EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO.
Nome , já devidamente qualificada nos autos da reclamação trabalhista ajuizada em face de Nome , também já devidamente qualificada, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve com fundamento no artigo 900, da CLT, oferecer a presente CONTRAMINUTA AO AGRADO DE INSTRUMENTO (id b77a08a), para o Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST.
Encontram-se presentes todos os pressupostos de admissibilidade da contraminuta ao agravo de instrumento: tempestividade, representação e regularidade formal.
A reclamante foi intimada no dia 21 de novembro de 2019 (quinta-feira), conforme notificação (id 3fb52f7). Oferecida a presente contraminuta ao agravo de instrumento (id b77a08a) no dia 03 de dezembro de 2019 (terça-feira), tempestiva, portanto, nos termos do artigo 900, da CLT.
b) Representação A procuração está presente nos autos (id 8700fd6).
c) Regularidade formal A motivação está amparada no Princípio da Dialeticidade, a qual garante à parte
contrária a possibilidade de defender-se dos motivos apresentados pela recorrente, podendo, assim, oferecer contraminuta.
Diante do exposto, requer o recebimento da presente contraminuta ao agravo de instrumento (id b77a08a) e sua remessa ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Belo Horizonte, 03 de dezembro de 2019
COLENDA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST
CONTRAMINUTA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO (id b77a08a)
I - Contexto fático
O v. acórdão (id c2cf1fd) proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região manteve a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral por não ter afastado a reclamante, gestante à época, de local com atividades consideradas insalubres, nos termos do artigo 394-A, da CLT, condenando também à aplicação do índice do IPCA-E para correção dos créditos trabalhistas.
A reclamada interpôs recurso de revista (id b77a08a) pleiteando a reforma do acórdão (id c2cf1fd), alegando violação ao artigo 186 do 00.000 OAB/UF e ao artigo 394-A, da CLT, inaplicabilidade do IPCA-E e violação ao artigo 879, §7°, da CLT.
A decisão (id 5ee9b6e) ao denegar seguimento ao recurso de revista (id d063c57) manteve a condenação da reclamada.
Diante da negativa de prosseguimento foi interposto agravo de instrumento (id b77a08a) para reforma do acórdão recorrido.
a) violação ao artigo 186 do 00.000 OAB/UF e ao artigo 394-A, da CLT
A reclamada alega no agravo de instrumento (id b77a08a) que o acórdão (id c2cf1fd) está em dissonância com o artigo 186, do 00.000 OAB/UF e artigo 394-A, da CLT.
Em sua alegação afirma que não causou nenhum dano, de qualquer natureza, à reclamante e que o acórdão (id c2cf1fd) apenas presumiu um dano sofrido através de uma potencial violação à dignidade da empregada.
Alegou ainda que a reclamante não demonstrou qualquer motivo que pudesse ensejar no deferimento do pedido de indenização, e que para a caracterização do dano
moral tem que existir uma ação ou uma omissão do empregador a fim de lesionar direito ou causar dano ao empregado, nos termos do referido artigo 186 do 00.000 OAB/UF. Alegou também que a reclamante não demonstrou nenhum fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 818, I, da CLT.
Diante das alegações apresentadas pela reclamada no agravo de instrumento (id b77a08a) de que ao ser condenada ao dano moral houve violação ao artigo 186 do 00.000 OAB/UF e ao artigo 394-A, da CLT, é necessário dizer que, pelo contrário, nenhuma violação existiu, sendo perfeitamente devida a condenação.
Conforme muito bem exposto na decisão (id 5ee9b6e) que denegou o seguimento ao recurso de revista da reclamada (id d063c57), a condenação à indenização por dano moral teve como base a tese adotada pela 8a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, inclusive em relação à legislação vigente à época dos fatos.
Em relação à violação ao artigo 186 do 00.000 OAB/UF , a reclamante trouxe aos autos todas as provas necessárias, constitutivas nos termos do artigo 818, I, da CLT, que comprovam o ato ilícito cometido pela reclamada de que existiu omissão voluntária e imprudente, violação de direito e dano, ainda que exclusivamente moral, que cometeu, portanto, ato ilícito.
Ao provar o fato constitutivo de seu direito, e, portanto o dano moral sofrido, a reclamante:
1) encaminhou e-mail à coordenação (id b7a87b1), informando seu estado gravídico e pedindo para ser afastada de sua atividade considerada insalubre.
2) apresentou o relatório médico (id 68a8304) apresentada pela reclamada, que optou por não afastar a reclamante de sua atividade considerada insalubre.
