STF e a tributação pelo ICMS do software adquirido por transferência eletrônica | Tributário | Consultoria
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Publicado há 10 anos atrás, em 30/01/2012 | 8 Comentários
A jurisprudência do STF caminha no sentido de que incide ICMS sobre as operações com programa de computador – software, mesmo que realizadas por transferência eletrônica de dados.
O PMDB ajuizou a ADI 1945-MT contra o Governador a e Assembléia Legislativa do Estado do Mato Grosso com o objetivo de afastar a exigência de ICMS introduzida por lei estadual do Estado de Mato Grosso, que estabelece que aquele imposto incide sobre operações com programa de computador (software), ainda que realizada por transferência eletrônica.
Na inicial alegou-se que há invasão de competência do imposto estadual sobre a esfera municipal, pois as operações devem ser tributadas pelo ISS.
Contudo, a alegação não foi aceita pelo STF que indeferiu o pedido de suspensão cautelar, sob o fundamento de que é possível a incidência de ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, pois é irrelevante o fato de inexistir bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito.
Naquela decisão destacou-se que o Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas e que o "apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis"
Anizio Paiva disse:
Gostaria de acrescentar mais um ponto: No que respeita à incidência do ISS, seria, realmente, uma "prestação de serviço" ceder direito de uso do software? Há, neste caso, efetivamente, uma obrigação "de fazer"?
Acompanho esse assunto há mais de 25 anos, dado que a maior parte da minha carreira trabalhei em empresas de TI.
A comercialização de Software sempre foi caracterizada pela cessão do direito de uso, ou seja, um serviço, algumas vezes utilizado a partir de um suporte físico (CD ou disquete), ou mesmo já pré-instalado em um computador.
A recente onda, que veio para ficar, de Cloud Computing (ou Computação em Nuvem), baseada no conceito SaaS – Software as a Service, mais do que nunca reforça a cessão do direito de uso de um Software como um serviço, desta vez diretamente na Internet, muitas vezes não havendo nem sequer a necessidade de instalação do produto na máquina do usuário final (ou seja, até sem "circulação" das linhas de código do programa).
Neste momento tecnológico em que vivemos, pensar em ICMS para Software é sem dúvida uma bobagem e um retrocesso.
(STJ, Recurso Especial 39.797-9/SP, decisão de 15.12.1993: "A exploração econômica de programas de computador,mediante contrato de licença ou cessão, está sujeita apenas ao ISS. Os programas de computador não se confundem com seus suportes físicos, não podendo ser considerados mercadorias para fins de incidência do ICMS."
Claro, está se referindo a empresas cuja atividade principal é a Locação de Sistemas.
A jurisprudência sobre o tema oscilou muito, conforme inclusive comentado pelo Marcos.
marcos h g oliveira disse:
A jurisprudência oscilou sobre essa matéria e realmente se cristalizou como noticiado aqui. Mas há algo que passa desapercebido (ao menos me parece): é que os softwares, os "de prateleira", que não são customizados, não são propriamente vendidos aos usuários, mas simplesmente cedidos para uso. O que se adquire não é o software, mas sim os direitos de uso dele. Há uma operação de cessão onerosa de direitos. E eu diria, de direitos autorais. Não há operação mercantil. Diferentemente, no caso da confecção por encomenda, aí há a prestação de serviço, me parece, passível de incidência de ISSQN.
31 de janeiro de 2012 às 07:27
Gostaria de ter sua autorização para veicular suas informações em meu blog. Là, escrevo sobre importação de softawere, falando sobre os tributos que incidem e tenho certeza, uns aplicando o ISS e outros o ICMS. Assim, tenho certeza que esta sua postagem poderá ajudar ainda mais os importadores. Veja, lá eu escrevo sobre software personalizado e não o vendido em prateleira. Cujas informações, há época informei:
O Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu a tese de que o software é serviço, sujeito ao ISS, quando desenvolvido por encomenda direta do adquirente/consumidor; e é mercadoria, sujeita ao ICMS, quando desenvolvido para ser vendido em série (software de prateleira);
Espero poder estar contribuindo para o assunto e também poder vincular suas informações no meu blog.