por Larissa Affonso Mayer
2.O ACESSO À JUSTIÇA COMO FUNDAMENTO DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Para Keith S. Rosenn [17]o ordenamento jurídico brasileiro herdou cinco características dos portugueses: a) alta tolerância à corrupção, b) falta de responsabilidade cívica, c) profunda desigualde sócio econômica, d) sentimentalismo, e) disposição de chegar a um acordo.
Todos esses fatores contribuíram substancialmente para o surgimento da cultura do "jeito" no direito brasileiro, que segundo o sociólogo brasileiro Alberto Guerreiro Ramos (apud Rosenn,1998) [18], define-se como "genuíno processo de resolver dificuldades, a despeito do conteúdo das normas, códigos e leis". Para Rossen, a prática do "jeito" estaria intimamente relacionada à base formalista, legalista e paternalista do sistema jurídico pátrio.
Isto posto, a simples análise destes obstáculos culturais não remete à exclusão de modelos inadaptados no plano fático. Se assim fosse, haveria um grande retrocesso à concepção sociológica da Constituição [19]. Na verdade, os princípios consagrados pela Carta Magna de 1988, sobretudo o acesso à justiça, apresentam força normativa que não só reproduz a condição fática da população brasileira, como também vinculam e dão diretrizes a todo o ordenamento jurídico. Desta maneira, os direitos fundamentais nela garantidos, dentre eles o acesso à justiça, tem aplicação direta e possuem o condão de alterar a realidade social brasileira.
O conceito teórico de acesso à justiça teve seu marco inicial com o Estado Liberal Burguês que valorizava, sobretudo, o direito individual e a igualdade meramente formal entre os particulares. A intervenção do Estado era limitada e o acesso à justiça restringia-se à verificação da aptidão dos particulares para litigar. Com o advento das Sociedades Laissez-faire, a evolução dos conceitos de direitos humanos e o caráter coletivo das "declarações de direitos" dos séculos XVIII e XIX, deram grande ênfase ao reconhecimento dos direitos sociais, bem como uma noção de efetividade destes através de uma atuação positiva do Estado. Por fim, com as reformas do Welfare States, a intervenção do Estado passou a ser ainda mais marcante na efetivação de direitos substantivos [20] dos indivíduos.
Mauro Capelletti e Bryant Garth (1988, p.11) [21] asseveram que "o direito do acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para a sua efetiva reinvidicação".
A dificuldade de definição e delimitação do "Acesso à Justiça" apontados por Garth e Capelletti [22] remete à um dos maiores obstáculos à efetivação do acesso: a abstração do termo. Para amenizar esta inexatidão, foram estabelecidas as finalidades do "acesso", quais sejam, a possibilidade das pessoas reinvidicarem seus direitos e solucionarem seus litígios sob o auspício do Estado. Entretanto, para que estas finalidades sejam alcançadas, faz-se necessário a criação de um sistema igualmente acessível à todos, bem como persecussão de resultados socialmente justos.
Os Autores ressaltam que o enfoque do acesso à justiça possui um número substancial de aplicações e permeia a reforma de todo o aparelho judicial [23]. Sendo assim, a referida abordagem pode partir da análise da concessão da assistência judiciária gratuíta, eliminação de custas do processo, representação dos interesses difusos e individuais por entes públicos, atuação do Ministério Público e Defensoria Pública, ativismo judicial, reformas processuais, especialização por matérias, entre outras infindáveis possibilidades.
Dentre estas inúmeras hipóteses, destaca-se a criação de alternativas utilizando procedimentos mais simples e/ou julgadores mais informais [24], como ocorre no juízo arbitral e conciliação. Sendo assim, por exigirem abordagens menos complexas, os chamados "Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos" podem envolver litígios individuais que versam sobre direitos disponíveis até relacionamentos interpessoais continuados.
Dentre as vias alternativas, serão expostos, por questões didáticas, os meios com maior destaque no Brasil, quais sejam, arbitragem, conciliação, mediação. Contudo, antes de adentrar nesse mérito, é importante elucidar possíveis conflitos que possam eventualmente levantar a hipótese de inconstitucionalidade dos MARCs, notadamente, o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
3.CONFLITO APARENTE ENTRE OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO:
Ada Pelegrini Grinover, Cândido Dinamarco e Antônio Cintra (Grinover,2007, p.145) [25] conceituam Jurisdição como "uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça". O escopo jurídico do exercício do direito remete à atuação do Estado, que age sempre através do processo para garantir as normas de direito substancial. Em outras palavras, o objetivo da Jurisdição é a aplicação do direito material no caso concreto.
O Estado Democrático de Direito possibilita a ascenção à Jurisdição mediante a efetividade da cláusula do Devido Processo Legal prevista no art. 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988. Trata-se de uma "norma-mãe" que gera as demais regras constucionais do processo [26], destacando-se os princípios da justicialidade e inafastabilidade da tutela jurisdicional previstas no inciso XXXV da Carta Magna [27]. Este dispositivo confere não só o reconhecimento ou declaração do direito das decisões judiciais, como também reflete a legitimidade de quem profere a sentença, bem como o processo pelo qual se deduz a solução da lide e a sua eficácia real.
Nesta seara, Fredie Didier Júnior (2009, p.77-78) [28] destaca a autotutela, autocomposição, mediação e o julgamento de conflito por tribunais administrativos como equivalentes jurisdicionais. Tratam-se de formas não jurisdicionais de solução de conflitos, que apesar de não ensejarem soluções definitivas, em razão da possibilidade de serem submetidas ao controle jurisdicional, representam um avanço no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatal para a solução dos conflitos de interesse.
"(...)3.Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).(...)" (Superior Tribunal Federal -
SE 5206 AgR– Tribunal Pleno - Rel. Sepúlveda Pertence – DJ 12.12.2001) [29]
Direito Processual Civil Soluções alternativas de conflitos (Direito Processual Civil) Arbitragem no processo civil Mediação no processo civil Conciliação Arbitragem Mediação
MAYER, Larissa Affonso . Métodos alternativos de resolução de conflitos sob a ótica do direito contemporâneo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16 , n. 2997, 15 set. 2011 . Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19994. Acesso em: 1 jul. 2022.