Estudo acerca da recuperação extrajudicial – prevista na Lei 11.101/2005 - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Resumo: Atualmente, comenta-se muito acerca da crise vivenciada no Brasil. Diante do cenário preocupante que está o país, importante conhecer os institutos previstos no ordenamento jurídico brasileiro prevê para situações de crise. Quando ainda é possível superá-la, existe a recuperação judicial e a extrajudicial, quando não é mais possível recuperar a empresa, existe a falência, instituto criado para liquidar a crise. O presente artigo tem como objeto realizar uma abordagem sobre a recuperação extrajudicial, prevista na Lei 11.101 de 2005. A pesquisa dar-se-á mediante metodologia bibliográfica, com estudo doutrinário de obras de autores renomados no Direito Empresarial, como Coelho (2011), Tomazette (2012) e Junior (2012). Desse modo, através da pesquisa, poder-se-á compreender, de forma simples e clara, a respeito da recuperação extrajudicial de empresas, conhecendo os sujeitos (devedor e credores); das modalidades (homologação facultativa e obrigatória); e a homologação, que envolve requisitos objetivos e subjetivos, bem como pedido, procedimento e efeitos.
Palavras-chave: Superação da crise. Recuperação extrajudicial. Devedores. Empresário. Sociedade empresária.
Sumário: Introdução. 1. Sujeitos na recuperação extrajudicial. 1.1. Devedores. 1.2. Credores. 2. Modalidades. 2.1. Recuperação extrajudicial de homologação facultativa. 2.2. Recuperação extrajudicial de homologação obrigatória. 3. Homologação da recuperação extrajudicial. 3.1. Requisitos subjetivos. 3.2. Requisitos objetivos. 3.3. Pedido de homologação. 3.4. Procedimento. 3.5. Efeitos. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
Juridicamente, a empresa representa uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Em contrapartida, quem exerce a atividade empresarial pode sofrer algumas dificuldades, culminando em crises de diversas modalidades – de rigidez, de eficiência, econômica, financeira e patrimonial –, que podem gerar efeitos preocupantes para uma empresa.
Em razão de tais efeitos, o ordenamento jurídico brasileiro criou dois institutos para tentar superar as crises da empresa – a recuperação judicial e a extrajudicial – e um para liquidar a crise, quando não é mais possível recuperar a empresa, este denominado falência. Esses institutos estão disciplinados na Lei 11.101 de 2005, a qual abrange como devedores, em seu artigo 1º, o empresário e a sociedade empresária.
Assim, o objeto de estudo do presente trabalho é a recuperação extrajudicial de empresas. Conforme afirma Junior (2012):
"Antes que o descumprimento de obrigações de pagar autorize a presunção de que o devedor está insolvente, a lei oferece-lhe a oportunidade de demonstrar que reúne condições para sair da crise econômico-financeira em que se encontra. Recuperar-se é readquirir a capacidade de solver e, efetivamente, solver." (JUNIOR, 2012, p. 627.)
Em que pese a intervenção do Poder Judiciário possa facilitar a realização de acordo entre devedor e seus credores, a recuperação extrajudicial possui diversos benefícios para a empresa, pois constitui um caminho mais rápido, informal, econômico, de realização mais simples e prática. Assim, pontua Tomazette (2012) acerca da modalidade de recuperação em estudo: "(…) trata-se de um acordo firmado extrajudicialmente entre o devedor e seus credores com o objetivo de superação da crise econômico-financeira, levado apenas eventualmente à homologação do Poder Judiciário.". (TOMAZETTE, 2012, p. 251.)
O objetivo e a natureza da recuperação extrajudicial constituem os mesmos da recuperação judicial. Possui a natureza de um contrato para a superação da crise. Por sua vez, possui como objetivo amplo a superação da crise econômico-financeira, enquanto o imediato é o afastamento da crise. Em outras palavras, possui três objetivos específicos, quais sejam: manutenção da fonte produtora – isto é, manter a empresa em funcionamento –; a manutenção dos empregos dos trabalhadores e, por último, a preservação dos interesses dos credores. Portanto, conforme o art. 47 da lei 11.101/2005:
Superados os pontos basilares que cercam a recuperação extrajudicial, salienta-se que o presente trabalho abordará de forma clara e simplificada os seguintes tópicos acerca do tema: os sujeitos (devedor e credores); as modalidades (homologação facultativa e obrigatória); e a homologação, que envolve requisitos objetivos e subjetivos, bem como pedido, procedimento e efeitos. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica realizada através do estudo de obras de autores renomados no Direito Empresarial, quais sejam: Coelho (2011), Tomazette (2012) e Junior (2012).
