Armando Prado Palmeira
1 HABEAS CORPUS Nº SP (2010/ ) RELATÓRIO O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário impetrado em favor de DOGIVAL NASCIMENTO DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem lá impetrada, nos termos desta ementa (fls. 25): Habeas Corpus. Delito previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Embriaguez ao volante. Pleito visando o trancamento da ação penal por falta de justa causa. Exordial acusatória que preenche os requisitos previstos nos artigos 41 e 43 do CPP. Laudo de verificação de embriaguez, que concluiu pelo fato de o paciente estar embriagado. A ausência de justa causa só pode ser reconhecida na via eleita, se perceptível de imediato, com dispensa ao minucioso cotejo do material cognitivo. Se é discutível a caracterização de eventual ilícito criminal, não há que se trancar a ação penal por ausência de justa causa. Concessão ao paciente da suspensão condicional do processo, com expedição de competente alvará de soltura em seu favor. Inexistência de constrangimento ilegal. Denegação da ordem. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro. Segundo a peça acusatória (fls. 15):... o Denunciado conduzia o (...) veículo automotor pela contramão de direção, quando foi interceptado por uma viatura policial. Os policiais militares que o abordaram constataram o visível estado de embriaguez alcoólica do denunciado, que se recusou a se submeter a qualquer exame de alcoolemia, inclusive o bafômetro. Sustenta-se, em síntese, falta de justa causa para a ação penal em razão da inexistência de provas, apontando que o acusado foi submetido apenas a exame clínico, "o qual não é apto para constatar a concentração de álcool por litro de sangue" (fls. 5). Requer, diante disso, o trancamento da ação penal. Deferida a liminar (fls. 36/37) e prestadas as informações (fls. 42/74), foram os autos ao Ministério Público Federal que, em parecer da lavra do Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 7
2 Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 77/80). É o relatório. Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 7
3 HABEAS CORPUS Nº SP (2010/ ) VOTO O SR. MINISTRO OG FERNANDES (RELATOR): Como se viu do relatório, no caso, foi o paciente denunciado pelo crime de embriaguez ao volante porque conduzia veículo automotor pela contramão de direção, com sintoma visível de embriaguez alcoólica, tendo se recusado a se submeter a qualquer exame de alcoolemia, inclusive o bafômetro. Exatamente por não ter havido exame técnico específico é que se pleiteia o trancamento da ação penal. A Lei /08, que entrou em vigor na data de 19 de junho de 2008, popularmente conhecida como "Lei Seca", modificou o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, estabelecendo o seguinte: Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Ainda, o parágrafo único do referido artigo estabeleceu: O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. previu o seguinte: Em virtude disso, foi editado o Decreto nº 6.488, de 19/6/08, que Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei nº 9.503, de Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte: I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 7
4 concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. Aparentemente benfazeja, essa modificação legislativa trouxe consigo enorme repercussão nacional, dando a impressão de que a violência no trânsito, decorrente da combinação bebida e direção, estaria definitivamente com os dias contados. Entretanto, com forte carga moral e emocional, com a infusão na sociedade de uma falsa sensação de segurança, a norma de natureza até simbólica, surgiu recheada de dúvidas. Tais dúvidas, por certo, culminaram no início de intensa discussão doutrinária e jurisprudencial que vem ganhando fôlego nos meios acadêmicos e, também, nos tribunais. Isso tendo em conta a construção legislativa que gerou, dentre outras questões, duas que se distinguem: a primeira diz respeito à própria necessidade de prova técnica, ou seja, de acordo com a nova redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, o crime de embriaguez ao volante dependeria da comprovação de que o condutor do veículo estivesse dirigindo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, o que antes não era exigido. A segunda versa sobre a própria disponibilidade do agente para a produção dessa prova técnica. Daí toda a problemática. O legislador inseriu, na nova redação, quantidade mínima de álcool no sangue para a configuração do delito, passando tal circunstância, portanto, a ser um componente fundamental da figura típica, ou, em outras palavras, passou a ser elementar objetiva do tipo penal. Exige a lei certa quantificação mínima para conformação da conduta ao tipo penal incriminador. Não basta, portanto, dirigir sob o efeito de álcool, mas que a quantidade de álcool seja igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Isso, evidentemente, ocasionou mudança significativa no campo das provas. Com efeito, a previsão legal para o delito, antes da reforma, era a seguinte: Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 7
