RESUMO: Este artigo tem por objetivo realizar uma breve abordagem do desenvolvimento do modelo Estado de direito, em três momentos distintos: o Estado liberal, o Estado social e o Estado democrático.
PALAVRAS-CHAVE: Estado; direito; liberalismo; Estado liberal de direito; Estado social; Estado democrático.
O objetivo deste trabalho é acompanhar, ainda que de modo sucinto, a evolução do Estado de direito, com o objetivo de fomentar o debate sobre a influência das ideologias políticas no universo jurídico, especialmente no desenvolvimento do direito constitucional moderno.
Na primeira parte trataremos dos antecedentes históricos que determinaram o surgimento da ideologia liberal, responsável pela transformação das relações entre o ente estatal e os membros do corpo social, com amparo nas obras de Perry Anderson e de Leo Huberman, cuja leitura considero indispensável.
Em um segundo momento analisaremos os postulados fundamentais da ideologia do liberalismo político e das consequências de sua adoção no que tange à imposição de limitações jurídicas à atuação do Estado.
No terceiro item será analisado o fenômeno do surgimento do Estado social de direito e as profundas transformações do papel desempenhado pelo ente estatal.
Finalmente, no quarto item será analisado o Estado constitucional de direito, modelo adotado pela Carta Constitucional Brasileira.
A partir do século XIV teve início o processo de declínio do modo de produção feudal, o que representou a superação das complexas relações de suserania e vassalagem [01]. Estas não só legitimavam a exploração econômica do trabalho servil por estamentos parasitários como também impossibilitaram o surgimento dos Estados nacionalmente unificados, uma vez que o poder político era exercido em nível local.
Ainda que não tenha sido a causa única, o processo de declínio do feudalismo foi acelerado pelo sentimento difuso de desordem e de insegurança. Em inúmeros casos, os soldados dos senhores feudais "[...] não recebendo pagamento regular pilhavam, destruíam e roubavam" [02]. Essa caótica situação demonstrou que os senhores locais eram incapazes de assegurar a paz e de criar um ambiente propício à produção e circulação de riquezas.
Tornou-se evidente que era necessário o surgimento de um ente central forte que pudesse pôr ordem no caos que se havia instalado. Assim, iniciou-se um longo e intrincado processo de robustecimento do poder real, catalisado pelo enfraquecimento dos antigos senhores feudais, em decorrência da paulatina perda de suas propriedades.
Os reis, financiados pela burguesia mercantil em ascensão, tornaram-se capazes de equipar e treinar exércitos permanentes, o que lhes permitiu dispensar as despreparadas e, muitas vezes, pouco confiáveis tropas dos senhores feudais.
A manutenção de exércitos permanentes foi financiada pela instituição de tributos nacionalmente unificados, cuja arrecadação não mais dependia da atuação dos senhores locais. Essa nova concepção de financiamento da máquina estatal foi inaugurada na França de meados do século XV com a instituição da taille, um tributo nacionalmente unificado que em vez de ser pago em mercadorias, como ocorria anteriormente, era pago em dinheiro.
A nova concepção de tributo promoveu profundas transformações na estrutura estatal, já que as exações passaram a ser arrecadadas por um aparato administrativo formado por um corpo de burocratas que, em nome do poder central, era responsável pela organização das finanças e pela divisão racional do trabalho [03].
O resultado desse longo e complexo processo foi o surgimento dos Estados nacionais [04], nos quais o poder político era exercido de modo uniforme sobre vasta extensão territorial.
Assim, os reis se tornaram capazes de impor sistemas normativos unificados sobre vastas extensões territoriais, o que tornou necessária a criação de diversos órgãos estatais que assegurassem a aplicação do direito tais como a magistratura e a polícia.
É necessário salientar que a política econômica dos Estados nacionais era determinada por um conjunto assistematizado de ideias em cujo núcleo se encontrava a crença de que havia uma quantidade fixa de comércio e riqueza no mundo [05], o que tornava necessário "aumentar o poder do Estado diante dos outros Estados" [06]. Dessa forma, o avanço do poder econômico do estado só poderia ser feito mediante o incremento da exportação de mercadorias, ao mesmo tempo em que eram proibidas exportações de ouro e de prata. Toda essa complexa atuação tinha o objetivo de manter uma balança comercial favorável [07] a qualquer custo, de forma que era imprescindível "[...] exportar mercadorias de valor e importar apenas o que fosse necessário, recebendo o saldo em dinheiro sonante. Isso significa estimular a indústria por todos os meios possíveis, porque seus produtos valiam mais que os da agricultura e portanto obteriam mais dinheiro nos mercados estrangeiros" [08].
O fortalecimento do poder econômico das monarquias absolutistas só foi possível diante da intervenção estatal ampla e profunda no funcionamento dos mercados. Turgot, Ministro francês das Finanças, revelou, com precisão, o alcance das inúmeras e meticulosas intervenções estatais nas atividades desempenhadas pelos agentes econômicos levadas a cabo em um momento anterior à Revolução de 1789: "[...] Um cidadão não podia fazer nem vender nada sem ter comprado o direito disso, conseguindo alto preço, por sua admissão numa corporação. [...] Nem havia imaginado que um reino onde a ordem de sucessão fora estabelecida apenas pela tradição [...] o governo teria condescendido em regulamentar, por leis expressas, o comprimento e largura de cada peça de tecido, o número de fios de que deve ser formada, e consagrar com o selo da legislatura quatro volumes in-quarto cheios desses detalhes importantes, bem como baixar numerosas leis ditadas pelo espírito monopolista" [09].
O fortalecimento do poder político e econômico dos reis lhes permitiu atuar sem a observância de limites jurídicos objetivos. Dessa forma, o monarca absolutista era capaz de submeter a vida, a liberdade e a propriedade de seus súditos a sua vontade, ainda que caprichosa [10].
Com as Revoluções Burguesas dos séculos XVII e XVIII, o absolutismo monárquico ruiu e o liberalismo se firmou como ideologia dominante. Assim, consagrou-se a vitória de uma nova visão de mundo, marcada pela utopia da maximização da liberdade, concretizada no ideal de não intervenção estatal e na imposição de limites jurídicos a sua atuação.
Ao longo dos séculos, a despeito das inúmeras variações determinadas por peculiaridades do desenvolvimento histórico de cada sociedade, o arquétipo de Estado não intervencionista e de poderes limitados apresentou-se em diversas versões que, para fins didáticos, serão agrupadas em três grandes conjuntos: o Estado liberal de direito, o Estado social de direito e o Estado constitucional de direito, cujas principais características serão a seguir analisadas.
Os inúmeros abusos praticados e a excessiva intervenção nas atividades desempenhadas pelos agentes econômicos transformaram o Estado nacional absolutista no "[...] maior inimigo da liberdade" [11]. Tal crença serviu como principal força motora dos movimentos demoliberais dos séculos XVII e XVIII, que resultaram na consagração da ideologia do liberalismo e, consequentemente, na implantação do Estado de direito, modelo de Estado que tem em seu núcleo o ideal da "supremacia da lei sobre a autoridade pública" [12].
