Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em relação à função típica do Poder Legislativo - George Martins Barros - JurisWay
George Martins Barros
Servidor Público Federal. Formado em Direito pela Faculdade Metropolitana da Grande Recife(2016.1).
O artigo em estudo tratará sobre a não vinculação do Poder Legislativo, em sua função típica, em relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Texto enviado ao JurisWay em 06/07/2016.
O presente trabalho de conclusão de curso tratará sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em relação do Poder legislativo. Há muita divergência em relação ao tema proposto, sendo o principal objetivo entender como funciona esse mecanismo perante o ordenamento jurídico pátrio.
No decorrer deste artigo, serão analisadas as funções dos três poderes, dando mais ênfase à função típica do Poder Legislativo. O controle de constitucionalidade será estudado detalhadamente, abordando as suas espécies, os seus tipos e seus efeitos para entender como o Poder Legislativo se porta diante de uma norma declarada inconstitucional.
Com o intuito de melhorar o aprendizado, várias doutrinas e jurisprudências serão estudadas detalhadamente.
Para se chegar ao entendimento do objetivo exposto anteriormente, o referido estudo iniciar-se-á através de uma análise sobre o conceito de constitucionalidade e inconstitucionalidade, as suas espécies, tipos e efeitos, até chegar à problemática de o Poder Legislativo não se vincular às decisões em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade.
1. CONCEITO DE CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE
Segundo Gilmar Mendes (2015, p. 1043), constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, "a relação que se estabelece entre uma coisa — a Constituição — e outra coisa — um comportamento — que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido". Ou seja, se uma norma estiver em uma relação contrária à Constituição, ela será inconstitucional; se estiver em uma relação a favor da constituição, constitucional.
No entanto, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade não se limita apenas no fato de a norma ter conformidade ou inconformidade com a carta maior, é o que diz Gilmar Mendes (2015, p. 1045):
Assim, tomando de empréstimo a expressão de Bittar, dir-se-á que constitucional será o ato que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para a sua perfeita integração; inconstitucional será o ato que incorrer em sanção — de nulidade ou de anulabilidade — por desconformidade com o ordenamento constitucional.
1.1 ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
De acordo com Alexandre de Moraes (2016, p. 1123), em relação ao momento há duas espécies, quais sejam: controle preventivo e controle repressivo. A primeira hipótese visa impedir que alguma norma eivada de vícios adentre no mundo jurídico; a segunda, eliminá-la do ordenamento pátrio.
No primeiro momento, pode-se citar como exemplo o controle exercido pela comissão de constituição e justiça (CCJ), pelo plenário das casas e pelo Presidente da República, cujos objetivos são analisar a compatibilidade da norma com a lei maior.
A constituição federal menciona, em seu artigo 58, que o congresso nacional terá comissões permanentes com atribuições previstas em seu regimento interno.
Utilizando como exemplo a Câmara dos Deputados, analisando o seu regimento interno, que traz em sem artigo 32, inciso IV, as competências da CCJ são as seguintes:
IV – Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania: a) aspectos constitucional, legal, jurídico, regimental e de técnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação da Câmara ou de suas Comissões; b) admissibilidade de proposta de emenda à Constituição; c) assunto de natureza jurídica ou constitucional que lhe seja submetido, em consulta, pelo Presidente da Câmara, pelo Plenário ou por outra Comissão, ou em razão de recurso previsto neste Regimento;
Esta hipótese de controle poderá ser realizada, também, pelo plenário da casa legislativa, quando houver rejeição do projeto de lei por inconstitucionalidade, é o que diz Alexandre de Moraes (2016, p. 1128).
Há também o realizado pelo Presidente da República, ao vetar projeto de lei por achar incompatível com o interesse público, que é chamado de veto político, ou por entender antijurídico.
Para corroborar as hipóteses mencionadas, observa-se o que diz o texto constitucional:
O segundo momento, que é o controle repressivo, é realizado pelo poder judiciário, já que seu objetivo é expurgar a norma viciada do mundo jurídico.
Em relação ao órgão regulador, existem três formas: político, jurídico ou judiciário e o misto.
A constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê como forma de controle de constitucionalidade o controle jurídico, mas ainda ocorre o controle político em algumas ocasiões.
O controle político é efetuado pelos poderes executivo e legislativo, ou seja, é efetuado por órgão político e não jurisdicional. Para exemplificar, pode-se observar quando o Presidente da República veta uma lei ou um artigo de uma lei por considerar contrário ao interesse público.
