Conteúdo Jurídico | A inversão das fases licitatórias na modalidade concorrência: um comparativo entre a Lei Estadual Baiana 9.433/05 e a Lei Federal 8.666/93, e a proposta do Projeto de Lei nº 6.814/2017
A inversão das fases licitatórias na modalidade concorrência: um comparativo entre a Lei Estadual Baiana 9.433/05 e a Lei Federal 8.666/93, e a proposta do Projeto de Lei nº 6.814/2017
por: Marcelo Moreira Santos Barbosa
BÁRBARA CAMARDELLI LOI [1]
Resumo: O presente artigo visa abordar os aspectos da inversão das fases licitatórias (habilitação e proposta) nas concorrências públicas, efetuando um comparativo entre a Lei Federal nº 8.666/93 e a Lei do Estado da Bahia nº 9.433/05, bem como a proposta do projeto de lei nº 6.814/17, apresentando as vantagens desta modificação procedimental. Em um primeiro momento, será abordado o procedimento da licitação, cuja modalidade seja concorrência, sob a ótica da lei federal de licitações. Em seguida, será exteriorizado este aspecto sob o prisma da lei estadual baiana e as vantagens adquiridas com esta inversão, com exposição de dados concretos, demonstrando, de fato, que é possível obter retorno e estabilidade significativa para coletividade, além de apresentar a previsão da inversão de fases no PL 6814/2017.
Palavras-Chaves: Licitação, Modalidade de Licitação, Concorrência, Fases da licitação.
Abstract: The present article aims to address the inversion aspects of the bidding phases of the public biddings (qualification and proposal), comparing Federal Law 8,666 / 93 and Bahia State Law 9,433 / 05, as well as the project proposal of Law No. 6.814 / 17, presenting the advantages of this procedural modification. At first, the bidding procedure will be addressed, whose modality is competition from the perspective of the federal bidding law. Next, this aspect will be externalized under the prism of Bahian state law and the advantages gained from this inversion, with the exposition of concrete data, demonstrating, in fact, that it is possible to obtain return and significant stability for collectivity.
Keywords: Bidding, Bidding Mode, Competition, Bidding Phases.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. DA LICITAÇÃO E DAS MODALIDADES PREVISTAS; 2. A ORDEM DAS FASES LICITATÓRIAS DA MODALIDADE CONCORRÊNCIA SOB A ÓTICA DA LEI FEDERAL Nº 8.666/93; 3. A INVERSÃO DAS FASES DE HABILITAÇÃO E JULGAMENTO DAS PROPOSTAS A LUZ DO PROJETO DE LEI Nº 6814/2017. ;4. A INVERSÃO DAS FASES DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS E HABILITAÇÃO DA MODALIDADE CONCORRÊNCIA À LUZ DA LEI ESTADUAL DA BAHIA; 5. AS VANTAGENS OBTIDAS COM A INVERSÃO DAS FASES, NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA, NAS LICITAÇÕES BAIANAS; 6. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, bem como em seu art. 175, prevê a obrigatoriedade do Poder Público em licitar para que possa chegar a um contrato que atenda aos interesses da coletividade, ou seja, para que haja um contrato com a Administração Pública é necessário que ocorra uma licitação pública prévia, observando as exceções previstas em lei.
A Administração Pública, na sua atuação, é pautada por leis e princípios que norteiam e regulam suas ações externas e internas. O Poder Público não atua como as empresas privadas para a obtenção de bens e serviços em razão do poder da supremacia do ente estatal, que visa à satisfação da coletividade, garantindo o contrato mais vantajoso ao interesse público, eis que deve gerir a máquina pública e preservar o equilíbrio social. Por isso, o legislador elaborou em 1.993, a Lei Federal n. 8.666, criando critérios e procedimentos que o ente público deve adotar na obtenção de bens e serviços, pautados principalmente nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, isonomia, igualdade, probidade administrativa e na seleção da proposta mais vantajosa, sem liberdade ao gestor público para abrir margens a escolhas desvirtuadas do interesse coletivo. A licitação é utilizada como o procedimento assegurador da igualdade de condições para aqueles que se interessem em celebrar um contrato com o Poder Público, observando as fases e critérios previstos em lei, evitando a transformação do patrimônio público em privado, bem como o direcionamento dos recursos de acordo com os interesses pessoais dos administradores.
A lei n° 8.666/93, conhecida como a Lei de Licitações, é a norma geral que regula a licitação em âmbito nacional, abordando critérios objetivos que devem ser observados pela Administração Pública em seus processos licitatórios, sendo, no entanto, permitida a edição de legislações estaduais versando sobre licitação, as quais abordarão normas mais específicas, mas sem contrariar a norma geral anteriormente editada. Essa prerrogativa dos Estados em criar suas próprias normas licitatórias tem o escopo de adequar os preceitos previstos na norma geral com a realidade vivida em cada Estado, buscando o melhor e mais econômico atendimento das necessidades de cada ente federativo.[2] Na Câmara do Deputados Federais, atualmente, está em tramitação o projeto de lei nº 6814/2017, que tem o escopo de trazer uma nova visão acerca das licitações e dos contratos administrativos em âmbito nacional, propondo diversas alterações interessantes e inovadoras, que terão reflexos relevantes, na prática, principalmente com relação aos contratos celebrados com a Administração Pública.
O referido projeto de lei trouxe uma nova modalidade licitatória chamada diálogo competitivo; permitirá a utilização da modalidade pregão para contratações de obras e serviços de engenharia comum; prevê, também, que as licitações serão realizadas, via de rega, de forma eletrônica, sendo uma exceção a forma presencial; e, dentre tantas alterações, adota a inversão das fases licitatórias, habilitação e julgamento das propostas como regra geral, o que será o escopo central e exclusivo deste trabalho, analisando-se esta inversão ventilada no referido projeto de lei na modalidade concorrência.
