A família deixou de ter a função religiosa, política ou econômica, considerada unidade de produção, o que resultava em uma prole numerosa, para ceder espaço a uma famíliabaseada na afetividade, voltada para o desenvolvimento dos seus membros, que passam a ter mais importância do que a instituição, ao contrário do que ocorria no passado. Desse modo, é de se observar que a orientação sexual não deve servir para a vedação à adoção, cabendo ser analisado o caso concreto e as reais condições de adotantes e adotados, apossibilitar a constituição de uma família socioafetiva em conformidade com a realidade social e as mudanças operadas na família brasileira, agora, família eudemonista.
Ao analisar as entidades familiares, não se pode esquecer de que o conceito de família sofreuvárias mudanças até chegar ao modelo atual, ocasionando uma ruptura de paradigmas para o direito de família. O conceito tradicional de família aponta para um conjunto de pessoas que descendem de um tronco comum, ligadas pelo parentesco civil ou pela consanguinidade, compreendendoem um sentido restrito apenas pais e filhos em determinado momento e, em outros, de uma 2 forma geral, englobando todos os parentes, além dos cônjuges.
4 Brasil . A vinda dessas famílias para a Colônia formou a sociedade colonial brasileira
Essas mudanças alteraram a relação entre pais e filhos, daí surgindo a necessidade de aprender asregras da civilização europeia, passando a família a dispensar mais cuidados às crianças e os pais a terem mais interesse pelos filhos e pelas esposas, um sentimento de família começa asurgir. Com a queda da monarquia e a implantação da República, a sociedade passou por grandes transformações: as famílias dos senhores de engenho sofreram com a perda da mãode obra escrava; as pessoas começaram a migrar para as cidades, acelerando o processo de urbanização do país.
28 O Código era reflexo da sociedade hierarquizada, patriarcal e
auxílio no orçamento caseiro." desigual daquela época que reservava como único papel a ser desempenhado pela mulher ocuidado e zelo com os filhos e a casa, ausente da cena pública e política, enquanto ao homem 29 cabia o papel de provedor e chefe da família. A filiação também sofria com a legislação patrimonialista, pois filhos legítimos eram tão somente os concebidos durante o casamento, já que essa era a única forma de se constituira família legítima e, portanto, de legitimar a prole.
30 Assim, a desigualdade era fundamentada na proteção
Antes do Estatuto, a mulher era equiparada ao pródigo, índio, menores de 18 e maiores de 16 anos, deixando a 42 uma tecnoburocracia civil militar."No que concerne à família, a Constituição de 1967 não apresentou modificações, restando o casamento como única forma de legitimar a família e a indissolubilidade. Apesar de as Constituições e da legislação infraconstitucional não inovarem, a sociedade não deixou de evoluir; novas organizações familiares surgiram, o sentimento defamília foi cada vez mais se desenvolvendo para a socioafetividade, o que as unia era o afeto e não mais a impossibilidade de dissolução, a dependência econômica ou a rígida hierarquiapatriarcal.
56 Roma"
226, apresenta como forma de constituir a família o matrimônio, a união estável e a entidade monoparental, prevendo essascategorias de organização familiar de forma expressa em seu texto, o que leva alguns juristas a considerar como entidade familiar somente essas três espécies, representando numerus clausus o rol do art. As mudanças sociais foram transportadas para o texto constitucional, que passa a ter comopreocupação a pessoa, não mais o patrimônio, reconhecendo as várias formas de famílias que se formam na sociedade, modificando profundamente o direito de família, que agora vêfamílias, entidades plurais, pelas inúmeras possibilidades de arranjos familiares que se formam.
1.2 Mudança de paradigma: discutindo a homossexualidade
Acreditava-se que através do esperma se passaria o conhecimento, preparando-se para a vida adulta, na qual o homem mais velho exercia a função de modelo de coragem, sabedoria evirtude cívica para o jovem, com o consentimento das famílias, como ritual de passagem para 69 o mundo adulto. A baixa expectativa de vida, em torno de 25anos, comprometia a taxa de fecundação feminina para que a população romana fosse mantida; somavam-se a isso as catástrofes naturais, guerras e uma epidemia de pestebubônica, que reforçavam a necessidade de condenação da homossexualidade não somente 78 pelo quesito religioso, mas por sobrevivência político-social.
