Formado em Direito pela UFRGS em 1981, assessor de entidades sindicais, membro do Coletivo Jurídico da CUT/RS, diretor da AGETRA-Associação Gaúcha de Advogados Trabalhistas e autor do livro Trabalho, Tecnologia e Globalização, Ltr,2006.
SUMÁRIO: 1. A LEI 13.467 NÃO TEM O CONDÃO DE REVOGAR OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO – 2. O §1º DO ART. 840 DA CLT NÃO EXIGE A PRÉVIA LIQUIDAÇÃO DO PEDIDO – 3. O TEOR DO §1º DO ART. 840 DA CLT – 4. O QUE SIGNIFICA O VALOR ESTIMADO DO PEDIDO? – 5. A IMPUGNAÇÃO AO VALOR DO PEDIDO CABE À RECLAMADA – 6. A SUCUMBÊNCIA PARCIAL NO PROCESSO DO TRABALHO – 7. A NATUREZA DO PEDIDO TRABALHISTA E SUA CONSEQUÊNCIA NA SUCUMBÊNCIA PARCIAL – 8. A SÚMULA 326 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 9. O §3º DO ART. 791-A DA CLT ,PORTANTO, SE APLICA À HIPÓTESE DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – 10. CONCLUSÕES
1. A LEI 13.467 NÃO TEM O CONDÃO DE REVOGAR OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
A restrição do acesso do trabalhador e de suas entidades representativas à Justiça do Trabalho é, sem dúvida, um dos objetivos da Lei 13.467/17. Esta verdadeira Contra-Reforma Trabalhista foi elaborada de maneira cuidadosa no Congresso Nacional e para que pudesse ter máxima eficiência estendeu-se por três níveis. No primeiro nível, flexibilizaram-se e precarizaram-se direitos materiais assegurados aos trabalhadores na legislação então vigente. No segundo nível, fragilizou-se a organização sindical, de modo que os trabalhadores não tenham a devida força para resistir à retirada de direitos. E no terceiro nível, dificultou-se o acesso à Justiça do Trabalho, onde tanto as normas como as atitudes patronais mais deletérias poderiam ser questionadas.
O mestre Maurício Godinho Delgado, em recente livro onde analisa a Lei 13.467 e suas consequências assim se pronuncia quanto ao tema[1]:
"As preocupações e objetivos centrais da Lei da Reforma Trabalhista, entretanto, são de natureza sumamente diversa, centrando-se na ideia de restringir, ao máximo, o acesso à jurisdição pela pessoa humana trabalhadora, além de instigar a transmutação do processo judicial laboral em tortuoso calvário de riscos e apenações a esta pessoa humana"
Maurício Godinho, atuante ministro do Tribunal Superior do Trabalho, afirma que a Lei institui, por um conjunto de novas regras, um ambiente adverso à busca da prestação jurisdicional no âmbito do processo do trabalho e, com a elevação dos riscos envolvidos, desestimula, pelo medo, a busca da Justiça trabalhista.
Essa não é uma opinião isolada, nem está restrita apenas a um grupo de especialistas em Processo do Trabalho. A Procuradoria Geral da República (PGR), por exemplo, na peça inicial da ADI 5766[2], onde postula a declaração de inconstitucionalidade de diversas disposições da lei 13.467 afirma textualmente que estas " inviabilizam ao trabalhador economicamente desfavorecido assumir os riscos naturais de demanda trabalhista" e assevera que um dos escopos da lei é a " intimidação e restrição do pleno exercício da demanda trabalhista".
Assim, disposições da Lei 13.467 como aquelas que estabelecem a introdução dos honorários de sucumbência recíprocos; a restrição da concessão do benefício da justiça gratuita; a criação da " justiça gratuita onerosa", que impõe o pagamento de custos judiciais até para os que conseguirem ser beneficiários da assistência judiciária constitucionalmente assegurada; a obrigação de apresentar pedidos certos e determinados, mesmo sem acesso aos dados necessários para fazê-lo, dentre outras que incontroversamente eram regradas de forma mais benéfica ao obreiro hipossuficiente no texto da lei anterior, se constituem em regras destinadas a restringir o acesso à Justiça do Trabalho.
Mas essa foi uma alteração legislativa ordinária de alguns artigos de lei. A Carta Magna de 1988 constitucionalizou os princípios e os institutos fundamentais do Direito do Trabalho. A Contra-Reforma não alterou a Carta Magna e, portanto, não revogou os princípios essenciais e fundantes do Direito do Trabalho. Ao contrário do que muitos propagam, não foi aprovada uma Nova CLT, mas alterados alguns dispositivos que adentram uma CLT que não foi igualmente modificada em seus parâmetros e princípios fundamentais, emoldurados pela Constituição Federal. Da mesma, o Brasil não abandonou a OIT, nem denunciou suas Convenções.
No âmbito processual, dentre os princípios que norteiam o Direito do Trabalho se destaca, e resta íntegro, o Princípio da Simplicidade. O Direito Processual do Trabalho se estrutura sobre a facilitação do acesso à justiça. Assim, ainda persiste o jus postulandi, a possibilidade de a parte ingressar na justiça sem advogado; a reclamatória verbal, reduzida a termo pela própria Justiça; a desnecessidade de explicitação da causa de pedir (bastando "a breve exposição dos fatos de que resulte o direito") dente inúmeras outras disposições que expressam no Processo o caráter protetivo ao hipossuficiente que é da essência do Direito do Trabalho. A Contra-Reforma da lei 13.467 não tem o condão de eliminar os princípios fundantes, principalmente o da Proteção, do Direito e do Processo do Trabalho.
É dentro destes parâmetros que devemos interpretar as inovações processuais da Lei 13.467. Neste texto, iremos nos debruçar na questão do valor do pedido (e da causa) e dar início ao debate acerca da sucumbência parcial, tema que está ligado umbilicalmente ao primeiro.
