Justiça, Sociedade e Cultura. - Fascículo 4 - Este fascículo aborda a correlação...
Justiça, Sociedade e Cultura.
Joyceane Bezerra de Menezes justiça, sociedade e cultura
Entender o processo de surgimento do Direito na sociedade. Compreender a importância da cultura, das forças políticas e econômicas para a formação do Direito. Conhecer o processo de formação do Direito nacional.
1 Introdução........................................................................................................................51
2. Direito é um fenômeno social 51
3 Como o Direito surgiu? ...............................................................................................54
4. Há direitos universais e inatos ao homem? 57
5. A formação do brasileiro e os aspectos da cultura nacional 59
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Este fascículo aborda a correlação entre os conceitos de direito, cultura e sociedade. Parte-se do pressuposto de que o direito decorre da própria vivência do homem em sociedade, constituindo um instrumento de solução de confl itos. Visa dar a cada um o que é seu, ou melhor, a tratar de modo igual os iguais e de modo diferente os diferentes, na medida em que essa diferença os inferioriza.
Por ser resultado de interações sociais, haverá o direito onde houver sociedade. como expressão da cultura, corresponde à manifestação da razão humana – é uma criação do homem. O homem dá sentido ao mundo e expressa esse sentido pela linguagem, manifestando a sua natureza cultural. Quando procura estabilizar as relações sociais, estabelecendo modelos ideais de conduta para o bem viver, experimenta o direito. Na medida em que a convivência social se torna mais complexa, o direito se institucionaliza e assume as suas características atuais.
Para tratar o tema, dividiremos o texto em quatro partes. Em primeiro lugar, analisaremos o direito enquanto um fenômeno social e apresentaremos as doutrinas que explicaram o seu surgimento. Em seguida, discutiremos a possibilidade da existência de direitos inatos e universais, enfocando a problemática dos direitos humanos. Por fi m, uma breve retrospectiva sobre a formação do direito brasileiro e sobre a participação de brancos, índios e negros (aqui entendidos como atores sociais) na sua consolidação.
2. DIREITO É UM compreendendo o Direito como um fenômeno social, podemos reafi rmar a assertiva de Ulpiano, registrada no corpus juris civilis1, qual seja a de que "onde está o homem há sociedade; onde há sociedade, há Direito" (no latim,"Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus"). O direito nasce junto com as sociedades, estabelecendo-se os modelos de conduta a serem estabilizados e reproduzidos, o que repercute na própria capacidade de conservação e perpetuação destas sociedades.
No entanto, ao perguntar sobre os registros acerca das instituições jurídicas do mundo pré-histórico não teremos explicações científi cas e respostas conclusivas. Mas se sabe que os primeiros textos jurídicos surgiram no mesmo período do aparecimento da escrita2 (WOLKMER, 2012, p.2).
Ante a falta de informações confi áveis, seria pretensioso supor que nas sociedades mais primitivas não havia direito ou que apenas o nosso tempo apresenta um "direito racional, necessário e defi nitivo" (hESPANhA, 2005, p. 21). Se nos dias de hoje, chegarmos a uma comunidade isolada que vive no interior da Amazônia brasileira, poderemos perceber a existência de regras de convivência social elaboradas a partir do costume local. Ainda que seus membros ignorem as leis brasileiras às quais estão sujeitos, conhecem um núcleo comum a todo sistema jurídico que é basicamente: "dar a cada um o que é seu", buscando a equidade e a justiça.
1 O Corpus Juris Civilis (Corpo de Lei Civil) é uma obra fundamental da jurisprudência, publicada por ordem do imperador bizantino Justiniano (482-565) [...]Justiniano foi imperador romano do Oriente, de 527 até sua morte. Assim que assumiu o poder, ordenou a compilação de leis que compõem o Corpus Juris Civilis" (Revista Superinteressante, on-line)
2 A ausência de documentos escritos não é sufi ciente para negar a presença do direito nas sociedades préhistóricas. Veja que, em pleno século XXI, ainda há homens vivendo de acordo com direitos a que chamamos "arcaicos" ou "primitivos", a exemplo dos aborígenes, na Austrália ou na Nova Guiné, dos povos da Papuásia ou de Bornéu e até mesmo dos que vivem em algumas comunidades indígenas no norte do Brasil.
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"Nesse aspecto, nas manifestações mais antigas do direito, as sanções legais estão profundamente associadas às sanções rituais. A sanção assume um caráter tanto repressivo, quanto restritivo, na medida em que é aplicado um castigo ao responsável pelo dano e uma reparação à pessoa injuriada. Para além do formalismo e do ritualismo, o direito arcaico manifesta-se não por um conteúdo, mas pelas repetições de fórmulas, através dos atos simbólicos, das palavras sagradas, dos gestos solenes e da força dos rituais desejados. Os efeitos jurídicos são determinados por atos e procedimentos que, envolvidos pela magia e pela solenidade das palavras, transformam-se num jogo constante de ritualismos. Entretanto, o direito primitivo de matriz sagrada e revelado pelos reis-legisladores (ou chefes religiosos-legisladores) avança, historicamente, para o período em que se impõe a força e a repetição dos costumes." (WOLKMER, Antônio carlos. "O direito nas sociedades primitivas. In Fundamentos da história do Direito". WOLKMER, Antônio carlos. (Organizador). Belo horizonte: Del Rey, 2012, p. 4).
