FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE FACE O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO - Karla Santiago Silva - JurisWay
Uma reflexão sobre a da função social da propriedade privada em face às relações previstas no ordenamento jurídico do estado brasileiro.
"O direito de primeiro ocupante, embora mais real que o direito do mais forte, só se toma um direito verdadeiro após o estabelecimento do direito de propriedade" (JEAN-JACQUES ROUSSEAU)[2]
O presente trabalho apresenta uma reflexão sobre a da função social da propriedade privada em face às relações previstas no ordenamento jurídico do estado brasileiro. A questão suscitada parte do seu intrínseco relacionamento de poder econômico, subsidiado por um sistema de capital e seus postulados, que com ares paradoxal, contraria a justiça social. Para tanto, se faz indispensável ressaltar os reflexo do atual panorama social e político, no que concerne a não aplicabilidade da função social da propriedade aos menos favorecidos, bem como, a inércia judiciária em transformar esta realidade. Analisaremos em concurso, alternativas capazes de dirimir a "utópica" tese social, que se faz contrária a então defendida e vigente opção sustentada pelo ordenamento brasileiro e argumentos favoráveis ao contexto. Todavia, sem abandonar o protagonista principal deste universo: o homem como ser social tutelado. As idéias aqui argumentadas são corolários ao Direito Econômico, Direito Civil, Direito Constitucional, Direitos Humanos, Direito Penal e tópicos especiais de Ética; que no desenvolver serão abordadas.
Palavras-chave:função social, propriedade, ordenamento, dever ser.
O estudo aqui desenvolvido tem como finalidade analisar e refletir sobre o intrigante fenômeno que ocorre na sociedade de forma a exortar as grandes perplexidades, dúvidas e incompreensões por boa parte dos operadores jurídicos, e que, na maioria das vezes, termina por aumentar ainda mais a distância, entre a depuração da dogmática normativa contida num determinado ordenamento jurídico e a realização efetiva que lhe é proporcionada no seio de uma sociedade juridicamente organizada, como o é, em regra, a sociedade brasileira.
O trabalho procura dar ênfase ao, polêmico instituto jurídico, que muito embora de origem remota, permite se aludir profundas mudanças de cunho hermenêutico sistêmico, operando sobre conceitos aparentemente consolidados: trata-se do instituto da propriedade.
É no desenrolar da própria história que a idéia de direito de propriedade, ganha uma roupagem jurídica própria a cada tempo. Hoje, é míope a visão do direito absoluto e individualista, haja vista a relação existente a propositura da função de propriedade e do seu enlace aos ideais estatais, que por sua vez, estão consubstanciados com do ordenamento jurídico. Neste prisma, o proprietário, não mais pode utilizar o seu bem egoística e indiscriminadamente. Assim, a noção liberal da propriedade, que outrora atendeu aos anseios da burguesia, vitoriosa na Revolução Francesa, e que foi consagrada pelo Código Napoleônico, não consegue mais atender aos anseios sociais do século XXI no seu princípio basilar: função social.
Desde os tempos mais longínquos os fatores econômicos e os sociais de primeira grandeza detiveram enorme influência em todo campo das relações entre indivíduos. Logo, instituto da propriedade, no caminhar de sua concretização no mundo, se apresenta não só como mero motivador de estudo de sociólogos, filósofos, mas principalmente, como fato econômico, como fenômeno jurídico e também como fato de ordem política.
Entretanto, hoje, diante da dogmática normativa constitucional, é indispensável ver o instituto da propriedade sob a perspectiva do Direito Público e da profunda crise social em que vive a sociedade brasileira de maneira geral. Por isso, no realizar desta pesquisa, será exposto um ponto que, norteia sobre o binômio: Estado Democrático de Direito e o paradigma constitucional. Claramente, incorporado aos fundamentos do Código de Civil, tópicos específicos sobre Direito Econômico e sobre a ética com adequada reflexão dos diversos institutos jurídicos.
No decorrer será demonstrada a hipótese: que se faz indispensável uma nova leitura por parte dos órgãos públicos competentes, do real sentido de função social da propriedade introjectado no sistema jurídico brasileiro da atualidade, a fim de que os princípios e diretrizes normativas, contidas no arcabouço da Constituição Federal vigente, não se perpassem inócuos.
Atualmente, o Poder Público brasileiro tem se tornado um corpo lânguido, pronto a ser arremessado pela janela mais próxima, sempre se fazer valer dos instrumentos jurídicos ao cumprimento efetivo do princípio da função social do Estado Democrático de Direito às necessidades da coletividade.
Quanto à questão política tem-se que não surge nunca das decisões abruptas, da equipe governamental, ou mesmo de uma classe social, o resultado, depende diretamente da evolução política do país, tendo conseqüências sociais e econômicas. Na ótica jurídica, nos debruçaremos à Constituição Federativa do Brasil de 1988, ao Código Civil de 2002 e a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969.
Esta pesquisa foi elaborada com base em leituras doutrinárias comparadas, interpretações teleológicas e em análises de conceitos que enfatizam social, econômica, política e juridicamente a função social da propriedade. Para tanto, busca-se evidenciar a predominância desproporcional na aplicabilidade de nossas normas, a fim de erigir a idéia de que os meios devem ser adequados para o alcance dos seus fins. O que não deixa de ser refutável quando se faz uma releitura histórica do próprio processo de privatização da propriedade.
2. PROPRIEDADE: UMA ANALISE JURÍDICA
Um dos destaques, o social, se pauta na premissa que todo cidadão tem direito a moradia e um lugar de onde tirar o seu sustento. A evolução conceitual da propriedade social considera a propriedade privada, fruto de um sistema capitalista, a maior das injustiças sociais, o que não deixa de ser refutável quando se faz uma releitura histórica do próprio processo de privatização da propriedade o que torna, de certo, injusto.
O marco inicial, da propriedade no Brasil, denomina-se Período da Regulação Patrimonialista, que se estende do Brasil Colônia até o Primeiro Império, tendo como finalidade, asoberania Metrópole-Colônia. Segundo FERNANDO AGHILLAR (2006:75), "a regulação patrimonialista faz supor propriedade privada do soberano o próprio país". Momento em que o Brasil atendendo a sua finalidade precípua, voltava-se para o atendimento de todos os anseios políticos, sociais e econômicos ditados por Portugal – a exemplo, as donatarias, em que os particulares detinham poderes absolutos sobre as terras concedidas pela coroa, em seguida com a implantação das sesmarias, cuja função também era a exploração da propriedade em beneficio do Estado, assim como se sucedeu com a política dos bandeirantes que se estende aos dias atuais.
O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade. [3]
Antes do jurista francês KAREL VASAK, o primeiro a separar os direitos humanos em geração, a propriedade já fazia parte de uma conjuntura normativa, onde o Estado via-se com prestações negativas a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade. Como obtempera Humberto Ávila em sua obra Teoria dos Princípios, fim é tão somente um estado desejado, portanto, insuficiente. Para que se tenha uma eficaz proporcionalidade de aplicação-regra, imperiosa será uma reestruturação voltada aos fins sociais, pois, na ocorrência de um fim especifico a ser buscado, o meio será a causa de sua realização. A humanidade caminha para a definição de 4º geração dos direitos humanos conforme definição de MIGUEL REALE em função do desenvolvimento contextual, não é tolerável, a divisão absolutamente desigual das riquezas restantes em nosso planeta, dentre elas, a propriedade, cuja capacidade de "destruição" se mostra assustadora, dia após dia. Obtempera Ihering "Protege-se a posse, não certamente para dar ao possuidor a elevada satisfação de ter o poder físico sobre a coisa, mas para tornar possível o uso econômico da mesma em relação às suas necessidades". CARLOS ALBERTO GONÇALVES (2008:33), sobrelevando, o conceito de posse a sua destinação econômica.
3. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O PARADIGMA CONSTITUCIONAL
O texto constitucional enche-nos de orgulho quanto à magnitude do ordenamento, ao mesmo tempo, revela uma antinomia quanto à aplicabilidade social da propriedade, haja vista, a sua tipificação no capítulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Questão salutar, e questionável, que nos aguça instintos hermeneuta é o seu lócus e a sua aplicabilidade. Até porque, onde podemos encontrar a função social da propriedade consubstanciada pela Carta Magna vigente? Estaria ela nos constantes conflitos de terra no Brasil. A resposta para tal perquirição, demanda reflexão, "talvez revolução", muita vontade política e uma valorada interpretação constitucional a luz dos dias atuais também é cabível.
