Módulo 14 - Das teorias da argumentação às teorias da decisão
23/4 a 25/4: Leitura dos textos
25/4 e 27/4: Encontros síncronos
27/4 a 30/4: Relatório Semanal
30/4: Trabalho final - Compatibilização do verbetes em outras línguas com os textos produzidos
Uma das características fundamentais das teorias novecentistas do direito é a sua relação com a filosofia da linguagem e seu foco em entender o direito como uma espécie de discurso normativo.
Não parece haver muita dúvida de que existe um discurso jurídico e de que as teorias jurídicas, ao abandonar a ideia de que há um sentido correto do direito (a ser interpretado), se concentraram em definir os requisitos pelos quais uma decisão legítima poderia ser produzida. Esse trânsito do direito como interpretação para o direito como um sistema de produção de decisões representa uma transição da semântica (concentrada no significado dos textos) para a pragmática (concentrada na interação dos falantes, ou seja, na argumentação).
Essa é uma mudança que se iniciou na década de 1960 e que avançou com vigor até o final do século XX, produzindo uma renovação nas perspectivas jurídicas, que fez uma revisão da ideia de sistema. Não se trata mais de pressupor que existe um sistema fechado a ser descoberto, mas de que existe um sistema aberto, a ser construído de forma legítima por meio de procedimentos interpretativos razoáveis.
Uma das terminologias típicas desse tipo de abordagem é a distinção, tomada de empréstimo da epistemologia, entre o chamado contexto de descoberta (ou seja, da atividade intuitiva que leva à produção de hipóteses explicativas na ciência e de decisões possíveis no direito) e o contexto de justificação (ou seja, da argumentação racional voltada a avaliar se a hipótese/decisão a que se chegou por intuição, pode ser considerada uma solução adequada).
As teorias da inerpretação do início do século XX tendiam a afirmar que era possível criar um método de interpretação que racioinalizasse a tomada de decisão. A crítica de Kelsen foi demolidora com relação a isso, memso que ela tenha sido mal digerida pelos juristas. De toda forma, os filósofos do direito comprometidos com a fixação de critérios dogmáticos (para a orientação da prática jurídica), tentaram ir além do decisionismo de Kelsen e de sua afirmação contundente de que toda atividade valorativa seria política, e não científica.
Dessa linha argumentativa nascem as tentativas de reconstruir a hermenêutica jurídica em bases pragmáticas, como em Alexy e Dworkin, que tanto influenciam o neoconstitucionalismo brasileiro. Na base dessa teoria, por mais que haja uma transição das regras para os princípios, continua a ideia de que o direito é um sistema de normas. Normas mais abertas e valorativamente mais densas, mas ainda normas, o que faz com que os sentimentos com relação a Kelsen sejam ambíguos: admite-se a sua contribuição para tornar a sensibilidade jurídica mais linguística, mas não se admite o relativismo valorativo radical de Kelsen.
O meio termo encontrado foi admitir que não há uma solução verdadeira a ser buscada (uma espécie de resposta correta a ser descoberta racionalmente), mas que, apesar de tudo, haveria critérios para avaliar se uma decisão seria legítima ou não, dentro dos parâmetros jurídicos vigentes. Assim como Kant tentou superar as críticas de Hume, os teóricos da argumentação tentaram limitar o alcance da crítica de Kelsen, e fizeram isso por meio de uma procedimentalização do direito: não havia um método racional de descoberta, mas deveria haver um método razoável de justificação.
Para variar, nos encontramos frente a um produto híbrido, que tenta equilibrar elementos antinômicos, sem deixar suficientemente claro o caráter paradoxal de suas construções. Porém, quando nos concentramos sobre o sentido atual de um normativismo e sobre as suas potencialidades, podemos encontrar alguns caminhos para desenvolver discursos jurídicos adequados às sensibilidades contemporâneas.
1: Horta e Costa. Das Teorias da interpretação à Teoria da Decisão: por uma perspectiva realista acerca das influências e constrangimentos sobre a atividade judicial. Opinião Jurídica, v. 15, n. 20.
1: Costa, Alexandre. Das teorias da interpretação às teorias da argumentação.
2: Bisol, Jairo. O vazio e o inacabado da lei. Conclusão (8p).
3: Struchiner, Noel; Brando, Marcelo. Como os juízes decidem os casos difíceis do direito?. Em: Struchiner, Noel; Tavares, Rodrigo (org.). Novas fronteiras da teoria do direito. Rio de Janeiro: PoD; PUC-Rio, 2014.
4. Horta e Costa. Vieses na decisão judicial e desenho institucional: uma discussão necessária na era da pós-verdade