A palavra débito quer dizer dívida, devido. Indébito, ao contrário, significa não devido. Assim, qualquer pagamento que exceda o valor realmente devido contém uma parte indevida, um indébito! É isso que tem acontecido no caso do ITBI.
Semana passada, publiquei artigo sobre a decisão do STF, com efeito de repercussão geral, argumentando que a base legal de cálculo do ITBI não é o valor do imóvel presumido pela planta de valores da prefeitura, mas sim o valor da transação registrado na escritura de compra e venda. Antes da decisão do STF, o comprador, em quase 100% dos casos, tinha de recorrer contra o valor arbitrado pela prefeitura, sempre maior que o escriturado. D'agora em diante, a prefeitura é que terá de recorrer da informação do contribuinte.
Ocorria que, na maioria das vezes, o contribuinte saia perdendo. Mesmo recorrendo uma ou mais vezes, acabava pagando mais do que o valor realmente devido. A base de cálculo da prefeitura, quase sempre, era maior do que o valor escriturado do imóvel. A diferença entre o valor de fato devido e valor tributado a maior pelo município é valor indevido, indébito. O Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 165, consagra o direito do contribuinte de pleitear, total ou parcialmente, valores que porventura tenha pagado indevidamente ao fisco.
Diz o art. 165 do CTN: "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4º do artigo 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior que o devido em face de legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (…)".A jurisprudência está consolidada no sentido da devolução. Não há o que discutir!
A medida judicial aplicável é a ação de repetição de indébito tributário. Ou seja, é o direito de pleitear em juízo valores tributários recolhidos além do devido. O prazo prescricional, que é de cinco anos, inicia-se logo após a extinção (pagamento) do crédito tributário. Havendo, no entanto, tentativa de cobrança do indébito pela via administrativa, a prescrição só começará a contar depois de negada sua restituição pelo fisco. Assim, a tentativa de recebimento pela via extrajudicial pode resultar em considerável vantagem temporal. Além disso, é menos custosa.
A repetição do indébito em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990) nada tem a ver com indébito tributário. Trata-se de relação de consumo em que o consumidor cobrado em quantidade indevida tem direito à restituição dobrada do valor pago em excesso, com correção monetária e juros legais, exceto se a cobrança ocorreu por erro justificável do consumidor. No caso do ITBI, não há devolução em dobro, mas em geral os valores não são pequenos e justificam o esforço de cobrança do indébito.