A multiplicidade das funções institucionais da CAIEP: participação como amicus curiae em processos administrativos ou judiciais - Migalhas de Peso
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O papel institucional da CAIEP
Porém, o art. 2º do seu estatuto também consagra o objetivo de "divulgar e promover esses meios alternativos de solução de controvérsias". O dispositivo prevê alguns instrumentos para esse fim, mas não os exaure. Nem faria sentido algum que o fizesse, pois isto apenas tolheria a iniciativa da administração da CAIEP na concepção de medidas adequadas para a realização dessa finalidade.
Portanto, cabe reconhecer que o papel da CAIEP na divulgação e promoção da arbitragem como forma de solução de conflitos vai muito além da realização de seminários ou debates. Compete à CAIEP atuar positivamente no sentido de defender a solução de disputas por meio da arbitragem ou mediação.
Este breve estudo pretende enfrentar a dúvida sobre um meio específico de atuação da CAIEP. Cabe reconhecer-lhe, e em que casos, legitimidade para comparecimento como amicus curiae em processos administrativos ou judiciais? Em que circunstâncias.
A figura do amicus curiae no Brasil: limites fundamentais
O amicus curiae corresponde ao terceiro que comparece, não sendo parte no processo, para dar destaque a matérias de interesse da coletividade em geral ou de certos grupos, em face da possibilidade desse interesse vir a ser afetado pela solução do processo.1
Essa intervenção é admitida freqüentemente em processos de natureza objetiva, como o do exame abstrato de inconstitucionalidade.2 Mesmo antes de sua consagração normativa nesse campo, em 1999 (art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868), a apresentação de razões e a participação processual efetiva de amici curiae era admitida pelo STF em grande variedade de situações, sempre que o terceiro exibisse representatividade adequada em relação ao interesse coletivo defendido e este fosse dotado de relevância suficiente para justificar a intervenção.
Esses critérios foram positivados no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, segundo o qual "O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades". Isto estabelece uma via de ingresso ampla para qualquer terceiro que detenha representatividade para defender interesses coletivos em matéria relevante sob exame do STF. Embora sem configurar parte, o amicus curiae é parcial no sentido de que comparece para oferecer suas informações como interessado em um determinado conjunto de valores em discussão. Como explica BINENBOJM, "ao contrário do caráter de intervenção neutra da CVM, fulcrada na Lei nº 6.385/76, nos processos de ação direta de inconstitucionalidade, o órgão ou entidade se habilitará para apresentar a sua visão da questão constitucional em testilha, oferecendo à Corte a sua interpretação, como partícipe ativo da sociedade aberta de intérpretes da Constituição".3
Como se disse, essa forma de intervenção – qualificada como assistência4 ou como o comparecimento de um terceiro especial5 – não é exclusiva das ações diretas de inconstitucionalidade. É admissível sempre que houver o risco de a solução de um litígio produzir efeitos diretos ou reflexos para terceiros, titulares de interesses difusos ou coletivos. Em decisões de dezembro de 2005, o STJ assentou a admissibilidade de amici curiae em duas ações civis públicas relacionadas com o abuso de poder econômico no setor de transporte de veículos (REsp nº 677.585 e REsp 737.073, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 6.12.2005 DJ 13.2.2006). Conforme estabelecido nos acórdãos, "o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis".
Também não é possível afirmar que a presença do amicus curiae somente seja possível no âmbito de processos jurisdicionais.
A Lei nº 9.784/99 prevê que são legitimados como interessados no processo administrativo "as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos" (art. 9º, III) e "as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses coletivos" (art. 9º, IV). Bem por isso, em repetidas oportunidades, o Tribunal de Contas da União (TCU) admitiu o comparecimento de amici curiae, sempre destacando o caráter objetivo do controle de legalidade realizado pelo TCU no desempenho de sua função constitucional.
No acórdão nº 338/2003 – Plenário, relativo a uma consulta sobre despesas com o pagamento de honorários de advogados para a defesa de membros do Ministério Público Federal, o TCU admitiu a manifestação da Associação Nacional dos Procuradores da República (consignando tratar-se de "entidade que, por não ter legitimidade para formular Consulta perante o Tribunal, atuou no feito como verdadeiro amicus curiae".
