Petição Inicial - TJSP - Ação Ordinária de Revisão e Nulidade de Cláusulas Contratuais, com Consignação Incidental c/c Pedido de Antecipação de Tutela - Procedimento Comum Cível - contra Banco Itaucard - 2013.8.26.0462
Processo XXXXXXX-XX.2013.8.26.0462
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0462
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE POÁ - SP
ANÁLISE PERICIAL JÁ REALIZADA
AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE PRESTAÇÃO
C/ CONSIGNAÇÃO INCIDENTAL
Justiça Gratuita!!!!
Nome, brasileira, casada, do lar, portadora do RG n.º 00000-00e inscrita no CPF/MF sob o nº. 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoBairro Centro, na cidade de Junqueiropolis/SP, por meio de sua advogada "in fine", conforme outorga anexa, vem mui respeitosamente através da honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigo 273, 292, parágrafo. 2º e 890 e seguintes, do Código de Processo Civil, e os artigos 6º, inciso e 51, inciso IV c.c parágrafo 1º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor, artigos 122 e 421 do Código Civil e artigo 3º da Constituição Federal, propor:
AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO E NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, COM
CONSIGNAÇÃO INCIDENTAL c/c PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face do BANCO ITAÚCARD S/A, bancos múltiplos, com carteira comercial, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCep: 00000-000, devendo ser citado na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e direito doravante aduzidos:
I - DO CONTRATO
I.I - DA CELEBRAÇÃO
As partes celebraram Contrato Cédula de Crédito Bancário aditivo sob o nº. 00000-00, para aquisição do veículo: Marca FIAT, modelo PALIO FIRE, ano 2004, placa ABC0000, chassi nº 0AB.CD00E0.0F.000000.
O valor avençado no contrato foi no importe de R$ 00.000,00, que seriam pagos em 46 parcelas mensais e sucessivas com primeiro vencimento em 11/08/2012 , cada uma no valor de R$ 00.000,00.
Assim, apesar do negocio jurídico firmado pelas partes, o contrato compõe capitalização composta de juros, configurando anatocismo e outros encargos excessivos que ocasionam um assombroso crescimento exponencial do saldo devedor ao longo do desenvolvimento obrigacional, deixando o autor (a) sem condições financeiras para adimplir as demais prestações na medida exigida pelo réu no contrato .
I .II - DA PERÍCIA EXTRAJUDICIAL
Com efeito de demonstrar os corretos valores, livre de juros e encargos abusivos, o autor (a) passa a discorrer sobre as parcelas pactuadas e os valores elaborados na perícia contábil que por ora está sendo acostada.
O valor das parcelas cobradas pelo réu são de R$ 00.000,00e as parcelas apuradas nos cálculos periciais a juros simples são de R$ 00.000,00em consonância com o apurado na perícia contábil, realizada com o objetivo de se apurar o real valor a ser pago pelo autor (a), a fim de se expurgar os encargos abusivos que conduziram o contrato ao desequilíbrio.
Neste diapasão, importante frisar que o autor (a) pagou a mais nas parcelas que quitou, a quantia que atualizada totaliza R$ 00.000,00, conforme depreende-se na planilha de cálculo acostada.
Assim, o cálculo correto para pagamento das parcelas pelo valor recalculado, deverá ser de R$ 00.000,00, mensalmente, conforme planilha.
Assim, fica evidente a prática do anatocismo, tendo em vista que houve, efetivamente, a capitalização composta dos juros ocasionando um crescimento exponencial do saldo devedor ao longo do desenvolvimento obrigacional.
I.III - DA ADESIVIDADE DO CONTRATO
O contrato entabulado pelas partes segue a regra dos contratos de adesão. A característica principal do contrato de adesão e a não discussão de suas cláusulas contratuais que já vem impressas, cabendo à outra parte, aderir ou não a avença.
O professor Arruda Alvim e outros, in Código do Consumidor Comentado, pág. 123, faz os seguintes comentários sobre o contrato de adesão, que é pertinente para o caso em tela. Veja-se:
Contrato de adesão é "(...) aquele cujas cláusulas tenham sido estabelecidas pelo fornecedor, sem que o consumidor tenha influído em seu conteúdo (...). A característica mais marcante do contrato de adesão, é que nele, inexiste o" iter "negocial, a fase de tratativas preliminares, que nas demais modalidades de contrato, tem como objetivo estabelecer as vantagens e desvantagens, em, condições de igualdade a serem traduzidas nas cláusulas contratuais; ao revés, aqui, há sempre fórmulas rígidas, previarnente elaboradas, de forma unilateral pelo fornecedor (...)".
Assim, as características do contrato de adesão são segundo Marco Auréilo Bezerra de MeIo (in Novo Código Civil Anotado, III, Contratos, Tomo 1, Ed Lumen Juris, Rio de Janeiro -RJ, 2003 as seguintes:
a) relativização do princípio da autonomia da vontade; b) superioridade técnica de uma das partes;
c) ausencia de deliberação prévia por uma das partes;
d) uniformidade e imutabilidade de suas cláusulas.
