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algumas inconstitucionalidades
A quebra do sigilo bancário: algumas inconstitucionalidades
Mais uma vez é trazido ao foco a questão do sigilo bancário. Todavia, apesar de nos últimos anos o assunto tem suscitado intensos debates, ainda é pequena a contribuição doutrinária sobre a matéria.
No momento atual a discussão sobre o tema se intensificou com a publicação no Diário Oficial da União, do dia 10 de janeiro de 2001, da Lei Complementar nº 105 e do Decreto nº 3.724.
Com base nesta nova legislação, as autoridades fazendárias, passaram a entender que seu poder de fiscalizar as contas bancárias dos contribuintes não era obstada pela Constituição Federal, como se observa dos seguintes dispositivos que regem a matéria:
Portanto, consoante se observa dos enunciados normativos acima dispostos, a legislação infraconstitucional e o seu regulamento passaram a outorgar ao Poder Executivo a legitimidade de resolver o confronto entre o interesse público e o direito fundamental individual (cláusula pétrea), determinando e promovendo a quebra do sigilo bancário por decisão exclusiva sua, sem a prévia autorização do Poder Judiciário.
II. O SIGILO BANCÁRIO
Dentre algumas definições de sigilo bancário elaboradas pelos estudiosos da matéria, a ensinada por JUAN CARLOS MALAGARRIGA, é a que detém maior prestígio, na medida que conceitua o instituto da seguinte forma:
Particularmente, comungo da mesma posição defendida pelo Prof. IVES GANDRA, uma vez que também estou convencido que a expressão "sigilo de dados" hospeda no seu íntimo a espécie "sigilo bancário" (art. 5º, XII, da CF), além de tal matéria encontra-se respaldada também no direito à intimidade (art. 5º, X, da CF), como se vê:
III. A LC 105/2001 E O DECRETO 3.724/2001 E OS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO ORGÂNICA DOS PODERES E DA INDELEGALIBILIDADE DE ATRIBUIÇÕES
Desta forma, o Poder Político é um só, indivisível, dele necessitando o Estado para organizar-se, para manter a ordem e em subsistir. O Estado sem poder se converte em um vazio de substância, em um não Estado, razão pela qual esse poder é essencialmente uno. Neste contexto, as funções do Estado são separadas e não o seu Poder. Particularmente podem ser criados órgãos distintos para o desenvolvimento dessas funções, sem que a unicidade do Poder reste comprometida. 4
Todavia, no absolutismo, o Príncipe concentrava o exercício do poder de forma absoluta, exercitando-o por si ou por meio de auxiliares as distintas funções, sem a existência de órgãos independentes uns dos outros, pois a vontade do Príncipe era a fonte do ato geral, do especial e daquele solucionador de controvérsia. Em resumo, legislação, execução e jurisdição dependiam de seu querer.
Por isto, MICHEL TEMER, ao meditar sobre o tema ensina que:
"O valor da doutrina de Montesquieu está na proposta de um sistema em que cada órgão desempenhasse função distinta e, ao mesmo tempo, que a atividade de cada qual caracterizasse forma de contenção da atividade de outro órgão do poder. É o sistema de independência entre os órgãos do poder e da inter-relacionamento de suas atividades. É a fórmula dos 'freios e contrapesos' a que alude a doutrina americana". 5
Neste mesmo sentido, VALMIR PONTES FILHO esclarece que:
Entretanto, neste particular, é importante frisar que a atipicidade da função no caso das Leis Delegadas é tão proeminente que o Executivo deverá solicitar autorização ao Congresso Nacional para que este lhe delegue competência para editar instrumento normativo com força de lei sobre matérias específicas (CF, art. 68), sendo expressamente vedada a delegação de competência para editar Lei Delegada sobre os direitos individuais (CF, art. 68, §1º, II).
