A inconstitucionalidade da tarifa de administração de cartão de crédito e débito compondo a base de cálculo do PIS e da COFINS. - Lázaro Luiz Borges Filho - JurisWay
Em recente decisão datada de 02/02/2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu e instaurou repercussão geral no RE 1049811, que trata da tese de exclusão da tarifa de administração de cartão de crédito e débito da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Atualmente no cenário de cobrança das respectivas contribuições, sua incidência está recaindo sobre a tarifa de administração de cartão de crédito e débito, entretanto, essa incidência é inconstitucional como veremos adiante.
A discussão sobre o tema permeia o cenário jurídico há algum tempo. Inclusive o caso já foi apreciado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 1ª Seção no mês de Fevereiro de 2018, ao analisar o Recurso Repetitivo 1.221.170, com a maioria dos ministros entendendo que para fins de reconhecimento do direito ao crédito, os insumos são todos os bens e serviços essenciais e relevantes para a atividade da empresa, em qualquer fase da produção. Estando a celeuma girando em torno da relação entre créditos e insumos.
Os arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98 (regime cumulativo), estabelecem que "as contribuições para o PIS/Pasep e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no1.598, de 26 de dezembro de 1977". (Grifo nosso)
Já os arts. 1º, § 2º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, estabelecem que a Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, sendo sua base de cálculo o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
Para efetiva existência de receita, o ingresso de dinheiro deve integrar o patrimônio de quem a auferiu, havendo alteração de riqueza. Receita é a entrada que, integrando-se ao patrimônio sem quaisquer reservas ou condições, vem acrescer seu vulto, como elemento novo positivo. Assim, quando o particular vende determinado bem que lhe pertence, o dinheiro recebido é receita, uma vez que altera a situação patrimonial do vendedor. Por outro lado, ingressos financeiros que não constituam fatos modificativos do patrimônio, como o recebimento de depósitos recolhidos ou valores recebidos pela alienação de coisa alheia, não se apresentam como receita, sendo mera entrada.
De acordo com as Normas e Procedimentos de Contabilidade editadas pelo Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (IBRACON), receita é a entrada bruta de benefícios econômicos durante o período que ocorre no curso das atividades da empresa, quando tais entradas acarretam aumento patrimonial líquido, excluídos aqueles decorrentes de contribuições dos proprietários, acionistas ou cotistas. No conceito de receita estão incluídos somente os benefícios econômicos recebidos e a receber pela empresa em transações por conta própria, não abrangendo, por conseguinte, importâncias cobradas por conta e em favor de terceiros.
Fran Martins, apud, Paulo de Barros Carvalho afirma que este dispositivo carece de eficácia social, não sendo cumprido no cotidiano da vida comercial. Entretanto, mesmo sendo pendente de observância por parte daqueles que estão envolvidos em transações comerciais, foi regulado pelo Decreto n. 16.041/23, que por sua vez sofreu alterações pela Lei n. 187/36, que estipulava que nas compras a prazo o vendedor deveria emitir a fatura e sua duplicata. Sendo a primeira entregue ao comprador pelo vendedor e a segunda devolvida ao vendedor, devidamente assinada pelo comprador. Já o dever de emissão de duplicata foi retirado do ordenamento pela Lei n. 5.474/69, que posteriormente foi alterado pelo Decreto-lei n. 436/69, permanecendo a obrigação de extrair faturas nas vendas a prazo, sendo sua previsão legal estabelecida no art. 20.
