Da sistemática da oferta no código de defesa do consumidor e as novas regras do comércio eletrônico - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Resumo: Como se depreende do art. 1º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), consumidor é o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, uma vez que a ele se destinam os meios de proteção e defesa instituídos, ante a sua presumida vulnerabilidade. Tal construção conceitual emana da Constituição Federal de 1988, que como uma Constituição Econômica, possui um viés diretivo, ou seja, mais do que simples instrumento de governo, apresenta diretrizes, programas e fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, através de normas programáticas. Assim, é o teor dos mandamentos inseridos nos arts. 5º, XXXII, e 170, II, da Constituição Federal. E nesse jaez, o direito à informação adequada e clara, assim como, a proteção contra publicidade abusiva ou enganosa é direito fundamental do consumidor, conforme previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, apesar do amadurecimento do consumidor, desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, e de sua plena inserção à "nova ordem de consumo" inaugurada pela internet, essa se apresenta pouco afeta ao disciplinamento normativo consumerista. Ante tal constatação, visando suprir tal lacuna, de modo a regulamentar o comércio eletrônico, vem à lume o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, o qual alterou o Código de Defesa do Consumidor, para incluir a contratação no comércio eletrônico, refinando sua sistemática, porquanto, de modo a influir decisivamente nessa seara.
Palavras-chave: Oferta. Relação de Consumo. Código de Defesa do Consumidor. Comércio Eletrônico. Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013.
Sumário: 1. A caracterização dos elementos objetivos e subjetivos da relação de consumo; 2. Da oferta/publicidade na sistemática do CDC; 3. A novel disciplina do comércio eletrônico. Conclusão. Referências.
O Código de Defesa do Consumidor como resposta normativa do direito à sociedade de consumo, considerando a realidade brasileira, passou a disciplinar os fatos adstritos ao universo consumerista, buscando a partir de um mandamento constitucional a concretização da regra de justiça material, fundada na constatação da vulnerabilidade do consumidor.
"Há ainda a vulnerabilidade fática ou socieconômica, onde o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam, por exemplo, quando um médico adquire um automóvel, através do sistema de consórcios, para poder atender suas consultas, e se submete às condições fixadas pela administradora de consórcios, ou pelo próprio Estado".
Ainda, pode ser aventada a chamada vulnerabilidade psíquica, que se manifesta pelo uso das mais diversas técnicas de venda que induzem o consumidor a comprar o que ele não precisa, não quer e, muitas vezes, também o que não pode pagar.
"(…) as normas jurídicas projetam-se como feixes luminosos sobre a experiência social: e só enquanto as relações sociais passam sob a ação desse facho normativo, é que elas adquirem o significado de relações jurídicas. (…) Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica."
Nesse sentido, partindo-se da premissa de que a relação jurídica é composta por um sujeito ativo – assim entendido como o beneficiário da norma -, um sujeito passivo – aquele sobre o qual incidem os deveres impostos pela norma -, um objeto – que se identifica com o bem sobre o qual recai o direito -, e um "fato propulsor" – assim considerado como o tipo de vínculo que liga o sujeito ativo ao sujeito passivo -, deve-se analisar a relação de consumo sob o ponto de vista de cada um de seus componentes. Desse modo tem-se, o consumidor, o fornecedor, o produto ou serviço, e o seu fato propulsor, seja ele de natureza contratual ou extracontratual.
Em prosseguimento, uma vez identificados os elementos componentes da relação jurídica de consumo, poder-se-á, com clareza, mensurar a "ação do facho normativo" da Lei 8.078/90.
"(…) por exemplo, em trabalho que merece ser citado à exaustão pelos estudiosos do direito do consumidor no Brasil, parece identificar ambos os conceitos ao afirmar que "a relação de consumo não se verifica entre simples particulares e que os produtos e serviços de que trata devem ser colocados no mercado por um sujeito no exercício de sua atividade empresarial".
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça; a partir dos preceitos conceituais enumerados, em conjugação com o preceito da vulnerabilidade do consumidor; tempera a corrente Finalista, dando origem a corrente denominada de Finalismo Mitigado.[1]
"O ponto de partida dessa extensão do campo de aplicação do CDC é a observação de que muitas pessoas, mesmo não sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores do mercado. Essas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma, a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Mesmo não preenchendo as características de um consumidor stricto sensu, a posição preponderante (Machtposition) do fornecedor e a posição de vulnerabilidade dessas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei."
