A tutela penal do ambiente – Fellipe Duarte – Advocacia
Fellipe Simões Duarte2018-02-26T22:37:10-03:00
O presente trabalho visa esclarecer os fundamentos da tutela penal do meio ambiente e tenta responder por que o meio ambiente deve ser tutelado pelo direito penal.
O trabalho está dividido em quatro capítulos. Inicia-se demonstrando e diferenciando os interesses difusos, coletivos e homogêneos individuais e demonstrando a correta classificação do bem jurídico objeto do trabalho. Em seu segundo capítulo são tratados alguns princípios gerais de direito ambiental de observância obrigatória pelo legislador e pelos operadores do direito. Em um terceiro momento, alguns princípios do direito penal são explicitados e é feita uma breve análise de sua aplicação no âmbito do direito ambiental. Por fim, é abordado o tema Direito Penal Ambiental, demonstrando a necessidade de uma tutela penal para o meio ambiente e tratando de alguns aspectos polêmicos que envolvem esta área de estudo.
Desta forma, utilizando-se de pesquisa jurisprudencial e bibliográfica (doutrinária), busca-se demonstrar por que deve o direito ambiental ser tutelado penalmente, abordando-se ainda algumas questões divergentes na doutrina.
2 INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E O BEM JURÍDICO AMBIENTAL
2.1 DIREITOS OU INTERESSES
A legislação, ao se referir ao objeto da tutela do processo coletivo, menciona tanto "direitos" quanto "interesses" coletivos. Exemplo a ser mencionado encontra-se no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, que traz a conceituação de difuso, coletivo e individual homogêneo. O dispositivo faz expressa menção a interesse e direitos. Também o art. 21 da lei de Ação Civil Pública refere-se a direitos e interesses, quando prevê que a legislação consumerista se aplica de forma subsidiária no que diz respeito ao tema. A Constituição Federal, em seu art. 129, III, prevê como função institucional do Ministério Público a instauração de inquérito civil e ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Há ainda dispositivos que ora tratam de interesses, ora tratam de direitos. É o caso do art. 1º da Lei de Ação Civil Pública, que coloca que regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados "a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico" (art. 1º, III) e, ademais, "a qualquer outro interesse difuso ou coletivo" (art. 1º, IV). Assim também são as decisões do Superior Tribunal de Justiça, que a cada momento faz referência ao tema de uma maneira, como se sinônimos fossem (REsp 823.063/PR, AgRg no Ag 1.249.559/RJ).
Sendo assim, por um critério didático é de se mencionar se há ou não diferença dos termos utilizados e qual seria a aplicação prática desta distinção. Na doutrina há três correntes que tratam do tema. (a) Há os que entendem tratar-se de termos sinônimos, como Kazuo Watanabe e Rizzato Nunes; (b) aqueles que defendem a utilização do termo "interesse" (MAZZILLI, 2014, p. 62) e (c) aqueles que entendem como correta a utilização do termo "direito" (DIDIER JR., 2009, p. 92-93).
Diante da explanação acima, salienta-se que a corrente mais acertada é a que prefere a utilização do termo "interesse", tendo em vista que trata-se de um termo mais abrangente, como ensina Mazzilli (2014, p. 62):
Interesse é o gênero; direito subjetivo é apenas o interesse protegido pelo ordenamento jurídico. Considerando que nem toda pretensão à tutela judicial é procedente, temos que o que está em jogo nas ações civis públicas ou coletivas é a tutela de interesses, nem sempre direitos.
No entanto, na prática não há razão na diferenciação, uma vez que no Brasil a jurisdição é una e indivisível e, portanto, tutela tanto o interesse legítimo como o direito subjetivo, mesmo que efetivamente existam diferenças entre eles. Mesmo porque não existe um "interesse" difuso, coletivo e individual homogêneo que não possa ser tratado como direito subjetivo. (NEVES, 2014, p. 596).
2.2 INTERESSES DIFUSOS
O art. 81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumidor conceitua direitos ou interesses difusos como sendo transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
São, por assim dizer, transindividuais, indivisíveis, de titularidade indeterminada e ligadas por circunstâncias de fato.
No que diz respeito a nomenclatura, Abelha (2004, p. 43-44) prefere denomina-los plurindividuais, pois pressupõe a transcendência do individual.
Neste viés, direito transindividual, também chamado de metaindividual ou supraindividual, nos dizeres de Teori Albino Zavacki (ZAVASCKI, 2006)
é direito que não pertence à administração pública e nem a indivíduos particularmente determinados. Pertence, sim, a um grupo de pessoas , a uma classe, a uma categoria, ou à própria sociedade, considerada em seu sentido amplo.
Do conceito apresentado se extraem os seguintes elementos: (a) a indivisibilidade de seu objeto; (b) a situação de fato em comum; (c) a indeterminabilidade de seus titulares.
Quanto à indivisibilidade de seu objeto Cléber Masson (et al, 2015, p. 21) explica que
a ameaça ou lesão ao direito de um de seus titulares configura igual ofensa ao direito de todos os demais titulares, e o afastamento da ameaça ou a reparação do dano causado a um dos seus titulares beneficia igualmente e a um só tempo todos os demais titulares.
Em outras palavras, os prejuízos causados com a lesão a um determinado direito são indivisíveis. Tome-se como exemplo a emissão de poluentes no meio ambiente por uma indústria, fato que prejudica o meio ambiente, do qual toda a coletividade é titular. Afinal, nos termos do art. 225, caput da Constituição Federal todos são titulares do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Ressalta-se ainda que a indivisibilidade do objeto confere à coisa julgada em ações coletivas sobre direitos difusos efeitos erga omnes, o que significa que a sentença que julgar tais direitos terá efeito para além das partes do processo, beneficiando a todos, mesmo que não tenham participado como partes da lide.
Com relação a situação de fato em comum importante relatar que todos os titulares do direito o são exatamente por estarem numa determinada situação fática homogênea. Assim, o liame entre os titulares é fático, não jurídico. Aproveitando o exemplo já citado, a emissão de poluentes na atmosfera é um fato que lesa o direito ao meio ambiente. E toda a coletividade está ligada por esta situação de fato.
Ademais, a circunstância de fato a qual se alude, para Celso Bastos seria a "descoincidência" do interesse difuso com o interesse de uma determinada pessoa abrangendo na verdade "toda uma categoria de indivíduos unificados por possuírem um denominador fático qualquer em comum" (BASTOS, 1981). A indeterminabilidade de seus titulares quer dizer que não há como determinar os titulares do direito lesado. Citando o mesmo exemplo da poluição atmosférica, não há como determinar quem são os lesados, tendo em vista que o meio ambiente é direito de todos, conforme disposto na própria Constituição Federal.
Trata-se, portanto, de um conceito residual, aplicando-se a todo direito que não seja de titularidade de um indivíduo. Assim, o titular do direito difuso é a coletividade, representada por sujeitos indeterminados e indetermináveis. O titular do direito difuso não é uma só pessoa. E sim uma coletividade, não havendo como determinar individualmente.
2.3 INTERESSES COLETIVOS
No que tange aos interesses coletivos o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único, II estabelece que são "transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base".
Apresenta os seguintes elementos: (a) indivisibilidade do objeto; (b) relação jurídica base em comum; (c) determinabilidade dos titulares.
Note-se, portanto, que o interesse coletivo diferencia-se do difuso no que diz respeito a relação que liga os titulares do direito e quanto à determinação de seu objeto.
Acerca da relação jurídica base da qual depende a existência do direito coletivo ela pode se dar de duas maneiras: entre os próprios sujeitos que compõem o grupo, classe ou categoria, ou desses sujeitos com um sujeito comum que viole ou ameace de violação o direito da comunidade. De acordo com a melhor doutrina
cabe salientar que essa relação jurídica base pode dar-se entre os membros do grupo affectio societatis ou pela sua ligação com a 'parte contrária. No primeiro caso temos os advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (ou qualquer associação de profissionais); no segundo, os contribuintes de determinado imposto. Os primeiros ligados ao órgão de classe, configurando-se como classe de pessoas (advogados); os segundos ligados ao ente estatal responsável pela tributação, configurando-se como grupo de pessoas (contribuintes). (DIDIER JR, 2009, p.75)
Neste ponto, há que se esclarecer que de uma observação mais pormenorizada do dispositivo do art. 81, parágrafo único, II do CDC ("de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si 'ou' com a parte contrária por uma relação jurídica básica"), a lei se refere a conjunção ou, significando alternativa. É de se analisar se por conta da alternatividade sugerida um dos elementos apresentados (entre si ou com a parte contrária) seria requisito indispensável em toda e qualquer espécie de direito coletivo.
Diante disto a doutrina possui entendimentos divergentes. Para Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p. 60), o que distingue o direito coletivo é a organização, ou seja, para a configuração do direito coletivo seria necessário o mínimo de organização entre seus membros. Quer-se dizer que a existência do prévio vínculo entre seus titulares é a característica essencial para a caracterização do direito coletivo.
Não obstante, Watanabe (2005, p. 805) e Abelha (2004, p. 41) divergem, afirmando que para a existência de um direito coletivo basta a simples existência de um vínculo jurídico entre seus titulares e a parte contrária.
Entretanto, não se pretende aqui adotar um dos entendimentos acima. A interpretação mais acertada seria mais ampla, no sentido de que o interesse coletivo é aquele que pressupõe a presença ou de relação jurídica base entre os titulares, ou dos titulares com a parte contrária, não devendo prevalecer uma espécie de relação jurídica sobra a outra. A bem da verdade, entende-se que esta foi a finalidade perseguida pelo legislador.