Tais conclusões se extraem do ordenamento jurídico constitucional em razão de um princípio que no dizer de MIZABEL ABREU MACHADO DERZI "dita o sentido e inteligibilidade do sistema"8 : o da indelegabilidade de atribuições típicas de um para o outro órgão do Poder. Todavia, cabe ressaltar que este princípio comporta unicamente as exceções previstas na própria Constituição de forma expressa e específica.
Destarte, no momento que a Constituição assinalou a independência entre os Poderes, naturalmente pressupôs a separação (CF, art. 2º c/c art. 60, §4º, III), portanto não seria de boa lógica ver a vontade soberana da Assembléia Constituinte ser ultrapassada pela vontade secundária dos órgãos de delegar suas funções típicas uns para os outros, pois se a delegação pudesse ser feita ao talante de cada Poder não haveria necessidade da autorização delegatória constitucional.
Particularmente, a Constituição prevê exaustivamente as hipóteses de delegação, e quando não desejou que tais delegações ocorressem, obviamente não as determinou, consoante regra de hermenêutica consubstanciada no brocardo latino: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tocuit, isto é, quando a lei quis determinou; sobre o que não quis, guardou silêncio.9
Partindo deste mesmo ponto de vista, o Juiz Jirair Aram Megueriam, do TRF da 1ª Região, ao analisar o Agravo de Instrumento nº 2001.01.00.031437-0/BA (DJU 20.08.01) interposto por um contribuinte nosso cliente, terminou atribuindo efeito suspensivo ao recurso por considerar inconstitucional alguns dispositivos que autorizavam a Administração a quebra de sigilo bancário sem a prévia autorização do Poder Judiciário, em razão de infringir o princípio da separação dos poderes.
No caso em exame, quando o art. 1º, §3º, VI e art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 c/c art. 1º; art. 2º, §2º; art. 4º, III e IV, §2º do Decreto nº 3.724/2001 autorizam a Administração a quebra do sigilo bancário (CF, art. 5º, X e XII) sem a prévia autorização do Poder Judiciário, traz a baila situação onde o Poder Executivo pretende ter legitimidade para exercer uma função típica do Poder Judiciário, o que contraria o princípio da independência e separação orgânica dos Poderes e o princípio da indelegabilidade de atribuições, inclusive por faltar a autorização delegatória expressa e específica da Constituição neste sentido.
IV. A LC 105/2001 E O DECRETO 3.724/2001 E O PRINCÍPIO DA IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DE FUNÇÕES
No ordenamento constitucional também se extrai o princípio da impossibilidade do exercício simultâneo de funções, segundo o qual "quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro" (...) "ficando evidente que o exercício simultâneo de funções não é tolerado pela Constituição (salvo as hipóteses expressamente mencionadas)", pois o objetivo constitucional é cristalino: "quer-se preservar a independência de cada órgão do Poder".10
Desta forma, quando as normas infraconstitucionais e regulamentares passaram a outorgar ao Poder Executivo a legitimidade de resolver o confronto entre o interesse público e o direito fundamental individual (cláusula pétrea) para determinar e promover a quebra do sigilo bancário por decisão exclusiva sua, independentemente de autorização judicial para fazê-lo, na verdade estava autorizando ao mesmo funcionário subordinado ao Poder Executivo a legitimidade para instaurar a acusação (art. 2º, §2º, do Dec. nº 3.724/2001) e efetivar a quebra do sigilo bancário garantido constitucionalmente (art. 4º, do Dec. nº 3.724/2001).
Então, como poderia a parte, que tem interesse na ação, efetivar, ela própria, a quebra de um direito inerente a privacidade, que é garantido pela Constituição? (...) Há órgãos e órgãos... que agem individualmente, e alguns, até, comprometidos com o poder político. O que não poderia ocorrer, indago, com o direito de muitos, por esses Brasis, se o direito das pessoas ao sigilo bancário pudesse ser quebrado sem maior cautela, sem a interferência da autoridade judiciária"
NOGUEIRA, Júlio. A quebra do sigilo bancário: algumas inconstitucionalidades. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2379. Acesso em: 14 jul. 2020.