Entre o passado e o futuro: revisitando a teoria jurídica moderna – Por Elpídio Paiva Luz Segundo e Raphael de Souza Almeida Santos | Empório do Direito
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Entre o passado e o futuro: revisitando a teoria jurídica moderna – Por Elpídio Paiva Luz Segundo e Raphael de Souza Almeida Santos
Por Elpídio Paiva Luz Segundo e Raphael de Souza Almeida Santos – 10/06/2016
Mário de Andrade[1] afirma no "Prefácio Interessantíssimo" da Paulicéia Desvairada – o passado é lição para se meditar, não para reproduzir.
O passado não pode ser compreendido como fio condutor fechado, assim como não há um futuro indeterminado, privado de referência[2]. Nessa trilha, pode-se dizer que as lições políticas de outrora servem para compreender os problemas, mas não é possível reproduzir as soluções de antes, mesmo porque, muitos desses conflitos, o Estado brasileiro contemporâneo herdou.
Na história brasileira, o percurso do equilíbrio de poderes até 1988 era caracterizado pela permanente incerteza e vencido pelos imprevistos. Nestas condições, as Constituições atuaram com função de instrumento de governo[3] tendo em vista que as normas constitucionais precisavam ser densificadas pelos poderes políticos, tais como atos administrativos, decretos, entre outros.
Além disso, era frequente o uso da força bélica dos quartéis ou de um Bonaparte que se impunha à força na resolução de graves conflitos políticos. No entanto, com a recente reviravolta judiciária na vida pública brasileira, aceita de modo quase unânime pelo grande público, há um alargamento da colonização do mundo da vida pelo direito. Antoine Garapon[4] sugere que o movimento de expansão jurídica
não é conjuntural, mas, ligad[o] à própria dinâmica das sociedades democráticas. "Nós não nos tornamos mais litigantes porque as barreiras processuais caíram. A explosão do número de processos não é um fenômeno jurídico, mas social. Ele se origina da depressão social que se expressa e se reforça pela expansão do direito". O prestígio contemporâneo do juiz procede menos de uma escolha deliberada do que de uma reação de defesa em face de um quádruplo desabamento: político, simbólico, psíquico e normativo. […] O juiz surge como um recurso contra a implosão das sociedades democráticas que não conseguem administrar de outra forma a complexidade e a diversificação que elas mesmas geraram. O sujeito, privado das referências que lhe dão uma identidade e estruturam sua personalidade, procura no contato com a justiça uma muralha contra o desabamento interior. Em face da decomposição do político, é então ao juiz que se recorre para a salvação. Os juízes são os últimos a preencher uma função de autoridade – […] abandonada pelos antigos titulares.
Visto desse ângulo, não será o juiz o príncipe absoluto?[5] (Ingeborg Maus). Ou um profeta (o homem da proclamação) da ordem? Trata-se de um problema de desenho institucional? Ou, ainda, está em curso uma revisita ao Poder Moderador que admite o Judiciário como fiador do sistema político-jurídico? Bem, o assunto possui sutilezas e não se inscreve nos objetivos deste texto, mas, acena ao leitor algumas das questões decorrentes da erosão do projeto moderno.
Dito isso, o estilhaçamento conceitual acentua as dificuldades em torno do conceito de autoridade, bem como do relacionamento entre os poderes, haja vista que se cogita da organização do Estado com o mesmo sistema tripartite bicentenário, com a utilização de categorias analíticas frágeis, o que traz consideráveis obstáculos para o entendimento.
Não bastasse isso, a democracia brasileira, com seu complexo sistema de separação de poderes abarca partidos políticos, frentes parlamentares, grupos de pressão e a tecnocracia, "sujeitos ocultos" da vida pública brasileira, o que mostra a complexidade das relações entre pessoas, instituições, regras e interesses, em razão da diversidade dos fatos da vida, de modelos teóricos e prescrições normativas.
Se no Estado Liberal de Direito, o poder por excelência era o legislativo, considerando sua representatividade política, no Estado Social, essa função é assumida pelo executivo, com sua dimensão interventiva e, no Estado Democrático, o judiciário teria o papel de conter os poderes e de realizar direitos.
