DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITO - PDF
Judite Weber Amado
4 administrativa do ato, mas não a revisão pelo Judiciário. No entanto, se existir decisão administrativa final a favor do administrado, não poderá a Administração Pública pretender a revisão judicial do ato administrativo; e) é sujeita a um regime jurídico de direito público: informado pelo binômio prerrogativas e sujeições. As prerrogativas conferem à Administração Pública, tão somente por conta do interesse público de que deve se desincumbir, uma posição de supremacia em relação aos particulares, enquanto que as sujeições, notadamente a obediência ao princípio da legalidade, visam assegurar a liberdade dos cidadãos. f) é exercida de ofício: independe de provocação da parte. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO SUBJETIVO Sob o enfoque subjetivo, a expressão Administração Pública engloba as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes públicos que exercem a função administrativa. AS PESSOAS JURÍDICAS O Estado pode desenvolver por si mesmo a função administrativa ou prestá-la através de outros sujeitos. Sempre que o Estado presta por si mesmo a função administrativa, fala-se em Administração Direta ou Centralizada. Assim é que, por exemplo, a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de seus órgãos e agentes, prestam o serviço de educação. Ex: Secretaria de Educação de um dado município adquire gêneros alimentícios para a merenda escolar mediante prévia licitação. Está, portanto, exercendo a função administrativa na Administração Direta. Por outro lado, sempre que a atividade administrativa é prestada por outra pessoa jurídica diferente das pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), fala-se em Administração Indireta ou Descentralizada. A descentralização pode se dar mediante a criação, pelo Poder Público, de uma pessoa jurídica de direito público ou privado a quem se transfere a titularidade e a execução de determinada atividade administrativa. Igualmente ocorre a descentralização ao se transferir somente a execução de certa atividade a uma pessoa jurídica de direito privado previamente existente. Não se deve confundir descentralização administrativa com desconcentração administrativa. Retomando lições da renomada administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a descentralização difere da desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica. A descentralização supõe a existência de, pelo menos, duas pessoas entre as quais se repartem as competências. No caso da desconcentração, as atribuições administrativas são desempenhadas pelos diversos órgãos que compõem a pessoa jurídica em pauta. Por exemplo, a União presta seus serviços públicos pelos Ministérios, pelas Secretarias, pelas Diretorias, pelas Divisões, etc., segundo uma relação de hierarquia, isto é, de coordenação e subordinação entre os diversos órgãos. No caso da descentralização, não vige a hierarquia entre a pessoa política e a pessoa estatal descentralizada, vige sim, o controle ou tutela. Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, o controle designa o poder que a Administração Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto os poderes do hierarca são presumidos, os do controlador só existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados. Conforme o Direito Positivo Brasileiro são entidades da Administração Indireta: as Autarquias, 4
5 as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas. Ficaram de fora, sem razão, as empresas concessionárias e permissionárias de serviço público, constituídas ou não com a participação acionária do Estado. A seguir enumeram-se os traços principais de cada uma das entidades mencionadas. AS PESSOAS POLÍTICAS A União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios são pessoas políticas, ou seja, têm autonomia, o poder de criar as próprias leis, dentro da competência a cada um estabelecida na Constituição Federal. A pessoa política é autônoma porque é dotada de um poder legislativo próprio, com competência legislativa haurida diretamente da Constituição Federal. Todas as pessoas políticas têm, obviamente, personalidade jurídica de Direito Público. AUTARQUIAS São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei, para a prestação de serviço público. Estão submetidas ao