Sabe-se, porém, que nas sociedades "primitivas", as normas jurídicas se misturavam com as normas religiosas e morais3. Não raro, consideravam o direito como um produto da vontade dos deuses. Somente aos sacerdotes cabia a tarefa de sua interpretação e de solução dos confl itos que envolviam questões jurídicas4. hoje, cada um desses grupos de normas tem suas características e campo de aplicação melhor delimitados. Todas são, contudo, instrumento de controle social.
As práticas primárias de controle social, fundamentadas nas crenças religiosas (em revelações divinas e sagradas) eram transmitidas oralmente. O dever de obediência estava associado ao temor da vingança dos deuses, pois o ilícito se confundia com a quebra da tradição ou com a desobediência à vontade da divindade. Em paralelo, desenvolviam-se as práticas habituais que se consolidavam como costumes dotados de obrigatoriedade. O direito era apreendido pelas pessoas desde os primeiros anos de vida. Todas as instituições, especialmente a família, tinham o papel educador neste sentido. Quando as sociedades se tornaram mais complexas, esse sistema jurídico passou a ser organizado por leis. Era preciso deixar muito bem explícitos os modelos de conduta ideal e as consequências derivadas de sua desobediência. Assim, foram se desenvolvendo os sistemas jurídicos formais e surgindo o Direito tal qual nos é apresentado nos dias de hoje.
O direito antigo pode ser classifi cado em três grandes estágios: o direito que vinha dos deuses; o direito proveniente dos costumes e o direito identifi - cado com a lei. Mais tarde a lei assumiria um papel tão importante que não raro seria confundida com o próprio direito.
A institucionalização do direito ocidental é atribuída às civilizações grega e romana. Mas a sistemática tal qual se nos apresenta hoje é um legado que se constrói ao longo do tempo, com o destaque atribuído aos compiladores do direito positivo5, na Europa do século XII. Eram os chamados jurisconsultos práticos, bons conhecedores do direito positivo vigente. compilaram os estatutos municipais, os costumes e as decisões jurisprudenciais, fi rmando-se como precursores da dogmática6 jurídica. Embora conhecedores do conjunto das normas vigentes, não tinham qualquer preocupação com o seu fundamento.
3 Para conhecer um pouco mais, vale a penas visitar o site: História do Direito:
Direito nas sociedades primitivas (http://hisdireito.blogspot.com.br/2012/02/2- o-direito-nas-sociedades-primitivas.html)
4 Fustel de Coulanges ilustra o processo espontâneo de surgimento do direito antigo, a partir dos antigos princípios que constituíram a família, derivando "das crenças religiosas universalmente admitidas na idade primitiva desses povos e exercendo domínio sobre as inteligências e sobre as vontades" (COULANGES, 2005, p. 74)
5 "Direito positivo é o conjunto de normas e princípios que disciplinam a convivência social de um povo em certo momento." (ALBUQUERQUE; UCHOA, 1982, p.202).
6 Dogmática Jurídica: parte da ciência jurídica que critica e classifi ca os princípios que constituíram a fonte do direito positivo de determinado país.
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Aquelas compilações também não tiveram a preocupação de separar os diversos campos do direito. Em conjunto, conjugavam as normas reguladoras dos mais variados interesses. A exemplo, se observarmos as chamadas ordenações portuguesas, aplicadas no Brasil no período colonial, nelas se reuniam matéria de direito administrativo, de direito penal, de direito civil etc.
Tributa-se às codifi cações do século XIX a tarefa de uma mais especializada separação temática do direito. Embora utilizassem o material deixado pelo direito romano, tinham a tarefa de promover:
•A unifi cação das fontes do direito, pois se aplicava, à época, além do direito escrito de origem romana, leis nacionais, o direito canônico, vários costumes e praxes jurisprudenciais;
•A sistematização dos institutos e categorias jurídicas para facilitar a compreensão e aprendizagem do Direito por todos os integrantes da vida social;
•A adaptação dos antigos institutos à realidade da época.
Pretendia-se ainda, atribuir ao Direito uma cientifi cidade semelhante à que se verifi cava nas ciências naturais. com essa intenção, as grandes codifi - cações que se sucederam nos séculos XIX e X favoreceram a identifi cação do direito com o direito positivo, posto e vigente em um determinado estado nacional. cada Estado teria, por assim dizer, o seu próprio direito.
Roberto Lyra Filho diz que mais difícil do que conceituar o "direito", é dissolver as falsas ideias que existem a seu respeito. Uma delas é a de considerar o direito como sinônimo de lei ou de ordenamento jurídico. Direito está muito mais relacionado à ideia de justiça do que à ideia de lei. A lei sempre emana dos poderes do Estado, do conjunto de órgãos que regem à sociedade politicamente organizada.
