MEDIDAS CAUTELARES EM ADI: COMPETÊNCIA, PRESSUPOSTOS E EFEITOS - Proluno
em 02 de february de 2018 às 11:02
Jeferson Soares Marinho de Sousa Junior*1
RESUMO: Trata-se de um breve apanhado sobre as medidas cautelares concedidas em ações diretas de controle de inconstitucionalidade das leis e outros atos normativos. Neste sentido, em um primeiro momento, passase a um exame referente à previsão legal, os procedimentos e requisitos referentes aos mencionados provimentos, considerando a doutrina especializada sobre o tema e alguns julgados do STF com posicionamentos relevantes para o atual entendimento da matéria. Em um segundo ponto, partindo com a mesma abordagem, ruma-se para uma rápida análise dos efeitos da concessão das cautelares nos procedimentos diretos do controle de inconstitucionalidade, notadamente na busca da definição parâmetros para balizar o entendimento do alcance subjetivo das liminares em tais processos.
Palavras-chave: Medidas Cautelares. Efeitos. Controle Concentrado.
PRECAUTIONARY MEASURES ON ADI: COMPETENCE, ASSUMPTIONS AND EFFECTS ABSTRACT
This is a brief summary about the precautionary measures granted in direct actions of unconstitutionality control laws and other normative acts. In this sense, at first, goes to an examination on the legal provision, the procedures and requirements relating to provisionses mentioned, considering the specialized literature on the subject and tried some of the STF with relevant placements to the current understanding of matter. In a second point, starting with the same approach, heads up for a quick analysis of the effects of granting the interim in direct unconstitutional control procedures, notably trying to define parameters to guide the understanding of the subjective scope of injunctions in such processes.
Keywords: Precautionary Measures. Effects. Control Concentrate.
1 DA PREVISÃO LEGAL, REQUISITOS E PROCEDIMENTOS
A Constituição Federal brasileira estabeleceu, no seu o art. 102, I, "p"2 , que cabe ao Supremo Tribunal, enquanto o seu natural guardião, processar e julgar originalmente os pedidos de medidas liminares em ações direitas de inconstitucionalidade.
Em que pese a agudeza do tema, já que os questionamentos sobre a legitimidade da Corte responsável pela jurisdição constitucional brasileira ganham contornos críticos quando decisões nesses sentidos são adotadas de maneira liminar e perfunctória, as cautelares em ADI não são novidade na realidade no nosso controle de constitucionalidade3 . De acordo com Bulos (2011, p. 294), no que se refere ao disciplinamento das ações de controle concentrado, ainda "no ordenamento passado, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o pedido de medida cautelar era possível, independentemente da prescrição constitucional expressa (STF, Repre. 933, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 76:343, 1976)."
No mesmo sentido, impende destacar as lições extraídas de parte do voto do Ministro Gilmar Mendes, conforme relatado nos autos da Recl. 2.256/RN (julgado em 11/09/2013), que, ao examinar os efeitos normativos e fáticos da concessão de medidas liminares no direito processual alemão e brasileiro, expôs alguns dados históricos sobre a origem das medidas cautelares em nossa história:
Tal como se poderá constar, entre nós, o tema não oferece as mesmas dificuldades verificadas no direito processual tedesco, especialmente porque, desde 1977 o texto constitucional brasileiro (CF 1967/69, com a Emenda Constitucional n. 7/77, art. 119, I, p e CF 1988, art. 102, I, p) atribui competência originária ao Supremo Tribunal Federal para julgar o pedido de medida cautelar nas representações e nas ações diretas de constitucionalidade, respectivamente. (Grifo nosso).