1. SUJEITOS NA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
A partir da introdução realizada acerca do conceito de recuperação extrajudicial, inicia-se o presente estudo com o exame dos sujeitos que envolvem a o instituto mencionado. Os dois polos da recuperação (credor e devedor) firmarão as condições necessárias, a fim de compilar um plano recuperatório. Cabe mencionar, ainda, que essa situação não atingirá todos os credores e devedores, isto é, não são todos os devedores que podem se utilizar desse acordo, como também não são todos os credores abrangidos por este instituto. A seguir, será exposto cada um dos pré-requisitos para que ocorra a recuperação extrajudicial.
1.1. Devedores:
Segundo o art. 161 da Lei de Recuperação e falência: "O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores o plano de recuperação extrajudicial". Dessa forma, vale citar o art. 48 da Lei 11.101/05, que será objeto de estudo mais aprofundado no tópico 3.1. do presente trabalho:
Ademais, os devedores atingidos pela recuperação extrajudicial são aqueles que se enquadram como empresários individuais ou sociedades empresárias. Tomazette (2012) explica: "Pessoas físicas ou sociedades que exerçam atividades econômicas organizadas para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado". Além disso, é necessário que essas pessoas estejam exercendo a atividade empresarial regularizada por, no mínimo, dois anos, conforme cita o art. 48 acima.
Também, existem aqueles que se classificam como empresários; no entanto, em virtude da sua importância para economia, são excluídos da recuperação extrajudicial e enquadrados em um regime especial de superação da crise. Segundo Tomazette (2012), são excluídos da recuperação extrajudicial os empresários:
"Instituição financeira pública ou privada, a cooperativa de crédito, o consórcio, a entidade de previdência complementar, a sociedade operadora de plano de assistência à saúde, a sociedade seguradora, a sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores". (TOMAZETTE, 2012, p. 252)
Ainda, estão excluídas da recuperação extrajudicial as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Tal afirmativa é de consenso majoritário dentro da doutrina no Direito Empresarial, bem como está consubstanciada no Decreto-lei nº 200/67 que determina que, tanto a Empresa Pública, como a Sociedade de Economia Mista, devem ser criadas por lei específica, tal qual disciplina o art. 37, inciso XIX da Constituição Federal de 1988. Fato este que torna o seu processo de recuperação especial.
1.2. Credores:
Neste item, serão analisados os credores que participam da recuperação extrajudicial, e aqueles que, por cláusula expressa, não se enquadram nesse instituto. Sendo assim, iniciaremos analisando o art. 161, § 1º da Lei 11.101/05:
"Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores o plano de recuperação extrajudicial.
§ 1º Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei".
Sendo assim, consubstanciando com o artigo citado, Tomazette (2012) afirma que os créditos trabalhistas e de acidente de trabalho são excluídos, visto que não têm força de negociação. Já os credores fiscais não estão dentro da recuperação extrajudicial, tendo em vista o Princípio da Legalidade e pela indisponibilidade do interesse público, de modo que não são passíveis de negociação.
Além disso, não estão dentro da recuperação extrajudicial os créditos decorrentes de arrendamento mercantil; créditos decorrentes de promessa de compra e venda de imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade; créditos decorrentes de contrato de compra e venda de imóvel com reserva de domínio e adiantamento de contrato de câmbio, todos contidos no art. 49, § 3º, da Lei em comento. Pois, segundo o autor, não teriam qualquer interesse na negociação por já possuírem uma grande segurança nos seus créditos, devido ao direito de propriedade. Para somar no estudo daqueles credores que não participam da recuperação extrajudicial, vale citar Coelho (2012):
"Alguns dos credores estão preservados da recuperação extrajudicial, mesmo a homologada judicialmente. A recuperação extrajudicial não altera minimamente os direitos dessas categorias de credores. São, por isso, sujeitos de direito que não podem renegociar os créditos que detêm perante a sociedade empresária por meio do expediente da recuperação extrajudicial. A renegociação só pode fazer-se por regras próprias da disciplina legal do crédito em questão ou, quando inexistentes, pelas do direito das obrigações". (COELHO, 2012, p. 382).
