A Teoria Tri Dimensional Do Direito Em Miguel Reale | Fontes de Direito | Julgamentos
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Salgado, Fonseca, Fontes Do Direito
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Autor: Francisco da Cunha e Silva Neto
Texto confeccionado em 2005 por Francisco da Cunha e Silva Neto, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, mestrando em Direito pela Universidade Gama Filho UGF, advogado nas cidades de Curitiba e do Rio de Janeiro. E-mail para contato: cunhasilvaneto@brturbo.com.br ou fcsn@pop.com.br SUMRIO: 1. Introduo 2. O momento anterior Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale 3. A experincia jurdica como estrutura tridimensional 4. Dialtica da complementaridade 5. O Direito como experincia histrico-cultural 6. Modelos do Direito 7. Concluses 8. Bibliografia Geral.
RESUMO: O nosso trabalho tem como objeto a anlise da Teoria Tridimensional do Direito do jusfilsofo brasileiro Miguel Reale, com nfase nos seguintes aspectos: a experincia jurdica como estrutura tridimensional, a dialtica da complementaridade, o Direito como experincia histricocultural e os modelos do Direito.
PALAVRAS-CHAVE: tridimensionalidade, experincia-jurdica, experincia histrico-cultural e modelos do Direito.
ABSTRACT: This work purpots to analyse the Brazilian jurist-philosopher Miguel Reales Tridimensional Law Theory, by highlighting the following angles: as a tridimensional structure, the dialectics of complementarity, Law as a historical-cultural experience and Law patterns.
KEY WORDS: tridimensional Law Theory, dialectics of experience, historical-cultural experience, Law patterns.
O presente trabalho tem por escopo analisar A Teoria Tridimensional do Direito do jusfilsofo Miguel Reale, especialmente porque o lente da Universidade de So Paulo, ao sistematizar sua teoria, contempla o Direito no como um esquema puramente lgico, uma vez que a Cincia Jurdica deve ser considerada em termos de uma realidade cultural, onde a norma tomada como resultado da tenso entre fato e valor. Ou seja, para o devido entendimento da norma jurdica mister
se faz estud-la numa relao de unidade e de integrao entre fatos e valores. Alis, a tomada de posio de Miguel Reale exige do jurista que, ao se deparar com a norma jurdica, saiba que no h como abstrair do seu estudo aqueles fatos e valores, que determinaram a sua prpria gnese, sob pena de uma viso reducionista do Direito, o que o descaracterizaria enquanto verdadeira cincia normativa. Disso resulta que toda norma jurdica uma integrao entre fato e valor. Tal posio de Miguel Reale faz com que qualquer teoria que admita um estudo separado daqueles trs elementos ( fato, valor e norma ) logre infrutfera e improdutiva para a explicao do fenmeno jurdico. Importante notar que A Teoria Tridimensional do Direito, ao considerar a importncia da implicao-polaridade dos elementos fato e valor, produzida no momento normativo, passa a ser uma das teorias antecipadoras dos novos estudos da hermenutica jurdica forjadas nas diversas universidades brasileiras e do mundo, uma vez que encara o Direito no mais como uma proposio nos moldes de uma lgica formal. Pelo contrrio, a Cincia do Direito para Miguel Reale no uma srie de fatos que ocorrem no plano da abstrao, mas, sim, fatos que esto inseridos no processo [2] histrico da vida humana. Acentue-se que a obra de Miguel Reale uma daquelas obras que se renovam no tempo e no espao, a dizer, uma obra que se atualiza pela prpria lgica de sua tese, mormente porque o jus-filsofo no v o homem to-somente no processo histrico-cultural, tendo em vista que o [4] homem , tambm, a histria por fazer-se. Esclarea-se que para o implemento da anlise da Teoria da Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale nos utilizaremos de cinco vieses da sua obra, quais sejam: a experincia jurdica como estrutura tridimensional, a dialtica da complementaridade, o Direito como experincia histrico-cultural e modelos do direito.
2 O momento anterior Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale
O panorama do Direito anterior s formulaes tridimensionais se caracterizava por ser reducionista ou unilinear, especialmente a mentalidade do sculo XIX. Discorrendo sobre essa situao, Miguel Reale constata:
J foi dito e a afirmao vlida em suas gerais dominantes que a mentalidade do sculo XIX foi fundamentalmente analtica ou reducionista, sempre tentada a encontrar uma soluo unilinear ou monocrdica para os problemas sociais e histricos, ao passo que em nossa poca prevalece um sentido concreto de totalidade ou de integrao na acepo plena destas palavras, superadas as pseudototalizao realizadas em funo de um elemento ou fator destacado do contexto da [5] realidade.
Ainda dentro das idias anteriores formulao da tridimensionalidade, havia duas tendncias que competiam em relao ao fundamento do Direito, sendo que nelas a realidade jurdica no correspondia mais aos padres do jusnaturalista clssico. Uma dessas tendncias tomava os fatos jurdicos estabelecendo uma mera descrio de uma realidade que desenvolveu sob a influncia do [6] [7] positivismo e da sociologia emprico-naturalista . o nominado sociologismo jurdico.