2 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe I - processar e julgar, originariamente: [...] p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;
3 Em termos, podemos observar que, de fato, as primeiras referências em relação a concessão de medida liminar em ações que envolviam, ainda que indiretamente ou incidentalmente, o controle de constitucionalidade por parte do STF remontam a década de 1960, notadamente aquelas que determinaram a suspensão da "eficácia dos atos impugnados, nos termos das representações n.º 466 e 467, relatadas, respectivamente, pelos Ministros Ari Franco e Victor Nunes, cujos despachos monocráticos foram mantidos pelo Plenários."´(SALLES, 2000, p. 23)
No que tange ao procedimento, tal matéria é regulada pela Lei 9.868, de 10 de novembro de 1990, além de complementos previstos no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Pela regra geral, as cautelares em ações diretas de inconstitucionalidades serão concedidas por manifestação da maioria absoluta dos membros da Corte4 , desde que presente pelo menos oito Ministros5 na audiência de apreciação do pedido. Frise-se que, em caso de recesso do Tribunal, a medida pode ser concedida monocraticamente pelo Presidente do STF, entretanto, é necessário, neste caso, posterior referendo do Pleno. Impende destacar que, para Mendes e Branco (2014, p. 1160), "a palavra 'recesso' foi empregada na Lei 9.868/99 (art. 10, caput) com sentido amplo, abarcando tanto o recesso propriamente dito como as férias forenses."
Outra exceção ainda pode ser verificada em casos de urgência, quando, nesta hipótese, a cautelar pode ser concedida diretamente pelo Ministro relator e submetida, em momento posterior, também ao crivo do Plenário6.
Tais possibilidades de concessão monocrática merecem algumas breves considerações.
De plano, como se verá mais especificadamente adiante, as manifestações em caráter liminar em ADI têm exatamente o mesmo efeito que o pronunciamento de mérito da ação: atingem diretamente a validade da lei, de forma ergas omines e vinculante. Deste modo, ainda que se considerem as peculiaridades relacionadas com a urgência da medida traduzidas justamente em uma leitura dos seus requisitos de concessão, a gravidade de sua implementação a partir de manifestações monocráticas deve ser muito bem avaliada. E isso, inicialmente, pelo trauma causado no sistema harmônico de repartição de competências, e ainda porque há uma série de medidas previstas na própria Lei 9.869/99 que tornam desnecessários tais expedientes na maioria dos casos, como, por exemplo, a possibilidade de se emitir liminares com efeitos retroativos, que passam a atingir situações já consolidadas bem como a possibilidade do STF modular os efeitos de suas decisões, o que, segundo Mendes e Vale (2012, p. 10-11), "é instrumento hábil para se assegurar a decisão de mérito na
4 Art. 10 da Lei 9.868/90
5 Art. 10 c/c 22 da Lei 9.868/90
6 Art. 21, IV do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
ação direta e, dessa forma, ela praticamente elimina as hipóteses sem que seja necessária uma urgente decisão monocrática do relator." Neste sentido, considerando as ideias acima, concluem os autores afirmando que "na maioria das vezes a decisão monocrática era dispensável, seja em virtude da proximidade da realização de Sessão Plenária, do longo tempo de vigência da norma impugnada, seja em razão da sempre possível modulação dos efeitos da medida liminar".
Retornando ao procedimento, vê-se que o rito, em condições normais, também prevê que as cautelares somente serão concedidas após prévia manifestação das autoridades ou representantes dos órgãos responsáveis pela elaboração do ato questionado, entretanto, também em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a referida audiência7 .
Quanto ao julgamento, faculta-se a sustentação oral dos procuradores das mencionadas autoridades8 , assim como os do requerente da medida. Do mesmo modo, ainda há a possibilidade de o relator solicitar a oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, os quais, uma vez demandados, devem manifestar-se no prazo de 03 (três) dias9 .
Interessante aspecto do procedimento é a possibilidade prevista do art. 12 da Lei 9.868/99, que confere, ainda, ao relator, frente à relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica e em nome da celeridade do processo, a possibilidade de sugerir ao Pleno a conversão do julgamento da medida perfunctória no próprio julgamento de mérito da ação direita de inconstitucionalidade.