No Brasil, atualmente, existem sete modalidades de licitação, cinco previstas no art. 22, da Lei n° 8.666/93, uma instituída pela Lei 10.520/02 e outra pela lei nº 12.462/11, cada qual possuindo fases e procedimentos próprios. São elas, respectivamente: Concorrência, Tomada de preço, Convite, Concurso, Leilão, Pregão e RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas). A modalidade mais complexa, com maior burocracia e critérios específicos, é a concorrência. Esta modalidade é utilizada, via de regra, para aquelas contratações de grande vulto, ou seja, aquelas de maior relevância e complexidade para o interesse público.
Duas das fases licitatórias previstas no ordenamento jurídico consistem na habilitação e no julgamento das propostas mais vantajosas. A ordem das fases licitatória é obedecida conforme a modalidade utilizada pela Administração Pública de acordo ao objeto que deseja contratar. No entanto, há possibilidade de inversão de ordem das fases de habilitação e julgamento das propostas, visando uma maior simplicidade, eficiência e economicidade no tramite do processo licitatório, tendo em vista a burocracia relacionada à análise dos documentos requisitados no instrumento convocatório por parte da Administração Pública.
O presente artigo visa examinar os aspectos relativos a esta inversão de fases, efetuando uma comparação da legislação federal, da legislação estadual, e do projeto de lei 6.814/2017, demonstrando os possíveis benefícios que a inversão citada pode trazer para o procedimento licitatório em âmbito nacional. Sendo assim, será apresentado um panorama geral da licitação sob a ótica da Lei Federal com enfoque na modalidade concorrência, efetuando uma análise sobre a abordagem Lei Estadual da Bahia nas licitações que tenho como modalidade a concorrência, trazendo os benefícios alcançados e comparando com o projeto de lei nº 6.814/2017, demonstrando, ainda, que esses benefícios podem ser úteis para licitação em âmbito nacional voltado para modalidade concorrência em caso de aprovação do referido projeto de lei.
Será realizada coleta de informações de livros, artigos relacionados ao tema, posicionamentos doutrinários. Desta forma, tem como característica o método bibliográfico acerca do tema licitação e sua modalidade concorrência, delimitando a pesquisa no âmbito do estado da Bahia e na lei estadual baiana, comparando-o com a lei federal de licitações, com o escopo de demonstrar os pontos positivos da inversão das fases de habilitação e proposta na modalidade concorrência.
Além disso, será utilizado o método hipotético-dedutivo, pois parte do problema da morosidade no procedimento licitatório, buscando e sugerindo soluções que, posteriormente, poderão ser analisadas de forma pormenorizadas, bem como o procedimento comparativo eis que será analisada a lei federal de licitação em cotejo com a lei estadual da Bahia, tendo como enfoque a modalidade concorrência e suas fases.
Em seguida, será destacada a relevância da inversão das fases licitatórias, no sentido de fixar o entendimento acerca da celeridade do trâmite de contratação no âmbito da Administração Pública. Nesse mesmo diapasão, serão evidenciadas as mudanças previstas no Projeto de Lei n° 6.814/2017, chamada de "Nova lei de Licitação", expondo vantagens da inversão das fases de habilitação e de julgamento das propostas, visando a satisfação do interesse coletivo.
1. DA LICITAÇÃO E DAS MODALIDADES PREVISTAS.
A licitação foi implementada no ordenamento jurídico brasileiro em 1862, por meio do Decreto nº 2.926 de 14 de maio daquele mesmo ano. Ao longo do tempo, este procedimento foi evoluindo e muitos regulamentos foram editados visando sua melhoria e aperfeiçoamento. O primeiro Decreto de nº 4.536 de 1922 criou o Código de Contabilidade da União nesse período, em seguida veio o Decreto-Lei nº 2.300 de 1986 que instituiu o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.
É possível observar que todos esses regulamentos tinham um único propósito: a melhoria e consolidação do ordenamento jurídico vigente. Mas, foi com o advento da Constituição Federal de 1988 que a licitação passou a ser tratada como princípio constitucional, criando uma obrigatoriedade quanto ao seu cumprimento e constituindo como crime a sua inobservância.
Assim, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que aproveita parcialmente o conceito de José Roberto Dromi, Licitação é:
... procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.
Como já pontuado na Introdução deste artigo, existem sete tipos de modalidades licitatórias no ordenamento jurídico brasileiro, cinco previstas na norma geral de licitações e outras duas previstas em leis esparsas. A lei nº 8.666/93 traz como modalidades licitatórias a tomada de preço, o convite, o concurso, leilão e a concorrência. A lei nº 10.520/02 traz uma sexta modalidade conhecida como pregão; e a lei nº 12.462/11 prevê uma sétima modalidade licitatória chamada de Regime Diferenciado de Contratações Públicas.
A Concorrência é aquela modalidade utilizada para contratações de grande impacto financeiro. No art. 22, §1º, da lei nº 8.666/93, vem definida: "Art. 22, § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto".
O doutrinador Matheus Carvalho assevera que a Concorrência é:
É a modalidade de licitação adequada para a contratações de grande vulto, sendo garantidora da competição, sem limite de ingresso, com o procedimento amplo, abarcando todas as fases, desde a análise de documentação, até a escolha das propostas. Por isso, é considerada uma modalidade genérica onde podem participar quaisquer interessados. Esta é a maior característica da concorrência, qual seja, a amplitude dos participantes.
