benjamin", de 1933, do qual a doutrina extraiu dois princípios cardeais do enquadramento jurídico da ação do poder de polícia. O primeiro desses princípios é o da excepcionalidade da intervenção do poder de polícia, resumida na formulação sintética: "la liberté est la règle, la restriction de police l?exception". Foi à luz desse principio que se construiu a grande tradição liberal que marcou a Terceira e a Quarta Repúblicas francesas, notadamente em matéria de liberdade de reunião, de expressão, de costumes e até mesmo no campo do direito do trabalho (ex: anulação, não obstante expressa proibição legal da embriaguez no local de trabalho, de um dispositivo do regulamento interno de uma empresa privada que instituía, em caráter obrigatório, o exame "alcooltest" para os empregados). Foi ainda com base nesse princípio que se consolidou o entendimento, repetido em inúmeros acórdãos desde então, de que somente as circunstâncias excepcionalmente graves, suscetíveis de ensejar sérios distúrbios da ordem, podem justificar o cerceamento de alguma franquia ou liberdade fundamental.
Outro princípio extraído da jurisprudência tradicional diz respeito à natureza "material" do conceito de ordem pública, cuja preservação constitui objetivo essencial a ser alcançado mediante a ação restritiva do poder de polícia estatal. Em seu clássico "Précis de Droit administratif et de droit public" (Sirey, 12a ed., 1993), Maurice Hauriou estabeleceu com precisão a noção de ordem pública em matéria de polícia administrativa. Dizia ele: "L?ordre public, au sens de la police, est l?ordre matériel et extérieur". Através dessa expressão lapidar, o que se queria dizer é que a interdição ou restrição ao exercício de direitos, sob pretexto de intervenção do poder de polícia para manter a ordem pública, só se justifica em casos excepcionais, em que seja manifesto o perigo de "desordem material", isto é, de distúrbios externos. Com isso se excluía toda e qualquer apreciação de cunho "imaterial" ou "moral". Noutras palavras, só é admissível a restrição a uma das liberdades fundamentais, tais como a de culto, de reunião ou de expressão, em casos de manifesto risco de tumulto decorrente do exercício da respectiva franquia constitucional. O que está em jogo, como se vê, não é o aspecto moral da manifestação em si mesma, mas as suas consequências externas.
Com efeito, constitui consenso doutrinário, inclusive no Brasil, o entendimento de que o Estado detém o monopólio do poder de polícia administrativa, em nome do qual lhe é facultado condicionar ou limitar o exercício pelo indivíduo de algumas das franquias que lhe são outorgadas pela Constituição, tais como o direito de propriedade, a liberdade (de reunião, de iniciativa etc). O Professor René Chapus, em sua monumental obra Droit Administratif Général (Ed. Montchrestien, 1995), ensina que a polícia administrativa seria a "a atividade de serviço público tendente a assegurar a manutenção da ordem pública em diversos setores da vida social, prevenindo, na medida do possível, os distúrbios que poderiam atingi-la, ou, ao contrário, encerrando-os" ("l?activité de service public qui tend à assurer le maintien de l?ordre public dans les différents secteurs de la vie sociale et cela, autant que possible, en prévenant les troubles qui pourraient l?atteindre, sinon, en y mettant fin"). Esta é, de resto, mais ou menos a mesma conceituação prevalecente entre nós, traduzida na feliz definição de Maria S. di Pietro, para quem poder de polícia "é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público".
No direito público francês, o conceito jurídico de ordem pública coincide em linhas gerais com a concepção adotada entre nós, como já dito. Naquele país, no entanto, a obsessão pelas categorizações, aliada à coerência jurisprudencial resultante da existência de um sistema de contencioso administrativo bastante homogêneo, conduziu ao consenso, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em torno do conceito de ordem pública, entendendo-se que a esse título o Estado pode cercear direitos individuais quando necessário à preservação, em uma determinada localidade, do sossego público (sûreté ou tranquillité publique), da segurança (sécurité) e da salubridade pública (salubrité publique). Esta é a doutrina clássica, alcunhada pelo Professor Chapus "la trilogie traditionnelle". Paulatinamente, contudo, como já dito, foram sendo admitidos elementos de apreciação moral, desde que atrelados à noção de distúrbios materiais.
Essa decisão caracteriza, em primeiro lugar, uma limitação clara à liberdade individual e à liberdade de iniciativa, mais conhecida naquele país como "liberté du commerce et de l?industrie". Note-se, com efeito, que os argumentos da pessoa física envolvida no caso eram em princípio irrespondíveis. Ele alegou, em seu arrazoado, que aderira "voluntariamente" ao programa, mediante remuneração. Logo, não havia por que dizer-se que aquela era uma atividade aviltante, pelo menos sob o ângulo da sua dignidade pessoal. Por outro lado, na condição de desempregado e ainda por cima inferiorizado no mercado de trabalho em razão da própria deficiência física, aquela atividade era para ele nada mais do que um meio de sobrevivência como outro qualquer. Proibi-lo de exercê-la significava, portanto, do seu ponto de vista pessoal, a privação do gozo de um direito inalienável: o direito ao trabalho. Razão pela qual ele argumentou, não sem trair uma fina ironia, que não há dignidade quando não se dispõe dos meios elementares de subsistência!
Com efeito, ao jurista brasileiro certamente haverá de causar estranheza o fato de que uma decisão dessa natureza tenha sido proferida sem que, em nenhum momento, em sua fundamentação, se tenha feito alusão à Constituição do país. A chave para esse enigma, contudo, está nas peculiaridades do direito público francês, especialmente no sistema de controle de constitucionalidade adotado naquele país. Sabe-se, com efeito, que a Constituição francesa de 1958 é, além de rígida, bastante sucinta. O seu texto, isoladamente considerado, certamente não oferece base segura para uma construção jurisdicional tal como a que vimos de expor. Acontece que, tendo a Constituição instituído um sistema de controle de constitucionalidade pouco propício à chicana processual tão ao gosto do jurista latino, o órgão incumbido desse controle, o Conselho Constitucional, tem-se empenhado numa prática jurisdicional calcada em princípios, muitos dos quais de natureza supraconstitucional e remontando a tempos imemoriais. Disso resulta que, não raro, a lei é declarada inconstitucional não por afrontar um dispositivo expresso da Constituição em vigor mas por ser contrária a um princípio inserido no Preâmbulo da Constituição de 1946 ou na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em…..1789.
A decisão aqui comentada, embora silente a esse respeito, é tributária desse sistema de controle de constitucionalidade, já que, em 1994, o Conselho Constitucional decidiu, ao examinar a arguição de inconstitucionalidade de uma lei versando sobre doação e utilização de elementos e partes do corpo humano, "elevar" o princípio da dignidade da pessoa humana ao status de "principe à valeur constitutionnelle". E o fez valendo-se não de uma disposição da Constituição em vigor mas de uma declaração de princípios inserida na Constituição do pós-guerra (1946), cujo teor é o seguinte: "Ao amanhecer da vitória conquistada pelos povos livres sobre os regimes que tentaram avassalar e degradar a pessoa humana, o povo francês proclama mais uma vez que todo ser humano, sem distinção de raça, de religião nem de crença, possui direitos inalienáveis e sagrados" ("Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d?asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède des droits inaliènables et sacrés").
*O autor é Doutor em Direito Público pela Universidade de Paris-II. Autor do livro "La Cour Suprême dans le Système Politique Brésilien", ed. LGDJ, Paris, 1994, Professor de Direito Constitucional e Procurador da República no Rio de Janeiro.