De outro lado, os créditos abrangidos pela recuperação extrajudicial são os constituídos até a data de distribuição do pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial e os créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado (art. 83, inc. II, L11.101). Também, entram os créditos com privilégio especial (art. 83, inc. IV). Além desses, atinge os créditos com privilégio geral (art. 83, inc. V) e, ainda, créditos quirografários (art. 83, inc. VI). Por fim, os créditos subordinados (art. 83, inc. VII).
Tomazette (2012) lembra que, o plano de recuperação pode limitar-se a uma classe de credores ou, ainda, abarcar todos os créditos de uma categoria, a fim de possibilitar maior margem de liberdade à autonomia privada. Sendo assim, se o devedor apresentar obrigações com garantia real de curto prazo ou de longo prazo, a recuperação poderá atingir apenas uma dessas categorias.
Júnior (2012) cita que a recuperação extrajudicial é um negócio cuja irretratabilidade decorre da homologação judicial. Sendo assim, esse plano se transforma, quando o devedor requerer a homologação. Para isso, é necessária a anuência de credores, que representam mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada categoria. Dessa forma, o plano de recuperação força todos os credores por ele atingidos, o que torna esse plano da recuperação um título executivo judicial.
Tomazette (2012) explica que depois de fixados os credores pela recuperação extrajudicial, o credor acordará com os devedores as condições necessárias para a superação da crise financeira. Ocorre que, o devedor poderá ter a anuência de todos os credores – firmando acordo com esses e vinculando-os aos termos do acordo –, ou o devedor pode não conseguir a adesão unânime desses, não sendo possível que o acordo seja firmado. Na primeira, tem-se a recuperação extrajudicial de homologação facultativa e, na segunda, a recuperação extrajudicial obrigatória.
Sem dúvida, a legislação – frente aos objetivos da recuperação extrajudicial – aceitou o acordo, por se tratar da maioria de credores. Tal fato vinculou os credores, sem que houvesse a anuência de desses. No entanto, estabelecendo o cumprimento de alguns requisitos legais, desde que esse acordo fosse homologado. Dessa forma, Coelho (2012) sinaliza que os efeitos se estendem aos demais, mesmo contra a vontade destes.
2.1. Recuperação Extrajudicial de Homologação Facultativa:
Coelho (2012) explica que dois são os motivos os quais podem justificar a homologação facultativa. São eles: a) revestir o ato de maior solenidade, a fim de chamar a atenção das partes para a sua importância; b) possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas, quando prevista a medida (LRF, art. 166).
"A homologação do plano de recuperação extrajudicial que conta com a adesão de todos os credores alcançados é facultativa. Visa apenas revestir o ato de maior formalidade, chamando a atenção das partes para a importância dele, ou possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas, se for essa uma medida de reerguimento da devedora". (COELHO, 2012, p. 378).
Em se tratando do consentimento unânime de todos os credores, Tomazette (2012) esclarece que o acordo já estará firmado pela simples declaração de vontade, isto é, a adesão dos credores já é suficiente à sua vinculação ao plano em decorrência da própria autonomia da vontade. Uma vez que a homologação não seja essencial para celebração do acordo, essa se dará de forma facultativa. O autor cita que existem diversas nomenclaturas para denominar este instituto, seguem alguma delas:
"Há quem prefira as expressões recuperação extrajudicial ordinária, recuperação extrajudicial unânime ou de adesão total, recuperação extrajudicial individualizada ou ainda recuperação extrajudicial meramente homologatória". (TOMAZETTE, 2012, p. 254)
Assim, a escolha referente à homologação ou não caberá às partes. Na hipótese de optarem por realizarem tal medida, ela passará a exibir as condições de título executivo judicial (art. 515, III, do Novo Código de Processo Civil). Para tanto, é necessário que as partes cumpram os requisitos exigidos para sua homologação; do contrário será válido, mas produzirá apenas efeitos como contato privado.
