A (in)constitucionalidade do parágrafo único do Artigo 137 da Lei 8.112/90 - Artigos - Conteúdo Jurídico
ELIARDO SOARES MORAES: Advogado da União.
A (in)constitucionalidade do parágrafo único do Artigo 137 da Lei 8.112/90
» Eliardo Soares Moraes
RESUMO: Das inumeráveis sanções previstas na Lei 8.112/90 reside aquela a qual determina a proibição do servidor condenado em retornar ao serviço público, prevista no parágrafo único do artigo 137 da lei em comento.
Palavras-chave: (in) constitucionalidade parágrafo único do artigo 137 da lei 8.112/90
Neste artigo iremos traçar a regras e os aspectos do comando normativo previsto no parágrafo único do artigo 137 da lei 8.112/90, à luz da Constituição Federal, doutrina e da jurisprudência.
2- DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 137 DA LEI 8.112/90
Prescreve o artigo 137 da Lei 8.112/90 que:
A norma em epígrafe proíbe o retomo ao servidor público federal ocupante de cargo em comissão que for demitido ou destituído por prática de crime contra a Administração Pública, improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiro público, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção.
Desse modo, São os seguintes casos em que proíbe o retorno ao serviço público:
I crime contra a administração pública
IV improbidade administrativa
VIII aplicação irregular de dinheiros públicos
X lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional
XI corrupção
A redação do parágrafo único do artigo em comento é alvo de diversas críticas, pois a não estabelecer o prazo para a proibição imposta, estaria a norma infraconstitucional violando materialmente o artigo 5, Inciso XLVII da CF/88 o qual dispõe que não haverá penas de caráter perpétuo.
Por outro lado, para quem defende a sua constitucionalidade, a ratio legis da norma visa resguardar o princípio da moralidade e do interesse público, possibilitando o Estado apenar ilícitos anteriormente perpetrados, inclusive por meio da exoneração do segundo cargo.
Nesse sentido, destaco essa linha de entendimento doutrinário acerca do dispositivo:
Conquanto o tema inicialmente gere alguma perplexidade numa primeira análise o servidor sofre punição, depois de ser investido em outro cargo inacumulável, por fato praticado no exercício do posto efetivo anteriormente ocupado), já assentamos em edição anterior de nossa obra que não se poderia tolerar que a investidura em novo cargo público, na mesma esfera administrativa, servisse como meio de o servidor acusado tornar inócuo o direito da Administração Pública de puni-lo, mediante a exoneração do primeiro posto. No caso de aprovação em concurso público para provimento de outro cargo na mesma ou em outra carreira na esfera da própria Administração Pública a que adrede vinculado o servidor, seria incompatível com o principio da inocência (conquanto norma de maior propriedade na seara do processo penal) impedir a investidura no novel posto pelo fato de o funcionário responder a processo administrativo disciplinar; todavia, deveria ser preservada, paralelamente, em nome do principio da moralidade e do interesse público, a possibilidade de o Estado apenar ilícitos anteriormente perpetrados, inclusive por meio da exoneração do Segundo cargo (anulação da nomeação no segundo cargo por falta de idoneidade do servidor), na hipótese de a conduta apurada e comprovada ser grave o bastante para impedir a nova investidura, como nos casos de incompatibilização temporária ou definitiva para o desempenho de novos postos administrativos70 (art. 137, caput e parágrafo único, Lei n2 8.112/90), ou por resultado negativo que teria sido induzido na pesquisa de investigação social. (Carvalho, Antonio Carlos Alencar, Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 5 ed. rev. atual. E aum. Pág. 669- Belo Horizonte: Fórum, 2016.)
Mesmo na hipótese da investidura no segundo cargo, deve ser mantida a possibilidade de posterior julgamento condenatório no processo com a consequente demissão do servidor. Nessa perspectiva, destacamos:
Em todo caso, na hipótese de admissão da investidura no segundo cargo, deve se mantida a possibilidade de posterior julgamento condenatório no processo administrativo disciplinar originário, ainda pendente de conclusão, resultado que também implica a demissão e perda do primeiro posto público, em cujo exercício foi consumada ilegalidade na conduta funcional, além de permitir a perda do segundo cargo, anulando-se a nomeação, porque não houve o atendimento a um dos pressupostos legais para provimento: a aprovação regular de investidura no prazo de cinco anos, contados de sua prática, salvo em caso de m ou sindicância, ou se a malicia se manifesta de outra forma, quando não haverá ação na investigação social ou idoneidade moral para o preenchimento do posto, se previstos na Lei ora do acesso na carrera (art. 59, §1°, c.c. art. 10, par. único, da Lein 8.112/90 com nada pela Lei ne 9.527/97), o que permite a revisão do ato administativo fé, coma declaração do servidor de que não respondia a processo administrativo disciplina incidência do prazo quinquenal para anulação da nomeação (art. 54, Lei Federal ne 9.784/99). (Carvalho, Antonio Carlos Alencar, Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 5 ed. rev. atual. E aum. Pág. 670- Belo Horizonte: Fórum, 2016.).
