COPAT – Resposta – Consulta: 1770000034710 | Fenabrave SC – Regional Fenabrave Santa Catarina
RESPOSTA CONSULTA 123/2017
N° Processo 1770000034710
Identificação Consulente 78492931000141
Nome Consulente SINCODIV -SINDICATO DOS CONCESSIONARIOS E DISTRIBUIDORES DE VEICULOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA
ICMS. DIFERIMENTO. NÃO EXIGÊNCIA DE ESTORNO. PARA APLICAÇÃO DO DIFERIMENTO PREVISTO NO ART. 268, ANEXO 06, RICMS/SC, NÃO SE EXIGE QUE O FORNECEDOR SEJA O PRÓPRIO FABRICANTE DE CAMINHÕES E/OU IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS, BASTANDO QUE ESTES SEJAM PRODUZIDOS EM SANTA CATARINA. DIANTE DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 36, DO RICMS/SC, O COMERCIANTE TEM DIREITO A MANTER O CRÉDITO REFERENTE A ENTRADA DA MERCADORIA, QUANDO A SAÍDA FOR ABRANGIDA PELO DIFERIMENTO.
Trata-se a presente de consulta formulada por entidade representativa de categoria econômica, sobre matéria de interesse comum de seus associados.
Vem, assim, perante essa Comissão perquirir se as operações saídas de caminhões e demais implementos rodoviários por empresa comerciante à varejo, mas destinadas ao ativo imobilizado de prestador de serviço de transporte rodoviário interestadual ou intermunicipal de cargas estabelecido neste Estado podem ser contempladas com o diferimento parcial do art.268 Inciso II, Anexo 06, RICMS/SC.
Questiona, ademais, se poderia a referida empresa comerciante manter o crédito oriundo da entrada ou deverá estorná-lo, a teor do art. 36, do RICMS/SC.
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 36; Anexo 06, art. 268.
Dispõe o art. 268, Anexo 06, do RICMS/SC:
Art. 268. Fica diferido o pagamento do imposto devido nas saídas de caminhões e demais implementos rodoviários, produzidos em território catarinense, destinados ao ativo imobilizado de prestador de serviço de transporte rodoviário interestadual ou intermunicipal de cargas estabelecido neste Estado, observado o seguinte:
Uma vez que a norma estadual não restringiu, não cabe ao interprete fazê-lo, de modo que a disposição deve ser entendida no sentido de que o diferimento se aplica, quando atendidos os seguintes requisitos:
(a) Quanto à operação – saída de caminhões e demais implementos rodoviários;
(b) Quanto ao objeto – caminhões e demais implementos rodoviários produzidos em território catarinense;
(c) Quanto à destinação/destinatário – ativo imobilizado de prestador de serviço de transporte rodoviário interestadual ou intermunicipal de cargas estabelecido em território catarinense.
Veja-se, portanto, que não há requisito concernente a qualidade do remetente da mercadoria, ou seja, industrial ou comerciante, não havendo necessidade de que o fornecedor seja quem o tenha produzido.
Por conseguinte, considerando que haverá diferimento parcial na saída, não haverá necessidade de estorno do valor respectivo. O art. 36, RICMS/SC, prevê:
Art. 36. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:
I – for objeto de saída ou prestação de serviço isenta ou não tributada, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;
II – for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante for isenta ou não tributada, sendo esta circunstância imprevisível por ocasião da sua entrada;
O diferimento não desloca o critério temporal da regra matriz tributária, antes é técnica tributária de postergação do recolhimento do tributo para etapa posterior. Assim, não se confunde com moratória, pois nesta não há mudança no critério subjetivo da regra matriz de incidência tributária. Já no diferimento há alteração, com atribuição da responsabilidade tributária a terceiro, nos termos do art. 121, II, e art. 128 do CTN.
O diferimento também difere da isenção ou a não incidência expressa. Naquele, há incidência tributária, com postergação do momento do pagamento do tributo para o momento da ocorrência do fato gerador da operação subsequente ou para a última etapa de circulação da mercadoria.
Dessa forma, diante da ausência de previsão no art. 36, do RICMS/SC, o comerciante tem direito a manter o crédito referente a entrada da mercadoria, quando a saída for abrangida pelo diferimento.
Acrescente-se que, conforme a Consulta nº 08/2015:
No que se refere à possibilidade de transferir os créditos acumulados resultantes de operações de saída diferidas, cabe distinguir o significado de "créditos acumulados" de "créditos acumulados transferíveis".
Os créditos acumulados dizem respeito aos saldos credores que se encontram registrados nos livros fiscais e declarados na DIME. São reflexo, especialmente, de operações ou prestações amparadas por imunidade, isenção integral, redução de base cálculo (em razão de expressa autorização legal para a sua manutenção) ou diferimento.
Referidos créditos podem ser utilizados para deduzir do débito do imposto, se existente, em cada período de apuração, conforme prescreve o artigo 32, da Lei nº 10.297/96. Entretanto, o direito à manutenção de créditos de ICMS não pode ser confundido com o direito de transferi-los a terceiros. São matérias com regulação distinta.
As hipóteses de transferência de crédito acumulado de ICMS foram estabelecidas no § 1º, artigo 25, da Lei Complementar nº 87/96, com amparo no artigo art. 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal, compreendendo as operações de exportação. No § 2º, do mesmo artigo, foi delegado ao legislador estadual a competência para definir também outras possibilidades de o contribuinte transferir seu crédito acumulado a terceiros.
Em Santa Catarina, as hipóteses de créditos acumulados transferíveis estão previstas no artigo 31, da Lei nº 10.297/96 e reguladas nos artigos 40 a 52-A do Regulamento do ICMS. Dentre as hipótese que a legislação tributária estadual autorizou a transferência de créditos acumulados, não há previsão legal para a situação aventada pela Consulente. Portanto, a ausência de disposição expressa, impede a fruição do direito.
É nessa linha que tem seguido a jurisprudência, a exemplo da decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina no Mandado de Segurança nº MS 178503 SC 2008.017850-3, na qual o Relator assevera que a instituição de outras hipóteses de transferência de créditos acumulados de ICMS, além daquela já prevista na LC 87/96, situa-se no âmbito da discricionariedade permitida ao legislador estadual.
Por fim, cumpre trazer a observação mencionada na Consulta nº 10/2016:
Há, portanto, uma clara distinção entre saldo credor de ICMS e saldo credor acumulado. Nos termos do art. 40 do RICMS/SC: "Consideram-se acumulados os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subsequentes isentas ou não tributadas".
Ressalte-se, entretanto, que a disposição que autoriza a manutenção de crédito não implica necessariamente o direito a transferi-lo a terceiro. Para tanto, é necessária disposição legal específica.
Pelo exposto, proponho seja respondido à consulente que:
(a) Para aplicação do diferimento previsto no art. 268, Anexo 06, RICMS/SC, não se exige que o fornecedor seja o próprio fabricante de caminhões e/ou implementos rodoviários, bastando que estes sejam produzidos em Santa Catarina;
(b) diante da ausência de previsão no art. 36, do RICMS/SC, o comerciante tem direito a manter o crédito referente a entrada da mercadoria, quando a saída for abrangida pelo diferimento.