A ideia e concepção de "herdeiros necessários" está diretamente ligada à ideia de proteção a alguém supostamente vulnerável. É assim que o artigo 1845 do Código Civil 2002, repetindo o conteúdo do Código Civil 1916, que por sua vez advinha do sistema originário da codificação, chegou até nós: São herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e o cônjuge". Isto significa que pertence aos herdeiros necessários a metade dos bens da herança, o que se denomina de legítima. Isto não significa que a outra parte seja ilegítima. Apenas que a outra metade pode ser testamentária. Em outras palavras, a herança, pode ser legítima (ou legal) ou testamentária.
Uma das significativas inovações do Código Civil de 2002 foi ter elevado o cônjuge à categoria de herdeiro necessário. Há quem veja isso como avanço. Vejo como retrocesso, apesar de o espirito da lei ser também o de proteção. Embora não esteja dito expressamente, a ideia é proteger o cônjuge-mulher. Se se pensa em igualdade, ou pelo menos se se almeja a igualdade, a mulher não pode mais ser considerada o sexo frágil, isto é, a parte frágil economicamente da relação conjugal, ainda que historicamente tenha sido e às vezes ainda o é. E preciso dar à mulher um lugar de sujeito de direitos, e de desejos, com um patamar de igualdade, apesar de todas as diferenças, químicas, físicas e biológicas, à do homem. Mas este não é um assunto tranquilo, nem mesmo dentro do próprio Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM).
Uma das bases de sustentação da corrente interpretativa do (a) companheiro (a) como herdeiro necessário está na decisão do julgamento de inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil, que fazia diferenciação na herança legitima entre cônjuge e companheiro e que teria atingido também o conteúdo do artigo 1845 que estabelece quem é herdeiro necessário. Mas isto não seria possível, pois o rol dos herdeiros necessários é taxativo, e portanto não se pode dar interpretação que amplie a norma restritiva. E além disto, o STF não disse isto. Ao contrário, como se depreende do voto do ministro Edson Fachin, que bem traduziu o espirito da lei: "Na sucessão, a liberdade patrimonial dos conviventes já e assegurada com o não reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário, podendo-se afastar os efeitos sucessórios por testamento. Prestigiar a maior liberdade na conjugalidade informal não é atribuir, a priori, menos direitos ou direitos diferentes do casamento, mas, sim, oferecer a possibilidade de, voluntariamente, excluir os efeitos sucessórios". (RE 646.724, Ministro Edson Fachin, p. 57).