Mas as incoerências criadas não se verificam apenas no âmbito da jurisprudência, a partir do contraste de decisões e súmulas diferentes. Bem mais grave é a incongruência que se implanta no âmbito da própria ordem jurídica que os tribunais estão a aplicar, compreendida como a punir condutas de forma desigual, além de desproporcional à gravidade dos danos que causam a bens juridicamente protegidos.
Sabe-se, com efeito, que não é facultado ao legislador penal definir como ilícitas quaisquer condutas, de forma aleatória. Não basta, na definição de crimes, atender o requisito formal de fazê-lo por meio de lei: é preciso que as condutas definidas como ilícitas tragam prejuízos, danos ou ameaças a bens juridicamente protegidos (vida, liberdade, patrimônio, honra, meio ambiente etc.). E as penas ou sanções impostas a tais ilícitos devem ser proporcionais à gravidade ou à intensidade desses prejuízos, danos ou ameaças. Daí por que o furto, o roubo e o latrocínio têm penas diversas, menores para o primeiro e maiores para o último.
No caso do “crime de não pagar tributo”, tem-se que a conduta daquele que registra as operações que realiza, apura o tributo delas decorrente e tudo informa ao Fisco passa a ser sujeita a punição incrivelmente mais gravosa do que a de outro contribuinte, que sequer chega a levar tais operações ao conhecimento do Fisco, pois este último só terá praticado um crime contra a ordem tributária se houver fraude em sua conduta, a teor do artigo 1° da Lei 8.137/90. Do contrário, nem de crime se poderá cogitar.
No âmbito das sanções tributárias administrativas (multas administrativas), há clara distinção entre essas três situações, a saber, (1) declarar e não pagar uma dívida tributária; (2) incorrer em omissões quanto ao dever de declarar uma dívida tributária; e (3) incorrer em conduta fraudulenta quanto ao dever de declarar uma dívida tributária.
Contribuintes que simplesmente atrasam tributos já por eles próprios apurados e declarados submetem-se a uma multa de mora, que no plano federal chega, no máximo, a 20% do valor da dívida. Caso sejam detectados erros em uma apuração já entregue ao Fisco, a necessidade de um lançamento de ofício faz com que tal multa seja mais elevada (no plano federal, 75% do valor da dívida). E, finalmente, caso, além de erros ou falhas nas declarações apresentadas, se constate a presença de dolo, fraude ou simulação, tal multa torna-se ainda mais elevada (no âmbito federal, 150%), sendo do Fisco o ônus de provar a presença de fatos que justifiquem esse agravamento, os quais não podem ser presumidos. E só neste último caso, a rigor, se pode cogitar validamente da presença de crime contra a ordem tributária.
Nesse contexto, e desprezando a diferença entre as situações (1) e (2), o entendimento acolhido pelo STJ de considerar crime a situação acima descrita como (1) estimula contribuintes em dificuldades a não apresentarem suas declarações ao Fisco, situação que forçará a administração tributária a fazer o lançamento de ofício, havendo o risco de não se detectarem as omissões e tais lançamentos jamais ocorrerem. Quando, ao revés, o contribuinte declara uma dívida tributária, no âmbito do lançamento por homologação, mas não faz o pagamento, o Fisco nem mais precisa realizar o lançamento, não corre o risco de não descobrir a ocorrência dos fatos geradores, ou de se consumar a decadência antes disso. Pode diretamente executar esse contribuinte, que ainda terá o ônus de demonstrar que suas próprias apurações estavam erradas, caso queira questionar a exigência.
Criminalizar esta última conduta, portanto, implica punir não o inadimplemento em si, mas a entrega de uma declaração considerada correta pelo Fisco. Sim, pois a mesma dívida, caso não seja declarada, em sendo igualmente inadimplida, não ensejará a ocorrência de um crime: far-se-á o lançamento de ofício, simplesmente. Percebe-se, desse modo, que a prisão por dívida tributária representa uma punição a uma conduta que realiza (ainda que não inteiramente), em vez de prejudicar, valores protegidos pela ordem jurídica. Se se insistir na sutileza de que a punição decorre do inadimplemento do valor declarado, ter-se-á pena desproporcional, porque maior que a aplicável (que é nenhuma) a esse mesmo inadimplemento quando não há declaração do valor devido, desde que tampouco haja fraude (que é, ela sim, elemento essencial aos crimes contra a ordem tributária).
Espera-se, por tudo isso, que o Supremo Tribunal Federal corrija o equívoco em que incorreu o Superior Tribunal de Justiça, dando ao artigo 2°, II, da Lei 8.137/90 interpretação que o compatibilize não apenas com o inciso LXVII do artigo 5° da CF/88, mas com toda a jurisprudência tributária construída em torno de assuntos correlatos. Por certo que, em pleno século XXI e no âmbito de um Estado que se diz Democrático de Direito, depois de tantas revoluções causadas por excessos na cobrança de tributos, o Fisco conta com meios mais civilizados que a ameaça de prisão para fazê-lo. Pode dar mais trabalho, mas viver em uma democracia o exige, e certamente vale a pena.

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