A orientação jurisprudencial é no seguinte sentido:
"Desse modo, sempre que se deparar com cláusulas abusivas, estabelecedoras de prestações desproporcionais, que quebram o desiquilibrio do contrato pela vantagem moderada em favor de uma das partes, pode o juiz intervir na autonomia da vontade manifestada no contrato (...)". Ora, os títulos exequendos, a vista do que define o artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, são, indubitavelmente, "contratos de adesão". E a capitalização mensal dos juros, aos níveis pactuados, deve ser tomada como cláusula abusiva porque estabelecedora de obrigações que colocam os embargantes em desvantagens exageradas. ( CDC, art. 51, IV). Rec. Apelação Cível nº. 1.997/21.187 - Rondonópolis- MT.
Mediante a explanação e através de análise pormenorizada do contrato, verifica-se a abusividade das cláusulas que versam sobre os juros, uma vez que oneram em demasia as parcelas oriundas do negócio jurídico.
I.IV - FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO - ARTIGO 421 DO NOVO CÓDIGO CIVIL
Hodiernamente, o princípio da "pacta sunt servanda", vem sendo mitigado em face a função social do contrato, conforme preleciona o Código Civil em seu artigo 421, que assim averba:
A função social do contrato traz como conseqüência a dispensa do cumprimento de cláusulas que se mostrem abusivas no decorrer da obrigação contratual. Neste sentido, Nome, assim aduz:
"é freqüente sob o império da necessidade que o indivíduo contrata; daí ceder facilmente ante a pressão das circunstâncias; premido pelas dificuldades do momento, o economicamente mais fraco cede sempre às exigências do economicamente mais forte; e transforma em tirania a liberdade, que será de um só dos contratantes; tanto se abusou dessa liberdade durante o liberalismo econômico, que não tardou a reação, criando-se normas tendentes a limita-Ias; e, assim, surgiu um sistema de leis e garantias, visando a impedir, a exploração do mais fraco". Apud. Grinover, Ada Pelegrini. et ali. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelo autor (a) do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.p.25.
Deste modo, possui o magistrado o condão de adentrar na análise das cláusulas contratuais com o objetivo de verificar se tais cláusulas se mostram extremamente desvantajosas para o consumidor, podendo aplicar até mesmo de ofício a nulabilidade das cláusulas (caso dos autos).
II - DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA
POSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL
Antes de adentrar-se ao tema que se pretende discorrer, de bom alvitre, fazer breve alusão sobre o artigo 3º da Constituição Federal.
O artigo mencionado traz em seus incisos os objetivos fundamentais inscuipidos na Magna Carta, que são:
III-erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais
Em que pese as sábias palavras do texto constitucional, para que se possa alcançar os objetivos propostos, todos os entes pertencentes a sociedade necessitam contribuir, principalmente as Instituições Financeiras que possuem a precípua função de impulsionar o crescimento nacional.
Explica-se. Qualquer consumidor-correntista que pretende aplicar seu dinheiro em Instituição Financeira, deparar-se-á com um ganho de 0,6% ao mês, enquanto que se for buscar crédito no mesmo Banco, estará sujeito a taxas de juros que variam de 3% a mais de 19% ao mês.
Deste modo, fica inviável alcançar os objetivos de nossa carta política de 1988, pois na hora que o consumidor "empresta" seu dinheiro para os Bancos, a remuneração é mínima, mas quando ocorre o inverso, ou seja, os Bancos "emprestam" dinheiro para os consumidores-correntistas, estes devem sujeitar-se a pagar juros e encargos abusivos.
Neste preâmbulo, o artigo 6º em seu inciso V do CDC, autoriza o consumidor a ingressar em juízo para ver revisado seu contrato,, todas as vezes que as prestações pactuadas forem desproporcionais.
(...)"a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais" (...).
Neste bordo, de bom alvitre, reproduzir o magistério de Nome, que assim discorre:
"(...). CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS - Aqui se cuida, em capitulo especial, de no. VI (Da Proteção Contratual), e expressamente, de amparar o consumidor ante os contratos, e, ainda mais particularmente aos chamados"contratos de adesão", reproduzidos aos milhões, como no caso das obrigações bancárias, por exemplo, e que podem surpreender aquele com cláusulas iníquas e abusivas, dando-se então preponderância à questão de informação prévia sobre o conteúdo dê tais cláusulas, fulminando-se, outrossim, de nulidade, as cláusulas abusivas, elencando o art. 51, dentre outras que possam ocorrer, as mais comuns no mercado de consumo. (...)". Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado pelos autores do anteprojeto, 9a Edição, Ed. Forense, 2007, pág. 147.