Ato contínuo, quanto a determinabilidade de seus titulares fica fácil sua identificação, pois serão todos aqueles que fizerem parte da relação jurídica em comum, diferentemente do que ocorre no interesse difuso, caso em que seus titulares são indeterminados ou indetermináveis.
2.4. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Os interesses individuais homogêneos são conceituados também pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único, III, como sendo os decorrentes de origem comum. São direitos subjetivos individuais com um traço de identidade, de homogeneidade, na sua origem.
Apresenta como elementos a (a) divisibilidade do objeto; (b) origem comum; (c) determinabilidade de seus titulares, a seguir expostas.
No que diz respeito ao seu objeto, ele é divisível. Isto porque a lesão sofrida por cada titular pode ser reparada na proporção da respectiva ofensa, o que permite ao lesado a optar pelo ressarcimento de seu prejuízo via ação individual. Cléber Masson exemplifica bem a questão:
Para ilustrar, imaginemos um mesmo contexto, sob dois diferentes enfoques. No primeiro, consideremos uma indústria que libera poluentes na atmosfera, degradando a qualidade do ar. O desequilíbrio ambiental resultante desta conduta não pode ser individualizado em relação aos titulares do direito ao meio ambiente ecologicamente correto. (…) Suponhamos, agora abordando um outro aspecto do mesmo contexto, que determinados cidadãos que vivam perto daquela indústria poluidora em virtude dos gases tóxicos por ela emitidos, venham a desenvolver uma doença pulmonar incapacitante para o trabalho. Decerto que o prejuízo material e moral sofrido por cada um desses lesados em razão da doença oriunda da poluição poderá ser aferido individualmente, e sua reparação poderá ser buscada em Juízo, na proporção do dano sofrido por cada um. (MASSON, et al, 2015, p. 28-29)
Quanto a origem comum a que se refere a lei, salienta-se que o dispositivo legal não deixa claro se essa origem em comum consiste em homogeneidade de relações jurídicas ou de circunstâncias de fato. Diante da omissão do legislador, Mazzilli (2014, p. 56) afirma que são "normalmente oriundos das mesmas circunstâncias de fato".
Não obstante, Watanabe (WATANABE, 2005, p. 806) coloca que a origem comum pode ser de fato ou de direito e que a expressão não significa necessariamente uma unidade factual e temporal. Assegura, ainda, que o dano sofrido por vários consumidores em um largo espaço de tempo e em várias regiões têm como causa fatos com homogeneidade tal que os tornam a "origem comum" de todos eles.
Por fim, ressalte-se que além dos requisitos trazidos pela legislação a doutrina e jurisprudências pátrias têm exigido como quarto requisito que seja recomendável o tratamento conjunto dos direitos ou interesses individuais em razão da utilidade coletiva dessa tutela (MASSON, 2015, p. 30).
O próprio Superior Tribunal de Justiça, em seus julgamentos, só tem admitido ações coletivas em prol de direitos individuais quando haja vantagem (utilidade) em relação à tutela individual, vejamos:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA INICIAL E CARÊNCIA DE AÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para configuração de legitimidade ativa e de interesse processual de associação para a propositura de ação civil pública em defesa de consumidores, faz-se necessário que a inicial da lide demonstre ter por objeto a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Não é cabível o ajuizamento de ação coletiva para a defesa de interesses meramente individuais, o que importa carência de ação. 2. Nas ações em que se pretende a defesa de direitos individuais homogêneos, não obstante os sujeitos possam ser determináveis na fase de conhecimento (exigindo-se estejam determinados apenas na liquidação de sentença ou na execução), não se pode admitir seu ajuizamento sem que haja, ao menos, indícios de que a situação a ser tutelada é pertinente a um número razoável de consumidores. O promovente da ação civil pública deve demonstrar que diversos sujeitos, e não apenas um ou dois, estão sendo possivelmente lesados pelo fato de "origem comum", sob pena de não ficar caracterizada a homogeneidade do interesse individual a ser protegido. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ , Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/02/2012, T4 – QUARTA TURMA)
2.5. O BEM AMBIENTAL COMO INTERESSE DIFUSO
Neste momento, já realizadas as considerações iniciais acerca de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, passa-se a análise do bem ambiental como interesse difuso.
Primeiramente cumpre ressaltar o que seria bem, que na visão de Silvio Venosa (VENOSA, 2003, p.314) é tudo que pode proporcionar utilidade aos homens. Afirma ainda o autor que "bem é uma utilidade, quer econômica, quer não econômica". Importante ainda demonstrar que bem e coisa não se confundem, sendo que bem é tudo que corresponde a nossos desejos, em uma visão não jurídica.
Ultrapassada a distinção, passa-se a tratar do bem ambiental, não antes de citar que a Constituição Federal de 1988 dedicou um capítulo inteiro ao meio ambiente, a iniciar pelo seu art. 225, caput, senão vejamos:
O dispositivo alhures trata do meio ambiente como de uso comum do povo e assegura que todos, sem exceção, têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Da leitura do dispositivo Édis Milaré (2000) conclui que o bem ambiental possui a natureza de direito público subjetivo, ou seja, exigível e exercitável em face do próprio Estado, que também tem a missão de protegê-lo.
Não obstante o ponto de vista do eminente jurista, a doutrina diverge na classificação de bem ambiental, de forma que José Afonso da Silva (1995) o define como bem de interesse público, que, por suas palavras existem "elementos físicos do meio ambiente que também não são suscetíveis de apropriação privada, como o ar, a água, que são, já por si, bens de uso comum do povo" e portanto, "não são bens públicos nem particulares", são afinal "bens de interesse público, dotados de um regime jurídico especial, enquanto essenciais à sadia qualidade de vida e vinculados, assim, a um fim de interesse coletivo".
Ainda, Celso Antônio Pacheco Fiorillo (1995), ao se reportar à natureza jurídica dos bens ambientais destaca que
todo e qualquer bem essencial à sadia qualidade de vida humana e de uso comum do povo tem características de bem ambiental […] sendo um bem de uso comum do povo a que todos têm direito assume feição de direito transindividual, tendo como titulares pessoas ligadas tão-somente por circunstâncias de fato.
Diante da divergência doutrinária, com a devida vênia, a posição que o presente trabalho adota é corroborada por Celso Antônio Pacheco Fiorillo (1995), segundo o qual os bens ambientais possuem natureza jurídica de direitos difusos, prevalecendo o conceito trazido pela própria Lei consumerista. Assim, o art. 81, parágrafo primeiro, I do Código de Defesa do Consumidor direitos ou interesses difusos, para efeito da presente legislação são aqueles transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado diz respeito a um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Para o cientista François Jacob[1], pesquisador do Instituto Pasteur e prêmio Nobel de Medicina em 1965, para haver a possibilidade de vida
é preciso que algumas moléculas se organizem e comecem a se reproduzir. Nas formas de vida atuais, a duplicação das células e a transmissão das características genéticas de uma espécie para outra se dão através do DNA. Ele funciona como um código em que estão todas as instruções que permitem a continuidade da vida. É o DNA que diz, por exemplo, se determinado ser vivo deve ter rabo e orelhas ou se terá asas, bico e penas. O problema é que o DNA não pode reproduzir-se sem um adequado suprimento de proteínas. E para haver proteínas é preciso que antes exista vida. Então, como poderia surgir vida sem proteína, ou vice-versa? É aquela velha história do ovo e da galinha: quem veio primeiro, o DNA ou a proteína? (…) a solução é tentar entender as origens da vida fora dos parâmetros pelos quais a conhecemos atualmente. No começo, em vez de DNA, teríamos estruturas mais simples, como o RNA. Ele tem os dois atributos de que precisamos: sabemos que pode copiar a si mesmo e substituir o papel das proteínas como catalisador nessas reações. Chegou-se, portanto, à conclusão de que antes do mundo do DNA havia o mundo do RNA. Mas para nós, especialistas, mesmo o RNA é demasiadamente complicado. Precisamos de algo anterior ao mundo do RNA, uma espécie e reação mineral, algum tipo de cristal ou argila, que poderia de certa forma manter a memória da reação. É em torno disso que a discussão está girando hoje".
Desta feita, os bens ambientais tutelados pela Constituição Federal, muito embora a visão antropocentrista adotada por parte da doutrina, não se resumem àqueles direcionados para a vida humana. Deve-se ter em conta uma visão mais ecocêntrica, de modo que o bem ambiental tutelado abarque toda e qualquer forma de vida. Portanto, pode-se afirmar que "todo e qualquer bem essencial à sadia qualidade da vida humana e de uso comum do povo tem característica de bem ambiental" (FIORILLO, 1995).
3 PRINCÍPIOS DE DIREITO AMBIENTAL
Neste momento importa a exposição, sem esgotamento do tema, dos princípios que regem o direito ambiental, porquanto a principiologia a ser exposta é de suma importância e deve ser observada pelo legislador e pelos operadores do direito ambiental.
De início, expõe-se o princípio do desenvolvimento sustentável, pilar de todo o direito ambiental, grafado no art. 225, caput da Constituição Federal de 1988, a seguir:
O direito ao meio ambiente equilibrado, do ponto de vista ecológico, "consubstancia-se na conservação das propriedades e das funções naturais desse meio, de forma a permitir a existência, a evolução e o desenvolvimento dos seres vivos". Assim, ter direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado "equivale a afirmar-se que há um direito a que não se desequilibre significativamente o meio ambiente" (MACHADO, 2010).
Vale lembrar que o princípio ora tratado surgiu com a Conferência de Estocolmo, em 1972. O princípio, à época, fora designado como "abordagem do ecodesenvolvimento" e vem se aprimorando a cada dia.