Conforme o art. 166 da Lei 11.101, se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142 da Lei em estudo. Frente ao artigo, nota-se que somente após a homologação judicial é que pode ser promovida alienação de filiais ou unidades produtivas em hasta pública, de acordo com o procedimento traçado pelo mesmo art. 142. Salienta-se que, nesse caso, a homologação não é feita por se tratar de homologação obrigatória e, sim, para que se produzam seus efeitos, ora citados anteriormente.
Tomazette (2012) consubstancia que, embora seja um mecanismo informado pelo princípio da autonomia da vontade, a recuperação extrajudicial tem por escopo a superação de uma fase de crise econômico-financeira. Assim, não pode o plano de recuperação extrajudicial ser inviabilizado pela vontade da minoria dos credores. Nessa hipótese, faz-se necessária a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, até com o intuito de se agregar segurança jurídica a todos os envolvidos. Caso haja a adesão de credores suficientes, a homologação se mostra até mesmo facultativa, e os problemas não se estabelecem, pois a totalidade dos credores necessários à implantação da recuperação extrajudicial já é signatária do plano.
Nesse caso, com o escopo de evitar que a rejeição de apenas um deles impedisse a recuperação da empresa, o art. 163 da Lei 11.101/05 previu a hipótese de extensão dos efeitos da recuperação extrajudicial aos credores minoritários de uma determinada classe, isto é, ainda que não signatários do plano de recuperação extrajudicial. Decerto que para tanto, impôs um critério de maioria qualificada: credores que representem mais de 3/5 ou 60% dos créditos atinentes à referida classe.
2.2. Recuperação Extrajudicial de Homologação Obrigatória:
Nessa modalidade de recuperação extrajudicial, Tomazette (2012) adverte que se o devedor não consegue obter a adesão unânime dos credores, uma minoria resistente é obrigada a suportar suas consequências. Isso acontece a fim de que a oportunidade de reerguimento da empresa do devedor não se perca, em razão da recusa de adesão ao plano, por parte de parcela minoritária dos credores. Com a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, estendem-se os efeitos do plano aos minoritários nele referidos, suprindo-se, desse modo, a necessidade de sua adesão voluntária.
Assim complementa o autor que para que devedor negocie o plano de recuperação judicial é necessária, com base no art. 163 da Lei 11.101/05, a assinatura de mais de 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. Insta salientar que os credores serão divididos em classes – conforme já mencionado na pesquisa – as quais estão explicitadas nos incisos II, IV, V, VI e VIII do art. 83 da mesma Lei, quais sejam, respectivamente: créditos com garantia real, créditos com privilégio especial, créditos com privilégio geral, créditos quirografários, créditos subordinados. São essas cinco as espécies de crédito a ser consideradas na recuperação extrajudicial.
Tomazette (2012) explica que a adesão ao plano, para autorizar sua homologação obrigatória, deve ser de credores titulares de mais de 3/5 dos créditos com garantia real, de mais de 3/5 dos com privilégio especial, de mais de 3/5 dos com privilégio geral e assim por diante. Observa-se que o quorum de mais 3/5 daqueles credores que não aderiram o acordo já é o suficiente para demonstrar que a recuperação é possível (LRF, art. 163, § 2º). Assim, é oportuno citar um exemplo da obra de Coelho (2012), a fim de esclarecer a exposição da matéria:
"Imagine que no passivo do devedor há credores de três espécies: com garantia real, privilégio geral e quirografário. Considere que, para o reerguimento da empresa em crise, é necessário dilatar o vencimento apenas dos créditos com garantia real e quirografários. Isso porque, suponha-se, todos os créditos com privilégio são representados por debêntures flutuantes com vencimento a longo prazo e não representam preocupação atual para o devedor. Além disso, considere que 50% dos créditos com garantia real são também representados por títulos de longo prazo e igualmente não preocupam o devedor no momento. A adesão desses credores é irrelevante para o sucesso do plano. Pois bem, nesse exemplo, a recuperação extrajudicial depende, em princípio, da adesão da totalidade dos credores quirografários e de metade dos titulares de crédito com garantia real (os que não possuem títulos de longo prazo). Eles são os credores "alcançados" pelo plano. Se o devedor conseguir o apoio de todos eles, a homologação é, como visto, facultativa. Não a conseguindo, contudo, mas obtendo o apoio de parcela significativa dos credores alcançados, poderá cogitar da homologação obrigatória. Considere, então, que credores titulares de 70% dos créditos quirografários e de 40% dos com garantia real (sendo que nenhum deles possui títulos de longo prazo) aderiram ao plano. Confiaram na seriedade do devedor e na consistência da proposta e concordaram em renegociar seus direitos para contribuir com a superação da e crédito alcançado pelo plano aderiram. Homologado, o plano se estende a todos os credores alcançados, mesmo aqueles que não ha­viam concordado em assiná-lo. É o instituto que os advogados norte-americanos denominam cram down (expressão que, em portu­guês, equivaleria a "enfiar goela abaixo")". (COELHO, 2012, p. 380).