Assim, conforme previsão legal, bem como o posicionamento doutrinário mencionado, é a modalidade que contém o procedimento mais rigoroso, sem haver suprimento de etapas, com um intervalo mínimo de 45 dias caso a concorrência seja do tipo melhor técnica ou técnica e preço; e de 30 dias para concorrência que seja do tipo menor preço ou maior lance.
A Tomada de Preço, por sua vez, é a modalidade prevista no inciso II do art. 22 da lei de licitações, e é utilizada para aquelas contratações cujo valor esteja acima do limite da modalidade Convite e abaixo da Concorrência, tendo uma restrição maior quanto aos licitantes além de ter um processo mais básico.
Deste modelo, podem participar apenas aqueles que estejam inscritos em cadastro público, admitindo-se, ainda, aqueles que atendam as condições do cadastramento, desde que seja até o terceiro dia anterior ao recebimento das propostas. Nesta modalidade, não há a figura da habilitação, eis que esta etapa é suprida pelo cadastramento público, fase prévia necessária para que os licitantes possam participar do certame. Sendo assim, o procedimento torna-se mais célere e sumário.
O Convite é conceituado no parágrafo 3º do art. 22 da lei nº 8.666/93:
Esta modalidade é a mais simples prevista na lei federal de licitações, pois é utilizada para aquelas contratações de pequeno vulto e comporta um menor formalismo. Entende-se por pequeno vulto, no âmbito da lei federal, aquelas obras e serviços cujo valor seja de até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) e com relação a compras de bens e aquisição de outros serviços cujo valor seja até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) – valores atualizados pelo Decreto nº 9.412/2018.
Diferentemente das outras modalidades, o convite não utiliza o edital como instrumento convocatório e sim a carta convite, sendo esta publicada após o convite da administração pública, no Diário Oficial, eis que todo ato do Estado deve respeitar o princípio da publicidade. Quanto à participação dos licitantes nos certames em que utilizada a modalidade convite, esta é feita de forma discricionária pela Administração Pública, devendo-se observar as peculiaridades previstas em lei.
Outra modalidade prevista na lei federal de licitações é o Concurso. Constante no Art. 22, §4º, é conceituada como a modalidade de licitação que objetiva a escolha de trabalho técnico, científico ou artísticos, mediante instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios previstos no instrumento convocatório. Esta modalidade também é utilizada para contratações de serviços técnicos profissionais especializados como preconiza o art. 13 da lei nº 8.666/93.
Não se pode emaranhar o concurso modalidade licitatória com o concurso público que tem o escopo de prover cargos públicos no arranjo da Administração Pública Direta e Indireta, tornando o selecionado agente público, ao estabelecer um liame de trabalho com o Poder Público. Já o concurso previsto na lei de licitações tem o mero objetivo de selecionar trabalho técnico, artístico ou científico, por intermédio de premiações ao vencedor, não havendo quaisquer contratações de emprego.
Nas licitações que, porventura, utilizem a modalidade ora referida, seu procedimento será definido por regulamento próprio, pois não há previsão deste na lei nº 8.666/93. Assim, não se pode utilizar os critérios de escolha do vencedor previsto neste diploma legal, devendo ser trazido no regulamento todos os critérios a serem seguidos no certame.
O leilão é outra modalidade licitatória prevista na lei nº 8.666/93, no art. 22, §5º, conceituado da seguinte forma:
Art. 22, §5º - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Desta feita, pode-se afirmar que o leilão é aquela modalidade que serve para alienação de bens móveis inservíveis e bens imóveis que fora objeto de decisão judicial ou dação em pagamento, segundo previsão legal, empenhado pelo particular ao ente público com o escopo de gerar rendar. Será realizado pelo leiloeiro, que pode ser oficial ou servidor designado pela Administração Pública para cumprir esta função.
É de se observar que esta modalidade não possui comissão de licitação eis que há a figura do leiloeiro, procedendo esta modalidade sempre pelo tipo maior lance. Assim como o concurso, o leilão não possui previsão na lei federal de licitações acerca de seu procedimento, desta forma, deverá seguir os princípios e regras contidas na lei nº 8.666/93, sendo seu procedimento regulado pelo Direito Comercial.
O pregão é a modalidade regulamentada pela lei nº 10.520/02, aberto para todo público, inclusive via internet, onde qualquer cidadão interessado pode acompanhar o processo licitatório em curso, os valores de cada lance efetuado, o vencedor e até a duração da disputa, contribuindo para a redução dos gastos e garante uma maior agilidade nas contratações públicas.
Seu procedimento, segundo a lei n° 10.520/02, segue a seguinte ordem: edital, julgamento e classificação das propostas, habilitação do licitante vencedor, adjudicação e homologação. É perfeitamente possível identificar que as fases que são utilizadas na modalidade pregão são as mesmas que se utiliza na modalidade concorrência, havendo uma peculiaridade que os distinguem quanto ao prosseguimento. Além disso, em 2005, através do Decreto Presidencial nº 5.450/05, instituiu-se no Brasil o pregão na forma eletrônica, onde as disputas ocorrem em salas virtuais.
Há, aqui, a figura da inversão das fases no procedimento licitatório da habilitação com relação ao julgamento das propostas, e esta nova forma procedimental, que é utilizada com maior frequência nos dias atuais, foi implementada de forma pioneira pela lei nº 10.520/02, trazendo um novo olhar para o procedimento licitatório no Brasil, fixando ainda mais a celeridade e simplicidade na licitação.