O balizamento da atuação do Estado, materializado na rejeição a qualquer intervenção em relação à atuação dos agentes econômicos e na imposição de limites jurídicos objetivamente fixados em normas genéricas e abstratas, conduziu a lei ao centro do debate político-jurídico e, consequentemente, o Poder Legislativo à posição de órgão supremo proeminente [13].
A atuação do ente estatal só seria, assim, considerada legítima se estivesse fundada em uma lei, entendida esta como um comando normativo genérico e abstrato [14], emanado do parlamento (órgão formado por representantes escolhidos pelo povo), após a observância de um procedimento normogenético próprio.
É oportuno salientar que o fenômeno do Estado de direito pode ser analisado sob uma dupla perspectiva: a material e a formal.
Sob a perspectiva formal, a locução Estado de direito designa a necessidade de atuação do ente estatal em estreita observância a comandos normativos emanados do Poder Legislativo, órgão capaz de expressar a vontade geral, porquanto formado por representantes do povo [15].
Sob uma perspectiva material, não basta que a manifestação estatal obedeça a uma determinada forma, eis que a legitimidade da atuação do Estado está indissociavelmente vinculada à observância de um conteúdo mínimo obrigatório que seja capaz de refletir os postulados fundamentais da ideologia liberal, dentre os quais podem ser citados como exemplos [16]: a) o ideal de Estado mínimo; b) o império da lei, entendida esta como expressão da vontade geral, capaz de regular a atuação estatal em todos os seus âmbitos; c) o reconhecimento da existência de uma norma hierarquicamente superior, impassível de modificação livre pelos detentores do poder político; d) a separação orgânica das funções estatais, com intuito de evitar a concentração de poder; e) o controle jurisdicional da atuação estatal; e f) o reconhecimento da existência de direitos e liberdades fundamentais.
De qualquer forma, a rejeição a toda manifestação de intervenção estatal conduziu ao ideal de Estado mínimo, no qual as funções a serem desempenhadas pelo Estado deveriam limitar-se "[...] à mera vigilância da ordem social e à proteção contra ameaças externas" [17]. Esse absenteísmo radical manifestou-se não só na rejeição a qualquer intromissão estatal nas relações econômicas, mas também na ausência de interferência nas relações privadas, o que permitiu a consagração do dogma da liberdade contratual.
É possível afirmar, dessa forma, que o Estado liberal surgiu como uma tentativa de maximização da liberdade, considerada esta "[...] em seus múltiplos aspectos: a liberdade pessoal, a propriedade privada, a liberdade de contratar e a liberdade de indústria e comércio, entre outras" [18].
É oportuno recordar que, ao contrário do que aponta o senso comum, o absenteísmo estatal não foi de todo ruim, já que permitiu a instalação de um ambiente propício ao desenvolvimento econômico e possibilitou a consolidação da Revolução Industrial [19]. Além disso, é necessário notar que "[...] o indivíduo foi valorizado, despertando-se a consciência para a importância da liberdade humana; desenvolveram-se as técnicas de poder, surgindo e impondo-se a idéia do poder legal em lugar do poder pessoal" [20].
No entanto, o individualismo exacerbado permitiu a valorização de comportamentos egoístas, que se materializaram na busca do lucro extremado, inconsequente e inescrupuloso, como registrou Huberman: "Pagavam os menores salários possíveis. Buscavam o máximo de força de trabalho pelo mínimo necessário para pagá-las. Como mulheres e crianças podiam cuidar das máquinas e receber menos que os homens, deram-lhes trabalho, enquanto o homem ficava em casa, frequentemente sem ocupação. A princípio, os donos das fábricas compravam o trabalho das crianças pobres, nos orfanatos; mais tarde, como os salários do pai operário e da mãe operária não eram suficientes para manter a família, também as crianças que tinham casa foram obrigadas a trabalhar nas fábricas e minas" [21].
Em resumo, é possível constatar que a ideologia liberal não cumpriu com suas promessas, pois no campo político, o liberalismo não se mostrou forte o bastante para garantir a liberdade e a igualdade a todos os homens; sua pujança mostrou-se suficiente para dar proteção aos interesses e às liberdades dos detentores dos meios de produção. No âmbito econômico, o liberalismo não se revelou como um instrumento de justiça, já que mesmo após o triunfo das revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII, os indivíduos ainda viviam em sociedades divididas em castas, nas quais os menos favorecidos não haviam alcançado o direito à igualdade e não tinham meios de obter propriedade.
Essa conjuntura foi apropriada para permitir o surgimento de movimentos que demandavam mudanças no papel desempenhado pelo Estado – estavam assim lançados os alicerces fáticos sobre os quais seria levantado o Estado social de direito.
A passagem do Estado liberal de direito para o Estado social decorreu da necessidade de superação do individualismo exacerbado [22] que impôs ao Estado uma atuação orientada para o atingimento de finalidades previamente estabelecidas, mormente a criação de uma sociedade mais equânime na qual a igualdade material seria alcançada mediante a previsão e a concretização de direitos sociais, econômicos e culturais [23].
A isonomia material entre os indivíduos haveria de ser garantida mediante a alteração do papel desempenhado pelo Estado, pois se antes o absenteísmo estatal era a regra, com o advento do Estado social a igualdade haveria de ser assegurada mediante uma dupla atuação estatal: o aumento da intervenção estatal nas relações contratuais e a imposição de obrigações ao Estado, de forma que este passou a estar comprometido com a manutenção de prestações em favor de todo cidadão que delas necessitasse.
Em decorrência da relativização do dogma da autonomia da vontade, o Estado deixou de ser mero expectador para converter-se em um ente dotado do dever de promover intervenções legítimas em determinadas relações privadas, com o claro objetivo de estabelecer um equilíbrio jurídico diante de um inquestionável desequilíbrio fático.
Como as intervenções não se mostraram suficientes o Estado passou a comprometer-se com o oferecimento de serviços públicos específicos, que se materializariam sob a forma de prestações relativas à: saúde, educação, proteção à velhice e à invalidez. Note-se que de acordo com a moderna concepção de Estado social tais prestações não mais podiam ser vistas como um favor, mas como um direito público e, portanto, indisponível [24].
Apesar de ser constatável que o movimento de constitucionalização dos direitos sociais se iniciou no século XX, é necessário observar que há muito os Estados garantiam o pagamento de prestações materiais a seus súditos [25]. No entanto, tais prestações não se apresentavam como um direito público subjetivo, mas como um mero favor estatal, de forma que não era factível que se exigisse do Estado o cumprimento de seu dever.
Muitos são os exemplos de leis que impunham a atuação estatal no sentido de garantir a manutenção de prestações estatais como a poor act, promulgada na Inglaterra no ano de 1834, segundo a qual o indivíduo alienava seus direitos civis e políticos para ter seu sustento provido pela coletividade [26]. Na Alemanha, entre 1883 e 1889, Bismark incentivou a promulgação de uma legislação social previdenciária, para cobrir a incapacidade decorrente de acidentes de trabalho [27].