Além disso, Tomazette (2012) faz referência a duas regras que devem ser observadas no cálculo do percentual de adesões mínimas. Em primeiro, os créditos em moeda estrangeira serão convertidos pelo câmbio da véspera da assinatura do acordo. Em segundo, traz o art. 43 Lei 11.101/05:
"Art. 43. Os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras , controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social, poderão participar da assembleia-geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação".
Por fim, Coelho (2012) entende que, se o plano de recuperação extrajudicial obteve a adesão de credores titulares de mais de 60% do valor de cada espécie – garantia real, privilégio especial, privilégio geral, quirografário e subordinado – seus efeitos podem ser forçosamente estendidos aos que não aderiram pela homologação judicial. Vale lembrar que não há necessidade de o acordo abranger todos essas classes, isto é, o plano pode restringir-se a um grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamentos.
3. HOMOLOGAÇÃO DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
A homologação judicial poderá ocorrer em duas hipóteses. Assim, conforme analisado no item 2, a primeira, em caso de consentimento de todos os credores acerca do plano de recuperação judicial, hipótese em que o devedor deverá levar o plano ao juízo. Por sua vez, não havendo anuência de todos os credores, mas mais de três quintos dos créditos de cada classe, o devedor deverá levar o plano ao juízo para que haja homologação. Nas duas hipóteses deve a homologação atender a certos requisitos subjetivos e objetivos.
3.1. Requisitos Subjetivos:
Os requisitos subjetivos estão ligados à pessoa do devedor, isto é, servem para demonstrar a idoneidade desse, a fim de reforçar o interesse na superação da crise da empresa. Considerando que se aplicam à recuperação extrajudicial algumas disposições da recuperação judicial – quando a lei não previr norma em contrário –, tais requisitos resultam da leitura dos artigos 48 e 161 da Lei 11.101/05.
O primeiro requisito a ser estudado trata-se do exercício regular da atividade empresarial por mais de dois anos, conforme dispõe o caput do art. 48 da Lei acima citada: "Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: (…)".
Tal exercício pode ser comprovado por meio de certidão da junta comercial. Destaca-se que o exercício deve ser efetivo, ou seja, o empresário não pode estar parado. Ademais, quanto à expressão "regular", significa dizer que o empresário não seja impedido e cumpra suas obrigações legais quanto à constituição e ao funcionamento da empresa.
Cumulativamente ao primeiro requisito – conforme prevê o caput do art. 48 da LRF, in fine – tem-se, como segundo requisito subjetivo, a obrigação de que o devedor não seja falido ou, se o for, que já tenha suas obrigações extintas. Conforme inciso I do art. 48 da Lei em estudo: "I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;".
Por conseguinte, o terceiro requisito é a ausência de condenação por crime falimentar, conforme disposto no inciso IV do artigo em estudo: "IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.". Salienta-se que o impedimento passa a existir a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória.
Além disso, visando que o empresário utilize-se de recuperações reiteradas para superar suas crises, o que demonstra sua incompetência em gerir o negócio, aduzem os incisos II e III do art. 48 da Lei em estudo: "II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;" e "III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;".
Por fim, complementa o parágrafo 3º do artigo 161 da mesma Lei:
"§ 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos.".
Quanto ao parágrafo citado, é vedada a utilização simultânea das recuperações extra e judicial. Entretanto, importante destacar que nada impede que o empresário desista da recuperação judicial e realize um acordo extrajudicial para fins de homologação, dentro dos trâmites legais.
3.2. Requisitos Objetivos:
Além dos requisitos subjetivos, para que haja a homologação da recuperação extrajudicial, é necessário que se obedeça a alguns requisitos objetivos. Estes se referem ao conteúdo do plano de recuperação extrajudicial e serão estudados aqui conforme o entendimento de Tomazette (2012).