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas foi instituído com o objetivo de determinar um procedimento exclusivo para contratações necessárias à realização dos Jogos Olímpicos de 2016, Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo de 2014. Essa legislação já sofreu algumas alterações, adequando sua aplicação a outros tipos de contratações. Essa modalidade tem o objetivo de garantir uma maior celeridade nas contratações, de forma simples e atendendo aos termos legais. Algumas peculiaridades distinguem o RDC daquelas modalidades previstas na norma geral, tais como: indicação de marca; contratação integrada; parcelamento do objeto; contratação simultânea, inversão das fases de habilitação e proposta, dentre outras. Nesta modalidade, a inversão das fases é utilizada como regra geral, o que resulta em procedimento mais célere, econômico e vantajoso para o Poder Público visando, sempre, o interesse coletivo.
Vale salientar que, desde a vigência da lei que regula o RDC esta forma procedimental é utilizada, ratificando a aceitação da Administração Pública na utilização deste método com o escopo, sempre, de realizar as melhores contratações. Insta finalizar que, para Di Pietro (2016, pág. 458), o Regime Diferenciado de Contratação – RDC, instituído pela Lei Federal nº 12.462/11, é modalidade empregada em casos específicos.
2. A ORDEM DAS FASES LICITATÓRIAS NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA SOB A ÓTICA DA LEI FEDERAL Nº 8.666/93.
Todas as modalidades previstas neste ordenamento possuem fases obrigatórias à perfeição do procedimento. Identificam-se, inicialmente, duas fases: uma interna e outra externa. A fase interna é o momento de organização interna da Administração Pública para realizar o certame. Primeiramente, haverá a exposição de motivos da contratação, em seguida uma declaração de adequação orçamentária, designação da comissão que realizará a licitação; e, por fim, elaboração da minuta do edital.
Vale destacar que, nesta fase inicial, não mais há a necessidade de verificar se o orçamento anual da Administração Pública possui recursos para aquela contratação, e sim que possua uma previsão de recursos disponíveis para determinadas contratações, como bem assevera Matheus Carvalho: "... o poder público deve ter um orçamento definindo o valor máximo que está disposto a pagar pela aquisição do bem ou serviço ou pela execução da obra a ser contratada".
A fase externa do procedimento licitatório inicia-se com a publicação do edital, momento em que a Administração Pública torna de conhecimento geral o certame a ser realizado. Edital, segundo Dirley da Cunha Junior, é: "o ato com base no qual a Administração Pública deflagra o procedimento licitatório, divulgando a abertura da concorrência, fixando os requisitos para a participação e definindo o objeto e as condições do contrato". Nesse sentido, pode-se afirmar que o edital é a lei da licitação em andamento, no qual todos os participantes e a Administração Pública estão obrigatoriamente vinculados, observando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório[3].
O art. 39 da lei nº 8.666/93 prevê que, em caso de licitações realizadas com o escopo de celebrar contratações cujos valores sejam muito elevados, é obrigatoriamente necessária a realização de uma audiência pública, sendo este o meio que dará ampla publicidade a esses tipos de certames, ou seja, o que dará início as licitações nesses moldes será a audiência pública e não o edital[4].
Licitações simultâneas, conforme prevê o parágrafo único do art. 39 da Lei nº 8.666/93, são aquelas com objeto similar e que, entre a licitação anterior e realização de uma nova, o intervalo temporal não seja superior a 30 dias, ou seja, é um certame que é realizado em uma distância de tempo curta com relação ao procedimento anterior; possui uma maior urgência com relação a manutenção do objeto. Já as sucessivas não possuem essa urgência, pois, apesar de possuírem, também, objetos similares, a data prevista para a realização do certame subsequente será anterior a 120 dias após o término do contrato da licitação anterior. (parágrafo único do Art. 39 da Lei nº 8.666/93).
Superando esta etapa, a fase externa da licitação é iniciada com a publicação do edital convocatório. O edital será publicado em diário oficial e em periódico de grande circulação, conforme art. 21 da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. A lei prevê que qualquer pessoa do povo poderá oferecer impugnação ao edital, desde que o faça até o quinto dia útil anterior à data prevista para abertura dos envelopes, tendo à Administração três dias úteis para resolvê-las. (art. 41, §1º da Lei nº 8.666/93)
Aos participantes do certame é cabível a apresentação de impugnação ao instrumento convocatório, devendo apresenta-lo até o segundo dia útil anterior à data estipulada para abertura dos envelopes e, se assim não o fizer no prazo estipulado em lei, terá seu direito precluído, não podendo exercê-lo em vias administrativas. Vale ressaltar que, como bem assevera Matheus Carvalho, este ato de impugnar o edital, previsto no art. 41 do diploma já citado, é meramente administrativo, ou seja, isso não impede que tanto pessoa do povo como o próprio participante da licitação impugnem pelas vias judiciais.
O potencial licitante também poderá apresentar Impugnação, porém seu prazo é até o 2º dia útil anterior à data de abertura dos envelopes". (art. 41, §2º). Se o potencial licitante não impugnar dentro do prazo, decairá o direito de fazê-lo na via administrativa, o que não impede de fazê-lo judicialmente.
As impugnações ao edital não são consideradas recurso, na lei de licitações e não gozam de efeito suspensivo, sendo assim, o procedimento licitatório segue o seu curso, mesmo antes de ser proferido qualquer julgamento pela Administração Pública.
Publicado o edital, prossegue-se com a habilitação que nada mais é do que a verificação dos documentos e requisitos do participando e tem como escopo garantir uma maior segurança a Administração Pública de que caso aquele licitante seja o vencedor do certame ele tenha condições técnicas e financeiras para cumprir o contrato celebrado, obedecendo aos critérios previstos em lei.