O Estado social de direito só encontrou condições propícias ao seu surgimento no início do século XX, como decorrência de diversos fatores, tais como a luta dos sindicalistas europeus pelo reconhecimento de direitos trabalhistas, o caos instaurado com o advento da I Guerra Mundial e a vitória dos bolcheviques russos em 1917. Tais acontecimentos serviram de pano de fundo no processo de promulgação da Constituição Mexicana e da Constituição da República de Weimar, marcos jurídicos do constitucionalismo social.
A Constituição Mexicana de 1917 [28], fruto da insatisfação contra as desigualdades econômicas, políticas e sociais em que vivia grande parte da população daquele País, causada, em parte, pela permanência de Porfírio Díaz na Presidência da República por mais de trinta anos. A nova Carta inaugurou uma era de constitucionalização dos direitos sociais e se caracterizou, principalmente, por um marcante intervencionismo estatal nas relações trabalhistas.
Assim, em decorrência da necessidade de assegurar tratamento isonômico entre seus cidadãos, a Constituição Mexicana de 1917 estabeleceu um dever de intervenção estatal direta nas relações trabalhistas ao prever que [29] toda pessoa tem direito a um trabalho digno, com jornada diária de oito horas. Com vistas a garantir o cumprimento desse objetivo, a Lei Fundamental Mexicana proibiu o trabalho de menores de 14 anos, instituiu a licença maternidade, o salário mínimo, proibiu a despedida arbitrária e criou o seguro social. Previa ainda a inovadora Carta Mexicana que "[...] os empresários eram responsáveis pelos acidentes do trabalho e pelas moléstias profissionais dos trabalhadores, em razão do exercício da profissão ou do trabalho que executarem; por conseguinte, os patrões deverão pagar a indenização correspondente, conforme a conseqüência decorrente seja a morte, ou simplesmente a incapacidade temporária ou permanente para o trabalho" [30].
Tais inovações permitem afirmar que a Carta Mexicana "[...] foi a primeira a estabelecer a desmercantilização do trabalho, própria do sistema capitalista, ou seja, a proibição de equipará-lo a uma mercadoria qualquer, sujeita à lei da oferta e da procura do mercado" [31].
A constitucionalização dos direitos dos trabalhadores representou uma verdadeira mudança de paradigma, pois as relações trabalhistas passaram a ser dotadas de uma nova natureza jurídica: a de direito constitucionalmente protegido. Com isso, aumentavam as chances de redução da possibilidade de exploração do homem pelo próprio homem sob a máscara da necessidade de respeito à liberdade contratual.
Na Europa, o processo de constitucionalização dos direitos sociais iniciou-se logo após o encerramento do conflito de 1914-1918, com a promulgação da Constituição de Weimar, que inaugurou a república em terras alemãs. A nova Carta marcou a transição definitiva do constitucionalismo de político para o constitucionalismo social em solo europeu [32], mudança cuja velocidade foi diretamente determinada pela vitória dos bolcheviques, que resultou na implantação do comunismo na Rússia, e pela necessidade premente de fornecimento de auxílio material à população alemã, duramente castigada pela Primeira Guerra.
Por haver sido poupada na Primeira Guerra e por não haver sido atingida pelas revoltas populares de 1918 e 1919, a pequena cidade de Weimar foi a escolhida para a reunião do Parlamento constituinte, que ocorreu entre fevereiro e agosto de 1919.
O ambiente de instabilidade social, econômica e política do pós-guerra, marcado pela inflação e pelo desemprego, foi um dos fatores responsáveis pelo engajamento da sociedade alemã no sentido de se conceber um regime democrático e mais humanitário.
A elaboração de uma Carta Constitucional que contemplava direitos de cunho social foi uma das alternativas encontradas pelo Estado alemão para amenizar a terrível crise socioeconômica que se instalou após a I Grande Guerra.
O texto inovador contemplava: jornada de trabalho de oito horas, prestações assistenciais aos necessitados, igualdade jurídica entre homens e mulheres, com o a introdução do sufrágio universal. A Carta Alemã "[...] criou um sistema de seguros sociais para poder, com o concurso dos interessados, atender à conservação da saúde e da capacidade para o trabalho, à proteção, à maternidade e a previsão das conseqüências econômicas da velhice, da enfermidade e das vicissitudes da vida (art. 161)" [33].
No entanto, não se pode olvidar que tais direitos sociais estavam inseridos em enunciados de baixa densidade normativa, cuja concretização dependia da atuação do legislador infraconstitucional [34].
Curiosamente, a Constituição Alemã de 1949, ainda em vigor, não incluiu direitos sociais em seu corpo, "[...] embora estes já constassem na maioria das Constituições dos Estados da Federação Alemã" [35].
No que diz respeito à intervenção estatal na economia, a crise de 1929 gerou o consenso de que o mercado não poderia ser indomado, mas deveria submeter-se a rédeas sob pena de o próprio modelo econômico entrar em um colapso do qual não mais se ergueria. Assim, concebeu-se que o Estado, não mais poderia representar o papel de mero espectador dos acontecimentos, sendo necessária sua intervenção direta na atuação dos mercados, na qualidade de agente regulador da economia.
Após assumir a presidência dos Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt implementou uma nova orientação à economia dos Estados Unidos, que recebeu a denominação de New Deal. O plano tratou, inicialmente, de conter o aumento descontrolado da produção. Em diversos setores o preço foi tabelado, tais como a na agricultura, no mercado de carvão e de petróleo [36]. Ao mesmo tempo, o governo norte-americano determinou o aumento dos salários com vistas a fomentar o mercado consumidor interno. O sistema de previdência social foi ampliado e o desemprego foi sensivelmente amenizado com a participação direta do Estado na realização de obras de infraestrutura.
No Brasil, a Constitucionalização dos direitos sociais deu-se com a promulgação da Carta de 1934, que em seu título IV dava tratamento à ordem econômica e social, que objetivava garantir aos cidadãos uma existência digna e assegurava uma maior regulamentação das relações trabalhistas, nos moldes da Constituição mexicana de 1917.
Em 1936, John Maynard Keynes publicou a Teoria Geral do Emprego, do lucro e da moeda. Neste livro, o economista defendeu a adoção de uma política intervencionista mediante investimentos públicos e manutenção de prestações sociais positivas. Tais ingerências tinham o objetivo de impedir ou, ao menos, suavizar os ciclos econômicos nos quais se observa a alternância entre prosperidade e recessão, típicos do capitalismo.
Nos vinte anos que sucederam a II Guerra Mundial, as economias dos Países capitalistas europeus e os Estados Unidos experimentaram um período de progresso sem precedentes na história da humanidade, o que possibilitou a geração de benefícios estatais para seus cidadãos, através de uma política de pleno emprego, e a formação de um mercado consumidor ávido, principalmente na Europa, nos Estados Unidos e no Japão.
