Como antes se discorreu a respeito do que Jhering entendia por culpa in contrahendo, através da análise de Menezes Cordeiro (2001) sobre a publicação do referido escritor alemão em 1861, havendo nulidade no contrato, “uma das partes, que tenha ou devesse ter conhecimento do óbice, deve indenizar a outra pelo interesse contratual negativo” (CORDEIRO, 1961). É que para Jhering a ideia de fundamentação do instituto estaria no próprio contrato concluído com nulidade.
A indenização referida tem seus alicerces fundados essencialmente na cláusula geral da boa-fé objetiva que rege tanto as negociações preliminares como as celebrações de contratos de qualquer natureza.
De tal modo é assim que a doutrina portuguesa demonstra a preponderância da boa-fé como um princípio norteador dos negócios jurídicos, como se vê do trecho a seguir extraído da obra singular do professor Menezes de Cordeiro (2001), intitulada “Da Boa Fé no Direito Civil”:
O Direito regula actuações. A boa fé, como princípio, faz outrotanto, de modo directo ou indirecto. Algumas previsões legais estabelecem, contudo, um dever específico de comportamento segundo a boa fé, sem uma integração em institutos complexos de que ela seja apenas um elemento. Assim sucede com o art. 227.°/1 – culpa na formação dos contratos – e com o art. 762.°/2 – cumprimento da obrigação e exercício do direito correspondente. Justifica-se, nessa base, a autonomização de uma rubrica consagrada à boa-fé como regra de conduta. O art. 227.°/1 representa a recepção no Direito português do instituto chamado, por tradição, de culpa in contrahendo. No seu laconismo – como compete, aliás, a uma disposição legal inserida, para mais, num código civil – esse preceito apenas tem sentido quando, com ele, se transfiram os dados jusculturais subjacentes à culpa in contrahendo. Há que conhecê-los e apreciá-los.
O artigo 422 do Novo Código Civil brasileiro preceitua que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Na seara da responsabilidade civil por interesse negativo, posto que o dano reparável deve ser anterior a formação do contrato, o artigo retrotranscrito (artigo 422, do Código Civil) poderia dar a entender, por sua redação, que a boa-fé ali exigida só poderia ser invocada para fins da responsabilidade civil por interesse positivo, devendo se pressupor a existência de um contrato.
Todavia a doutrina brasileira tem entendido que o princípio de boa-fé é extensivo às negociações preliminares. Segundo a maior doutrina, a boa-fé objetiva incide “não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza” (GONÇALVES, 2017).