No acórdão nº 1.707/2004 – Plenário, discutia-se matéria de interesse de diversas empresas de transporte de passageiros. Admitiu-se, assim, o comparecimento e a plena atuação processual da ABRATI – Associação Brasileira de Transportes Terrestres. De parecer citado no acórdão, constou o seguinte: "Não se olvida que os processos de natureza objetiva comportam a intervenção de terceiros na condição de amicus curiae. Essa intervenção, sob pena de inviabilidade da prestação jurisdicional deve ser admitida com cuidados - pense-se no que ocorreria caso todas as empresas em tese afetadas pela decisão, talvez milhares de permissionárias, ingressassem nos autos como terceiras interessadas - e somente para aqueles que não busquem uma análise de sua situação concreta, mas que possam contribuir para a referida prestação jurisdicional (art. 7o, § 2o, da Lei 9.868/99). No caso em questão, entende-se que a Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros - Abrati, preenche esses requisitos, pois é de se esperar que, de acordo com as suas funções institucionais, não busque trazer casos concretos, mas trazer elementos de natureza geral, colaboradores com o regular desfecho processual". Essa opinião levou o TCU a decidir em termos assim lançados: "Referente à Associação Brasileira de Transporte Terrestre de Passageiros - Abrati, tendo em vista de suas funções institucionais, o que a torna apta para defender os interesses gerais dos associados, sem se ater a casos concretos, entendi pertinente o deferimento, por meio do despacho à fl. 37, vol. 20, do seu ingresso como interessada nos autos. Assim, admitida a sua legitimidade para intervir nos autos, entendo que o seu pedido de reexame possa ser conhecido por este Tribunal, já que foram também atendidos os demais requisitos de admissibilidade previstos para a espécie recursal na LO/TCU".
Portanto, a CAIEP, como entidade associativa que tem por função institucional divulgar e promover a arbitragem e a mediação, detém amplo campo de atuação como amicus curiae, em processos jurisdicionais ou administrativos em que estejam em jogo as condições para o efetivo desenvolvimento da arbitragem no Brasil.
Exemplo internacional: a posição da Câmara de Comércio Internacional (CCI) como amicus curiae
Um caso de intervenção similar à ora proposta como possível atuação da CAIEP ocorreu nos Estados Unidos, mediante o comparecimento da CCI como amicus curiae em um writ of certiorari perante a Suprema Corte, em que litigavam dois grupos de empresas privadas (F. Hoffmann-La Roche Ltd. et al v. Empagran, SA et al). Não se tratava de matéria arbitral, mas de situação em que a CCI defendia as condições de livre comércio internacional. A justificativa para o seu comparecimento foi assim exposta no seu brief for amicus curiae:
"Amicus curiae ICC and its members have a vital interest in the issues raised by Petitioners. The ICC is the world business organization representing thousands of companies, chambers of commerce and business associations in 130 countries. Its mission is to promote multilateral trade among nations in the interest of global prosperity and peace. Among other functions, the ICC promotes voluntary rules governing the conduct of business across borders that are observed in countless thousands of transactions every day; provides essential trade-related services such as the ICC International Court of Arbitration, the world's leading arbitral institution; and consults on issues of international trade for the United Nations and its specialized agencies. Business leaders and experts drawn from the ICC membership establish business stances on broad issues of trade and investment policy as well as on vital technical and sectoral subjects.
"The decision of the Court in this case is likely to have far-reaching repercussions for amicus and its members in the daily conduct of their business. The question of whether purely non-U.S. transactions, involving no U.S. buyers or sellers, could be subject to the antitrust jurisdiction of U.S. courts in civil actions—and thus the possibility of wideranging civil discovery, use of the class action mechanism, and the imposition of treble damages—is of critical importance to businesses engaging in international trade".
Um campo adequado para o exercício da legitimidade da CAIEP para a intervenção como amicus curiae em processos de grande relevância em relação ao tema da arbitragem é a discussão do TCU acerca do cabimento da arbitragem envolvendo o Poder Público.
Em decisão do TCU de 28.5.2003 (Acórdão nº 587/2003 – Plenário), foi determinado ao DNIT que suprimisse "as cláusulas 31.7 a 31.7.4 do Edital de Licitação nº 04/02-0 e as menções à arbitragem na Cláusula Décima Quarta da minuta do contrato, por serem contrárias ao art. 1º da Lei nº 9.307/96 e ao interesse público, e, portanto, nulas".