2. O §1º DO ART. 840 DA CLT NÃO EXIGE A PRÉVIA LIQUIDAÇÃO DO PEDIDO
Antes da lei 13.467 o conceito de valor do pedido era estranho ao Processo do Trabalho, caracterizado, aliás, pela multiplicidade de pedidos. O debate se limitava ao valor da causa e este, inclusive, não tinha grande importância, a não ser para definir o rito processual (se sumaríssimo ou ordinário) e, eventualmente, servir de parâmetro para fixação de custas.
A introdução do conceito de valor do pedido no Processo do Trabalho está vinculada à introdução dos honorários de sucumbência recíprocos, ou seja, a novel possibilidade de condenar-se o reclamante a pagar honorários advocatícios ao patrono da reclamada, antes inexistente no ordenamento jurídico trabalhista.
A principal consequência da indicação de um valor para cada pedido é estabelecer um parâmetro para a fixação de honorários a favor da empresa na hipótese de sua improcedência, nos termos do art. 791-A da nova redação da CLT.
Como a introdução de honorários advocatícios a favor da empresa é, sem qualquer dúvida, um fator que inibirá a busca da Justiça pelos trabalhadores, em face da elevação dos riscos envolvidos, como assevera Maurício Godinho, conclui-se que a obrigação de fixar o valor de cada pedido igualmente se trata de medida de restrição do acesso à Justiça e como tal haverá de ser considerada em sua interpretação.
Havia, também, um segundo intento, subjacente, na nova redação do §1º do art. 840 da CLT. Não é mera coincidência que a redação deste dispositivo seja quase idêntica àquela do inciso I do art.852-B, que regra o Procedimento Sumaríssimo.
O Procedimento Sumaríssimo foi introduzido na CLT para utilização em causas de menor valor e menor complexidade. Para tanto, criaram-se regras processuais mais simples e asseguraram-se prazos de tramitação menores, dentre outras novidades. Em função da simplicidade das questões em geral levadas ao rito sumaríssimo, a jurisprudência trabalhista terminou por definir que os pedidos ali expostos deveriam vir previamente liquidados, até para que se pudesse verificar que se inseriam nos limites do rito que, em tese, é uma vantagem para a parte autora e, igualmente, definiu que o valor ali expresso seria o teto da condenação. Mesmo na hipótese da instrução vir a comprovar que a dívida da empresa seria superior ao valor exposto na peça inicial, ainda assim a condenação não poderia superar o montante apresentado na exordial. Isso, repita-se, foi pura construção jurisprudencial, eis que não há nos arts.852-A e seguintes da CLT qualquer norma expressa , ou mesmo implícita, neste sentido, e tinha como fundamento exatamente a simplicidade das questões trazidas no rito sumaríssimo bem como a celeridade necessária à sua solução.
Com a aprovação da lei 13.467, logo ficou evidente que seus inspiradores se fundamentavam na identidade de redação entre os arts. 840 e 852-B para defender que a consequência desta inovação legislativa seria simultaneamente exigir a prévia liquidação de todos os pedidos e o estabelecimento do valor apresentado na peça inicial como teto da condenação.
É claro que a entrada em vigor da lei deu ensejo, de imediato, a uma batalha jurídica sobre a extensão do disposto no §1º do art. 840. No Rio Grande do Sul, a atuação expedita e coordenada da advocacia trabalhista combativa levou à propositura de inúmeros mandados de segurança, manejados contra os despachos exarados nas reclamatórias determinando a emenda da peça inicial com a liquidação prévia dos pedidos. A provocação organizada da advocacia levou a que o TRT da 4ª Região, através de sua 1ª Seção de Dissídios Individuais (SDI-1), órgão fracionário competente para examinar os mandados de segurança, tivesse um qualificado debate coletivo, que resultou numa posição unânime daquele colegiado, que se expressou no MS 0020054-24.2018.5.04.0000, com voto condutor da lavra do Des. João Paulo Lucena.
Em primeiro lugar, a SDI-1 do TRT4 fixou o cabimento do Mandado de Segurança contra despacho que determine a emenda da peça inicial para liquidar os pedidos lá efetivados. Partindo da constatação de que "a liquidação antecipada de pedido constante de inicial trabalhista viola a garantia constitucional de acesso à Justiça gravada no art. 5º, XXXV da Constituição federal", os desembargadores concluíram que dito despacho se constitui "em ato lesivo grave e imediato a justificar o cabimento do mandado de segurança" , aduzindo ,ainda, que:
Em parte, a dúvida quanto à correta interpretação da nova redação do art. 840, parágrafo 1º, da CLT, baseia-se no dogma de que a norma não conteria expressões inúteis, procurando-se, então, conferir ao conceito de "determinado" um sentido diverso de "líquido" para justificar o fato de que a norma, tautologicamente, exige a determinação e, também, a indicação dos valores dos pedidos.
E avançando na definição do mérito, a SDI-1 registrou que "o texto legal faz referência expressa à "indicação de seu valor" (do pedido), o que deve ser tomado literalmente como uma indicação e não como uma certeza, a qual somente se obterá com os limites fixados no julgamento e após a necessária liquidação" . A ementa deste julgado assim restou lavrada:
Este acórdão, por sua qualidade, bem como pela circunstância de sua unanimidade num órgão que tem 17 desembargadores componentes, sepultou, pelo menos no âmbito do Rio Grande do Sul, o debate acerca da prévia liquidação do pedido na inicial trabalhista.