O primeiro deles está previsto no art. 63 da Lei 11.101/05, que consiste na concordância dos credores que representam mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada classe pelo abrangidas pelo plano. Insta salientar que só serão contados os credores abrangidos pelo plano de recuperação, não sendo considerados para fins de apuração desse percentual os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, de acordo com o parágrafo segundo, parte inicial, do mesmo artigo.
O segundo requisito é mencionado no parágrafo 2º do artigo 161 da Lei em estudo, qual seja: "O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.". Em síntese, isso evita o conluio entre o devedor e alguns credores. Ademais, salienta-se que não há previsão no sentido de haver pagamento antecipado de credores, o que impede que alguns sejam beneficiados em detrimento de outros, no caso de decretação de falência pela não superação da crise através da recuperação.
Por fim, os dois requisitos finais estão previstos nos parágrafos 4º e 5º do artigo 163 da Lei 11.101/05. O primeiro aduz que: "Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.". Por sua vez, o outro menciona que, nos créditos em moeda estrangeira, o credor titular do crédito deve aprovar expressamente previsão diversa no plano para que haja afastamento da variação cambial.
3.3. Pedido de Homologação:
Obedecidos os requisitos subjetivos e objetivos, o devedor poderá pedir a homologação judicial do plano de recuperação perante o juízo competente, a saber: "Art. 3º: É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.". (Lei 11.101/05.)
Assim, deverá ser ajuizada ação específica para que haja a homologação. A respeito de tal ação, necessário fazer algumas observações. Primeiramente, Tomazette (2012) entende que apenas o devedor tem legitimidade para propor esta ação, considerando as regras do art. 161 a 163 da Lei em estudo, as quais se referem apenas ao próprio devedor. Entretanto, outros doutrinadores entendem que possuem legitimidade, também, o cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente, aplicando o parágrafo primeiro do artigo 48 (Lei 11.101/05) subsidiariamente às recuperações extrajudiciais.
Ainda acerca do pedido, de acordo com o parágrafo 4º do artigo 161 da Lei em estudo, este não acarreta "a suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial.". Além disso, conforme menciona o parágrafo seguinte, após a distribuição do pedido, "os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários.".
Conforme já estudado, existe a homologação facultativa e a obrigatória. Na primeira, de acordo com o artigo 162 da Lei 11.101/05, o pedido deve ser instruído do acordo assinado entre o devedor e seus credores que o aderiram, a fim de que o juiz e os credores possam analisar o cumprimento dos requisitos e a viabilidade da recuperação; e da sua justificativa, que constitui uma espécie de motivação do plano e de projeção dos resultados que possa gerar. Já a homologação obrigatória, além desses requisitos, exigem-se os seguintes documentos (art. 163, §6º, L11.101):
"Art. 163, §6º Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar:
III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente".
Em complemento ao inciso II acima citado, traz o inciso II do artigo 51 da mesma lei:
"Art. 51. II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;"
Por fim, uma observação a de ser feita, de acordo com Tomazette (2012):
"(…) Impõe-se ao devedor o ônus de demonstrar que ele negociou e obteve o consentimento necessário para que o acordo seja aprovado e homologado pelo juízo. Dentro da ideia de redução de custos, não se cogitará de assembleia dos credores e, por isso, a comprovação da aceitação regular do acordo deverá ser feita já no pedido de homologação." (TOMAZETTE, 2012, p. 260)
3.4. Procedimento:
Considerando a clareza de entendimento do artigo 164 da Lei 11.101/05, o qual trata do procedimento da homologação judicial, faz-se necessária apenas uma síntese deste. Quando recebido o pedido, o juiz irá determinar a publicação de edital, na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, a fim de que os credores apresentem impugnação à homologação do plano (caput), no prazo de trinta dias, com a qual devem juntar prova de seu crédito (§ 2º).
Durante o prazo do edital, o devedor deverá enviar carta a todos os credores sujeitos ao plano domiciliados/sediados no país, a fim de informar a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação.
Somente poderá ser matéria de impugnação:
"§ 3o Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar:
III – descumprimento de qualquer outra exigência legal."