79 Durante esse período a atividade sexual passa a ser do mundo, produto da ira de Deus"
Se a falta de dualidade de sexo para configurar família requisito essencial para o casamento, "modo tradicional e jurídico de constituir família", a diferença de sexo também é 97 exigida pela Constituição para a união estável , o que enfatiza a necessidade desse item para 98 a concepção antropológica de família, que não pode ocorrer na união homossexual. Vários doutrinadores não reconhecem a união entre pessoas do mesmo sexo por acreditarem que apenas o casamento é a forma de legitimar a união sexual entre as pessoas, ea procriação a única forma de constituir a família, o que não pode ocorrer nas relações entre 101 pares iguais em razão de a união não os conduzir à reprodução.
1.4 Resistência à adoção: dos argumentos contrários e favoráveis
126 Consoante Brito , há possibilidade jurídica de adoção de uma única pessoa homossexual, uma vez que não há impedimento no Estatuto da Criança e do Adolescente e noCódigo Civil, mas algumas pessoas ainda são contrárias, entre eles, operadores do Direito e de diversas áreas que lidam com a criança e o adolescente. O Estado não pode permitir a interferência da religião quando da elaboração e aplicação das leis, pois já foi demonstrada a possibilidade jurídica da união homoafetiva comoentidade familiar e os obstáculos de ordem religiosa não podem prosperar como impedimento para a constituição dessa família que busca um filho como forma de se completar.
2.1 Princípios constitucionais como marco teórico: considerações iniciais
Nesse contexto, os princípios passam a ter uma aplicação diferente da que existia, passando os princípios a ser considerados normas jurídicas imperativas e cogentes, irradiandoa sua força normativa para a elaboração e a aplicação da legislação infraconstitucional, que tem como ponto principal a proteção da pessoa humana. Consoante o autor, neoconstitucionalismo é a teoria que abrange e explica essa linha comum de pensar odireito contemporâneo, surgindo como uma nova teoria do direito, na qual "passamos de um direito em que as normas ditam o que fazer para um direito em que os princípios indicam o que se pode f153azer." 154 que se referem.
2.2 Princípios jurídicos aplicáveis ao direito de família
Pela importância dos princípios constitucionais como norteadores para um novo direito das famílias, passamos a analisar os seguintes princípios: da dignidade da pessoahumana, da solidariedade familiar, da liberdade, da igualdade, do melhor interesse da criança e do adolescente, e da afetividade. Os princípios examinados serão os que estão expressos ou 181 implícitos no texto constitucional, que tenham aplicação específica para o direito das famílias, embora alguns sejam considerados como princípios gerais com aplicação nos demais 182 ramos do Direito, e outros, princípios fundamentais estruturantes.
2.2.1 Princípio da dignidade humana
O princípio da dignidade da pessoa humana está vinculado aos direitos fundamentais exercendo duas funções distintas: proteger a pessoa humana em face de atos praticados peloEstado e pela comunidade contrários a essa dignidade; possibilitar a escolha das pessoas quanto aos destinos da própria existência e da vida comunitária, em condições existenciais 184 mínimas para a convivência. No que concerne às entidades familiares o princípio está relacionado ao respeito aos 187 seus integrantes como forma de assegurar o desenvolvimento dessas pessoas , constituindo esta a atual função da família: ser um local de amor, afeto, respeito, de realização pessoal deseus membros com a dignidade inerente a todos os seres.
2.2.2 Princípio da solidariedade
No Brasil, essa mudança de pensamento somente ocorreu com a Constituição de 1988, que trouxe o princípio em seu artigo 3º, a exigir ajuda mútua para a construção de umasociedade melhor. O desejo de pessoas com orientação homossexual de exercer a paternidade ou maternidade deve ser respeitado, e essa família deve ser protegida como entidade familiaratravés do princípio de solidariedade, pois tal princípio impõe proteção ao grupo familiar e esse não pode ser considerado apenas aquele formado por heterossexuais ou oriundos docasamento, como acontecia no passado.
2.2.3 Princípio da liberdade nas relações familiares
O princípio daliberdade ou da não intervenção pode ser conceituado nas palavras de Paulo Lôbo como aquele que "diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização eextinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade 192191 ou do legislador". Antes da Constituição de 1988, o modelo de família adotado no direito brasileiro era inflexível, não se tinha liberdade para escolher a entidade familiar que não fossematrimonializada, com sanções àqueles que não seguissem o modelo rígido imposto pelo Estado.
IMOVEL, DEVEDOR, PESSOA SOLTEIRA, NECESSIDADE
A autonomia privada pode ser limitada, contudo deve haver uma justificativa para que haja essa restrição, pois somente deve ocorrer para proteger interesses jurídicos de mesmahierarquia, utilizando-se o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade para a limitação da autonomia privada em face de outro direito fundamental, com a ponderação como mecanismo 197 para resolver o conflito entre as normas de mesma hierarquia. Des sarte, é "assegurado a cada uma das pessoas o desenvolvimento da sua própria 203 Esse princípio, personalidade, no seio da representação social da família que escolher."juntamente com a dignidade da pessoa humana, irá pautar o direito de família moderno, baseado em uma família plural e eudenomista.
Esse modelo de Estado trauxe uma Constituição voltada para garantir a liberdade do cidadão e a ausência de atuação estatal, com a igualdade formal a demarcar o Estado deDireito Liberal, contudo não havia a previsão de direitos sociais ou econômicos, apenas a 204 205 MIRANDA, Jorge. O princípio da dignidade humana é norma protetiva da autonomia dos indivíduos, e como decorrência desse princípio tem-se a garantia de liberdade de escolha das pessoas e otratamento igualitário para o reconhecimento, proteção e pluralidade de entidades familiares, eliminando-se todas as formas de discriminação e impondo a paridade para todas as entidades 222 familiares.
2.2.5 Melhor interesse da criança e do adolescente
A partir da Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, aprovada pela 224 Assembleia Geral das Nações Unidas, a doutrina da proteção integral passou a ser regra imposta aos países ratificantes, inaugurando-se uma nova fase para a tutela dos direitos dacriança e do adolescente. Ser posta em uma família substituta que passou por todas as etapas exigidas pela lei para adoção é uma forma de concretizar o princípio do melhor interesse e também da dignidade dapessoa humana, pois a sexualidade do individuo não retira a capacidade de prover emocional e moralmente uma família.
2.2.6 Princípio da afetividade
As famílias homoparentais têm os mesmos direitos que as heterossexuais, assim o princípio da afetividade garante a elas a possibilidade de se constituir e de ter prole, sejamfilhos biológicos, através das técnicas de fertilização ou de relacionamentos heterossexuais, ou da adoção, não existindo vedação constitucional para a adoção conjunta. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e umafamília, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) edesejados por toda a sociedade.
3.1 Da evolução histórica e legislativa da adoção no direito brasileiro
Alguns requisitos previstos na Lei nº 3.133/57 foram mantidos na nova legislação, como a idade de trinta anos e o prazo de cinco anos de matrimônio, entretanto, se fossecomprovada a esterilidade de um dos cônjuges esse prazo seria dispensado; a viúva ou viúvo excepcionalmente poderiam adotar, desde que comprovado que o menor estava integrado ao 279 lar e vivesse por mais de cinco anos . Pelo critério da especialidade, o ECA norma especial e oCC/02 norma geral, irá prevalecer o Estatuto no que for pertinente à adoção de criança e adolescente, analogicamente o Estatuto para a adoção de maiores, e subsidiariamente o CCpara as crianças ou adolescentes, quando não for incompatível com a lei especial, o Estatuto da Criança e do Adolescente.
3.2 Requisitos fundamentais para concessão da adoção
Os divorciados ou separados judicialmente também podem adotar desde que acordem sobre a guarda e direito de visitas e a convivência tenha se iniciado durante a sociedadeconjugal, comprovando-se vínculo de afinidade e afetividade com o não detentor da guarda para a concessão dessa medida, que terá caráter excepcional. 165 doECA, munidos de sua documentação pessoal (qualificação, dados familiares, cópias de CPF,RG, certidão de nascimento ou casamento, comprovante de domicílio e de renda, atestado de 305 sanidade física e mental, atestado de antecedentes criminais e certidão negativa de CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Cadastro nacional de adoção, p.
74 FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Comentários à Nova Lei Nacional da Adoção: Lei 12.010 de 2009. 1ª 314 reimpressão 2010. Curitiba: 2010, p. 23
Expõe Paulo Lôbo que a súmula deve ser aplicada seguindo dois grandes limites implícitos: se o estado de filiação já estiver constituído não pode ocorrer a ação de negatóriade paternidade, e na ação de investigação de paternidade em que conste a mãe registral, deve haver provas consistentes e não somente a aplicação da súmula isoladamente. No entanto, somente com o advento da Constituição de 1988 os filhos passaram a teros mesmos direitos e a adoção a ser uma forma de dar família a uma criança/adolescente A legislação infraconstitucional estabelece os requisitos para a adoção que devem ser obedecidos por quem deseja adotar, observando-se que as exigências devem ser as mesmaspara todos os candidatos, sejam homo ou heterossexuais.