Inclusão de serviços tributáveis pelo ICMS | Harada
No regime do Decreto-lei nº 406/68 havia disposição expressão no sentido de que "o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista" ficaria sujeita ao ICMS (§ 2º, do art. 8º). Ao contrário, a prestação de serviços especificados na lista com fornecimento de mercadorias ficaria sujeito apenas ao ISS. Essa regra, contudo, não era absoluta, porquanto a própria lista de serviços mencionava a tributação pelo ICMS de produtos ou mercadorias empregados na prestação de serviços.
Realmente, as ressalvas das hipóteses de tributação pelo ICMS, quando a prestação de serviços tributáveis envolver fornecimento de mercadorias, estão expressas nos diversos itens de serviços, constantes da lista anexa. São os casos de peças e partes empregadas no serviço de lubrificação, limpeza, lustração, revisão, conserto, restauração, blindagem e manutenção de máquinas, veículos, aparelhos, motores e elevadores (item 14.01); partes empregadas no recondicionamento de motores (item 14.03); fornecimento de alimentos e bebidas nos serviços de organização de festas e recepções (item 17.11). Outrossim, incorporando a jurisprudência firmada a respeito, o item 7.02, concernente à construção civil, inclui na competência impositiva do Estado, o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da execução da obra. A Súmula 167 do STJ insere na competência municipal a tributação do concreto preparado no trajeto até o local da obra em betoneiras acopladas a caminhões. Evidentemente o concreto preparado no local da obra, com muito maior razão configura prestação de serviço. Pela mesma razão, o item 7.05 determina a tributação pelo ICMS de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços de reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres.
"Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias."
O serviço de comunicação está sujeito apenas ao ICMS pouco importando se se trata de comunicação local, intermunicipal, interestadual ou internacional. Como assinalamos em nossa obra a "invocação de simetria com os serviços de transportes, para fazer prevalecer a competência municipal, implicaria atribuir poder impositivo implícito aos Municípios e negar aos Estados a competência expressa, o que seria um absurdo em termos de hermenêutica jurídica" [1].
Vale dizer a Constituição reservou aos Municípios a competência para tributar qualquer tipo de serviços com exceção dos serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação. E conferiu à lei complementar a missão de definir os serviços tributáveis pelos Municípios. Tirante os serviços expressamente incluídos na competência privativa dos Estados, o legislador complementar é livre para ampliar a qualquer momento a lista de serviços tributáveis pelos Municípios. A restrição da competência municipal no que tange ao ISS são apenas e tão somente aquelas enumeradas no texto constitucional: 1 – exclusão dos serviços incluídos expressamente na competência dos Estados (art. 155, II da CF); 2 – fixação por lei complementar de alíquotas máximas (art. 156, § 3º, inciso I da CF). A inclusão da alíquota mínima deu-se pela EC nº 37/02; 3 – excluir da incidência do imposto a exportação de serviços para o exterior por prescrição da lei complementar (art. 156, § 3º, inciso II da CF); e 4 – regular por lei complementar a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos ou regulados. Nenhuma outra limitação constitucional existe para o exercício da competência tributária municipal por meio do ISS.