Decorrido o prazo sem impugnação, o juiz irá julgar o pedido de homologação. Entretanto, se apresentada, o devedor terá o prazo de cinco dias para se manifestar. Após, os autos serão conclusos ao juiz para julgamento do pedido, que será homologado através de sentença, desde que não haja irregularidades e que não implique na prática de atos que prejudiquem os credores. Em caso de apelação, o recurso não terá efeito suspensivo.
Entretanto, em caso de não homologação, se cumpridas todas as formalidades legais, o devedor poderá apresentar novo pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial.
3.5. Efeitos:
De acordo com o artigo 165 da Lei em estudo, quando homologado, o plano de recuperação extrajudicial produz seus efeitos, o que vincula inclusive aqueles credores que não aceitaram o plano inicialmente, mas foram vencidos pelos três quintos dos créditos de cada espécie abrangido pelo plano. Essa vinculação acarreta a novação dos créditos desses. Além disso, a homologação judicial torna o plano de recuperação um título executivo judicial.
Por outro lado, se o plano previr alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização por meio de leilão, propostas fechadas ou pregão.
Por fim, importante salientar que, em que pese a homologação traga efeitos futuros, de acordo com o parágrafo primeiro do art. 165 (L11.101), é lícito que o plano estabeleça a produção de efeitos antes da homologação, desde que esses se refiram exclusivamente à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários. "Caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos." – pontua o parágrafo seguinte do mesmo artigo.
Através da realização da presente pesquisa, pode-se concluir que o instituto da recuperação extrajudicial possibilita o ressurgimento da empresa, desde que seja viável, buscando, assim, promover sua manutenção, enquanto unidade produtora. Em que pese o objetivo e a natureza da recuperação extrajudicial constituírem os mesmos da recuperação judicial – contrato que tem a finalidade da superação da crise –, o procedimento da recuperação judicial é mais simples e prático, já que o Poder Judiciário é eventual e meramente homologatório.
Assim, a recuperação extrajudicial, conforme foi examinada ao longo do trabalho, constitui um acordo firmado extrajudicialmente entre o devedor e seus credores com o objetivo de superação da crise econômico-financeira. No entanto, não são todos os credores e devedores que podem fazer parte desse acordo. Quanto aos devedores, estes estão previstos no artigo 48 da Lei 11.101/05. Quanto aos credores, alguns podem ser excluídos, como os de créditos tributários e trabalhistas, enquanto outros entram normalmente na recuperação extrajudicial, tais como: créditos com garantia real, com privilégio especial, com privilégio geral, quirografários e subordinados.
Por conseguinte, conforme mencionado no corpo da pesquisa, depois de fixados os credores pela recuperação extrajudicial, o credor ajustará com os devedores as condições para a superação da crise financeira. Desse modo, pode o devedor ter a anuência de todos os credores – assim sendo o acordo firmado entre eles –, ou o devedor pode não conseguir a adesão unânime dos credores, não sendo possível que o acordo seja firmado. Dessa forma, surgem duas modalidades de recuperação extrajudicial: na primeira, tem-se a recuperação extrajudicial de homologação facultativa e, na segunda, a recuperação extrajudicial obrigatória.
Na hipótese de haver homologação do plano de recuperação extrajudicial, foi estudado que devem ser objetivos subjetivos e objetivos. Os primeiros ligados à pessoa do devedor, enquanto que, os segundos estão relacionados ao conteúdo do plano. Logo, obedecidos os requisitos subjetivos e objetivos, o devedor poderá pedir a homologação judicial do plano de recuperação – mediante ação específica – perante o juízo competente. Tal homologação possui o procedimento disposto no artigo 164 da LRF, bem como os efeitos previstos no artigo seguinte da mesma lei, ambos analisados no trabalho.
Por fim, acredita-se, diante das inovações introduzidas pela nova lei (Lei 11.101/05), a qual foi analisada com minúcia, que o instituto da recuperação extrajudicial em muito contribui para a celeridade e eficiência da recuperação da empresa. Tal fato é um grande avanço para economia brasileira, uma vez que o antigo quadro procedimental estatuído no revogado Decreto-Lei de 1945 não atendia mais aos princípios processuais, tais como: celeridade processual, eficiência, ônus da prova e onerosidade.
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de Empresa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei de recuperação de empresas e de falências. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Falência e Recuperação de Empresas. Vol. 3. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.