Colaciona-se, neste momento, importante decisão que autorizou a revisão das cláusulas contratuais, que abaixo se transcreve:
"O juiz da Vara Cível de Planaltina proferiu decisão no último dia 15 de agosto em desfavor do Banco do Brasil, na qual anulou a revisão contratual firmada entre um cliente e o banco, por entender ter havido cobranca excessiva de valores no contrato., A decisão foi baseada no Código de Defesa do Consumidor e seguiu Dosicionamento do Suremp Tribunal Federal, que entendeu aplicável a legislacão em questão às instituições financeiras.
O autor, Augusto César Costa Garcia, declara ter firmado com o banco Contrato de Adesão a Produtos e Serviços - Pessoa Física - constituído por conta especial, CDC automático, cartão de crédito e cartão de débito, entretanto questiona os juros aplicados pela instituição, bem como o montante referente ao saído devedor total. O banco, por sua vez, alega que após ter se utilizado do Contrato de Crédito Direto ao Consumidor ( CDC) para honrar débitos resultantes do Contrato de Adesão a Produtos e Serviços, a parte autora suspendeu unifateralmente os pagamentos devidos, fato que levou a instituição a negativar o nome do cliente. Nega, no entanto, haver ilegalidade ou abusividade quanto aos encargos cobrados, visto que foram" livremente acordado "e em consonância com a legislação pertinente ao tema.
Após detalhada análise, o juiz explica na sentença que o argumento da ré de que o autor é"mero intermediário do produto bancário"não procede, pois é nítida a relação consumerista no caso, sendo incontroversa a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos da espécie - tema pacificado pelo STJ, cujo entendimento foi ratificado pelo STF (ADIn 2.591-1/DF), do qual infere-se que"poderá o judiciário revisar os contratos bancários, mesmo quanto aos juros, quando entendê-los desproporcional e/ou com vantagem excessiva" .
O juiz verificou, ainda, a incidência excessiva de encargos no tocante à capitalização mensal de juros, uma vez que o contrato prevê a contagem de juros sobre juros, sendo que esses deveriam ser contados de forma simples (conforme estabelece o art. 4º do Decreto 22.626/33 e a súmula 121 do STF). Outra irregularidade apontada pelo magistrado diz respeito à cumulação da comissão de permanência à taxa de mercado, multa moratória e juros moratórios praticados pelo banco, sendo que segundo a súmula 30 do STJ"A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".
Quanto à revisão dos juros reais, esses restaram limitados a 1,5% ao mês, em contrapartida aos 4,99% cobrados inicialmente pelo banco no pacto de CDC, sendo afastada também a cobrança de mora feita pela instituição. O Banco do Brasil deverá, ainda, providenciar a devolução em dobro das quantias pagas indevidamente pelo autor e a exclusão do nome do mesmo dos cadastros dos serviços de proteção ao crédito, no prazo de 10 dias. Por fim, restou fixada multa pecuniária diária no valor de R$ 500,00 em caso de descumprimento. (grifo nosso)". Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal - Agosto/2006.
Portanto, é lídimo o direito do autor (a) de revisarem as cláusulas contratuais de seu contrato, em razão de haver desproporcionalidade entre as prestações.
No concernente a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações bancárias, a matéria já é sumulada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme verifica-se na Súmula 297:
"SUMULA 297 - O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR É APLICÁVEL ÀSINSTITUIÇÕES FINANCEIRAS".
Recentemente, também, o Colêndo Supremo Tribunal Federal, através do julgamento da ADIN 2.591-1/DF, colocou um ponto final sobre o tema, reafirmando a posição consolidada pelo STJ.
III - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 60, inciso VIII, trata da inversão do ônus da prova. Veja-se:
Deste modo, como o autor (a), pode ser conceituado hipossuficiente em razão de não possuir conhecimento técnico sobre juros, correção monetária, comissão de permanência, a inversão do ônus deve ser deferida.
Com o fito de demonstrar tal alegação, transcreve-se o conceito de hipossuficiência:
Hipossuficiência do consumidor.
"Segundo a mesma autora, existem vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática. A técnica consiste na ausência de conhecimentos, por parte do consumidor, sobre o produto ou serviço que consome, ficando, portanto, vulnerável ao fornecedor na relação contratual. No CDC, esta vulnerabilidade é presumida para o consumidor não-profissional. A vulnerabilidade jprídica é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade e econômicos. O consumidor não-profissional tem esta vulnerabilidade presumida pelo CDC, e o consumidor- profissional sofre de presunção contrária, de que este tem conhecimentos mínimos devido ao exercício de sua atividade ou, condições de consultar advogados e profissionais especializados antes de contratar. Já a vulnerabilidade fática ou sócio-econômica consiste na posição_ superioridade do fornecedor, seja por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, seja por seu poderio econômico ou em razão da essencialidade do serviço, de forma que, todos que contratarem com este fornecedor se encontram em condição de hipossuficiência.
Por esta análise é possível verificar que a: possibilidade de um consumidor profissional encontrar-se em situacão de hipossuficiência é bastante grande, principalmente se considerarmos os pequenos empresários e profissionais com menor nível econômico esocial (...)" . Retiradode:http://www.geocities.com/osmarlopes/consumid or.html.