regime jurídico de Direito Público. São entes autônomos, exercem auto-administração, mas não possuem um legislativo próprio como as pessoas políticas. Não se subordinam hierarquicamente à pessoa política que as criou, mas se submetem ao controle finalístico, também chamado de tutela administrativa, que habilita a pessoa política a fiscalizar a autarquia, para verificar se ela está atingindo a finalidade para a qual foi criada, que sempre deve corresponder à prestação de um serviço público de forma descentralizada. Com a criação da autarquia, que, repita-se, deve se dar mediante lei, busca-se prestar o serviço público com maior especialização. As autarquias gozam dos mesmos privilégios e prerrogativas da Administração Pública Direta. Assim, têm prazos processuais dilatados, em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (artigo 188 do CPC); estão sujeitas a Juízo Privativo, etc. Exemplos de autarquias: CREA; CRM autarquias corporativas; INSS; ANATEL, ANA. FUNDAÇÕES CRIADAS E INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO As fundações caracterizam-se pela dotação patrimonial vinculada ao cumprimento de uma finalidade. Diferem-se das associações ou corporações porque, nestas, o que mais importa, é a reunião de pessoas que agem em prol de seus próprios interesses, sendo o patrimônio secundário. As fundações nascem pela vontade do instituidor, que destina um acervo de bens para a execução de determinada atividade. O Estado pode criar uma fundação, desde que haja autorização em lei. Muita discussão existe a respeito da natureza jurídica das fundações. Sobre o assunto há as seguintes correntes: A primeira delas entende que as fundações são sempre pessoas jurídicas de direito privado. A segunda corrente entende que o Estado pode instituir tanto uma fundação de Direito Público, quanto de Direito Privado, dependendo do que constar de seu estatuto. Com o advento da Constituição Federal de 1.988, alguns pertencentes a uma terceira corrente - passaram a entender que todas as fundações governamentais são dotadas de 5
6 personalidade jurídica de Direito Público. Razoável o entendimento da segunda corrente. Nesse caso, ainda que o Estado decida criar uma fundação com personalidade de Direito Privado, ela não será submetida integralmente ao regime jurídico de Direito Privado, eis que este sofrerá derrogações pelo regime jurídico de Direito Público. Se a fundação possuir personalidade jurídica de Direito Público, ela se sujeitará ao regime jurídico de Direito Público. A fundação com personalidade jurídica de Direito Público também é chamada de autarquia fundacional e o regime a ela aplicado é em tudo semelhante ao que se submete a autarquia. O substrato da autarquia fundacional é o patrimônio vinculado a certo(s) fim(s) de interesse público. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA São pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, para prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica. Após a autorização por lei para a criação da empresa pública ou sociedade de economia mista, há que se elaborar seus atos constitutivos e levá-los a registro no órgão competente, a partir do que a empresa pública ou a sociedade de economia mista passa a ter personalidade. Objetivam prestar serviço público ou explorar atividade econômica. A prestação de atividade econômica somente pode ocorrer nas hipóteses definidas pelo artigo 173 da Constituição Federal, se necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, ou, ainda, em regime de monopólio, nos termos do artigo 177 da CF. Submetem-se a um regime jurídico híbrido, ora de Direito Público, ora de Direito Privado. Para contratar empregados, por exemplo, devem realizar previamente concurso público (imposição do regime jurídico de direito público); a contratação em si, no entanto, se dá pelas regras da CLT, como qualquer empregador privado, embora sujeita a algumas derrogações de direito público. DIFERENÇAS ENTRE AS EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Quanto ao capital: a empresa pública tem capital integralmente público; a sociedade de economia mista conjuga capital público e privado, devendo o Estado ter a maioria do capital com direito a voto; Quanto ao tipo de sociedade: a sociedade de economia mista só pode ser do tipo sociedade anônima, a empresa pública pode se revestir de qualquer tipo previsto em lei; pode, inclusive, ser unipessoal. TERCEIRO SETOR O terceiro setor não faz parte da Administração Pública, mas dada sua implicação com o interesse público, convém, desde logo, seja mencionado, ainda que sucintamente. O primeiro setor é o Estado. O segundo setor é o mercado, a iniciativa privada, com fins lucrativos. O terceiro setor se caracteriza por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, mas sem intuito de lucro. 6
