A cobrança de sobreestadia (demurrage) de contêineres -
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O termo demurrage é utilizado para incluir todos os institutos conhecidos do sistema common law, a fim de descrever esse conceito de cobrança, sendo eles: overliggetidsersattning, Uberliegegeld, overliggeld, surestaries, controstallie e demoras.1 Trata-se de um instituto de Direito Privado, de natureza contratual (eminentemente obrigacional, de modo que não se olvida da aplicação do princípio do pacta sund servanda), e próprio do direito marítimo.
O racional da cobrança da sobreestadia era remunerar ou indenizar o proprietário do navio pelo tempo em que sua embarcação estava afastada de sua atividade-fim, qual seja, a realização do ato de transportar de per si. Assim, o pensamento deve ser o mesmo quando se trata de sobreestadia de contêiner, sobretudo se considerado que o contêiner não se confunde com a mercadoria transportada; não constitui embalagem da mercadoria, sendo parte ou acessório do veículo transportador. Pierre-Jean Bordahandy ensina-nos que a expressão sobreestadia de contêiner "pretende referir-se ao período durante o qual um contêiner começa a acumular custos adicionais para o remetente ou o destinatário, porque foi mantido à sua disposição em período maior do que o período acordado de dias livres".4
É ponto pacífico que a possibilidade de cobrança da sobreestadia de contêiner está prevista no contrato de transporte, que é representado pelo conhecimento de embarque ou Bill Of Lading, de tal modo que todas as partes intervenientes nessa relação obrigacional estão habituadas a essa realidade. No entanto, não se olvida a existência de duas correntes dominantes que discorrem sobre a natureza jurídica da sobreestadia de contêiner. Uma corrente que entende a cobrança como de natureza indenizatória e outra que se refere à sobreestadia como sendo cláusula penal.
Seja como for, a discussão é acalorada. Como indenização, segundo os preceitos do Código Civil Brasileiro, emergem três requisitos legais obrigatoriamente, quais sejam: a culpa (numa de suas modalidades quando subjetiva, ou seja, negligência, imperícia ou imprudência), nexo de causalidade e dano.
Sob essa perspectiva, os usuários invocam a necessidade de modicidade dos valores como forma de garantir um serviço adequado e cobram ainterferência do Estado diante da ausência de critérios objetivos para fixação da demurrage. Essa linha doutrinária sustenta que o valor da cláusula penal não pode ser maior do que o da obrigação principal, que seria, segundo uns, o frete, e segundo outros, o valor do próprio contêiner, invocando o disposto no artigo 412 do Código Civil.
Isso significa, em outras palavras, que não se poderia levar em conta apenas o valor da sobreestadia a pagar, sem considerar o total de dias em que houve o excesso na utilização da unidade. No entanto, pouco — ou nada — se diz a respeito das causas que levam à demora no uso dos equipamentos. Estratégia comercial ou motivos alheios à vontade do usuário são algumas das explicações recorrentes.
Essa natureza jurídica ímpar de caracterização do instituto da demurrage já foi assentada em diversas oportunidades na jurisprudência. A propósito, confira-se:
No voto condutor do acórdão proferido no julgamento do REsp nº 1.355.173/SP, o Ministro Luis Felipe Salomão, ao discorrer a respeito da natureza jurídica da sobreestadia de contêineres, pontuou: "(…) Em suma, sobreestadia ou demurrage é termo técnico deveras utilizado em direito marítimo e que significa a obrigação de pagamento de certo montante, em decorrência do prejuízo causado ao armador pela ultrapassagem do prazo preestabelecido no contrato para devolução do navio ou do equipamento utilizado para acomodar a carga. Assim, o atraso na entrega do contêiner importa o descumprimento de cláusula do contrato de afretamento, rendendo ensejo ao pagamento do respectivo ressarcimento, haja vista que a permanência prolongada do equipamento na custódia do consignatário gera desequilíbrio econômico ao impedir que o transportador desenvolva sua atividade principal, que é vender frete. De fato, este Tribunal Superior posicionou-se no sentido de ser a demurrage uma indenização, consoante se dessume do seguinte excerto do voto condutor do REsp 176.903/PR."
Fonte: Flávia Morais Lopes Takafashi é diretora do Departamento de Gestão de Contratos da Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários e Luciana Vaz Pacheco de Castro é advogada sócia da Advocacia Pacheco de Castro