Por óbvio que, para o julgamento da ação cautelar ser convertido no julgamento de mérito da ADI, os requisitos desta última, ainda que adaptados à singularidade das medidas liminares, devem-se fazer presentes no processo. Neste caso, a manifestação do requerido, bem como a oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, antes facultativas, tornam-se indispensáveis. Fixe-se que entendimento semelhante foi proferido no julgamento da ADI n.º 4.163/SP (Rel. Min. Cesar Peluso, julgado em 29/02/2012), senão vejamos a ementa no que se refere a tal aspecto:
7 Art. 10, §1º da Lei 9.868/90
8 Art. 10, §2º da Lei 9.868/90
9 Art. 10, §1º da Lei 9.868/90
EMENTAS: 1. AÇÃO OU ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTODE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF. Procedimento adotado para decisão sobre requerimento de medida liminar. Manifestação exaustiva de todos os intervenientes na causa, assim os necessários, como os facultativos (amicus curiae), ainda nessa fase. Situação processual que já permite cognição plena e profunda do pedido. Julgamento imediato em termos definitivos. Admissibilidade. Interpretação do art. 10 da Lei federal nº 9.868/1999. Embora adotado o rito previsto no art. 10 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 2009, ao processo de ação direta de inconstitucionalidade ou de descumprimento de preceito fundamental, pode o Supremo Tribunal Federal julgar a causa, desde logo, em termos definitivos, se, nessa fase processual, já tiverem sido exaustivas as manifestações de todos os intervenientes, necessários e facultativos admitidos. (Grifo nosso).
Relendo com atenção Mendes e Vale (2012), e mesmo que não se possa estabelecer uma relação necessária entre eventos distantes no tempo, é possível extrair um excelente exemplo de que, provavelmente, se o disposto no art. 12 da Lei 9.868/99, caso já observável em 1998, a peculiar, para não dizer incômoda ou constrangedora situação referente à análise do pedido de liminar constante nos autos da ADI 1.805, já teria sido contornada, ou pelo menos já haveria, à época, instrumentos para isso. A mencionada ação impugna a Emenda Constitucional n.º 16/97 (Emenda Constitucional das Reeleições), a qual, por sua vez, altera o art. 14 da Carta Federal para permitir a reeleição, por um período subsequente, dos chefes dos Executivos ou de quem os houvessem substituídos no curso do respectivo mandato. Pregavam os referidos autores (MENDES E VALE, 2012, p. 17), ainda em 2012, que:
A ação foi proposta em 18 de março de 1998 e, poucos dias depois, exatamente em 26 de março, o pedido de medida cautelar foi levado ao julgamento do Plenário pelo então Relator, Ministro Neri da Silveira, tendo em vista a proximidade das eleições gerais de 1998, na qual a nova norma constitucional seria aplicada pela primeira vez. Apesar de não haver instrução completa dos autos, e mesmo ante o curto espaço de tempo para a análise do pedido e de seus fundamentos, o Ministro Neri da Silveira fez um profundo estudo sobre as questões constitucionais suscitadas na ação, com considerações teóricas sobre condições de elegibilidade e causas de inelegibilidade que até hoje são referência tanto na jurisprudência como na doutrina especializada sobre o tema.
Frise-se que, prosseguindo no referido julgamento, o Tribunal, na parte em que conheceu da ação, indeferiu, por votação majoritária, o pedido de medida cautelar no respectivo processo. Mas a peculiaridade da situação reside no fato de que, até hoje, mais de 16 anos depois, a ação ainda não foi julgada no mérito, e provavelmente nem precisará mais ser, embora formalmente não tenha perdido o seu objeto. É que é muito improvável que a Suprema Corte, após vários pleitos eleitorais afinados com a possibilidade de reeleição para os cargos de comando do Executivo, venha a alterar tais regras. Destaque-se que tal situação poderia muito bem ter sido contornada, caso o julgamento da cautelar tivesse sido convertido no exame do próprio mérito, considerando a profundidade do voto proferido pelo eminente relator10.
Quanto aos requisitos, é interessante notar, neste aspecto, que, além daqueles normalmente exigidos nos processos subjetivos para a concessão de medidas cautelares11, quais sejam, o fumus boni juris (plausibilidade jurídica do pedido) e o periculum in mora (possibilidade de prejuízo irreparável em caso de demora no provimento), em determinadas situações, o STF passou a exigir uma espécie de terceiro pressuposto: a conveniência da medida para o deferimento da liminar.