O direito à informação adequada e clara, assim como, a proteção contra publicidade abusiva ou enganosa é direito fundamental do consumidor, conforme previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor[2].
De outra parte, mas ainda dentro da órbita do Código de Defesa do Consumidor, a informação e a publicidade suficientemente precisa[3] vincula o fornecedor[4].
De outra parte, quanto a publicidade, o art. 36 do Código de Defesa do Consumidor[5] estabelece que o consumidor deverá fácil e imediatamente identificar a referida como tal. Trata-se do Princípio da identificação imediata da publicidade.
De outra parte, mais ainda nessa toada, os termos publicidade e propaganda têm significados diferentes, embora às vezes possam designar o mesmo ato, vez que causa confusão também entre os operadores do Direito. O cidadão comum e mesmo a mídia costumam tratar tais termos como se fossem sinônimos, não fazendo nenhum tipo de distinção. Em que pese tal situação, mesmo entre os especialistas e pesquisados do direito do consumidor, não há uma definição exata, nem um consenso, sobre a conceituação de publicidade e propaganda.
Pode-se citar, então, Nunes Júnior (2001, p. 22), que define a publicidade em sua obra como "o ato comercial de índole coletiva, patrocinado por ente público ou privado, com ou sem personalidade, no âmago de uma atividade econômica, com a finalidade de promover, direta ou indiretamente, o consumo de produtos e serviços". A publicidade pressupõe uma relação direta entre consumidor e fornecedor, ocorrendo em meios como a televisão, o rádio, revista, Internet, jornal etc.
Nunes Júnior (2001, p. 16) define propaganda como:
"(…) toda forma de comunicação, voltada ao público determinado ou indeterminado, que, empreendida por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, tenha por finalidade a propagação de ideias relacionadas à filosofia, à política, à economia, à ciência, à religião, à arte ou à sociedade."
Pode-se dizer, então, que a propaganda possui um objetivo de divulgar uma ideia ou uma ideologia, como, por exemplo, campanhas midiáticas conscientizadoras do Estado, de organizações não governamentais (ONGs), associações beneficentes, enfim, daqueles que tenham por escopo a finalidade de prover educação para a sociedade em questões de trânsito, saúde pública ou mesmo ambientais.
Destarte, a conclusão é que se pode diferenciar publicidade e propaganda da seguinte maneira: a primeira busca a geração do lucro e a segunda não tem objetivo econômico. Assim, a publicidade objetiva divulgar comercialmente um produto ou serviço, já a propaganda tem cunho ideológico, filosófico, religioso, econômico ou mesmo social. Diante de tal assertiva, há autores que defendem que o Código de Defesa do Consumidor trata apenas da publicidade, deixando de lado a propaganda[6].
A publicidade não é uma obrigação imposta ao fornecedor, mas um direito exercitável que corre por sua conta e risco. O uso da publicidade exige respeito ao Código de Defesa do Consumidor, observando-se o necessário preenchimento dos requisitos legais.
Um anúncio, portanto, mesmo que não envolvendo algo explicitamente de forma pecuniária, pode e deve ser considerado como publicidade pelo Código de Defesa do Consumidor quando envolver uma caracterização que incuta às pessoas um desejo de obter a satisfação de, se não for possível igualar, ficar muito próximo à da imagem apresentada.
Quanto a publicidade enganosa comissiva, o art. 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor estabelece que:
"É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços".
De outra parte, quanto a publicidade enganosa omissiva, essa ocorre quando falta a informação essencial (dado essencial para se realizar uma compra equilibrada). Nesse sentido, o Art. 37, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que: "Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço".
De outra parte, a publicidade abusiva é aquela que se qualifica como discriminatória, que incite a violência, que explore o medo ou a superstição, além de se aproveitar da deficiência de julgamento e experiência da criança (hipervulneráveis), assim como, aquela que desrespeita valores ambientais, bem como, induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial a sua saúde e a sua segurança[7].
Nesse pormenor, estamos a tratar da efetividade dos mandamentos inseridos nos arts. 5º, XXXII[8], e 170, II[9], da Constituição Federal.
E nesse mister a figura do contrato eletrônico, apesar de sua aplicação cada vez mais comum, ante a quase onipresença da internet[10], ainda carece de regulamentação totalizante, ao menos na seara nacional.