No campo das políticas públicas, a partir de 1970 começaram a aparecer os primeiros estados de bem-estar social [37]. Nestes a maior parte dos gastos dizia respeito a despesas com saúde, educação e previdência social. Esse fenômeno foi em grande parte incentivado pelo declínio da corrida armamentista, o que possibilitou a realocação das entradas para outros setores.
Dessa forma, é possível afirmar que "No fim da década de 1970, todos os Estados capitalistas avançados se havia tornado ‘Estados de Bem-estar’ desse tipo, com seis deles gastando mais de 60% de seus orçamentos na seguridade social (Austrália, Bélgica, França, Alemanha Ocidental, Itália, Países Baixos). Isso iria produzir consideráveis problemas após o fim da Era de Ouro." [38]
O sistema, contudo, falhou ao desconsiderar a limitação de recursos para a implementação dos programas sociais. O ponto nevrálgico do problema havia sido identificado, o que não significa que sua resolução seria fácil.
Apesar da era de desenvolvimento, as crises econômicas mantiveram o seu caráter ciclotímico, repetindo-se em intervalos mais ou menos uniformes, a partir de 1945: 1948-1949; 1953-1954; 1957-1958 e 1960-1961 [39].
Em 1973 a estrutura econômica mundial sofreu um abalo sentido até os dias atuais – a primeira crise do petróleo que foi em grande parte responsável pelo súbito estancamento do ciclo de crescimento, pois o preço do barril do produto no mercado internacional foi atingido por um reajustamento que em alguns casos chegou a 500% [40].
O resultado das crises do petróleo foi logo sentido na economia brasileira, pois as importações de petróleo, que antes representavam 11% das importações, logo alcançaram o patamar de 32%, o que gerou um profundo desequilíbrio na balança de pagamentos. Os países desenvolvidos logo criaram mecanismos que possibilitaram o controle da crise, o que não ocorreu com os países em desenvolvimento, como o Brasil.
Entretanto, a crise do petróleo não agiu isoladamente, mas veio acompanhada de outros fenômenos que reduziram, significativamente, a capacidade de financiamento do welfare state.
Desta forma, o modelo econômico do pós-guerra adentrou em um período de profunda crise a partir de 1973, caindo em uma profunda recessão, onde se combinava a mortal fórmula de baixas taxas de crescimento, com altas taxas de inflação.
No início da década seguinte, o ideal de absenteísmo estatal voltou à pauta de discussões. A implantação da doutrina neoliberal, imposta aos Países em desenvolvimento pela via de condicionantes de empréstimo foi responsável pelo desenvolvimento econômico de diversos setores a um preço bastante elevado: o aumento do desemprego, o inchaço do mercado de trabalho informal, a redução das garantias sociais aos cidadãos que passam a ter de contar com a iniciativa privada para que possam ter acesso aos serviços públicos típicos, tais como a saúde, a educação e a previdência social.
Procurador Federal. Mestre em instituições Jurídico-Políticas pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor de direito Constitucional e Teoria da Constituição - FDV
SANTOS, Sérgio Roberto Leal dos. Três momentos do Estado de Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2524, 30 maio 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14935>. Acesso em: 17 nov. 2018.
Competência para o licenciamento ambiental. Uma análise das propostas de regulamentação do art. 23 da CF - Jus.com.br | Jus Navigandi
Competência para o licenciamento ambiental. Uma análise das propostas de regulamentação do art. 23 da CF
A edição de lei complementar, conforme versão final aprovada na Câmara dos Deputados, não implicará na resolução dos conflitos institucionais existentes.
Resumo: O presente trabalho tem a finalidade de analisar a competência para o licenciamento ambiental, com foco nas propostas legislativas de regulamentação do art. 23, incisos VI e VII da CF/88. Procedeu-se uma breve abordagem sobre o licenciamento ambiental e normas que atualmente definem a competência do órgão para licenciar. Após, foram analisados os projetos de lei visando à regulamentação do art. 23 da CF/88, especialmente quanto aos dispositivos que tratam da competência para o licenciamento ambiental, e sua tramitação. Chegou-se, então, à conclusão de que a edição de lei complementar, conforme versão final aprovada na Câmara dos Deputados, não implicará na resolução dos conflitos institucionais existentes.
Palavras chave: Licenciamento ambiental. Competência. Propostas de regulamentação do art. 23 da CF/88.
Sumário: 1. Introdução. 2. O licenciamento ambiental. 2.1 A incorporação do licenciamento ambiental no ordenamento jurídico brasileiro. 2.2 Competência para o licenciamento. 3.As propostas de regulamentação do art. 23, incisos VI e VII da Constituição Federal. 3.1 O Projeto de Lei Complementar nº 12 de 2003. 3.2 O Projeto de Lei Complementar nº 388/2007. 3.3 Os Substitutivos das Comissões da Câmara dos Deputados. 3.4 A Emenda Substitutiva de Plenário nº 01/2009. 3.5 O Projeto de Lei da Câmara nº 01/2010. 4. Conclusões.
O presente trabalho tem como objeto a análise da competência para o licenciamento ambiental, com foco nas propostas legislativas de regulamentação do art. 23, incisos VI e VII da Constituição Federal de 1988, destinadas a fixar as normas para a cooperação entre os entes federados tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional, conforme determinação do seu parágrafo único. A justificativa para a escolha do tema reside não só na conflituosidade que, ainda hoje, verifica-se na determinação do órgão competente para licenciar, o que tem dificultado a efetividade do instrumento, mas também pela escassez de trabalhos na área. Em verdade, muitos textos citam que os conflitos de competência para licenciar poderiam ser equacionados em sendo editada a lei complementar prevista no parágrafo único do art. 23 da CF/88, mas poucos analisam se as propostas de lei em tramitação no Congresso Nacional são adequadas para proporcionar a solução dos conflitos existentes.
Para se proceder à avaliação das propostas, em primeiro lugar, foi feita, uma breve abordagem sobre o licenciamento ambiental, especialmente quanto à incorporação do instrumento no ordenamento jurídico brasileiro, as normas que atualmente definem a competência do órgão para licenciar e as controvérsias jurídicas que as envolvem. O trabalho é, assim, estruturado em duas partes, a primeira sobre o licenciamento ambiental, e a segunda específica quanto às propostas que visam regulamentar o art. 23 da CF/88.
No Brasil, a introdução das idéias e métodos de previsão de impactos de grandes projetos iniciou-se no final da década de 70 e começo dos anos 80, com a difusão de trabalhos técnicos do Banco Mundial envolvendo, em sua maioria, a construção de hidrelétricas e sua cadeia de conseqüências ambientais [01]. Isso se deu em razão da Organização das Nações Unidas – ONU, desde a Conferência de Estocolomo em 1972, ter apoiado uma política ambiental global, influenciando as organizações financeiras internacionais a exigir o estudo de impacto ambiental para o financiamento de projetos, a exemplo da Usina Hidrelétrica de Sobradinho já em 1972 [02]. A institucionalização da avaliação de impactos ambientais, por meio de sua incorporação no ordenamento jurídico, se deu, assim, por fortes pressões do Banco Mundial [03].