Antes disso, a 2ª Câmara do TCU (Acórdão nº 584/2003) havia rejeitado o cabimento de arbitragem em contratos envolvendo o fornecimento de energia emergencial (durante a crise energética). Esse acórdão foi mantido em confirmado pela própria 2ª Câmara no julgamento de Pedido de Reexame rejeitado por decisão assim ementada (presentes o relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues, e os Ministros ou Auditores Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler, Lincoln Magalhães da Rocha e Marcos Bemquerer Costa):
"REPRESENTAÇÃO. PEDIDO DE REEXAME. INCLUSÃO DE CLÁUSULAS ILEGAIS EM CONTRATO ADMINISTRATIVO. NEGADO PROVIMENTO.
"É ilegal a previsão, em contrato administrativo, da adoção de juízo arbitral para a solução de conflitos, bem como a estipulação de cláusula de confidencialidade, por afronta ao princípio da publicidade" (Acórdão nº 537/2006, j. 14.3.2006, v.u., DOU 17.3.2006).
Do corpo da decisão, colhem-se os trechos seguintes:
"Representação. Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial. Pedidos de reexame do Acórdão 584/2003-2ª Câmara, que estabeleceu prazo para a celebração de termos aditivos aos contratos firmados com Produtores Independentes de Energia (PIE), com o fim de deles excluir cláusulas que tratam da confidencialidade e da adoção de arbitragem como meio de solução dos conflitos. Não conhecimento do recurso interposto pela empresa Breitener Energética S.A. em decorrência de desistência formal nos autos. Conhecimento dos demais pedidos de reexame. Grande número de contratos de compra de energia já inteiramente executados e outros em via de extinção. Ausência de amparo legal para a adoção de juízo arbitral nos contratos administrativos. Jurisprudência pacífica do TCU. Negativa de provimento. Ciência aos interessados.
"Examinadas as razões apresentadas pelos recorrentes, consoante transcrito no relatório que precede a este Voto, manifesto-me inteiramente de acordo com o posicionamento defendido pela Secretaria de Recursos, no sentido de que não existe amparo legal para a adoção de juízo arbitral nos contratos administrativos - e administrativos são os contratos celebrados pela CBEE com os PIE, conforme demonstrado à saciedade.
"Esse entendimento coaduna-se com o juízo firmado na Decisão 286/1993-Plenário, proferida por esta Corte de Contas em sede de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro de Minas e Energia. Naquela oportunidade, o Tribunal manifestou-se no sentido de que "o juízo arbitral é inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e à respectiva proposta vencedora, entre outros)".
"Como bem ressaltado pela instrução da Unidade Técnica especializada, corroborado pela manifestação do Ministério Público, a Lei 9.307/96, que dispõe de modo geral sobre a arbitragem, não supre a necessária autorização legal específica para que possa ser adotado o juízo arbitral nos contratos celebrados pela CBEE."
Porém, esses acórdãos podem não refletir a posição final e definitiva do TCU sobre o tema da arbitragem em contratos administrativos. Além disso, após 2003 (quando proferidas as decisões originais) houve diversas alterações legislativas e jurisprudenciais, não tomadas em conta pelo TCU quando do julgamento do Pedido de Reexame. Hoje é amplamente admitida, inclusive em textos legais, a arbitragem como forma de resolução de conflitos em contratos administrativos. Com o respeito devido, entende-se que a posição manifestada pelo TCU naquela ocasião, confirmada em março de 2006 pela 2ª Câmara, deve ser revista em face da evolução da matéria.
Antes da prolação do Acórdão nº 537/2006 – 2ª Câmara, a manifestação mais recente do TCU sobre o tema ocorrera em 24.8.2005, por meio do Acórdão nº 1271/2005-Plenário, relativo ao DNIT. O Min. Marcos Bemquerer Costa, relator, aludiu em seu voto ao precedente referido pelo DNIT (Acórdão nº 587/2003-Plenário). Porém, fez relevantes ressalvas, adiante transcritas:
"6. Verifica-se que tese acima transcrita é a defendida pela Secex/RS e que foi também encampada no Acórdão 587/2003 - Plenário, citado pela unidade técnica. No entanto, sem a pretensão de esgotar o tema, tenho que tal entendimento ainda não se encontra consolidado.