Ainda acerca de sua conceituação, ressalte-se que a Comissão Mundial do Meio Ambiente conceitua desenvolvimento sustentável como "um desenvolvimento que faz face às necessidades das gerações presentes sem comprometer a capacidade das gerações futuras na satisfação de suas próprias necessidades" (THOMÉ, 2014, p. 58)
Vale lembrar que o princípio do desenvolvimento sustentável ganhou status de direito fundamental da pessoa humana devido à sua relevância. Daí que o reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na verdade, como extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade dessa existência – a qualidade de vida -, que faz com que valha a pena viver. (TRINDADE, 1993, p. 76)
Ademais, em sendo tratado como direito fundamental da pessoa humana não é demais dizer que o princípio e o dispositivo ao qual se está tratando tem status de cláusula pétrea, corroborando o que defende Édis Milaré.
3.2 PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO E PRECAUÇÃO
No que diz respeito aos princípios da prevenção e da precaução, importante que sejam tratados de maneira conjunta, a fim de que fique bem clara sua distinção. Quanto ao princípio da prevenção, este enfatiza a prioridade que deve ser dada às medidas que previnam – e não simplesmente reparem – a degradação ambiental. A finalidade do princípio é evitar que o dano se produza, razão pela qual devem ser adotadas medidas preventivas. (THOMÉ, 2014, p.66).
Aliás, a prevenção é a melhor forma de preservação, tendo em vista que um meio ambiente degradado é de difícil reparação. Mesmo porque dificilmente se consegue chegar ao estado anterior de conservação ambiental.
Nas palavras de Álvaro Luiz Valery Mirra, "uma vez consumada a degradação ao meio ambiente, a sua reparação é sempre incerta e, quando possível, excessivamente custosa. Daí a necessidade de atuação preventiva para que se consiga evitar os danos ambientais". (MIRRA, 1996)
O princípio não é aplicado em qualquer situação de perigo de dano. "O princípio da prevenção se apoia na certeza científica do impacto ambiental de determinada atividade". Assim, ao se conhecer os impactos sobre o meio ambiente, impõe-se a adoção de todas as medidas preventivas hábeis a minimizar ou eliminar os efeitos negativos de uma atividade sobre o ecossistema. Caso não haja certeza científica o princípio a ser aplicado será o da precaução. (THOMÉ, 2014, p. 66)
Duas convenções internacionais assinadas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil inseriram o princípio da precaução.
A primeira, a Convenção da Diversidade Biológica, estabelece em seu preâmbulo: "Observando também que, quando exista ameaça de sensível redução ou perda de diversidade biológica, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar medidas para evitar ou minimizar essa ameaça (…)".
A Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima traz, em seu art. 3º
Princípio 3 – As partes devem adotar medidas de precaução para prever, evitar ou minimizar as causas da mudança do clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaças de danos sérios ou irreversíveis, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar essas medidas, levando em conta que as políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível.
No que concerne ao princípio da precaução, na legislação pátria o princípio pode ser encontrado na Lei nº 11.105/05, que instituiu a Política Nacional de Biossegurança, na Lei nº 12.305/10, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos e no Decreto Federal nº 5.300/04, que regulamentou a Política Nacional de Gerenciamento Costeiro. Apesar de sua previsão legislativa, a lei não trouxe um conceito de precaução.
O princípio da precaução foi proposto formalmente na Conferência do Rio 92 e é "considerado uma garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não podem ser ainda identificados. Este princípio afirma que no caso de ausência da certeza científica formal, a existência do risco de um dano sério ou irreversível requer a implementação de medidas que possam prever, minimizar ou evitar este dano".(THOMÉ, 2014, p. 67).
Na Convenção Rio 92 é de se observar o princípio quinze da Declaração, senão vejamos:
Princípio quinze da Declaração do Rio 92 – Com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar amplamente o critério da precaução de acordo com suas capacidades. Quando haja perigo de dano grave e irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para postergar a adoção de medidas eficazes para impedir a degradação do meio ambiente.
Vale dizer, a incerteza científica milita em favor do ambiente, carreando-se ao interessado o ônus de provar que as intervenções pretendidas não trarão consequências indesejadas ao meio considerado (MILARÉ, 2014, p. 267).
A distinção entre prevenção e precaução é trazida de forma didática por Romeu Thomé (2014, p. 69):
O princípio da prevenção é aplicado quando são conhecidos os males provocados ao meio ambiente decorrentes da atividade potencialmente predadora ou poluidora, possuindo elementos seguros para afirmar se a atividade é potencialmente perigosa. Como exemplo, temos a atividade de mineração, seara na qual os impactos sobre o meio ambiente são notórios. Por outro lado, quando não se conhece o impacto de atividades potencialmente causadoras de degradação ambiental, deve se aplicar o princípio da precaução, ou seja, omo não se tem certeza quanto aos possíveis efeitos negativos, por precaução, impõem-se restrições ou impede-se a intervenção no meio ambiente até que se comprove que a atividadenão acarreta efeitos adversos ao meio ambiente.
3.3 PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR
O próximo princípio a ser tratado é o princípio do poluidor-pagador, que é um instrumento econômico que exige do poluidor, uma vez identificado, suportar as despesas de prevenção, reparação e repressão dos danos ambientais. (THOMÉ, 2014, p. 70)
Não obstante ser o princípio mais conhecido, é, pasme, o menos compreendido. Para que se entenda a correta aplicação do princípio importa compreender as regras de externalidades negativas típicas de direito econômico. Marcelo Abelha (2008) tece comentários sobre o tema:
A externalidade pode ser positiva ou negativa, quando no preço do bem colocado no mercado não estão incluídos os ganhos e as perdas sociais resultantes de sua produção ou consumo, respectivamente. Basta pensar na seguinte hipótese: quando uma empresa de recipientes plásticos coloca o seu produto no mercado, será que o preço final que foi dado ao seu produto levou em consideração o custo social da sua produção? Enfim, considerando que o referido produto será um resíduo sólido de dificílimo reaproveitamento (pelas desvantagens técnicas e econômicas) e que, portanto, será um fator de degradação ambiental, é de se questionar se o valor do bem colocado no mercado tem em si o valor do denominado custo social. Definitivamente não, porque tal problema, segundo a teoria econômica das externalidades o efeito negativo ou positivo não pode ser agregado ao valor do produto por ser impossível de ser medido.
Portanto, quando uma indústria produz um produto, não pode-se falar apenas no custo da produção daquele produto. É importante salientar que daquela produção a sociedade suportou o ônus da poluição dos gases lançados ao meio ambiente ou do impacto ambiental gerado pela indústria nas redondezas.
As externalidades negativas seriam, por assim dizer, custos econômicos que circulam externamente ao mercado e, portanto, não são compensados pecuniariamente, mas transferidos sem preço e suportados pela coletividade. São efeitos do processo econômico. (THOMÉ, 2014, p. 71)
O princípio do poluidor-pagador, por sua vez, visa redistribuir equitativamente as externalidades ambientais. Afinal, se estas são suportadas pela sociedade, em prol do lucro do responsável pela produção daquele produto, nada mais justo que este arque com os custos de sua prevenção, precaução, repressão penal, civil e administrativas que são despendidos pelo Estado.
Há de se demonstrar que a doutrina critica o termo "poluidor-pagador" por entender que a nomenclatura abriria margem para interpretações equivocadas, como a de que "quem paga pode poluir". No entanto, ao contrário do que parece, o princípio não constitui uma autorização para poluir. Sua interpretação deve ser tomada por outro viés. O princípio não tolera que se polua mediante um preço. Aliás, o princípio não se limita a compensar os danos causados, mas tem como um dos seus principais objetivos evitar a concretização do dano ambiental.
Assim, Édis Milaré esclarece que a cobrança só pode ser efetuada sobre o que tenha respaldo na lei, sob pena de se admitir o direito de poluir. Trata-se do princípio do poluidor-pagador (poluiu, paga os danos), e não pagador-poluidor (pagou, então pode poluir). A colocação gramatical não deixa margem a equívocos ou ambiguidades na interpretação do princípio. (MILARÉ, 1998)
Na legislação brasileira o princípio está expresso no art. 225, §§2º, 3º, observe:
Art. 225. §2º. Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. §3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar os danos causados.
O princípio em questão está positivado na Lei nº 6.938/81, em seu art. 4º, VII, que estabelece que a política nacional do meio ambiente visará "à imposição, ao poluidor, e ao predador, da obrigação de recuperar e/ ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização dos recursos ambientais com fins econômicos".
Portanto, como diretriz geral a legislação estabelece a obrigação de se reparar e/ ou indenizar o dano causado. É deste dispositivo, pois, que se extrai a essência do poluidor-pagador. Poluiu, paga, repara!
3.4 PRINCÍPIO DO USUÁRIO-PAGADOR
Necessário, ainda, tecer comentários sobre o princípio do usuário-pagador, bem definido por Paulo Affonso Leme Machado (MACHADO, 2015, p. 83):
Em matéria de proteção do meio ambiente, o princípio usuário-pagador significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso e os custos advindos de sua própria utilização. Este princípio tem por objetivo fazer com que estes custos não sejam suportados nem pelos Poderes Públicos, nem por terceiros, mas pelo utilizador. De outro lado, o princípio não justifica a imposição de taxas que tenham por efeito aumentar o preço do recurso ao ponto de ultrapassar seu custo real, após levarem-se em conta as externalidades e a raridade.
