​Aborto de feto portador de microcefalia é considerado aborto eugenésico (eugênico), que é aquele praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas, caracterizando clara e evidente seleção da espécie humana.
Abortamento consiste na interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. Perceba que o termo que utilizei foi “abortamento” e não aborto, pois este último é o resultado da conduta criminosa (interrupção da gravidez), isto é, aborto é o feto sem vida, ou seja, o resultado do abortamento.
O pressuposto deste crime, por óbvio, é a gravidez, pois sua realização, como já dito, é a interrupção da gravidez e diz-se estar a mulher grávida, segundo o direito penal, quando ocorrido a nidação, isto é, quando o óvulo se alocar à parede do útero. Sendo mais técnico, diz-se realizada a nidação com a implantação do óvulo fecundado no endométrio.
Tal classificação, porém, pode ser por nós descartada, pois possui apenas reflexos na dosimetria da pena-base, quando da análise das circunstâncias judiciais, temática esta que não será por nós tratada, mas acabou por enriquecer nosso texto, já que iremos tratar de modalidade de abortamento considerada sim criminosa, embora sabemos que muitos não concordarão.
Como já dito, o momento da gravidez a ser considerado pelo direito penal, como acertadamente já o é, deve ser o da nidação do óvulo à parede do útero, muito embora para a medicina diz-se estar a mulher grávida com a mera fecundação, isto é, com o mero encontro do espermatozoide com o óvulo. Porém este raciocínio trazido pela medicina não pode ser utilizado pelo direito penal, sob pena de se responsabilizar aqueles que vierem a se utilizar de pílulas anticonceptivas que evitam a nidação, quando já ocorrida a fecundação. Tal raciocínio caracterizaria o crime de abortamento, sendo a “pílula do dia seguinte” seu instrumento, o que seria extremamente desarrazoado.
Considera-se abortamento, então, quando, após ocorrida a nidação, a gravidez é pela gestante ou por terceiro interrompida.
Já sabemos o que é e quando ocorre o abortamento, então agora quero tratar dos abortos não considerados criminosos. O aborto natural, por exemplo, não é considerado criminoso, pois a interrupção da gravidez é espontânea, sendo, por isso, considerado um indiferente penal, assim como o aborto acidental, eis que no Brasil não se pune o aborto culposo, por falta de previsão legal (tipicidade).
Ambas espécies de aborto não são abrangidas e abarcadas pelo direito penal brasileiro, pois o direito penal não pune o aborto que não seja pelo menos previsto e aceito pelo agente. Por isso o aborto miserável, chamado também de aborto econômico-social, que é aquele praticado por razões de incapacidade financeira, é considerado criminoso, pois o seu causador conhecia a circunstância que o envolvia e voluntariamente perquiriu tal resultado, devendo por este ser responsabilizado.
Ademais, segundo o próprio Código Penal, em seu artigo 128, o aborto necessário/terapêutico (inciso I) e o aborto humanitário/sentimental/ético (inciso II) também não são considerados criminosos, constituindo causas especiais de exclusão da ilicitude (descriminantes especiais). Prevalece que o inciso I é causa especial de estado de necessidade e o inciso II é hipótese especial de exercício regular de direito.
Perceba-se que estas causas especiais de exclusão do crime visam, sem sobra de dúvidas, a proteção da gestante. Neste caso, a lei penal está exercendo clara e evidente limitação do direito de punir (jus puniendi) do Estado, em razão das condições extraordinárias que a envolvem.
Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal em importante e recente decisão (ADPF nº 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos trabalhadores da saúde) acabou por permitir o aborto de fetos anencéfalos, com o mesmo fim do art. 128 do CP, qual seja, proteger a gestante!
Tal decisão ao permitir o abortamento de fetos anencéfalos, visou como já dito proteger a gestante, em respeito ao princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF), não podendo, nestes casos, o Estado exigir da gestante que suporte uma gestação de nove meses para dar a luz a um natimorto, isto é, dar a luz a um feto que em verdade não tem a mínima possibilidade de sobreviver após o parto, ou seja, feto sem condições de vida extrauterina.
Por meio desta decisão, a Suprema Corte deu à gestante a correta autonomia da vontade para decidir por continuar ou não a gerir por nove meses, quando presentes e preenchidos determinados requisitos:
1º realização de exames de ultrassonografia a partir da 12ª semana de gestação (período com mais certeza do diagnóstico);
Estes critérios, que devem ser respeitados à consecução do abortamento, foram editados pelo Conselho Federal de Medicina.
