Sigilo de dados - os limites da sua inviolabilidade - Constitucional - Âmbito Jurídico
Muitos doutrinadores sustentaram por anos, e ainda hoje defendem, a interpretação de que a inviolabilidade dos dados consagrada no referido artigo englobaria o direito ao sigilo bancário, também hospedado, para muitos, sob a rubrica "direito à intimidade e à vida privada". Tal posição, compartilhada por muitos, se fulcra no entendimento de que a Constituição de 1988 teria delegado à regulamentação infraconstitucional, somente a interceptação das ligações telefônicas, vedando-se, absolutamente, a "quebra" do sigilo de correspondências, das comunicações telegráficas e dos dados.
Esse entendimento levaria à insustentável conclusão de que as correspondências e os dados teriam sido protegidos de forma ainda mais rígida do que o próprio direito à vida, já que, enquanto aqueles seriam absolutamente invioláveis, esse poderia ser sacrificado em algumas situações excepcionais, como aquela do artigo 5º, inciso XLVII "a", que prevê a possibilidade da aplicação da pena capital em casos de guerra[1].
O dispositivo constitucional que dispõe acerca da inviolabilidade dos dados tem provocado enorme celeuma na doutrina e na jurisprudência pátrias, e o ponto nodal da questão refere-se à grafia do seu texto, mais precisamente a expressão "no último caso". O professor Fernando da Costa Tourinho Filho[2], de forma bastante lúcida, sustenta que a norma constitucional, ao tratar do tema, teria feito referência a apenas duas, e não a quatro hipóteses de inviolabilidade, como parece à primeira vista. A aposição da vírgula entre as expressões "comunicações telegráficas" e "dados" revelaria a existência de dois casos apartados de inviolabilidade, a saber: I) correspondência e comunicações telegráficas; II) dados e comunicações telefônicas.
O Ministro Marco Aurélio também comunga do entendimento de que a expressão "no último caso" também aludiria ao sigilo de dados. Para que outra fosse a interpretação do dispositivo, o texto deveria ser redigido da seguinte forma: "É inviolável o sigilo da correspondência e da comunicação telegráfica, de dados, e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial", apondo-se a vírgula logo após o vocábulo "dados"[3].
Para o professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior, dos quatro meios de comunicação mencionados no artigo 5º, inciso XII, correspondência, telegrafia, dados e telefonia, somente na última se configura a instantaneidade, eis que ela só é "enquanto ocorre", não deixando vestígios de seu conteúdo quando se encerra, possibilitando, a posteriori, apenas a verificação de qual unidade telefônica teria ligado para outra. A interceptação da ligação telefônica por meio do "grampeamento", apesar de ser uma forma sub-reptícia de violação do direito ao sigilo de comunicação, constituiria-se na única forma conhecida de resguardo do conteúdo comunicativo, por isso, desde que presente o interesse público (investigação criminal ou instrução processual penal, segundo reza a Constituição Federal e a Lei nº 9.296, de 24.07.1996), afigurar-se-ia possível a realização de investigações com base em vestígios que essa comunicação deixa. A Lei Maior não teria feito nenhuma ressalva às outras modalidades de comunicação, por se vislumbrar a possibilidade de obtenção de provas com base nos vestígios deixados por elas: a carta guardada, o testemunho de quem leu o nome do remetente e do destinatário, ou de quem viu a destruição do documento, o que se aplica, da mesma forma, para o telegrama, para o telex, para o fax ou para a recepção de uma mensagem de um computador para o outro.
" MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - (Relator):
"Seja qual for o conteúdo da referência a dados no inciso XII, este é absolutamente inviolável. O que, a meu ver, mostra, para não se chegar a uma desabrida absurdidade da Constituição, a ter que concluir que se refere à comunicação de dados. Só, afinal, a telefônica é relativa, porque pode ser quebrada por ordem judicial, o que é fácil de entender, pois a comunicação telefônica é instantânea, ou se colhe enquanto ela se desenvolve, ou se perdeu a prova; já a comunicação de dados, a correspondência, a comunicação telegráfica, não, elas deixam provas que podem ser objeto de busca e apreensão. O que se proíbe é a intervenção de um terceiro num ato de comunicação, em todo o dispositivo, por isso só com relação à comunicação telefônica se teve de estabelecer excepcionalmente a possibilidade da intervenção de terceiros para se obter esta prova, que de outro modo perder-se-ia.
[1]A Constituição admite em seu artigo 5º, inciso XLVII "a", a pena de morte em caso de guerra declarada, nos termos do disposto no artigo 84, XIX.
[2]TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3, p. 234
[3]Pet 577 QO / DF, Relator Ministro Carlos Velloso, Julgamento: 25/03/1992, Tribunal Pleno, Publicado no DJ de 23-04-1993 , RTJ VOL-00148-02 PP-00366.
Advogada, pós-graduada em Direito Empresarial e mestre em Direito Econômico.
NIGRI, Tânia. Sigilo de dados - os limites da sua inviolabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 35, dez 2006. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1498>. Acesso em abr 2018.