Ora, o princípio do usuário-pagador nada mais é que a imposição do pagamento dos custos da disposição daquele recurso ao usuário. Quando determinado recurso natural, como um parque ou uma reserva ecológica, é posto à disposição para o deleite de certas pessoas, nada mais justo que os próprios usuários daquele recurso arcarem com aquele custo. Não poderia se impor ao Estado ou aos demais membros da sociedade (não usuários) a cobrança por sua utilização. Machado ainda explica que "o uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enriquecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa do recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada". (MACHADO, 2015, p. 83).
3.5 PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO
Há ainda o princípio da participação, chamado por alguns de participação popular ou participação comunitária. Trata-se de princípio segundo o qual para a satisfação dos problemas ambientais deve haver a cooperação de todos os grupos sociais em conjunto com o Estado. Afinal, como já assimilado, o meio ambiente é direito difuso e todos são titulares do bem ambiental. Quando a Lei se refere a todos (vide art. 225, cabeça, CF/88), ela o faz em sentido lato, incluindo tanto o Estado quanto a sociedade de uma forma geral. Assim, se é direito e dever de todos, não há que se vislumbrar um meio ambiente ecologicamente equilibrado sem a participação social.
O princípio da participação tem suas raízes na sociologia política e reflete, resumidamente, na atuação (participação) da sociedade civil que adota comportamentos queridos pelo legislador, e exige que o Poder Público faça a sua parte em relação às Políticas Públicas. (RODRIGUES, 2008).
Desta forma, a participação assegura ao cidadão a possibilidade de participar das políticas públicas ambientais, que pode ser feita em três esferas: legislativa, administrativa e processual. Na esfera legislativa, o cidadão poderá diretamente exercer a soberania nacional através do plebiscito (art. 14, I CF/88), referendo (art. 14, II CF/88) e iniciativa popular (art. 14, III CF/88). Na esfera administrativa o cidadão pode utilizar-se do direito de informação (art. 5º, XXXIII CF/88), do direito de petição (art. 5], XXXIV CF/88) e do estudo de prévio impacto ambiental (art. 225, IV CF/88). Já na esfera processual há a ação civil pública (art. 129, III CF/88), a ação popular (art. 5º, LXX CF/88), mandado de injunção (art. 5º, LXXI CF/88), da ação civil de responsabilidade por improbidade administrativa (art. 37, §4º CF/88) e da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 CF/88) (SIRVINSKAS, 2002, p. 30-31).
3.6 PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO
Ato contínuo, salienta-se de igual importância o princípio da informação, que segundo Fiorillo (2013, p. 127) "é corolário do direito de ser informado, previsto nos arts. 220 e 221 da Constituição Federal. O citado art. 220 engloba não só o direito à informação, mas também o direito a ser informado (faceta do direito de antena), que se mostra como um direito difuso, sendo, por vezes, um limitador da liberdade de informar".
Outrossim, para a compreensão do alcance e importância da informação sobre meio ambiente, é devido a demonstração da explicação da Convenção sobre o Acesso à informação, a Participação do Público no Processo Decisório e o Acesso à Justiça em Matéria de Meio Ambiente (MELLO, 2004):
A expressão "informação sobre o meio ambiente" designa toda informação disponível sobre forma escrita, visual, oral ou eletrônica ou sob qualquer outra forma material, sobre a) o estado do meio ambiente, tais como o ar e a atmosfera, as águas, o solo, as terras, a paisagem e os sítios naturais, a diversidade biológica e seus componentes, compreendidos os OGMS, e a interação desses elementos. b) fatores tais como as substâncias, a energia, o ruído e as radiações e atividades ou medidas, compreendidas as medidas administrativas, acordos relativos ao meio ambiente, políticas, leis, planos e programas que tenham, ou possam ter, incidência sobre os elementos do meio ambiente concernente à alínea a, supramencionada, e análise custo/benefício e outras análises e hipóteses econômicas utilizadas no processo decisório em matéria de meio ambiente; c) o estado de saude do homem, sua segurança e suas condições de vida, assim como o estado dos sítios culturais e das construções na medida onde são, onde possam ser, alterados pelo estado dos elementos do meio ambiente ou, através desses elementos, pelos fatores, atividades e medidas visadas na alínea b, supramencionada (art. 2º, item 3).
A informação tem previsão ainda na Convenção Rio 92, que bem expressa que "(…) no nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar de processos de tomada de decisões. (…)" (princípio dez da Declaração Rio 92).
Por conseguinte, os dados ambientais devem estar a disposição para o conhecimento de todos, envolvendo todas as camadas sociais. Ademais, a informação ambiental deve ser transmitida sistematicamente, e não só nos chamados acidentes ambientais.
3.7 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE
Importante também a análise do princípio da função socioambiental da propriedade, que tem como consequência básica fazer com que a propriedade seja efetivamente exercida para beneficiar a coletividade e o meio ambiente (aspecto positivo), não bastando apenas que não seja exercida em prejuízo de terceiros ou da qualidade ambiental. Assim, autoriza-se até que sem imponha ao proprietário comportamentos positivos, no exercício do seu direito, para que sua propriedade concretamente se adeque à preservação do meio ambiente.
Do art. 186, II da Constituição Federal de 1988 se extrai o princípio da função socioambiental da propriedade. O dispositivo elucida que a propriedade deve observar a "utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente".
Outrossim, "prevalece hoje a postura de que o dono só é senhor da terra na medida do respeito às aspirações estabelecidas em favor de toda a coletividade e das gerações futuras, entre as quais ganha crescente realce a proteção do meio ambiente. Uma espécie de contrato socioecológico coletivo e intergeracional, como novo marco do direito de propriedade, o único compatível com o paradigma ambiental" (STJ, REsp 1.240.122/PR, 2ª T., rel. Min. Herman Benjamin, j. 28.06.2011.)
Portanto, não basta a simples observância da função social da propriedade sem que se observe seu lado ambiental. A função social deve caminhar com o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, razão pela qual se faz relevante sua função socioambiental.
3.8 PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO AMBIENTAL
Há ainda que se fazer menção ao princípio da educação ambiental, previsto no art. 225, §1º da Constituição, segundo o qual incumbe ao Poder Público "promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente".
Diante da importância da manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado se faz relevante que toda a coletividade tenha acesso a educação ambiental. Afinal, não há como vislumbrar preservação ambiental em uma sociedade que não tem a devida formação.
Também a Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) explicita a educação ambiental em seu art. 2º, X, que estabelece como princípio da Política Nacional do Meio Ambiente "a educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente".
3.9 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO ECOLÓGICO
Por fim, analisa-se o princípio da vedação do retrocesso ecológico. Como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é dotado de status de direito fundamental, as garantias de proteção ambiental, uma vez conquistadas, não podem retroagir. É inadmissível, pois, o recuo da salvaguarda ambiental para níveis de proteção inferiores aos já consagrados, a não ser que as circunstâncias de fato sejam significativamente alteradas (THOMÉ, 2014, p. 85).
Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça já tem consolidado o princípio da vedação do retrocesso ambiental, como se depreende de decisão abaixo:
(…) 11. O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra metodologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes. (…) (STJ, REsp 302906/SP. Min. Herman Benjamnin, Publ. DJe 01.12.2010)
4.1 PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL
4.1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL
O princípio da legalidade ou da reserva legal tem base constitucional no art. 5º, XXXIX da CF/88, segundo o qual "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Para a doutrina, "a elaboração de normas incriminadora é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente" (BITENCOURT, 2015, p. 51).
O princípio em tela é baseado na fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege, consagrado no início do século XIX. De tal forma que não há crime sem que haja lei anterior que o defina. Em outras palavras, para que tal fato seja considerado criminoso deve haver anteriormente uma lei que o defina como tal.
Salienta-se que a lei que define o ato criminoso deve ser uma lei formal. Neste sentido, o art. 21, I da Constituição Federal estabelece que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal.
4.1.2 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 8º, estabelece que a lei somente deve prever as penas estritamente necessárias. Desde então nasceu o princípio da intervenção mínima ou da necessidade, segundo o qual "é legítima a intervenção penal apenas quando a criminalização de um fato se constitui meio indispensável para a proteção de determinado bem ou interesse, não podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurídico" (MASSON, 2014, p. 40).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
A missão do direito penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade (HC 50.863/PE, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma, j. 04.04.2006.)
Neste sentido, o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes (BITENCOURT, 2015, p. 54).
Importante ainda ressaltar sobre o princípio da fragmentariedade, corolário do princípio da intervenção mínima. Quanto a fragmentariedade, nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. Para Cezar Roberto Bitencourt (2015, p. 55) "o Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica".
Não constitui o direito penal em "sistema exaustivo" de proteção de bens jurídicos. Deve-se, pois, tutelar só aqueles bens jurídicos relevantes.
4.1.3 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E O DIREITO AMBIENTAL
O princípio da insignificância ou princípio da bagatela defende que "o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado" (MASSON, 2014, p. 26).
Este princípio desempenha uma interpretação restritiva do direito penal e funciona como causa de exclusão da tipicidade. O princípio "alberga a necessidade de realizar uma ponderação racional quanto ao valor atribuído ao bem violado, afastando a tutela penal da situação concreta caso se comprove o desprovimento de conteúdo axiológico" (DUARTE; GENTILE, 2009).
A primeira decisão jurisprudencial em que se reconheceu a aplicação da insignificância ou bagatela no país foi no julgamento do Habeas Corpus nº 66.869-1, como lembra Leal Júnior (2007): "Acidente de trânsito. Lesão Corporal. Inexpressividade da lesão. Princípio da insignificância. Crime não configurado".
Para Bitencourt (2015, p. 60) "a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficientemente para configurar o injusto típico".
Salienta-se, ainda, que o princípio em tela foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima non curat praetor[2]
Ademais, ressalta-se que o princípio da insignificância é amplamente aceito na jurisprudência brasileira, havendo a necessidade de se observar a proporcionalidade caso a caso.