De outro lado, com nfase no criticismo formal do neokantismo de Marburgo, a realidade [8] apreendida a partir de certos princpios a priori, onde a forma determina o que jurdico. Cirell Czerna chama a ateno para esse confronto entre o formalismo lgico e um sociologismo de cunho naturalista, intitulando aludido confronto de unidimensionalidade. Diante desse quadro terico, havia a necessidade de uma integrao dos elementos contrapostos, o [9] que resultaria numa bidimensionalidade . No entanto, tal no era, ainda, possvel, vez que nenhumas das duas dimenses poderia oferecer o elemento integralizante. Vale reproduzir o raciocnio de Cirell Czerna sobre a insuficincia daquelas posies para a produo do elemento integrador:
Se o formalismo lgico acusava o sociologismo de esquecer o critrio segundo o qual realidade deve ser ordenada, o sociologismo naturalstico acusava o formalismo de esquecer a realidade viva, encerrando-se na universalidade lgica puramente abstrata. Perante essa unidimensionalidade, representada por cada uma das tendncias opostas, surge a exigncia de compreender a totalidade como uma integrao dos elementos contrapostos; mas esta no poderia ser o resultado de uma bidimensionalidade, porque para tal integrao se desse, nenhuma das duas dimenses poderia oferecer o elemento integralizante: era necessrio, pois, que surgisse um terceiro elemento, e que a [10] totalidade adquirisse, por isso mesmo, um aspecto tridimensional.
Ora, a partir do valor que temos o elemento mediador entre a norma e o fato. Entretanto, preciso visualizar a exigncia de entender a realidade como unidade, pena de no haver a integrao. Com tal entendimento, anota Cirell Czerna:
Entre a norma e o fato surge assim o valor, como intermedirio, como mediador do conflito, elemento de composio da realidade em suas dimenses fundamentais. Interessa ressaltar a exigncia de entender a realidade como unidade, sem a qual no se explicaria a tendncia a integrar os dois elementos contrapostos, que se deixariam separados num dualismo irredutvel, exigncia que [11] unicamente pode explicar, na verdade, o surgir da tridimensionalidade.
Destaque-se que neste momento anterior construo de uma teoria da tridimensionalidade dinmica pertencente a Miguel Reale a correlao existente entre os planos ftico, axiolgico e prescritivo do Direito no foi de logo notada pelos juristas e filsofos. Tal realidade bem delineada por Reale:
preciso observar que a unidade ou correlao essencial existente entre os aspectos ftico, axiolgico e prescritivo do Direito no foi logo claramente percebida pelos juristas e jusfilsofos, os quais, como vimos, foram antes tentados a compreender o fenmeno jurdico luz de um ou de dois [12] elementos discriminados, dando, assim, origem s teorias reducionistas (...)
Convm acentuar que no amadurecimento das idias que levaram formulao do tridimensionalismo so encontrados momentos diversos da teoria. Isto , no exato momento que os autores reconheceram a viabilidade da composio fato, valor e norma, a, sim, passamos a ter um [13] incipiente tridimensionalismo genrico de tipo enciclopdico. Urge notar que a teoria tridimensional do Direito no surgiu de repente, isto , no apareceu de toda construda, mas adveio [14] de longo tempo de maturao e autocrtica. Acrescente-se, ainda, que, de acordo com Miguel de Reale, existiam vrias modalidades de tridimensionalismo genrico e tambm diversas teorias tridimensionais especficas. Somente aps o superamento dos estudos estanques do fato, valor e da norma que teremos constitudo o chamado tridimensionalismo especfico. Nesta fase, temos as formulaes mais qualificadas da teoria do tridimensionalismo. Wilhelm Sauer ir ser um daqueles filsofos que, juntamente com Reale, vai elaborar uma teoria da tridimensionalidade mais complexa na dcada de [16] 40 do sculo XX. Insta observar, contudo, que, apesar dos pontos em comum com a concepo de Reale, a teoria tridimensional de Sauer apresentar pressupostos metodolgicos [17] diversos. Segundo Reale, na concepo de Sauer a tridimensionalidade resulta em um plano esttico, desligado da experincia jurdica como processo histrico. Criticando a tridimensionalidade de Sauer, Reale aduz:
No nos explica, com efeito, como que os trs elementos se integram em unidade, nem qual o sentido de sua interdependncia no todo. Falta a seu trialismo, talvez em virtude de uma referibilidade fragmentada ao mundo infinito das mnadas de valor, falta-lhe o senso de [18] desenvolvimento integrante que a experincia jurdica reclama.
Convm assinalar que ao tempo do aparecimento da Teoria Tridimensional do Direito de Reale em 1940, outro jurista j brilhava h muito no cenrio internacional, a saber, Hans Kelsen. O mestre austrico entendia o Direito como sendo to-somente a norma, quaisquer outras consideraes a respeito dessa no entravam na construo de seu conceito. A divulgao da Teoria Tridimensional do Direito de Reale vem tona e contrasta com o normativismo hierrquico de Kelsen, em particular porque nas palavras do jus-filsofo brasileiro:
(...) a norma a indicao de um caminho, porm, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direo: o ponto de partida da norma o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direitoeu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito no s norma, como quer Kelsen, Direito, no s fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito no economia. Direito no produo econmica, mas envolve a produo econmica e nela interfere; o Direito no principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo norma, fato e valor.
Lembre-se, outrossim, que incialmente Miguel Reale se referiu sua teoria como sendo bidimensional, mas, na realidade, segundo o prprio jus-filsofo, em pese a utilizao daquela expresso, o tridimensionalismo j existia, mas sem a plenitude de sua acepo verbal, o que demonstra como, s vezes por fora de inrcia, o sentido das palavras ou da forma lingstica
adequada tarda a revelar-se.