2.9- HIPOSSUFICIÊNCIA
O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do CDC não é econômico. É técnico. A vulnerabilidade é conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins de possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital é/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc. SARAN, Nome. O ônus da prova e sua inversão no Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 251, 15 mar. 2004. Disponívelem:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id
=4986>.
Veja-se o entendimento jurisprudencial a respeito do tema:
Processo REsp 662608 / SP; RECURSO ESPECIAL2004/0063464-2.Relator (a) Ministro HELIO QUAGLIA BARBOSA. Orgão 3ulgador T4 - QUARTA TURMA. Data do Julgamento 12/12/2006. Data da Publicação/Fonte Di 05.02.2007 p. 242.
RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ENUNCIADO N. 297.DA SÚMULA DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC). MOMENTO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA. POSSIBILIDADE.
1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. 2. O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento". 3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente cànhecido e, no ponto, provido.
Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfica, por unanimidade, em conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Massami. Uyeda, Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro César Asfor Rocha.
Portanto, em razão do autor (a) estar inserido na categoria da hipossuficiência, faz jus aos requisitos da concessão da inversão do ônus da prova, conforme demonstrou-se.
IV - DA POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO BASEADO NO ARTIGO 51, INCISO IV C/C § 1º, INCISO III DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E
ARTIGO 122 DO CÓDIGO CIVIL.
É cediço e já consolidado nos Tribunais Superiores (STF e STJ), a não aplicabilidade da Lei de Usura (Decreto 22.626/33), perante as Instituições Financeiras ea aplicação da Emenda Constitucional nº. 40 e Súmula 596 do STF.
Todavia, com novos diplomas legais em vigor, à exemplo do Código de Defesa do Consumidor e a nova edição do Código Civil, existe a possibilidade de buscar um equilíbrio contratual entre as partes no que tange a questões contratuais.
Neste bordo, o artigo 51 - CDC, reza:
Art. 51. - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, oú sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
O Código Civil em seu artigo 122 do Código Civil, assim prescreve:
Oportuna, a lição, de Nélson Nery Jr. e NomeNery, quando comentam o artigo supra citado, na obra Código Civil Comentado, 5 edição, 2007, Ed. RT, pág. 308:
"3 CONDIÇÕES LÍCITAS. A norma prevê como lícitas as condições que não contrariarem a lei, a ordem pública e os bons costumes. Também são defesas e ilícitas as cláusulas que impõem condição potestativa, po isso devem ser tidas como não escritas. Na condição puramente potestativa, desaparece qualquer vínculo volitivo entre as partes, e, por conseguinte, desaparece a viriculação de um sujeito a outro, reduzindo-se uma das partes à mera sujeição do domínio da vontade alheia. Distingue-se da condição puramente potestativas aquelas que, embora condicionadas à vontade de uma das partes, não de pendem tão-só do arbítrio unilateral. A contrário sensu, são ilícitas as que contrariarem a lei, a ordem pública e os bons costumes, bem como as puramente potestativas.
Neste sentido, prudente a colação das seguintes jurisprudências:
AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO - CRÉDITO PESSOAL. JUROS REMUNERATÓRIOS, LIMITAÇÃO. Ainda que inexiste limitação constiucional dos juros, a partir da Emenda Constitucional nº 40, que alterou a redação do art. 192 da Constituição Federal e nem se admitindo a sua limitação com base na Lei de Usura, não pode persistir, em face da excessiva abusividade ou onerosidade, bem como ofensa ao CCB e ao CDC, a cobrança dos juros à taxa de 12,40% ao mês, após a implanta5ão do Plano Real. COMISSAO DE PERMANENCIA. E lícita a cláusula contratual que prevê a cobrança de comissão de permanência, desde que não cumulada com correção monetária, multa e juros moratórios.
NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. Apelação Cível. 15º Câmara Cível nº. (00)00000-0000.Comarca de Porto Alegrê. Apelante: Banco Inter American Express S/A. Apelado: Juidson de Oliveira Campos.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL nº. 7 213-825/RS. QUARTA TURMA. RELATOR: MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA," in verbis ":
"Desta forma, todas as vezes em que a contratação dos juros remuneratórios se apresente excessivamente onerosa, em percentual caracterizadamente abusivo, por extrapolar dos padrões da conjuntura econômica pátria, à qual devemos estar atentos, pode e deve ser aplicada a norma protetora do consumidor, com o fito de coibir-se intoleráveis abusos por parte das instituições financeiras. Assim, a estipulação de aludido percentual não pode ser imposta de forma assim tão desabrida, devendo se estabelecer uma convivência harmônica entre a liberdade conferida pela Lei no. 4.595/64 e a razoabilidade extraída pelo Código de Defesa do Consumidor, para impedir a cobrança de taxas abusivas.