Em observância ao tema objeto do presente trabalho, é preciso fazer uma análise, ainda que sucinta, do princípio em epígrafe e sua aplicação na seara do Direito Ambiental.
Muito embora o princípio da bagatela tenha ampla aceitação pela jurisprudência e doutrina pátrias, na seara ambiental há divergências. Nas palavras de Leal Júnior (2007) "a doutrina ainda se mostra cautelosa, sem assumir uma postura conclusiva a respeito, recomendando apenas atenção ao caso concreto a às especificidades da proteção ambiental", não sendo diferente na jurisprudência, "onde ainda não existe posição segura e consolidada a respeito, sendo encontradas decisões nos dois sentidos, sempre levando em conta as circunstâncias específicas do caso concreto".
A aplicação do princípio da insignificância no direito ambiental não pode ser a mesma do direito penal, "há que se considerar, perquirir e analisar as circunstâncias do caso concreto já que a aplicação ou não do princípio da insignificância passa substancialmente pela questão do equilíbrio ecológico envolvido in casu e não apenas pela suposta relevância ou insignificância das condutas" (DUARTE; GENTILE, 2009)
Ademais, Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas advertem que "apesar de ser possível a aplicação do referido princípio no campo do Direito Penal Ambiental, essa aplicação deve estar revestida de cautela, pois as consequências do delito deve ser pesada (sic) considerando-se a influência no ecossistema local e na cadeia alimentar, bem como deve ser analisada a quantidade de espécimes na região e investigar se não há relacionamento com as espécies ameaçadas de extinção" (FREITAS, 2006, p. 45).
O presente trabalho defende a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no Direito Ambiental, sempre de forma cautelosa, analisando caso a caso e atentando para as observações acima.
Corroborando com nosso entendimento, recentemente o Tribunal Regional Federal da 1ª Região exarou o seguinte julgado:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. PESCA EM LUGAR INTERDITADO. ART. 34 DA LEI Nº 9.605/98. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O princípio da insignificância é aplicado aos crimes ambientais, de modo excepcional e de maneira cautelosa, quando se verificar mínima ofensividade e ausência de reprovabilidade social da conduta. 2. O crime praticado pelos réus, pesca em lugar interditado de 1 (um) peixe da espécie dourado, de cerca de sete quilos, de forma artesanal e de subsistência, não provocou lesão relevante ao meio ambiente. 3. A reiteração criminosa verificada contra um dos acusados não se traduz em aumento da reprovabilidade social de sua conduta, pois não foi encontrado em seu poder nenhum pescado ou equipamento de pesca. O mesmo pode ser afirmado em relação ao outro réu, que, embora tenha praticado fato semelhante em data anterior, também praticou a pesca irregular de modo artesanal e para subsistência, tendo sido encontrado em seu poder 1 (um) peixe da espécie Dourado de cerca de 7 kg (sete quilos). 4. A sanção administrativa aplicada aos acusados, multa e apreensão do equipamento, é adequada e suficiente aos fins de reprovação e prevenção da conduta praticada. A intervenção do direito penal, neste caso, torna-se desnecessária. 5. Apelação criminal não provida[3].
Assim, a conclusão a qual se chega é da aplicação do princípio ao Direito Ambiental com cautela e com as devidas observações sugeridas pela mais recente jurisprudência do TRF-1.
4.1.4 PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM
Por este princípio, não se admite, em hipótese alguma, a dupla punição pelo mesmo fato.[4] Não obstante o princípio não estar previsto na Constituição da República, é amplamente reconhecido em jurisprudência:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO E FURTO. (1) IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) MATÉRIA NÃO SUSCITADA ANTERIORMENTE. (3) DOIS INQUÉRITOS POLICIAIS. DUAS DENÚNCIAS PELO MESMO FATO. PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO. (4) ORDEM NÃO CONHECIDA. (5) EXPEDIÇÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Não merece conhecimento a ordem quando empregada, indevidamente, como sucedâneo recursal, máxime quando o tema agitado não tenha sido agitado nas instâncias anteriores. 2. Em respeito ao princípio ne bis in idem, é indevida a sujeição a duas ações penais pelo mesmo fato. Na espécie, o paciente, pela manhã, perpetrou um roubo. No período da tarde, após a prática de um furto, contra outra vítima, veio a ser preso. Em razão da conexão probatória entre as duas infrações, dado que pertences do sujeito passivo do roubo foram apreendidos no inquérito policial pelo furto, sobrevieram duas denúncias, uma por furto e roubo e outra apenas pelo roubo (o mesmo da primeva incoativa). 3. Ordem não conhecida, mas, confirmada a liminar e acolhido o parecer ministerial, expede-se habeas corpus de ofício para, desconstituído o trânsito em julgado, trancar a ação penal 050.07.011722-5, controle 1128/07, da 11ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital de São Paulo.[5]
Muito embora o posicionamento acima há casos em que o princípio tratado não deve ser aplicado. Porém, o presente trabalho não tem o condão de aprofundar o tema, mas tão somente demonstrar a regra geral.
4.2. A NORMA PENAL EM BRANCO E O DIREITO AMBIENTAL
Neste tópico será tratado sobre a norma penal em branco e sua aplicação no direito ambiental, tendo em vista o objeto do presente trabalho.
A maioria das normas incriminadoras, aquelas que descrevem a conduta típica, são normas completas, que possuem preceitos e sanções. No entanto, há algumas normas incompletas, com preceitos genéricos ou indeterminados que precisam da complementação de outras normas. É o que se denomina norma penal em branco.
A doutrina a conceitua como "aquela em que a descrição da conduta punível se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integração ou complementação" (PRADO, 2001, p. 96).
Aníbal Bruno (2003, p. 123) definiu a norma penal em branco da seguinte forma:
A norma integradora estabelece, então, as condições ou circunstâncias que completam o enunciado do tipo da lei penal em branco. Traz para a lei em branco um complemento necessário, mas na lei penal é que se encontra, embora insuficientemente definido, o preceito principal. A norma complementar resulta uma fonte subsidiária do Direito Penal, mas uma fonte importante porque as condições que ela estabelece irão constituir elementos integrantes do tipo da lei penal em branco e determinar a aplicação da sanção.
Como exemplo de norma penal em branco Cezar Roberto Bitencourt (2015, p. 201) cita o art. 268 do Código Penal, que descreve como conduta proibida "infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa". Segundo o jurista "para a delimitação do conteúdo exato dessa proibição torna-se necessário acudir às determinações dos Poderes Legislativo e Executivo em matéria de prevenção de doenças contagiosas.
Outro exemplo, agora na seara ambiental, seria o previsto no art. 34 da Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), que prevê como crime "pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente". A lei não define quais os períodos em que a pesca é proibida, sendo necessária, pois, sua regulamentação[6].
Renato Marcão (2013, p. 115) assegura que
A configuração do disposto no art. 34 reclama existência de normas complementares, extrapenais, que especifiquem as proibições e limitações que devem ser violadas para que se tenha por configurada qualquer das modalidades típicas.
Nestes termos, estamos diante de norma penal em branco, porquanto imprescindível a complementação normativa para que ocorra o aperfeiçoamento da conduta indesejada: a incidência típica penal.
Salienta-se que a doutrina classifica a norma penal em branco em duas vertentes. As normas penais em branco em sentido amplo (homogêneas) e aquela em sentido estrito (heterogêneas). As primeiras são as normas penais em branco cujo "complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita desse complemento" (GRECO, 2003, p. 25). Em outras palavras, sua complementação advém do mesmo códex. Por assim dizer, a mesma legislação que regulamenta a norma penal é aquela que a cria.
Quanto às normas em sentido estrito, estas "se utilizam de fontes formais heterogêneas, porque o órgão legiferante é diverso. Ex: o crime contra a economia popular, referente à transgressão da tabela de preços, que é fixada por órgão do Poder Executivo, através de regulamento federal, leis ou regulamentos estaduais ou municipais, tem como complemento da lei penal em branco um complemento de diferente fonte normativa (NUCCI, 2003, p. 58).
Muito embora alguns dispositivos clamem por regulamentação, a aceitação das normas penais em branco não é unânime na doutrina.
A doutrina que vai de encontro à aceitação das normas penais em branco o faz, pois entende que há um desrespeito ao princípio da legalidade, tipicidade e segurança jurídica[7].
Dentre aqueles que são contra as normas penais em branco, Dani Rudnicki e Salo de Carvalho (1997, p. 15) fundamentam a posição contrária não somente por ofensa à legalidade, tipicidade e segurança jurídica, mas também por serem adeptos do Direito Penal mínimo.
No entanto, apesar do entendimento contrário, este trabalho é veemente na defesa da aceitação das normas penais em branco, tendo em vista que não há como o moroso processo legislativo de Terrae Brasilis acompanhar os avanços da sociedade. Desta forma, corroborando com o presente entendimento Luis Paulo Sirvinskas (2011, p. 73) posiciona-se pela necessidade de complementação da lei penal em branco por ato administrativo, em seu caso na seara ambiental, citando o exemplo dos pássaros em risco de desaparecimento da fauna nacional, desde que não se crie novo tipo penal, porquanto "não seria possível esperar a tramitação de uma lei até sua promulgação para se proteger uma espécie silvestre ameaçada de extinção"
Quanto a doutrina que aceita a aplicação da norma penal em branco cite-se ainda Vladimir e Gilberto Passos de Freitas (2006, p. 35)[8] e Welton Rubenich (2014), que tece os seguintes comentários:
Nessa linha de raciocínio, por mais sensatas as críticas às normas penais em branco, considerando-se o caráter fragmentário do Direito Penal e sua acessoriedade ao Direito Administrativo na tutela do meio ambiente, o legislador não deve prescindir do seu emprego, pois não é função do Direito Penal – e nem teria como – por exemplo, estabelecer todo o sistema de licenciamento, o que pode ser considerado poluição, identificar quais as espécies protegidas ou onde serão permitidas certas atividades, sob pena de converter-se em mero regulamento
Os críticos deste entendimento, reitera-se, relatam que a utilização da técnica da norma penal em branco afronta diretamente o princípio da legalidade, como se observará adiante.
O princípio da legalidade, como já demonstrado em epígrafe, é aquele em que "nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva" (TOLEDO, 2000, p. 21).
Nesta toada, ao lado da legalidade, a lei penal deve ainda observar o princípio da taxatividade ou certeza, como bem coloca o jurisconsulto:
A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa legislação, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura ficção jurídica (TOLEDO, 1994, p.29).
No que concerne a norma penal em branco em sentido amplo, competindo à União legislar sobre matéria penal, não há óbice em se complementar o tipo penal, uma vez que o tipo estaria previsto em duas leis federais, sem ofensa ao princípio da legalidade.
Entrementes, a problemática surge com a complementação do tipo por norma penal em branco em sentido estrito, tendo em vista que o complemento provém de outra fonte legislativa e não do Congresso Nacional, razão pela qual se ofenderia os princípios da legalidade, taxatividade e segurança jurídica.
Muito embora toda a crítica doutrinária quando da aplicação da norma penal em branco, será demonstrado que a utilização da técnica da complementação, mesmo que tratando-se de norma penal em branco em sentido estrito, não ofende de forma alguma os princípios supracitados.
Ato contínuo, é de se ressaltar que a legalidade é um princípio constitucional de garantia da liberdade do cidadão e o meio ambiente é um direito fundamental do indivíduo, ambos constitucionalmente previstos. O princípio da legalidade está previsto constitucionalmente no art. 5º, XXXIX da CF/88 e no art. 1º do Código Penal brasileiro[9]. Já o direito ao meio ambiente está previsto no art. 225 e seguintes da Constituição Federal e encontra-se no nível de direito fundamental, como bem ensina Édis Milaré e Flávia Tavares Rocha Loures (2005):
Nesse sentido, a par dos direitos e deveres individuais e coletivos elencados no título de abertura da Constituição, acrescentou o legislador constituinte, no caput do art. 225, um novo direito humano fundamental, direcionado ao desfrute de adequadas condições de vida em um ambiente saudável ou, na dicção da lei, "ecologicamente equilibrado". (…) É, sem dúvida, o princípio transcendental de todo o ordenamento jurídico-ambiental, ostentando, a nosso ver, o status de verdadeira cláusula pétrea.
Neste sentido, o direito ao meio ambiente e o princípio da legalidade, ambos têm natureza de direito fundamental, de forma que ambos devem ser observados ao cidadão. Desse modo, "os tipos penais ambientais devem ser sempre previstos em lei federal. A circunstância de serem normas penais em branco, em certos casos, exigindo complementação, não os torna ilegais ou mesmo inconstitucionais, porque a conduta típica principal emana exclusivamente de lei penal em sentido estrito" (RUBENICH, 2014). Ademais, "pode-se argumentar favoravelmente à coexistência das normas penais em branco com o princípio da legalidade, pois sempre haverá uma lei anterior definindo uma pena à conduta reprovável, cujo complemento normativo do tipo encontrar-se-á em outra lei ou ato normativo" (RUBENICH, 2014).
Corroborando com o entendimento defendido por este trabalho, Nestor Eduardo Araruna Santiago (SANTIAGO, 2006) conclui que
[…] a adoção das normas penais em branco para a construção dos tipos incriminadores penais-ambientais não viola o princípio da legalidade e nem o princípio da taxatividade, vez que os elementos constitutivos do tipo penal são postos pelo Poder Legislativo e a sua complementação, embora por vezes se dê por ato administrativo infralegal, é absolutamente adequada à Constituição.
Welton Rubenich (2014) corrobora com o entendimento acima e salienta os argumentos pelos quais a aplicação da norma penal em branco não ofende o princípio da legalidade, afirmando que
Primeiramente, em razão de a conduta principal estar prevista em lei federal previamente publicada, não há falar em ilegalidade ou falta de segurança jurídica. Depois, porque pode o complemento da conduta principal típica estar previsto em outra lei não-penal (federal, estadual, distrital ou municipal), uma vez que a competência legislativa à proteção do meio ambiente é concorrente. Por fim, quando a norma penal ambiental em branco for complementada por ato administrativo típico, infra-legal, não se estará incorrendo em ilegalidade, pois a imposição de edição de decretos e regulamentos à fiel execução das leis decorre da própria Lei Fundamental, homeageando-se a um só tempo os princípios da legalidade e da separação dos poderes.
Assim, a presença de normas penais em branco na Lei de Crimes ambientais se justifica pelo fato de a Lei ser estática, enquanto o Direito Ambiental é dinâmico. Portanto, há casos em que a tutela do bem jurídico requer a rapidez legislativa propiciada pela integração de outro ato normativo ao tipo penal. Além de que não é preciso frisar que a tutela de um bem coletivo se sobrepõe ao individual.
Não pairam dúvidas, portanto, da imensa necessidade da aplicação da técnica em comento, uma vez que não se estará ferindo os princípios fundamentais da legalidade e segurança jurídica. Será, pelo contrário, garantido ao cidadão os referidos princípios e, ainda, dar-se-á a devida efetividade na aplicação do direito ambiental.
5 DIREITO PENAL AMBIENTAL
Devido a importância dada ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, em alguns casos se faz necessária a intervenção do Estado a criminalizar certas condutas. O direito penal ambiental deve ser visto como a última ratio. Em outras palavras, aquele que degrada só deve responder na esfera criminal depois de esgotadas as outras esferas. A criminalização, pois, se faz necessária. Mas é preciso observar que o direito penal deve servir somente como
Após a revolução industrial e, principalmente nos últimos tempos, diante do aumento do consumo e da tecnologia e sobretudo da degradação do meio ambiente causada pelos avanços da sociedade, tornou-se necessário um novo campo de estudo do direito.
Assim, o Direito Ambiental passa a ser tutelado penalmente com fundamento constitucional, tendo em vista que a atual degradação ambiental tem de diminuir para uma maior qualidade de vida. O meio ambiente é bem jurídico elevado a status de cláusula pétrea, é direito da dignidade da pessoa humana, razão pela qual se faz imperativo sua tutela penal, como será devidamente abordado neste tópico.
5.1 O MEIO AMBIENTE COMO BEM JURÍDICO AUTÔNOMO
Em um breve introito, cumpre esclarecer que bens jurídicos são "valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas" (TOLEDO, 2000, p.16).
Embora a Constituição Federal trate o meio ambiente como um bem jurídico autônomo, antes mesmo de 1988 a legislação já o tinha feito.
O anteprojeto da Parte Especial do Código Penal (1984) dedicou um título próprio para relacionar os crimes contra o meio ambiente (arts. 401-416), da seguinte forma: "Da degradação ambiental" e "Do favorecimento aos crimes contra o meio ambiente".
Ainda, na Exposição de Motivos do anteprojeto destacou-se que "a descriminalização e a despenalização, no sentido material dos termos, orientaram a análise dos tipos e das sanções. Não se desprezou a literatura estrangeira, e Códigos de outros países foram consultados. A preocupação, no entanto, ficou concentrada na realidade brasileira".
Nas palavras do professor René Ariel Dotti, "a autonomia do meio ambiente como um bem jurídico valioso em si mesmo corresponde às exigências comunitárias muito intensas no Brasil desde o final dos anos 70 (com o levantamento da censura prévia aos meios de comunicação) até o crepúsculo da década seguinte, quando, além da Constituição, o nosso País iria também conhecer novas leis penais de proteção da natureza". (DOTTI, 1990).
O bem jurídico do meio ambiente encontra-se tutelado em capítulo próprio, no art. 225 e seguintes da Constituição da República. Notadamente, sua importância se faz necessária, tendo em vista que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é extensão do direito à vida. Sem o meio ambiente equilibrado não há condições de vida no planeta.
5.2 FUNDAMENTO DA TUTELA PENAL AMBIENTAL
O bem jurídico ambiental deve ser tutelado pelo direito penal? Como definir quais bem jurídicos devem ser tutelados penalmente?
Nas palavras de Ivan Luiz da Silva (2003), "a atuação do legislador no sentido de estabelecer uma sanção para guarnecer um bem é orientada pelo valor que a sociedade lhe atribui. A sanção será mais severa quanto maior for a relevância social do bem jurídico tutelado. Assim, a relevância social do bem jurídico serve como base de legitimação para o estabelecimento da sanção aplicável às ofensas a esse bem".
Continuando o raciocínio, o jurista complementa que "a princípio, é a Constituição Federal a fonte dos bens jurídicos suscetíveis de tutela penal, uma vez que no Texto Magno se encontram os valores elementares da sociedade".
O bem jurídico ora tratado é o meio ambiente, legalmente conceituado como "o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas" (art. 3º, I da Lei nº 6.938/81 – Política Nacional do Meio Ambiente).
Meio ambiente, no dicionário Larousse, "é o conjunto de elementos naturais ou artificiais que condicionam a vida do homem". Nas palavras de Milaré, "essa definição designa o conjunto de fatores que condicionam ou direcionam o contexto das atividades humanas; e mais, refere-se às atividades mesmas, na medida em que elas são influenciadas e igualmente influenciam o contexto em que se encontram, tendo-se em vista a interação existente entre o meio natural e atividade humana".