O modelo legislativo adotado pelo Brasil teve como inspiração o National Environmental Policy Act – NEPA [04], de 1969, do direito norte-americano [05], o primeiro diploma legal a cuidar expressamente do tema [06], ao estabelecer tais estudos quando da realização de projetos, planos e programas e propostas legislativas de intervenção no meio ambiente [07]. Devemos ressaltar, porém, que, apesar dessa inspiração no modelo norte-americano, o sistema brasileiro, ante as particularidades do país, sofreu adaptações e aperfeiçoamentos [08]. Por essa razão, a análise das questões ligadas ao tema deve ter sempre em conta a realidade nacional e do ordenamento jurídico em vigor, em que pese possível proximidade na redação dos dispositivos legais brasileiros com os do direito comparado.
No âmbito federal [09], a primeira lei a estabelecer a necessidade de realização de estudos de avaliação de impacto como ato prévio à tomada de decisão por parte do poder público foi a Lei nº 6.803, de 02 de julho de 1980, que trata do zoneamento industrial em áreas críticas de poluição. Tal Lei, todavia, tinha o alcance muito restrito e setorizado [10].
Em 1981, o Congresso Nacional, em resposta ao clamor público provocado pelos efeitos da poluição industrial em Cubatão, no Estado de São Paulo, extensamente noticiado à época, aprovou a Lei nº 6.938, estabelecendo a Política Nacional de Meio Ambiente - PNMA, e instituindo o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA [11]. Destacamos que tal Lei, que alterou o panorama normativo da proteção e defesa do meio ambiente no Brasil, foi recepcionada pelo disposto no art. 225 da CF/88, o que demonstra a sua atualidade e importância [12] [13].
A Lei da PNMA, de modo a compatibilizar o desenvolvimento econômico-social do País com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico, instituiu como instrumentos para a sua efetivação a avaliação de impactos ambientais – AIA e o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras [14]. Tais instrumentos significaram um marco no direito ambiental brasileiro, pois, até então, apenas as variáveis econômicas eram consideradas no desenvolvimento de projetos e empreendimentos, sem a inserção da preocupação com o meio ambiente [15].
A AIA, em sua concepção original, era destinada a todos os níveis de decisão, incluindo a avaliação de políticas, planos e programas [16]. O Decreto regulamentador [17] da Lei da PNMA, e a Resolução Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA) nº 01/86, contudo, ao vincularem a AIA ao processo de licenciamento ambiental, terminaram por restringir a aplicação do instrumento [18], como se constata pela quase exclusividade da experiência brasileira com AIA ser voltada para a análise de projetos e empreendimentos [19]. Também por esse fato, verifica-se a confusão [20] existente na doutrina entre AIA e Estudo de Impacto Ambiental – EIA, sendo o EIA apenas uma das formas de AIA [21], de abrangência restrita ao licenciamento de obra ou atividade que possa causar significativa degradação ao meio ambiente.
O licenciamento ambiental, por sua vez, nem sempre dependerá da realização do EIA, pois quando não envolver atividade ou empreendimento potencialmente causador de significativa degradação ao meio ambiente, poderá ter por base outras espécies de estudos ambientais [22]. Neste ponto, cabe ressaltar que a fim de padronizar a exigência do EIA no licenciamento ambiental, a Resolução CONAMA nº 01/86 apresenta em seu anexo um rol de atividades em que seria obrigatório, ou seja, em que se presume a potencialidade de significativa degradação ao meio ambiente. Como reconhece a maioria da doutrina [23], tal rol seria meramente exemplificativo, devendo ser exigido o EIA sempre que, no caso concreto, forem constatados os requisitos constitucionais e legais para tanto.
Desde a instituição do licenciamento ambiental pela Lei da PNMA, a sua conformação jurídica tem sofrido constante desenvolvimento, sendo que as principais normas gerais [24] que o regem atualmente são a própria Lei nº 6.938/81, e o Decreto regulamentador nº 99.274/90, e as Resoluções do CONAMA [25] nº 01/86, que trata do uso e implementação da avaliação de impacto ambiental, nº 09/87, que disciplina a realização das audiências públicas no âmbito do EIA, e a nº 237/97, que dispõe sobre o procedimento do licenciamento, inclusive quanto à competência para licenciar, a seguir analisada.
Conforme disposto no art. 1º, I, da Resolução CONAMA nº 237/97, a definição legal de licenciamento ambiental é o procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.
O licenciamento ambiental visa, portanto, a exercer um controle prévio e a acompanhar as atividades humanas capazes de gerar impactos sobre o meio ambiente, de modo a assegurar a qualidade de vida da população e promover o desenvolvimento sustentável, ao buscar conjugar a eficiência econômica e a justiça social à proteção do meio ambiente [26], e concretizar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Em razão de sua finalidade, o licenciamento ambiental é considerado um dos mais importantes instrumentos de caráter preventivo da gestão ambiental, constituindo-se no principal canal de consideração das questões socioeconômicas [27], e de integração da preocupação ambiental, ao complexo de fatores que influenciam a tomada de decisão por parte da Administração [28].
Realizada a contextualização do tema licenciamento ambiental no Brasil, e de sua importância, passar-se-á, agora, a analisar a questão da competência para licenciar, com foco nas atuais regras vigentes e controvérsias jurídicas que as envolvem, de modo a permitir a posterior apreciação das propostas de lei complementar de regulamentação dos incisos VI e VI do art. 23 da CF, especialmente quanto à competência dos órgãos licenciadores.
Uma das questões que mais suscita divergências na doutrina ambiental brasileira é a delimitação da competência para a realização do licenciamento ambiental, pois, como será demonstrado, inexiste um sistema claro de repartição das mesmas [29]. Nesse contexto, a edição e implementação da lei complementar prevista no parágrafo único do art. 23 da CF é, geralmente, indicada como meio de solucionar os conflitos, positivos e negativos, verificados entre os órgãos federal, estaduais e municipais integrantes do SISNAMA que, invariavelmente, implicam na judicialização do procedimento e dificultam a sua efetividade.
Dentre as controvérsias doutrinárias existentes quanto ao tema, destacamos as questões da constitucionalidade e legalidade, das Resoluções CONAMA nº 01/86 e 237/97, e dos critérios a serem utilizados para a solução dos eventuais conflitos de competência, por considerarmos as mais relevantes para a posterior análise das propostas de regulamentação do art. 23, VI e VII, da CF.
Quanto à Resolução CONAMA nº 01/86, a discussão diz respeito à sua recepção ou não pela CF/88, ante a determinação constante do inciso IV, do § 1º, do art. 225, de edição de lei para a exigência de EIA para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, e do disposto no art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que estabelece a revogação, a partir de 180 dias da promulgação da CF/88, dos dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela CF ao Congresso Nacional, no que tange a sua ação normativa.
Em defesa da recepção da Resolução CONAMA nº 01/86 pela CF/88 temos o posicionamento doutrinário no sentido de que o art. 25 do ADCT alcançaria as normas de delegação, e não os atos normativos decorrentes das mesmas que tenham sido expedidos antes da sua promulgação, em 1988 [30], o que se considera ser o entendimento mais correto. Assim, enquanto não editada lei disciplinando o assunto, deve-se seguir aplicando a Resolução CONAMA nº 01/86 quanto ao EIA.