Neste diapasão, impende dizer que o parâmetro para a classificação dos juros são aqueles aplicados ao consumidor.
Explica-se. Se o rendimento de uma caderneta de poupança, gira em torno de 7,2% ao ano (0,6% ao mês) e outros rendimentos como o CDB e os fundos de renda fixa que rendem em média 12% ao ano, mais correção monetária pela TR, conforme a divulgação diária pelos informativos econômicos encartados nos jornais do País, tem-se que a média dos juros anuais que devem ser cobrados para o consumidor deverá ser de 12% ao ano.
Deste modo há urna correta relação de equilíbrio entre as partes, pois de uma lado o consumidor "empresta seu dinheiro ao Banco e recebe, em média de 7,2% a 12% ao ano. Em contrapartida, o Banco" empresta "seu dinheiro para o consumidor e capta a título de juros, 12% ao ano.
APELAÇÃO CÍVEL, ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISONAL DE CONTRATO CONEXA COM A ÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, APLICABILIDADE E ALCANCE. (...)."JUROS REMUNERATORIOS. Considera-se abusiva e, então,. nula de pleno direito, a cláusula que fixa juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, visto que acarreta onerosidade excessiva. A limitação da taxa de juros, ao invés de causar grave desequilíbrio na relação estabelecida, reintroduz, sim, no pacto, o equilíbrïo, a equidade e a simetria das prestações"(...). Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº. (00)00000-0000/2007. 14 Câmara Cível. Comarca de Porto Alegre. Apelante/Apelado: Erom Gar.ces Bujis.Apelante/Apelado: Malcon Financeira S/A-m Sociedade de Crédito, Financiamento e Investimento. Data do Julgamento: 10.05.2007.
Deste modo, requer o autor (a), que sejam alteradas as cláusulas contratuais de juros para o percentual de 12% ao ano, de tal sorte que a relação jurídica volte a ter equilíbrio.
IV. 1 - A TAXA ANUAL DE JUROS NO BRASIL BASEADO NA INFLAÇÃO.
Com o intuito de reforçar o entendimento do autor (a), importante frisar sobre o equilíbrio nas taxas anuais de juros, no País, no que concerne à inflação.
Em média, nossa inflação tem acumulado no período de 12 (doze) meses 4% a 5%. (vide doc.)
Desta forma, incabível as Instituições financeiras cobrarem juros sobre juros como fazem, pois se a inflação anual do País não ultrapassa os 5%, como podem cobrar até 19% ao mês!
Face ao exposto, como nosso ordena mento jurídico não permite, a contagem de juros sobre juros, uma vez que configurado o vedado anatocismo, a contagem dos juros, para ser legal, deve ser na forma simples e não ultrapassar os 12% ao ano, conforme explanação. supra.
V - DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
A comissão de permanência pode ser definida como:
" É a remuneração cobrada por instituições financeiras pelo serviço prestado relativamente a títulos em seu poder após os seus vencimentos, nas mesmas bases proporcionais de juros, encargos e comissões cobrados na operação primitiva, calcu lados sobre os dias de atraso.", conforme Maria Helena Diniz, Dicionário Jurídico, ed Saraiva, 1998.
Todavia, o réu utiliza a comissão de permanência de forma errônea e incompatível, pois a cumula com outros encargos que são vedados, conforme já foi definido pelo Colêndo Superior de Justiça quando editou a Súmula 30. Veja-se:
SÚMULA 30. A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E A CORREÇÃO MONETÁRIA SÃO INACUMULAVEIS.
"7. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de admitir a revisão ampla dos contratos e a conseqüente modificação das cláusulas abusivas, à luz do Código de Defesa do Consumidor 2 A jurisprudência iterativa da Terceira e Quarta Turma orienta-se no sentido de admitir, em tese, a repetição de indébito na forma simples, independentemente da prova do erro, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do
montante, a ser apurado, se houver Nesse sentidó: Resp 440.718/RS e AGA 306.841/PR 3 A comissão de permanência, por sua vez, é devida para o período de inadimplência, não podendo ser cumulada com correção monetária (súmula 30/STJ), juros remuneratórios, moratórios e multa contratual (AGREsp 712.801/RS). calculada pela taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, tendo como limite máximo a taxa do contrato (Sumida 294/STJ) 4. Agravo regimental não provido' (STJ, AgRg no REsp 749830/RS, Mm. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, j18 08.2005. P205 09.2005, p 432).
O eminente professor Roberto Rosas in Direito Sumular, Editora: Malheiros - 13 Edição, 2006, pág.355, assim comenta a Súmula supra mencionada:
"A comissão de permanência cobrada pelas instituições financeiras, decorrente do atraso na liquidação do título em cobrança, é uma forma de compensação. Ela não remunera a atividade financeira, e sim é sanção pela mora. Essa"comissão de permanência"tem como supedâneo legal Resolução do Banco Central, de 1966, alterada várias vezes, mas na essência com o sentido já exposto. A correção monetária é atualização do débito, a recomposição do valor, deteriorado pela inflação. Ou decorre das leis específicas ou, se débito oriundo de decisão judicial, da Lei 6.899.