Dita decisão, porém, não avançou muito na definição dos critérios para estabelecimento do valor do pedido, o que demandará inúmeros novos julgamentos e novos debates, o que já vem acontecendo na 4ª Região e será, inclusive, objeto de apreciação mais adiante neste texto, ao serem enfrentadas algumas situações concretas. Mas o passo seguinte na redução das restrições ao acesso à justiça, trazidas pela lei 13.467, igualmente de enorme importância, foi a definição do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, no corpo da Instrução Normativa 41/2018, de que o valor do pedido deverá ser "estimado":
O conceito de valor estimado do pedido, positivado pelo TST, é precioso. Com a definição de que o valor há de ser estimado, elimina-se qualquer veleidade de que deva ser preciso, exato. Não há espaço, portanto, para que se exija a prévia liquidação do valor, eis que liquidar significa precisamente tornar exato.
3. O TEOR DO §1º DO ART. 840 DA CLT
Com o advento da lei 13.467, a nova redação ficou como segue:
Em relação ao pedido, que é o tema que nos interessa neste artigo, foi, portanto, acrescentada a expressão "que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor".
Em relação à certeza e determinação do pedido, na prática a alteração não traz qualquer novidade. A exigência de pedido certo tem como base assegurar a clareza do debate judicial, sabendo-se desde a peça inicial qual a pretensão do autor. No Direito, os pedidos implícitos, tácitos ou velados devem ser exceção, mormente aqueles constantes no §1º do art. 322 do CPC.
O pedido determinado é aquele definido em relação à quantidade, qualidade e extensão, mas não obrigatoriamente em relação à precisão econômica, exigência que não consta do CPC.
A concomitância das qualidades de certeza e determinação no pedido é uma inovação já do CPC de 2015, que trouxe mais clareza ao tema, mas que em realidade sempre estiveram presentes tanto no Processo Civil como no Processo do Trabalho. Ninguém jamais ousou dizer que um pedido que postulasse "horas extras impagas no período de janeiro a dezembro de 2017" não fosse um pedido certo e determinado. Sobre o assunto, assim se pronunciaram os desembargadores gaúchos Francisco Rossal de Araújo e João Paulo Lucena, em recente artigo[3]:
No Processo do Trabalho, portanto, a verdadeira inovação da redação do §1º do art. 840 da CLT trazida pela lei 13.467 é exigir a indicação do valor do pedido, exigência esta que não existia na ordem jurídica anterior.
E já vimos que a exigência de fixação de um valor para cada pedido é um dos instrumentos que a Lei 13.467 se utilizou para restringir o acesso à Justiça do Trabalho. Atribuindo-se um valor ao pedido, este será a base para a fixação de honorários de sucumbência para a empresa na hipótese de sua improcedência, o que desestimula a propositura da ação. Este objetivo tem sido alcançado. O jornal Folha de São Paulo [4] publicou recentemente matéria afirmando que as ações contra bancos foram as que sofreram maior redução após a Lei 13.467: 62 por cento . As ações trabalhistas de bancários, por seu padrão salarial mais alto que a média dos trabalhadores brasileiros, pela existência de jornada legal de 6 horas e pela extensão de suas Convenções Coletivas de Trabalho, estão notoriamente dentre as de mais elevado valor na Justiça do Trabalho.
Abra-se aqui um rápido parêntese, mas é impossível não citar que em julho de 2017, ao mesmo tempo que no Brasil se aprovava a Lei 13.467, a Suprema Corte da Grã-Bretanha (UKSC) julgou inconstitucional uma lei que em 2013 estabelecera o pagamento de taxas expressivas aos trabalhadores para ter acesso aos tribunais do trabalho britânicos[5].
A UKSC atendeu, por unanimidade, uma ação do Sindicato dos Funcionários Públicos, um dos maiores da Grã-Bretanha, exatamente porque aquela lei tivera o efeito de dificultar o acesso à justiça. O longo voto (mais de 40 páginas) da UKSC partiu da verificação de que a imposição das taxas havia causado uma "drástica e persistente" redução no ajuizamento de ações trabalhistas no Reino Unido (entre 66 e 70%, segundo o voto, muito semelhante ao que está se verificando no Brasil). Embora a Corte admitisse que o estabelecimento de taxas em tese fosse legítimo, não era, porém, admissível que o desrespeito às normas do trabalho pudesse se ampliar pelo receio dos trabalhadores de recorrer à justiça, em face da possibilidade de arcarem com elevados custos.
Desta forma, é constitucionalmente inaceitável, por ferir o Princípio da Vedação ao Retrocesso Social, uma alteração legislativa que restrinja em tal dimensão o acesso à justiça, tornando demasiado arriscado e, portanto, impedindo a busca dos tribunais trabalhistas por expressiva parcela dos cidadãos, como asseverou a Suprema Corte dos britânicos em hipótese em tudo idêntica a esta.
Mas fechemos o parêntese (que fica para aprofundamento em outro texto), e sigamos o debate buscando pelo menos a aplicação da lei conforme a Constituição brasileira...
Os defensores da Contra-reforma, como o Ministro Barroso, do STF , em seu voto no julgamento da supra citada ADI 5766, afirmam que há no Brasil "um excesso de judicialização por parte dos empregados" e que seria compatível com nossa ordem constitucional tomar medidas que desincentivassem a "litigiosidade abusiva, criando ônus para o litigante contumaz".
Mas ainda que se admitam como lícitos tais objetivos (o debate no STF ainda está longe de terminar), as medidas para desincentivar "aventuras jurídicas" devem ser tomadas dentro dos marcos normativos constitucionais e legais de garantia do acesso à Justiça. No mesmo julgamento em que o Ministro Barroso proferiu o voto acima citado, o Ministro Fachin, votando em sentido contrário, lembrou que em nosso ordenamento jurídico o acesso à justiça é associado ao "direito de ter direitos" e que restrições indevidas a estas garantias "tornam os direitos fundamentais proclamações inúteis e promessas vãs."
Assim, ainda que afirmada a constitucionalidade da Contra-reforma e suas medidas de restrição do acesso à Justiça, a única interpretação da disposição que exige a prévia indicação do valor do pedido que é compatível com o princípio da facilitação do acesso ao Judiciário que caracteriza o Processo do Trabalho é estabelecer a magnitude aproximada da postulação para desincentivar as supra citadas "aventuras jurídicas". Com a apresentação de um valor para cada pedido, valor este que guarde relação com a magnitude da pretensã , desestimula-se a aventura judicial porque sua consequência poderá vir a ser condenação em honorários sucumbenciais para a parte adversa, proporcionais à "pretensão irresponsável".
Mas dita disposição não pode ser interpretada de forma a tornar-se um empecilho à propositura de ações ou um elemento que as subvalorize, por medo. Quanto a isto, bem o disseram os desembargadores Marcelo Dambroso (RS) e José Resende Chaves Jr (MG) em recente artigo[6]:
Por isso, inatacável a decisão do Egrégio TST que define que dita indicação do valor há de ser através de um valor estimado. O que não temos até agora é uma definição, preliminar que seja, de valor estimado do pedido...
4. O QUE SIGNIFICA O VALOR ESTIMADO DO PEDIDO?
Este texto, por óbvio, não tem a pretensão de esgotar o tema do conceito de valor estimado do pedido, algo que apenas agora surge em nossa doutrina jurídica, mas tão somente de traçar alguns parâmetros para orientar sua aplicação no cotidiano dos processos.
Temos, pois, duas premissas de onde partir. A primeira é que o objetivo da indicação do valor do pedido exigida no §1º do art. 840 da CLT é estabelecer a magnitude aproximada da postulação . E a segunda é que isto não significa a prévia liquidação desta postulação e, por consequência, não define um teto para a condenação.
O valor estimado do pedido, portanto, não é um valor aleatório, estabelecido apenas para fixar o rito cabível, como antes. Deve partir dos dados econômicos básicos conhecidos do Reclamante (como seu salário e o período do contrato, por exemplo) para quantificar de maneira aproximada o que se postula. A partir destes dados conhecidos, hão de ser utilizados critérios matemáticos razoáveis que permitam calcular os parâmetros aproximados do pedido.
Não há de ser, e em geral nem pode ser, um cálculo exato e preciso. O art. 324 do CPC apresenta as condições em que o pedido não necessita ser determinado (ou seja, não necessita ser definido em relação à quantidade, qualidade e extensão). É o chamado pedido genérico. Destaque-se, em especial, o inciso III:
O exame dos conceitos constantes deste artigo nos permitirá concluir que o pedido trabalhista típico tem um componente naturalmente genérico, inafastável. Por óbvio, sempre existirão pedidos que são absolutamente certos e determinados, facilmente definíveis em quantidade, qualidade e extensão. Assim como existirão pedidos que são tipicamente genéricos, na plenitude do §1º do art. 324, porque impossível definir previamente seu alcance (como é o exemplo clássico das ações acidentárias ,que dependem da perícia técnica para definir o grau da lesão). Mas estes dois últimos são exceções. Em geral, o pedido trabalhista é relativamente determinado, apenas. E isto por quatro razões principais, que vêm a seguir.
Em primeiro lugar, porque o dever de documentar e registrar a relação de emprego é do empregador e não do empregado. Assim, não há como exigir, muito menos de forma obrigatória, que o autor da ação detenha todas as informações que necessitaria para quantificar o que lhe é devido, como o número de horas extras prestadas, total de dias trabalhados e outras deste teor. Só é possível quantificar o que é devido após a instrução, confrontando a prova com os registros existentes.
Em segundo lugar, porque a relação de emprego não é uma relação pontual. Em geral se estende bastante no tempo, às vezes por inúmeros anos. E as infrações que são trazidas nas reclamatórias trabalhistas em geral se estendem, também, por longo tempo, às vezes por toda a contratualidade, não sendo, pois, nem lógico , nem factível, exigir-se do obreiro que guarde e registre tudo o que lhe foi sonegado nestes períodos.
Em terceiro lugar, porque em geral o trabalho é prestado na sede da empresa ou local apontado pelo empregador. De qualquer sorte, em ambiente estranho ao patrimônio material e jurídico do trabalhador. Assim, a precisão exata de inúmeros pedidos depende da análise de elementos fáticos presentes no local de trabalho, o que só pode ser feito depois de ajuizada a ação.
E em quarto lugar, estas circunstâncias de que os dados necessários à definição do pedido se espalham no tempo e se encontram em diversos locais, estranhos ao reclamante, obrigariam que para o estabelecimento de avaliação mais precisa devesse o trabalhador se valer de peritos técnicos para que pudessem elaborar cálculos e definir elementos que são complexos. E o Princípio da Facilitação do Acesso à Justiça que deve nortear o Processo do Trabalho (e ainda o faz) não permite impor um custo e um ônus àquele, previamente ao próprio ajuizamento da ação.
