As novas regras da PGFN para elaboração de representações fiscais para fins penais – IBDPE
Prevê, por exemplo, o artigo 10, caput — em consonância com a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal —, que representações fiscais para fins penais relativas a crimes contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social devem "permanecer no âmbito da unidade responsável pelo controle do processo administrativo fiscal até a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente". A única hipótese de envio ao MPF antes desse prazo estava relacionada a casos excepcionais de contrabando e descaminho (conforme artigo 10, §1º, artigo 12, §2º, e artigo 15, IV, da referida portaria).
Já o §2º do mesmo artigo determina que, "na hipótese prevista no caput, se o crédito tributário correspondente ao ilícito penal for integralmente extinto por decisão administrativa ou pelo pagamento, os autos da representação, juntamente com cópia da respectiva decisão administrativa, deverão ser arquivados".
A despeito de a matéria estar amplamente positivada, contudo, no último dia 13 de outubro a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou a Portaria nº 12.072/2021 para estabelecer "os procedimentos de envio das representações para fins penais aos órgãos de persecução penal" e dispor "sobre a atuação na esfera penal, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional", assunto este nunca debatido até então.
Pelo contrário, a nova norma — que não revoga a anterior, pois formulada por órgão distinto — dispõe em sentido diverso, sobre a necessidade de encaminhamento das representações em até 60 dias, contados do encerramento de investigação feita pela Fazenda Nacional ou da ciência dos fatos, na hipótese de o procurador fiscal entender dispensáveis as diligências investigativas ou "se mostrar conveniente e oportuno o encaminhamento imediato" (artigo 3, I e II). Entretanto, a portaria não impõe limites ao entendimento do que seria "conveniente e oportuno", abrindo, assim, possibilidade para que a Fazenda Nacional dite as regras como bem entender.
Nem mesmo casos em que o débito for parcelado foram excluídos da discricionariedade fiscal, já que, nessas hipóteses, o prazo de 60 dias será contado do restabelecimento da exigibilidade, "salvo se houver indicativo de concurso de crimes com outras espécies delitivas, caso em que será aplicada a regra geral do caput deste artigo" (artigo 3º, §1º).
Noutro passo, a figura dos assistentes é prevista nos artigos 268 a 273 do CPP, que autorizam a intervenção, em todos os termos da ação pública, do ofendido ou de seu representante legal. E quando se fala em "ofendido", quer-se dizer a vítima pessoa física ou quem lhe represente. Como ensina Aury Lopes Jr., a possibilidade de que órgãos ou entidades sejam assistentes da acusação só é relativizado em casos excepcionais e previstos em lei de forma expressa [3], como acontece com a CVM e o Banco Central nas Leis nº 6.385/79 e 7.492/86.
[1] Nos termos dos quais "a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos artigos 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos artigos 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente". "Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento".
[2] "Artigo 1º – O Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional formalizará representação fiscal, para os fins do artigo 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em autos separados e protocolizada na mesma data da lavratura do auto de infração, sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de infração de exigência de crédito de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda ou decorrente de apreensão de bens sujeitos à pena de perdimento, constatar fato que configure, em tese; I – crime contra a ordem tributária tipificado nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990; II – crime de contrabando ou descaminho. Artigo 2º Encerrado o processo administrativo-fiscal, os autos da representação fiscal para fins penais serão remetidos ao Ministério Público Federal, se: I – mantida a imputação de multa agravada, o crédito de tributos e contribuições, inclusive acessórios, não for extinto pelo pagamento; II – aplicada, administrativamente, a pena de perdimento de bens, estiver configurado em tese, crime de contrabando ou descaminho".
[3] Direito Processual Penal, 17ª ed., Saraiva, São Paulo, 2020, p. 613. Isso sem contar, como segue o professor, que "se o crime for praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será de iniciativa pública. Logo, quem defende em juízo os interesses do órgão público afetado é o Ministério Público, sendo sem sentido (salvo para gerar desequilíbrio processual e contaminar o processo com o sentimento de vingança) admitir-se a assistência. Do contrário, teríamos que admitir que o Ministério Público é negligente na tutela do patrimônio público, o que seria um contrassenso" (Opus citatum, p. 613/614).
[4] "Artigo 1º – Esta Lei estabelece os requisitos e as condições para que a União, as suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária".