E-2.670/2002 — OAB SP
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E-2.670/2002
IMPEDIMENTO - PROCURADOR DO ESTADO - COMPARAÇÃO ENTRE OS ESTATUTOS DA OAB ATUAL E ANTERIOR DA OAB - CONTRATO - MANDATO COM PODER ÚNICO E ESPECÍFICO PARA SUBSTABELECER COM RESERVAS - SERVIÇO A SER DESENVOLVIDO POR SUBSTABELECIDO
Pela Lei n. 4.215/63, o procurador do Estado estava impedido de advogar contra as pessoas de direito público em geral. Pelo Estatuto atual, o impedimento apenas existe para advogar contra a fazenda pública que o remunera. Não há como se estender o alcance do atual para o anterior. Procurador, pela lei anterior, não podia atuar contra as pessoas de direito público em geral. O contrato de honorários, como indicado, é nulo e não gera efeitos de direito. Pelo Estatuto atual, não pode advogar contra a fazenda pública que o remunera. Não é ético o impedido receber procuração só para ajustar contrato de honorários e substabelecer com reservas para que outro advogado atue no feito. A outorga de procuração com amplos poderes àquele que seria o substabelecido gera relação de mandato entre outorgante e outorgado, nenhum proveito ou responsabilidade havendo para o impedido e contratante dos honorários que seria, também, o substabelecente, desde o início alijado da relação jurídica pela nulidade do contrato de honorários e pela sua exclusão da procuração.
Proc. E-2.670/02 - v.u. em 21/11/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Rev. Dr. JAIRO HABER - Presidente Dr. ROBISON BARONI
RELATÓRIO – O consulente, em 1992, era procurador do Estado de São Paulo, pelo que tinha impedimento para o exercício profissional, conforme disposto no art. 85, V, da Lei 4.215/1963, antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
Em sua consulta, desenvolve comparação entre aquele estatuto e o atual, salientando a diferença nas disposições sobre impedimento, ou seja, antes o impedimento existia contra as pessoas de direito público em geral e, atualmente, existe contra a Fazenda Pública que remunera o advogado.
Amiudando-se na referida análise, o consulente faz interpretação dos textos para concluir que o estatuto anterior "...dizia respeito aos "membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal, dos Estados e Territórios", (grifos do consulente) porque essa era a razão do impedimento estabelecido expressamente "contra as pessoas de direito público em geral", ou seja, o que se queria exprimir com tal expressão era o impedimento do agente público em relação à própria pessoa pública a que pertencia e não às demais" Tal qual o Estatuto atual.
Diz que isso se torna claro ao exame da segunda parte do dispositivo, que vincula o impedimento relacionado tão somente, direta ou indiretamente, com as funções de seu cargo ou do órgão a que servem. Na análise gramatical que desenvolve, argumenta que a lei se utiliza da conjunção aditiva e para estabelecer que o impedimento se dá pela conjunção das duas, ou seja, a qualidade de agente público mais a atuação em processos de interesses do órgão público a que estivesse vinculado o mesmo agente público.
Prosseguindo, argüi que, a se considerar o comando como genérico, se estaria diante de hipótese despida de razoabilidade (grifo do consulente), "o que seria determinante de sua inconstitucionalidade". Cita um acórdão do STF onde se analisou a inconstitucionalidade de dispositivo legal "despido de razoabilidade".
E concluir por entender que a norma do anterior estatuto era a mesma do atual, ou seja, o impedimento existe perante o órgão a que o advogado está vinculado.
Dessa forma, estaria correto em contratar com cliente e, a seguir, substabelecer com reservas para a outra advogada atuar no processo, sob seu comando e responsabilidade.
A seguir, passa o porquê da consulta, relatando que, em 1992, foi procurado por uma empresa que lhe solicitou a propositura de ação contra a União Federal.
Acautelou-se quanto ao dispositivo estatutário e avençou com a cliente que receberia procuração com poder único de substabelecer com reservas de iguais poderes a uma certa advogada, de sua confiança, que atuaria no feito. Contratou honorários e ficou com a responsabilidade dos honorários da advogada substabelecida e de outros auxiliares que se fizessem necessários.
"Ocorre que, sem conhecimento ou consentimento do advogado, a empresa cliente inadvertidamente, ao invés de outorgar procuração com poderes restritos e o especial de substabelecer, conforme o contrato, resolveu, a razão não se sabe, outorgar à advogada indicada verbalmente pelo advogado contratante, procuração com poderes especiais, além da cláusula "ad judicia" em geral, de desistir, transigir, receber e dar quitações".