Este tema já foi igualmente tratado no TRT da 4ª Região e destaque-se voto da lavra da Des.ª Brígida Charão Barcelos:
O próprio direito processual civil adota os avanços do processo do trabalho, na linha do que leciona Mauro Cappelletti quando fala das "Ondas Renovatórias do Direito Processual , que traz um direito processual moderno, que não aplica de forma irrestrita as regras formais e que é comprometido com as necessidades sociais e atento às modificações em todos os ramos da vida humana. Talvez um empregado com nível superior e poder econômico parecido com o seu empregador possa estar preparado para essas exigências de liquidação trazidas pela nova lei, mas não da grande massa de trabalhadores. Atribuir essa função ao advogado, de forma irrestrita, é tarefa hercúlea, que exige, muitas vezes de conhecimento apenas de um profissional contador. E esse custo, será do empregado? Ainda que dentro da simplicidade do cálculo de uma rescisão do contrato de trabalho esse apontamento possa ser realizado, os contratos longos que dão ensejo a demandas em que postuladas horas extras, diferenças de promoções, pagamento de salário por fora, diferenças de comissões, etc., certamente, terão a exigência de liquidação como sinônimo de violação à garantia do acesso ao judiciário. Mais temerário, ainda, seria exigir liquidação de pedidos que envolvem alegação de ausência de trabalho externo (art. 62, I, da CLT) ou de não existência de cargo de confiança (art. 62, II, da CLT) e que podem trazer valores elevados a título de horas extras - sem uma certeza sequer de qual jornada possa vir a ser arbitrada pelo Julgador; ou ainda, exigir que sejam indicados valores para assédio e dano moral, ou mesmo de dano material quando o empregado sequer tem noção da extensão - percentual - de sua redução de capacidade em razão de doença ou acidente do trabalho.( 0021034-68.2018.5.04.0000 (MS))
Conclui-se, portanto, que no pedido trabalhista típico não há como avançar muito na definição da quantidade, da qualidade e da extensão do que é devido. Há um componente genérico inafastável, repita-se, pois os dados para tanto em geral dependem de ato ou de circunstância de responsabilidade da outra parte ou de terceiros.
Por isso o valor estimado do pedido deve partir dos elementos básicos que são conhecidos, utilizando-se de critérios matemáticos razoáveis e que se traduzam na resposta a uma questão do tipo "não é menos que ..." ou " não será inferior a..."
Quanto aos pedidos tipicamente genéricos, inseridos no art. 324 do CPC, a jurisprudência cível, que convive com o tema há anos, já definiu que o valor a ser apontado pode ser "simbólico"[7], ou seja, não precisa guardar relação direta com o proveito econômico que dele poderá advir. Se não há um critério objetivo seguro para uma imediata definição do valor do pedido, diz o STJ, este pode ser estimado pelo autor em quantia simbólica. Isto porque exigir diferentemente seria forçar um exercício de adivinhação da parte autora, eis que os benefícios econômicos que advirão da procedência de seu pedido dependem necessariamente de ato ou fato posterior à peça inicial, como é o caso da perícia técnica para mensurar o dano na ação acidentária, exemplo citado mais acima. Não há de ser diferente no Processo do Trabalho.
Quanto aos pedidos declaratórios, estes em geral não têm conteúdo econômico, pelo que o valor a ser indicado haverá de ser simbólico, no mesmo sentido supra exposto. Se houver conteúdo econômico na declaração do direito, este será a base para o valor a ser estimado, como um pedido típico.
Registre-se, ainda, que nesta estimativa de valor legalmente exigida não hão de ser incluídos os acessórios, como os reflexos. Como dito supra, o objetivo desta obrigação é mensurar a magnitude da pretensão, o que não pode obrigar a uma liquidação rigorosa, que demanda assessoria técnica especializada. São inúmeros os reflexos (horas extras, férias, FGTS, gratificações, repousos e feriados, etc...), e são múltiplas as fórmulas matemáticas para calculá-los, não sendo possível impor tal ônus ao trabalhador , mormente porque de toda sorte estes valores acessórios são secundários e não tem o condão de por si sós alterarem a magnitude da pretensão.
MANDADO DE SEGURANÇA. PETIÇÃO INICIAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CADA REFLEXO INCIDENTE SOBRE O RESPECTIVO PEDIDO. DESNECESSIDADE. A única novidade trazida pela reforma trabalhista na matéria foi a necessidade de indicação do valor de cada pedido, pois anteriormente o valor da causa abrangia o somatório de todos aqueles deduzidos no mesmo processo. O autor deve empreender todos os esforços, com os elementos de que dispõem nesta incipiente fase processual, para indicar o valor de sua pretensão, sem necessidade, porém, de uma liquidação rigorosa, com detalhamento de cada reflexo incidente sobre o respectivo pedido, providência esta reservada ao momento imediatamente anterior ao cumprimento da sentença. Concedida a segurança." PROCESSO nº 0020781-80.2018.5.04.0000 (MS)
5. A IMPUGNAÇÃO AO VALOR DO PEDIDO CABE À RECLAMADA
Assim, fica evidente que a disputa acerca do valor do pedido integra a lide e cabe à reclamada impugnar o valor indicado pelo autor, de maneira fundamentada, por ocasião da contestação, sob pena de preclusão. (art. 293 do CPC)
Verdade que o §3º do art. 292 do CPC autoriza o Magistrado a corrigir de ofício o valor atribuído pelo autor. Mas este poder haverá de ser interpretado de forma restritiva.
Já vimos, igualmente, que o Processo do Trabalho se rege sob os Princípios da Simplicidade e da Facilitação do Acesso ao Judiciário, expressões do Princípio geral da Proteção no direito adjetivo.
Por isso, os requisitos para a validade da peça inicial, inscritos fundamentalmente no §1º do art. 840 da CLT, sempre foram poucos e de fácil cumprimento. O novo teor deste dispositivo, como visto, amplia substancialmente aqueles requisitos ao exigir que cada pedido seja certo, determinado e com indicação de seu valor. Só isto já deveria levar a que a interpretação do dispositivo em tela seja sempre restritiva para que não contrarie frontalmente os princípios supra citados.
Mas é juridicamente inaceitável para o ordenamento trabalhista que se amplie de forma subjetiva a verificação dos requisitos de validade da peça inicial. É essencial ao Direito do Trabalho que ditos requisitos permaneçam sempre o mais objetivo possível. Esta é a forma de assegurar, de maneira simples e fácil, o acesso do obreiro à Justiça do Trabalho.
Assim, o âmbito de iniciativa de ofício pelo Magistrado para a verificação da correção do valor do pedido há de ser o cumprimento dos requisitos legais de fixação do valor previstos no art. 292 do CPC. Não cabe ao Magistrado impugnar e discutir critérios matemáticos e fórmulas de cálculo usadas pelo autor para quantificar os benefícios econômicos que postula. Isto, repita-se por necessário, cabe apenas à reclamada.
O poder de corrigir o valor do pedido de ofício haverá de ser utilizado quando houver evidente desrespeito aos critérios legais de fixação estabelecidos no art. 29. De modo geral, o Magistrado não poderá substituir a reclamada em incidente que é de seu estrito interesse.
6. A SUCUMBÊNCIA PARCIAL NO PROCESSO DO TRABALHO
Já vimos que Contra-reforma trabalhista da lei 13.467 interrelaciona, de forma indissociável, a indicação e determinação do valor do pedido com os honorários de sucumbência eventualmente devidos à empresa. E veremos que, de fato, a natureza do pedido trabalhista é elemento fundamental para definir o cabimento dos honorários porventura devidos à reclamada, principalmente na hipótese do procedência parcial do pedido.
Devemos iniciar por lembrar que desde o princípio os efeitos da sucumbência, ou seja, os efeitos da derrota na lide, eram tratados de forma diametralmente opostas no Processo Civil e no Processo do Trabalho.
Já no Processo do Trabalho, com a CLT, sempre foi diferente. Desde sua origem inexistia a previsão de divisão proporcional dos custos do processo, atribuindo a totalidade das despesas ao vencido. Assim dispunha o §4º do art. 789:
No Processo Civil, portanto, se o autor ganhasse uma parte do pedido e perdesse outra, as despesas do processo, o que inclui as custas e honorários advocatícios, eram proporcionalmente divididas.
Mas o Processo do Trabalho foi criado sob o princípio de que as custas e as despesas processuais cabem integralmente ao vencido. Embora antes da lei 1060/50 não se falasse em honorários na Justiça do Trabalho, o §4º do art. 789 era claro: quem perde a causa, ainda que parcialmente, paga todas as despesas do processo. E esta norma é ainda anterior à própria CLT. Já se encontrava no art. 97 do Decreto-Lei 1237, de 2 de maio de 1939 e no art. 88 do Decreto 6596, de 12/12/1940, que aprovou o "Regulamento da Justiça do Trabalho". É, pois, literalmente, um princípio fundante do Processo do Trabalho.
Assim, o princípio geral no Processo do Trabalho, desde 1939 e ainda presente no §1º do art. 789 da CLT em sua atual redação, é que a procedência parcial do pedido remete para o vencido os ônus integrais da sucumbência. É dentre destes parâmetros que haverá de ser interpretado o §3º do art. 791-A da CLT, trazido pela lei 13467.
7. A NATUREZA DO PEDIDO TRABALHISTA E SUA CONSEQUÊNCIA NA SUCUMBÊNCIA PARCIAL
Assim, quando um pedido for julgado apenas parcialmente procedente, impor um ônus , ou seja, punir o empregado que não tinha nem condições nem obrigação de fixá-lo de forma exata, torna-se incompatível com o ordenamento jurídico trabalhista, mormente quando o princípio geral deste é que os ônus sucumbenciais cabem ao vencido.
Um sistema processual que ainda se mantém protetivo ao obreiro, estruturado sobre a facilitação do acesso à justiça e a simplicidade, não pode ser interpretado de forma que se imponha ao hipossuficiente um pesado ônus quando comprovou no processo a irregularidade do agir da empresa, estabeleceu que esta descumpriu norma jurídica que lhe era aplicável, mas apenas não conseguiu fazê-lo na integralidade do que estimou antes da instrução, momento onde finalmente pôde ter acesso a todos os elementos necessários à fixação do direito e a consequente condenação da reclamada.
8. A SÚMULA 326 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A Súmula 326 do STJ surge exatamente porque os julgadores da Justiça Comum verificavam a injustiça do fato de ser o réu condenado na indenização do dano moral, ou seja, ter sido confirmada sua responsabilidade no ato ilícito gerador do dano, mas a discussão da graduação do tamanho da condenação fazia, eventualmente, que se reduzissem ou anulassem os efeitos de dita condenação ou até que se tornasse o réu credor do vencedor da ação, em face da aplicação do instituto da sucumbência recíproca:
"Em princípio, a sentença que defere menos do que foi pedido a título de indenização por dano moral acarreta a sucumbência recíproca, exigindo a aplicação do artigo 21 do Código de Processo Civil. Solução que se afasta, porque, observado esse critério na espécie, a vítima do dano moral pagaria mais à guisa de honorários advocatícios do que receberia por conta do ressarcimento." (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg nos EDcl nos EREsp 197411 ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2001, DJ 17/09/2001)
E as decisões do STJ que consagram esta orientação tem como um de seus fundamentos principais, igualmente, o fato de que o valor do pedido na postulação cível de danos morais é estimativo . E por ser estimativo, não se pode impor a consequência da exatidão, que geraria a sucumbência recíproca:
"Deve ser reduzido o valor fixado a título de danos morais, se foram mínimas as conseqüências do acidente, pois somente houve a paralisação parcial temporária de seu braço direito, não deixando qualquer seqüela.
II - O 'quantum' pedido na exordial a título de indenização por dano moral é meramente estimativo, não ocorrendo sucumbência parcial se a condenação é fixada em valor menor.[...] Primeiramente, não ocorreu a alegada ofensa ao art. 21 do Código de Processo Civil. Ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte já firmaram entendimento de que em casos de fixação de indenização por danos morais em valor inferior ao pretendido pelo autor, já se considera a sucumbência parcial do vencido, uma vez que o pedido inicial é meramente estimatório." (REsp 488024 RJ, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2003, DJ 04/08/2003)
Este são princípios a serem aplicados na construção do instituto da sucumbência parcial na Justiça do Trabalho. Se o obreiro postula 50 horas extras e só consegue provar 10, não pode um instituto processual ser interpretado de tal forma que o fato material da condenação da empresa que não remunerava corretamente o trabalho prestado seja na prática anulado ou no mínimo mitigado ao extremo , ainda mais porque a postulação trabalhista, como já visto, tem apenas caráter estimado.