Certificada a procedência de todos os documentos necessários para cumprir a fase de habilitação, passa-se para o julgamento e classificação das propostas. Nesta fase será realizado, primeiramente, o filtro das propostas, ou seja, separar aquelas que estejam aptas daquelas defeituosas. Feito isso, passa-se para à análise das propostas aptas, observando os critérios e elementos previamente estipulados no instrumento convocatório, em conformidade com o princípio do julgamento objetivo, sob pena de nulidade da licitação.
Esta etapa é dividida em dois momentos: em um primeiro momento, é realizada a abertura dos envelopes, em ato público, onde será lavrada a ata circunstanciada, assinada pelos participantes presentes e pela Comissão organizadora do certame. Após a abertura dos envelopes, todas as propostas serão rubricadas, pois caso seja identificada qualquer violação dos envelopes ou até mesmo favorecimento de algum participante em prol dos demais, o procedimento será nulo.
Em um segundo momento, procede-se com o julgamento das propostas, observando os critérios previstos no edital. Em caso de empate, a lei nº 8.666/93 prevê que será observada algumas preferências como critério de desempate, quais sejam:
§2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - Revogada
Sendo observados tais critérios e ainda sim permanecer o empate, o mesmo diploma disciplina que será realizado um sorteio, em ato público, onde todos os licitantes serão convocados, vejamos: "Art. 45, §2º: No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo".
Superada esta fase, o Poder Público procederá à homologação, que nada mais é do que a aprovação do procedimento licitatório, é o momento em que se verifica se há algum vício no certame, pela autoridade competente. Havendo vício sanáveis, a autoridade determinará seu saneamento. Estando todo o procedimento em conformidade com o instrumento convocatório e a legislação vigente, será homologado. Poderá, a autoridade competente, em razão do interesse público, decorrente de fato superveniente e devidamente comprovado, revogar o certame.
Concluídas todas as fases anteriormente citadas, a Administração Pública finaliza o certame com a adjudicação. Trata-se de uma declaração feita pelo Poder Público informando que o objeto da licitação fora entregue ao vencedor, o que não se pode confundir com a celebração do contrato, que será realizada em ato contínuo à adjudicação após a convocação do vencedor, pela Administração Pública, para assinatura do contrato.
Esses dois atos são vinculados, ou seja, não se pode haver contrato sem a adjudicação, pois as únicas hipóteses em que a não haverá a adjudicação é em caso de anulação ou revogação do procedimento licitatório.
3. A INVERSÃO DAS FASES DE HABILITAÇÃO E JULGAMENTO DAS PROPOSTAS A LUZ DO PROJETO DE LEI Nº 6814/2017.
O projeto de lei nº 6814/2017, inicialmente oferecido pelo Senado Federal sob o nº 559/2013, tem o escopo de trazer uma nova visão acerca da licitação e dos contratos administrativos em âmbito nacional, além de revogar as leis nº 8.666/93, 10.520/02 e parte da lei nº 12.462/11.
No início do presente trabalho, foram citadas algumas inovações que o referido projeto de lei propõe em trazer para o cenário nacional em matéria de licitação. Mas, o intuito aqui se volta a analisar a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas, relacionada à modalidade concorrência pública.
O projeto de lei nº 6814/2017 traz, como regra geral, que as fases de abertura dos envelopes e o julgamento serão realizadas anteriormente à fase de habilitação, conforme art. 15 do PL 6814/2014, vejamos:
Art. 15 do PL 6814/2017: O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
II – publicação do edital de licitação;
III – apresentação de propostas e lance, quando for o caso;
É prevista, também, a utilização da atual ordem das fases licitatórias, mas de forma excepcional, desde que seja motivada com as razões dos benefícios decorrentes da inversão e esteja expressamente prevista no instrumento convocatório, consoante o parágrafo 1º do artigo 15 do mencionado PL: "§1º A fase de que se trata o inciso V do caput poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput, desde que expressamente previsto no edital de licitação".
Nesse sentido, é perfeitamente possível entender que a norma em tramitação no Congresso Nacional propõe trazer, para norma geral, aquilo que alguns entes federados já utilizavam em suas legislações estaduais, possibilitando, assim, que o país consiga atingir todas as vantagens adquiridas nos estados e que serão expostos nos próximos tópicos.
4. A INVERSÃO DAS FASES DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS E HABILITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA À LUZ DA LEI ESTADUAL DA BAHIA.
Conforme preconiza o art. 22, XXVII, da Constituição Federal, compete à União legislar, privativamente, acerca da matéria licitação. No entanto, essa competência não retira dos Estados a competência suplementar prevista no art. 24, §2º da CF. Nesse contexto, a norma federal de licitação não apresenta nenhum impedimento aos estados de criarem seus próprios instrumentos de regulação, desde que não sejam contrários ao instrumento federal, o qual instituiu uma regra geral, sem preocupar-se com peculiaridades.
Segundo pesquisadores da matéria, existiria uma incongruência quanto a ser ou não constitucional as legislações estaduais que versavam sobre licitação. É sabido que a Carta Magna, de forma expressa, retirou dos Estados a competência para legislar acerca da matéria licitação e contratos administrativos e exauriu todo o tema na norma geral. Inverter as fases licitatórias, segundo pesquisadores da matéria, só seria possível mediante lei federal.
