Proposta para alterações ao decreto 5.450.05
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1. Alteração ao decreto 5.450/05FINALIDADE: COIBIR A UTILIZAÇÃO DE SOFTWARE "ROBÔS" NOS PREGÕESELETRÔNICOS NO ÂMBITO DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS."Dando nova redação aos artigos 23, 24 e parágrafo1º desse último artigo. Suprimindo os parágrafos2º, 6º e 7º do artigo 24além de acrescentar-lheum novo parágrafo".Proposta para alterações ao Decreto 5.450 de 31 de maio de 2005.Art. 23. O sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelopregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance.Art. 23. O sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelopregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance obedecendo areferida ordem de classificação.Comentário: Com essa alteração já não será possível lances aleatórios e/ousucessivos. A intenção é que o sistema abra a oportunidade para cada proponenteoferecer seu lance segundo sua ordem de classificação.Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quandoentão os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistemaeletrônico.§ 1oNo que se refere aos lances, o licitante será imediatamente informado do seurecebimento e do valor consignado no registro.Art. 24.Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva que serárealizada por intermédio de coordenadas rodadas de lances, com base na classificaçãodecrescente dos proponentes, quando então os licitantes poderão encaminhar lancesexclusivamente por meio do sistema eletrônico.
2. § 1oNo que se refere aos lances, o licitante será imediatamente informado que seencontra aberta sua oportunidade de lance e o tempo disponível para efetivação dasua oferta alémdo seu recebimento e do valor consignado no registro.Comentário: Essa alteração dá ao pregoeiro a possibilidade de melhorcoordenar a fase dos lances. Possibilitando a otimização do tempo nesta fase. Pois se oproponente não der seu lance no tempo estabelecido pelo sistema, perderá aoportunidade da negociação e o seu último lance será considerado para fins de suaproposta final no certame.A obrigatoriedade em ofertar o lance não é de forma alguma inconstitucionalporque o licitante tem a possibilidade de ofertar seus lances até quando acharconveniente. E pode inclusive não dar lance algum. A proposta da classificação ou a doúltimo lance será sua proposta final. Podendo não ser a vencedora diante dacontinuidade das rodadas.Início e fim de uma rodada de lances;A rodada segue a ordem decrescente. O proponente da proposta mais alta é"chamado" a cobrir a menor proposta (do primeiro colocado). Assim sucessivamente,até que a menor proposta classificada no início seja a maior, tempo que iniciará apróxima rodada.§ 2oOs licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o horário fixado paraabertura da sessão e as regras estabelecidas no edital.Comentário: Os licitantes são "chamados" a ofertar seus lances pelo sistemaque abrirá a oportunidade e o tempo para o lance.Essa alteração garante ainda que todos tenham igual oportunidade de ofertarseus lances. O que num ambiente livre, sob a influência de um tempo iminente nemsempre é possível.OBS: É esse "chamamento" que coibirá eficazmente o uso dos robôseletrônicos que somente atuam no momento em que os licitantes estão livres paraoferecer lances sucessivos. À medida que o pregoeiro coordena através do sistemaos lances de cada proponente o problema não mais existe.
3. § 3oO licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado eregistrado pelo sistema.§ 4oNão serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que forrecebido e registrado primeiro.§ 5oDurante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valordo menor lance registrado, vedada a identificação do licitante.§ 6oA etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do pregoeiro.§ 7oO sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, apóso que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamentedeterminado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances.§ 2oO licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado eregistrado pelo sistema.§ 3oNão serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que forrecebido e registrado primeiro.§ 4oDurante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valordo menor lance registrado, vedada a identificação do licitante.§ 5º A etapa de lances da sessão pública será encerrada pelo esgotamento dos lancesdos proponentes.Comentário: O tempo iminente, conhecido como tempo randômico ésubstituído pelo esgotamento dos lances dos proponentes na sistemática das rodadas.É mais uma vantagem para a Administração Pública que poderá beneficiar-se de maiseconomia. Pois acontece dos licitantes ainda estarem dispostos em diminuir seuspreços e não o fazem por encerramento do tempo randômico que põe fim à fase delances.Permanecem todos os demais parágrafos e artigos.JUSTIFICATIVAConsiderando que a proibição traz consigo inegavelmente a necessidade defiscalização que não poderá ser superficial, vistas o ônus da penalização.