Registre-se, por necessário, que mesmo com a introdução do inciso V do art. 292 do CPC, estabelecendo a fixação do valor da causa na ação indenizatória por dano moral como sendo o valor pretendido pelo autor, a jurisprudência amplamente majoritária mantém o entendimento da aplicação da Súmula 326 do STJ.[8]
9. O §3º DO ART. 791-A DA CLT, PORTANTO, SE APLICA À HIPÓTESE DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO
O autor não tem nem a obrigação nem a condição de ser exato em sua postulação, que é apresentada apenas de forma estimada. Os elementos necessários à precisão em geral se encontram sob a guarda do próprio empregador ou dependem de terceiro. Não pode, portanto, ser responsabilizado pelo não atingimento pleno do que estimou, muito menos com a consequência da mitigação ou mesmo da anulação dos efeitos da condenação pela aplicação de um instituto processual, o que feriria de morte o caráter protetivo do Processo do Trabalho. Ademais, o simples fato do pedido dever ser estimado afasta a aplicação da sucumbência recíproca, que é filha direta da exatidão da postulação. O que não se obriga a ser exato não pode dar vazão à punição por seu não atingimento.
Conclui-se, portanto, que o pedido trabalhista, por natureza relativamente determinado e exposto em valor estimativo, não pode dar vazão à aplicação do instituto da sucumbência recíproca na hipótese de sua procedência parcial.
Qual, pois, o alcance da norma do art.791-A da CLT e seu §3º ?:
Como visto supra, as alterações trazidas pela lei 13.467 adentram um ordenamento jurídico trabalhista que não foi alterado em seus princípios fundantes e devem ser interpretadas de forma compatível com estes.
O sistema processual trabalhista se escora na responsabilização do vencido pelos ônus sucumbenciais e a natureza do pedido trabalhista, relativamente determinado e em valor estimado, impossibilita que a procedência apenas parcial do mesmo possa levar à sucumbência recíproca. Como sair deste aparente dilema, frente à letra fria da lei?
A resposta está na interpretação sistêmica da própria Contra-reforma. Vimos que esta inova no Processo do Trabalho ao tratar separada e individualmente cada pedido. Cada pedido deverá ter seu valor. Mas a reclamatória trabalhista é múltipla em pedidos. Raramente haverá uma reclamatória com um único pedido. Como advogado trabalhista militante há mais de 35 anos não me recordo de ter ajuizado uma só reclamatória trabalhista que tivesse um pedido único.
A procedência parcial a que se refere o §3º do art. 791-A, portanto, é a hipótese de improcedência total de um dos pedidos da reclamatória. Quando o pedido postulado for integralmente improcedente, haverá a consequência da fixação de honorários em favor do patrono da empresa, tendo como base o valor indicado na peça inicial. Numa ação tipicamente de múltiplos pedidos, como é a reclamatória trabalhista, esta é a procedência parcial de que trata a lei.
Como cada pedido é tratado separadamente, na hipótese de sua total improcedência, o ônus sucumbencial se impõe ao vencido, ou seja, ao autor, e o valor estimado é a base para a fixação proporcional dos honorários, cumprindo seu papel de inibir as aventuras jurídicas.
Destaque-se, infra, acórdão de alta qualidade do TRT da 13ª Região que exatamente separa os conceitos de "sucumbência recíproca" e "sucumbência parcial", para concluir no mesmo sentido deste artigo (ROPS 0000074-06.2018.5.13.0012):
Sublinho, desde logo, que o tema devolvido no apelo, honorários de sucumbência, como bem destacado pela i. relatora, é oriundo das profundas transformações que alcançaram o Direito Processual do Trabalho, com a edição da Lei 13.467/2017.
Logo, como anota Marcos César Rampazzo Filho, "conclui-se, assim, que, em regra, o litigante vencido é quem terá dado causa ao processo, e, por conseguinte, deverá responder pelos honorários do advogado do vencedor. (In, Honorários de Sucumbência Reciproca e Parcial no Processo Trabalhista - Reforma Trabalhista Ponto a Ponto, Editora LTR, p. 303)
No ponto, Marcos César Rampazzo Filho destaca primorosa lição de Youssef Said Cahali, ao anotar que "a sucumbência recíproca pressupõe existência, simultânea, de mais de uma demanda ( e.g. ação principal e reconvenção), cada uma com um único pedido, ou a existência de vários pedidos cumulados em um único pedido. Quando há pluralidade de demandas, cada uma delas, isoladamente considerada, ensejará a sucumbência. A sucumbência será recíproca, desse modo, se cada parte tiver dado causa a uma das demandas. Na hipótese, porém, onde existam, em uma mesma demanda, diversos pedidos cumulados, 'acolhido um deles e rejeitado o outro, caracteriza-se a mútua (ou recíproca) sucumbência. Para que aconteça a sucumbência recíproca em demanda com múltiplos pedidos, todavia, é necessário que os pedidos sejam 'separáveis segundo o título ou fundamento'. (In, Honorários de Sucumbência Reciproca e Parcial no Processo Trabalhista -Reforma Trabalhista Ponto a Ponto, Editora LTR, p. 304) - destaquei.
