A incoerência da cobrança do DIFAL para optantes do simples nacional (Tema 517 x 1093)
O advogado AM Giovani Verona Menger explicou melhor para a gente o funcionamento do DIFAL e a afronta que é cometida neste artigo.	Que a constitucionalidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) é questionável já não é novidade no âmbito jurídico, tendo o Supremo Tribunal Federal declarado inconstitucional a sua exigência nos termos do julgamento ocorrido em 24 de fevereiro desse ano no Tema 1093.
Contudo, para a surpresa dos contribuintes, na última semana o STF fixou a seguinte tese no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS com repercussão geral reconhecida no Tema 517:
"É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos."
Então, afinal, a exigência do DIFAL é ou não constitucional? A resposta é o famoso bordão jurídico: depende. Isso porque há diferenças essenciais entre os Temas 517 e 1093.
No caso do Tema 1093, com resultado favorável aos contribuintes para afastar a cobrança do DIFAL, discutia-se a constitucionalidade da exigência do DIFAL incidente em operações interestaduais com remessa de mercadoria a consumidor final não contribuinte, cobrado pela Unidade Federativa de destino do remetente.
Naquele caso a discussão girava em torno da necessidade de uma lei complementar regulamentando as normas gerais para a cobrança do imposto, diante da exigência prevista no art. 146, I e III, "a", da CF, exigência esta que foi ignorada no momento da edição do Convênio ICMS 93/2015, pelo CONFAZ, que acabou por invadir matéria reservada à lei complementar, contrariando também o art. 155, § 2º, XII, alíneas "a", "d", e "i" da Constituição Federal.
Já no caso do Tema 517, a discussão tratava acerca da cobrança do DIFAL nas operações de aquisição de mercadorias realizadas por adquirentes optantes do SIMPLES NACIONAL, quando este não se enquadra na qualidade de consumidor final.
Aqui a controvérsia trata da falta de observação ao princípio da não-cumulatividade previsto no art. 155, §2º, I da CF, que determina que o valor pago a título de tributo deve ser compensado nas operações seguintes da cadeia.
Contudo, essa sistemática não funciona para os optantes do SIMPLES, uma vez que o DIFAL das operações de aquisição de mercadorias para fins de revenda compõe a base de cálculo da antecipação das empresas que optam pelo referido regime, mas lhes é vedada a apropriação e a transferência de créditos, nos termos da Lei Complementar nº 123/200.
Nesse caso, o STF se posicionou a favor da exigência do DIFAL nos casos de operações de aquisição de mercadorias por empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, sob o fundamento de que tal regime é facultativo, cabendo aos contribuintes que por ele optarem não apenas usufruir do bônus de sua decisão, mas também do ônus.
Apesar da previsão para cobrança do DIFAL na referida lei complementar, decidir em desfavor aos contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL é, no mínimo, incoerente com o disposto nos arts. 170, IX e 179 da CF, que assim regulam:
Diante disso, acredito que não haveria outra conclusão que não a de que chancelar a cobrança do DIFAL para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) é uma clara afronta à Constituição Federal e à ordem econômica do país. Todavia, não foi este o entendimento do STF.
Simplificando, o que ficou decidido é que a cobrança do DIFAL é:
Inconstitucional: nos casos de operações de venda e remessa interestadual de mercadorias destinadas à consumidor final localizado em outro estado;
Constitucional: nos casos de aquisição de mercadorias por empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL que não figura na condição de consumidor final, ou seja, mercadorias que não sejam destinadas para uso e consumo ou à formação do ativo fixo da empresa.