Neste sentido, a conveniência surge como uma espécie de elemento conformador, tendo de um lado a atividade contramajoritária da Corte, enquanto guardiã da Constituição, face à possibilidade de ofensa à própria Carta (justamente pelos atos atacados em vias de controle concentrado), e no outro fiel da balança, a própria presunção de constitucionalidade destas mesmas espécies normativas.
Em outras palavras, cabe ao Tribunal observar, antes de manifestarse liminarmente em relação à determinada ação concentrada, se a concessão da medida perfunctória é mais conveniente, ou menos gravosa ou traumática, que manutenção do ato atacado. Vejamos a seguinte manifestação constante em trecho selecionado da ADI n.º 1.549-4-MC/RJ (Rel. Min. Francisco Rezek, julgado em 18/05/2001):
10 Constatações lastreadas no exame de MENDES, Gilmar Ferreira e VALE, André Rufino do. Questões atuais sobre as medidas cautelares no controle abstrato de constitucionalidade. Observatório da Jurisdição Constitucional. Instituto Brasiliense de Direito Público. Brasília, DF, ano 5. 2011/2012, cuja leitura é recomendada.
11 Para Humberto Theodoro Junior (2007, p. 549), por exemplo, "os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois: I) um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivo e apurável, e II) a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança, ou seja, o fumus boni iuris"
No juízo liminar da ADIN é imperioso que, além do aspecto de bom direito na tese do autor, tenha-se como seguro que os danos resultantes da continuidade da vigência da norma são maiores que aqueles que adviriam de sua suspensão até o juízo definitivo.
2 DOS EFEITOS DAS CAUTELARES
De uma forma geral, para produzir efeito, a ata de julgamento da medida cautelar deve ser publicada no Diário da Justiça da União, exceto quando o Supremo, no exercício do poder geral de cautela, determinar outro termo inicial. Neste sentido, inclusive, o STF já firmou vários entendimentos, como, por exemplo, o exarado na Rcl. 3.309/ES (Rel. Celso de Mello, julgado em 01/07/2005) o qual adverte que "antes da publicação da ata de julgamento no Diário da Justiça da União, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - que defere medida cautelar [...] – não produz os efeitos que lhe são inerentes, ressalvados, contudo, os casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão".
2.1 EM RELAÇÃO AO TEMPO E AS RELAÇÕES JURÍDICAS ALCANÇADAS
No tempo, considerando a excepcionalidade da medida adotada em caráter liminar, os efeitos da decisão proferida cautelarmente têm eficácia ex nunc, tal qual como prescreve a determinação contida no art. 11, §1º da Lei 9.868/99.
Quanto a este tema, aparentemente de simples entendimento, haja vista a excepcionalidade da medida adotada, a questão ganha contornos mais sérios quando o caso submetido à análise na Suprema Corte envolve leis ou ato dotados de efeitos já consumados. Obviamente que a simples concessão da cautelar com efeitos ex nunc (desconsiderando o periculum in mora dos atos já praticados como elemento não apenas autorizativo, mas verdadeiramente constitutivo da prestação jurisdicional incidental), põe em evidência toda utilidade (necessidade) do instituto. Ou seja: em que linhas, e com que fundamentos, a Constituição Federal iria prevê que cabe a mais alta Corte da Nação o exame do pedido de cautelar em uma ação direta de inconstitucionalidade se este instrumento não tivesse valor efetivo algum? Pois é o que de fato aconteceria se os provimentos liminares só tivessem efeitos, ou melhor, só disciplinassem relações jurídicas constituídas após a sua data de publicação.
O Ministro Gilmar Mendes (2002, p. 100), em interessantes anotações sobre o tema, seguindo a mesma linha de raciocínio, afirmou que:
Por isso, e atendendo ao fim que justifica a existência mesma desse excepcionalíssimo instrumento que é essa cautelar, não tenho dúvidas de que, quando a norma impugnada tem os seus efeitos exauridos logo após sua entrada em vigor, mas com repercussão indireta no futuro pela desconstituição de atos pretéritos, repercussão essa capaz de justificar a concessão de liminar, tal concessão se dá para o efeito único possível de suspender a eficácia da norma ex tunc, certo é que não se pode suspender para o futuro o que já se exauriu no passado.
Neste sentido, firmou-se o entendimento de que, como na definição do termo inicial, o Supremo pode, desde que motivada e expressamente, conferir efeitos retroativos à medida concedida, notadamente quando visar regular atos normativos com efeitos já consumados. Assim, por exemplo, na cautelar julgada nos autos da ADI 4.698 MC / MA12 (Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 01/12/2011), que questionava a constitucionalidade de uma emenda à Constituição do Estado do Maranhão, a qual fixava a idade máxima de 75 anos antes da concessão da aposentadoria compulsória no serviço público estadual, o STF cuidou de explicitar o efeito ex tunc da medida.
2.2 EFEITO QUANTO AOS DESTINATÁRIOS
Quanto à extensão dos efeitos em relação aos destinatários, fazse necessário, antes de qualquer consideração neste aspecto, relembrar a real natureza do controle concentrado de constitucionalidade: trata-se de processo eminentemente objetivo, ou seja, não se estrutura sobre a definição comum de partes presente no processo civil subjetivo, muito menos no conceito de lide (pretensão a algo juridicamente resistida).
O que marca tais ações é justamente a institucionalidade da demanda traduzida no juízo que se circunscreve em uma espécie de análise da compatibilidade de determinado ato normativo face à Constituição Federal. Neste sentido, leciona Zavascki (2000, p. 277) que as ações diretas de controle de constitucionalidade traduzem-se em uma espécie de:
[...] jurisdição com o objetivo de tutelar, não direitos subjetivos, mas sim a própria ordem constitucional, o que se dá mediante solução
12 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 64/2011. SERVIDORES PÚBLICOS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 75 ANOS DE IDADE. DENSA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERIGO NA DEMORA CONFIGURADO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITOS RETROATIVOS.
de controvérsias a respeito da legitimidade da norma jurídica abstratamente considerada, independentemente da sua incidência em específicos suportes fático, portanto, o processo é objetivo. Nele não figuram partes, no sentido estritamente processual, mas entes legitimados a atuar institucionalmente, sem outro interesse que não o da preservação do sistema de direito.
Há consenso, como não poderia deixar de ser, na Suprema Corte, em reconhecer a natureza objetiva do controle concentrado de constitucionalidade. Veja-se, por exemplo, o seguinte trecho lançado nos autos da ADI n.º1430-0/SP (Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 29/08/1996):
O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado exclusivamente à defesa, em tese da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata ao ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade.
Das observações acima quanto à natureza dos processos de controle concentrado de constitucionalidade, pode-se extrair, de plano, três conclusões óbvias: a primeira é de que, nem de longe, a cautelar nestes processos tem por objetivo garantir uma futura execução ou satisfação de um direito, tal qual formatada no processo civil subjetivo, haja vista a inexistência da prestação jurisdicional a ser garantida.
A segunda é que o pronunciamento de mérito em uma ação direta tem exatamente o mesmo conteúdo cognitivo-jurisdicional das medidas liminares analisadas no mesmo procedimento. Trata-se, como bem define Nascimento Filho (2007, p.5), de uma espécie de duplo julgamento13, visto a "a necessidade de o tribunal manifestar-se duas vezes, da mesma forma, com iguais níveis de cognição, sobre as mesmas questões substantivas, apresentadas por uma dada ação direta de constitucionalidade."
A terceira, surgida quase como um modal deôntico ou um corolário das outras duas, é, considerando a ausência de partes na ação direta (estas tais como definidas em um processo subjetivo comum), considerando ainda a similitude dos pronunciamentos no mérito e na cautelar em sede de controle concentrado, nada mais natural que ambas (a principal e incidente)
13 E tanto é assim, que a Lei 9.868/99, em seu art. 12, prevê a possibilidade de ser converter o julgamento da medida cautelar no próprio mérito da ação, satisfeito alguns requisitos. Ora, como prevê tal possibilidade se ambos os pronunciamentos, em essência, não fossem a mesma coisa?
tivessem imediatamente a mesma abrangência quanto aos destinatários: erga omines. Neste sentido, a Lei 9.868/99, ainda no seu art. 11, § 1º, informa que a liminar deferida atinge a todos bem como vincula diretamente os Tribunais e juízes inferiores e órgãos da Administração Pública, já que, em termos, suspende a eficácia do ato normativo questionado de forma absoluta até a manifestação final.
2.3 DE UM EVENTUAL EFEITO REPRISTINATÓRIO DAS MEDIDAS
Questão interessante é tratar da natureza dos efeitos proporcionados pela concessão das medidas cautelares em relação à legislação atacada: teriam tais decisões força para suspender somente a eficácia ou seguem mais profundas e atingem a vigência normativa do ato questionado?
Ainda que, para Kelsen (1999, p. 148), sob determinadas condições, a perda de eficácia implique logo em seguida em perda da validade da norma, ou seja, a "eficácia é condição no sentido de que uma ordem jurídica como um todo e uma norma jurídica singular já não são consideradas como válidas quando cessam de ser eficazes", temos que observar este fenômeno em condições instantâneas, isto é, quando a verificação de perda de um implica imediatamente na perda do outro, como, por exemplo, o que pode ocorrer nas decisões de mérito e cautelar (duplo julgamento) em ações concentradas de verificação de constitucionalidade.
Para responder tal questão, é preciso ter em mente que o art. 11, § 2º da Lei 9.868/99 esclarece que a concessão de medida liminar torna aplicável a legislação anterior, caso existente e incompatível com a norma suspensa, salvo, obviamente, se o Tribunal entender de modo diverso.
Este efeito repristinatório14 da liminar expõe a real força do instituto: trata-se de mecanismo capaz de suspender tanto aplicação da lei questionada como também a sua vigência normativa.
Embora soe precitada tal afirmação, já que mais razoável supostamente seria se apenas os efeitos práticos fossem suspensos e a validade da lei fosse mantida intacta até o pronunciamento definitivo do Pleno em relação ao mérito da ADI, é impossível pensar que a cautelar tenha efeito suspensivo somente em relação à aplicação da lei, quando,
14 Salles, ao contrário do acima exposto, nega que tal fenômeno tenha a mesma natureza de uma repristinação tal qual prevista no art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, "em razão de que instituto em exame tem como pressuposto a revogação constitucional, ou seja, válida, de um preceito por outro e o retorno do revogado à vigência por força de uma terceira norma".
em determinadas ocasiões, sua concessão pode implicar em um possível retorno de um ato solenemente revogado pelo Legislativo.
De fato, não há um simples comando de sustação dos efeitos de determinado ato normativo dirigido ao Judiciário e/ou aos administradores públicos. Há, em espécie, verdadeiramente uma retirada da lei do mundo a despeito da regular atividade legislativa desenvolvida.
Entretanto, em que pese a tentação de assumir um posicionamento contrário à força normativa da concessão das medidas cautelares face a efetividade do ato questionado, sustentando, para isso, principalmente argumentos construídos com base na proibição, ou pelo menos mitigação, de um controle eminentemente jurisdicional da atividade legislativa, antes é necessário atentar para dois problemas.
O primeiro nos leva a considerar a seguinte questão: caso o STF conceda um liminar e determine a suspensão de aplicação de determinada lei e desse ato surja um vazio normativo por falta absoluta de regulamentação da matéria, nesta situação, o que há de ser feito? Deve a Corte se omitir e deixar ao livre alvedrio da sociedade o disciplinamento dos fatos? (fatos esses já provavelmente em situação conturbada, haja vista o questionamento constitucional). Ou deve o STF disciplinar tais situações na própria liminar?