A nossa Lei Maior traz, em seu artigo 66, parágrafo 1º, o seguinte trecho, que traduz perfeitamente o controle político de constitucionalidade:
O controle jurídico é o exercido pelo Poder Judiciário, que poder ser abstrato (concentrado) e difuso. O controle concentrado é o exercido pelo Supremo Tribunal Federal, que tem a competência de guardar a constituição e de processar e julgar originariamente a Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo contrário ao ordenamento maior. Em contrapartida, o controle difuso pode ser exercido por qualquer tribunal ou juiz, desde que seja analisada em um caso concreto.
As vias de ação do controle de constitucionalidade podem ser incidental ou concreta e principal ou abstrata. A via incidental é a utilizada no controle difuso, pois o pedido principal não é a inconstitucionalidade, e sim o pedido acessório. No entanto, na via principal o pedido é o principal, ou seja, é a própria questão da constitucionalidade.
1.2 EFEITOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Em relação ao controle difuso, que é exercido por qualquer tribunal ou juiz, os efeitos serão inter partes (somente atinge as partes envolvidas no processo), não vinculante, nem mesmo em relação ao STF ou ao Poder Legislativo em sua atividade legislativa, que poderá legislar sobre a mesma matéria posteriormente, e, em regra, ex tunc (retroage para atingir os fatos anteriores). Todavia, o STF pode, por decisão de 2/3 dos seus membros, por razões de segurança ou relevante interesse social, dar efeitos ex nunc e fixar outro momento para a produção da eficácia.
Importante ressaltar que o Senado Federal tem uma atuação válida para evitar que outros interessados possam pedir a inconstitucionalidade da mesma matéria. Esta atuação se refere a suspender o ato declarado contrário à CF/88 e dar efeitos erga omnes, ou seja, atingindo todos, e não só as partes envolvidas.
No controle concentrado, exercido pelo STF, os efeitos serão erga omnes, vinculante, exceto em relação ao Próprio STF e ao Poder Legislativo na função de legislar, podendo editar nova lei, e ex tunc, podendo o STF por decisão de 2/3 dos seus membros dar efeito ex nunc e fixar outro momento para a produção dos efeitos.
1.3 TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Segundo Gilmar Mendes (2014, p. 1436), a distinção entre os tipos de inconstitucionalidade reside em formal e material.
1.3.1 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
É também conhecia como nomodinâmica. Neste tipo de inconstitucionalidade ocorre a desconformidade da Lei em relação ao processo de elaboração, que pode afetar tanto a competência quanto o procedimento legislativo propriamente dito.
Subdivide-se em orgânica e propriamente dita. No primeiro caso, a desconformidade se dá em virtude da competência para elaborar a norma, atrelando-se, preferencialmente, à competência dos entes federados para a elaboração de leis. No caso dois, decorre de aspectos subjetivos e objetivos no processo legislativo em si. O aspecto subjetivo diz respeito ao vício de iniciativa.
Importante ressaltar que a propriamente dita difere-se da orgânica, pois nesta o vício é em relação ao ente federado. O aspecto objetivo se relaciona com qualquer outro vício que não seja referente ao processo legislativo, como por exemplo uma lei complementar aprovada por maioria simples ao invés de ser aprovada por maioria absoluta.
1.3.2 INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
É também conhecida como nomoestática. Esta situação é mais simples de compreender. O grande cerne da inconstitucionalidade material é a simples contrariedade do conteúdo da norma com a constituição federal.
Conforme preleciona Gilmar Mendes (2014, p. 1438):
Os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição
Todavia, há de se ressaltar que não envolve simplesmente a desconformidade do ato com a constituição, mas também se houve algum desvio ou excesso de poder legislativo. O excesso ocorre porque existe uma confusão no ordenamento jurídico entre discricionariedade e arbitrariedade. A atividade legislativa é pautada também na discricionariedade, ou seja, no momento da elaboração da norma o legislador valora o que é mais conveniente e oportuno para o interesse público. Entretanto, caso ocorra uma arbitrariedade disfarçada de discricionariedade, referido diploma deve ser objeto de controle.
O legislador deve se guiar pela proporcionalidade e razoabilidade, pois estes princípios são os instrumentos de controle da atuação discricionária, justamente para que não ocorra a arbitrariedade. Ao agir desproporcional, consequentemente estará havendo desvio de finalidade e excesso de poder, ou seja, o ato está sendo contrário à finalidade pública e o agente atuou além dos limites de sua competência.
Conforme preleciona Alenxandre Mazza (2016, p. 380 e 390), o ato eivado de desvio de finalidade deve ser nulo:
No requisito finalidade, o defeito passível de atingir o ato administrativo é o desvio de finalidade, que se verifica quando o agente pratica o ato visando fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência (art. 2º, parágrafo único, e, da Lei n. 4.717/65).
b) atos nulos: aqueles expedidos em desconformidade com as regras do sistema normativo. Possuem defeitos insuscetíveis de convalidação, especialmente nos requisitos do objeto, motivo e finalidade. Exemplo: ato praticado com desvio de finalidade.
