Dentre os determinados componentes e atores das mudanças no capitalismo tradicional ou da conformação do seu sistema, que o puseram em crise na sua conceituação doutrinária, sobretudo na sobre o principio da acumulação, não se pode esquecer que ainda precisam ser estudados e revisados os efeitos das fusões e aquisições internas e externas (internacionais) pelas inequívocas repercussões que podem ter nos regimes políticos e nas populações de todos os países, quer tenham ou não relação com esse fenômeno. Os mencionados autores enfatizam que o capitalismo hoje está descontrolado, sem peias e nem critérios e não vai ser a "mão invisível" que vai intervir, para que o mercado não possa entrar em colapso. Dentre os diversos eventos, atitudes e comportamentos que trouxeram mudanças sociais, enumeram aqueles autores "o colapso de vários mundos, a ruptura de famílias, o desaparecimento de profissões, o esvaziamento de regiões, a queda, a ruína e o suicídio de pessoas que perderam tudo, enquanto outros atores, a quem não tinha se dado muita importância até então, desfrutavam de sucesso esmagador."7
7 - Dentre os diversos atores que o capitalismo vem utilizando nos últimos anos para conseguir acelerar sua expansão, os principais deles são os dirigentes ou administradores das empresas. Sejam de empresas privadas, mistas ou estatais, constituem eles a razão de ser dessas instituições.
A formação desses dirigentes voltada para a técnica construtiva de homens (mulheres também), para geração de resultados a curto prazo, tem levado as empresas a se deslocarem do elemento humano, que é a sua matriz, para o escopo da geração de lucros, somada expansão desenfreada para conquista de clientes e de mercados.
Os riscos para os administradores passam a se potencializar, porque começaram a surgir componentes externos que têm reflexos nos estilos, comportamentos e atuações dos dirigentes na administração dos negócios e no desempenho das tarefas.
O fator principal do risco, a ver do escriba, é a atitude de considerar o homem como uma commodity. Por isso, a total indiferença que se constata com casos pungentes do outsourcing, desemprego, meio emprego, remoção de empregados e frustrações profissionais em virtude de avaliações equivocadas ou mal intencionadas que advém da própria estrutura pecaminosa do sistema capitalista.
Os sobreditos autores concluem a sua obra enciclopédica, fazendo críticas definitivas que, a seu ver, enodaram o capitalismo contemporâneo. Criaram um modelo de construção de um novo mecanismo de justiça, que cognominam cidades e essas cidades passam a ser o centro das suas cogitações. Utilizando uma denominação peculiar chamam as cidades como "entidades políticas metafísicas. Tais entidades, pela mesma indicação como culturas ou línguas, têm uma existência histórica e podem, dessa forma, ser situadas no tempo e no espaço."8
Em suma, a crise do capitalismo contemporâneo, também conhecido como neocapitalismo pelos efeitos da globalização, tem como epicentro os seus principais atores, que são os administradores ou diretores das empresas. Recuso-me a aceitar a idéia de que os detentores do controle das empresas conseguiriam seus intentos, que estão sendo materializados nas mazelas do capitalismo ou do neocapitalismo, sem a colaboração para os resultados danoso praticados por diretores ou dirigentes por eles eleitos e/ou por empregados, sempre em concurso, apontados ou indicados, pelos controladores.
É difícil acreditar, e o escriba não acredita, que os perversos efeitos provocados pelas hipotecas incobráveis nos Estados Unidos recentemente não tivessem tido origem nas atitudes complacentes ou nas cooperações, omissivas ou ativas, dos detentores do capital (pessoas físicas ou entidades que operam direta ou indiretamente nos mercados financeiros). Ainda que não se leiam mais os livros de Lewis Carroll, Hans Christian Andersen, entre outros, os eventos que têm gerado prejuízo recentemente são palpáveis a toda comunidade internacional, a partir do emblemático caso da Enron até chegarmos seis anos depois aos não cumprimentos de obrigações lastreadas em hipotecas sem a menor probabilidade de solvência por parte dos adquirentes dos imóveis garantidos dessas obrigações. É o caso ainda de se perguntar: Valeu a edição pirotécnica do Sarbanes-Oxley Act? Valeram as recomendações de se implementarem com rigor as determinações originárias do Basiléia II?
8 - Todo esse raciocínio oriundo do necessário posicionamento ético do auditor jurídico sobre o contexto, onde trafegam pessoas que estão nas administrações das empresas e que, agindo com têm agido em detrimento dos atores do mercado financeiro, cada vez mais fazem baixar a linha traçada no eixo das coordenadas da credibilidade a pontos inimagináveis de descrença nas instituições capitalistas, descrédito nas instituições jurídicas e desencanto em todos os segmentos da sociedade planetária, aprofundamento mais os fossos das desigualdades sociais.
9 - Como vem ocorrendo nesses últimos anos, os membros do Comitê de Direito Corporativo da American Bar Association, da Seção de Direito de Negócios, vem emitindo "Livros de Referência" para orientar não só os advogados, que têm interesse na área, como também criar ambiente propício aos diretores de corporações, que desejam se atualizar para o bom desempenho de suas funções nas empresas que prestam serviços.
Recentemente, a referida seção da ABA publicou um relatório com a finalidade de servir de orientação como mencionado.9
10 - O trabalho foi elaborado e publicado contendo doze seções (capítulos). É tarefa fundamental do auditor jurídico que vai apreciar uma situação concreta que se lhe tenha proposto tendo em conta uma determinada empresa ou como auxiliar dos advogados corporativos também incumbência determinada ou sua contratação para tal finalidade, tomar em conta, com muito cuidado, o conteúdo desse livro de referência editado pela ABA. E maior acuro aplicará, se o cliente que o contratou é uma empresa norte-americana ou uma filial ou subsidiária localizada fora dos limites territoriais norte-americanos ou uma outra que, de qualquer forma, mantenha relações negociais estreitas com uma empresa norte-americana, dentro ou fora do seu território.
11 - Seguindo a ordem adotada no "Livro de Referência", no item focalizando em a nota deste trabalho, com abstração dos capítulos que o escriba entende desnecessários, tombamos nas responsabilidades, direitos e deveres de um diretor de uma empresa.
12 - Partindo das responsabilidades em geral, o entendimento é de que se deve ter em conta alguns princípios que norteiam a atividade de cada diretor, tendo em conta que o objetivo principal da empresa é criar e aumentar riqueza para seus acionistas. E os diretores cumprem sua missão, através de duas funções, tomando decisões e sendo vigilantes. Para obter bons resultados nessas finalidades, eles têm, individual e coletivamente, várias responsabilidades e direitos.
12.1 - No que são consideradas como responsabilidades, em geral, é indispensável que os diretores conheçam com profundidade os estatutos da companhia para saber quais são os poderes que podem ser exercitados ou como vão funcionar as relações entre eles e, por conseqüência, o posicionamento de cada um, individual e coletivamente, dentro do corpo de seus pares
12.2 - Em razão deste esgarçamento de atividades, são levadas em conta as responsabilidades coletivas dos administradores e também as responsabilidades individuais.
12.3 - Já neste estágio do trabalho, o auditor jurídico começa a refletir. Com muito cuidado, levando em conta o conteúdo dos estatutos em vigor na época do exame do ano que se lhe dê para apreciar e também a legislação pertinente. Quando se tratar de sociedade de capital aberto, é bastante complexa pelo número de regulamentações, levando o auditor jurídico a refletir também sobre o estado de fato naquele momento. Tomará em conta os direitos inerentes ao exercício do cargo ou do cargo de cada um deles e das prescrições estatutárias e também terá em conta as obrigações legais deles. Norteando-se pelo direito americano, o auditor jurídico terá como foco a questão das suas obrigações decorrentes e recorrentes, problema crucial que tem sido muito discutido e comentado após o caso Enron. E, enfaticamente, consta, dentre as obrigações legais focalizadas na edição da ABA, que o diretor deve desempenhar suas funções com boa fé e de forma que acredite estar atuando no melhor interesse da empresa. Deve ter "dever de lealdade" com a empresa, o que significa agir em boa fé e evitar conflitos pessoais e financeiros com a empresa. Deve, também, agir com o cuidado que uma outra pessoa na mesma posição consideraria apropriado em circunstâncias semelhantes. Assim, o diretor deve atuar de forma prudente em benefício da empresa, levando-se em conta seu conhecimento e sua experiência diante da situação concreta. É o que geralmente se denomina o "dever de cuidado".10
12.4 - As questões pertinentes à estrutura, operações, comitês do Board são burocráticas. Embora sejam de relevo, o auditor jurídico terá mais facilidade em apreciá-las e comentá-las, cotejando as situações de fato que se lhe apresentarem com as disposições do estatuto referentes a esses fatos determinados.
13 - Agora, o auditor jurídico deverá ser bastante rigoroso, cuidadoso e minucioso no exame da constituição, funcionamento e decisões do conhecido como Comitê de Auditoria (Audit Committee).
São inúmeras as atividades desse comitê que assumiu papel relevante depois da sua criação pelo Sarbanes-Oxley Act e na implementação que lhe tem sido dada pela Securities and Exchange Commission (SEC). Diz, textualmente, o relatório: