ADI 600867–Imunidade recíproca do serviço público. Imunidade das sociedades de economia mista com ações em bolsa - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Em dezembro 1, 2017
ADI 600867–Imunidade recíproca do serviço público. Imunidade das sociedades de economia mista com ações em bolsa
Resumo: Sociedade estabelecida com o objetivo de fornecer serviços de grande utilidade pública. Participação na bolsa de valores para maior eficácia. Concedendo a isenção por entidade municipal em reconhecimento do objetivo como primeiro passo para a imunidade definitiva.
Palavras-chave: utilidade pública, grande dimensão, efetividade, isenção, imunidade
Abstract: Society established with the purpose of providing large public utility services. Participation in the stock exchange for purposes of greater effectiveness. Granting exemption by municipal entity in recognition of the purpose as a first step towards definitive immunity.
Key words: public utility, large scale, effectiveness, exemption, immunity
Sumário: Parecer Jurídico. 1. Breve Histórico dos fatos 2. Do Mérito. Conclusão. Referên
RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 600.867 – SP
RECORRENTE: COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO do ESTADO de SÃO PAULO – Sabesp
RECORRIDO: MUNICÍPIO da ESTÂNCIA BALNEÁRIA de UBATUBA
Recurso Extraordinário. Embargos à execução fiscal. IPTU incidente em imóvel de sociedade de economia mista destinada à prestação de serviços de utilidade publica de grandes dimensões. Pretensão de reconhecimento da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CRFB/88. Sabesp.
O texto constitucional não deve ser interpretado pela literalidade de seus dispositivo, ainda mais separadamente, pois, naturalmente, tornar-se-ía um organon contraditório se fosse esta a intenção original do constituinte, que se seguisse por tal via.
Isto ainda fica mais claro quando em alguns dispositivos se encontra termos como: "privativo", "exclusivo"; ou é-se disposto no ordenamento jurídico pela própria jurisprudência, apontando ali naquele ponto a necessidade de taxatividade, interpretação literal do dispositivo, em referido assunto. Conclui-se portanto pela literalidade como via interpretativa especialmente expressa na Constituição.
O caso da Sabesp em se configurando em Interesse Mor Coletivo, e observando que, em sua constituição, tal como o modo de funcionamento como empresa, se dá para oportunizar melhor prestação dos serviços aos quais está destinada, faz desta situação mais que adequada pela extensão da Imunidade Tributária Recíproca à esta sociedade.
Parecer pelo Provimento do Recurso.
1. BREVE HISTÓRICO DOS FATOS
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP em face do Município da Estância Balneária de Ubatuba, diante de retro-decisão que condenara a RECORRENTE na ação originária de Execução Fiscal, referendada ad quem em Apelação Cível 700.597-5/5-00 SP, alega-se em contraposição à inteligência do art. 150, inc. Vi, alínea "a" da CRFB/88, extensível quanto à incidência do IPTU.
A Recorrente fora criada em 1973, Lei Estadual nº119/73 com o objetivo de implementar as diretrizes do Governo brasileiro estabelecidas no Plano Nacional de Saneamento – PLANASA para gerir o saneamento básico por todo o Estado de São Paulo, atividade de relevante interesse social e econômico, sem visar obtenção de lucro, tampouco em regime de concorrência, assim disposto no artigo 1º da referida lei estadual:
"Artigo 1º – Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma sociedade por ações sob a denominação de Companhia de Saneamento Básico do de São Paulo – SABESP com o objetivo de planejar, executar e operar os Serviços Públicos de saneamento básico em todo o território do Estado de São Paulo, respeitada a autonomia dos municípios."
Ponto este de partida para análise da situação da Recorrente e a melhor adequação que se pode dar à mesma no cenário organizacional administrativo brasileiro.
Eleja-se 2 (dois) momentos de profícua clareza a respeito da natureza da Impetrante neste RE para melhor explicar sua finalidade e sua adequação ao que se entende por carecedor da imunidade constitucional.
Nas palavras de que trouxe à exposição de motivos, da PL nº 125/88 que se converteu na Lei 10565/88 e incluiu, expressamente, a SABESP no rol de isenção do IPTU no sistema tributário da capital paulista, posteriormente vindo a ser revogado na gestão Kassab pela Lei 14256/06 (sem interesse em referir a motivos):
"A medida ora encaminhada ã consideração dessa Colenda Casa de Leis, restabelecendo o tributário, enquadra-se perfeitamente no tratamento excepcional previsto no dispositivo legal acima referido, eis que as entidades favorecidas prestam serviços de utilidade pública de grandes dimensões, a toda população de São Paulo, justificando-se, dessa forma, a concessão da isenção pretendida"[1].
Portanto, noutro ente de mesmo grau do Recorrido já se enxergou a importância à economia regional da isenção da Recorrente do recolhimento do IPTU. Além do mais, o real beneficiado seria o destinatário final, ao se evitar o impacto nos valores das tarifas. Em parecer quando do Projeto 125/88 assim refletiram as COMISSÕES DE URBANISMO,OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS E DE FINANÇAS E ORÇAMENTO:
"Com as alíneas que se pretende acrescentar aos artigos 18 e 38, busca-se incluir as Companhias: COMGÁS-SP e SABESP, dentre aquelas que são isentas de IPTU, pois esses artigos (18 e 38) tratam das isenções de imposto. As duas companhias, que ora se pretende incluir dentre aquelas isentas de IPTU, já foram anteriormente beneficiadas com tal isenção, através das leis 7.481/70(COMGÁS-SP) e Lei 9.200/80 (SABESP); ocorre / que a lei 10.211/86, que descreve os beneficiados com a isenção tributária de IPTU, não incluiu a COMGÁS nem a SABESP, passando ambas a serem tributadas. Busca-se também, conceder o cancelamento dos débitos do IPTU relativos aos imóveis do patrimônio de ambas as companhias, vedada qualquer restituição de importâncias a estas. Ambas as companhias prestadoras de serviços de utilidade publica de grandes dimensões, justificando-se, portanto o pretendido pela / presente propositura. Quanto ao aspecto financeiro, tanto a isenção quanto a remissão proposta', atendem ao pressuposto de interesse público exigido para a sua concessão (cf, art. 5 2 ,11, Decreto-lei Complementar n 29, de 31-12- 69), tendo em vista a natureza dos serviços prestados por essas empresas. Estas Comissões analisando a mesma, julgaram-na de interesse público, concordando com a mesma"[2].
Justificando a isenção de tributo alcançando à bem imóvel da SABESP, pela efetiva prestação de grande dimensão, e sem fins lucrativos, de serviço público relevante ao interesse social e econômico, e de larga abrangência (territorial abrangendo todo o Estado), e pela questão da não elevação da tarifa ao destinatário final, ficando o dispêndio a cargo do Poder Publico ao invés do particular.
Traga à baila os saberes jurídicos, representando a doutrina majoritária a respeito de imunidade. Segundo Ruy Barbosa:
"A imunidade é, assim, uma forma de não incidência pela supressão da competência impositiva para tributar certos fatos, situações ou pessoas, por disposição constitucional"[3].
Na mesma linha, para Aliomar Baleeiro:
"Imunidades são vedações absolutas ao poder de tributar certas pessoas(subjetivas) ou certos bens (objetivas) e, às vezes, uns e outros. Imunidades tornam inconstitucionais as leis que as desafia"[4].
A Jurisprudência do Pretório Excelso segue entendimento doutrinário majoritário, na linha dos supracitados ao tratar das questões INFRAERO E ECT, igualmente sociedades de economia mista, d`onde se reconheceu o cumprimento de tarefas de grande monta e próprias do Poder Publico, isentando-as de imposições tributárias, afastando-as da aplicação do principio da livre concorrência, enquanto prestadoras de serviço público sem objetivo de lucrar.
Assim versou Relator Ministro Carlos Velloso seguido unanimemente:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO 364.202-2 RIO GRANDE DO SUL.
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO.
RECORRENTE (S): ECT – EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VIAMÃO.
DJ 28/10/2.004.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ECT – EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: CF. ART. 150. VI, A EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. TAXAS: IMUNIDADE RECÍPROCA: INEXISTÊNCIA.
I – As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A ECT – empresa brasileira de correios e telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo porque está abrangida pela imunidade tributária recíproca: CF, art. 22, X; CF, art. 150, VI, a. Precedentes do STF: RE 424.227/SC, 407.099/RS e 398.630/SP, Ministro Carlos Velloso, 2º Turma.
II – A imunidade tributária recíproca – CF, art. 150, VI, a – somente é aplicável a impostos, não alcançando as taxas.
III – RE conhecido e provido."
A imunidade de que trata o art. 150, VI, "a" da CRFB/88, é objetiva portanto, pelo olhar da Jurisprudência da Egrégia Casa Constitucional, ao se imunizar o serviços públicos de relevante interesse social presentes no art. 21, X da CRFB/88, imuniza a pessoa onde prestar esses serviços, e igualmente seus bens para prestação ser mais efetiva e menos dispendiosa, assumindo, o próprio Poder Público, tais despesas ao invés de ser repassadas ao cidadão, destinatário final, de forma que há outras fontes de receita ao Município, e tal anseio de imunizar os prédios da SABESP não acarretaria prejuízo nas contas públicas do Recorrido.
O Supremo Tribunal Federal utilizou de técnica hermenêutica e lógica material ao julgar e decidir por estender a imunidade recíproca às sociedades de economia mista ECT e Infraero, percebendo aí não causar desequilíbrio na livre concorrência.
Os serviços prestados pela Recorrente encontra resguardo no art. 21, XX da CRFB/88 e os princípios fundamentais à prestação deste serviço encontram-se elencados no art. 2º da Lei 11.445/07:
"Art. 2o Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais:
VII – eficiência e sustentabilidade econômica;
XI – segurança, qualidade e regularidade;
XII – integração das infra-estruturas e serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos."
E não resta dúvidas que se alcançado pretendida imunidade, as vistas no horizonte d'uma realidade preenchida com esses princípios estaria menos embaçada e o beneficiado seria o próprio Município através da felicidade de seus cidadãos.
É-se mais prudente ponderar pelo sentido ontológico contido nos arts. 1º e 18 da CRFB/88, em prol da realização das próprias metas constitucionais, que pela literalidade disposta no art. 173 §2º tal como utilizada para embasar a decisão do Tribunal a quo, ignorando os princípios Republicanos: Federativo e da Dignidade da Pessoa Humana norteadores da política fiscal da nação brasileira.
Além de se manter a semântica com a Constituição Cidadã e coerência com a jurisprudência da Corte Guardiã da Constituição, corrigiria as afrontas perpetradas pelo Tribunal de São Paulo aos artigos 5o, incisos II, XXXV, LIV e LV, 37, cabeça, incisos XIX e XXI e § 6o, 93, inciso IX, 150, inciso VI, alínea "a", e 175, parágrafo único, da Lei Maior.
Para reforçar a legitimidade do pedido, a situação de fato encontra outro respaldo constitucional no art. 173 caput, pois presentes estão os requisitos da segurança nacional e relevante interesse coletivo. Por fim, em acordo com a Lei Estadual nº 119/73, a Fazenda de São Paulo mantém participação mínima a mais da metade das ações com direito a voto do capital social.
Quanto à questão da participação em bolsa de valores, a Recorrente integra desde 2008 o ISE Bovespa (Índice de Sustentabilidade Empresarial) que visa criar um ambiente de investimento compatível com as demandas de desenvolvimento sustentável da sociedade contemporânea e estimular a responsabilidade ética das corporações através de boas práticas empresariais, tratando-se portanto de uma ferramenta para análise comparativa da performance das empresas listadas na BOVESPA sob o aspecto da sustentabilidade corporativa, baseada na eficiência econômica, no equilíbrio ambiental, na justiça social e na governança corporativa. Além do que não foi empecilho para concessão da imunidade à ECT e Infraero, paradigmas neste pleito, para justos efeitos de tratamento igual.
Os recursos financeiros da Sabesp estão voltados aos empreendimentos de caráter público no segmento ao qual visa atender, de forma a atender precipuamente texto Magno no artigo 175:
"Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos."
O contrato entre a Recorrente e o Recorrido é administrativo, pois trata-se de um ente que presta serviços mediante delegação do poder público estadual conforme artigo 1º da Lei Estadual nº 119/73, em atendimento à ditame constitucional previsto no artigo 23, IX.
E, além disso, é concessionária de serviços de abastecimento, coleta e disposição final de esgotos sanitários, de atribuição do município, atendendo ditame do preceito constitucional em seu artigo 30, V.
A concessão de serviço público é ato jurídico unilateral e facultativo do Município. Na qualidade de Concedente o mesmo delega à particular função de natureza privativa deste Poder, não constituindo tal serviço em exploração de atividade econômica, por não haver ali possibilidade de transferência da titularidade da competência do serviço.
O contrato de concessão está representado pela Escritura de Contrato de Concessão dos Serviços de Água Abastecimento de Água e Coleto e Disposição de Esgotos Sanitários, lavrada a fls. 1/4 verso, livro nº 12, do 2º Cartório de Notas e Ofício de Justiça do município e Comarca de Ubatuba, em 05/01/1973, assentado na autorização legislativa na Lei Municipal nº 371 de 01/12/1972 (docs. 6 e 7).