3 A experincia jurdica como estrutura tridimensional
Partindo do entendimento de Miguel Reale que fato, valor e norma esto sempre presentes e correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica, o que aponta no sentido de que os filsofos, juristas e socilogos no devem estudar nem analisar esses elementos de forma isolada, mas, sim, associados ao mundo da vida, temos que mencionada posio rejeita o nominado tridimensionalismo genrico ou abstrato. Quer dizer, as investigaes do filsofo, do jurista e do socilogo passam a ter um sentido dialtico, v.g., a sentena judicial apreendida segundo uma experincia axiolgica concreta e no apenas como um ato lgico formal, resultante unicamente de um silogismo. Em tal sentido, Reale salienta:
necessrio aprofundar o estudo dessa experincia normativa, para no nos perdemos em cogitaes abstratas, julgando erroneamente que a vida do Direito possa ser reduzida a uma simples inferncia de Lgica formal, como a um silogismo, cuja concluso resulta da simples posio das duas premissas. Nada mais ilusrio do que reduzir o Direito a uma geometria de axiomas, teoremas e postulados normativos, perdendo-se de vista os valores que determinam os preceitos jurdicos e os [20] fatos que os condicionam, tanto na sua gnese como na sua ulterior aplicao.
Ao se apreender esta dimenso axiolgica no plano da experincia, os valores a no so tratados como entidades meta-histricas, mas como afirmado por Cirell Czerna, em aprofundado estudo sobre Miguel Reale: se realizam funcionalmente no prprio processo, numa concreo mvel unitria ao mesmo tempo, que no pode dar lugar a formalsticas abstraes reducionista ou [21] isoladores. Em conformidade com essa assertiva de Cirell Czerna, embasada na obra de Reale, no h como o estudioso do Direito ( socilogo, filsofo ou jurista ) poder isolar, de forma absoluta repisese mais uma vez os elementos fato, valor e norma e se obter um resultado cientfico satisfatrio, sob pena de um regresso a um tempo anterior tridimensionalidade concreta e dinmica. Reale faz questo de deixar claro que o direito um s para todos os que o estudam, mas isso no quer dizer que se tenha apenas uma nica Cincia do Direito, haja vista os vrios objetos de [22] cognio que a experincia do direito logicamente possibilita. Ora, a experincia jurdica, como estrutura tridimensional, precisa ser compreendida como forma de uma experincia tridimensional de natureza normativo bilateral-atributiva. Tal caracterizao se torna necessria porque a experincia jurdica feita no s de pessoas e das coisas pertencentes ao mundo, mas tambm das valorizaes da decorrentes. A tridimensionalidade, ao trabalhar com a experincia jurdica, tem como um dos seus traos a prpria atualizao dos valores e o aperfeioamento do ordenamento jurdico. Observando esta realidade, assinala Reale:
para essa objetivao normativa que volve fundamental a ateno jurista, visando atualizao dos valores que nela se consagram. J o poltico do direito ou o legislador, olhos atentos para experincia jurdica em geral, cuidam de aperfeioar o ordenamento em vigor, para adequ-lo s [23] novas exigncias da sociedade.
Fazendo referncia a essa atualizao ( modelagem ) dos valores em razo da experincia jurdica, afirma Reale:
A modelagem da experincia jurdica feita, portanto, pelo jurista em contato direito com as relaes sociais, como o faz o socilogo, mas enquanto este se limita a descrever e explicar as relaes existentes entre os fatos, em termos de leis causais ou motivacionais, o jurista opera mediante regras ou normas produzidas segundo o processo correspondente a cada tipo de fonte que [24] espelha a soluo exigida por cada campo de setores.
4 - Dialtica da complementaridade
Miguel Reale, ao analisar a denominada dialtica da complementaridade, demonstra que o conhecimento est sempre aberto a novas possibilidades, tudo, pois, em decorrncia de seu carter [25] dialtico e, por, isso, de natureza relacional. Ao trabalhar com este aspecto dialtico de sua teoria, Reale em vero admite que o tridimensionalismo anterior sua elaborao era abstrato e esttico. Esse posicionamento do autor faz com que, no plano do conhecimento, no haja a reduo do sujeito em objeto ou o contrrio, tendo em conta que
(...) visto como algo haver sempre a ser convertido em objeto e, ao mesmo tempo, algo haver sempre a atualiza-se no tocante subjetividade, atravs de snteses empricas que se ordenam [26] progressivamente no processo cognoscitivo.
Podemos precisar este carter dialtico e relacional da tridimensionalidade realeana porque no mundo dos valores e da praxis h uma intensa referibilidade, pois como descrito na teoria do jusfilsofo brasileiro a correlao existente entre sujeito e objeto de complementaridade. Analisando esta correlao de implicao, observa Reale:
Tal correlao de implicao no pode jamais se resolver mediante a reduo de uns aspectos nos outros: na unidade concreta da relao instituda tais aspectos mantm-se distintos e irredutveis, da resultando a sua dialeticidade, atravs de snteses relacionais progressivas que traduzem a
crescente e sempre renovada interdependncia dos elementos que nela se integram.
Em passagem da sua obra Filosofia do Direito, Reale avalia com preciso a questo do processo dialtico de complementariedade, a saber:
Na realidade, porm, fato e valor, fato e fim esto um em relao com outro, em dependncia ou implicao recproca, sem se resolverem um no outro. Nenhuma expresso de beleza toda a beleza. Uma esttua ou um quadro, por mais belos que sejam no exaurem as infinitas possibilidades do belo. Assim, no mundo jurdico, nenhuma sentena a Justia, mas um momento de Justia. Se o valor e o fato se mantm distintos, exigindo-se reciprocamente, em condicionalidade recproca, podemos dizer que h entre eles um nexo ou lao de polaridade e de implicao. Como, por outro lado, cada esforo humano de realizao de valores sempre uma tentativa, numa uma concluso, nasce dos dois elementos um processo, que denominamos processo dialtico de implicao e polaridade, ou, mais amplamente, processo dialtico de complementariedade, peculiar regio [28] ntica que denominamos cultura.