No ano de 2005, com o escopo de atender as suas necessidades, o Estado da Bahia, criou a lei n. 9.433/2005, conhecida como a lei de licitações e contratos administrativos do Estado da Bahia. Neste instrumento, o procedimento licitatório encontra previsão no art. 78. Segundo a legislação estadual da Bahia, o procedimento licitatório, via de regra, é iniciado pela abertura dos envelopes das propostas, prosseguindo, após a superação da fase anterior, com a habilitação dos classificados. Vale destacar que o §9º do mesmo artigo explica que esse procedimento aplica-se apenas nas modalidades concorrência, tomada de preço e, no que couber, na modalidade convite, não sendo possível a aplicação desta regra a todas as modalidades.
Destacam-se, dentre os princípios norteadores da licitação, dois que serviram de base para justificar e comprovar a melhoria da inversão das fases: os princípios da igualdade e do julgamento objetivo.
O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que está visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que implique preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais. (Pietro, 2011 p. 314)
Já o princípio do julgamento objetivo, que prega a obediência ao quanto estipulado no instrumento convocatório, é perfeitamente conceituado por Hely Lopes Meirelles[5]:
Julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o quê se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento. (Meirelles, 2006 p. 278)
Observando tais princípios, a Bahia, em seus procedimentos licitatórios, utilizando a inversão das fases, ampliou o número de participante nos certames cuja modalidade seja concorrência e, com isso, atingiu um patamar maior de igualdade, amplitude, celeridade, economicidade e eficiência no andamento de suas licitações, conforme será demonstrado nos tópicos a seguir.
Seguindo-se o rito da legislação baiana, a proposta de preços possui poucos itens controvertidos, ocorrendo, em alguns processos, a abertura dos envelopes de habilitação na própria sessão, quando existe recusa manifesta de interposição de recurso por todos os interessados.
Pode ocorrer que os licitantes manifestem o desejo de interpor recurso quanto ao julgamento de proposta de preço, ficando a licitação suspensa até o julgamento do recurso interposto. Porém, servindo como exemplo, ao analisar as licitações instauradas pela SIT[6], na modalidade concorrência pública, nota-se que no período de 2018, em sessenta e sete concorrências, a unidade citada promoveu a abertura dos envelopes das propostas de preço e habilitação na mesma sessão, tendo os interessados deixados de lado o direito de interpor recurso na fase de julgamento da proposta, demonstrando, deste modo, a eficiência e rapidez na inversão instituída.
Tal alteração é de grande relevância, pois proporciona uma celeridade e simplicidade nos certames em que a Administração Pública licita, buscando sempre a obtenção da proposta mais vantajosa bem como contentamento do interesse público, o que serviu de parâmetro para que alguns doutrinadores sugerissem uma reanalise da matéria no cenário nacional, dando início a tramitação do projeto de lei, nº 6.814/2017, denominado como a nova lei de licitação, que, como visto, propõe a inversão das fases, trazida pela lei do pregão e instituída na legislação baiana de licitação.
Observa-se que grande parte dos estados federativos não possuem normas internas que regulem as suas licitações. Nesse sentido, asseveram as doutrinadoras Edite Hupsel e Leyla Bianca, em sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratações do Estado da Bahia", que o grande desafio gira em torno dos entes federados disciplinarem seus procedimentos licitatórios em observância com sua realidade social, desde que não contrariem a normal geral, bem como os princípios norteadores, fazendo com que a licitação atinja um patamar de economicidade e eficiência na obtenção da proposta mais vantajosa.
5. AS VANTAGENS OBTIDAS COM A INVERSÃO DAS FASES LICITATÓRIAS, NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA, NAS LICITAÇÕES BAIANAS.
Na Bahia, a licitação observa a ordem das fases prevista na lei nº 9.433/05, e como regra geral, tem-se a inversão das fases que, desde a sua vigência, tem trazido resultados satisfatórios no que se refere a licitação no Estado. Segundo Hupsel e Lima da Costa, a adoção desta forma procedimental licitatória é perfeitamente viável:
Desde que a alteração do procedimento não venha a pôr em risco a observância dos princípios gerais da Administração Pública – legalidade, publicidade, moralidade, isonomia e eficiência – e os princípios específicos da licitação – generalidade da licitação, ampliação de universo de licitantes, julgamento objetivo, sigilo das propostas, vinculação ao instrumento convocatório, formalismo – a alteração do procedimento, quanto às suas fases, não afronta às normas gerais instituídas pela União. (Costa, 2010)
Nesse sentido, é que a Bahia tem obtido resultados satisfatórios em suas licitações e, com base nesse exemplo, que os doutrinadores José Torres Pereira Jr. E Marçal Justen Filho sugeriram uma reanálise na norma geral, pois também identificaram que esses benefícios podem ser ampliados para todo o país.
A primeira vantagem obtida refere-se à agilidade da licitação. Isso se dá pois é favorável para à Administração Pública analisar os documentos de habilitação somente daquele licitante vencedor do certame, diminuindo a quantidade de documentos e também do tempo que porventura seria utilizado para analisar vários documentos, em se tratando do procedimento previsto na norma geral.
Outra vantagem gira em torno da competitividade entre os proponentes, que, de fato, é favorável ao Poder Público. Essa competitividade é identificada no momento em que há aumento no número de participante no certame. Assim, quanto maior o número de licitante, observando o princípio da competitividade, melhor será a proposta para administração Pública, e assim o interesse público sempre irá prevalecer.
É possível identificar todas essas informações, de forma prática, através de documentos disponibilizados pela SIT e pela CONDER , que constata as licitações na Bahia, nos últimos anos, têm obtido uma porcentagem muito grande de êxito em virtude do procedimento que adotou. Em uma breve análise, verifica-se que o tempo de tramitação com relação ao objeto é bem menor com relação aos procedimentos que adotam o quanto previsto na lei federal de licitações, além disso, o custo para os cofres públicos é menor e a satisfação do interesse público é conquistada.