Conceituar meio ambiente é tarefa complexa e não há um consenso na doutrina. Portanto, com base nas conceituações apresentadas é possível ter noção da importância do bem jurídico apresentado, razão pela qual se faz necessária sua tutela penal.
O fundamento constitucional que visa tutelar penalmente o bem ambiental está previsto no art. 225, §3º da Constituição Federal, nos seguintes termos: "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente de reparar os danos causados".
Note que o dispositivo responsabiliza o infrator nas esferas civil, administrativa e penal. O que autoriza o mesmo ato levar a consequências nas três esferas, alternativamente ou cumulativamente.
Muito embora o instigante tema acerca das responsabilidades civil e administrativa em face ao dano ambiental, importante delinear que o presente trabalho visa tão-somente a análise da responsabilidade penal ambiental.
Assim, como visto, a Constituição Federal autoriza claramente a criminalização do dano ambiental.
Nesta toada, importante observar o que motiva a necessidade da criminalização dos danos ambientais previstos. Como visto, o direito ambiental é dirigido pelos princípios já expostos. São princípios que devem ser obrigatoriamente observados, tendo em vista a natureza do bem ambiental.
Como princípio basilar que norteia todo o ramo do direito ambiental encontram-se os princípios da prevenção e da precaução, já explicados. Os danos causados ao meio ambiente por vezes são irreversíveis. Por mais que seu causador pretenda repará-lo, em muitos casos não há como retroagir a sua condição anterior, razão pela qual se faz importante sua tutela penal.
Afinal, "o ponto crucial da tutela penal ambiental e da tutela ambiental como um todo é a prevenção de danos. Podemos afirmar que a proteção do meio ambiente somente será verdadeiramente eficaz a partir de um ponto de vista preventivo". Pretende-se dizer que "se necessita de uma tutela que seja capaz de prevenir danos e não simplesmente tender a sua reparação" (CRUZ, 2006).
Quer-se, com a tutela penal do ambiente, evitar com que o dano se concretize, tendo em vista a grande dificuldade de repará-lo. Justifica-se, ainda, pelo grau de destruição causado à natureza deflagrado pelo homem.
Para a doutrina, "o que justifica a intervenção penal é o facto de estar em causa a proteção de um bem jurídico – ambiente – digno de tal tutela, que, além do mais, deve ser necessária. Dignidade penal e necessidade de tutela penal são categorias que intervêm a legitimar a intervenção penal, e não se vê razão para que não intervenha aqui." (RODRIGUES, apud FREITAS, 2000).
Cabível, por fim, a lição de Luís Sirvinskas:
o bem jurídico mais importante é o patrimônio ambiental, sem esta proteção não há se falar em vida sobre o planeta Terra. A água, o solo e o ar são os bens jurídicos mais importantes depois do homem. Este não sobreviveria na Lua, por exemplo. Pensar diferente é inverter os valores sociais mais relevantes (SIRVINSKAS, 1998).
Daí que a necessidade de criminalização do dano ambiental se faz necessária, devendo sobretudo o crime ambiental atuar de forma a evitar o efetivo dano, em respeito aos princípios da precaução e prevenção já mencionados. Assim, não é necessária a efetiva prisão do criminoso, o que importa é que o meio ambiente seja preservado. É o direito penal atuando de forma preventiva.
5.3 A LEI DE CRIMES AMBIENTAIS
Já ultrapassada a explanação acerca da fundamentação e da necessária tutela penal do meio ambiente, importante traçar breves considerações acerca da Lei de Crimes Ambientais, a Lei nº 9.605/98.
A legislação em epígrafe foi aprovada em caráter de urgência e inicialmente pretendia-se sistematizar as penalidades administrativas e unificar os valores das multas. Mas após amplo debate no Congresso Nacional, optou-se pela tentativa de consolidar a legislação relativa ao meio ambiente no que diz respeito à matéria penal.
Apesar de ter sido aplaudida por ecologistas, a doutrina tece críticas acerca da legislação:
Foi aprovada em regime de urgência a Lei de Crimes Ambientais, festejada como grande avanço pelos ecologistas, mas um exame mesmo perfunctório revela a ligeireza com que foi elaborada, eivada de falta de técnica legislativa, constituindo ademais uma marca clara no processo de expansão indevida do Direito Penal ao serem criminalizadas condutas irrelevantes, para em contrapartida se dar tratamento benéfico com relação aos fatos mais gravemente lesivos ao meio ambiente. Os comentaristas da lei, mesmo os ardorosos defensores da proteção penal do meio ambiente não deixaram de tecer críticas à lei dos crimes ambientais. (JÚNIOR, 2005)
Ao comentar sobre a lei de crimes ambientais o respeitado jurista Édis Milaré (2000) expõe que
De fato, embora de elaboração mais criteriosa e técnica, padece também de certos vícios que a fazem destoar do atual "estado da arte" das Ciências Ambientais. Alguns desses vícios são produtos de excisões promovidas por pressão dos diversos lobbies interessados, que, segundo os noticiários, desempenharam importante papel nos vetos presidenciais. Outros parecem resultar de concessões a uma visão equivocada do verdadeiro interesse social onde se insere a preservação da qualidade ambiental e dos recursos ambientais. Vários, enfim, decorrem da prodigalidade do legislador no emprego de conceitos amplos e indeterminados – permeados, em grande parte, por impropriedades linguísticas, técnicas e lógicas -, o que contrasta com o imperativo inafastável de clareza, precisão e certeza na descrição das condutas típicas.
Importa ainda tecer alguns comentários sobre algumas tipificações desnecessárias previstas na legislação, como por exemplo a previsão do art. 55 da Lei, a seguir: "executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão ou licença, ou em desacordo com a obtida". Ora, "ocorreria poluição com ou sem a licença ou permissão. Assim, entende-se aqui não haver necessidade de criminalizar determinada ação. Uma vez que o dispositivo está resguardando apenas o poder de polícia do Estado" (DUARTE, 2014).
Não obstante merecedora de certas críticas, a lei está em vigor e trata especialmente dos crimes contra o meio ambiente e de infrações administrativas ambientais. Dispõe, ainda, sobre processo penal e cooperação internacional para a preservação do meio ambiente.
O maior avanço da legislação fica a cargo da responsabilidade penal da pessoa jurídica por dano ambiental, matéria que será analisada a seguir.
5.4 A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA POR DANO AMBIENTAL
De acordo com a autorização constitucional do art. 225, § 3º, a pessoa jurídica deve responder por crime ambiental. Malgrado parte da doutrina clássica inadmitir tal hipótese[10], os argumentos apresentados para tanto não condizem com a correta interpretação constitucional da norma e, muitos deles, são completamente equivocados.
Corroborando com o entendimento deste trabalho, Flávia Piovesan (1993, p. 83) afirma que "o direito ao meio ambiente exige, para sua compreensão, a adoção de interpretação sistemática e teleológica. A análise fragmentada do direito ao meio ambiente implicará equívocos, posto que o direito ao meio ambiental interage acentuadamente com o direito à vida e à saúde, ambos direitos invioláveis".
O fundamento da responsabilidade penal vem a ser a efetiva proteção de bens indispensáveis a todos os indivíduos e à sociedade: a vida, a liberdade, a propriedade, etc. Segundo Edson José da Fonseca, verifica-se, indubitavelmente, "que a sistemática ambiental se comunica com a tutela do direito à vida; portanto, nada mais razoável de se responsabilizar penalmente seus principais infratores (as pessoas jurídicas), tendo em vista a importância do bem que está sendo juridicamente tutelado." (FONSECA, 1996).
Ademais, reitera-se que o texto constitucional autoriza a criminalização das pessoas jurídicas na esfera do direito ambiental, pois nos termos do art. 225, §3º "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano".
Note que o dispositivo utiliza a conjunção "ou" entre "pessoas físicas" e "jurídicas", de modo que fica evidente que o constituinte originário pretendeu que a pessoa jurídica também respondesse na esfera criminal. Outra, portanto, não seria a conclusão de que a pessoa jurídica deve figurar como ente criminoso.
Ultrapassados os argumentos que geram a responsabilização penal da pessoa jurídica, passa-se a uma discussão mais relevante, aquela em torno da necessidade de vinculação de uma pessoa física a pessoa jurídica criminosa, para que seja efetivamente criminalizada. Em outras palavras, é possível que a pessoa jurídica cometa crime ambiental de forma isolada, sem estar vinculada a uma pessoa física?
A doutrina clássica do direito penal defende que "os crimes praticados no âmbito da pessoa jurídica só podem ser imputados criminalmente às pessoas naturais na qualidade de autores ou partícipes" (PRADO, 2001).
Alega-se, portanto, que a pessoa jurídica não possui capacidade de ação no sentido penal estrito, capacidade de culpabilidade e capacidade de pena (princípio da personalidade da pena), condições indispensáveis para a configuração de uma responsabilização penal subjetiva (PRADO, 2001).
Trazendo a idéia de que é necessária a imputação penal de uma pessoa física atrelada a pessoa jurídica, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a responsabilidade penal da pessoa jurídica está condicionada à identificação e à persecução da pessoa física. Veja-se precedente neste sentido:
"Recurso ordinário em mandado de segurança. Crime contra o meio ambiente. Art. 38, da Lei 9.605/1998. Denúncia oferecida somente contra pessoa jurídica. Ilegalidade. Recurso provido. Pedidos alternativos prejudicados. 1. Para a validade da tramitação de feito criminal em que se apura o cometimento de delito ambiental, na peça exordial devem ser denunciados tanto a pessoa jurídica como a pessoa física (sistema ou teoria da dupla imputação). Isso porque a responsabilização penal da pessoa jurídica não pode ser desassociada da pessoa física – quem pratica a conduta com elemento subjetivo próprio.2. Oferecida denúncia somente contra pessoa jurídica, falta pressuposto para que o processo-crime desenvolva-se corretamente. 3. Recurso ordinário provido, para declarar a inépcia da denúncia e trancar, consequentemente o processo-crime instaurado contra a empresa recorrente, sem prejuízo de que seja oferecida outra exordia, válida. Pedidos alternativos prejudicados. (STJ, RO em MS 37.293/SP, rel. Min. Laurita Vaz. DJe 09.05.2013).