Aparentemente, normas diversas. No entanto, a formação da comissão de permanência engloba o desgaste do valor em cobrança, é a comissão passa a ser atualização do débito, logicamente em forma de correção monetária. Daí, naturalmente, impossibilidade da ácumulação de institutos jurídicos diversos na origem legislativa, porém, na essência, com a mesma finalidade."
Desta forma, função precípua da comissão de permanência é a de remunerar o capital (em se tratando de mora), rechaçando a idéia de sua cumulação com outros encargos, cuja finalidade seja a mesma.
Veja-se entendimento atual do STJ, que assim aduz:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. TR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, IMPROVIDO. 1. (...). 2. A comissão de permanência é admitida durante o período de inadimplemento contratual, não podendo, contudo, ser cumulada com a correção monetária (Súmula 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula 296/STJ) e moratórios, nem com a multa contratual; na espécie, a decisão vergastada, ao afastar aquele encargo e manter a incidência da correção monetária, da multa e dos juros moratórios, procedeu em harmonia com a jurisprudência deste Sodalício. 3. (...) Com. relação à multa moratória, merece ser reduzida para 2% conforme dispõe o Enunciado da Súmula 285/STJ. No concernente à base de cálculo da multa moratória, importa ressaltar que deve incidir sobre o valor da prestação, nos termos do determinado pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao contrato em espécie. 4. (...). 5. A compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. 6. Agravo conhecido em parte e, na extensão, improvido. ( AgRg no REsp 897400 / RS, 2006/00000-00, Ministro HELIO QUAGLIA BARBOSA, T4 - QUARTA TURMA - 16/1.0/2007, DI 29/10/2007, P. 263). (grifo nosso).
Portanto, como o contrato demonstra cumulação da comissão de permanência com outros encargos, o que é vedado pela Súmula 30 do STJ, de rigor declarar nula a cláusula de comissão de permanência, conforme demonstrado.
VI- DOS PEDIDOS DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
O Código de Processo Civil foi sensível a essa problemática, acolhendo a tutela antecipatória como forma de distribuição do ônus do processo, eliminando a vantagem do réu contra o Autor (a) que não pode suportar, sem grave prejuízo ao seu sustento, o tempo hábil exigido para a solução do litígio.
A tutela antecipatória do direito subjetivo material deve existir, porque se alguém tem o direito de obter exatamente aquilo que tem o direito de obter (CHIOVENDA), o processo há de fornecer-lhe meios para que a entrega do direito ocorra logo, de imediato. O meio processual - tutela antecipatória - tornará possível à pronta realização do direito que o autor (a) afirma possuir.
Com o escopo de delimitar os pedidos de antecipação de tutela o autor (a), assim os dispõe:
VI. 1 - DA MANUTENÇÃO NA POSSE DO BEM.
O tema é bastante controvertido no que tange a manutenção na posse do bem quando tratar-se de veículo não dispensável para a manutenção da subsistência do devedor.
Todavia, no concernente a manutenção na posse do bem, quando se tratar de único bem e imprescindível para a manutenção da subsistência do devedor, desde que haja depósito incontroverso em juízo, o entendimento é uníssono no deferimento do pedido.
Com o intuito de demonstrar o acolhimento do pedido do autor (a) na ja Instância, colaciona-se recente decisão, do MM. Juízo da 05a Vara Cível do Foro da Comarca de Barueri -SP:
Despacho Proferido:
Fls. 44 - VISTOS. 1 - O encaminhamento de dados para negativação, durante o questionamento da dívida, revela-se medida coativa e poderá causar prejuízo de difícil reparação à autora. Com fundamento no artigo 273, inciso 1, do Código de Processo Civil, defiro o pedido de antecipação de tutela e determino a expedição de ofício ao réu para que se abstenha de encaminhar os dados do autor ao SCPC e à SERASA, para negativação, até segunda ordem. 2 - Defiro o pedido de tutela antecipada no que concerne a manutenção do bem na posse do autor, condicionado ao depósito em juízo pelo autor dos valores das prestações do contrato que forem se vencendo no decorrer da lide, desde que efetuadas nas respectivas datas de vencimento e nos valores convencionados. 3 - Em relação ao pedido de inversão do ônus da prova, consiste em regra de julgamento e, portanto, não há como se antecipar seus efeitos. 4. Cite- se, com as advertências legais. Intime-se e cumpra-se. (Retirár Ofício). Processo nº. 068.01.2008.005.001- 2. Nº. de
Ordem: 359/2008. Requerente: Paulo Afonso Leme Hurtado ME. Requerido: Sudameris Arrendamento Mercantil S/A. Data do Despacho:19.02.2008.
