O direito de recesso ou de retirada consiste na faculdade assegurada aos acionistas minoritários de, caso discordem de certas deliberações da Assembleia Geral, nas hipóteses expressamente previstas em Lei, retirar-se da companhia, recebendo o valor das ações de sua propriedade (art. 137, caput, da Lei das S.A.).
A função do direito de recesso é a de proteger o acionista minoritário contra determinadas modificações substanciais na estrutura da companhia ou contra a redução nos direitos assegurados por suas ações, desobrigando-o de permanecer sócio de uma companhia substancialmente diversa daquela à qual se associou ao adquirir as ações.
Hipóteses de Exercício do Direito de Recesso
As hipóteses em que o acionista minoritário pode exercer o direito de recesso são apenas aquelas expressamente previstas pela Lei das S.A.. De fato, como o exercício do direito de recesso pode colocar em risco a saúde financeira da companhia, já que é ela própria que deve arcar com o pagamento do respectivo reembolso, o acionista minoritário não pode pretender exercer tal direito em situações nas quais a Lei das S.A. não o prevê expressamente.
Neste sentido, as hipóteses de deliberações da Assembleia Geral em que, de acordo com a Lei das S.A., o acionista minoritário pode exercer o direito de recesso são as seguintes:
1. criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstas ou autorizadas pelo estatuto (art. 136, inciso I, da Lei das S.A.);
2. alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida (art. 136, inciso II, da Lei das S.A.);
3. redução do dividendo obrigatório (art. 136, inciso III, da Lei das S.A.);
4. fusão da companhia, ou sua incorporação em outra (art. 136, inciso IV, da Lei das S.A.);
5. participação em grupo de sociedades (art. 136, inciso V e 265 da Lei das S.A.);
6. mudança do objeto social da companhia (art. 136, inciso VI, da Lei das S.A.);
7. cisão da companhia (art. 136, inciso IX, da Lei das S.A.);
8. transformação da companhia em outro tipo societário (art. 221 da Lei das S.A.);
9. não abertura de capital da sociedade que resultar de uma operação de incorporação, fusão ou cisão envolvendo companhia aberta (art. 223, § 3º e § 4º, da Lei das S.A.);
10. desapropriação de ações representativas do controle acionário da companhia em funcionamento por pessoa jurídica de direito público (art. 236, par. único, da Lei das S.A.);
11. incorporação de ações (art. 252 da Lei das S.A.); e
12. aprovação ou ratificação da aquisição do controle de outra sociedade mercantil (art. 256, § 2º, da Lei das S.A.).
É importante ressaltar que, nas hipóteses mencionadas nos itens 1 e 2 acima, o acionista somente poderá retirar-se da companhia caso seja prejudicado pela deliberação aprovada em Assembleia Geral, isto é, caso esta afete negativamente os direitos que lhe são assegurados pelas ações de sua propriedade (art. 137, inciso I, da Lei das S.A.).
Além disso, nos casos específicos, a eficácia da deliberação dependerá de prévia aprovação ou da posterior ratificação, no prazo improrrogável de um ano, por acionistas titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em Assembleia especial (art. 136, §1º, da Lei das S.A.).
Nos casos mencionados nos itens 4, 5, 11 e 12 acima, os acionistas minoritários não terão direito de recesso caso as ações de que sejam titulares apresentem, cumulativamente, liquidez e dispersão no mercado. Neste sentido, a Lei das S.A. considera que existe: i) liquidez, quando a espécie ou classe de ação integre um índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, definido pela CVM (ex.: IBOVESPA); e ii) dispersão, quando o acionista controlador detiver menos da metade das ações de determinada espécie ou classe (art. 137, inciso II, da Lei das S.A.).
Na hipótese de cisão da companhia, os acionistas minoritários somente terão direito de recesso se a cisão acarretar: i) a mudança do objeto social; ii) a redução do dividendo obrigatório; ou iii) a participação da companhia em um grupo de sociedades (art. 137, inciso III, da Lei das S.A.).
Por fim, a deliberação contida no item 12 acima somente ensejará o exercício do direito de retirada caso o preço de aquisição do controle da outra sociedade mercantil ultrapasse uma vez e meia o maior entre os seguintes valores: (i) cotação média, em bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado, das ações de emissão da companhia adquirida, durante os 90 (noventa) dias anteriores à data da operação; (ii) o valor de patrimônio líquido da ação ou quota da sociedade adquirida, avaliado a preços de mercado; e (iii) o valor do lucro líquido da ação ou quota da sociedade adquirida (art. 256, § 2º, da Lei das S.A.).
CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECESSO
A possibilidade de retirar-se da companhia, nas hipóteses previstas em lei, constitui um direito essencial do acionista minoritário, que não poderá ser negado ou restringido nem pela Assembleia Geral nem pelo estatuto social (art. 109, inciso V, da Lei das S.A.).