A decisão favorável à cliente transitou em julgado em 1994, a advogada não avisou o consulente e a cliente também não. A advogada levantou o dinheiro, depositou-o em sua conta, emitiu cheques, aplicou o saldo, responde a três processos criminais por apropriação indébita e vários processos perante a OAB.
Finaliza, formulando duas perguntas:
a) a contratação supra exposta e conforme o instrumento de contrato anexado por cópia reprográfica infringiu alguma preceito ético da advocacia?
b) tem o advogado contratado qualquer responsabilidade perante a cliente pelos atos praticados pela advogada no processo, com poderes outorgados além dos estabelecidos no contrato entre a cliente e o advogado, e após a exaustão do contrato, pelo implemento de seu termo – o trânsito em julgado da decisão declaratória?
PARECER – Por primeiro, vejamos a interpretação dada aos textos dos dois estatutos. Por segundo, a contratação, sob o prisma ético.
Dizia a Lei nº 4.215/63, antigo Estatuto da Advocacia:
IV – membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal, dos Estados e Territórios contra as pessoas de direito público em geral e nos processo judiciais ou extrajudiciais que tenham relação, direta ou indireta, com as funções do seu cargo ou do órgão a que servem;
V – procuradores e subprocuradores do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Município, nos mesmos termos do inciso anterior;
A questão da conjunção e não aproveita ao consulente porque ela não está no texto para somar as duas circunstâncias de modo a caracterizar o impedimento.
O ensinamento do professor Napoleão Mendes de Almeida, em sua "Gramática Metódica da Língua Portuguesa", é o seguinte, no capítulo das conjunções coordenativas:
ADITIVAS: são as que ligam duas orações, aproximando-as meramente: e, nem, também.
A conjunção e é o tipo das conjunções aditivas e indica mera relação de nexo;....
Como se vê, a conjunção não esta unindo as duas hipóteses para que se dê o impedimento. A primeira parte do texto impõe o impedimento "contra as pessoas de direito público em geral"; a segunda parte impõe nos "processos judiciais ou extrajudiciais que tenham relação, direta ou indireta, com as funções do seu cargo ou do órgão que servem;"
A conjunção e, no caso, pode ser substituída por também.
De se concluir, pois, que a análise gramatical, ao contrário do que pretende o consulente, esta, sim, a aproximar duas orações coordenadas, duas orações independentes.
O legislador não quis reunir as duas condições para uma solução, ou não teria usado à expressão ... contra as pessoas de direito público em geral. Bastar-lhe-ia o uso da segunda parte, que trata da relação direta ou indireta com a função e o cargo.
Por isso mesmo, não há que se falar em "hipótese despida de razoabilidade", levando à inconstitucionalidade. Primeiro, porque a inconstitucionalidade, na vigência da lei, não foi argüida perante a Suprema Corte ou, se o foi, não acolhida. Segundo, porque é lei especialmente revogada pela Lei nº 8.906/94 e os atos praticados ao seu tempo não podem se estender à nova lei.
2 - Aos olhos da ética profissional, o contrato de honorários não poderia ter sido firmado pelo consulente em razão do impedimento a que estava sujeito.
E não se lhe passou despercebida a hipótese de erro de conduta, já na época, haja vista que se acautelou em obter procuração apenas para substabelecer com reserva de iguais poderes, com o que manteria o controle do feito ou, no mínimo, asseguraria o recebimento dos honorários contratados.
O advogado substabelecido com reservas de poderes estará sempre subordinado ao advogado substabelecente, no que respeita ao relacionamento com o cliente e também quanto aos honorários. A autonomia do substabelecido se circunscreve à função de advogar redigindo, comparecendo a audiências, assistindo o cliente tecnicamente, além de outras atribuições inerentes ao exercício profissional, porém sem o poder de rescindir o contrato de prestação de serviço, sem o poder de substabelecer sem reservas, sem o poder de renunciar em nome do substabelecente, sem o poder de haver honorários diretamente do cliente.
Aflorou em seu espírito, naquele momento, a semente da ética, da conduta correta, fazendo coro à sua reputação ilibada, garantida, no mínimo, pela sua função de procurador do Estado de São Paulo. Pois, hipótese outra, inadmissível e longínqua, seria de estar a burlar a lei para o exercício incorreto da profissão.
O contrato de honorários que anexou à consulta, fls. 8 e 9, diz textualmente: "O presente contrato tem por objeto a contratação dos serviços profissionais do advogado pelo cliente, ambos acima nomeados e qualificados, serviços esses consistentes em propor ação declaratória contra a União Federal, questionando a exigibilidade do PIS e da Contribuição Social. Para atuação judicial do advogado, o cliente outorgará procuração "ad judicia" à advogada .... e outras, contratadas diretamente pelo advogado, podendo a mesma substabelecer tal procuração a advogados auxiliares, com reserva de iguais poderes para si, correndo, nesse caso, por conta do advogado o pagamento dos honorários profissionais desses advogados auxiliares".
O documento seguinte, fls. 10, em cópia reprográfica que omite os nomes das pessoas, é o instrumento de procuração "ad judicia", datado do mesmo ano de 1992, em que a cliente outorga poderes às advogadas com "amplos poderes para o foro em geral, com cláusula "ad judicia", em qualquer Juízo, Instância ou Tribunal, conferindo-lhes, ainda, poderes especiais para desistir, transigir, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com o sem reservas de iguais, dando tudo por firme e valioso, com o fim especial de promover ação declaratória contra a União Federal."
Vê-se, pela cópia, que as firmas foram reconhecidas em cartório.
O consulente explica que a cliente outorgou essa procuração inadvertidamente, sem explicar melhor sua participação no ato da assinatura. Igualmente, não traz cópia da procuração que a cliente lhe outorgou com poderes únicos para substabelecer a terceiros, com reservas, na forma do contrato assinado.
Tem-se, pois, que a empresa assinou contrato com um advogado e outorgou procuração a outra advogada, tudo para o mesmo objeto. O consulente não explica como agiu na época, ou porque não agiu.
Decorridos dez anos de processo sob o patrocínio da advogada e sem contrariedade da cliente (porque não revogou o mandato), recebidos os honorários, ocupa-se o consulente de vir ao Tribunal de Ética interpretar o estatuto anterior e indagar sobre eventual responsabilidade que lhe possa ser atribuída em razão da alegada má conduta profissional da advogada.
À primeira questão responde-se que a Lei nº 4.215/63 impunha impedimento de exercício profissional aos procuradores contra as pessoas de direito público em geral. O adjunto adverbial "em geral" adotado pelo legislador não deixa margem a dúvidas.
Destarte, o contrato de prestação de serviços profissionais firmado na ocasião era natimorto, nulo de pleno direito e ineficaz para gerar efeitos, porque uma das partes era impedida de contratar. Não fora a dúvida que lhe assolou o espírito e que pode ser adotada como atenuante, dir-se-ia que teria optado por estratagema para advogar contra a União Federal, sem aparecer no processo.
Havia o impedimento e não aproveita a solução do atual Estatuto. A lei nova não legitima ato ilícito praticado na lei anterior.
Finalmente, sobre responsabilidade pela atuação da advogada, nenhuma há para o consulente. Entre esse e a cliente (que em verdade não chegou a ser cliente porque não outorgou procuração e porque o contrato de honorários era nulo de pleno direito) não houve relação jurídica de mandato. O consulente não foi constituído, não praticou atos no processo, não advogou, não é responsável perante a empresa.
A empresa, embora tenha procurado um advogado, na verdade contratou outra, porque a outorga da procuração é a afirmação do contrato de mandato caracterizado pela outorga de poderes e, mais, pelo exercício do mandato, durante dez anos, sem oposição do outorgante. Assim, consolidou-se a relação jurídica de mandato entre empresa e advogada, tendo o consulente sido alijado dessa relação jurídica, seja porque não recebeu procuração, seja porque o contrato de honorários era nulo de pleno direito.
Assim, pelo que dos autos consta e à luz da legislação, havia impedimento para o exercício profissional, e, embora tenha tentado, o consulente na foi contratado e não é responsável pelos alegados atos de improbidade praticados pela advogada outra, essa, sim, contratada pela empresa, que a manteve durante dez anos como sua constituída.
À evidência, fato ou documento não trazido aos autos poderá modificar este parecer, exarado em tese, e levar a exame do aspecto disciplinar a uma das Turmas competentes deste Tribunal de Ética e Disciplina.