No entanto, o seu caráter inovador não afasta a proteção jurídica[11]. Assim, buscando suprir tal lacuna, de modo a regulamentar o comércio eletrônico, vem à lume o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, o qual alterou o Código de Defesa do Consumidor, para incluir a contratação no comércio eletrônico.
Assim, tal Decreto, a somar forças com o Código de Defesa do Consumidor, tem como objetivo, como referido em seu art. 1º[12], prestar informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; disponibilizar atendimento facilitado ao consumidor; e fazer valer o respeito ao direito de arrependimento, conforme disposição do art. 49[13] do Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, o Decreto nº 7.962/2013, além de reforçar exigências já trazidas no Código de Defesa do Consumidor [14] determina ser imperativo informar, quanto aos "fornecedores virtuais", os dados de contato, de modo explícito e de fácil acesso a todos os consumidores, o endereço eletrônico para o qual os consumidores devem direcionar suas solicitações, devendo estar claro também o nome empresarial, o endereço físico e o número de CNPJ/CPF do fornecedor. Ainda, estipula que essas informações deverão estará disponíveis em um local de destaque e de fácil visualização, visto que a ambiência eletrônica favorece o anonimato.
"Art. 2o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:
VI – informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta."
Tal acepção faz ainda mais sentido na medida em que se conclui que o contrato eletrônico se qualifica pelo meio probante, pela proposta e pela aceitação. Portanto, é fundamental a identificação daquele que emite a mensagem[15].
Tal providência e a sua convergência com as ideias acima expostas, são apresentadas por Renato Ópice Blum[16], a partir das seguintes ponderações:
"Esta providência de segurança tão singela, obviamente útil quando se fala em empresas de boa-fé, implica em facilitar o acesso entre as partes. E poderá, inclusive, servir de subsídio ao consumidor diligente para conferência da idoneidade dos ofertantes. Também reitera a responsabilidade do empreendedor profissional no mercado online, que precisa seguir regras de formalização, tributação, manutenção de canal de atendimento, tanto como o comerciante que atua no mercado físico tradicional. Com a possibilidade de identificação do fornecedor, ademais, incentiva-se a concorrência saudável de mercado, muitas vezes maculada por aventureiros virtuais que, a despeito das responsabilidades exigidas pela lei do empresário brasileiro, utilizada suposto anonimato na Web para empreender sem qualquer ônus."
"Art. 4o Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, o fornecedor deverá:
Parágrafo único. A manifestação do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será encaminhada em até cinco dias ao consumidor"
"Art. 5o O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.
§ 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento."
O Art. 6º do Decreto remete ao princípio da vinculação contratual da oferta, com previsão no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, e nesse sentido, estabelece que as "contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação".
Destaquem-se, também, as inovações em relação aos portais de compras coletivas, conhecidos por oferecer a preços mais baixos do que os praticados ordinariamente diversos produtos e serviços, os quais também devem atender às novas regulamentações, devendo informar, especialmente, os dados de contato do responsável pelo sítio, bem como os dos fornecedores[17][18].
Assim, explica Renato Ópice Blum[19]:
"Também de acordo com o decreto, nas compras coletivas deverão ser destacados certos detalhes importantes, como a quantidade mínima de compradores, prazo para utilização da oferta, dados do ofertante e do responsável pelo site de compras coletivas".
Por fim cabe ao consumidor verificar o atendimento dessas exigências, antes de qualquer contratação. Caso se depare, por exemplo, com sítios que ainda não se adequaram às novas exigências, recomenda-se bastante atenção. Caso insista em contratar, o consumidor deve se resguardar o máximo possível[20].
[1] Conforme se pode ver no Resp 200702835038, Nancy Andrighi, STJ – terceira turma, 13/10/2010.
[2] Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…)
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (…)
[3] Daí porque o erro grosseiro não vincula, ante o princípio da boa fé objetiva, que deve ser exigido de ambas as partes.
[4] ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VÍCIO DE QUANTIDADE. VENDA DE REFRIGERANTE EM VOLUME MENOR QUE O HABITUAL.
PROPORCIONALIDADE DA MULTA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE LEI LOCAL, PORTARIA E INSTRUÇÃO NORMATIVA. AUSÊNCIA DE NATUREZA DE LEI FEDERAL. SÚMULA 280/STF. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO DO "QUANTUM" FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 7/STJ.