Para o pensamento marxista, a lei é um instrumento da classe dominante para dominar a classe trabalhadora.
Nem mesmo os juristas gostam de conceituar o direito. A tarefa não é fácil e já foi comparada à caminhada por estrada montanhosa. Por esta razão, alguns juristas preferiram o curto caminho mais fácil de identifi car o direito com "a armação do Estado", uma condição básica para a estabilidade da vida em sociedade (cARNELUTTI, 2000, p. 13).
Os regimes totalitários como a Alemanha nazista ou a Itália fascista cometeram a infelicidade de identifi car direito e Estado. Assim, é melhor evitar uma conexão tão profunda entre esses dois conceitos, até porque o direito também não é sinônimo de Estado.
Podemos compreender o direito para além da lei, observando as pressões coletivas que surgem na sociedade civil e forçam posições de vanguarda. Por esta via, o direito pode surgir independente da lei. Os sindicatos, as igrejas, os partidos políticos, as associações civis em geral têm esse poder de pressão para a defesa de seus interesses específi cos. O movimento de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais e Transgêneros (LGBTT) e sua luta pelo reconhecimento da igualdade e da liberdade é um dos exemplos. Apesar de a lei brasileira não lhes permitir casar ou celebrar a união estável, os tribunais já vem assegurando essa possibilidade. A heterossexualidade dos cônjuges ou dos conviventes já não é o único pressuposto para que haja casamento ou união estável.
A lei é apenas uma das fontes do Direito. Ela pode transportar grandes conquistas históricas ou mesmo lhes ser contrárias. há leis brasileiras, cujo, conteúdo é dissonante dos avanços produzidos pelos direitos humanos. A exemplo, tem-se um antigo decreto-lei, criado em 1921 para disciplinar a entrada de imigrantes no país (Dec. Lei nº 4.247). Se o aplicássemos hoje, um herói de Guerra que hou- vesse perdido a perna por lutar contra o regime nazista, na 2ª Guerra Mundial, poderia ser proibido de entrar no país. De acordo com aquele decreto-lei, o estrangeiro mutilado e maior de 60 anos de idade não poderia entrar no Brasil. Embora essa norma não tenha sido revogada expressamente, não tem efi cácia nos dias de hoje. caiu em total obsoletismo. Tantas outras leis são simplesmente inaplicáveis pela absoluta falta de propósito. A título de exemplo, tem-se a lei nº 1.542, de 1952 que exige autorização ministerial para a celebração de casamentos de funcionários da carreira diplomática. há outras leis que atrasam as conquistas da liberdade e da igualdade, como se verifi ca no tratamento das pessoas com defi ciência. Muitas vezes a lei agrava a limitação imposta pela defi ciência, trazendo novas limitações. Um cego, por exemplo, ainda que seja muito bem instruído, não tem a mesma liberdade que uma pessoa que enxerga para fazer um testamento. Enquanto esta pode testar por três formas distintas, o cego somente poderá fazê-lo através de testamento público, ou seja, aquele que é feito por tabelião.
Apesar de muitos juristas não gostarem de defi nir o Direito, usaremos a defi nição proposta por Miguel reale7. Segundo ele, o direito é a vinculação que existe entre os indivíduos, atribuindo direitos a uns e deveres a outros, com vista à realização dos valores de convivência.
7 Miguel Reale (1910-2006) foi um fi lósofo do direito e jurista brasileiro muito conhecido por sua "Teoria Tridimensional do Direito". Segundo esta teoria, o direito seria composto de três elementos centrais: fato, valor e norma.
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Relembra a dimensão social do direito, destacada na frase que iniciou esse fascículo. Por certo o direito constitui um "mecanismo regulador do comportamento dos indivíduos e dos grupos, mecanismo esse que estabelece a harmonia, delimitando os interesses, freando os impulsos e conjugando as esferas de atividade dos membros do grupo"(ALBUQUERQUE; UchOA, 1982, p. 46).
Distintamente dos objetos naturais que são originários de fenômenos naturais, o direito é uma criação humana voltada para a realização de propósitos específi cos. Quando mencionamos algo sobre o direito brasileiro, podemos lembrar o conjunto de ideias que foram geradas por mentes humanas e se materializaram em atos legislativos, regras costumeiras ou decisões judiciais.
Para facilitar o seu conhecimento, a sua aprendizagem e o processo de sua aplicação, as sociedades mais complexas utilizam um sistema jurídico externo, que se compõem daquelas normas aplicáveis para solucionar o conflito de interesses. Chamamos esse sistema de ordenamento jurídico. Em geral, os Estados ocidentais como o Brasil organizam essas normas de modo muito bem articulado e hierarquizado. Uma norma de hierarquia superior fundamenta aquela de hierarquia inferior. O processo legislativo brasileiro envolve a elaboração de Emendas constitucionais, Leis complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias e Decretos. A elaboração de cada tipo dessas normas segue um procedimento especifi co. Sobre todas elas está a constituição da República Federativa do Brasil, a norma de superior hierarquia.
Fascículo 4 - Este fascículo aborda a correlação entre os conceitos de direito, cultura e sociedade.