Com relação à Resolução CONAMA nº 237/97, o debate constitucional diz respeito ao fato do parágrafo único do art. 23 da CF/88 exigir a edição de lei complementar para fixar as normas de cooperação entre os entes federados, no que toca às competências administrativas constantes do artigo, dentre elas as dispostas nos incisos VI e VII, quais sejam: proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas e preservar as florestas, a fauna e a flora. Já quanto a sua legalidade, a discussão é pertinente ao fato da Resolução ter inovado quanto ao disposto do art. 10 da Lei nº 6.938/81 [31], especialmente ao prever a competência municipal para licenciar, estabelecer o nível único de competência, e definir critérios para a repartição dessas competências que não estariam previstos na Lei.
Parte da doutrina ambiental brasileira defende que a Resolução CONAMA nº 237/97 seria ao menos parcialmente inconstitucional, pois, em que pese ter tentado dirimir os conflitos existentes entre as três esferas federativas e evitar a duplicidade de atuação, não seria o meio capaz de dispor e alterar a repartição constitucional de competências administrativas [32], que poderiam ser, com isso, exercidas em sobreposição. Assim, para essa corrente doutrinária, enquanto não editada a lei complementar prevista parágrafo único do art. 23 da CF/88, os critérios para a repartição de competências devem ser extraídos diretamente da Carta Magna, com destaque para o princípio da predominância do interesse [33]. Ante tal entendimento, chega-se a defender, inclusive, que a Resolução CONAMA nº 237/97 seria adequada ao que dispõe a CF/88 apenas quando aplica critérios baseados no princípio da predominância do interesse, sendo inconstitucional ao tratar de outros critérios, como o da dominialidade [34].
Quanto à competência municipal para licenciar, é de se destacar que foi a CF/88 que atribuiu ao município a condição de entidade federativa autônoma, com competências legislativas e administrativas próprias, sendo que a Lei da PNMA é anterior a este fato. Deste modo, a Resolução CONAMA nº 237/97 teria, neste ponto, apenas adequado o disposto na Lei nº 6.938/81 aos novos mandamentos constitucionais [35].
No que pertine ao nível único de competência para licenciar, é também da própria CF/88 que podemos extrair a necessidade de cooperação entre os entes da federação quando do exercício da competência material comum, ou seja, que esse exercício de atribuições não pode se dar de forma indiscriminada ou por superposição [36]. Não é razoável, assim, o entendimento de que o licenciamento ambiental possa se dar de forma dúplice e até tríplice [37], com evidente desperdício de esforços e contrariamente à necessidade de atuação integrada dos entes federativos. [38]
É razoável concluirmos, assim, que a Resolução CONAMA nº 237/97, ao prever a competência municipal e o nível único para o licenciamento ambiental, estaria materialmente adequada ao que dispõe a CF/88, não sendo, portanto, inconstitucional.
Com relação aos critérios para a repartição da competência para licenciar, vimos que o art. 10 da Lei da PNMA estabelece o licenciamento como um mecanismo fundamentalmente desempenhado pelo órgão estadual de meio ambiente, podendo ser exercido pelo IBAMA em caráter supletivo, ou no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional. Deste modo, a Lei, em que pese o silêncio quanto aos órgãos municipais acima discutido, traz a magnitude dos impactos e a sua localização, de âmbito nacional ou regional, para a repartição das competências entre o IBAMA e os órgãos estaduais, além da atuação supletiva que o IBAMA poderia exercer.
A Resolução CONAMA nº 237/97, por sua vez, ao tratar da competência do IBAMA buscou especificar os casos em que o impacto significativo seria considerado de âmbito nacional ou regional, estabelecendo competir à Autarquia o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional que: a) localizem-se ou sejam desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União; b) localizem-se ou sejam desenvolvidas em dois ou mais Estados; c) os impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados; d) sejam destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN; e) digam respeito a bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica.
Quanto aos órgãos estaduais, a Resolução CONAMA nº 237/97, estabelece competir o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades que: a) localizem-se ou sejam desenvolvidos em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio estadual ou do Distrito Federal; b) localizem-se ou sejam desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente relacionadas no artigo 2º da Lei nº 4.771, de 1965, e em todas as que assim forem consideradas por normas federais, estaduais ou municipais; c) os impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios; e) sejam delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio.
No que diz respeito aos municípios, a Resolução CONAMA nº 237/97 estabelece caber aos mesmos, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio.
Como se pode verificar, a Resolução adotou critérios consubstanciados em conceitos como o de impacto ambiental, sua significância e área de influência direta, e outros baseados na territorialidade e dominialidade para definição da competência para licenciar.
Quanto à territorialidade e dominialidade, como referido, parte da doutrina entende que nessa parte a Resolução seria inconstitucional, pois teria adotado critério diverso do consernente ao princípio da preponderância do interesse. Outra corrente doutrinária, que consideramos mais acertada, contudo, defende que, em regra, o critério geográfico reflete o princípio da predominância do interesse, aplicando-se o princípio da subsidiariedade quando persistir o conflito em cada caso concreto. [39]
No que pertine aos conceitos como o de impacto ambiental, sua significância e área de influência direta, verifica-se que são de difícil determinação em abstrato, o que implica em discussões, em cada caso concreto, quanto a sua configuração. Ademais, os impactos indiretos podem ser mais significativos que os diretos [40], mostrando-se muitas vezes inadequada essa vinculação.
Constata-se, com isso, que a Resolução CONAMA nº 237/97, na tentativa de dirimir conflitos, apresenta um sistema de distribuição de competências diverso do estabelecido na Lei da PNMA, porém mais adequado ao que dispõe à CF/88 [41], ao incluir, por exemplo, a competência municipal para licenciar. Contudo, ao apresentar critérios para a determinação da competência consubstanciados em conceitos de difícil determinação, como o de impacto ambiental e de sua significância e área de influência direta, termina por estabelecer um sistema altamente complexo de repartição de competências para o licenciamento ambiental. [42]
Vejamos, agora, em que consistem as principais propostas de regulamentação do art. 23, incisos VI e VII, da CF/88, com fundamento no disposto no parágrafo único do mesmo artigo.
Procuradora Federal junto à PFE/IBAMA. Especialista em Direito Público pelo Centro Universitário do Distrito Federal - UniDF. Especialista em Desenvolvimento Sustentável e Direito Ambiental pela Universidade de Brasília - UnB. Mestranda em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília - UniCEUB.
MACIEL, Marcela Albuquerque. Competência para o licenciamento ambiental. Uma análise das propostas de regulamentação do art. 23 da CF. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2716, 8 dez. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17978>. Acesso em: 16 nov. 2018.
"Depositário de tradições e imagem de tendências, o Promotor Público é o precursor de uma época, em que, na sociedade, só se ouvirá uma voz legítima, a dela própria, como resumo puro e real das notas esparsas" (Roberto Lyra, in Teoria e Prática da Promotoria Pública).