Nos sessenta e sete processos abertos pela SIT, em todos ocorreram a abertura da proposta e habilitação na mesma sessão, não se suspendendo a sessão inicial por interposição de recurso. E como não há abertura de todos os envelopes de habilitação apresentados, constata-se um número reduzido de interposição de recursos administrativo. Em todos os processos instaurados em 2018 e apreciados, os recursos são interpostos pelos 5 (cinco) primeiros colocados.
Para se ter uma ideia do êxito da inversão de fases, o Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (DNOCS), com funções similares à SIT, instaurou a concorrência pública nº 001/2018, para recuperação da barragem Barbosa, no município do Ceará, com aplicação dos ritos previstos na Lei Federal 8.666/93. A sessão de abertura ocorreu em 21/06/18 e, até a presente data (25/11/2018) não foi homologada. Com a divulgação do resultado de habilitação, muitas empresas interpuseram recurso administrativo, o que retardou o procedimento. No caso in tela, com o estudo dos processos licitatórios do SIT, é possível constatar que alguns desses recursos poderiam não ser interpostos, pois, muitos licitantes ficam em colocação superior na fase de proposta, o que justamente fomentaria o desinteresse em interpor recurso. Nota-se, também, que devido à interposição de recurso, houve marcação de nova sessão para abertura das propostas de preço, retardando o certame e prejudicando o interesse público.
Essa morosidade fomenta, inclusive, a adoção da modalidade pregão, no âmbito da União Federal: um exemplo latente é visto no Departamento Nacional de Infraestrutura e Transportes (DNIT), onde, no ano corrente, apenas 4 (quatro) concorrências públicas foram instauradas, em todo Brasil; em contraponto, há mais de 400 (quatrocentos) processos instaurados na modalidade pregão.
Na Companhia do Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia (CONDER), a legislação aplicada é entrelaçada à origem do recurso: quando federal, aplica-se a Lei 8.666/93; quando recursos próprios ou estaduais, a lei baiana de licitações é aplicada. O procedimento interno adotado na CONDER é diferenciado, eles utilizam um procedimento interno que não está previsto nas legislações vigentes, que refere-se a iniciar e finalizar a sessão de licitação no mesmo dia.
O certame somente é paralisado em caso de alguma divergência de algum licitante. Com isso é possível identificar que, apesar deste procedimento interno ser um posicionamento que necessita de segurança e disposição para sua prática, os resultados são totalmente satisfatórios para a Administração Pública, eis que um procedimento que, em tese, teria um tempo de duração de semanas, observando a inversão das fases, na CONDER, finaliza no mesmo dia, conforme demonstrado na planilha de licitações da CONDER, em 2018, anexo ao presente trabalho.
Tomando por base os dados apresentados, podemos concluir que, quando o processo licitatório é ventilado pela norma federal de licitação, com a fases de habilitação anterior à fase de análise e julgamento das propostas, os participantes não têm conhecimento do preço de seus concorrentes, todos se tornam um possível ganhador, e isso justifica a interposição exorbitante de recursos, com o fundamento de desbancar a habilitação dos participantes.
Por outro lado, quando há analise e julgamento das propostas anterior à habilitação, todos os participantes já possuem o conhecimento dos preços e da classificação, logo aquela empresa classificada em última colocada não possui nenhum argumento pertinente para interpor recurso visando à inabilitação de seus concorrentes, eis que, na ordem classificatória, tem poucas chances de sair vencedor do certame. Já aqueles primeiros classificados, em alguns casos, interpõem recurso a fim de conquistar a inabilitação do participante que encontre na sua frente na classificação das propostas com o escopo de se tornar vencedor do processo.
Sem contar que a quantidade de documentos a analisar pela Administração Pública é menor, pois somente analisará os documentos daquele que saiu vencedor na classificação das propostas, tornando a licitação mais célere e vantajosa para os cofres públicos.
Insta finalizar que o TCU (Tribunal de Contas da União) possui o entendimento pacificado quanto a aplicação da inversão das fases nos procedimentos licitatórios, conforme entendimento extraído do julgado abaixo:
CONSULTA. CONHECIMENTO. INVERSÃO DE FASES DE HABILITAÇÃO E JULGAMENTO NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS DE ARRENDAMENTO DE ÁREAS E INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NA LEI N. 8.987/95 (LEI GERAL DE CONCESSÕES). ACÓRDÃO N. 447/2009 – PLENÁRIO. RESPOSTA AO CONSULENTE. ARQUIVAMENTO.
Cuidam os autos de consulta formulada pelo Sr. Pedro Brito, Ministro da Secretaria Especial de Portos, quanto à possibilidade de inversão de fases de habilitação e julgamento nos processos licitatórios de arrendamento de áreas e instalações portuárias. Em face da recomendação constante do item 9.4.1.2 do Acórdão n. 447/2009 - Plenário, por meio da qual este Tribunal recomendou à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) que observasse, nas licitações de arrendamento de áreas de instalações portuárias, a previsão legal para inversão das fases de habilitação e julgamento, nos termos previstos no art. 18-A da Lei n. 8.987/95, o consulente apresenta as seguintes questões: "Poderá a Administração do Porto, em adotando a concorrência como modalidade de licitação para arrendamento de instalações do porto sob sua administração, utilizar-se da inversão de fases prevista na Lei de Concessões? Em caso afirmativo, poderá essa promover a disputa de lances imediatamente após o encerramento da fase de classificação das propostas econômicas?" Preliminarmente, a presente consulta deve ser conhecida, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, XVII, da Lei n. 8.443/92, art. 264, VI, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU. Acordão nº1349/2010-Plenário, TC-010.430Q2009-9 rel. Min. BenjamimZymler, 09.06.2010.(grifo nosso).
