Pobre Lei de Licitações - Jus.com.br | Jus Navigandi
Muitos dos problemas reais detectados em licitações são limitações de mercado, cartelizações, problemas logísticos e outros que fogem às imposições da Lei, dificultando compras em qualquer setor. Pobre Lei de licitações... Termina por receber a culpa da nossa dificuldade de materializar princípios de gestão.
A Lei de licitações, a famosa Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, que já completou a sua maioridade e deixou filhos na forma de decretos e outras leis sobre a temática, domina de forma negativa qualquer roda de conversa na qual tenham assento aqueles que dependem desta Lei para a consecução de seus ofícios... Figura em alguns discursos esta pobre legislação como "bode expiatório" das mazelas da administração pública pátria. Cabe a ela, nas afirmativas propaladas, a culpa de toda a morosidade e ineficiência atribuída ao Estado, em especial nos momentos em que a população se confronta com situações desagradáveis provocadas por esta mesma Administração Pública.
Representantes de empresas que atuam em obras públicas criticam na imprensa a Lei nº 8.666 pelos seus mecanismos em relação a interrupção de obras com irregularidades. Pesquisadores a indicam como um dos maiores entraves para a pesquisa no país. Depois de tantos anos, nascida sob os auspícios de um governo democrático, a lei de licitações invoca a insatisfação de diversos segmentos, como causa de mazelas de origem muito mais complexa do que um conjunto de normas que regula os processos de aquisição e contratação no país. Seria realmente o princípio da licitação tão malévolo para a Administração?
A licitação como forma de proceder as aquisições públicas é antiquíssima, e tem como significado oferecer preço, concorrer, sendo o instrumento que dispõe a administração pública para receber as propostas a determinado serviço e escolher a proposta mais vantajosa, já existindo em nossas terras desde as ordenações Filipinas de 1592, sendo reproduzida pelas legislações do Brasil Colônia, Império e República, nas mais diversas roupagens. Chegamos a atual Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 10.520/2002, a Lei do Pregão, um filhote mais elaborado da primeira e agora, neste momento, vivenciamos as discussões do Regime Diferenciado de Compras-RDC (Lei nº 12.462/2011), com novos mecanismos nesses processos de aquisição.
Não é então, a licitação, uma invenção recente que permita atribuir a esta tamanha carga de problemas decorrentes. Nem figura como exclusividade pública, dado que grandes organismos internacionais (Bird, BID) e corporações privadas se veem diante do desafio das grandes compras e não pensem, ingenuamente, que mesmo no setor privado podemos comprar o que quiser com quem desejarmos, pois os parâmetros de preço, qualidade e riscos de fornecimento valem para todos.
Isso não implica dizer que o atual ordenamento jurídico nesse campo é perfeito. Pelo contrário, existem mecanismos que devem ser revisados urgentemente, alguns por serem extremamente burocráticos e outros por permitirem, pelas brechas, fraudes e direcionamentos. Sem dúvida, uma lei dessas, que atinge tantos setores e valores, é fruto de disputas enormes nos campos de debates e não tem o condão de impedir totalmente as ações de pessoas interessadas em lesar o Erário.
A legislação em matéria de licitações é complexa, por força de um sem número de Acórdãos de Tribunais de Contas, Súmulas do Poder Judiciário, Decretos, Instruções Normativas e diversos livros de doutrinadores que lhes dão entendimentos, concretos e abstratos, muitas vezes conflitantes, e que tornam atribulada a vida de quem executa, participa ou audita licitações. A problemática é muito maior e exige mais do que reclamar da Lei nº 8.666 nas mesas de bar!
A Lei atual, por exemplo, demanda revisões interessantes, tais como ela trazer um rito comum para adquirir um alfinete e um foguete, com poucas variações procedimentais. Tem excessos de descrição na contratação de obras de engenharia, mas carece de subsídios em outras contratações costumeiras, como as contratações de serviços técnicos de consultoria. Além disso, inclui poucos mecanismos preventivos de controle e valoriza pouco a função do fiscal do contrato e da liquidação de despesas.
Traz ainda penduricalhos nas exigências na fase de habilitação que servem para atender outros mecanismos de fiscalização do estado e que pouco acrescentam à qualidade da compra em questão, rompendo a primazia de uma atividade complexa, que é atuar em nome do Estado, o maior comprador do país, que faz fortunas e desequilibra mercados com apenas uma decisão.
Entretanto, as oportunidades de melhoria da hoje em voga Lei nº 8.666 não podem alterar os princípios das compras no setor público, como fatores preponderantes para o sucesso da atuação estatal, que tem peculiaridades e ainda que aprenda com o privado, não se iguala a ele.
