O NOVO DIREITO PENAL: DA SUPERAÇÃO DA LÓGICA JURÍDICA DOGMÁTICA DO CÓDIGO PENAL DE 1940 À BUSCA DOS NOVOS RUMOS CRÍTICO-INTERPRETATIVOS CONSTITUCIONAIS PÓS-1988
1) O Direito Penal do Código de 1940: A tendência do dogmatismo e dos conceitos imutáveis e a explicação das origens históricas nas Revoluções Liberais do Século XVIII
O anteprojeto do Código Penal de 1940, escrito no ano anterior pelo professor paulista José de Alcântara Machado de Oliveira, e posteriormente finalizado por Nelson Hungria e Roberto Lyra, teve essência retirada do Código Penal Italiano (conhecido popularmente como "Código Rocco", em homenagem ao ministro da Justiça à época da promulgação deste diploma legal, Alfredo Rocco).
A fonte de inspiração para a lei e doutrina criminal brasileira, era, portanto, um diploma legal nascido de dentro do chamado "sistema jurídico inquisitorial", umbilicalmente ligado às tendências facistas do governo de Benito Mussolini, que veio a influenciar, também o nosso Código de Processo Penal, escrito em 1941.
A doutrina criminal brasileira, desde o atual Código Penal, inspirou-se no modelo jurídico ítalo-germânico, de identificação objetiva entre conduta, tipo penal e sanção.
Conceitos como "culpabilidade", "ilicitude" e "tipificação" eram veiculados à época, como preceitos jurídicos prontos e acabados, e sua aplicação era considerada quase que um exercício "não-pensante" dos juízes.
Lembre-se, que essa visão antiga, do Direito do Velho Continente, de que o juiz nada mais era do que "La bouche de la loi" (A boca da lei), ou apenas um reprodutor do que diz a lei, era, ainda, o resultado das vitórias dos movimentos burgueses na Europa, figurada, por exemplo, pela Revolução Francesa, e pela ocupação do Legislativo Europeu por esta mesma burguesia vitoriosa.
É que conforme nos ensina JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA, a burguesia, ainda desconfiada com a dominação sofrida pela figura do Rei no Antigo Regime, ao assumir o poder passa a ocupar os cargos no poder legislativo do Estado e massifica a produção da lei, como bússola social pronta e acabada.
Antes das Revoluções Burguesas, o juiz era visto como mero ratificador dos atos do Rei, e assim sendo, um aliado do monarca em sua dominação à classe burguesa.
Ao ascender ao poder a burguesia, na Europa Continental, tratou de elevar a lei ao patamar de principal fonte do direito, que já nascia, por si só como pronta e acabada.
Nesse contexto o juiz foi relegado ao papel de mero "aplicador da lei", cabendo-lhe o simples papel de subsunção do fato à norma, não lhe sendo cabível criar juízos interpretativos próprios acerca dos preceitos legais a serem cominados a cada caso, mas tão somente, buscar aplicar a lei conforme a vontade do legislador.
É importante a remissão traçada de forma resumida, uma vez que, reconhecendo a origem europeia do Código Penal de 1940, nossas características legais, doutrinárias e pedagógicas estão associadas a este processo histórico. Estas são as nossas origens.
Estes desafios são transplantados para dentro de tribunais e salas-de-aula à medida em que a Constituição de 1988 emerge como o eixo central do Ordenamento Jurídico brasileiro, e ao seu redor devem orbitar os outros diplomas legais já editados, em consonância lógica com o forte teor normativo-principiológico da Carta Magna, dando aos juízes o poder de interpretação das leis infraconstitucionais à luz da Constituição e de seus princípios basilares.
Há uma nova realidade interpretativa ao Código Penal de 1940, a partir de 1988: a realidade democrática, dialógica e jurídico-ativista da Constituição Federal Cidadã. Há a necessidade de dar uma roupagem democrática a um diploma de origens legais e históricas essencialmente inquisitoriais.
2) A Visão Crítico-Constitucional do Direito Penal: Uma nova proposta Metodológica a partir da leitura da Constituição de 1988. Os Novos Rumos da Política Criminal no Século XXI
O advento da Constituição Federal de 1988 nos trouxe uma nova perspectiva para interpretar e aplicar o direito. A partir da Carta Magna, o operador do direito (seja juiz, advogado, professor ou estudante) não irá simplesmente ver o manejo do Direito Penal de forma passiva à vontade do legislador, mas, sim, atuará como interprete ativo buscando executá-lo de acordo com a interpretação que melhor se adéqua à principiologia constitucional.
Dentro deste contexto, o ultrapassado Código Penal de 1940 (com base no dogmatismo e no defasado sistema jurídico-inquisitorial), vê-se obrigatoriamente a ser lido sob a ótica democrática e cidadã da Constituição de 1988.
Ocorre que esta nova tendência não apenas gera uma mudança de consciência em relação à interpretação do texto penal já positivado, mas leva o operador do direito a uma analise crítica dos "velhos conceitos eternos" da Ciência Penal.
Um dos efeitos mais importantes, e que inclusive se faz perceber atualmente em relação a evolução do pensamento constitucional em política criminal, é a percepção de que o Direito Penal, assim como a Constituição, tem essência política, social e histórica. A partir desta certeza, é que a nova visão do Direito Penal assimila melhor a necessária consonância do "mundo das leis" em relação ao "mundo dos fatos". A boa interação entre estas esferas complementares são fundamentais para a eficácia do Direito.
Sendo inevitável a necessidade de adequação social da política criminal brasileira, que possui estrutura ideológica nitidamente defasada, é que se torna imprescindível a compreensão daqueles que operam o direito penal de que a observação crítica da matéria, não apenas em termos de tipificação penal, mas bem como da análise de conceitos "anacrônicos" da matéria, devem ser valorados a partir do momento social, político e constitucional vividos. Não é uma questão de relativização de conceitos, mas, sim, de conceituar cientificamente uma proposta de relativização dos dogmas que já são inaplicáveis do ponto de vista social e insuportáveis do ponto de vista constitucional.
3) A Conclusão
Sem dúvidas, pouco mais de 20 anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os interpretes de cada seara do Direito ainda buscam sistematizar as consequências hermenêuticas e metodológicas do advento desta Constituição-Princípio, em suas áreas de trabalho.
No tocante à Ciência Criminal o momento é de mudança de paradigma, principalmente pela nova Ordem Constitucional, e pela defasagem do antigo modelo de política-criminal ainda vivo através do Código Penal de 1940 e da própria mentalidade do aplicador do direito na atualidade.
A adaptação de todo este modelo antigo à nova roupagem democrática, dialógica e principiológica trazida pela CF/88 é um processo gradual e que passa por uma nova conscientização doutrinária, legal, jurisprudencial e pedagógica (na formação dos novos juristas) de que se a essência da Constituição Federal é caráter social-evolutivo, assim também deve se pautar o Direito Penal Brasileiro, dentro dos limites da responsabilidade legislativa, mas acima de tudo eficaz em sua aplicação e execução.