No Julgado abaixo, o STF não chegou apreciar o mérito da (in) constitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/90. Vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ATO DO MINISTRO DA FAZENDA. DEMISSÃO. LEGITIMIDADE DA PROVA EMPRESTADA. AÇÃO PENAL COMO SEDE ADEQUADA PARA ANÁLISE DAS ILEGALIDADES NA OBTENÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIDADE COMPETENTE PARA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. OBSERVÂNCIA À LEI 8.112/1990. AUTORIA DA REVELAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança, interposto por Maria da Conceição de Medeiros, contra acórdão proferido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que denegou o writ, em acórdão assim ementado, verbis: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NÃO CARACTERIZADAS. CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. PRECEDENTES. ARGUIÇÃO QUANTO A EVENTUAIS ILEGALIDADES NA OBTENÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SEDE ADEQUADA: AÇÃO PENAL. DEMISSÃO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO EXPRESSAMENTE TIPIFICADO NA LEI N.º 8.492/1992. PROCESSO JUDICIAL PRÉVIO PARA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. DESNECESSIDADE. PREPONDERÂNCIA DA LEI N.º 8.112/90. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OFENSA A ESSES POSTULADOS. INEXISTENTE. SUPOSTAS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA QUANTO ÀS CONDUTAS IMPUTADAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT OF MANDAMUS.
[...} A Lei nº 8.112/1990 determina que: "Art. 117 Ao servidor é proibido: IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;"[...] Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: [...] IV - improbidade administrativa; [...] IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117." [...] Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI."Diante disso, verifico que o ato se deu em plena observância ao disposto na Lei nº 8.112/1990, não havendo, assim, que se falar em ofensa a Lei nº 8.429/1992, pelo fato de não ter sido a pena fixada pelo poder Judiciário. Quanto às alegações referentes à disponibilização e repasse de quatro telas do sistema informativo de uso da receita federal, a análise desta matéria exige dilação probatória e reexame de acervo probatório, o que não é permitido em sede de mandado de segurança. Nesse sentido: "EMENTA : RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. DELEGAÇÃO DA DECISÃO A MINISTRO DE ESTADO. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I Nas infrações puníveis com demissão, a ação disciplinar prescreve em cinco anos da data em que o fato se tornou conhecido. Assim, não há falar em prescrição entre o intervalo de 21/2/2002, data do conhecimento dos fatos pela Administração, e 4/5/2006, data da publicação da demissão. II - Improcedência da alegação de nulidade do ato de demissão pela existência de irregularidades na fase de sindicância. Precedentes. III Inviabilidade, em mandado de segurança, de reexame de prova. Precedentes . IV - Nada impede que a autoridade competente para a prática de um ato motive-o mediante remissão aos fundamentos de parecer ou relatório conclusivo elaborado por autoridade de menor hierarquia. Precedentes. V- Esta Corte firmou orientação no sentido da legitimidade de delegação a Ministro de Estado da competência do Chefe do Executivo Federal para, nos termos do art. 84, XXV, e parágrafo único, da Constituição Federal, aplicar pena de demissão a servidores públicos federais. Precedentes. VI - Recurso a que se nega provimento. " (RMS 28.047, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 19/12/2011) (Grifei) Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em mandado de segurança, na forma do art. 21, § 1º, do Regimento Interno desta Corte. Publique-se. Brasília, 18 de novembro de 2015. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente. (STF - RMS: 31964 DF - DISTRITO FEDERAL 9954828-19.2013.1.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/11/2015, Data de Publicação: DJe-235 23/11/2015)
Por outro lado, o STF afastou a incidência de norma quanto à pena de inabilitação permanente para os cargos de administração ou gerência de instituições financeiras impostas. Vejamos:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS DE ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE: ART. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", E § 2 , DA C.F. REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE PARA INTERPOSIÇÃO DO R.E. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. À época da interposição do R.E., o Ministério Público federal ainda representava a União em Juízo e nos Tribunais. Ademais, em se tratando de Mandado de Segurança, o Ministério Público oficia no processo (art. 10 da Lei nº 1.533, de 31.12.51), e poderia recorrer, até, como "custos legis". Rejeita-se, pois, a preliminar suscitada nas contra-razões, no sentido de que lhe faltaria legitimidade para a interposição. 2. No mérito, é de se manter o aresto, no ponto em que afastou o caráter permanente da pena de inabilitação imposta aos impetrantes, ora recorridos, em face do que dispõem o art. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", e § 2 da C.F. 3. Não é caso, porém, de se anular a imposição de qualquer sanção, como resulta dos termos do pedido inicial e do próprio julgado que assim o deferiu. 4. Na verdade, o Mandado de Segurança é de ser deferido, apenas para se afastar o caráter permanente da pena de inabilitação, devendo, então, o Conselho Monetário Nacional prosseguir no julgamento do pedido de revisão, convertendo-a em inabilitação temporária ou noutra, menos grave, que lhe parecer adequada. 5. Nesses termos, o R.E. é conhecido, em parte, e, nessa parte, provido. (RE 154134, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 15/12/1998, DJ 29-10-1999 PP-00017 EMENT VOL-01969-01 PP-00191
Por sua vez, a Procuradoria Geral da República ajuizou uma ADI, sob o nº 2975, a qual ainda está pendente de julgamento, apontando a inconstitucionalidade do dispositivo em comento. Eis um trecho da exordial:
4. A norma aqui impugnada proíbe o retomo ao servidor público federal ocupante de cargo em comissão que for demitido ou destituído por prática de crime contra a Administração Pública, improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiro público, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção. O vício constante na norma repousa na ausência de prazo para a proibição imposta.
5. Determina a Carta da República que não haverá pena de caráter perpétuo, (art. 5°, XL VII, "b"), ou seja, "toda pena há de ser temporária, conforme dispuser a lei".
6. Deve-se salientar que "a proibição constitucional diz respeito ao caráter perpétuo de qualquer pena, e não somente no que concerne à privação perpétua da liberdade. Dentre as modalidades de penas passíveis de serem impostas no ordenamento jurídico brasileiro, elencadas na alínea "e" do inciso XL VI do art 5° da Constituição Federal inclui-se a pena de suspensão ou interdição de direitos. Resta inquestionável que a proibição de retomo ao serviço público, prevista no parágrafo único do art. 137 da Lei n° 8.112/90, constitui-se em pena de interdição de direitos, devendo, portanto, obedecer o comando de proibição de perpetuidade das penas.
7. Nesta esteira deste entendimento, leia-se o comentário de J. J. Gomes CANOTILHO sobre o art. 30° da Constituição Portuguesa, que veda a aplicação de penas de caráter perpétuo: "lI O princípio da natureza temporária, limitada e definida das penas (bem como das medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade) (n 1) é expressão do direito à liberdade (art. 27), (da ideia de proibição de penas cruéis, degradantes ou desumanas (art. 2SO-2) e, finalmente, da ideia de proteção da segurança, ínsita no princípio do Estado de direito. O teor do preceito parece abranger (e a alteração da r revisão constitucional vai nesse sentido) todas as penas, não somente as privativas da liberdade (proibindo a prisão perpétua), mas também todas as outras (proibindo todas as que se traduzam em a restringir, perpetuamente a esfera de direitos das pessoas).
8. Desta forma, o parágrafo único do art. 137 da Lei n° 8.112/90, ao deixar de estipular prazo limite para a proibição de retomo ao serviço público dos servidores públicos federais demitidos do cargo em comissão por infringência do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da mesma Lei, criou sanção de caráter perpétuo, devendo, portanto, ser declarada sua inconstitucionalidade.
Portanto, resta ao Supremo Tribunal Federal decidir de forma definitiva sobre a legitimidade da norma em discussão. Pelos princípios da legalidade e da presunção de legitimidade, até o presente momento, a norma encontra=se vigente, devendo ser aplicada pela Administração Pública Federal.
Carvalho, Antonio Carlos Alencar, Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 5 ed. rev. atual. E aum. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MORAES, Eliardo Soares. A (in)constitucionalidade do parágrafo único do Artigo 137 da Lei 8.112/90. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 06 dez. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590108>. Acesso em: 16 nov. 2018.
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