Hoje, o impasse da governabilidade que avança sobre os poderes Executivo e Legislativo desborda para o sistema judicial; e, nesse ambiente, as condições para que juízes tomem decisões de caráter amplo podem aumentar, colocando em risco os valores democráticos com a ascensão de um governo de juízes. Nesse âmbito, o grande problema não seria mais quem possui a última palavra, já que ela é provisória, mas, quem controla aquele que controla ou diz por último o que a lei ou a Constituição é [6].
Se alguém deve dizer por último o sentido do direito no plano de sua aplicação, e se isso assume contornos significativos em razão do conteúdo principiológico e de transformação aduzidos pelas Constituições globais (após a segunda guerra mundial), torna-se necessário pensar não só o papel da teoria jurídica, mas também os limites do projeto moderno[7].
Como se vê, o cerne da questão refere-se à crise da chamada "pós-modernidade" ou "modernidade tardia", em que o apego a posturas utilitaristas sugerem um afastamento dos significados simbólicos, sendo os aspectos pragmáticos e funcionais, enaltecidos[8].
Hoje, o projeto constitucional erigido no final dos anos 1980 vive um impasse diante do aprisionamento do direito pela política e pela moral. As diferentes carreiras jurídicas, bem como o ensino do direito, não se deram conta das mudanças do paradigma institucional[9], isto é, continuou-se a olhar o novo com os olhos do velho[10].
Em um contexto democrático e, portanto, globalizado, onde se cogita a ideia de um sistema judicial independente, autônomo e autorreferenciado, é possível vislumbrar a possível existência de um colapso, considerando a acentuada judicialização, a saber, a colonização do mundo da vida pelo direito ou pelo teria soçobrado dele.
Nesses tempos de crise, a ausência de enfrentamento do tema contribui para a formação de um imaginário no qual o exercício da jurisdição poderá, aos olhos do senso comum, inclusive teórico, ser sempre considerado legítimo, mesmo nos casos de desarranjos institucionais[11].
Ao fim e ao cabo, observa-se que presente texto não apresenta um ponto final. Isso se justifica porque o mesmo pretende instigar e não apresentar respostas prontas. Como pausa para a necessária reflexão, é mister que uma razão crítica possibilite a abertura de caminhos sobre a realidade institucional e política, que permita a ascensão de um novo paradigma.
[1] ANDRADE, Mário de. Poesias completas. São Paulo: s/d, p. 29.
[2] OST, François. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005, p. 38.
[3] BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 320.
[4] GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 26 – 27.
[5] MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisdicional na "sociedade órfã". Novos Estudos CEBRAP, n. 58, nov. 2000, p. 187.
[6] STRECK, Lênio Luiz. Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 129.
[7] Idem, p. 46, adaptado.
[8] BRITO, Leila Maria Torraca de. O sujeito pós-moderno e as suas demandas judiciais. In: Redalyc, América Latina, Caribe, Espanha e Portugal, v. 32, n. 3, 2012. p. 564-575. Disponível em: <http://www.redalyc.org/pdf/2820/282024793004.pdf>. Acesso em: 08 jun. 2016.
[9] STRECK, Lênio Luiz. Cuidado: o canibalismo jurídico ainda vai gerar uma constituinte. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2016-jun-09/senso-incomum-cuidado-canibalismo-juridico-ainda-gerar-constituinte . Acesso em 9 jun. 2016.
[10] STRECK, Lênio Luiz. Política e moral 10 x 0 Direito: e Deus mandará um exército de anjos. http://www.conjur.com.br/2016-abr-07/senso-incomum-politica-moral-10×0-direito-deus-mandara-exercito-anjos. Acesso em 9 jun. 2016.
[11] SANTOS, Raphael de Souza Almeida. Por uma teoria da decisão judicial: a crítica hermenêutica do direito como blindagem ao protagonismo judicial no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2016, p. 169.
Raphael de Souza Almeida Santos é Graduado em Direito pela Faculdade Pitágoras – Unidade Divinópolis. Pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil pelo Centro Universitário de Araras – UNAR. Mestre em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá (UNESA/RJ). Professor do Curso de Direito da Faculdade Guanambi (FG/BA). Coordenador do Grupo de Pesquisa de Direito e Literatura, do Curso de Direito da Faculdade Guanambi (FG/BA). Advogado.