4. Considerandoa possibilidade e os riscos de uma fiscalização ineficiente já que osprocessos eletrônicos são diversos e ocorrem em todo o BrasilConsiderando a possibilidade de suposição infundada da fraude, pois, existemprocessos em que os lances de um mesmo proponente variam em milésimos desegundos sem que esteja usando um robô.Considerando que a disposição dos proponentes discutir em juízo a acusação de ter seutilizado de um software robô, colaborará para o aumento dos recursosadministrativos e atrasos nas contratações.Considerando a possibilidadede a proibição contribuir para o aperfeiçoamento dosoftware.Considerando ainda todas as justificativas do projeto de lei nº 2631/2011 doIlmo. Sr.Dr. Ubiali, abaixo;Considerando que é direito assegurado pela Constituição da República Federativa doBrasil (art. 37, incisos XXI, da CRFB/88), a igualdade de condições entre osconcorrentes;Considerando que o Poder Judiciário já vem concedendo liminares para suspenderlicitações, em razão da necessidade de respeitar a isonomia entre os concorrentes;Considerando que o Tribunal de Contas da União provocado, concluiu que a utilizaçãodesses programas torna a concorrência desleal;Considerando que diante das decisões acima a utilização do supra aduzido programade computador é ilícito;Considerando que o Ministério do Planejamento vem tomando algumas precauçõespara impedir o uso dos softwares robôs, e tem se tornado insuficientes;
5. Conclui-se que a melhor forma de regulamentar essa situação não é proibir a práticae o uso do software robô, e sim criar mecanismos diante dos quais é impossível suaatuação.É uma maneira muito mais inteligente e sociável de se resolver o problema,comparada à criação de novas proibições e punições.A proposta ora apresentada além de impossibilitar eficientemente o uso dessessoftwares ainda privilegia o princípio da isonomia permitindo igual oportunidade atodos os licitantes na oferta dos seus lances. Outrossim, a proposta de finalização dafase de lances pelo esgotamento ou indisposição dos proponentes em ofertar lancescom certeza garantirá mais economia à Administração Pública e ainda maistransparência.A solução também é pouco onerosa. Com pequenos e simples ajustes ao software dogoverno é possível essa estruturação de rodada e controle dos lances.Peço aos nobres parlamentares que a proposta seja priorizada em sua tramitação.Tempo que conto com o apoio de todos para a sua aprovação.
6. ADENDOCom grande apreço e respeito ao posicionamento do douto presidente da comissão dedireito administrativo da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), Ilmº. Senhor Adib KassoufSad, que firma seu posicionamento pela proibição da prática vistas à impossibilidade depunição por não configurar crime, penso que proibição legal, ou a previsão no edital proibindoo uso dos robôs não soluciona satisfatoriamente o problema. Pelos seguinte motivos;1 – A proibição traz consigo, inegavelmente a necessidade de fiscalização.2 – Margem para uma fiscalização ineficiente. Os processos eletrônicos são diversos e ocorremem todo o Brasil.3 – Inconsistência das provas colaborará para o aumento dos recursos administrativos eatrasos nas contratações.4 – Margem para suposição infundada da fraude. Porque existem processos em que o tempode registro entre um e outro lance do mesmo licitante varia em milésimos de segundos semque esse proponente esteja usando um robô.Considerando situações como essa, preferi abordar uma possível solução em que atecnologia combate a própria tecnologia. Não é ela uma solução dispendiosa tampouco darámargem para problemas dos quais transcorri acima.São as minhas considerações e o meu entendimento.Atenciosamente.Campinas, 28 de abril de 2012.ADRIEL BONOe-mail: adrielbono.adv@gmail.com