No entanto, existem algumas condições que o acionista deve observar para que o referido direito possa ser exercido regularmente, quais sejam:
a) o acionista minoritário deve informar por escrito à companhia que pretende exercer o direito de recesso no prazo de 30 (trinta) dias corridos, contados da data da publicação da ata da Assembleia Geral ou, se esta depender de ratificação, da data da publicação da ata da Assembleia especial (art. 137, incisos IV e V, da Lei das S.A.). Este prazo é improrrogável e a sua não observância significa que o acionista renunciou ao exercício do referido direito;
b) o acionista somente poderá exercer o recesso em relação às ações que já possuía na data da primeira publicação do edital de convocação da Assembleia Geral ou, ainda, na data da divulgação do fato relevante informando ao mercado sobre a deliberação que deu origem ao aludido direito, se esta ocorrer primeiro (art. 137, § 1º, da Lei das S.A.); e
c) o acionista minoritário não poderá exercer o direito de recesso caso tenha comparecido à Assembleia Geral e tenha votado a favor da deliberação que enseja tal direito. Ou seja, o acionista somente poderá retirar-se da companhia caso: (i) tenha votado contra a deliberação que motivou o exercício do direito de recesso; (ii) tenha se abstido de votar; ou (iii) não tenha comparecido à Assembleia Geral (art. 137, § 2º, da Lei das S.A.).
VALOR DO RECESSO E SEU PAGAMENTO
O valor de reembolso, isto é, o valor a ser recebido pelo acionista que exerceu o direito de recesso, deverá ser calculado da seguinte forma:
a) caso o estatuto social não contenha nenhuma regra a respeito, o valor do reembolso será igual ao valor de patrimônio líquido contábil da ação, constante do último balanço aprovado pela Assembleia Geral da companhia; ou
b) o estatuto social pode estipular que o valor de reembolso será fixado de acordo com o valor econômico da ação, a ser apurado em uma avaliação realizada por três peritos ou empresa especializada, cuja nomeação deve ser aprovada pela maioria absoluta do capital social (art. 45, §§1º, 3º e 4º da Lei das S.A.).
A única exceção a esta regra ocorre na hipótese de operações de incorporação, fusão e incorporação de ações envolvendo sociedades controladas, controladoras ou sob controle comum. Nestes casos, a Lei optou por oferecer uma proteção adicional aos acionistas minoritários da sociedade incorporada ou fundida.
Conforme visto anteriormente, a regra geral consiste no cálculo do valor do reembolso com base no valor do patrimônio líquido contábil da ação ou, ainda, do valor econômico, caso exista norma estatutária adotando este último critério. Porém, o artigo 264 da Lei das S.A. estabeleceu que, nos casos anteriormente referidos, deverá ser elaborada uma avaliação especial das companhias envolvidas na operação, com base no critério do patrimônio líquido a preços de mercado ou outro critério expressamente aceito pela CVM. Esta avaliação será utilizada para fins de comparação com o critério escolhido pelos administradores e controladores da companhia e indicado no protocolo e na justificação da operação, de modo que os acionistas possam verificar se a escolha do referido critério foi justa.
Desta forma, caso as relações de substituição das ações decorrentes do critério indicado no protocolo sejam menos vantajosas do que aquelas resultantes da avaliação indicada no artigo 264 da Lei das S.A., poderá o acionista minoritário optar entre receber o valor de reembolso decorrente da regra geral mencionada no artigo 45 da Lei das S.A. ou o valor resultante da avaliação com base no critério de patrimônio líquido a preços de mercado ou outro critério expressamente aceito pela CVM.
Na hipótese de a deliberação da Assembleia Geral que motivar o exercício do direito de recesso ocorrer mais de 60 (sessenta) dias depois da data do último balanço aprovado, o acionista minoritário poderá requerer o levantamento de um balanço especial. Nestes casos, a companhia deverá pagar imediatamente ao acionista 80% (oitenta por cento) do valor de reembolso, calculado com base no último balanço aprovado, enquanto que o saldo apurado no balanço especial deverá ser pago no prazo de 120 dias, contados da data da deliberação da Assembleia Geral (art. 45, §2º, da Lei das S.A.).
O pagamento do valor de reembolso somente passa a ser exigível após 10 (dez) dias da data em que termina o prazo em que ele pode ser reclamado pelos acionistas minoritários. Isto porque, durante este prazo de 10 (dez) dias, a companhia tem a faculdade de convocar uma nova Assembleia Geral para reconsiderar ou ratificar a deliberação que deu origem ao direito de recesso, se seus administradores entenderem que o pagamento do valor de reembolso aos acionistas minoritários poderá colocar em risco a estabilidade financeira da empresa (art. 137, §3º, da Lei das S.A.).