A licitação, a despeito desse emaranhado jurídico, tem princípios como o da livre concorrência, o da igualdade entre os concorrentes, o estrito cumprimento do edital, a publicidade, o sigilo das propostas, o julgamento objetivo, a adjudicação compulsória e outros que a doutrina nos apresenta e que devem balizar as compras do Estado não apenas por um imperativo legal, mas pela natureza das coisas, sempre com as mitigações necessárias. O fim é a boa compra, mas devemos entender o que é isso para o setor público!
Por se tratar de um recurso público, de todos, e que a utilização dele se faz no interesse coletivo, mas que naturalmente traz ao beneficiado o lucro, alguns desses princípios como a igualdade de oportunidade se fazem necessários, de modo a evitar que alguns se beneficiem da concentração de recursos oriundos das mãos do Estado e ainda, que este gere desigualdade em excesso.
De modo a proteger o Estado, por exemplo, os princípios da vinculação ao estabelecido no edital, que se destinará a um serviço público, além da publicidade, permitem que os recursos do Erário sejam acompanhados no seu fim para a coletividade, evitando que se locupletem servidores e particulares em detrimento da coisa pública.
Em síntese, o que se deseja com a licitação é que os recursos públicos, oriundos dos impostos da coletividade, com um fim público, sejam utilizados na contratação mais vantajosa e que essa realmente reverta para o fim público, e que isso seja feito as claras, para que essa mesma coletividade possa acompanhar o uso desse recurso. É uma garantia do interesse público e não um mero instrumento formal para onerar a atividade do Estado.
Algumas garantias e cuidados visam atuar sobre as imprevisibilidades, como a quebra de empresas. Da mesma forma, a isonomia, como questão programática, deve se converter em uma ação concreta e realista, na qual o preço e as peculiaridades do mercado devam ser considerados como elementos de ponderação. O objetivismo, por sua vez, pode trazer perdas, mas tenta minimizar as dificuldades de escolhas direcionadas por critérios patrimonialistas. Vê-se que não se trata de uma tarefa simples....
Por isso, temo quando ouço vozes atacando a Lei de licitações... Se o ataque às mazelas da lei tiver fins corretivos, louvável... Mas atacar o instituto das licitações é desprover o setor público de mecanismos razoáveis e robustos para a contratação de bens e serviços necessários a sua missão e isso tem peculiaridades.
Imagine uma cidade administrada sem os princípios da licitação, estampados no nosso ordenamento jurídico, inclusive na Lei nº 8.666. As aquisições se dariam pela escolha fortuita de fornecedores ou ainda, motivada por interesses privados. Ninguém saberia o que a municipalidade estava comprando, a que preço e a que finalidade. O município compraria uma coisa e receberia outra e ficaria ao bel prazer da situação econômica e financeira de seus fornecedores, rompendo, assim, com a continuidade de seus serviços.
Além disso, deve-se considerar que a licitação é muito mais do que uma discussão jurídica. Muitos dos problemas reais detectados em licitações são limitações de mercado, cartelizações, problemas logísticos e outros que fogem às imposições da Lei, dificultando compras em qualquer setor, até por que determinadas atividades desenvolvidas pelo setor público são deveras complexas e por vezes faltam setores de compras qualificados e robustos, além do já famoso planejamento.
Pobre Lei de licitações... Termina por receber a culpa da nossa dificuldade de materializar esses princípios na gestão. O debate é se o ataque se dá ao texto da Lei, as suas falhas conjunturais, ou ao princípio de se licitar. Será que estamos questionando a isonomia entre os licitantes-daí o favorecimento- que pode desandar em corrupção? O problema é a publicidade, que resulta na ocultação e que dificulta o controle social das despesas públicas? A crítica precisa ser propositiva e romper um mantra de colocar na lei, seja essa ou em uma próxima, as mazelas de se gerir a coisa pública.
O governo não é uma empresa, não visa o lucro a qualquer preço e tem princípios basilares, no respeito aos direitos de seus cidadãos. Dizer que é possível ser eficaz e eficiente com a Lei é perguntar se essa eficácia e eficiência atropelam direitos. Os fins não justificam os meios no Estado Democrático de direito, pois o meio tem consequências que alteram os fins. Estamos falando de recursos públicos, ou seja, de todos para todos e temos que respeitar a peculiaridade em sua gestão, tendo, claramente, a humildade de enxergar as problemáticas advindas de nossos burocratismos e a necessidade de serviços públicos de qualidade.
Culpar a lei de licitações tão somente é simplificar os problemas... Não enxergar que a legislação precisa ser aprimorada também é outra simplificação nociva. Necessitamos olhar essa questão de vários pontos de vista, entendendo que medidas rápidas e pretensamente eficientes de hoje podem se converter em prejuízos e problemas no futuro.
BRAGA, Marcus. Pobre Lei de Licitações. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4129, 21 out. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29997. Acesso em: 10 jul. 2020.