Na mesma ideia de pensamento, Hely Lopes Meirelles(2013, p. 98), aduz que:
O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. É uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador público, colocando-o na ilegalidade e até mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previsões penais da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais já asseguradas na Constituição (art. 5.°).
1.4 CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO
Alexandre de Moraes (2016, p. 1135), caracteriza esta cláusula como condição de eficácia jurídica da própria declaração de constitucionalidade, sendo aplicada no controle difuso e no concentrado.
A previsão legal está no artigo 97, da constituição federal de 1988, da seguinte forma:
O tema já foi objeto de súmula vinculante do próprio do STF:
Súmula Vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
2. EFEITOS DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE PERANTE O PODER LEGISLATIVO
É sabido que os poderes da república são independentes e harmônicos entre si. Sendo assim, possuem funções típicas e atípicas. As primeiras dizem respeito às atividades principais de cada poder; as segundas, às atividades secundárias.
A harmonia a que se refere o texto constitucional está relacionada ao chamado de sistema de freios e contrapesos. Esse sistema permite que um poder seja controlado pelo outro, de modo que não haja uma usurpação de poder.
O Poder Executivo tem como funções típicas as atividades executiva, administrativa e como funções atípicas as atividades legislativas e julgadoras. O Poder Judiciário, por sua vez, tem como função típica o julgamento e como funções atípicas a administração e legislação. Por fim, o Poder Legislativo executa tipicamente as atividades legislativas e fiscalizadoras e atipicamente as atividades administrativas e julgadoras.
Em decorrência dessa independência e harmonia, as decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade não vinculam o legislador pátrio em sua atividade típica.
O STF entende que o efeito da ADI é vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta federal, estadual e municipal. Percebe-se que o STF se autoexcluiu e excluiu o Poder Legislativo da obrigatoriedade de seguirem tais decisões, a fim de evitar a chamada fossilização ou petrificação da constituição.
De acordo com Alexandre de Moraes (2016, p. 1185), há algumas hipóteses capazes de vincular o Poder Legislativo. São elas:
a) não poderá ser editada uma norma que derrogue a decisão da Suprema Corte; b) não poderá ser editada norma que convalide atos nulos que foram praticados com base na lei declarada inconstitucional.
O referido autor informa apenas uma hipótese cuja vinculação não obriga o legislativo, que é em relação ao mérito da matéria decidida pela Corte Maior. Dessa forma, é permitida a liberdade de legislação, ou seja, se o Congresso Nacional vier a editar norma disciplinando matéria conflitante com o entendimento do STF na ADI respectiva, haverá nova análise em sede de controle concentrado.
A ausência de vinculação permite um maior dinamismo interpretativo, possibilitando a realização da mutação constitucional. Interessante observar que o Poder Judiciário não é legislador positivo, ou seja, caso sua decisão restringisse a atuação típica das casas legislativas, estaria ocorrendo uma interferência absoluta de um poder sobre o outro, caracterizando o judiciário e o STF como o poder mais importante do ordenamento pátrio.
O Supremo Tribunal Federal fixou esse entendimento na Rcl. 2617, senão vejamos:
Rcl 2617 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 23.2.2005. (Rcl-2617).
Por todo o exposto, percebe-se que a atuação dos três poderes é de suma importância, tanto em suas funções típicas, como em suas funções atípicas, principalmente quando se fala em Poder Judiciário e Poder legislativo.
O sistema de freios e contrapesos permite a atuação harmônica entre os Poderes, sem que um se sobreponha ao outro.
Em relação à declaração de inconstitucionalidade, nota-se que o STF fez um julgamento interessante ao afirmar que o Poder Legislativo não se vincula às decisões em sede de ADI, visto que travaria a atuação normativa em todo país, causando, assim, a chamada petrificação ou fossilização do ordenamento jurídico brasileiro.
Caso o Poder Legislativo ficasse impossibilitado de atuar tipicamente, estaríamos diante de um Poder Soberano, muito próximo ao extinto Poder Moderador do período colonial, pois bastaria que o STF julgasse inconstitucional um diploma legal e assim estaria decidido definitivamente.
MAZZA, ALEXANDRE. Manual de Direito Administrativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, 1347p.
BRANCO. P. G. G.; MENDES, G. F. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. Comemorativa. São Paulo: Saraiva, 2015, 1471p.
BRANCO. P. G. G.; MENDES, G. F. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, 1336p.
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2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (George Martins Barros) e a fonte www.jurisway.org.br.