Há, ainda, um segundo caminho, em que se declara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade de uma lei, quando indispensável para julgar uma causa e isto é de competência em geral do Poder Judiciário. (Ver acórdão do STF in RTJ 96/778.)
Observe-se que, neste caso, temos um controle incidental da constitucionalidade, de efeito apenas interpartes. Seja lembrado, alem disso, que se todo juiz pode reconhecer a inconstitucionalidade, os tribunais só o podem fazer por maioria absoluta de seus membros (Const. art. l 16).
A questão está em se saber se os requisitos "por motivo de segurança nacional" ou "organizar setor ineficaz no regime da livre iniciativa" são condições apenas para a monopolização ou também para a intervenção (regulaíória) no domínio econômico. O procurador-geral interpreta o artigo restritivamente: os requisitos só valem para a monopolização. Donde infundada seria a argüição de inconstitucionalidade dos mencionados artigos da Lei de Informática. Já os argüentes os têm por inconstitucionais por não estarem eles obedecendo nem o requisito da segurança nacional (a Lei, art. 2.º, inciso II, fala em "interesse nacional") nem o requisito da "ineficácia do setor".
Em primeiro lugar, parece-me que, ao facultar a intervenção, o poder constituinte vê o Estado como um foco de poder centralizado, resultante do balanço de certos ideais de justiça e de interesse público em face dos conflitos de interesses sociais e econômicos. Mas o uso predominante de formas permissivas no que diz respeito à competência do Estado na ordem econômica e social (art. 161, 163 e § único, 164, 170) faz com que normas de obrigação/proibição apareçam antes como limitações às permissões e não ao contrário. Alem disso, conquanto no caput do art. 160 se fale da realixação do desenvolvimento nacional e da justiça social, o primeiro princípio enumerado da ordem econômica e social (art. 160-I) é o da livre iniciativa. Portanto, a intervenção no domínio econômico, ainda que vise ao desenvolvimento nacional, deve ocorrer em respeito à livre iniciativa: a intervenção não é a regra, mas a exceção. Quanto à questão da indispensabilídade da intervenção ou da monopolização (art. 163), entendo que, se o princípio primeiro do art. 160-I é o da livre iniciativa, se o art. 170 fala no caráter apenas complementar da atividade empresarial do Estado, espera-se deste, por conseguinte, uma intervenção (lato sensu) limitada e delimitada. Ou seja, a intervenção deve visar à melhoria da atividade, tanto no sentido da eficácia quanto no da justiça e da paz social; não se deve invocar o princípio da razão de Estado (art. 153 § 4."), e, por último, deve ser afastado o arbítrio do Estado, limitando-o ao máximo. Ora, uma interpretação estreita, literal da indispensabilidade, torna elástica a intervenção, dando-lhe alta dose de incerteza. Desta incerteza ao arbítrio é um passo. O que me leva a entender que as delimitações do art. 163 se referem tanto à intervenção lato sensu quanto à monopolização. Em conseqüência, a Lei de Informática, pela amplitude conferida à expressão "atividades e bens de informática" e também pela importância qualitativa e quantitativa da informática na economia, representa uma intervenção extensa e quase ilimitada, cuja constitucionalidade é, pelo menos, duvidosa. Não obstante, reconheço, esta não é a opinião majoritária da doutrina. Reconheço ademais que, na interpretação dos mencionados dispositivos constitucionais, existem pressupostos de ordem ideológica que não podem ser esquecidos.
Deve-se reconhecer que a aplicação do argumento a contrario em face deste conjunto de caracteres não conduz a uma conclusão rigorosa. Isto é, tanto se pode dizer que se são estes os caracteres qualificativos, então a Constituição exclui outros, como também que se estes são os caracteres para os casos constituciondmente excepcionais, então o legislador é livre para escolher outros, ao conceituar empresa nacional. Registre-se, no entanto, que o fato de a Lei de Informática, no art. 12, eleger como caracteres qualificativos a titularidade, direta ou indireta, de pessoas físicas residentes e domiciliadas no País, sobre o controle decisório, do capital e da tecnologia, pelo menos quanto a este último, acrescenta um elemento novo. E não se diga que capacidade tecnológica tem a ver com orientação intelectual. Ademais, o argumento a contrario assim formulado: se não há um conceito explícito de empresa nacional, então a Constituição permite qualquer um, peca por abrir um enorme campo de discricionaridade que pode conduzir à violação da igualdade assegurada entre estrangeiros e nacionais. Não obstante, devo reconhecer que o argumento não é forte.
Por brevidade, restrinjo-me a estes aspectos. Devo, porém, dizer que o julgamento destas questões tem uma forte base em argumentos jurídicos com fundamentos de ordem política e ideológica. E, neste caso, o sucesso ou insucesso da argüição de inconstitucionalidade depende de outros fatores cuja análise me levaria demasiada-mente longe.