A licitação, como meio legal para a realização de contratações com o poder público, deve seguir alguns princípios constitucionais e administrativos para alcançar seu objetivo central, sem prejudicar a máquina administrativa, observando suas etapas e a maior celeridade e eficiência em todo o certame.
Alguns anos atrás, era impossível imaginar que a ordem prevista na norma geral seria alterada e traria diversos benefícios para ordem pública, no que tange as licitações e, após a edição e vigência da lei que instituiu o pregão, com a inversão das fases, mesmo que em outra esfera, foi possível perceber que tal inovação poderia ser estendida para norma federal.
A lei nº 9.433/05 (Legislação baiana de licitações) veio para consolidar o entendimento que a norma geral é de fato genérica e permite que os entes federados editem normas que regulem os procedimentos por si adotados, desde que não contrariem a norma federal. Assim, em observância aos princípios da legalidade, da eficiência e celeridade, a Bahia pôde obter êxito nas contratações licitadas nos últimos anos, garantindo a proposta que melhor atendesse ao interesse público, sem prejudicar a máquina administrativa.
Essa inovação foi uma luz para os caminhos da Administração Pública, pois a norma federal alimenta uma burocratização do procedimento licitatório, além de permitir diversos recursos que, querendo ou não, acabam por retardar o certame, trazendo prejuízos aos cofres públicos e consequentes reflexo no interesse da coletividade.
Através dos dados apresentados neste trabalho, é possível constatar a morosidade nas licitações que adotam a lei nº 8.666/93 e a celeridade dos certames que utilizam a lei nº 9.433/05, tendo em vista a inversão das fases licitatórias. Além da celeridade, economicidade e eficiência aqui apresentados, a inversão das fases, proposta pelo projeto de lei nº 6814/17, também será um marco crucial para a desburocratização dos procedimentos licitatórios que utilizem a modalidade concorrência, pois diminuirá drasticamente o numerário de documentos que serão analisados pela Administração Pública possibilitando a celeridade da licitação.
Desta forma, constata-se a total viabilidade da adoção da inversão das fases nas licitações nacionais quem tenham como modalidade concorrência pública, através da aprovação do projeto de lei nº 6814/2017, pois ratificará o que o próprio sistema administrativo já aceitava em outras modalidades e esferas.
É preciso que não só a pessoa que compõe a maquina administrativa se amolde a realidade em que vivem e o avanço da sociedade como também as normas, pois, conforme todas as informações apresentadas, não haverá observância do princípio da adequação social se a sociedade evolui no tempo e a norma permanece estática.
______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Lei de licitações e Contratos Administrativos da Administração pública. Disponível em: Acesso em 19 out. 2018.
______. Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Lei do Pregão. Disponível em: Acesso em 13 set. 2018.
_____. Lei n. 12.462, de 4 de agosto de 2011. Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Disponível em: Acesso em 15 ou. 2018.
______. Projeto de Lei n. 6814 de 2017. Disponível em: Acesso em 26 mai. 2018.
BAHIA. Lei n. 9.433/05, de 01 de março de 2005. Licitações e Contratos administrativos. Disponível em: Acesso em: 23 nov. 2018.
CARVALHO Matheus. Manual de Direito Administrativo [Livro]. - Salvador : JusPodvm, 2016.
COSTA Edite Mesquita Hupsel e Leyla Bianca Correia Lima. Comentários à Lei de Licitações e Contratações do Estado da Bahia [Livro]. - Belo Horizonte : Fórum, 2010. - 2º.
MEIRELLES Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro [Livro]. - São Paulo : Malheiros, 2006. - 32 : p. 275.
DI PIETRO Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo [Livro]. - São Paulo : Atlas, 2011. - 24ª : p. 361.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 29ª ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro - RJ: Forense, 2016.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.535.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
SECRETARIA DE INFRAESTRUTURA, 2018. Disponível em: < http://www.infraestrutura.ba.gov.br/modules/consultas_externas/index.php?cod=22>Acesso em: 25 de nov de 2018.
DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA E TRANSPORTE, 2018. Disponível em: . Acesso em : 26 de nov de 2018.
[1] Procuradora do Estado da Bahia (PGE), Especialista em Infraestrutura Pública (FGV), Professora da Universidade Católica do Salvador.
[3] Segundo Dirley da Cunha Junior, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório significa dizer que a Administração Pública está obrigada a observar todas as regras previamente fixadas para o certame. Segundo o art. 41 da Lei 8.666/93, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
[4] Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.
[5] Hely Lopes Meirelles foi um jurista, advogado, magistrado e professor brasileiro. É largamente reconhecido como um dos principais doutrinadores do Direito Administrativo e do Direito Municipal brasileiro, sendo autor de obras consideradas seminais nessas áreas.
[6] Superintendência de Infraestrutura de Transportes da Bahia
Marcelo Moreira Santos Barbosa, o autor
Bacharel em Direito pela Universidade Católica do Salvador.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BARBOSA, Marcelo Moreira Santos. A inversão das fases licitatórias na modalidade concorrência: um comparativo entre a Lei Estadual Baiana 9.433/05 e a Lei Federal 8.666/93, e a proposta do Projeto de Lei nº 6.814/2017 Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 jul 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/52605/a-inversao-das-fases-licitatorias-na-modalidade-concorrencia-um-comparativo-entre-a-lei-estadual-baiana-9-433-05-e-a-lei-federal-8-666-93-e-a-proposta-do-projeto-de-lei-no-6-814-2017. Acesso em: 05 jul 2020.