"7. Primeiro, porque não se configura plena convergência no posicionamento que o próprio E. STF tende a adotar. Nesse sentido, é de colacionar a seguinte manifestação do Ministro Maurício Corrêa, inserta no RE 248869 (in Informativo STF nº 319):
"8. A indisponibilidade de determinados direitos não decorre da natureza privada ou pública das relações jurídicas que lhes são subjacentes, mas da importância que elas têm para a sociedade. O interesse público de que se cogita é aquele relacionado à preservação do bem comum, da estabilidade das relações sociais, e não o interesse da administração pública em sentido estrito. Daí reconhecer-se ao Estado não só o direito, mas o dever, de tutelar essas garantias, pois embora guardem natureza pessoal imediata, revelam, do ponto de vista mediato, questões de ordem pública".
"8. Ocorre, também, que foi interposto recurso contra o mencionado Acórdão 584/2003 - Segunda Câmara, que está sendo tratado nos autos do TC 005.250/2002-2, que, de acordo com informações da base de dados processuais do TCU, encontra-se pendente de decisão definitiva deste Tribunal.
"9. Entendo, assim, que se possa aguardar nova manifestação desta Corte de Contas sobre o assunto, após o que o entendimento sobre o tema estará mais consolidado. A meu ver, essa circunstância não impede que o processo possa ser encerrado, pois nada mais se constata nos autos que obste seu arquivamento. Ademais, não há indício de que a cláusula da arbitragem tenha sido utilizada na execução do contrato TT-00-106/2004, que, de acordo com a peça de fl. 135, não teve recursos empenhados no corrente exercício" (original sem grifo).
O processo citado por essa decisão de 2005 do TCU consiste no que produziu o Acórdão nº 537/2006, já referido. Porém, não se pode reputar que dele derive a posição definitiva do TCU sobre o tema. A interpretação veiculada no acórdão referido relaciona-se com contratação específica, no âmbito do fornecimento emergencial de energia, e não leva em consideração os efeitos plenos da legislação surgida desde 2003. A 2ª Câmara do TCU adotou interpretação estrita, reputando não ser aplicável a legislação atinente às PPPs ou às concessões comuns, por não se tratar de contratos administrativos dessa natureza no caso sob decisão, e compreendendo que a Lei nº 9.307/96 seria insuficiente para configurar autorização legislativa para a arbitragem em contratos administrativos. Esse entendimento é passível de revisão, em outros processos a serem julgados pelo TCU (especialmente pelo Plenário).
Exatamente neste ponto é que cabe à CAIEP, em conjunto ou não com outras entidades similares, comparecer perante o TCU e, na condição de amicus curiae, trazer sua visão institucional acerca do tema. Essa visão deverá ser respaldada por deliberação de seu Conselho Consultivo, integrado por diversos dos maiores especialistas brasileiros e internacionais neste campo.
É possível antecipar que a decisão final do TCU deverá, em última análise, ser favorável à adoção da arbitragem nos contratos administrativos. Esta foi a posição adotada recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 612.439/RS, envolvendo a AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda. e a Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE (2ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 25.10.2005, v.u., DJ 14.9.2006), e no AgRgMS nº 11.308/DF, envolvendo a União, a Nuclebrás Equipamentos Pesados S/A – Nuclep, e a TMC – Terminal Multimodal de Coroa Grande – SPE – S/A, relativamente a contrato de contrato de arrendamento de terminal portuário (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28.6.2006, v.u., DJ 14.8.2006). Já há decisões anteriores em tribunais estaduais. A mais significativa delas foi proferida pelo TAPR na AC 247.646-0 (7ª C.Cív., Rel. Juiz Lauro Laertes de Oliveira, j. 11.2.2004, na qual se reputou "admissível nos contratos administrativos a solução dos conflitos por meio de compromisso arbitral". Esta decisão foi comentada por ELEONORA COELHO PITOMBO6 e é referida em parecer publicado por EDUARDO TALAMINI.7