O recurso a classificações no direito tem sua melhor serventia ao propiciar uma percepção mais precisa do objeto classificado, possibilitando o seu enquadramento ou desencaixe dentro da ordem jurídica, nesse aspecto como ponto de influxo de regras. Consoante a dimensão eleita, as figuras jurídicas ou institutos receberão tratamento diversificado pelo sistema normativo, a depender de sua natureza, apurada (pesquisada junto a outras ciências ou em uma ordem pré-jurídica) ou natureza estabelecida (segundo Kelsen o direito é capaz de criar suas próprias realidades). Tratamos a questão, inicialmente, sobre o prisma de uma teoria geral do direito.
Deitando a atenção sobre lições de direito administrativo, constata-se que há uma vasta elaboração doutrinária acerca da classificação dos chamados agentes públicos. Há divergências de nomenclatura e mesmo, de extensão do rol de cada classificador. Alguns discriminam cinco espécies de agente público, outros, recorrendo a rótulos diversos, reduzem o elenco ou, mesmo mantendo o número de espécies, atribui-lhes novas referências (talvez por sinceras questões metodológicas e científicas ou, quem sabe, pela vaidade do ineditismo). Fiquemos, de início, com a doutrina mais referida quanto à classificação que ora nos interessa. Preleciona Hely Lopes Meirelles que os agentes públicos podem ser: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados. Enfoquemos as duas primeiras espécies, para o enquadramento dos promotores de justiça, já que se podem excluir prima facie as outras hipóteses.
Ainda hóspedes da doutrina do saudoso Hely Lopes Meirelles, "agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos..." (in Direito Administrativo Brasileiro, 21ª Ed., p. 73). Retornando, linhas atrás em seu manual, p. 72, o truísmo, "Não são servidores públicos", e para arremate, "Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais ou de responsabilidade, que lhes são privativos" (alguns dos destaques não são originais).
Chequemos, agora, a definição do mestre quanto aos agentes administrativos: "são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da entidade estatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação e, excepcionalmente, por contrato de trabalho e credenciamento" (op. cit, p. 74, - os destaques são nossos). Enfim, percebe-se, sem audácia, que nesse conceito acomodam-se os chamados funcionários públicos.
Celso Antônio Bandeira de Mello adota uma definição mais estrita de agente político, da preferência de Maria Sylva Zanella Di Pietro. Entende esse doutrinador: "são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto fundamental do poder". A professora exemplifica, citando o mestre: Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretários das diversas pastas), os Senadores, os Deputados e os Vereadores (in Direito Aministrativo, 17ª Ed., p. 432).
Se o par de professores acolhe uma definição mais estreita de agente político, suportam eles um conceito mais amplo de servidor público (agente administrativo, pela nomenclatura de Hely). Preleciona a digna doutrinadora Di Pietro que "são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos". Tal definição compreende, segundo suas lições, os servidores estatutários, os empregados públicos e os servidores temporários (in op. cit., pp. 433-4 – os destaques são nossos).
Depois de colocarmos a questão à mesa e espalharmos as lições de grandes administrativistas para análise, retornamos à pergunta inaugural: o promotor de justiça é agente político ou mero funcionário público?
A figura jurídica do promotor de justiça é a de agente político, devendo-se-lhe garantir sobremaneira o tratamento reservado constitucionalmente a esse status de agente público. Mas nossa conclusão não se dá por mera simpatia a essa ou aquela doutrina, nem pela conveniência pessoal do "ser-promotor". Tomamos como certa essa conclusão, pela análise criteriosa da Constituição da República de 1988, base de sustentação de todo a ordem jurídica e, dada sua supremacia e rigidez, de toda a vontade jurídica também.
É desnecessário transcrever o texto constitucional, mas, para melhor encadeamento lógico, urge a referência a qualidades do Ministério Público e dos promotores de justiça. "Instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado" (art. 127, caput). Princípios: unidade, indivisibilidade e independência funcional (art. 127, § 1º). Assegura-se: autonomia funcional e administrativa (§ 2º). Determina-se a observação, por leis complementares, de iniciativa dos respectivos Procuradores-Gerais, das seguintes garantias: vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de subsídios (art. 128, § 5º, I, alíneas). Entre tantas outras garantias institucionais e pessoais dos membros.
A idéia de hierarquia funcional no Ministério Público é assolada pelo texto constitucional, que consagra a independência funcional. Coroou-se a liberdade de convicção do promotor de justiça. Mas não havendo hierarquia dessa ordem, não há que se falar, também, no Ministério Público, em escalões internos na área fim e em distinções na distribuição dos ônus funcionais entre promotores titulares e substitutos ou entre aqueles e promotores sem titularidade. Enterra-se, magnamente, uma das principais características emergentes do funcionalismo público, a hierarquia funcional, o que corrobora o status de agente político do promotor de justiça.
A Constituição não o disse diretamente (que promotor de justiça é agente político), mas, na sua função disciplinadora, via reflexa, cumpriu o papel definidor, melhor reservado à doutrina. Para uma melhor reflexão, vejamos as regras magnas impositivas (pleonasmo) quanto à política salarial, por assim dizer, do Ministério Público.
A Emenda Constitucional nº 19/98 modificou toda a sistemática remuneratória dos agentes públicos. Excluiu o princípio da isonomia de vencimentos, mas criou o regime de subsídios. Assim, há hoje dois sistemas: o subsidial e o vencimental. Repartiram-se, para esse fim, as categorias de agentes da administração (num conceito mais amplo que abranja os agentes administrativos e os agentes políticos). Mas a quem é reservada a política de subsídio? Diz a Constituição que serão obrigatoriamente remunerados por subsídio: entre outros, aqueles mencionados no artigo 39, § 4º (membros de poder – legislativo, executivo e judiciário da União, Estados e Municípios –, os detentores de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais). E, também, os membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, c – nesta alínea assegura-se a irredutilidade de subsídios a ser fixado na forma do art. 39, § 4º). Capez é categórico a propósito (in Direito Constitucional, 1ª Ed.): pagam-se agentes políticos com subsídios.
O que tudo isso representa dizer na discussão que erguemos? A Constituição da República estendeu ao Ministério Público uma série de garantias típicas de agentes políticos, entre elas a política remuneratória. Excetuadas certas prerrogativas características da atividade parlamentar (liberdade de opinião, palavra e voto, enfim), tudo o que se aplicam aos "tradicionais" agentes políticos, também alcançam os promotores de justiça. Por que teria assim agido o Constituinte se não quisesse colocar os promotores de justiça no rol de agentes políticos? Aliás, seleto rol, posicionado no ápice da administração pública. Para confirmação da tese, ainda deixamos de nos debruçar detidamente sobre outros argumentos de natureza processual-constitucional, como a reserva exclusiva da titularidade da ação penal, função própria de Estado.