Tânia 22/10/2014 17:59
Marcus, o problema não é só a Lei 8.666, como representante legal de uma empresa, participante de licitações a mais de 10 anos no ramo de veículos , acho até que tanto a Lei de Licitações, quanto as Leis e Decretos advindo desta, tirando alguns pontos que poderiam ser revistos, a Lei tem se "comportado" muito bem para o fim a que se destina, a reclamação está limitada talvez em alguns seguimentos mais complexos, como obras, que deveria ter uma legislação específica, o problema mais grave está nas duas pontas de uma licitação, a Administração Pública e os participantes de licitação. Por um lado a Administração não forma profissionais capacitados, que confeccionam editais que ocasionam dúvidas e configurando o objeto da licitação de forma errônea e as vezes direcionados, gerando impugnações e esclarecimentos, que por sua vez não são interpretados corretamente, afastando licitantes por pura falta de conhecimento, provocando morosidade no processo de aquisição, sem atentar inclusive para as relações jurídicas decorrentes do certame . Do outro lado temos as empresas licitantes, aqui falarei somente e em especial das empresas ditas ME, EPP, MEI e EIRELI, que a Receita Federal permite, quando da abertura da empresa (CNPJ), que esta possua como ramo de atividade desde o comércio da bolinha que vai dentro do apito até foguetes, desta forma, uma empresa de qualquer desses portes pode ter como ramo de atividade principal equipamentos de informática, por exemplo, e estar apta a vender veículos, pois também possui esse ramo de atividade no seu Contrato Social no meio de mais de 30 ramos de atividade diferentes no mesmo CNPJ. Por esse motivo, essas empresas há muito já extrapolaram o valor permitido no seu ano-calendário e continuam vendendo, pois não tem como verificar essa informação, a lucratividade de uma empresa é sigilo na Receita e o desenquadramento da empresa como ME, EPP, MEI e EIRELLI na Junta Comercial é feita pelo próprio empresário e como isso não é feito, essas empresas continuam a ter direito de preferência em licitações. Então acredito que não seja a Lei o problema maior para o Estado adquirir e sim as duas pontas de todo Processo Licitatório.
Antonio Fernando Navarro 22/10/2014 10:40
Essa questão do atendimento in totum à Lei 8666, que já deveria ter sido revista, precisa ser avaliada por especialistas. Na semana passada em depoimento apresentado parcialmente na televisão, um ex-diretor da Petrobras cita um fato importante que é o da especialização das empresas, para nos atermos somente a um aspecto. Poucas são hoje as grandes empresas especializadas ou capazes de atender a projetos complexos, pois que isso exige recursos técnicos e humanos em quantidade. Se a empresa não é participante daquele segmento de atuação simplesmente pode participar do processo licitatório e depois abandonar o contrato. O abandono não se dá somente pela falta dos recursos humanos e técnicos necessários, mas também "ao fôlego" financeiro da empresa. Antes que uma empresa venha a receber o primeiro pagamento já gastou por conta na mobilização dos recursos e já realizou o primeiro mês de trabalho, que será medido e programado para pagamento. Minimamente está se falando em sessenta dias. O mesmo ocorre na desmobilização. Tanto na fase inicial quanto na final, da desmobilização, os custos são da empresa contratada. Essa é uma das razões do BDI ser alto. Outro problema existente é que os processos licitatórios somente poderiam ser empreendidos após a Entidade saber exatamente o que deseja contratar, como o deseja e de que forma. Contratar serviços apresentando estimativas, e alterando os projetos, mesmo que parcialmente, gera um total descontrole da fiscalização. Ainda retornando ao exemplo dado, na primeira inauguração (política) do empreendimento o terreno não pertencia à contratante e o projeto ainda não havia sido elaborado. Na segunda inauguração havia uma "pedra" com uma placa afixada, fotografada pelos jornais à época. Os custos iniciais haviam sido bastante alterados. Deu no que deu e muita água ainda vai passar por debaixo da ponte. Certo é que o Órgão Público deve saber de antemão o que precisa e o que contratará, e em que condições. Depois vem o problema principal, com muitas empresas sem experiência ou com restrições técnicas para participar em certames desse tipo apresentando propostas. Por fim, e por que não, vem a falta de uma correta gestão dos serviços e recursos.
Carlos Frederico Rodrigues de Andrade 30/07/2014 11:07
Na era do e-commerce, necessário se faz dotar a administração pública de instrumentos mais rápidos e eficientes para aquisições de bens e serviços comuns. Conforme citado pelo autor, alfinete e foguete demandam muito tempo do administrador público para a aquisição.
Como seria bom se conjugássemos buscapé, mercadolivre e comprasnet num única plataforma para comprarmos o alfinete! E, para o foguete, instrumentos mais aperfeiçoados de compra.
E, que se permitisse licitantes internacionais, os quais em tese sem os vícios dos costumeiros vendedores poderiam aprimorar a concorrência.