Leonardo levantou aqui uma questão muito importante, à qual me referirei pelo nome de problema da discricionariedade judicial. A pergunta é a seguinte: o que leva juízes diferentes a decidirem de forma distinta a partir de um mesmo texto normativo? Partindo dessa dúvida e considerando as sugestões daquele texto, eu gostaria de explicar uma maneira de compreender o problema da discricionariedade judicial e esboçar uma crítica ao caráter elitista e pouco democrático do Poder Judiciário brasileiro. Farei isso em dois textos. Neste primeiro, desenvolvo brevemente alguns conceitos teóricos. No segundo, utilizarei esses conceitos para criticar o elitismo do nosso sistema judicial e explicar por que isso é um problema numa democracia.
Parte considerável das discussões sobre teoria do direito, na segunda metade do século passado, tinha o problema da discricionariedade judicial como objeto. Dessas discussões surgiram novas abordagens teóricas (novas para o direito, pelo menos), como é o caso das teorias da argumentação e da hermenêutica filosófica, sendo esta última utilizada como base das provocações sugeridas pelo Leonardo.
Para a hermenêutica filosófica, a interpretação do direito é um processo em que texto, interprete e norma são inseparáveis e não possuem existência autônoma: a norma só se manifesta em razão da interpretação de um sujeito que dialoga com um texto normativo. Nesse sentido, a interpretação que dá origem à norma, isto é, ao sentido jurídico, decorre não apenas da letra da lei nem da vontade egoísta do juiz, mas de uma espécie de interação contínua entre essas partes, que está sempre inserida num horizonte histórico.
Um outro mundo, por Escher (1947).
Horizonte histórico é uma expressão que se refere a um ponto determinado na história marcado por uma relação dialética entre experiências passadas (culturais, sociais, religiosas, familiares etc), que nos levam a antecipar sentidos (pré-conceitos) sobre os fenômenos com os quais lidamos, e o presente, que é quando os fenômenos nos interpelam. Assim, ao mesmo tempo que o horizonte histórico nos habilita a interagir com o mundo, ele também limita a nossa compreensão sobre esse mesmo mundo. Para dizer de outra maneira, nossos pré-conceitos, isto é, concepções prévias, sem nenhuma carga negativa do sentido usual da palavra, são a base sobre a qual nos apoiamos para compreender o que nos cerca - e o que nos cerca, por sua vez, influencia nossos pré-conceitos, seja para reforçar, extinguir ou alterá-los.
A ideia de horizonte histórico é útil para entender por que um mesmo fenômeno pode ser compreendido de maneiras distintas. Por exemplo, para a historiografia colonial, os portugueses que aportaram no Brasil no século XVI descobriram um lugar novo e não civilizado. Para os povos nativos desta terra, a chegada dos europeus significou invasão que deu origem a uma guerra. Um mesmo fenômeno, sentidos distintos.
Com base na proposta da hermenêutica filosófica, podemos tratar um texto normativo como um fenômeno cujo significado é compreendido pelo juiz sempre a partir do seu horizonte histórico. Pensando desta maneira, o sentido não está dado no próprio texto, mas é sempre construído no processo de interpretação, isto é, nas interações entre diferentes juízes e um mesmo texto legal, que mobilizam diferentes horizontes históricos para compreensão do sentido. Daí a razão de existir, sobre um mesmo texto normativo, distintas possibilidades de sentido. Não se trata de um problema necessariamente relacionado à obscuridade da lei ou a condicionantes atreladas à vontade egoísta dos juízes.
A essa altura, já deve ter ficado claro de que maneira a hermenêutica filosófica nos serve para compreender o problema da discricionariedade judicial. Contudo, você talvez esteja se perguntando: que raios toda essa conversa tem a ver com o elitismo do Poder Judiciário e a luta por sua democratização?
No texto da próxima semana que eu te conto.
Bruno Rocha é Mestre em Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Graduado em Direito pela mesma Universidade. Professor de cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Trabalha com metodologias de ensino presencial e EaD, com foco em abordagens participativas. Pesquisador colaborador do CePPI (DCP-UFMG). Advogado. Tem experiência nas áreas de Filosofia do Direito, Hermenêutica Jurídica, História do Direito, Sociologia do Direito, Teoria do Direito e Teoria da Constituição. Twitter: @brunoanuncia