Ora, ao se pautar pelo carter dialtico da sua teoria da tridimensionalidade, Reale reconhece que o direito uma realidade histrico-cultural, a qual no pode ser de forma alguma destacada da experincia social. Sobre tal situao terica, alerta aquele mestre:
Mister no olvidar que a compreenso do direito como fato histrico-cultural implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade essencialmente dialtica, isto , que no concebvel seno comoprocessus, cujos elementos ou momentos constitutivos so fato, valor e norma, a que dou o nome de dimenso em sentido, evidentemente, filosfico, e no fsico[29] matemtico.
Outro alerta de Miguel Reale diz respeito importncia da conduta na teoria tridimensional do direito, uma vez que a experincia jurdica no se resolve em um fenmeno de conduta, [30] mormente porque o ato humano j se acha objetivado pela obra do esprito. Consigne-se que, ao se referir a ato humano objetivado, Miguel Reale est verdadeiramente fazendo aluso experincia histrico-cultural, na qual distingue entre fato do direito, global e unitrio ( acontecimento espiritual e histrico ) e o fato como dimenso da experincia. Quanto a essa distino dos fatos, vale reproduzir as palavras do lente da Universidade de So Paulo:
Neste segundo caso a palavra fato indica a circunstncia condicionante de cada momento particular no desenvolvimento do processo jurdico. Ora, fato, nesta acepo particular, tudo aquilo que na vida do direito corresponde ao j dado ou j posto no meio social e que valorativamente se integra na unidade ordenadora da norma jurdica, resultando da dialeticidade desses trs fatores o [31] direito como fato histrico-cultural.
Ao se enfrentar a teoria tridimensional do Direito, preciso visualiz-la dentro de um processo essencialmente dialtico, onde as regras jurdicas so compostas do material vivo da histria. Assim, a norma conforme nos indicado por Reale contm a correlao ftico-axiolgica, o que poder determinar uma futura converso em fato, haja vista um outro processo de integrao normativa originado de novas exigncias valorativas, a dizer:
Em suma, o termo tridimensional pode ser compreendido como traduzindo um processo dialtico, no qual o elemento normativo integra em si e supera a correlao ftico axiolgica, podendo a norma, por sua vez, converte-se em fato, em um ulterior momento do processo, mas somente com referncia e em funo de uma nova integrao normativa determinada por novas exigncias axiolgicas e novas intercorrncias fticas. Desse modo, quer se considere a experincia jurdica, estaticamente, na sua estrutura, quer em sua funcionalidade, ou projeo histrica, verificase que ela s pode ser compreendida em termos de normativismo concreto, consubstanciado-se nas regras de direito toda a gama de valores, interesses e motivos de que se compe a vida humana, e que o intrprete deve procurar captar, no apenas segundo as significaes particulares emergentes [32] da praxis social, mas tambm na unidade sistemtica e objetiva do ordenamento vigente.
Cirell Czerna enftico ao constatar que a ausncia do princpio dialtico da compreenso dialtica da realidade jurdica importa na impossibilidade de se captar a unidade fundamental do direito como processo histrico-cultural. Referida impossibilidade, conforme o entendimento do [33] exegeta da obra de Reale, uma marca presente das teorias tridimensionais de natureza esttica.
5 O Direito como experincia histrico-cultural
Neste ponto, Miguel Reale encara o Direito de um ngulo tico, isto , do ponto de vista da prxis. Aqui, o processo visto como diz o prprio Reale em termos de experincia axiolgica ou [34] histrico-cultural . Ao analisar o Direito enquanto historicismo axiolgico, Reale entende que sujeito e objeto se implicam e se relacionam, mas desta relao no resulta a reduo de um pelo outro e nem que seja imaginvel a existncia de um dos termos sem a existncia do outro. Esta implicao e relacionamento entre sujeito e objeto nos remete ao homem enquanto dever ser, que segundo Reale:
(...) enquanto dever ser, mais jamais a sua existncia esgota as virtualidades de seu projetar-se temporal axiolgico, nem os valores so concebveis extrapolados ou abstrados do existir histrico [35] (polaridade tica entre ser e dever ser ).
Ora, a confirmao de Reale, quanto inesgotabilidade das virtudes do homem, faz deste
um ser radicalmente histrico e que, portanto, os valores s podem ser concebidos na sua historicidade. Dessa maneira, o homem somente toma conscincia plena de seu atuar quando inserido numa dimenso histrica. Sob tal aspecto reala Reale:
(...) Qualquer conhecimento do homem, por conseguinte, desprovido da dimenso histrica, seria equvoco e mutilado. O mesmo se diga do conhecimento do direito, que um expresso do viver, do conviver do homem.
Pensar, porm, o homem como ente essencialmente histrico, afirm-lo como fonte de todos os valores, cujo projetar-se no tempo nada mais do que a expresso mesma do esprito in acto, [36] como possibilidade de atuao diversificada e livre.