Já para a conceituação da sucumbência parcial, Marcos César Rampazzo Filho, realça doutrina de Youssef Said Cahali e Piero Pajardi, sustentando que "a sucumbência recíproca, entretanto, não se confunde com a denominada sucumbência parcial, que, segundo Cahali, acontece quando há o 'acolhimento parcial do pedido em relação ao quantum pretendido'. Em complemento, afirma Piero Pajardi, que, na sucumbência parcial, 'ocorre a situação de uma vitória do autor, porém em extensão menor que o petitum inicial'. Seria, então, parcial a sucumbência, por exemplo, quando o autor postulasse o pagamento de determinada quantia, mas, fosse deferido o pagamento só de metade da quantia pretendida. É relevante consignar que parte da doutrina italiana, com a qual concordamos, entende que a sucumbência parcial é inconciliável com o princípio da causalidade, porque o acolhimento parcial do pedido do autor não afasta a conclusão de que o réu perdedor deu causa ao processo, nem diminui as despesas processuais." (In, Honorários de Sucumbência Recíproca e Parcial no Processo Trabalhista Reforma Trabalhista Ponto a Ponto, Editora LTR, p. 304). - destaquei.
Sobre o tema, o magistério de Estêvão Mallet e Flávio Higa é preciso ao advertir que "O instituto da sucumbência recíproca -capitular e intracapitular -sem compensação, constitui ferramenta poderosa no afã de aplacar a veiculação de pretensões descabidas, mas convém utilizá-la de modo escrupuloso, colmatando lacunas que o texto do parágrafo em questão não tratou com denodo." (In, Os Honorários Advocatícios Após a Reforma Trabalhista -Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 83, nº 4, outubro a dezembro 2017, pag. 83).
E, na sequência, os renomados juristas exemplificam como devem ser interpretada as lacunas do artigo 791 da CLT, pontificando que "A primeira delas diz respeito à decadência em parte mínima do pedido -entendido em seu conjunto e não de cada pedido isoladamente -, caso em que não faz sentido falar em sucumbência recíproca, e a prudência recomenda determinar ao outro (sucumbente na quase totalidade) que pague, por inteiro, os honorários de sucumbência, como já ocorre no processo civil (art. 86, parágrafo único). Assim, se o autor pede A, B, C, D, E, F, G e H como é tão comum no processo do trabalho, correspondendo o pedido H a reflexos do pedido G em DSR, o indeferimento desse pedido não altera a sucumbência do réu, a quem deve ser atribuído o pagamento dos honorários integralmente. " (In, Os Honorários Advocatícios Após a Reforma Trabalhista -Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 83, nº 4, outubro a dezembro 2017, p. 83) destaquei.
Na sentença proferida, id. Oaae576, o juízo de origem, acolheu toda a pretensão formulada na exordial, excetuando-se os reflexos das horas extras sobre o adicional de insalubridade e a gratificação por tempo de serviço. Em tal cenário, conforme consignado acima, a hipótese não é de sucumbência recíproca, e, sim de sucumbência parcial, maia ainda, no caso concreto, sucumbência mínima do pedido, pelo que se aplica a regra do artigo 86, parágrafo único do CPC.
Verifique-se que o TRT13 parte de outras premissas para chegar à mesma conclusão deste artigo. No lugar de examinar a natureza e as características do pedido trabalhista, parte do exame do sistema de sucumbência e da teoria da causalidade, para chegar à conclusão de que o acolhimento parcial do pedido na ação trabalhista não dá ensejo ao pagamento de honorários para o patrono da parte reclamada. Mesmo se o acolhimento do pedido foi apenas parcial, isso, de toda sorte, significa que a reclamada, vencida, foi quem deu causa ao processo e, portanto, deve arcar com as despesas dele decorrentes, o que, como visto, é absolutamente coerente com o ordenamento jurídico trabalhista desde suas origens.
Diversos institutos introduzidos pela lei 13.467, como a obrigação de indicar o valor de cada pedido e a sucumbência recíproca, objetos deste artigo, têm a nítida intenção de restringir o acesso do cidadão à Justiça do Trabalho. Dita lei, porém, não tem o condão de revogar os princípios fundantes do Direito e do Processo do Trabalho, emoldurados na Constituição Federal, nas Convenções da OIT e na CLT, e é dentro destes parâmetros que há de ser interpretada.
O próprio Tribunal Superior do Trabalho normatizou que o valor do pedido a ser indicado na peça inicial há de ser estimado, entendido, portanto, não como um valor exato e definitivo, mas como um valor preliminar, partindo dos dados de fato conhecidos do reclamante, com a aplicação de critérios matemáticos razoáveis, com o fim de evidenciar a magnitude aproximada da pretensão.
O pedido trabalhista típico é apenas relativamente determinado, tem um componente genérico inafastável, em face de sua natureza e das circunstâncias fáticas e legais do contrato de trabalho. Desta forma, na hipótese de sua parcial procedência, não se pode impor o ônus da sucumbência ao reclamante, eis que desde o Decreto 1237 de 1939, o princípio vigente no Direito do Trabalho é que as despesas processuais cabem ao vencido, que deu causa à ação. A sucumbência parcial do art. 791-A da CLT, portanto, se aplica apenas na hipótese da improcedência total do pedido.
Com estas premissas, sem abdicar de questionar a constitucionalidade e a convencionalidade destas alterações legislativas trazidas pela lei 13.467 que buscam restringir o acesso à justiça, consegue-se, no mínimo, interpretá-las de maneira mais conforme a nosso ordenamento jurídico trabalhista.
[2]www.stf.jus.br/ estfvisualizadorpub/jsp/ consultarprocessoeletronico/ ConsultarProcessoEletronico.jsf? seqobjetoincidente=5250582
[4] www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/08/ processos-trabalhistas-contra-bancos- despencam-62-apos-reforma-da-clt.shtml
[8] Vide ,por exemplo decisão do TJRJ: (...). Deixa-se de condenar a autora em honorários sucumbenciais (art. 85, §1º, in fine) entendendo-se não haver conflito entre a norma do art. 292, V, do CPC/2015 e a Súmula 326 do STJ. (TJRJ – Apelação Cível 0008699-41.2015.8.19.0004, Relator(a): Des.(a) RENATA MACHADO COTTA, 3ª Câmara Cível, julgamento: 13/06/2018, publicação 15/06/2018)