Eu posso ser esquecido?
Por Rosely Cruz – 12/08/2014 – 13h52
"Liberdade é o direito de fazer tudo que as leis permitem." Frase implacável do escritor, jurista, filósofo da política, e, porque não dizer romancista, Charles de Secondat Montesquieu. Passados três séculos, nos deparamos, em 13 de maio passado, com decisão inédita de Tribunal da União Europeia: "as pessoas têm o direito — sob certas condições — de pedir a remoção de links". A medida não se aplica a casos de interesse público e a dados científicos ou de valor histórico. Assim, a decisão aplica-se às informações "inconsistentes, não pertinentes ou que deixaram de ser pertinentes (…) com o tempo decorrido". O caso teve como origem um litígio antigo entre o Google e um cidadão espanhol, Mario Costeja González. Ele pretendia excluir seus dados pessoais da ferramenta de busca, exigindo o esquecimento sobre um fato que lhe desagradava: seu imóvel, no fim dos anos 1990, foi levado a leilão para pagamento de dívidas com a previdência social da Espanha, sendo o débito quitado sem que o bem fosse vendido judicialmente. Esses fatos, contudo, se perpetuavam na internet e bastava "dar um Google" para acessá-los.
Antes de propriamente comentar tão relevante decisão – sublime ao confrontar o absolutismo – entendo merecedora de maiores reflexões sobre os limites à liberdade e aqui remonto ao brilhantismo de Montesquieu: tem alguém a liberdade de "armazenar toda a informação do mundo de forma atemporal"? Em 1998, quando Larry Page e Sergey Brin fundaram o Google, a meta parecia descabida e talvez por isso houvesse pouca discussão jurídica envolvendo o tema. Passados mais de 15 anos e uma revolução tecnológica, a internet se tornou o mais próximo que se poderia chegar de um instrumento apto a armazenar toda a informação que a humanidade produz e o Google a sua principal porta de acesso. Só que, na medida em que se tornou guardião das buscas, o Google alcançou poder absoluto em nome da liberdade de expressão, como se perpétuo e supremo fosse esse direito. Já dizia Friedrich Nietzshe: "Não há fatos eternos, como não há verdades absolutas." Assim, ainda que não houvesse limites ao direito à liberdade de expressão em virtude do direito à privacidade, há que se questionar o poder soberano e absoluto – até aqui de certa forma legitimado – de ditar, privativa e unilateralmente, a informação mundial.
Pois bem, voltando à feliz decisão da Corte Europeia. De um lado, a decisão reconheceu a responsabilidade das ferramentas de busca pelo processamento de dados pessoais exibidos nos resultados. Por outro, assegurou o respeito ao direito à privacidade, que, em certas hipóteses, merece prevalecer em relação ao direito à informação, considerando o grave impacto à reputação pessoal. No caso de pedido de exclusão de informações sobre uma pessoa do motor de busca, entendeu o Tribunal Europeu que é preciso ainda examinar "o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, que justifique um interesse preponderante do público em ter acesso a tais informações no âmbito de uma pesquisa desse tipo". Para o tribunal, o alcance do direito à privacidade das pessoas públicas é passível de maior restrição em nome do interesse público à informação.
No Brasil, o Marco Civil da Internet foi recentemente aprovado por meio da Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Adota como fundamento o respeito à liberdade de expressão, aos direitos humanos, à pluralidade, à diversidade e à finalidade social da rede. Dentre os princípios, destacam-se tanto a garantia da liberdade de expressão como a proteção à privacidade e a proteção de dados pessoais e isto com recepção aos princípios constitucionais. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, para a nova lei, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial, não tomar as providências para tornar indisponível o conteúdo atacado. Gradativamente, com oscilações, Cortes nacionais e internacionais têm sido provocadas a delimitar o alcance de direitos e liberdades na era da Internet, confrontando o poder soberano e absoluto de buscadores de ditar, privativamente, a informação mundial.
Destarte, em não sendo absoluto o direito à expressão, poderá o direito à personalidade se sobrepor a esse, porque, apesar dos dois princípios serem constitucionais, a Carta Política mostrou já na porta de entrada (art. 1º, inciso III), a dignidade da pessoa humana como – mais que um direito – um fundamento da república, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos, apesar da informação, livre de censura, ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal). Trata-se de um direito subjetivo, de natureza privada, da pessoa de defender o que lhe é inerente, ou seja, a sua vida, a sua reputação ou honra, a sua imagem, a sua integridade, a sua sociabilidade, a sua privacidade, o seu nome etc., tudo conforme o disposto no artigo, caput e inciso X, da 5º Carta Política. Tais direitos transcendem a própria vida, pois são protegidos, também, após o falecimento.
A teoria jurídica que apresenta o direito da personalidade ao esquecimento, com origem no direito alemão, informa a rejeição do ordenamento à perseguição do indivíduo, por tempo indeterminado, em razão da prática de atos ou fatos pretéritos. "O efeito jurídico desse direito subjetivo é permitir e impulsionar a superação de acontecimentos contrários ao ordenamento bem como a ressocialização do agente infrator, inclusive na esfera penal. A superação dos acontecimentos deve ocorrer pelo cumprimento da dívida em relação à sociedade ou pela prescrição da pretensão punitiva estatal."
O confronto entre liberdade de informação e os direitos da personalidade, onde ambos transitam pelos domínios do direito constitucional, em que de um lado há o legítimo interesse de "querer ocultar-se" e, de outro, o não menos legítimo interesse de se "fazer revelar", a questão poderá ser solucionada a partir da exegese dos arts. 11, 12, 17, 20 e 21, do Código Civil, todos em acordo com a Constituição Federal.
O STJ, por meio da 4ª Turma, aplicou recentemente, no REsp 1334097, o direito ao esquecimento para um homem inocentado da acusação de envolvimento na chacina da Candelária e posteriormente retratado por programas televisivos. No dizer do STJ: "Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos – historicidade essa que deve ser analisada em concreto -, cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo, desde que a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável."
Ademais, o direito de ser deixado em paz também foi reconhecido no Brasil pelo Enunciado nº 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, segundo o qual "a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento". A justificativa de determinado enunciado foi a seguinte: o direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. "As recordações da vida privada de cada indivíduo pertencem ao seu patrimônio moral e ninguém tem o direito de publicá-las mesmo sem intenção malévola, sem a autorização expressa e inequívoca daquele de quem se narra a vida".
Aliás, a ameaça ao direito de desenvolvimento da personalidade ou ressocialização fere o disposto também nos arts. 93 do Código Penal, 748 do Código de Processo Penal e 202 da Lei de Execuções Penais, que asseguram o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação.
Com efeito, e reitero, que crimes históricos, como é o exemplo nazista, não podem ficar no esquecimento. Aliás, pelo contrário, esses são casos que não devem mesmo ser esquecidos, o que demonstra que o direito de ser esquecido também não é absoluto.
Concluo: somente por meio da ponderação e do estudo de cada caso concreto que saberemos se um Princípio Constitucional poderá se sobrepor relativamente a outro para que haja uma justa aplicação de ambos de forma harmoniosa, em que se leve em consideração a eficácia horizontal, afastando, a exploração por vezes populista da mídia, o que será a solução das vicissitudes do passado. E assim, descaramos o absolutismo de buscadores de ditar, privativamente, a informação mundial por tempo indeterminado e preservaremos também o direito à expressão.