Outro caracterizador do ramo administrativo está na forma característica como os imóveis integrados aos serviços foram adquiridos, pois são objeto de aquisição por desapropriação, presente o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o particular.
Isso mostra não estar presente o uso do mesmo para fins comerciais e portanto não podendo ser gravado com ônus do valor venal – base de alíquota para o IPTU, por não se tratar de bem disponível, mas sim dominical.
A administrativista Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro analisa a questão da desnecessidade de licitação para contratação da Sabesp pelos municípios para execução dos serviços da seguinte forma:
"Além disso, há que se lembrar que os serviços de saneamento a cargo da Sabesp, são serviços públicos e, portanto, incumbência do Poder Público, razão pela qual não se cogita de competição com empresas privadas que, se atuam nessa área, é somente por meio de concessão ou a título de terceirização de determinadas atividades-meio. É diferente essa situação daquelas outras em que a empresa estatal exerce atividade econômica em regime de competição com a iniciativa privada"[5].
Tal fato ainda se dá pela própria criação da Sabesp ter se dado para atingir metas da PLANASA, via Lei Estadual 119/73, de modo mais favorável ao cumprimento de tais objetivos aferidos, tornando desnecessário via licitatória para adquirir seus serviços.
Versa o professor Hely Lopes Meirelles acerca do que se entende por serviço público:
"Serviço público – é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado"[6].
Em tal preceito se está inclusa a Sabesp, posto desde a finalidade de sua própria criação, a intenção pelo modo como fora constituída (em prol de maior efetividade), e ainda por não explorar atividade econômica, ao contrário, sua atividade caracteriza fielmente uma execução de serviço público essencial por força de lei e a mando dos poderes concedentes dentro dos limites de competência de cada qual.
Sobre a questão ainda do tratamento adequado à tudo que gira em torno da prestação de serviço público, pondera professor Celso Antonio Bandeira de Mello:
"65 – Regime Tributário – No que concerne ao regime tributário, as empresas prestadoras de serviços públicos são imunes a impostos cuja titularidade impositiva caiba a pessoa estranha à órbita governamental de que sejam parte. Isto é: União não pode gravar de impostos as empresas que prestem serviços públicos estaduais ou municipais assim como Estados não podem fazê-lo em relação às federais e municipais e Municípios também não disporão deste poder quanto às federais e estaduais"[7].
Para fins de complementar o raciocínio, utiliza-se o versado por Rui Cirne Lima:
"E como administração se diz assim a atividade como o agente desta, também serviço público diz-se, assim a prestação ao público, como a organização de bens e pessoas constituídas para exercê-las"[8].
Entende-se ser justa a imunização da Recorrente face ao IPTU, diante do desempenho de função de interesse a toda sociedade destinatária e economicamente falando de extrema relevância. Não se vê senão bons frutos que adivinharia da procedência, por esta Casa, do que se pede.
Saudoso mestre Hely Lopes Meirelles aponta diferenças cruciais entre sociedades de economia mista que prestam serviço público, das que visam a concorrência privada e portanto se enquadram ou não no artigo 173 da CRFB/88:
"Objeto: o objeto da sociedade de economia mista tanto pode ser um serviço público ou de utilidade pública como uma atividade econômica empresarial. Quando for serviço público ou de utilidade pública, sua liberdade operacional é ampla e irrestrita; quando for atividade econômica, fica limitada aos preceitos constitucionais da subsidiariedade e da não competitividade com a iniciativa privada, sujeitando-se às normas aplicáveis às empresas congêneres particulares e ao regime tributário comum, pois é dever do Estado dar preferência, estímulo e apoio à iniciativa privada para o desempenho da atividade econômica (CF, art. 173 e §§)"[9].
E é importante apontar a conformidade que está tal interpretação com tribunal paulista:
"Demais disso, cuida-se, a apelada, de empresa pública estatal, prestadora de serviços públicos delegados, tendo sido criada para "planejar, executar e operar os serviços de saneamento básico em todo o território do Estado de São Paulo, respeitada a autonomia dos municípios" (fl. 76, art. 1º). Portanto, prestando serviços públicos, incide sobre a mesma norma prevista pelo artigo 150, VI, letra a, do texto constitucional, vale dizer, goza de isenção tributária ali prevista. Daí a razão do acerto da r. decisão revisanda, que assim é de ser mantida inviolável"[10].