Há inúmeras manifestações doutrinárias igualmente favoráveis à adoção da arbitragem em litígios derivados de contratos administrativos. Nesse sentido, apenas levando-se em conta as manifestações mais recentes, confiram-se as opiniões de EDUARDO TALAMINI8 e GUSTAVO HENRIQUE JUSTINO DE OLIVEIRA.9
Essa evolução doutrinária e jurisprudencial é coerente com as mudanças legislativas recentes, cujo sentido não foi (com todo o respeito) apreendido pelo TCU. Em 30.12.2004, foi editada a Lei nº 11.079, que instituiu as Parcerias Público-Privadas (PPPs). O art. 11, III, da Lei nº 11.079 passou a prever expressamente a possibilidade de o contrato de PPP prever "o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato". Essa mesma regra foi estendida às concessões em geral por meio da inclusão do art. 23-A, com idêntica redação ("O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996"), pelo art. 120 da Lei nº 11.196, editada em 21.11.2005. Não se trata de dar mera aplicação direta a esses dispositivos, mas compreender que eles afetam a suposta idéia de indisponibilidade genérica dos interesses estatais envolvidos nos contratos administrativos. Superada essa premissa equivocada, que remete à indisponibilidade todo e qualquer aspecto da posição contratual do Poder Público, compreende-se que a Lei nº 9.307/96, ao prever o juízo arbitral para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais e disponíveis, oferece toda a autorização legal necessária para que possam ser a ele submetidos também litígios envolvendo direitos dessa natureza em face do Poder Público.
Em vista do exposto, conclui-se que a CAIEP pode assumir um papel fundamental na realização de seu objetivo institucional de divulgação e promoção da arbitragem e da mediação como formas alternativas de solução de controvérsias. Além das atividades expressamente previstas em seu estatuto, a CAIEP pode comparecer em determinados processos jurisdicionais ou administrativos para defender, como amicus curiae, a manutenção das condições necessárias para o desenvolvimento desses instrumentos.
Um dos focos concretos da atuação da CAIEP pode ser o TCU, no julgamento de litígios que possam constituir-se precedentes relevantes acerca da arbitragem envolvendo o Poder Público. A despeito das alterações legislativas ocorridas em 2004 (PPPs) e 2005 (concessões comuns), o TCU recentemente confirmou (em março de 2006), embora por decisão de sua 2ª Câmara, o entendimento inicialmente firmado no acórdão nº 584/2003 – Plenário, muito embora tenha afirmado, em julgamento de 2005, que o tema ainda está em aberto. O TCU já reconheceu, em outras situações, a possibilidade do ingresso de terceiros como amicus curiae. Por outro lado, é inegável a relevância fundamental do TCU na efetividade da arbitragem envolvendo o Poder Público no Brasil, uma vez que nenhum administrador público sujeito ao controle do TCU estaria disposto a firmar compromisso arbitral com a certeza da reprovação pelo órgão de controle externo. Desse modo, trata-se de campo adequado para a intervenção da CAIEP na condição de amicus curiae, exercitando plenamente o papel que lhe cabe no desenvolvimento da arbitragem como instrumento efetivo de solução de conflitos mesmo nos casos que envolvam o Poder Público.
1Algumas definições dessa figura são encontradas nos estudos de GUSTAVO BINENBOJM, A dimensão do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no âmbito estadual, Revista Direito, Rio de Janeiro, v. 8, n. 13, jan/dez 2004, p. 87, e EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, Revista CEJ, Brasília, n. 19, out/dez 2002, pp. 87/88.
2Cf. BINENBOJM, cit., pp. 85/86.
3Ob. cit., p. 88.
4BUENO FILHO, cit., p. 88.
5BINENBOJM, cit., p. 99.
6Arbitragem e Contratos com Empresas Estatais, Revista Brasileira de Arbitragem, nº 4 (out/dez 2004), pp. 162/174.
7Cabimento de Arbitragem Envolvendo Sociedade de Economia Mista Dedicada à Distribuição de Gás Canalizado, Revista Brasileira de Arbitragem, nº 4 (out/dez 2004), pp. 44/64.
8Arbitragem e Parceria Público-Privada (PPP), em Parcerias Público-Privadas – um enfoque multidisciplinar, Coord. Eduardo Talamini e Monica Spezia Justen, RT, 2005, pp. 333/358.
9A Arbitragem e as Parcerias Público-Privadas, em Parcerias Público-Privadas, Coord. Carlos Ari Sundfeld, Malheiros, 2005, pp. 567/606.