Reale enfatiza, tambm, que a histria no pode ser imaginada como algo acabado e que a prpria categoria do passado s existe na medida em que haja possibilidade de futuro. O jusfilsofo brasileiro atenta, ainda, que o presente se constitui em tenso entre passado e futuro, e o dever ser a dar peso e significado ao que se e se foi. Deste raciocnio Reale sublinha que [37] estabeleceu uma correlao fundamentao entre valor e tempo, axiologia e histria. Essa questo tambm explicitada de forma sinttica na seguinte passagem de Reale:
No se podendo conceber valor que jamais se realiza, nem valor que jamais se realize, nem valor que de todo se converta em realidade, h uma tenso permanente entre aquele e esta, tenso que, no plano cultural do Direito, representada pela norma jurdica, fator integrante de valor e fato e fato. Dadas, porm, as apontadas caractersticas de realizabilidade e inexauribilidade dos valores, a norma jurdica nunca esgota o processo histrico do Direito, mas assinala os seus momentos [38] culminantes.
Nesse contexto, o mundo da cultura passa a ser um patrimnio de atos objetivados no tempo, que resulta no acmulo de obras. Reale denomina o mundo da cultura como mundo das [39] intencionalidades objetivadas. Insta observar que o historicismo de Reale no faz de sua teoria tridimensional uma teoria relativista, haja vista que o seu historicismo aberto, ou seja, no h uma determinante da histria a conformar o ato futuro numa condicionante inteiramente formada pelo passado. Esclarecendo a questo do denominado historicismo aberto, Reale acrescenta:
Para melhor determinao de meu pensamento sobre este ponto essencial parto da observao preliminar de que s o homem um ser capaz de sntese. Os outros animais respondem a impulsos particulares e, no mximo, justapem e congregam respostas reflexas, em funo dos estmulos recebidos. Jamais se antecipam particularidade dos impulsos numa anteviso consciente prevenida e intencional do futuro, superando o disperso da experincia, alada esta a uma compreenso conceitual envolvente e diretora. Esse poder de sntese, como j se disse, no seno a expresso
do esprito como liberdade, pois o homem, na evoluo csmica, s se libertou do meramente natural na medida em que soube vir se impondo natureza, servindo-se dela para os seus prprios [40] fins.
Em outra obra, Reale anota mais uma vez a improcedncia das alegaes de ser relativista sua concepo da histria do direito, seno vejamos:
Dessarte, sendo o processo histrico, governado pelo que se poderia denominar a abertura angular axiolgica da pessoa, no tem sentido considerar-se relativista a minha compreenso da histria do direito, que, sendo experincia de liberdade, no pode ser seno plural e problemtica, insuscetvel de ser reduzida a uma planificao sem alternativas. Se a histria do direito tem um sentido, projeta-se ela do ser mesmo do homem, com todos os riscos da ventura e da aventura de sermos homens, cada um de ns subordinado, como ensinou Ortega y Gasset, ao irrenuncivel e [41] intransfervel projeto de ns mesmos.
Ora, realmente improcedente a alegao de que a concepo da histria do Direito de Miguel Reale seja relativista, uma vez que no h como negar que seja o Direito uma Cincia da anlise do concreto, de uma disciplina que sofre modificaes no tempo e no espao. Isto , ao se deparar com o mundo, o homem no o encontra de forma esttica, mas antes como uma realidade a ser pensada e vivida, segundo um referencial de valores e princpios. Frise-se que a realidade cultural se reporta ao homem como ser livre, que atua e se comporta segundo inmeras opes. Ressalte, ainda, que Miguel Reale afirma que O Direito um processo aberto exatamente porque prprio dos valores, isto , das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento [42] jurdico, jamais se exaurir em solues normativas de carter definitivo .
6 Modelos do Direito
A teoria dos modelos do direito, construda por Miguel Reale, como contribuio sua teoria tridimensional, no tem por alvo a suplantao da teoria das fontes do direito, mas antes ser [43] um complemento desta. Conforme nos relata o autor, a teoria dos modelos do direito se distingue em modelos jurdicos e modelos doutrinrios. Os modelos jurdicos so aqueles de natureza prescritiva, inseparveis das fontes de que promanam, sendo, de origem legal, costumeira, [44] jurisprudencial ou negocial. J os modelos doutrinrios, de acordo com o raciocnio do mestre [45] Reale so os de natureza hermenutica, no necessariamente vinculados s fontes. Interessante observar que Miguel Reale ao construir sua teoria dos modelos do direito abstrai a doutrina das fontes do direito, pois entende que a doutrina tem por funo unicamente
dizer o que as fontes e os modelos significam. Dissertando sobre a superao do dilema de que a doutrina seja ou no fonte, Reale sintetiza:
Pe-se, portanto, fim a vexata quaestio sobre se a doutrina ou no fonte do direito, por ter ela natureza prpria de carter hermenutico, bem diversa do que acontecia ao tempo em que o saber [46] dos jurisconsultos possua fora vinculante.
Do fragmento textual acima, depreende-se com clareza que Reale parte do pressuposto de que para se constituir em fonte do direito necessrio a coercibilidade como qualidade, ou seja, sem essa fora cogente no h como se admitir a doutrina como fonte do direito. Reproduzimos o raciocnio de Reale no que tange a tal questo:
Cumpre, por conseguinte, ter presente que, a propsito do sentido ou valor das normas jurdicas vigentes, so formuladas pelos juristas interpretaes de natureza doutrinria ou cientfica, destitudas de fora cogente, limitando-se sua funo a dizer o que os modelos significam. Como variam os critrios e paradigmas interpretativos, as proposies e modelos hermenuticos que no seu todo compem o corpo da doutrina, ou o Direito Cientfico, conforme terminologia de Savigny dependem da posio de cada exegeta, os quais se distribuem em distintas teorias ou correntes de pensamento.
por essa razo, pela no-precritibilidade dos modelos hermenuticos, que no considero a doutrina uma das fontes do direito, o que no lhes diminui, absolutamente, a relevncia, visto como tarefa da doutrina esclarecer a significao das fontes de direito, para saber, por exemplo, se elas todas se reduzem, em ltima anlise, lei; se elas existem em numerus clausus; se entre elas h uma [47] hierarquia etc.