5 incolumidade de outrem: Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Como se verifica, não era exigível quantificação alguma, bastando para a configuração do delito que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. Vale dizer, o legislador, além de não haver delimitado a grandeza da concentração de álcool no sangue, exigia que a condução do veículo fosse anormal ou com exposição a dano potencial. Assim, não existindo determinação ou exigência típica certa relativamente à dosagem de álcool, a prova poderia ser produzida pela conjugação da intensidade de embriaguez se era perceptível visualmente ou não com a maneira anormal de conduzir o veículo. Era possível, portanto, o exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, a prova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto. Logo, por exemplo, um simples exame clínico poderia atender à exigência legal. Entretanto, com a inserção da quantidade mínima exigível e com a exclusão da necessidade de exposição de dano potencial, delimitou o legislador o meio de prova admissível. Doravante, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que, por óbvio, não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que, repito, exige seja comprovadamente superior a seis decigramas. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488, de , pode ser feita de duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro. A ausência, portanto, dessa comprovação por meio técnico, impossibilita precisar a dosagem de álcool e, em conseqüência, inviabiliza a necessária adequação típica o que se traduz na impossibilidade da persecução penal. Nesse particular, válidas as considerações de LUIZ FLÁVIO GOMES e Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 7
6 SILVIO MACIEL, quando afirmam que: Conforme já mencionado, a quantidade mínima de álcool por litro de sangue, de acordo com a nova redação típica do art. 306 do CTB, passou a constituir elementar do tipo penal. Nada tem a ver com a materialidade delitiva sobre o estado de embriaguez, mas com a tipicidade da conduta. Se a quantidade mínima de álcool no sangue do condutor não ficar comprovada e, portanto, não for mencionada expressamente na denúncia ou queixa, o fato narrado na exordial será evidentemente atípico, sendo o caso de rejeição da peça acusatória, ex vi do disposto no art. 395, I c/c art. 41, ambos do Código Processual Penal de regência, ou mesmo rejeição por falta de uma das condições da ação (art. 395, II do CPP), qual seja, a possibilidade jurídica do pedido, em razão da atipicidade do fato (dirigir sob o efeito de álcool, por si só, não é crime; crime é conduzir veículo com o mínimo de seis decigramas de álcool por litro de sangue). Perceba-se que a alteração do tipo penal trouxe mudanças relevantes. Na redação anterior do art. 306 do CTB bastava a denúncia mencionar a influência por álcool do condutor, sendo que a comprovação dessa elementar se fazia por meio de um dos meios de aferição mencionados. De acordo com a nova redação, porém, a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas é o que deve constar expressamente na denúncia, sendo que essa elementar nunca se demonstrará por exame visual. Crime de embriaguez ao volante e ativismo punitivista do STJ (Parte 2). Disponível em < 22 janeiro Procurou o legislador, por conseguinte, inserir critérios objetivos para caracterizar a embriaguez daí a conclusão de que a reforma pretendeu ser mais rigorosa. Todavia, inadvertidamente, criou situação mais benéfica para aqueles que não se submetessem aos exames específicos. Com efeito, ao entendermos que o indivíduo não é obrigado a se autoincriminar (produzir prova contra si mesmo) e, em razão disso, não ser obrigado a se submeter ao teste de bafômetro ou a exame de sangue e, também, que o crime previsto no art. 306 do CTN exige a realização de prova técnica específica, poderíamos, sem dúvida alguma, tornar sem qualquer efeito prático a existência do sobredito tipo penal que veio à lume, justamente, com o objetivo de refrear esse tipo de prática criminosa. É extremamente tormentoso deparar-se com essa falha legislativa. O Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 7
7 que se inovou com o objetivo de coibir mais eficazmente os delitos de trânsito ocasionados pela influência do álcool pode tornar-se absolutamente ineficaz, bastando o indivíduo não se submeter ao exame de sangue ou em aparelho de ar alveolar pulmonar. Entretanto, não se pode perder de vista sobretudo em matéria penal que se rege, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade da sujeição do juiz à lei. Com efeito, ao substituí-la pela sujeição ao sentimento pessoal de justiça do magistrado, estaríamos, a bem da verdade, desvinculando a atividade judicial, na medida em que a consideração do que seria justo ou injusto, no caso concreto, estaria confiada ao alvedrio do intérprete. Seria assim o arbítrio na aplicação do direito que, fora de controle, colidiria inevitavelmente com princípios fundamentais como o da segurança jurídica. Por fim, apenas para registro, no STF, o Ministro Joaquim Barbosa, em , apreciando pedido de liminar no Habeas Corpus nº /DF, assim se manifestou: O tipo previsto no art. 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoolico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do bafômetro, falta, obviamente, a certeza da satisfação desse requisito, necessário, repita-se, à configuração típica. Assim, entendo que, para provar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue. Pelo exposto, ratificando a liminar, concedo a ordem a fim de trancar a ação penal. Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 7
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