O que fazer quando uma norma diz uma coisa e outra manda fazer outra? Nas licitações eu costumo dizer que somos colocados reféns dos auditores porque há muitos conflitos entre os diplomas legais, isto é, um diploma legal querendo fazer o papel de outro hierarquicamente superior. Um decreto não pode inovar o ordenamento jurídico (mudar o que tem na lei), fique atento! Estes conflitos legais chamam-se "antinomia" e tem remédio! É imprescindível aprender como tratá-las para atuar na licitação: -E na administração pública.
Para haver conflito normativo, as duas normas devem ser válidas, pois se uma delas não o for, não haverá qualquer colisão. O aplicador do direito ficará num dilema, já que terá de escolher e sua opção por uma das normas conflitantes implicaria a violação da outra.
A ciência jurídica aponta, tradicionalmente, os seguintes critérios a que o aplicador deverá recorrer para sair dessa situação anormal:
I – O hierárquico – baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra, embora, às vezes, possa haver incerteza para decidir qual das duas normas antinômicas é a superior. O critério hierárquico, por meio do brocardo lex superior derogat legi inferiori (norma superior revoga inferior), de forma a sempre prevalecer a lei superior no conflito.
II – O cronológico – que remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência. O critério cronológico, por intermédio do brocardo lex posterior derogat legi priori (norma posterior revoga anterior), conforme expressamente prevê o art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil.
III – O de especialidade – que visa a consideração da matéria normada. A superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência de um caminho da justiça, da legalidade à igualdade. O critério da especialidade, por meio do postulado lex specialis derogat legi generali (norma especial revoga a geral), visto que o legislador, ao tratar de maneira específica de um determinado tema faz isso, presumidamente, com maior precisão.
O primeiro critério da hierarquia vertical das leis já havíamos falado; o segundo diz que a lei mais recente prevalece sobre a mais antiga e a terceira diz que a lei especial prevalece sobre a geral. Por exemplo, a Lei 10.520/02 (especial do pregão) prevalece no pregão sobre a lei 8.666/93 (lei geral), ou seja, no pregão o que já estiver sendo tratado na lei 10.520 não pode ter interferência da lei 8.666, mas apenas as lacunas daquela são tratadas subsidiariamente por esta.
Quando analisar recursos de uma licitação, certamente haverá conflitos entre princípios. Por exemplo, o licitante 1 alegando que os princípios A, B e C estão do seu lado, enquanto que, o licitante 2 alegando que os princípios X, Y e Z estão do seu lado e assim por diante. Neste caso, devemos pesar os valores que estão sendo colocados em cada princípio na balança do interesse público para observar o que é mais importante mexendo o equilíbrio e tomar a decisão mais acertada.
Após a publicação do edital as empresas ou qualquer cidadão poderá se interessar em obter ou ver o edital de licitação. O processo de licitação é público e, portanto, a franquia dos autos deve ser dada a qualquer interessado.
A impugnação deve ser devidamente motivada e fundamentada. Os motivos podem ser exigência de marca de produto; exigir qualquer especificação exclusiva de determinado produto direcionando para uma determinada marca; exigir qualificação técnica restritiva e irrelevante (desnecessária) que direcione para uma determinada empresa e restrinja o universo dos competidores etc.
Quando o edital direciona a licitação para uma determinada empresa, ou seja, que só ela atenda os requisitos do edital, chama-se de "licitação direcionada". Sujeito a impugnação.
Os prazos de impugnação do ato convocatório das modalidades de licitação da lei 8666 são diferentes do pregão.
Qualquer cidadão protocolando o pedido até 5 dias úteis antes da abertura dos envelopes de habilitação (§1º do art. 41). Resposta em 3 dias úteis.
Qualquer licitante protocolando o pedido até 2 dias úteis antes da abertura dos envelopes de habilitação (§2º do art. 41).
O pedido de impugnação deverá contestar os itens do edital devidamente fundamentado e conter dados básicos de requerimento conforme a lei de processo administrativo federal. A forma é de um recurso administrativo.
É aquela cujas especificações do objeto estabelecidas no ato convocatório direcionam à uma única empresa do mercado que possa atender. Caracteriza-se como fraude e os responsáveis são sujeitos à multa pelo Tribunal de Contas da União, conforme Acórdão TCU nº 1715/2009 Plenário. A licitação direcionada pode ser convertida em Tomada de Contas Especial para responsabilizar os responsáveis como foi o caso deste acórdão citado.
10.1 licitação fraudulenta, direcionada a esconder o favorecimento de determinadas pessoas, contrariando os princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e da probidade administrativa (art. 3º da Lei 8666/93);
V- aplicação da multa, aos dois Responsáveis, prevista no art. 58, inciso II da Lei 8.443/1992, em razão de realização de licitação fraudulenta, direcionada ao favorecimento de parentes, contrariando os princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e da probidade administrativa (art. 3º da Lei 8666/93); (grifos nossos)