Em dois casos relativos a adoções as quais não seguiram os trâmites legais, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, não havendo indícios de maus-tratos, negligência ou abuso, a criança deve permanecer no lar dos pais "adotivos". Apesar de em situações como essas, em que ocorrem adoção irregular ou adoção à brasileira, o Ministério Público determinar a busca e a apreensão do infante, consoante o entendimento do STJ, deve-se sempre priorizar o melhor interesse da criança envolvida.
O primeiro caso envolveu menor de seis meses de idade, entregue pela mãe biológica a um casal logo após o nascimento. O casal buscava a regularização da adoção que foi feita, como denominado pela doutrina, à brasileira. Ocorre que foi determinada a busca e apreensão do menor, com o objetivo de colocá-lo em abrigo institucional, a determinação ainda não foi cumprida devido à concessão de uma liminar. Esse tipo de adoção é considerado crime previsto no artigo 242 do Código Penal, podendo o juiz deixar de aplicar a pena, observe-se:
"Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido
Pena – detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena." (grifo nosso)
Já o segundo caso julgado não se tratou de adoção à brasileira, uma vez que o menor de quatro meses de vida está registrado em nome da mãe biológica. A criança permanece sob a guarda do casal, o qual ingressou com ação para regularizar a adoção do menor. Nesse caso, a ordem de busca e apreensão só não ocorreu pelo fato de que o casal estava viajando com a criança, no mesmo período em que foi determinada a ordem.
Nesse sentido, o artigo 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que o acolhimento institucional será determinado pela autoridade competente, quando ocorrer uma das hipóteses do artigo 98, quais sejam: ação ou omissão da sociedade ou do estado; falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; em razão da conduta do menor. Dessa forma, essa medida possui caráter excepcional e provisório, devendo ser adotada somente nas hipóteses elencadas pelo referido artigo.
Portanto, a apreensão não deve ser a primeira medida adotada em casos assim, é essencial que se busquem caminhos menos lesivos à criança. Além disso, tal ato não pode ser determinado sem elemento probatório suficiente, o qual comprove que a situação apreciada seja prejudicial à criança, e sobre o único fundamento de que os autos evidenciam a prática de adoção à brasileira. Estando o menor em um ambiente que possa lhe oferecer boa estrutura familiar e o apoio emocional necessário ao seu desenvolvimento, não se justifica a utilização dessa medida.
O ministro João Otávio de Noronha explicou que, em ambos os casos, não há perigo nenhum da permanência do menor com a família substituta, ao menos até o julgamento final da ação. O ministro ressaltou que o interesse da criança deve ter prevalência em relação à preservação da ordem cronológica do cadastro de adotantes. "É certo que isso não justifica a burla ao cadastro de adotantes. No entanto, é o interesse da criança que deve ser mensurado primeiramente".
A ordem de habeas corpus foi concedida de ofício pelo colegiado nos dois casos, para que os menores fiquem com os casais até o julgamento da ação de adoção e de guarda.
* Os números dos julgados não foram divulgados pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista se tratarem de processos que correm em segredo de justiça.