Saliente-se que Miguel Reale refere a funo de vanguarda da doutrina, a saber:
Consoante j observei, a doutrina exerce uma funo de vanguarda, pois, conforme ser logo mais examinado, alm de ela dizer o que as normas jurdicas efetivamente significam ou passam a significar ao longo de sua aplicao no tempo, cabe-lhe enunciar os princpios gerais que presidem a vigncia e eficcia das normas jurdicas, bem como conceber os modelos hermenuticos destinados a preencher as lacunas do sistema normativo, modelos esses convertidos em modelos prescritivos [48] graas ao poder constitucionalmente conferido ao juiz.
Ultrapassada esta questo concernente doutrina enquanto fonte ou no de direito, vejamos a compreenso de Reale em relao s fontes de direito propriamente ditas.
De acordo com Miguel Reale, a fonte de Direito implica num conjunto de determinados pressupostos de validade, que precisam ser obedecidos para a devida produo de prescries normativas. Ou seja, a fonte de Direito s se tornar obrigatria com o devido acatamento daqueles [49] pressupostos de validade. bem de ver, ainda, que as fontes do direito so visualizadas sob um ngulo fechado, isto , h um determinado nmero de fontes do direito reconhecidas em [50] conformidades com os pressupostos de validade susomencionados. Sendo que tal [51] reconhecimento de validade delineado pela Constituio. Note-se que Miguel Reale faz aluso denominada juridicidade das fontes do Direito, que se traduz na qualidade decorrente do reconhecimento das fontes de Direito como tais. Reale anota que outros autores tem uma viso diversa da normativa. Seriam aqueles que compreendem as fontes do Direito sob o prisma fisicalista ou sociolgico. Estes autores, segundo Reale, afirmam que as fontes de Direito ocorrem e se desenvolvem independentemente de qualquer prvio requisito normativo, obedecendo to-somente a causas naturais ou a diversos centros de interesse que s podem ser objeto de determinao luz de uma anlise de carter [53] sociolgico. Miguel Reale enfatiza que s a noo normativa das fontes do Direito corresponde natureza do Direito, estando a concepo fisicalista ou sociolgica numa dimenso metajurdica. Vale a pena reproduzir o raciocnio do jus-filosofo quanto ao confronto entre a posio normativa e a posio metajurdica:
Desse modo, a teoria das fontes se transfere para um plano metajurdico, obedecendo a uma pluralidade imprevisvel de focos de irradiao de regras, cuja juridicidade caberia aos juristas e juzes reconhecer e aplicar segundo critrios postos por distintas cincias sociais. Penso eu que s a primeira noo de fonte antes examinadas corresponde natureza do Direito, o qual sempre normativo, muito embora no seja exclusivamente normativo, como o sustentou Kelsen com sua [54] Teoria Pura de Direito, isto , desvencilhado de tudo que no seja normativo.
Dentre os modelos jurdicos analisados por Reale temos os seguintes: os modelos jurdicos legais, o modelo jurdico costumeiro, os modelos jurisdicionais e os modelos jurdicos negociais. Os modelos jurdicos legais ( modelos legislativos ) dizem respeito s leis, aos decretos legislativos e resolues. A lei a entendida tanto numa acepo ampla como numa acepo restrita. Caracterstica desse modelo jurdico a sua generalidade e universalidade, isto , um modelo de irradiao erga omnes. Dito modelo se situa em grau destacado em relao aos demais, s tendo como limite a Lei Fundamental. Miguel Reale, ao tratar dos modelos jurdicos legais, pondera que, do ponto de vista do valor, todas as fontes se equiparam, dependendo do respectivo [55] contedo, ou seja, da qualidade de seus modelos, a sua primazia axiolgica. Esclarecendo melhor a questo referente ao aspecto lgico e axiolgico desse modelo jurdico, Reale acentua:
Parece-me importante assinalar a relevncia da distino ora feita entre anterioridade ou supremacia de uma fonte de direito, em relao s outras, de um ponto de vista lgico ou axiolgico. Logicamente, isto , sob o ngulo lgico-formal, a lei sempre a fonte preeminente no sistema jurdico, mesmo porque ela pode ser lei de ordem constitucional, mas, do ponto de vista axiolgico,
uma fonte subordinada pode ter maior significao tica ou econmica do que a atribuda lei qual ela se subordina. Isto demonstra que o estudo dos modelos jurdicos deve ser tanto no plano lgico [56] quanto no axiolgico, o que revela a riqueza de perspectivas do ordenamento jurdico.