Provavelmente ainda não a encontraremos no Norte do país, onde pessoas e grupos que lutam por questões similares ou iguais são brutalmente assassinadas, como a missionária Dorothy Stang, muito menos nos constantes conflitos deflagrados entre arrozeiros e índios em Roraima ou nas imensas "áreas desmatadas e abandonadas, que somam um território equivalente aos Estados do Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, na região Amazônica", REVISTA ÉPOCA (2008:105). Ainda segundo a reportagem, o preço para reconstrução das áreas pertencentes à União já desmatadas será de R$ 4 bilhões para reaproveitamento das áreas degradadas, o dobro do que fora concedido através de financiamentos governamentais para o desenvolvimento da pecuária na região. Num bom português, financiamos as degradações, para refinanciar a posterior reconstrução, contrariando a idéia de função social.
Não se pode sustentar a permanência das normas apenas por serem regras e não pela suposta justiça por ela proporcionada. "Pode-se, no entanto, sustentar que as regras devem ser obedecidas não apenas por serem regras, mas, sim porque sua obediência é, enquanto tal, positiva, por vários motivos", HUMBERTO ÁVILA (2006:113).
No capítulo da aquisição da posse art. 1204 do Código Civil de 2002 "Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade" resultado do binômio proposto neste trabalho.
Ainda segundo a Constituição Federal de 1988:
XXIII – a propriedade atenderá a função social;
O papel histórico do direito tem sido legitimador das estruturas de poder, estabelecidos na construção do poder, pois, a Constituição assenta na qualidade de direitos fundamentais, tais quais; o direito à vida, a plena liberdade de associação, habeas corpus, inviolabilidade do domicilio, livre manifestação de pensamento, mandado de segurança e propriedade, conforme o dispositivo referente aos direitos e às garantias fundamentais.
Na ótica filosófica a função social da propriedade, quanto a sua inserção na mesma "cesta valorativa" do direito à vida, configura uma clara exacerbação valorativa da propriedade. Senão vejamos os artigos do Código Penal:
Art. 121 Homicídio Simples, Pena – reclusão, de 6 a 20 anos,
Art. 155 Furto qualificado
§4o A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:
I - Com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa
II – Com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza:
§5o A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior
O homicídio simples, é uma das formas causadoras do fenômeno enquanto fato, chamado de morte. Logo a "cesta valorativa" da filosofia pode remeter vida como existência, que transcende à morte para a própria Filosofia.
Existe a possibilidade teórica, ainda que mínima, que o furto art. 155 cuja proteção basilar é o patrimônio tenha uma penalidade maior do que à aplicada ao homicídio art. 121 que tem como finalidade é tutelar a vida.
O contrato social de Rosseau não fez com que o homem deixasse de ser lobo de si mesmo. Mais humano, ou melhor, mais social, seria uma readaptação ao lócus mais apropriado para a propriedade, como sugestão, art. 6º da Constituição Federal.
A mesma Constituição Federal de 1988 assevera a sua função social, muito embora, a caracterização da propriedade se da pela exclusão de uma pessoa para com todas as demais pessoas do universo, para fruição, uso e gozo de um determinado bem. "[...] na concepção de PEROZZI, posse, pois quem tem o chapéu na cabeça torna aparente que quer dispor dele só, e todos, espontaneamente, se abstêm de importuná-lo", Carlos Alberto Gonçalves (2008:37).
São poucos os brasileiros que desfrutam da efetiva função social, para os demais, o apartheid social. A sociedade nacional como um todo não consegue ser democrática, por não desenvolver meios que proporcionem tal privilegio, apenas subsidia leis que as garantem. Muito embora com fulcro na basilar interpretação hermenêutica da Constituição Federal, temos o dever de interprete em esgotar as possibilidades de harmonização entre passagens aparentemente excludentes e contraditórias, pois, não há uso pleno e indissolúvel da propriedade se esta não estiver a serviço de uma concepção de finalidade social.