7 O terceiro setor não integra a Administração Pública Direta ou Indireta. É composto por pessoas jurídicas de direito privado que visam a atingir finalidade de interesse público, sem intenção lucrativa. São entes que colaboram com o Estado e que podem receber o qualificativo de utilidade pública, de fins filantrópicos e de organização social, conforme o caso específico. As entidades que compõem o terceiro setor recebem especial disciplina do Estado porque prestam atividade de interesse público e muitas vezes recebem incentivos mediante a atividade de fomento. Podem ser divididas em: Serviços Sociais Autônomos; Entidades de Apoio; Organizações Sociais; Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Modernamente, utiliza-se a expressão entidade paraestatal para designar as entidades do terceiro setor. Todavia, não há uniformidade no emprego da expressão entidade paraestatal. Para Hely Lopes Meirelles, são entidades paraestatais as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações instituídas pelo Poder Público, além dos serviços sociais autônomos. OS ÓRGÃOS PÚBLICOS Hely Lopes Meirelles define os órgãos públicos como centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Não há que se confundir o órgão com a pessoa jurídica. Aquele integra esta. Pode-se fazer uma comparação com a pessoa física e seus diversos órgãos. Cada órgão da pessoa física tem determinada função e todos os órgãos são partes da pessoa. Surgiram três teorias para explicar como se atribuiria à Administração Pública os atos das pessoas físicas, seus agentes, no exercício da função administrativa: a) Teoria do Mandato: considerava o agente um mandatário da pessoa jurídica. A teoria não se sustentou diante da dificuldade em explicar como o Estado, que não é dotado de vontade, no sentido próprio do termo, ou seja, como algo inerente ao ser humano, poderia outorgar o mandato. b) Teoria da Representação: considerava o agente um representante da pessoa jurídica, à semelhança do que ocorre com a tutela e a curatela. Critica-se tal teoria porque se equipararia o Estado ao incapaz, surgindo o questionamento de como o Estado, equiparado ao incapaz, poderia eleger seu representante validamente. A teoria do mandato e a teoria da representação não explicam como poderia o Estado responder pelos atos dos mandatários e representantes que agissem além dos poderes a eles outorgados. No caso da Administração Pública, ainda que o agente público atue com excesso de poder, aquela responderá pessoalmente pelos danos causados a terceiros, nos termos do que dispõe o 7
8 artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal. Assim, a teoria que explica o relacionamento entre as pessoas jurídicas, os órgãos públicos e os agentes públicos que compõem a Administração Pública é a: c) Teoria do Órgão: surgiu na Alemanha, idealizada por Otto Gierke. Segundo esta teoria, a atuação dos agentes públicos é imputada aos órgãos a que pertencem e, portanto, à pessoa jurídica que compõe a Administração Pública. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS Existem várias classificações a respeito dos órgãos públicos. Aqui se destaca a mais usual delas. Quanto à posição estatal: a) Independentes: são os originários da Constituição e representativos dos Poderes de Estado. Não são submetidos à hierarquia, mas apenas ao controle constitucional de um Poder sobre o outro. São as Casas Legislativas, as Chefias de Executivo e os Tribunais. Hely Lopes Meirelles ainda inclui o Ministério Público e o Tribunal de Contas, por serem órgãos funcionalmente independentes. b) Autônomos: são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente ou diretamente subordinados à chefia dos órgãos independentes. Participam das decisões de governo e possuem capacidade de auto-administração, técnica e financeira. Incluem-se na categoria os Ministérios, as Secretarias de Estado e de Município. O Ministério Público, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é órgão autônomo, não independente, como propõe Hely Lopes Meirelles. c) Superiores: são os de direção, comando, controle, mas sempre sujeitos à hierarquia de uma chefia mais elevada. Não possuem capacidade de auto-administração e nem tampouco financeira. São responsáveis pelas decisões técnicas acerca dos assuntos de sua competência. Possuem variadas denominações: Gabinetes, Divisões, Coordenadorias, Departamentos, etc. d) Subalternos: caracterizam-se por exercerem funções de execução, segundo as diretrizes dos órgãos superiores de decisão. Possuem reduzido poder decisório. São exemplos destes órgãos as seções de expediente, de material, de pessoal, as portarias, etc. Quanto à estrutura: a) Simples ou unitários: são os constituídos por um único centro de atribuições; o que o caracteriza é a inexistência de outro órgão dentro de sua estrutura. Ex: Portaria. b) Compostos: caracterizam-se por possuírem, em sua estrutura, outros órgãos menores, com competência para desempenhar a atividade-fim ou atividade-meio do órgão composto a que pertencem. Ex: As Secretarias de Estado. 8
9 Quanto à composição: a) Singulares ou unipessoais: são os que agem e decidem por um único agente. Ex: Presidência da República. b) Coletivos ou pluripessoais: são os que agem e decidem pela vontade majoritária de seus membros. Ex: Tribunal de Impostos e Taxas. OS AGENTES PÚBLICOS Hely Lopes Meirelles define agentes públicos como todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. O agente público é necessariamente a pessoa física, encarregada do exercício de alguma função do Estado. A classificação dos agentes públicos e seu estudo detalhado serão feitos em capítulo próprio. 9
10 PERGUNTAS 1) Conceitue Direito Administrativo. 2) Qual a diferença e a semelhança entre a Administração Pública e a Administração Privada? 3) Conceitue a Administração Pública em sentido amplo e em sentido estrito. 4) Qual o ramo do direito que disciplina a função política ou de governo? 5) Explique a abrangência da função administrativa nos seguintes sentidos: subjetivo amplo; subjetivo estrito; objetivo amplo e objetivo estrito. 6) Conceitue a Administração Pública no sentido objetivo. 7) A qual ou quais Poderes do Estado cabe o exercício da função administrativa ou executiva? 8) O que é função política ou de governo? Quais os poderes que exercem essa função? 9) Por que o Poder Judiciário não exerce função política ou de governo? 10) Cite as características da função legislativa, da função jurisdicional e da função executiva. 11) Sob o enfoque subjetivo, o que significa a Administração Pública? 12) O que é Administração Direta ou Centralizada e quem a exerce? 13) O que é Administração Indireta ou Descentralizada e quem a exerce? 14) Como pode se dar a descentralização? 15) Qual a distinção entre descentralização e desconcentração? 16) Há hierarquia entre a pessoa política e a pessoa que exerce a descentralização? 17) Quais as entidades da administração indireta? 18) O que são autarquias? 19) Qual a principal distinção entre autarquias e pessoas políticas? 20) Como se cria uma autarquia? 21) A autarquia tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer? 22) Qual a distinção entre fundação e corporação? 23) O Estado pode criar uma fundação? 24) Qual a natureza jurídica da fundação? 25) Qual a distinção entre autarquia e autarquia fundacional? 26) Disserte sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. 27) Qual a distinção entre o Primeiro, Segundo e Terceiro Setor? 28) O Terceiro Setor integra a Administração Pública? 29) Quem compõe o Terceiro Setor? 30) Como se dividem as entidades que integram o Terceiro Setor? 31) Qual o significado da expressão paraestatal? 32) O que são órgãos públicos? 33) Quais as teorias que procuram explicar a responsabilidade da Administração Pública pelos atos de seus agentes? 34) O que são e quais são os órgãos independentes? 35) O que são e quais são os órgãos autônomos? 36) O que são e quais são os órgãos superiores? 37) O que são e quais são os órgãos subalternos? 38) O que são e quais são os órgãos simples? 39) O que são e quais são os órgãos compostos? 40) O que são e quais são os órgãos singulares? 41) O que são e quais são os órgãos coletivos? 10