Na 2a Instância, o Egrégio Tribunal de Justiça paulista, também vem decidindo a favor do autor (a), conforme averbam os seguintes acórdãos:
TUTELA ANTECIPADA - AÇÃO DE REVISÃO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA FIDUCIÁRIA Relação de consumo - Ônus da exibição da cópia do contrato que é da fornecedora do crédito - Artigos 51, IV e 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor - Enquanto não estabelecido o contraditório, oportunidade em que a ré poderá demonstrar a legitimidade da cobrança, apresentando o contrato e os encargos pactuados, milita a favor da autora, o direito de permanecer na posse do veículo dado em fidúcia, além de depositar em juízo os valores que entende serem os corretos e de não ter seu nome anotado nos cadastros de proteção ao crédito - Antecipação deferida - Recurso provido para esse fim. Agravante: Retífica de Motores Força Diesel. Agravada: Omni S/A Crédito, Financiamento e Investimento. 23 Câmara de Direito Privado. Desembargador Relator: Rizzatto Nunes. Julgado em 12.03.2008.
CONTRATO - FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO - Ação revisional - Relação de consumo caracterizada - Dívida questionada, dentre outros pontos, pela cobrança de juros menSais capitalizadós e de comissão de permanência no período de inadimplência - Cláusulas pactuadas nesse sentido que são mesmo nulas de pleno direito - Verossimilhança das alegações iniciais configurada - Pedido liminar, em antecipação de tutela, deferido para manter o veículo alienado fiduciariamente em mãos do autor, para que seu nome não seja lançado nos órgãos de proteção ao crédito e para autorizar o depósito judicial das prestações faltantes no valor que o autor entende ser o devido, até que o Poder Judiciário, a quem cabe o controle da legitimidade da real extensão da dívida em cobrança, resolva a lide - Inversão, ademais, do ônus da prova para exibição dos documentos reclamados na inicial pelo Banco réu - artigo 6º, VIII, do CDC - Agravo provido, com determinação. Agravante: Luiz Carlos da Silva. Agravado: Banco Ficsa S/A. 23 Câmara de Direito
Privado. Desembargador Relator: Rizzatto Nunes. Julgado em 28.11.2007.
Portanto, o entendimento do autor (a), baseado nos julgados citados, é de que todas as vezes que o bem alienado fiduciariamente for imprescindível para subsistência do financiado (caso dos autos), uma vez que o autor (a) depende deste bem para sua subsistência, é possível a permanência como depositário judicial do bem e continuar na posse do bem alienado.
Que seja acolhido o pedido supra em sede de tutela antecipada por estar configurado os requisitos da verossimilhança elencados no artigo 273 do CPC.
VI.II - DO IMPEDIMENTO DA NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTOR (A) PELO RÉU NOS
ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO (SERASA, SPC e BACEN).
Quanto a negativação do nome do autor (a) perante os órgãos de proteção ao crédito (SERASA e SPC), a proibição é medida que se impõem, pois o (a) autor (a) se tiver seu nome lançado em determinados órgãos, ficará impedido de trabalhar.
Exatamente por esse motivo é que os magistrados da primeira instância, estão deferindo o impedimento por parte do réu de negativar o nome dos autor (a).
Prova do alegado é a recente decisão do MM.Juízo da Vara Cível do Foro da Comarca de Barueri -SP:
Defiro os benefícios da Justiça Gratuita. 1. Afigurando- se-nos verossímeis as alegações relativas às cláusulas contratuais e valores das parcelas, bem como o fundado receio de que a inevitavel demora na tramitação do processo possa causar ao autor dano irreparável ou de difícil reparação, concedo a antecipação parcial da tutela pretendida para o fim de autorizar o depósito das parcelas vencidas e vincendas nos autos, bem conjo para impedir que a requerida leve o nome do autor ao cadastro dos mau pagadores, com relação ao presente contrato, ora em discussão. 2.Deixo de cónceder a tutela, no que diz respeito às ações que a ré entender necessárias à preservação de seus direitos, pois não pode o Judiciário impedir a parte do livre acesso à justiça, ressalvado, contudo, eventual direito de indenização. 3.Da mesma forma, no que tange à pretendida manutenção de posse do bem, já que poderá a ré ajuizar a ação cabível, caso haja a mora. 4- Cite-se. Int. Processo nº. 068.01.2008.008.848-9 Nº. de Ordem: 760/2008. Requerente: Celso Aparecido Morgado. Requerido: Banco
Fínasa S/A. Data do Despacho: 07.04.2008.
O mesmo entendimento possui os desembargadores dos Tribunais de Justiça:
T RIBUNAL DE JUSTIÇA DO E$TAD0 DE SÃO PAULO. Agravo de Instrumento 1.170.477.00/8. Agravante: Valdeci Nascimento Henrique. Agravado: Banco Itaú 5/A. Relator (a): Emanuel Oliveira. Çomarca: Osasco 4 Vara Cível. Orgão julgador: 34 Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 23/04/2008.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ÁRRENDAMENTO MERCANTIL - REVISÃO CONTRATUAL - TUTELA ANTECIPADA - ESCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. Se a dívida está sendo discutida em juízo, é incabível a inscrição do nome do devedor em serviços de proteção ao crédito. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Assim, como o débito está sendo discutido em juízo e o (a) autor (a) pretende depositar os valores que entende serem incontroversos, é lídimo o pedido de tutéla antecipada para que o réu se abstenha de negativar o nome do (a) autor (a) nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA e SPC).