O principio da função social, limita o uso e o caráter absoluto da propriedade pelo princípio da Dignidade da pessoa humana, que se é relativizada quando taxas condominiais a exemplo liquidam propriedades, atentando contra o art.5º, XXII da Carta Magna, mesmonão podendo ser ofuscada em detrimento da propriedade e do trabalho, que tenta encerrar o antigo conflito com a livre iniciativa cujos discursos vêm das classes econômicas, consubstanciadas pelo sistema de capital, onde os ganhos de um necessariamente correspondem à perda do outro, relação exclusivamente de contrariedade.
Nesta conjuntura, Impossível seria não corroborar com as palavra de JOSÉ SARAMAGO[4] "'Há um mal econômico, que é a errada distribuição da riqueza. Há um mal político, que é o fato de a política não estar a serviço dos pobres' ". Poético e transparente como o ovo da serpente.
4. HIPÓTESE: UMA NOVA RELEITURA
Quanto às garantias do art. 6o da Constituição Federal de 1988, contestar o legislativo através do remédio constitucional próprio não se faz suficiente, nem tão pouco, intervir na autonomia dos poderes alterando assim o sistema de freios e contrapesos, algo aparentemente impossível, em se tratando do sistema vigente, pois, a tripartição dos poderes é necessária à sua segurança e manutenção. O que se busca do judiciário é o rompimento da sua função servil, relativizando a "reserva do possível" apregoada pelo executivo, objetivando garantir o propósito assegurado pela Constituição Federação na promoção do bem-estar social.
Assim também se manifesta Fernando Aguillar (2006:192):
[...] o judiciário não deve assumir uma postura tradicional diante das iniqüidades em matéria de políticas públicas. Não deve, segundo ele, manter-se como simples protetor da propriedade privada, sabendo-se que as reformas sociais de que necessita o país dependem também de sua participação.
Com similar entendimento preceitua Eros Grau (2007:36):
A livre concorrência – dizia Franz Neumann – precisa da generalidade da lei e do direito por ser ela a mais alta forma de racionalidade. Necessita também da absoluta subordinação do juiz ao direito, e daí a separação de poderes. [...] A tarefa primordial do Estado é criar um Estado legal que garanta a execução dos contratos, pois uma parte indispensável para o sucesso empresarial é saber com certo grau de certeza que os contratos serão respeitados [...].
Com bastante pesar, vejo uma angustiante similitude na aplicabilidade da função social da propriedade face aos Direitos fundamentais do Homem e do cidadão, tal similitude se expressa, tão somente só, pela sua mera expectativa, uma cartilha de boas intenções nas quais os seguinatários, em sua generalidade, não sofrem sanções, na sua maioria, morais e ainda assim, desproporcionais aos resultados alcançados pela desobediência aos princípios e regras preconizados na ordem jurídica em vigor na Federação do Brasil.
De tal maneira, é inevitável não se ater à história das nações, ainda que de forma breve, para compreender que os fatores e as medidas de forças econômicas, política do jus puniendi, do Estado-nação sujeitam o comportamento social e a aplicabilidade das normas jurídicas. Não obstante, as relações patrimoniais desembocam na envergadura descrita:
O século XX foi marcado por uma evolução tecnológica que estabeleceu novos parâmetros para as relações humanas. É possível dizer que este foi o século das grandes transformações em todos os níveis – econômico, social, político e também cultural. A nova ordem que se estabeleceu abriu espaço para as relações capitalistas internacionais e derrubou fronteiras entre países; diminuindo o poder regulador dos Estados-nações. Assim, instaurou o que se chamou de "mundo globalizado", que para Renato Ortiz não passa de um mercado mundial, um lugar "natural" de materialização dos interesses e do desejo de todo e qualquer consumidor. [5]
Outra semelhança esta no Conselho de Washington, criado após a Segunda Guerra Mundial, que prevê reformas – propostas por departamento de Estados; Ministros de finanças dos paises do G-7 e presidente das vinte maiores instituições financeiras do mundo, norteando os caminhos garantidores de exclusões, sobre tudo as sociais.
Constata-se assim, que os fins continuam semelhantes aos de outrora quanto à manutenção do status quo, com uma ou outra novidade própria do sistema atual, em função da sua necessidade de adaptação a realidade, a exemplo o criacionismo das chamadas economias de mercado, completamente comprometida com a mais-valia abordada na teoria marxista, pois, conforme o artigo170, caput da Constituição Federal, "[...] – conota mundo do dever ser e não mundo do ser", segundo Eros Grau (2007:90), o que nos remete ao privilegiando do individual o individual em detrimento do coletivo.
O desafio a sem superado pelos operadores do direito, como interpretes que somos, é o da contextualização do texto legal aos nossos dias. A Constituição federal não deve ser enxergada por seus legisladores e cientistas jurídicos, sob as mesmas óticas constitucionais da conjuntura dos anos 80. Para tal, mister se faz, lubrificar as engrenagens da Constituição para que se forma mais célere haja, uma sincronização condizente com a atualidade, transformando o dever ser, em ser.
A "revolução", neste contexto, esta na dilatação "pupilar" do ordenamento jurídico, das ações do Estado e do reconhecimento da própria sociedade face aos seus direitos, deveres, obrigações, tudo isso harmoniosamente de forma sincronizada. Não apenas para o bem dos tutelados, como também para estabilidade do próprio tutor, o Estado.
A pratica desta sugerida "revolução" esta no querer fazer de todos os entes federados e seus tutelados, em se predispor em agir de forma efetiva as necessidades da maioria, que ironicamente, representa a minoria ativa na relação de poder. Não se pode esquecer que o próprio sistema Estatal democrático, é definido no ordenamento pátrio, como uma Republica Federativa, não se quer com isso dizer, que a supremacia estatal deva ser atentada arbitrariamente no que concerne a formalidade e a materialidade de sua normas, o objetivo sugerido, é almejar a competência contida em todo escopo, fazendo valer, verdadeiramente, a função, garantida da propriedade
Mister se faz, ao interprete hermeneuta, se valer, do ordenamento com os olhos voltados para dois mil e oito, assinando assim, "O Contrato". Até porque, competência não é uma mera submissão a uma regra de conduta contratualista. É preciso, em sentido amplo, reavaliar as relações obrigacionais para que, dentro da função de propriedade, sejam alcançadas a essência da dignidade da pessoa humana. Logo, não cabe resistir às mudanças, até porque a adequação social sempre irá afastar a tipicidade.
Conter os avanços e desmandos em terras pertencentes à União, preservando o ecossistema, contribuindo para um mundo política e ecologicamente correto, é tarefa árdua, porém, não impossível. Relativizar o ordenamento jurídico sem desestabilizar a segurança jurídica, demonstrando a incompatibilidade entre a regra e sua finalidade e as discrepância entre regras e suas exigência poderia ser o caminho, haja vista que o Código Civil de 2002 em seu art. 1200 assevera: "é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária". Não podemos classificar como justa e ou compatível a posse de grileiros e latifundiários, atuando como se dono fossem, de porções continentais de terra, e tendo como garantia, a tutela jurisdicional do Estado pela sua posse mansa e não clandestina, cujo objetivo único é crescimento econômico do particular.
Todavia, uma vez que ainda jovem, prestes a atingir a sua maior idade, Carta Magna espera as chaves do carro para em fim poder nos guiar nas largas vias dentro da atualidade do nosso tempo.
AGUILLAR, Fernando Henrren. Direito Econômico – Do Direito Nacional ao Direito Supra Nacional. 1º ed. São Paulo: Atlas, 2006.
ARINI, Juliana. Áreas degradadas: Porque ninguém usa esta terra?. REVISTA ÉPOCA, Editora Abril: nº 511, 03 de março de 2008.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6º ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
GONÇALVES,Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. V, 3º ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
[1] Acadêmica do 4º semestre em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira (UNIVERSO), MBA Marketing pela Universidade Salvador (UNIFACS), Bacharel em Comunicação Social – Relações Públicas (UNIFACS). Artigo desenvolvido em 16 de maio de 2008. E-mail: karlaspader@gmail.com.
[2] Rousseaul, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução de Ricardo Rodrigues da Gama. 1ª ed. São Paulo: Russel, 2006:31.
[3] ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/04/04.
[4] Citação retirada da epígrafe da obra de Lenio Streck e José Morais, intitulada Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre: 2004.
[5] Citação retirada do artigo A nova Ordem Social e a Inserção do Brasil: a crise brasileira, deKarla Santiago Silva, Revista Pré-Textos para Discussões (2001:103).