A decisão proferida nos autos do mencionado Recurso Extraordinário não autoriza, também, que se equipare, de modo indiscriminado, "faturamento" e "receita bruta". Aliás, nas muitas ocasiões em que esse egrégio Tribunal examinou o assunto, sempre procurou preservar o conceito de "faturamento" prescrito pelo direito comercial e adotado pela Constituição de 1988. Quando o STF, em seus julgamentos, afirmou que "receita bruta" e "faturamento" seriam equiparáveis, não o fez de forma abstrata, como se nenhuma diferença existisse entre esses dois conceitos. Ao contrário, tais manifestações se realizaram no contexto de casos concretos, em que a legislação determinava a incidência de tributo sobre receita bruta. Nessas hipóteses, foi implicitamente reconhecida a impossibilidade da tributação do total das receitas, afirmando-se que a lei impugnada só seria constitucional se entendida receita bruta como o resultado da comercialização de mercadorias e prestação de serviços.
Nota-se, de forma patente, que ao interpretar a Lei n. 7.738/89 a Corte Máxima não autorizou que fosse alargado o conceito de faturamento, nem ampliou a possibilidade de tributação pela União. Ao contrário, tendo o legislador federal criado tributo incidente sobre a receita bruta, o STF delimitou seu significado para que mencionada lei fosse compatível com o Texto Constitucional.
Cenário atual da controvérsia sob análise
Hodiernamente o Fisco está exigindo o recolhimento do PIS/Pasep e da COFINS sobre o total dos valores recebidos pelas sociedades empresarias decorrentes de suas atividades, bem como os valores à receber, ou seja, já computados em seus balancetes mas não integralizados em seu patrimônio.
Dentro destes valores está a tarifa cobrada pelas administradoras de cartões de crédito. Valor este que não integra a base de cálculo das referidas contribuições, pois não se tratam de receita definitiva, o que efetivamente deve compor a base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS.
Com a contribuição de Vinicius de Mattos Felício, podemos entender o cálculo das tarifas das operadoras de cartões de crédito/débito e sua exclusão da base de cálculo das contribuições sociais:
Na atual conjuntura onde o Fisco tributa os contribuintes sujeitos ao recolhimento do PIS/Pasep e da COFINS, sobre o valor total bruto das vendas de mercadorias e prestações de serviços, percebe-se um ledo engano do ente tributante, pois não leva em consideração o limite conceitual de receita e faturamento.
Olhando para o cenário geral das operações mercantis, o Fisco faz incidir as referidas contribuições sociais sobre o valor bruto da venda, ao passo que a incidência deveria ser sobre os valores que efetivamente passem a integrar o patrimônio do contribuinte, obviamente já deduzido os valores que entram no caixa da sociedade empresária, mas que são transitórios, pois serão direcionados aos seus detentores de direito, como é o caso dos valores das tarifas cobradas pelas administradoras de cartão de crédito/débito.
Desta forma, levando em consideração o dispositivo constitucional, art. 195, caput, inciso I, alínea b da CRFB/88, que atribui a incidência das contribuições sociais para o subsidio da seguridade social sobre as receitas ou os faturamentos, tendo em vista que o primeiro são valores que definitivamente passam a integrar o patrimônio do contribuinte e o segundo teve seu conceito retirado das normas de direito comercial erestringido pelo STF, que afirmou ser o faturamento menor do que a receita bruta, que por sua vez é decorrente do resultado da venda de mercadorias e prestação de serviços, tem-se que de fato, a incidência do PIS/Pasep e da COFINS sobre o total dos valores auferidos nas operações de venda de mercadorias e prestações de serviços é inconstitucional.
Portanto, da análise dos conceitos de receitas e faturamentos podemos ter um norte consubstancial para se chegar ao consenso da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da inclusão das tarifas das administradoras de cartão de crédito/débito na base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS.
Taxas de cartões de crédito geram créditos de PIS e Cofins? Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/creditamento-pis-e-cofins-cartoes-credito-20042018. Acesso em 22/02/2019.
Código Comercial. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L0556-1850.htm. Acesso em 09/03/2019.
Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 09/03/2019.
Não incidência do PIS/COFINS sobre o valor da taxa de administração de cartão de crédito. Disponível em: https://www.sitecontabil.com.br/noticias/artigo.php?id=660. Acesso em 09/03/2019.