VI. III - DA CONSIGNAÇÃO INCIDENTAL
No que tange à Consignação Incidental, tal instituto é plenamente cabível. Veja-se o que reza o Código de Processo Civil:
Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 2 Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.
Inclusive, a jurisprudência moderna, vem corroborando neste sentido, simplesmente, pela aplicação do princípio da economia processual. Neste sentido, mais uma vez, extrai-se julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Agravo de Instrumento 00000-00/6. Agravante: Arlindo Vicente da Silva. Agravado: Banco Itaú S/A.Relator (a): Lino
Comarca: São Paulo _3 Vara Cível - Foro Regional de Vila Prudente. Orgão julgador: 30 Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 02/04/2008. Ementa. Agravo de instrumento - Ação Revisional - Alienação fiduciária - Indeferimento da antecipação de tutela e consignação incidental. A ausência do contrato impede verificar a verossimilhança das alegações feitas na inicial - Decisão de indeferimento bem fundamentada. Agravo provido em parte tão-só para que o autor possa fazer o depósito em juízo das quantias que julga devidas.
Face ao exposto, em virtude do procedimento ordinário ser mais amplo e admitir a cumulação de pedidos, requer se digne vossa excelência, deferir a consignação incidental dos valores elencados na perícia contábil extrajudicial que está sendo encartada aos autos.
Diante de todo o exposto, requerer a Vossa Excelência:
A) A citação do réu, VIA POSTAL para, querendo, responder os termos da presente, no prazo legal, sob pena de confissão e revelia;
B) primeiramente determinando-se ao réu que forneça toda documentação relacionada aos fatos discorridos, ou seja, contratos, extratos desde a primeira avença, bem como planilha onde demonstre contabilmente o débito atual e como o compôs, discriminando, inclusive, taxas e a fórmula utilizada para o cálculo dos juros além da juntada do contrato de alienação fiduciária, nos termos dos artigos 355 e ss. do CPC, fornecendo ainda, o documento denominado "Fluxo (demonstrativo) para composição do Custo Efetivo Total";
C) no mérito a PROCEDÊNCIA do pedido para que sejam revistas as cláusulas contratuais e anuladas as que forem defesas conforme preleciona o artigo 51, IV do CDC e § 1º , III do CDC, de tal sorte que a relação contratual volte a ter equilíbrio entre as partes, revisando ou anulando os seguintes pontos do contrato:
c1) Juros superiores a 12% ao ano, conforme os argumentos expostos no corpo da petição inicial;.
c2) Na capitalização mensal dos juros;
c3) Na cobrança de comissão de permanência que encontra-se cumulada com outros encargos, desrespeitando a Súmula 30 do STJ;
D) O acolhimento do pedido de tutela antecipada no que tange:
d1) Ao pedido de manutenção na posse feito pelo (a) autor (a), pois todas as vezes que o bem alienado fiduciariamente for imprescindível para subsistência do financiado (caso dos autos), uma vez que o (a) autor (a) depende deste bem para sua subsistência, é possível a sua permanência como depositário judicial do bem, continuando na posse do bem alienado;
d2) Ao pedido de obstar o réu para que não negative o nome do (a) autor (a) nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA e SPC), além dos cadastros internos do BACEN, haja vista que o débito, está sendo discutido em juízo e o (a) autor (a) pretende depositar os valores que entende serem incontroversos;
d3) A consignação incidental em juízo dos valores das parcelas elencados na perícia contábil pelo importe de R$ 00.000,00conforme discorrido na planilha ;
d4) Que o crédito apurado seja compensado das parcelas vencidas e vincendas.
E) A inversão do ônus da prova, conforme preleciona o artigo 6º, inciso viii do CDC, tendo em vista a hipossuficiência técnica do (a) autor (a);
F) Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em Direito, nos termos do artigo 332, do Código de Processo Civil;
G) Seja a Instituição Financeira-Ré condenada ao ônus da sucumbência, com as cominações de praxe e honorários de 2O% calculados sobre o valor total da condenação;
H) Seja-lhe concedido os benefícios da justiça gratuita, conforme preceitua art. 1º da Lei n.º 1060/50; eis que a situação atual não lhe permite demandar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família
Dá-se a causa, para fins meramente fiscais, o valor de R$ 00.000,00.
Penápolis/SP, 13 de março de 2013.
Petição Inicial - TJSP - Ação Ordinária de Revisão e Nulidade de Cláusulas Contratuais, com Consignação Incidental c/c Pedido de Antecipação de Tutela - Procedimento Comum Cível - contra Banco Itaucard.pdf