3) Na audiência de instrução (id 6f03d83), o preposto da reclamada afirmou que:
(...) a empresa teve conhecimento da gravidez da autora; após a solicitação da autora, foi feito um laudo médico para verificar se o setor em que a autora trabalhava era ou não insalubre, sendo
constatado que o setor trabalhado pela autora não era insalubre (CTI neo-natal).
4) A primeira testemunha alegou que no local de trabalho da reclamante: (...) houve pacientes que ficaram no CTI que possuíam
toxoplasmose, HIV, sífilis, rubéola (...)
Diante do exposto, é inquestionável que a decisão "não" violou o artigo 186 do 00.000 OAB/UF , pois a reclamante suportou durante toda a gestação sua permanência em um local cujas atividades são consideradas insalubres, com possibilidade iminente de contrair doenças altamente prejudiciais ao feto .
Em relação à violação ao artigo 394-A, da CLT , a reclamada toma como base o relatório médico (id 68a8304) expedido por ela mesma e a alteração do artigo 394-A, da CLT, pela Lei n.° 13.467/2017.
No laudo médico, a reclamada alega que a " gestação não é um fator de incapacidade para o exercício profissional " entendendo " ser desnecessário o afastamento de estabelecimentos de saúde das gestantes e lactantes hígidas que seguem as normas para mitigação ou neutralização de riscos " e que " esta é uma prática que promove a equidade de gêneros e valoriza a mulher ".
Complementa ainda que, o adicional de periculosidade recebido pela reclamante em grau médio advém, meramente, de disposição legal. É parte da natureza do trabalho da Reclamante (que é enfermeira) o trato cotidiano com pacientes e, para tanto, ela receberá o referido adicional de insalubridade. Que, portanto, tal situação " não é capaz de gerar seu afastamento de suas funções ".
Ao concluir sua alegação sobre a violação ao artigo 394-A, da CLT, a reclamada ressalta que este dispositivo foi alterado pela Lei n.° 13.467/2017, justamente para afirmar que será afastada a gestante somente em casos de labor em insalubridade em grau máximo ou, nos demais casos, por recomendação médica explícita.
Ocorre que texto do artigo 394-A, da CLT, vigente à época, nos termos da redação dada pela Lei n.° 13.287/2016 não abria possibilidade para que um relatório médico se sobrepusesse à lei trabalhista. Isto é, o afastamento da reclamante para uma atividade não insalubre deveria ser compulsório, imediatamente após a reclamada ter ciência da gravidez.
Adotar o novo texto dado ao artigo 394-A, da CLT pela Lei n.° 13.467/2017, ainda "não" vigente à época para justificar o não afastamento da reclamante de atividades consideradas insalubres, é, senão, reforçar o risco assumido pela reclamada que inclusive ensejou a indenização ao dano moral, pelo risco de contágio não só de uma gestante, mas também, e perigosamente, de um feto em desenvolvimento.
Dessa forma, o recurso de revista (id d063c57) não deve ser conhecido no tocante à violação ao artigo 186 do 00.000 OAB/UF e ao artigo 394-A, da CLT, sendo mantida a indenização por dano moral, majorada nos termos do recurso de revista (id 1a85a7e) interposto pela reclamante.
b) inaplicabilidade do IPCA-E e violação ao artigo 879, §7°, da CLT
A aplicação do IPCA-E foi determinada no acórdão à vista do entendimento recente firmado pelo Pleno do C. TST, nos autos TST-ED-ED-ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, de 20/11/2017, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei n° 8.177/1991, que até então, determinava a correção dos débitos trabalhistas pela TR.
No exame dos Embargos de Declaração opostos em face da Arguição de Inconstitucionalidade n.° 479-60.2011.5.04.0231, o Plano do Tribunal Superior do Trabalho teve a oportunidade de esclarecer os parâmetros da decisão proferida.
Foi pontuado que a competência no controle difuso de constitucionalidade tem previsão nos artigos 840 e seguintes do CPC/73 (vigentes à época da prolação do voto), e que a adoção das razões fundantes da tese proferida pelo STF se deu "em virtude da completa aderência com a questão jurídica nela enfrentada: direito ao reajuste integral para as dívidas em dinheiro, como as resultantes do contrato de trabalho". A decisão do Pleno, de relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, ainda assinalou os seguintes fundamentos:
"..., longe de invadir a esfera de atuação do Poder Legislativo, usurpar-lhe atividade própria de criar qualquer índice, atuar como legislador positivo ou atentar contra o Princípio da Separação dos Poderes, este Tribunal apenas e tão somente
adotou o índice que reflete a perda do poder aquisitivo da moeda, aliando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal, como destacado.
Esta Corte, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, poderia até adotar fundamentos autônomos; invocou, contudo, aqueles contidos em pronunciamento pretérito do Supremo por entender que se adequavam ao caso presente, considerando estarem presentes premissas fáticas semelhantes e ser idêntica a questão jurídica, distinguindo-se tão somente quanto ao período de incidência (anterior e posterior à expedição do precatório)."
Respeitando-se ao contido no artigo 5.°, XXXVI, da CF/88, firmou-se o posicionamento de que "se estiverem definidos na decisão transitada em julgado os parâmetros da quantificação, especificamente a indicação do índice a ser adotado, não haverá alterações provocadas pela decisão".
Também, houve a modulação dos efeitos da decisão ao ser reconhecida a inconstitucionalidade da expressão, "equivalentes à TRD", contida no artigo 39, caput, da Lei n.° 8.177/91 a partir de 25/3/2015, "coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal". Na sessão a segunda Turma do STF, realizada no dia 5/12/2017, por maioria julgou-se improcedente a reclamação nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida (decisão pendente de publicação).
Apesar da decisão do Tribunal Superior do Trabalho não ter transitado em julgado, o acórdão lhe atribui eficácia imediata e efeito erga omnes , determinando que os débitos trabalhistas inadimplidos e devidos a partir de maio/2009 sejam atualizados pelo IPCA-E e todas as providências administrativas para que o novo critério fosse colocado em prática imediatamente. Ou seja, os índices oficiais de correção de débitos trabalhistas, que eram compostos pela TR, serão, a partir de outubro/2015, alterados para a IPCA-E, retroagindo referida correção ao ano de 2009.
Nesse sentido, o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, autuada sob n°. 0024319-19.2015.5.24.0000, que ao decidir acerca da questão, editou a Súmula 23, cuja redação atual é a seguinte:
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 39 DA LEI n° 8.177/1991.
1. É inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD acumulada" constante no art. 39, caput, 3da Lei n° 8.177/91.
2. Por razão de segurança jurídica e tendo como parâmetro a modulação de efeitos concretizada pelo Supremo Tribunal Federal para atualizar os débitos dos precatórios judiciais (questão de ordem na ADI 4357), limita-se a eficácia retroativa da declaração a 26.03.2015, a partir de quando os débitos trabalhistas deverão ser atualizados pelo IPCA-E, fator indexador eleito pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4425. (Redação alterada pela Resolução Administrativa
n. 67/2016, em 21.11.2016).
Importante dizer, ainda, que a decisão proferida pelo Supremo Tribuna Federal, nos autos da Reclamação 22.012 MC/RS, limitou-se a suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, de modo que não há qualquer impedimento para a apreciação da constitucionalidade ou não do art. 39 da Lei 8.177/91, que se dando parcial provimento ao recurso, ficou determinada a incidência do IPCA-E.
Em relação, à divergência apresentada pela reclamada sobre a matéria, ela não aborda a questão afeta à falta de eficácia normativa do artigo 879, § 7°, da CLT, com a redação conferida pela Lei n° 13.467/17, por se reportar ao critério de atualização monetária previsto na Lei n° 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, em observância à decisão do E. Supremo Tribunal Federal está ainda pendente de julgamento pelo Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho em controle difuso, pela Subseção II Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior nos autos do 00.000 OAB/UF-68.2017.5.24.0000.
Por fim, além de os arestos trazidos à colação, provenientes de Turma do C. TST, deste Tribunal ou de qualquer órgão não mencionado na alínea "a" do art. 896 da CLT não se prestarem ao confronto de teses, não há contrariedade à OJ 300 da SBDI-I do C. TST, já que o referido verbete jurisprudencial não cria óbice à adoção do IPCA-E como fator de atualização monetária dos débitos trabalhistas.
Imprópria, portanto, a alegada afronta ao princípio da legalidade (inciso II do art. 5° da CR) quando a sua verificação implica rever a interpretação dada pela decisão recorrida às normas infraconstitucionais (Súmula 636 do STF).
Dessa forma, o recurso de revista (id b77a08a) não deve ser conhecido no tocante à inaplicabilidade do IPCA-E e violação ao artigo 879, §7°, da CLT.
Diante do exposto, requer o conhecimento da presente contraminuta para não se conhecer o agravo de instrumento (id b77a08a), de modo que a decisão (id 5ee9b6e) que negou seguimento ao recurso de revista da reclamada (id d063c57) seja mantida.