No abortamento de feto anencéfalo, para alguns, não se fala nem mesmo em interrupção da gravidez, mas sim em antecipação do parto, por não existir possibilidade de vida após a ele. Tal conduta é considerada fato atípico, por ausência de viabilidade da vida extrauterina.
Maria Helena Diniz afirma que feto anencefálico é o embrião que por malformação congênita não possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisférios cerebrais, possuindo apenas uma parcela do tronco encefálico. Em razão disso, a vida extrauterina resta inviabilizada.
Porém, este mesmo tratamento não pode ser dado aos fetos portadores de microcefalia, pois que as circunstancias que o envolvem são completamente diferentes.
Considera-se portador de microcefalia o feto com má formação cerebral, isto é, feto com condição neurológica especial, sendo o seu cérebro significativamente menor que o de outros da mesma idade e sexo . Esta anomalia não possui cura.
Esta criança terá graves problemas, como o de desenvolvimento, e isto não podemos desconsiderar, porém se receber tratamento especializado e adequado, desde os primeiros anos de vida, terá melhoras significativas e poderá alcançar certa qualidade de vida , dentro das suas condições e particularidades.
​Isto é, o feto portador de microcefalia pode até ter graves problemas físicos e mentais, como déficit intelectual, atraso nas funções motoras e de fala, distorções faciais, nanismo, epilepsia, mas possui capacidade de vida, há para ele expectativa e viabilidade de vida extrauterina, diferentemente do que ocorre, como já dito, com o feto anencéfalo, em que a vida extrauterina é incompatível com a sua condição.
O feto portador de microcefalia tem possibilidade de vida extrauterina. A possibilidade de sobreviver ao parto é uma realidade. Ademais, este ser humano é capaz de conviver em sociedade, dela participando e podendo, inclusive, usufruir de tudo aquilo que sua condição permitir, sem que lhe seja imposta qualquer limitação em razão da sua especial situação. Isto é, não pode o Estado em hipótese alguma limitar o direito deste de nascer e viver.
Registra-se, que o direito penal tem por objetivo limitar os excessos que eventualmente poderiam ser praticados pelo Estado, bem como assegurar a proteção dos bens jurídicos de extrema e importância aos cidadãos e a sociedade, como a vida o é, contra ataques relevantes. Permitir o aborto de fetos portadores de microcefalia é aplaudir a deficiente proteção por parte do Estado do bem jurídico mais importante que o ser humano possui. Tal atitude é de gritante inconstitucionalidade.
Aborto de feto portador de microcefalia é considerado aborto eugenésico (eugênico), que é aquele praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas, caracterizando clara e evidente seleção da espécie humana. Por isso o abortamento de fetos portadores de microcefalia deve ser considerado criminoso, além de o ser imoral e canibalesco.
Embora o abortamento de feto anencefálico seja também uma espécie de aborto eugênico, acabou sendo recentemente permitido pelo STF, pois visa única e exclusivamente proteger a gestante, respeitando-se e aplicando por inteiro o princípio da dignidade da pessoa humana, como alhures se viu. Diferentemente do que ocorre com o abortamento de fetos portadores de microcefalia que não tem como fim proteger a gestante, mas sim selecionar a espécie humana, não havendo razões para defendê-lo e protegê-lo, vez que a vida é bem jurídico indisponível e não se pode selecioná-la como se faz com o feijão bom e o feijão ruim antes de cozinha-lo.
Ademais, no crime de aborto temos dois sujeitos passivos, isto é, tanto a gestante (quando não o causou ou consentiu a sua realização) quanto o feto são vítimas deste crime. Por isso, podemos dizer ter motivos para o abortamento de feto anencefálico ser permitido, pois não deixa de proteger a vítima gestante, buscando, em verdade, dar-lhe ainda maior proteção. Entretanto, o abortamento do feto microcéfalo não tem como objetivo proteger a gestante ou mesmo o feto. Por isso, não se vislumbra motivos à sustentá-lo e legitimá-lo.
Concluindo, o feto portador de microcefalia é sujeito de direitos e como tal deve ser tratado. Há, neste caso, viabilidade de vida extrauterina e sua interrupção não se distanciará da ilicitude, mas atribuirá maior reprovabilidade ao comportamento do agente que visou selecionar a espécie humana, quando se deveria dar eficaz e total proteção a ela.