Tornando ao aspecto remuneratório, uma das pretensões da nossa Lei Suprema foi diminuir as diferenças, sem eliminá-las totalmente quando houver organização em carreira (Ministério Público e Magistratura), entre os agentes políticos da mesma espécie, consagrando a inexistência real de uma hierarquia funcional, ao atribuir o mesmo quilate ao suor de todos os membros do poder ou instituição (permite-se, e. g., a distinção entre deputados de primeiro ou segundo mandato?). Daí determina-se pagá-los com o subsídio, em parcela única, vedando-se, segundo o texto constitucional, o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória (art. 39, § 4º). Evidentemente, tal restrição não impede o recebimento de verbas de natureza indenizatória ou compensatória, tais como 13º salário, diárias ou ajudas de custo (inteligência do art. 39, § 3º; compreensão que foi fortalecida com a aprovação da PEC paralela da previdência, EC nº 47/05, que excluiu verbas de natureza indenizatória do teto estipulado no art. 39, XI – aos aposentados, assegurou-se a merecida paridade, art. 40, parágrafos, vide doutrina de Maria Sylva Zanella Di Pietro, op. cit.).
Não se pode esquecer, nessa temática, do disposto no artigo 37, X, da Constituição Federal: "... e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices" (destacamos). Considerando que, no que tange aos agentes políticos ministeriais, a irredutibilidade de subsídio deve se dar na forma desse inciso, entre outros (vide art. 128, § 5º, c), é defensável a tese de que a irredutibilidade remuneratória do promotor de justiça não é mais apenas nominal, mas, ao garantir-se sua revisão anual, busca-se evitar que haja um decréscimo em sua qualidade (ou nível) de vida; consagrou-se, portanto, uma espécie de irredutibilidade remuneratória real.
Nessa mesma vertente, porém afastando-nos propositalmente um pouco do tema principal (se promotor é agente político ou mero funcionário público), consignamos nossa opinião de que as normas que determinam o pagamento de subsídio a agentes políticos e a sua revisão geral anual possuem eficácia exaurível sem o condicionamento absoluto à norma infraconstitucional. Seguem os porquês. De certo, tais normas não são de eficácia plena ou contida, segundo classifica José Afonso da Silva: seriam de eficácia limitada na lição desse mestre. Parte-se, linhas gerais, da percepção das normas constitucionais como auto-excecutáveis ou não auto-excetutáveis, da sua dependência ou não de legislação intercalar. Com efeito, para adoção da política subsidial, necessita-se de lei específica, determina a Constituição. Devemos, admitir, no entanto, que essa norma de natureza programática repouse como mera promessa? (utilizamos a expressão "programática" num conceito mais dilatado, para acolher as diversas classificações doutrinárias que distinguem normas de eficácia limitada em normas de princípio programático ou de princípio institutivo; ou as chamam de norma de eficácia completável, de aplicabilidade diferida, enfim).
Merece nota o pensamento de Eros Roberto Grau, citado por Carlos Augusto Alcântara Machado, in Direito Constitucional, 1ª ed., RT. O hoje Ministro do STF há muito já "reclamava a imediata aplicação das Normas Programáticas consagradoras, na visão da doutrina dominante, de "promessas inócuas" em face da falta eterna de intermediação legislativa, sobretudo as que veiculavam direitos sociais e econômicos" (op. cit.p. 103). Conclui o jurisconsulto, em citação de Alcântara Machado: "caberia ao Poder Judiciário suprir a inconstitucionalidade por omissão, visto que a atividade legislativa, reclamada pela norma, é um direito subjetivo do cidadão" (destaque original). Vale a pena prosseguirmos com a transcrição do manual: "Ademais, fincadas em solo firme estão as sempre lembradas lições dos mestres portugueses Jorge Miranda (1983, t. 2. p. 217) e J. J. Gomes Canotilho (1992, p. 189-190), sustentando que, nos termos da doutrina clássica, hoje não há mais normas programáticas como meras proclamações políticas ou cláusulas não vinculativas" (destaques nossos).
Em compreensão ainda mais garantista, nessa mesma linha de raciocínio, Canotilho (1992, p. 189-190): "às ‘normas programáticas’, é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição. Não pode, pois, falar-se de eficácia programática (ou diretiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatória em confronto com qualquer poder estatal discricionário (Crisafulli). Mais do que isso: a eventual mediação, pela instância legiferante, da concretização das normas programáticas, não significa a dependência desse tipo de normas de interpositio do legislador; é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade de intervenção de órgãos legiferantes" (os negritos são nossos).
Em conclusão no que toca ao tema proposto: considerando os frutos das preciosas reflexões doutrinárias de Hely Lopes Meirelles, o promotor de justiça é agente político, sendo assim ponto de influxo de regras pertinentes a esse status de agente público. Tal compreensão não se afasta do entendimento de outros doutrinadores, Celso Antônio Bandeira de Melo e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pois podemos perceber que o tratamento que a Constituição reserva aos promotores de justiça é assemelhado ao que se dispensa aos membros do Poder Judiciário, determinando, ainda, a Lei Magna, a sua remuneração através de subsídio, como o faz em relação a consagrados agentes políticos (membros de Poder, detentor de mandato eletivo, ministros de estado, secretários estaduais e municipais).
Em arremate quanto à proposição emergente (a consagração, com a EC nº 19, de 4-6-1998, da garantia de irredutibilidade remuneratória real ao promotor de justiça, não apenas nominal): observamos que a Constituição assegura ao membro a irredutibilidade de subsídios, determinando que dessa forma seja efetuado seu pagamento, assegurada revisão geral anual (dispositivos citados). Na espreita de doutrina mais atualizada, conectando-se à genialidade de Canotilho, tal norma não pode quedar-se inócua, como promessa sem valor. Não se trata de regra cuja eficácia possa ficar submissa à discricionariedade (ou mau humor) do legislador infraconstitucional. Como já sustentou o hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto Grau, havendo recusa de obediência a imperativos constitucionais dessa natureza, a solução de equilíbrio do sistema caberá ao Poder Judiciário. Negar-lhes eficácia é desconsiderar garantia assegurada constitucionalmente a agente político; tolerar-lhes a idéia de ineficácia ou de eficácia submissa ao bel-prazer da Assembléia Legislativa, e. g., é dar de ombros para a Constituição Federal, base da ordem jurídica, a que cabe o Ministério Público defender (art. 127, CF).
Encerramos como começamos, com menção ao príncipe dos promotores, o efusivo Roberto Lyra. Parafraseando-o, promotores devem se manter ligados pelo sentimento comum da causa pública, pela identidade do programa e finalidade, dos deveres cívicos e das responsabilidades funcionais.
Uma razão importante para incluir juízes e promotores no rol dos agentes políticos, para além de estrutura organizacional ou forma de ingresso e remuneração, e que aliás justifica suas garantias constitucionais (ex.: vitaliciedade), reside no tipo de poderes (em especial, o poder econômico) que tais agentes públicos enfrentam no exercício de seu mister. Só mesmo sendo considerado integrante do poder político soberano da Nação para sobrepujar toda forma de poderio de investigados, denunciados e condenados.