1.Que vantagens e desvantagens você vê nas sugestões contidas no Parecer 35?
O parecer 35 tem a seu favor o fato de elencar os deveres de diligencia dos administradores das empresas envolvidas em operações de incorporação entre empresas ligadas, portanto serve como um guia para tais administradores. Porém, na prática, muitos administradores apenas seguem formalmente e muito resumidamente aquilo que está ali estabelecido.
Penso, no entanto, que a afirmação da CVM no mencionado parecer de que "É pacífico na CVM o entendimento de que o art. 264 da Lei nº 6.404, de 1976, criou um regime especial para as operações de fusão, incorporação e incorporação de ações envolvendo a sociedade controladora e suas controladas ou sociedades sob controle comum, deixando claro que o controlador pode, via de regra, exercer seu direito de voto nessas operações", constitui um sério equívoco, uma vez que esse entendimento da CVM não é pacífico, pois, em oposição oposta a adotada pela CVM no caso Ambev, quando a CVM, em 16/12/2004, admitiu o voto em conflito do controlador na incorporação de controlada:
i.a unanimidade do Colegiado da CVM, em 2/10/2000, considerou ilícito o voto do acionista controlador da VASP, Voe Canhedo S/A, que na assembleia geral extraordinária da VASP, realizada em junho de 1999, que aprovou os laudos de avaliação das empresas que controlava[1] para incorporá-las;
ii.a unanimidade dos membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, em 20/10/2004, confirmou a essa decisão da CVM, em grau de recurso, declarando que "é de ressaltar ocorrência de conflito de interesses pelo fato de os acionistas controladores da holding serem também os controladores das duas sociedades que estavam sendo objeto de incorporação, o que, por si só, constitui impedimento para lavratura de voto da controladora na assembleia geral extraordinária da companhia que deliberou acerca dos laudos de avaliação de bens de suas controladoras e cuja composição acionária veio a sofrer profundas alterações, com aumento da participação da controladora direta e conseqüente redução da participação da acionista minoritária fazenda pública estadual."
iii.a 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 11/5/2010[2], confirmou sentença de 1ª instância, em ação proposta pelo Estado de São Paulo contra Voe Canhedo S/A, controladora da VASP, e conforme se verifica da ementa do voto do relator confirmou os entendimentos administrativos ao declarar:
"Sociedade anônima. Ação anulatória de deliberação tomada em AGE. [...] Empresas incorporadoras pertencentes ao mesmo grupo econômico do acionista controlador. Conflito de interesses patenteado a obstar o voto do acionista controlador na deliberação de incorporação. Deliberação anulada. [...]"
iv.No entanto, em que pese a importância de tais decisões e o fato de todas terem sido proferidas em processos públicos e solenes, tais decisões não têm sido levadas em consideração pela CVM, esquecidas no Parecer 35/08, e o mais grave o precedente que embasou a declaração de que é entendimento "pacífico" de que o controlador vota nas operações de reorganização societária derivou do caso AMBEV, foi decidido em reunião ordinária do Colegiado, a portas fechadas, sem as solenidades de um processo administrativo, como o do caso VASP, e, principalmente, de uma decisão judicial como a também proferida no caso VASP.
2.O que você acha do uso intensivo de termos de compromisso?
Penso que os termos de compromisso são importantes porque permitem mais rapidamente penalizar o infrator. Todavia, como a pena tem pelo menos duas funções, quais sejam: penalizar o culpado e educar o público, deixando claro que o julgador não concorda com aquela conduta tida como violadora da lei. E é a partir de julgamentos que apontam o comportamento vedado pela lei é que se cria a jurisprudência. Por isso, o termo de compromisso não atinge a segunda função da imposição de penalidade, ou seja, a função educativa e de formar jurisprudência, pois, após, pagar uma multa, e, geral, o processo é encerrado, sem que dele se extraia nenhuma lição. Por isso, penso que casos importantes e casos que ainda não têm uma jurisprudência expressiva não deveriam ser objeto de termo de compromisso, sob pena de se carecer de indicações da CVM sobre comportamento desejável. O termo de compromisso, tal como está em nossa legislação, permite que não haja reconhecimento da prática do ato e, com isso, impede que no futuro o caso sirva de exemplo.
3.Como a CVM pode ser mais atuante e eficaz na analise de fusões e incorporações?
Acho que sendo mais proativa, valendo-se, por exemplo, do importante poder preventivo que lhe foi conferido pelo legislador, nos termos do art. 124, §5º, II, da Lei de S/A, quando a CVM está autorizada por lei a suspender o curso de uma assembleia para manifestar a sua opinião sobre a questão em discussão. Exemplo eloqüente e eficaz de tal procedimento ocorreu no caso da reorganização societária pretendida pela Tele Centro Oeste Participações S/A e da Telesp Celular Participações S/A, em dezembro de 2003, cuja não equitatividade, antes da realização da assembleia convocada para decidir a questão, foi reconhecida pela CVM e terminou impedindo a perpetração da injustiça que iria ser praticada contra os acionistas minoritários. Pois após a opinião da CVM, as empresas optaram por não levar adiante as assembléias. Porém, inconformadas, questionaram judicialmente a opinião da CVM, mas não obtiveram sucesso, pois a ação foi julgada extinta sem análise do mérito, em face de impossibilidade jurídica do pedido, pois se tratava de mera opinião cuja competência para mudá-la escapava da alçada do poder judiciário.
Advogada, formada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-Rio, com pós-graduação em Direito Empresarial pelo Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino de Direito (CEPED) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Foi sócia do escritório Carvalhosa &Eizirik Advogados, Procuradora do Estado do Rio de Janeiro e Diretora da Comissão de Valores Mobiliários – CVM (2000 a 2006). É professora de Direito Societário no Departamento de Direito da PUC-Rio e na Pós-graduação em Direito Empresarial da Fundação Getúlio Vargas - FGV Direito Rio