No que tange ao modelo jurdico costumeiro, Reale alerta que seria uma viso apequenada e errnea considerar as normas consuetudinrias no suscetveis de serem tomadas [57] enquanto modelo jurdico to-somente porque vinculadas a particulares usos e costumes. principalmente na seara do Direito Econmico que os usos e costumes mais alimentam os modelos jurdicos. Na atividade econmica cotidiana resultam as mais ricas prticas mercantis, o que ocasiona o aparecimento de inmeros ajustes e compromissos entre seus parceiros. Tais atividades terminam por se impor na sociedade e adquirirem a qualidade de juridicidade. Em outras palvras, as sua prticas passam a ser reconhecidas pelos seus prprios parceiros e pelo prprio Estado. Constatando essa realidade, Miguel Reale assinala com preciso:
Ao contrrio do que se pensa, imenso o nmero de modelos jurdicos costumeiros, no s no plano das relaes internacionais, como no tocante a usos e costumes de ordem econmica, na esfera cambial e bancria. Durante muito tempo a Junta Comercial de So Paulo, obedecendo a uma praxe que vinha desde 1890, promovia o assentamento de usos e costumes mercantis vigentes no Estado, chegando mesmo a publicar consolidaes, como as relativas s praas da Capital e de [58] Santos.
Em relao aos modelos jurisdicionais, Miguel Reale faz questo de sublinhar a sua relevncia para o mundo normativo, e ressalta que paradoxalmente sejam poucos os estudos [59] sobre o conceito de jurisdio como fonte reveladora de normas jurdicas. Ponto acentuado muito bem por Miguel Reale a assertiva de que a A jurisdio , pois, antes de mais nada, um poder constitucional de explicitar normas jurdicas, e, entre elas, modelos jurdicos. Consoante o jus-filsofo brasileiro, esse modelo jurdico funciona de duas formas, que passamos a reproduzir do texto de Reale:
Esse poder decisrio se desenvolve de duas formas distintas: normalmente, como exerccio da jurisdio enquanto realizao das normas legais adequadamente aos casos concretos, isto , em funo das peculiaridades e conjunturas prprias da espcie de experincia social submetida a julgamentos; e, excepcionalmente, no exerccio da jurisdio enquanto poder de editar [60] criadoramente regras de direito, em havendo lacuna no ordenamento.
Dessa distino acima, apresentada por Miguel Reale, temos a produo de duas espcies de modelos jurdicos jurisdicionais, a dizer: um primeiro vinculado ao exerccio normal da jurisdio, que d ensejo ao denominado modelo subordinado e um segundo vinculado ao exerccio excepcional da jurisdio, que origina o modelo autnomo. Expliquemos cada um deles em sintonia com o pensamento de Miguel Reale.
No modelo subordinado, se exige do juiz uma atividade de subsuno, pois aqui aplica-se ao caso concreto em razo daquilo que se configura abstratamente. J no modelo denominado autnomo, que Reale intitula de modelos jurisdicionais por excelncia, ocorre a correlao de dois princpios fundamentais, tal seja: a o juiz no pode deixar de sentenciar a pretexto de lacuna ou [61] obscuridade da lei e b quando a lei for omissa, o juiz proceder como se fora legislador. Reale, escudado na histria do Direito nacional, exemplifica como os modelos jurisdicionais supriram as deficincias de modelos legais, a ttulo de se afastar uma injustia no caso concreto, a saber:
(...) exemplo de jurisdio criadora temos com a consagrao, pelo Supremo Tribunal Federal graas sobretudo ao Ministro Pedro Lessa da tese, sustentada por Rui Barbosa, do emprego do habeas corpus para a defesa da posse de direitos pessoais violados por abuso ou desvio, numa poca em que tais direitos ainda no eram salvaguardados por mandado de segurana. Com o advento deste, o modelo da posse voltou ao seu leito normal, como exteriorizao de algum dos poderes inerentes propriedade. Tambm pretoriano foi o modele jurdico disciplinador das relaes entre concubinos, dada a inexistncia de disposies legais sobre a espcie, preservando os direitos de quem houvesse, por seu trabalho contribudo para a formao de uma sociedade de fato, merecedora de amparo. Desse modo, o concubinato perdeu a sua configurao pejorativa para adquirir contornos de juridicidade, [62] em funo dos fatos e circunstncias.
Do fragmento textual acima de Miguel Reale, depreende-se que o modelo jurisdicional se converte em instrumento eficaz de suprimento das deficincias dos modelos legislados, mxime no caso desses modelos legais serem lacunosos. O jus-filsofo alerta de maneira contundente sobre a importncia dos operadores jurdicos zelarem pela oxigenao do mecanismo jurisdicional, o que implica na sua constante reviso, tendo em conta as mudanas supervenientes no sistema legal, bem como em razo da emergncia de novos valores scio-econmicos, ou, por melhor dizer, [63] culturais. Neste passo, Reale preciso e altamente atual com os novos estudos da hermenutica jurdica, devendo, por isso, ser lida constantemente sua obra, tendo em vista a produo de novas significaes para o aperfeioamento da disciplina exegtica. A citao a seguir materializa bem a dimenso atual dos estudos de Reale para o aperfeioamento da hermenutica jurdica:
Essa alta viso do Poder Judicirio pressupe, claro, o superamento de uma concepo passiva da funo dos magistrados, e, por conseguinte, da sentena como automtica aplicao dos ditames da lei ao caso concreto, sem a participao criadora do juiz. Os estudos de Hermenutica, uma das formas de conhecimento mais expressivas de nosso tempo, vieram demonstrar que o ato interpretativo implica sempre uma contribuio positiva por parte do exegeta, mesmo porque o ato de julgar, talvez o mais complexo e dramtico dentre os atos humanos, importa no dever do juiz de situar-se, solitariamente e corajosamente, perante a prova dos autos e os imperativos da lei, a fim de enunciar o seu juzo, reflexo de sua amadurecida convico e de seu foro ntimo. Poder-se-ia dizer que o juiz torna-se eticamente alheio aos rumores da rua para que possa justamente se pronunciar sobre a causa, o que envolve o emprego de todas as virtudes de sua personalidade, abstraindo-se de enganosas presses imediatas para poder captar a essncia do justo, tal como este vai
historicamente se configurando.
Como ltima categoria dos modelos jurdicos, Miguel Reale indica os que se originam do [65] acordo de vontades, isto , aqueles decorrentes das iniciativas individuais. Consoante Miguel [66] Reale, a fonte negocial dos canais mais relevantes da revelao do Direito. Este modelo negocial se visualiza hoje sob o prisma constitucional, uma vez que os princpio da livre iniciativa e da livre concorrncia esto plenamente agasalhados pela Lei Fundamental de 1988, o que importa na [67] proibio de o legislador ordinrio vir a suprimir o mundos dos contratos. Miguel Reale, com a sua preciso intelectual, constata que os modelos negociais representam a exteriorizao ou a atualizao da liberdade como valor supremo do indivduo, tanto como cidado como [68] produtor. Aspecto bem delineado por Miguel Reale quanto aos modelos negociais se refere ao respeito que esses modelos jurdicos devem ao devido processo legal na dimenso da liberdade dos cidados enquanto pactuantes de um negcio jurdico, pena de resultarem invlidos, a saber:
preciso, outrossim, ter presente que, em p de igualdade com as demais fontes do direito, tambm a fonte negocial, para que sejam vlidas as normas e modelos atravs dela emanados, deve obedecer ao seu devido processo legal, que cabe a cada disciplina jurdica determinar, em consonncia com as suas peculiaridades. Do ponto de vista da Teoria Geral do Direito, o pressuposto processual por excelncia da fonte negocial diz respeito liberdade real de decidir de todos os que participaram da instaurao do negcio jurdico, pois fonte negocial e [69] autonomia da vontade so termos que reciprocamente se implicam.
Insta observar, com base na Teoria dos Modelos de Direito de Miguel Reale, que os modelos negociais no podem ser constitudos em conflito com os modelos legais, o que, segundo o jus-filsofo brasileiro, implica no reconhecimento de que h uma dimenso hierrquica entre os [70] modelos jurdicos do ponto de vista lgico-sistemtico. 7 Concluses
Aps o enfrentamento das questes que nos propusemos a analisar, a dizer, a pesquisa da experincia jurdica como estrutura tridimensional, da dialtica da complementaridade, do Direito como experincia histrico-cultural e dos modelos do Direito, temas chaves da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, tivemos por suma de nosso trabalho o seguinte:
1 - As formulaes anteriores teoria tridimensional realeana eram reducionistas e unilineares, especialmente a mentalidade do sculo XIX no que tange ao entendimento do fenmeno jurdico e dos demais fenmenos sociais. J no sculo XX, teremos uma perspectiva concreta e integradora em relao aos estudos de natureza social.
2 bem de ver que a unidade ou a correlao essencial existentes entre os aspectos ftico, axiolgico e prescritivo do Direito no foram de imediato compreendidos pelos jus-filosofos e
3 Anterior s formulaes tridimensionais do Direito havia um estudo estaque de fato, valor e norma, sem que se operasse uma correlao entre os trs elementos.
4 Mister notar que a teoria da tridimensionalidade do direito no apareceu de pronto, mas fez-se em razo de uma longa maturao e autocrtica.
5 A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale vai surgir na dcada de 40 do sculo XX juntamente com a Teoria Tridimensional do Direito do alemo Wilhem Sauer, sem que um tivesse conhecimento do outro.
6 Apesar de certas similaridades entre as duas teorias a de Reale e a de Sauer a concepo do jus-filsofo alemo de natureza esttica, ou seja, incapaz de dar-nos uma unidade do Direito. Diferentemente, a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale se traduz em um processo dialtico, havendo nela um momento normativo que integra em si e supera a correlao fticoaxiolgica. Por isso, diz-se que a teoria tridimensional de Reale de natureza concreta e dinmica.
7 A experincia jurdica como estrutura tridimensional rejeita o tridimensionalismo genrico e abstrato, uma vez que a experincia a apreendida como estado vivencial do indivduo, do mundo do homem e da sua conscincia.
8 No que respeita dialtica da complementaridade, esta pode ser compreendida como um liame entre sujeito e objeto dentro de um processo relacional.
9 - O direito como experincia histrico-cultural se visualiza como realidade concreta e mutvel na dimenso temporal e espacial, da a historicidade do homem. O Direito uma criao cultural, [71] mormente sob o prisma de um esprito objetivado.
10 A teoria dos modelos de Direito de Miguel Reale tem por escopo uma renovao das fontes do direito. Isto , o que deseja o jus-filosofo brasileiro completar a teoria das fontes. Segundo Miguel Reale, os modelos do Direito so distinguidos em modelos jurdicos ( de natureza prescritiva ) e modelos doutrinrios ( de natureza hermenutica ).
11 Observe-se que Miguel Reale entende que a doutrina no constitui fonte de direito, pois dela no decorre uma fora vinculante, tendo em vista faltar-lhe a coercibilidade para tanto.
12 Consoante Miguel Reale, temos os seguintes modelos de Direito: o modelo jurdico legal (leis, decretos legislativos, resolues e o texto constitucional ), o modelo jurdico costumeiro (normas consuetudinrias, usos e costumes ), modelo jurisdicional ( decises jurisdicionais ) e o modelo negocial ( acordos de vontade, pactos, etc ).
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