Nestes termos, a jurisprudência do STJ busca a aplicação da teoria da dupla imputação, afirmando que não há como criminalizar a pessoa jurídica sem a ela estar vinculada uma pessoa física, tendo em vista que a pessoa humana é quem pratica a conduta com elemento subjetivo próprio.
Com todo respeito, não obstante a posição do STJ, esta não é a melhor interpretação a ser utilizada, sobretudo tratando-se do bem jurídico ora tutelado. Ademais, a análise do caso deve ser vislumbrada de um âmbito constitucional. Ou seja, não se pode exigir a aplicação da teoria da dupla imputação, tendo em vista a correta interpretação dos dispositivos constitucionais que abordam o meio ambiente. De forma clara Rafael de Oliveira Costa (COSTA, 2015) explica que
resta claro que os postulados, enquanto diretivas para o processo de interpretação da Constituição, devem levar em consideração a realidade que subjaz à norma em cada caso concreto. A hermenêutica adequada do texto constitucional, especialmente do enunciado normativo previsto no art. 225, §3º, é aquela que busca otimizar a aplicação do direito fundamental ao "meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida"
Assim, a teoria da dupla imputação aplicada pelo STJ vai de encontro com a correta hermenêutica constitucional e deve ser descartada, como reitera o jurisconsulto:
Em flagrante violação aos mencionados postulados, a teoria da dupla imputação leva à persecução penal das pessoas jurídicas somente quando houver, concomitantemente, a descrição e imputação de uma conduta praticada por pessoa física, em conformidade com a teoria clássica da responsabilidade penal. Desse modo, limita a tutela ao meio ambiente, reduzindo a força normativa e a efetividade do dispositivo Constitucional.
Ora, a interpretação clássica da responsabilidade penal e a consequente aplicação da teoria da dupla imputação não podem ter lugar no direito ambiental, porquanto mitiga a correta aplicação da norma e dos princípios do direito ambiental.
Por outro viés, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 548.181/PR decidiu que:
Recurso extraordinário. Direito Penal. Crime ambiental. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Condicionamento da ação penal à identificação e à persecução concomitante da pessoa física que não encontra amparo na Constituição da República. 1. O art. 225, §3º da CF/88 não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar a aplicação do art. 225, §3º da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu em interesse ou em benefício da atividade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. (RE 548.181/PR, j. 06.08.2013, rel Min. Rosa Weber)
Em análise ao precedente colacionado, Costa (2015, p. 241) afirma que
os novos riscos da sociedade pós-moderna acarretam uma crise no direito penal. A crise leva a uma ruptura no paradigma vigente, promovendo novas reflexões e novos rumos para a dogmática. Nesse diapasão, ganha cada vez mais importância a leitura constitucional do direito penal. Assim, ainda que o direito penal clássico não tenha estabelecido os critérios de responsabilização da pessoa jurídica por crimes ambientais, isso não pode implicar no esvaziamento do enunciado previsto no art. 225, §3º, da CF/1988. Objetivando impedir que a pessoa jurídica obtenha vantagens advindas da prática de condutas típicas e fomentar que os órgãos de direção atuem de modo a afastar a prática de delitos, a adequada exegese da norma constitucional só pode ser aquela que ultrapassa a teoria da dupla imputação e confere ao dispositivo constitucional a máxima força normativa e efetividade.
A bem da verdade, a Constituição em momento algum impôs a aplicação da teoria da dupla imputação na situação exposta. Além do que a equivocada utilização da teoria abre brecha para que as organizações se furtem ao cumprimento do que pretende o direito penal ambiental. Aliás, do que pretendeu o legislador constituinte em 1988.
Diga-se, por conseguinte, que a teoria da dupla imputação, em uma análise mais pormenorizada do julgado, viola a Constituição Federal, tendo em vista que o dispositivo do art. 225, §3º não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica à identificação da pessoa física (COSTA, 2015).
Aliás, o art. 3º, parágrafo único da Lei nº 9.605/1998 estabelece que "a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato". O dispositivo, por sua vez, corrobora com o entendimento ora defendido. Afinal, se a responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a da pessoa física, tem-se por óbvio que as responsabilidades são independentes.
Diante de todas as colocações acima, é possível assegurar que o meio ambiente, dada sua altíssima relevância, deve ser tutelado penalmente. Trata-se de bem jurídico elevado ao status de direito fundamental, tendo em vista seu necessário equilíbrio para se manter a vida terrestre. É, portanto, conditio sine qua non para a vida humana. Assim, como o direito penal só deve tutelar os bens mais relevantes, não se pode olvidar que para que a vida do ser humano seja plena e tenha continuidade, é preciso proteger o meio em que vive.
Ademais, no que tange aos aspectos de mais relevo da matéria, é imperioso que a pessoa jurídica deva responder por crime ambiental – por expressa previsão constitucional. E no que diz respeito a necessidade de seu vínculo com a pessoa física, entende-se por descabida a aplicação da teoria da dupla imputação, uma vez que a necessária flexibilização do direito ambiental não deve se sujeitar a algumas regras da doutrina clássica do direito penal. Em outras palavras, entende-se pela inconstitucionalidade da teoria da dupla imputação em sua aplicação no âmbito do direito ambiental. Deve, pois, a pessoa jurídica responder por crime ambiental independente de seu vínculo com a pessoa humana, conforme decidido recentemente pelo STF (jurisprudência colacionada neste trabalho).
Quanto as normas penais em branco, restou clarividente a importância de sua aplicação para o direito ambiental. Ora, a efetividade ambiental não pode sucumbir aos procedimentos engessados do Parlamento para a elaboração de normas. Sendo assim, a técnica da complementação normativa é altamente necessária para uma boa aplicação da legislação ambiental.
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[1] Entrevista concedida à revista VEJA, edição 1.381, Ano 28, em 1.03.1995, quando de sua participação em Seminário da Fundação Oswaldo Cruz sobre a origem da vida.
[2] Claus Roxin, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1972, p. 53
[3] Processo nº 0002290-93.2010.4.01.3808, 3ª Turma, Data do julgamento: 3/9/2014
{C}[4]{C} STF: HC 101.131/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux. Red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio , 1ª Turma, j. 25/10/2011, noticiado no informativo 646; e STJ: HC 147.202/MG, rel. Min Og Fernandes, 6ª Turma, j. 28.02.2012, noticiado no informativo 492.
{C}[5]{C} STJ – HC: 287083 SP 2014/0012713-4, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 24/04/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2014.
{C}[6]{C} Corroborando com este entendimento: TJMG, ApCrim 1.0499.06.999867-6/001, 5ª Ccrim., rel. Des. Pedro Vergara, j. em 10.04.2007; TRF, 3ª R., ApCrim 18.187 [2002.61.02.003408-6], 2ª T., rela. Desa.
{C}[7]{C} Como afirma o penalista estrangeiro Hans-Heinrich Jescheck, em seu Tratado de derecho penal, "as leis que definem crimes devem ser precisas, marcando exatamente a conduta que objetivam punir. Assim, em nome do princípio da legalidade, não podem ser aceitas leis vagas ou imprecisas, que não deixam perfeitamente delimitado o comportamento que pretendem incriminar – os chamados tipos penais abertos.
{C}[8]{C} Para estes autores é imperiosa a adoção da técnica legislativa da norma penal em branco para melhor qualidade e eficácia da tutela penal ambiental, uma vez que "a detalhada e exaustiva descrição do comportamento do agente mostra-se, na maioria das vezes, bastante difícil ou quase impossível. Com certa frequência é necessário que a lei faça remissão a disposições externas, a normas e a conceitos técnicos".
[9] Art. 1º CP. "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".
[10] Os doutrinadores que não admitem tal responsabilização o fazem com base nos seguintes argumentos: a) responsabilidade sem culpa: As pessoas jurídicas, por não possuírem inteligência e vontade, seriam incapazes de cometer crimes. Somente cometeriam crimes as pessoas físicas integrantes de seus quadros ou órgãos dirigentes (ZAFFARONI, 1999); b) princípio da responsabilidade das penas: De acordo com o art. 5º, XLV da CF/88, "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido". Argumenta-se que a eventual condenação de uma pessoa jurídica poderia atingir inocentes, tais como sócios minoritários que não atuaram na tomada de decisão ou foram vencidos por maioria, empregados ou outras pessoas físicas atingidas direta ou indiretamente com a apenação da empresa. (SHECAIRA, 1999, p. 88) c) inaplicabilidade das penas privativas de liberdade as pessoas jurídicas; d) impossibilidade de arrependimento, intimidação e reeducação das pessoas jurídicas (SHECAIRA, 1999); e) a responsabilidade penal das pessoas jurídicas como geradora de impunidade de autores (pessoas físicas) de crimes: afirma-se que a adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica não passaria de uma solução simbólica para trazer uma aparência de punição, levando calma a certos setores (CERVINI, 2000); f) a questão da inconstitucionalidade: alguns afirmam que o art. 225, §3º da CF não albergou a possibilidade de responsabilização criminal das empresas (OLIVEIRA, 1992).