A resposta mais razoável provavelmente não deve contemplar nenhuma das alternativas acima expostas. Veja que é muito menos traumático para a manutenção da legitimidade da proteção jurisdicional da Constituição que a cautelar tenha por si, salvo provimento da própria Corte, força repristinatória, o que, por sua vez, só é possível se tal força atuar no campo normativo da vigência das leis e não apenas na eficácia. Vejamos as esclarecedoras lições de Mendes (2002, p. 96):
Aparentemente o dilema somente pode ser solvido se se puder admitir que a medida cautelar suspensiva diz respeito não só a eficácia mas também à validade, afetando a vigência da lei, tanto no plano fático quanto no plano normativo. A decisão proferida na medida cautelar mostrar-se-ia, assim, hábil a suspender, temporariamente, a própria validade da norma questionada, dando ensejo, eventualmente, à repristinação do direito anterior.
Frise-se inclusive que, para Kelsen (2003, p. 107), em relação à segunda medida, a alternativa proposta está totalmente fora de cogitação, haja vista que, para o autor austríaco: "A legiferação, que é do que se trata aqui [...], não pode ficar a cargo de um tribunal; nem tanto por causa da diversidade das funções legislativa e jurisdicional, mas antes, porque a organização do órgão legislativo é essencialmente dominada por outros pontos de vista que o da constitucionalidade de seu funcionamento."
Por fim, impende destacar que o próprio Ministro Gilmar Mendes já enfrentou especificamente tal questão no STF, nos termos da Recl. 2.256/ RN (julgado em 11/09/2013), da qual se faz imperioso transcrever parte do seu voto referente à análise da questão no Direito brasileiro a partir da evolução dos entendimentos professados pela doutrina alemã sobre o tema. Assim, tem-se o seguinte:
Como justificar a autorização, contida expressamente na medida cautelar, para que fosse aplicado o direito anterior? Essa autorização somente poderia ser aceita se se afigurasse possível admitir que as providências cautelares, previstas § 32 da Lei do Bundesverfassungsgericht, afetam, eventualmente não só a chamada vigência fática (faktische Geltung), mas também a vigência normativa (normativa Geltung).
ALVES, Paulo César Amorim. O tempo como ferramenta de decisão no STF: um mapeamento da seletividade do tribunal nos tempos processuais das ações diretas de inconstitucionalidade. Monografia apresentada como conclusão da Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público, 2006. Disponível na Internet: http://www.sbdp.org.br, acesso em 05.09.14;
BRASIL. A Constituição e o Supremo. Brasília: Secretaria de Documentação do STF, 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na reclamação n.º 2.256/RN. Relator: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe de 11/09/2013.
_________. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4.163/SP. Relator: PELUSO, Cesar. Publicado no DJe de 29/02/2012.
_________. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.698 MC/ MA. Relator: BARBOSA, Joaquim. Publicado no DJe de 01/12/2011.
_________. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.549-4-MC/ RJ. Relator: REZEK, Francisco. Publicado no DJe de 18/05/2001.
_________. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Liminar) 1.805-2 - DF. Relator: SILVEIRA, Néri da. Publicado no DJe de 26/06/1998.
BULOS, Lammêngo Uadi. Curso de direito constitucional. 6 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2011
CARVALHO, Marcio Cruz Nunes de. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade de acordo com a emenda constitucional n. 45/2004. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.
_________. A garantia constitucional da Constituição:(a justiça constitucional). Revista de Direito Público. Instituto Brasiliense de Direito Público. Brasília, DF, vol. I, n. 1, p. 90-130, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do. Questões atuais sobre as medidas cautelares no controle abstrato de constitucionalidade. Observatório da Jurisdição Constitucional. Instituto Brasiliense de Direito Público. Brasília, DF, ano 5. 2011/2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. Do efeito vinculante das decisões concessivas de cautelares em ação direta de inconstitucionalidade. Revista IberoAmericana de Direito Público. Rio de Janeiro, ano III, n.º 10, p. 95-106, 2002.
SALLES. Rodolfo Cunha. Apontamento sobre a medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Revista do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Brasília, n. 3, p.17-35, 2000.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 2º v. Rio de Janeiro, Forense, 2007.
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das liminares nas ações de controle concentrado de constitucionalidade. Revista de Processo, v. 25, n. 98, p. 275-294, abr./jun. 2000.