Incentivos fiscais no âmbito do ICMS e as atribuições do CADE em matéria tributária – APET
Incentivos fiscais no âmbito do ICMS e as atribuições do CADE em matéria tributária
Daniel Prochalski/ Maria Luiza Bello Deud
Nesse viés, aparecem as atribuições do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que tem por finalidade manter a lealdade concorrencial, a ordem econômica estável, etc.
2 – Sistema de incentivos fiscais
2.1 – Noção de incentivo fiscal
É notório que o imposto que propicia maior receita para os cofres dos Estados-membros e do Distrito Federal (por ser de sua competência a instituição e arrecadação) é o ICMS – imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, previsto no inciso II, do artigo 155, da Constituição Federal de 1988.
"Com efeito, verificamos no Texto Constitucional uma sensível preocupação no sentido de regular, senão todos, os mais importantes vetores que conformam o feixe de proposições normativas relacionadas a esse imposto estadual. Assim é quando a Carta de 1988 determina que suas alíquotas serão estabelecidas pelo Senado Federal nas operações interestaduais ou de exportação (o Senado Federal é o órgão representante dos Estados – art. 46), pois em tais operações há forte probabilidade de conflitos de interesses entre os Estados tributantes (§2º, IV, art. 155). Ainda, a forma de conciliação prévia desses mesmos conflitos deverá ser regulada por lei complementar (art. 146, I). Também quando determina a Constituição Federal que celeumas dessa ordem serão solvidas por um órgão comum entre os Estados-membros, claramente o faz por influência do mencionado Princípio Federalista, que não admite sobreposição de interesses, na medida em que traça as competências de cada um."
Desse modo, os incentivos fiscais autorizados pela Constituição Federal não poderão acarretar desigualdade entre os Estados-membros, motivo pelo qual todo benefício fiscal será tratado por este órgão comum, chamado de Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária, que tem por finalidade manter a igualdade da tributação em atendimento ao Pacto Federativo.
"Art. 1º – As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
V – às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data."
No entanto, tendo em vista o princípio da legalidade tributária, pelo qual se exige lei, em seus aspectos formal e material, não apenas na instituição ou majoração dos tributos, mas também para estabelecer a redução do tributo ou as hipóteses de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário, nosso entendimento é que a concessão de isenções ou quaisquer outros incentivos fiscais está condicionada – após a devida aprovação unânime pelo Confaz – à edição de decreto legislativo estadual.
2.2 – Sistema do ICMS
Algumas considerações sobre o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS merecem destaque, especialmente na composição de sua regra-matriz de incidência tributária, teoria esta que nos possibilita analisar os critérios legais que determinam a incidência do imposto.
No critério quantitativo a base de cálculo corresponderá ao valor da mercadoria objeto de circulação, e como alíquota aquela prevista em lei. José Eduardo Soares de Melo esclarece que, no caso específico do ICMS "a base de cálculo deve representar a quantificação compreendida na 'operação mercantil'…", sendo válido integrar seu montante apenas os valores inerentes às mercadorias, bem como "reajustes e acréscimos intrinsecamente vinculados a tais valores" (10).
"… há que se atentar ao fato de que, muito embora o fato imponível obrigatoriamente ultrapasse limites territoriais de Municípios e Estados, o ente competente para exigi-lo será sempre um Estado, ou o Distrito Federal. (…)"(12)
3 – Custos de transação e tributos
3.2 – Teoria dos custos de transação
"Each of the three devices fails when bounded rationality, opportunism, and asset specificity are joined. Planning is necessarily incomplete (because of bounded rationality), promise predictably breaks down (because of opportunism), and the pairwise identity of the parties now matters (because of asset specificity). This is the world governance. Since the efficacy of court ordering is problematic contract execution falls heavily on the institutions of private ordering. This is the world with which transaction cost economics is concerned. The organizational imperative that emerges in such circumstances is this: Organize transactions so as to economize on bounded rationality while simultaneously safeguarding them against the hazards of opportunism. Such a statement supports a different and larger conception of the economic problem than does the imperative 'Maximize profits'!" (grifos no original) (24)
4 – Intervenção do CADE
4.1 – Hipóteses de intervenção do CADE no ICMS
e) Gera incerteza e insegurança para o planejamento e tomada de decisão empresarial, dado que qualquer cálculo feito pode ser drasticamente alterado – e qualquer inversão realizada pode ser drasticamente inviabilizada com a concessão de um novo incentivo.
4.2 – Efeitos da intervenção
I – no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto (…)
III – No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.
IV – a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;
V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
VIII – a reincidência."
ARZUA, Heron. Incentivos Fiscais (ICMS) no Brasil e no Paraná – a Questão do Direito Adquirido das Empresas. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 73 – outubro – 2001. P. 136-143.
BORGES, José Souto Maior. Sobre as Isenções, Incentivos e Benefícios Fiscais Relativos ao ICMS. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 06 – março – 1996. P. 69-73
LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. O ICMS e os Incentivos Fiscais. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 14 – novembro – 1996. P. 54-58.
SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In: Curso de Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho (coord. Eurico Marcos Diniz de Santi). Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 741-768.
(01) José Souto Maior Borges ao tratar sobre o conteúdo da alínea "g", do inciso XII, do §2º, do art. 155, da CF/88, sustenta que: "Nesse dispositivo, a CF de 1988, no afã de nada deixar fora da lei complementar, foi até pleonástica. Porque todo "benefício fiscal" acaba por confundir-se com um "incentivo". O próprio incentivo pode estipulativamente qualificar-se como fiscal – se concedido em função da incapacidade contributiva, ex., isenção do imposto territorial rural incidente sobre pequenas glebas rurais (CF, art. 153, §4º, in fine), ou extrafiscal, se outorgado em razão de política econômica, e.g., desenvolvimento industrial (CF, art. 155, §2º, XII, a)." BORGES, José Souto Maior. Sobre as Isenções, Incentivos e Benefícios Fiscais Relativos ao ICMS. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 06 – março – 1996. P. 69-73.
(30) LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. O ICMS e os Incentivos Fiscais. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 14 – novembro – 1996. P. 54-55.
(05) ARZUA, Heron. Incentivos Fiscais (ICMS) no Brasil e no Paraná – a Questão do Direito Adquirido das Empresas. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 73 – outubro – 2001. P. 137.
(12) SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In: Curso de Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho (coord. Eurico Marcos Diniz de Santi). Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 748.
(26) De acordo com a resposta a Consulta nº 0038/99, formulada pelo Pensamento Nacional das Bases Empresarias – PNBE, proferida pelo CADE: "Dessa forma, no caso da venda de uma cadeira a uma pessoa física não comerciante, aplicar-se-ia a alíquota interna do ICMS vigente no Estado de origem da mercadoria. Já na hipótese de a geladeira ser vendida a um varejista que a revenderá no Estado de destino, aplicar-se-ia a alíquota interestadual no Estado de origem mais a diferença entre essa alíquota e a alíquota "cheia" (normalmente de 18%) no Estado de destino (normalmente equivalente a 6%, no caso de alíquota interestadual de 12%). Disponível em: http://def5843.files.wordpress.com/2010/04/cade.pdf. Acessado em 07.08.2011.
Daniel Prochalski - Advogado sócio da Prochalski, Castan, Staroi & Silva - Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário pela PUC-PR. Mestre em Direito Empresarial e Econômico pelo Centro Universitário Curitiba. Professor de Direito Tributário no CESCAGE - Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais e na Escola da Magistratura do Paraná.
Maria Luiza Bello Deud - Advogada especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professora de Direito Tributário e Direito Administrativo do Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais.