Da Prova Material no Processo Administrativo Tributário – Verdade Material – Oliveira Cardoso Advogados
A instrução processual administrativa deve trazer para convicção concreta uma sólida conexão da análise de provas produzidas por diligências, pois o Processo Administrativo é regido pelo Princípio da verdade material, com a finalidade sempre da busca dos reais fatos, o que não há margem para presunções.
Neste sentido, deixa claro Flávio Couto Bernardes ao discernir que:
no âmbito do processo administrativo-fiscal, especialmente por sua maior tendência à informalidade, há uma maior liberdade pela busca efetiva do chamado "princípio da verdade material", segundo o qual se "deve apurar rigorosamente a realidade dos negócios jurídicos realizados pela pessoa fiscalizada e sua subsunção à lei, não se resumindo a critérios meramente formais (síntese de contratos ou descrições genéricas de notas fiscais) ou a presunções. [1]
Em seus ensinamentos, Suzi Gomes Hoffmann discorreu que o "vocábulo prova (…) é sinônimo de demonstração de certeza de um fato ou da verdade de uma afirmação". [2]
Já para Doniak Jr a prova em seu fenômeno psicológico, "se trata da convicção acerca da existência de certos fatos sobre os quais recairá o pronunciamento aplicador do direito"[3], portanto existirá ou não a prova.
Assim, a prova que nos traz a verdade material, é o instrumento da comprovação da existência de elementos suficientes para trazer a realidade desta verdade do acontecido.
Esta relevância da verdade material está alicerçada nos ensinamentos de Lucia Valle Figueiredo, ao afirmar que:
é cabal importância o princípio da verdade material, até porque estamos diante da função administrativa e devemos lembrar que função é relação de dever daquele que não está acima, mas sim daquele que deve prestar, que deve fazer. A relação de fundo faz com que o princípio da verdade material seja de vital importância no processo administrativo. Não está o Administrador impedido, muito pelo contrário, é-lhe permitido, como, na verdade, é seu dever, procurar a verdade material no processo, independente das provas que a parte tenha produzido. [4]
Ainda, nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, a verdade material:
consiste em que a administração, ao invés de ficar adstrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado, como bem o diz Hector Jorge Escola. Nada importa, pois, que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é ou que negue a veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a administração deve sempre buscar a verdade substancial. [5]
Importante frisar, que há preclusão temporal ao Fisco em efetuar através de diligências a prática da busca da verdade material, que se finda no encerramento do procedimento fiscal com a lavratura ou não do auto de infração.
Já para o contribuinte tal fato não se aplica, pois deve seguir o rito do art. 16 do PAF, que estabelece com clareza prazo para sua apresentação (30 dias da ciência da parte) e discorre sobre a preclusão processual ocorrida em face do descumprimento temporal.
Neste mesmo horizonte, é o entendimento firmado pela CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS (CSRF) do CARF, que decidiu:
Da interpretação sistêmica da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, art. 5º, inciso LV da Lei Maior, art. 2º da Lei nº. 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo fiscal, e arts. 15 e 16 do PAF, evidencia se que não há óbice para apresentação de provas em sede de recurso voluntário, desde que sejam documentos probatórios que estejam no contexto da discussão de matéria de litigio sem trazer inovação, e dentro do prazo temporal de trinta dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. [6] (g.n.)
Para o saudoso jurista Pontes de Miranda, este considera que:
quem simula aparenta, faz ver-se, ou-vir-se, ou sentir-se, o que não se vê não se ouve, não se sente. Quer-se que se tenha por existente o que não existe. (…) Põe-se, em vez do que é verdadeiro o que se parece com o verdadeiro e não o é. [7]
Fechar os olhos a esta verdade material, é ir contra o que ensina Martin Heidegger ao dizer que:
o verdadeiro, seja uma coisa verdadeira e ou uma proposição verdadeira, é aquilo que está de acordo, que concorda. Ser verdadeira e verdade significam aqui: estar de acordo, e isto de duas maneiras: de um lado, a concordância entre uma e oi que dela previamente se presume, e, de outro lado, a conformidade entre o que é significado pela enunciação e a coisa. [8]
Ao atentar-se o disposto no art. 113, §1º, do Código Tributário Nacional, é claro afirmar que a obrigação tributária principal "surge com a ocorrência do fato gerador".
No mesmo Código, dispõe o art. 114, que "o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência".
Ainda, o art. 142 do mesmo Lex Tributário é cristalino ao afirmar que o lançamento é o procedimento destinado a "verificar a ocorrência do fato gerador".
Não há qualquer dúvida que é atribuído ao Fisco o encargo de afirmar a ocorrência do fato gerador, bem como o ônus da prova da existência desta mesma ocorrência.
O professor Paulo de Barros Carvalho, empresta sua inteligência, ao dizer que:
na própria configuração oficial do lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato jurídico administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer que o fisco tem que oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica da hipótese normativa. Ocorre que, diante de hipóteses presunções legais, a fiscalização tributária passa a ser dispensada da prova do fato gerador do tributo, exigindo-se, como afirmado acima, apenas a prova de indícios (conhecidos) dos quais poderá ser inferida a existência do fato gerador (presumido). Como se vê, a regra legal de presunção não elimina o ônus probatório, mas, tão somente, desloca-o, razão pela qual não cabe falar-se em inversão do ônus da prova, mas sim em distribuição do ônus da prova, vez que a parte a quem aproveita a presunção legal relativa permanece com o ônus da prova do fato presuntivo (indício). A demonstração do fato presuntivo é condição sine qua para a constituição do fato presumido. [9]
Portanto, deve o caderno processual administrativo estar alimentado da verdade material, como esteio de convicção do agente fiscalizador, obedecendo sempre os ditames legais pátrios, principalmente o princípio da verdade material.
[1] "A Prova e o Princípio da Verdade Material na Aplicação da Norma Jurídica Tributária: o Estabelecimento Prestador e a Materialidade do Fato Gerados na Incidência do Imposto sobre Serviços", em "A Prova no Processo Tributário", Ed. Dialética, 2010, p. 415.
[2] Teoria da prova no direito tributário, pp. 40 e seguintes. Tese Doutorado, PUC, SP, 1998.
[3] Jimir Doniak Jr. Presunções no direito tributário, pg. 54. Dissertação de mestrado. SP. PUC. 1998
[4] Curso de Direito Administrativo, 3ª. Edição. SP. 1994, pg. 16
[5] Curso de Direito Administrativo. 28ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 306
[6] Processo 16327.001227/2005-42, Acórdão 9101-003.003, Relator Conselheiro André Mendes de Moura, Sessão 08/08/2017.
[7] Tratado das ações. SP. RT, 1971, t. II, pg.273
[8] Sobre a essência da verdade, Coleção Os Pensadores. SP. Nova Cultural. 1989. p. 125.
[9] A prova no procedimento administrativo tributário. São Paulo: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 34, 1998. p. 107-108.