Por tudo isso novamente e por fim afirmo: o abortamento de feto portador da anomalia microcefalia constitui crime tipificado no Código Penal, pois sua realização põe fim à vida daquele que não a consegue proteger.
As leis devem ser expostas de acordo com a Carta Magna, sendo inadmissível demarcar a dimensão das garantias nela inclusa reputando por base a legislação infraconstitucional
O trabalho a seguir tem por objetivo aferir a compatibilidade do artigo 385 do Código de Processo Penal com os valores ditados pela Constituição da República de 1988, analisando se a aplicabilidade do predito artigo 385 pelo juiz opera em equivalência com alguns princípios inerentes ao sistema processual empregado pela legislação brasileira.
De modo majoritário, parte da doutrina processualista adota o sistema processual brasileiro chamado Sistema Acusatório, onde as funções entre julgador e acusador seriam exercidas por órgão estatais distintos.
Em contrapartida, salvo adoção do Sistema Acusatório, o juiz dispondo-se do artigo 385 do CPP poderá condenar o acusado ainda que o Ministério Público demande pela absolvição. Desta forma, optando o Juiz pela condenação do acusado, intuitivamente, estaria em conflito com os dogmas do Sistema Acusatório.
O objetivo do presente trabalho é romper a presunção da validade desta norma, aduzindo que não foi recepcionada pela Constituição de 1988, por obviamente infringir seus princípios e, maiormente, princípios do Sistema Acusatório. Subsequentemente surgirá à discussão a respeito do ato do juiz ao proferir sentença condenatória quando o Ministério Público, sendo o órgão acusador, concebe pela absolvição.
Por conseguinte, a argumentação será fundada tendenciado a adotar a tese que uma vez ausente a caracterização da pretensão acusatória do Ministério Público, descabido será a condenação do réu, visto que a conjuntura não é amparada constitucionalmente. Com a finalidade de engrandecer o debate, cumpre apontar a existência de opiniões divergentes.
Datado de 1941, versa o artigo 385 do Código de Processo Penal da possibilidade do Juiz, não obstante ao pedido de absolvição do Ministério Público, condenar o réu. Conquanto, na contemporaneidade, parece óbvia tal prerrogativa, ainda se ouve uma ou outra discordância, diante do requerimento de absolvição formulado pela acusação oficial, esteja o Juiz obrigado a atender o pedido e absolver o réu. O argumento se respalda na Carta Magna que, notoriamente, adotou o Sistema Acusatório, que prevê a separação entre o órgão acusador e o órgão julgador.
A discussão não é nova, as doutrinas retratam um âmbito sociopolítico autoritário e de supressão de garantias processuais que hoje estão amparados na Constituição de 1988. A promulgação da Constituição Federal foi o marco da remodelação do sistema processual penal do Brasil. O teor do texto constitucional trouxe na sua posse um sistema de direitos e garantias que rompeu com grande parte dos moldes existentes. Surgiu então, uma fonte de mudanças e evolução do sistema vigente.
À luz da nova ótica constitucional, com a finalidade de resguardar o Estado Democrático de Direito, a legislação vigente deve ser avaliada e advertida, dentre elas, a garantia ao cidadão em ser julgado por individuo imparcial e equidistante das partes.
Logo, é oportuno ratificar a inaplicabilidade do artigo 385 do Código de Processo Penal nos dias atuais. Visto que o Ministério Público pleiteie pela absolvição do réu, caso transcorra sentença penal condenatória, o Juiz estará agindo em substituição à figura do acusador. O elo entre os sujeitos processuais não deve regrar-se em subordinação ao magistrado, do modo como é denotada pela doutrina clássica; de maneira oposta deve imperar pelos Princípios da Cooperação e da Participação, de modo que a decisão judicial deve ser consequência das alegações expostas pelas partes.
De um lado, encontra-se aqueles que seguem a premissa que o magistrado não está obrigado a atender ao pedido e, por conseguinte, absolver o réu. Respalda o argumento no Princípio da Íntima Convicção do Juiz sobre o mérito da causa, o que não se subordina a qualquer pedido anterior. Além disso, reiteram que deve ser observado o Princípio da Indisponibilidade da Ação, por intermédio do qual deve prevalecer a presunção penal, o que acabaria por entender o interesse público. Em contrapartida, está a corrente que se pretende defender; a que afirma que caso o Ministério Público peça a absolvição, estará o magistrado vinculado a tal pedido, pois diante da ausência da acusação, em salvaguarda dos postulados constitucionais, seria exigido do juiz que proferisse sentença absolutória. Diante disso, não havendo pretensão acusatória por parte do Ministério Público, seria incabível prolação de sentença em sentido contrário.
O Processo Penal controla sob ótica visivelmente diversa, sendo elas o Sistema Inquisitório e o Sistema Acusatório. É significativo aduzir que essa divisão se trata de concepções puramente ideais, visto que os sistemas jurídicos adotam normas em que ambas características coexistem.
Mesmo que a Constituição Federal de 1988 não adote categoricamente o Sistema Acusatório, legitimou-o sem seu texto. Ante os ditames do artigo 5º, não é cabível outra interpretação. Tolera-se dizer que a designação do Sistema Acusatório é resultado natural do regime democrático.
A polêmica em torno da matéria do artigo 385 do CPP se apresenta a discorrer se o posicionamento do Ministério Público sobre a absolvição é vinculante; ou se o magistrado está idôneo a proferir sentença em sentido diverso, de modo a nortear o réu ao cumprimento de pena.
No sistema processual penal brasileiro, a transgressão da regra de paralelismo e sentença não se encontra ente as alegações expressamente previstas de nulidade, toda via, seu efeito como nulidade absoluta é explícita.
A fim de que transcorra uma condenação juridicamente válida, há necessidade de um evidente pedido de condenação após a instrução criminal. Na hipótese de o Ministério Público não o fazer, o magistrado não está habilitado a condenar. Sendo o pedido de absolvição análogo à retirada da acusação, em consequência que esta não está sendo amparada por seu titular privativo.
Por conseguinte, o artigo 385 do Código de Processo Penal, posterga o Sistema Acusatório constitucional, o qual prevê a eventualidade de condenação ainda que o Ministério Público peça a absolvição, à custa que, permutando-se ao acusador, o magistrado faz regressar a pretensão por ele abandonada.
A mistura entre as funções de acusar e de julgar traduz o mais terminante recuo ao modelo inquisitório.
Defronte dos fundamentos propostos neste trabalho, finda-se que a aplicabilidade do artigo 385 do Código de Processo Penal não está em consonância com a legislação pátria, pois o predito artigo vem em defronte com o sistema processual penal brasileiro.
O Sistema Processual adotado no Brasil é o Sistema Acusatório, o qual se respalda nas funções de acusar e decidir, os quais são exercidos por órgão diferentes – Ministério Público acusa e Juiz decide. Isto posto, o artigo 385 do Código de Processo Penal não se assimila com esse sistema e tampouco com o princípio da imparcialidade do Juiz, não devendo ser empregado no processo penal brasileiro.
O artigo 385 do Código de Processo Penal denota como vestígios do Sistema Inquisitório que anui ao Juiz o papel de Ministério Público no momento em que mantém, inerente, a pretensão condenatória, em prol de uma presumida verdade real, só a ele reconhecida.
À medida que a legislação permanecer em discordância com a Constituição Federal, não poderá ser aplicada.
Caso semelhante decorre representando o Código de Processo Penal como protagonista, qual, perante a contravenção a normas constitucionais, não devendo preponderar.
Em suma, as leis devem ser expostas de acordo com a Carta Magna, sendo inadmissível demarcar a dimensão das garantias nela inclusa reputando por base a legislação infraconstitucional. Logo, o artigo 385 do CPP, não foi admitido pela Constituição de 1988, por não remanescer à discriminação que tem como preceito o Princípio Acusatório.
Ademais, é propriamente inoportuno outorgar ao magistrado uma função exclusivamente pertinente ao Ministério Público, visto que quando o Juiz, nos moldes do artigo 385 do Código de Processo Penal, condena, ainda que o Ministério Público diligencie a absolvição, estará ele apoderando-se uma competência particular do promotor, a função de acusar. O magistrado deve nortear sua conduta pela imparcialidade, tendo que meramente conduzir o processo para que por fim, perante os fatos e as provas, possa dirimir o conflito.
GUEDES, Júlia. Pode o magistrado proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição do acusado? Uma análise crítica do art. 385 do CPP. EMERJ. Rio de Janeiro, 2014. Disponível em: Acesso em: 21 ago. 2018.
______. Limite Penal: Por que o juiz não pode condenar quando o Ministério Público pedir a absolvição? ConJur. 2014. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-dez-05/limite-penal-juiz-nao-condenar-quando-mp-pedir-absolvicao>. Acesso em: 21 ago. 2018.
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