De acordo com o Decreto, a exigência do emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressas do sistema prisional será prevista:
• no edital, como requisito de habilitação jurídica, consistente na apresentação de declaração do licitante de que, caso seja vencedor, contratará pessoas presas ou egressos nos termos deste Decreto, acompanhada de declaração emitida pelo órgão responsável pela execução penal de que dispõe de pessoas presas aptas à execução de trabalho externo; e
• no edital e na minuta de contrato, como obrigação da contratada de empregar como mão de obra pessoas presas ou egressos do sistema prisional, observando o disposto no referido Decreto.
A regra indicará a possibilidade da contratação de pessoas presas ou egressas, estando a cargo do licitante definir qual dos dois perfis deverá adotar em sua contratação.
Em relação à exigência como requisito de habilitação, embora trate-se de questão tormentosa, parece admissível que o Decreto não tenha extrapolado o comando legal. Isso porque o novo §5º do artigo 40 da Lei nº 8.666/93 estabelece a possibilidade de que o edital, para a contratação de serviços, estabeleça a já citada exigência. Materialmente, as exigências em relação ao licitante que restringem a participação no certame equivalem a um critério de habilitação. Assim, embora o dispositivo não tenha sido deslocado para o trecho da Lei que trata sobre os parâmetros de habilitação, o que seria o tecnicamente correto, a regra definida pelo legislador (no §5º do artigo 40) equivale a um requisito de habilitação, cuja forma de cobrança foi definida no regulamento. Semelhante seria se, por exemplo, a Lei incluísse um novo parágrafo, no mesmo artigo 40, definindo que nas licitações para obras acima de determinado valor deveria ser exigido do licitante a demonstração de que possui algum Código de integridade ou sistema de compliance. Essas exigências, embora não posicionadas entre os artigos da Lei que tratam sobre habilitação (como exigiria a boa técnica), não deixariam de se apresentar, materialmente, como filtros à participação no certame público (que denominamos, requisitos de habilitação).
Nesta feita, embora a posição do dispositivo não guarde boa técnica, parece possível admitir que se trata de um novo requisito habilitatório. A mais intrincada questão talvez seja definir a forma como será exigido este novel requisito, prestigiando uma maneira minimamente adequada e proporcional.
A opção do regulamento federal foi definir a operacionalização de tal exigência através da apresentação de declarações.