1. No caso, o Procon estadual instaurou processo administrativo contra a recorrente pela prática da infração às relações de consumo conhecida como "maquiagem de produto" e "aumento disfarçado de preços", por alterar quantitativamente o conteúdo dos refrigerantes "Coca Cola", "Fanta", "Sprite" e "Kuat" de 600 ml para 500 ml, sem informar clara e precisamente aos consumidores, porquanto a informação foi aposta na parte inferior do rótulo e em letras reduzidas. Na ação anulatória ajuizada pela recorrente, o Tribunal de origem, em apelação, confirmou a improcedência do pedido de afastamento da multa administrativa, atualizada para R$ 459.434,97, e majorou os honorários advocatícios para R$ 25.000,00.
4. A Lei n. 8.078/1990 traz, entre os direitos básicos do consumidor, a "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam" (art. 6º, inciso III).
5. Consoante o Código de Defesa do Consumidor, "a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores" (art. 31), sendo vedada a publicidade enganosa, "inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços" (art. 37).
9. Os honorários advocatícios fixados pela instância ordinária somente podem ser revistos em recurso especial se o "quantum" se revelar exorbitante, em respeito ao disposto na Súmula 7/STJ.
[5] Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
[6] Antônio Herman de Vasconcelos diz que embora um anúncio em um meio de comunicação em massa possa se referir a um produto ou serviço de forma indireta, ainda assim há que se falar em publicidade (GRINOVER, 1999, p. 266).
[7] CDC – Art. 37 (…) § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
[8] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios. (…) V – defesa do consumidor;
[9] Art. 5º. (…) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
[10] Nesse sentido, explica Renato Opice Blum e Caio César Carvalho Lima que: "Convém esclarecer que a contratação eletrônica não é apenas aquela processada pela internet, mas também por qualquer outra forma que se utilize de meios eletrônicos, como telefone, terminais de autoatendimento ou até mesmo aquisições realizadas pela televisão, como compra de filmes, por exemplo". (BLUM, Renato Opice; LIMA, Caio César Carvalho. Novas Regras Tornam Comércio Eletrônico mais seguro. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mar-30/novas-exigencias-trazem-seguranca-consumidor-eletronico>, acesso em 13 maio 2013).
[11] Durante un largo período de la historia del Derecho se legisló sobre tipos de contratos, de modo que sólo los que estaban nombrados o regulados tenían acciona En tiempos más recientes se admitió la posibilidad de que fuera la autonomía prívada la fuente de las obligaciones, sin necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos en la ley, surgiendo así el fenómeno de la atipicidad'. A posteriori, admitiéndose la costumbre como fuente de Derecho, se llegó a la conclusión de que la reiteración de conductas pueden crear un tipo de contrato que no es establecido por la ley sino por la costumbre, dando origen a la tipicidad social. (LORENZETTI, Ricardo Luiz. Tratado De Los Contratos – Tomo I . Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, pp. 19 e 20).
[12] Art. 1o Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:
[13] Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
[14] Assim, por exemplo, os artigos 46, 47, 51, 52 e 53 do Código de Defesa do Consumidor.
[15] RABELO, Cesar Leandro de Almeidaa; PRATA, Desiree Lorraine. A Proteção do Consumidor Brasileiro no Comércio Eletrônico Internacional. Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9965>, acesso em 02 jul. 2013.
[16] BLUM, Renato Ópice. Mais segurança para o consumidor eletrônico. Disponível em: <http://www.opiceblum.com.br/lang-pt/02_artigos_a001.html?ID_ARTIGO=125>. Acesso em 02 jul 2013.
[17] Art. 3o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2o, as seguintes:
[18] Art. 7o A inobservância das condutas descritas neste Decreto ensejará aplicação das sanções previstas no art. 56 da Lei no 8.078, de 1990.
[19] BLUM, Renato Ópice. Mais segurança para o consumidor eletrônico. Disponível em: <http://www.opiceblum.com.br/lang-pt/02_artigos_a001.html?ID_ARTIGO=125>. Acesso em 02 jul 2013.
[20] Explica Renato Ópice Blum nesse sentido que: "É de se citar, por fim, que empresas que buscam a adequação em termos de segurança da informação pelas normas da ABNT (27001 e 27002, por exemplo), precisam estar em conformidade com a legislação em vigor e, portanto, devem cumprir meticulosamente as determinações do decreto comentado" (BLUM, Renato Ópice. Mais segurança para o consumidor eletrônico. Disponível em: <http://www.opiceblum.com.br/lang-pt/02_artigos_a001.html?ID_ARTIGO=125>. Acesso em 02 jul 2013).