Sobreleve-se, ainda, o fato de a Lei nº 6851 de 3 de maio de 1990 do Estado de São Paulo incluir as ações da Recorrente no rol patrimonial da Fazenda do Estado de São Paulo:
"Artigo 1º – Passam a integrar o patrimônio acionário da Fazenda do Estado de São Paulo:
as ações de propriedade do Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE, correspondentes à participação dessa autarquia nos capitais da Companhia Energética de São Paulo – CESP, da Eletropaulo – Eletricidade de São Paulo S.A., da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP, da CETESB – Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental, e da Companhia Paulista de Força e Luz – CPFL."
O Excelentíssimo Ministro Luís Roberto Barroso é membro Ilustre da Egrégia Corte e talvez o mais respeitável adepto à levantada tese. A ele, restam claras as atividades de abastecimento de água e saneamento básico como típicos serviços públicos, além do que o real interesse estaria no "barateamento" desses serviços ao hipossuficiente e destinatário final, pouco importando, inclusive, a presença da sociedade em Bolsa de Valores, pois tal circunstância é própria da sua natureza constitutiva, e esta, por sua vez, foi escolha do Poder Público para fins de maior efetividade/qualidade na prestação dos serviços à qual está destinada, razão única de sua existência e portanto fora do regime de concorrência. Sem mais, não se enxerga motivos para não concessão de tal benefício, de interesse social e econômico, à empresa prestadora de serviços públicos de grandes dimensões.
É o Parecer!!! S.M.J.
Ap. 489.506-5 – Quinta Câmara TACSPx.
BALEEIRO, Alimoar. In: HARADA, Kiyoshi. Imunidade recíproca das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Revista tributária e de finanças públicas, v. 20, n. 103, p. 63-83, mar./abr. 2012.
BARBOSA, Ruy. In: HARADA, Kiyoshi. Imunidade recíproca das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Revista tributária e de finanças públicas, v. 20, n. 103, p. 63-83, mar./abr. 2012.
COMISSÕES DE URBANISMO,OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS E DE FINANÇAS E ORÇAMENTO. Parecer Jurídico à PL nº 125/88 de 26-04-88. Câmara Municipal de São Paulo: São Paulo; fev, 1988. Disponível em <http://www2.camara.sp.gov.br/projetos/1988/00/00/0D/EV/00000DEVR.PDF> Acesso em 31 maio 2017.
Curso de Direito Administrativo, 5º ed., Malheiros, pg. 104/105.
Direito Administrativo Brasileiro, pág. 333 – 18º ed. Malheiros Editores.
LEIVA, João Osvaldo. Exposição de motivos à PL nº 125/88 de 26-04-88. Secretaria de Obras: São Paulo; fev, 1988. Disponível em <http://www2.camara.sp.gov.br/projetos/1988/00/00/0D/EV/00000 – DEVR.PDF> Acesso em 31 maio 2017.
Princípios de Direito Administrativo – 6º ed. – S.P. – Revista dos Tribunais – pg. 82.
Princípios de Direito Administrativo Brasileiro – pág. 306 – 8º Ed. – S.P. – Ed. Ver. Dos Tribunais.
Revista Licitar, vol 10, abril/1999.
[1] LEIVA, João Osvaldo. Exposição de motivos à PL nº 125/88 de 26-04-88. Secretaria de Obras: São Paulo; fev, 1988. Disponível em <http://www2.camara.sp.gov.br/projetos/1988/00/00/0D/EV/00000 – DEVR.PDF> Acesso em 31 maio 2017.
[2] COMISSÕES DE URBANISMO,OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS E DE FINANÇAS E ORÇAMENTO. Parecer Jurídico à PL nº 125/88 de 26-04-88. Câmara Municipal de São Paulo: São Paulo; fev, 1988. Disponível em <http://www2.camara.sp.gov.br/projetos/1988/00/00/0D/EV/00000DEVR.PDF> Acesso em 31 maio 2017.
[3] BARBOSA, Ruy. In: HARADA, Kiyoshi. Imunidade recíproca das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Revista tributária e de finanças públicas, v. 20, n. 103, p. 63-83, mar./abr. 2012.
[4] BALEEIRO, Alimoar. In: HARADA, Kiyoshi. Imunidade recíproca das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Revista tributária e de finanças públicas, v. 20, n. 103, p. 63-83, mar./abr. 2012.
[5] Revista Licitar, vol 10, abril/1999.
[6] Princípios de Direito Administrativo Brasileiro – pág. 306 – 8º Ed. – S.P. – Ed. Ver. Dos Tribunais.