Publicado por Narciso Pontes
Narciso Barros Pontes [1]
Fernando F. A. Fernández [2]
[1] Acadêmico do 9º período, do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, do Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais – CEJURPS. Campus Balneário Camboriú. . E-mail: narciso.pontes@hotmail.com. Fone: 3261-1318.
[2] Professor na UNIVALI, no Curso de Direito; Doutorando em Direito pela PUC, na República Argentina; Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Advogado Militante. E-mail: ffaf@terra.com.br
Este trabalho tem o objetivo de pesquisar o sistema eleitoral brasileiro, partindo de suas bases constitucionais, leis eleitorais e suas reformas, para, ao cabo, analisar os casos previstos para a substituição de candidatos a cargos eletivos, depois dos registros das candidaturas. As reflexões abordam os primados da soberania popular, e da democracia representativa. A pesquisa parte da hipótese de que as substituições de candidatos em geral, mas especialmente aquelas que ocorrem por inelegibilidades que vierem a surgir ou a serem reconhecidas após o registro da candidatura, podem se tornar uma forma de solapar a soberania do voto e a própria democracia. Analisa-se, ainda, que estas substituições violam o princípio da não surpresa do eleitor e, consequentemente, o primado soberano da democracia ativa. Finalmente, reflete-se se candidatos eleitos deste modo gozam de legitimidade para exercer o mandato que lhes venha a ser conferido.
Palavras-chaves: Democracia. Substituição de candidatos. Fraude eleitoral. Soberania popular.
This work has the objective of researching in the Brazilian electoral system, starting from its constitutional bases, electoral laws and its reforms, seeking, after all, to analyze the cases in which they are predicted for the replacement of candidates for elective positions, after the registration of the candidatures. The reflections address the primacy of popular sovereignty and representative democracy. The research is based on the hypothesis that candidate substitutions in general, but especially those that occur due to ineligibilities that may arise or be recognized after registration, may become a way of undermining voting sovereignty and democracy itself. It is also analyzed that these substitutions violate the principle of non-surprise of the voter and, consequently, the sovereign primacy of active democracy. Finally, it is reflected if candidates elected in this way enjoy the legitimacy to exercise the mandate that is conferred on them.
Key-Words: Democracy. Replacement of candidates. Electoral fraud. Popular sovereignty.
Partindo da hipótese de que a substituição de candidatos da forma como
tem ocorrido, pois prevista em lei, revela-se uma fraude à vontade do eleitor (soberano), este trabalho aprofunda as questões relacionadas às substituições de Candidatos postulantes a cargos eletivos e como isso acaba, por vezes, se convertendo em fraudes eleitorais e atentando contra a soberania popular.
Assim, o foco é trazer a baila os casos de substituição de candidatos, notadamente os inelegíveis, que usam as lacunas da legislação eleitoral para promoverem substituições pouco republicanas.
A investigação do tema principia na análise da legislação eleitoral, jurisprudência firmada nessa matéria, na mais alta Corte Eleitoral do Brasil (TSE) e da Constituição Federal para, daí, encontrar arrimo à análise de como essas construções jurídicas dão margens para a mitigação da soberania popular, da própria autoridade em que o eleitor está investido pela Constituição da República (art. 14, CF), e, mais, apresenta as mais recentes inovações legislativas a respeito do tema objeto.
Nossas análises partem da premissa de que a Legislação Eleitoral apresentaria lacunas em matéria de substituição de candidatos e estas abrem a possibilidade para eventuais fraudes eleitorais.
O estudo do tema se justifica em razão de termos eleições periódicas e, em todas elas, ocorrem as substituições de candidatos. Mas é fundamental que o pleito seja expurgado de qualquer fraude eleitoral, respeitando-se a igualdade entre os postulantes ao mumus público[1] e, especialmente, a vontade soberana do eleitor, de escolher livremente os seus representantes. Portanto, o presente trabalho tem a função de instrumentalizar o eleitor para atuar como verdadeiro fiscal das normas eleitorais, com vistas a assegurar que o processo eleitoral assuma como escopo a soberania popular e o respeito à democracia.
Oportuno indicar que a pesquisa é bibliográfica e lançou-se mão do método indutivo de tratamento de dados.
1. SOBERANIA POPULAR
Uma das pilastras elementares dos regimes democráticos de todo o mundo é, sem dúvidas, a soberania popular e no Brasil, que adota o Estado Democrático de Direito, esse princípio que está expressamente esculpido no parágrafo único do art. 1º da nossa Carta Magna - "todo poder emana do povo". O mesmo princípio é, para José Afonso da Silva:
Governo do povo significa que este é fonte e titular do poder (todo poder emana do povo), de conformidade com o princípio da soberania popular que é, pelo visto, o princípio fundamental de todo regime democrático.[2]
Este alicerce norteia a existência da democracia e pressupõe pelo menos dois aspectos: primeiro, o direito que todo cidadão tem de votar (soberania ativa) e ser votado (soberania passiva); segundo, o direito de cada eleitor saber, efetivamente, quem está escolhendo para ser o seu representante.
Essa segunda nuance da soberania popular implica em um direito líquido e certo que o eleitor tem de conhecer, o máximo possível, a trajetória política de todos aqueles que concorrem a um cargo público. Nesse sentido, na visão do Ministro Presidente do Tribunal Superior Eleitoral no período de (13/05/2014 a 13/05/2014), Antônio Dias Toffoli:
[...] o princípio do voto soberano, livre e consciente, exige do eleitor o máximo de lucidez possível na hora de exercer a cidadania, investigando e vasculhando sobre o passado político de seu candidato, sobre sua integridade moral e política.[3]
Qualquer ataque a estes pilares centrais, de imediato se verifica uma mitigação da soberania popular, o que se espraia nocivamente para as outras bases do regime democrático, notadamente para a legitimidade do sistema representativo.
Assim, não parece apropriado que se retire do cidadão o direito ao voto, mesmo que seja pela via da "turbação" dos elementos de que dispõe para analisar os diferentes postulantes, basta que se diminua, de qualquer forma, a possibilidade de conhecer e escolher livremente àqueles que serão os seus representantes.
Logo, o sufrágio – direito público universal, previsto expressamente no texto constitucional (caput do art. 14) – é um pressuposto da soberania popular que, ao ser efetivado, além de garantir a sobrevivência da democracia, fundamenta a validade da investidura na função pública eletiva.
Aí está o sentido do processo de escolha do candidato ser expurgado de qualquer tipo de fraude, abuso ou excessos. Deve prevalecer o princípio da igualdade de oportunidades entre os concorrentes e a livre vontade do eleitor para escolher.[4]
Desse modo, não há democracia sem soberania popular, assim como não há soberania popular nos regimes autoritários, razão pela qual é imperioso garantir de todas as formas seu exercício, sob o risco de se tratar de uma democracia deformada, onde o povo vota, as eleições são periódicas, as instituições existem, contudo, sem a devida legitimidade.
Traçadas estas linhas iniciais acerca da soberania popular e considerando os dizeres de Dalmo de Abreu Dallari, segundo o qual "a base do conceito de Estado Democrático é, sem dúvida, a noção de governo do povo, revelada pela própria etimologia do termo democracia [...]"[5], é oportuno, também, considerar a noção de Estado Democrático, até se chegar à forma de democracia adotada no Brasil.
Nessa esteira, podemos dizer que três movimentos político-sociais nos conduziram do plano teórico ao prático até a consolidação do Estado Democrático: o primeiro, sem dúvidas, foi a Revolução Inglesa, que sofreu a influência marcante e decisiva de Locke, encontrando sua mais elevada expressão no Bill of Righte[6], de 1689.
Em segundo, a Revolução Americana, a partir da qual se esculpiram todos os princípios na Declaração de Independência das suas doze colônias, em 1776. Por fim, o terceiro movimento, a Revolução Francesa, que foi muito além das outras duas, ao universalizar os seus princípios, estes, anotados na Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, nela surge evidente, a influência de Russeau, dentre outros filósofos do período iluminista[7].
No que tange à Revolução Inglesa, dois pontos merecem destaque: a intenção de limitar o poder absoluto do soberano (monarca autocrático) e a forte influencia do protestantismo, os dois trabalhando para a afirmação dos direitos naturais dos indivíduos, que ao nascerem livres, também eram iguais e, desse modo, é plenamente justificável governo da maioria.[8]
Neste ponto é oportuno acrescentar o entendimento de Marcos Ramayana, para quem "a democracia classifica-se, também, em: a) democracia direta; b) democracia representativa ou indireta; e c) democracia semidireta ou mista, também denominada plebiscitária."[9]
Registre, das palavras de José Afonso da Silva, que a Carta Magna de 5 de outubro de 1988 adotou o modelo de democracia semidireta.[10]
Nesta ordem de ideias se evidencia a ligação umbilical que existe entre o Estado Democrático, a soberania e o voto popular. A união indissolúvel de todos estes elementos é que da origem ao assim chamado governo do povo ou da maioria.
2. SUBSTITUIÇÃO DE CANDIDATOS
Nesta altura do trabalho analisa-se todas as possibilidades previstas em lei para a substituição de candidatos antes ou depois dos respectivos registros junto a Justiça Eleitoral, bem como as mais recentes alterações ocorridas neste tocante, notadamente no que concerne aos prazos para se operar tais substituições.
2.1. CAUSAS DE SUBSTITUIÇÃO DE CANDIDATOS
Avançando para o tema em comento, deve-se entender por substituição a possibilidade de um candidato assumir o lugar de outro em uma disputa eleitoral, o que, por outra parte, pode ocorrer nas seguintes hipóteses, conforme o art. 13, 14 da Lei n. 9.504/97, art. 17 da Lei n. 64/90 ambas c/c art. 101, § 5º do Código Eleitoral: a) pela renuncia à candidatura; b) pelo falecimento do candidato; c) por cancelamento ou indeferimento do registro de candidatura; d) quando candidatos são expulsos dos Partidos Políticos e; e) por inelegibilidades.
Veja-se que é extenso o leque de previsões para a substituição de candidatos. Todas estas derivam da necessidade de que o processo eleitoral não sofra interrupções em razão delas.
Tais possibilidades têm o condão de evitar que os partidos sejam prejudicados pela impossibilidade de seus candidatos pleitearem as vagas disponíveis em cada eleição.
Todavia, há que se considerar, obviamente, que essas previsões não devem ser entendidas como autorização para se fraudar o sistema eleitoral ou a vontade soberana do eleitor.
É, ainda, oportuno registrar que as substituições devem seguir alguns pré-requisitos como, por exemplo, o prazo para que estas ocorram. Neste sentido, é recomendável observar que a lei nº 12.034/2009 promoveu mudanças no art. 13, § 1º da lei nº 9.504/97, assim, o prazo de dez dias antes contado a partir da decisão judicial que deu origem a substituição, agora começa a ser contado do momento em que o partido recebe a notificação daquela decisão judicial.
Ou seja, conforme Marcos Ramayana[11] a tentativa do legislador foi tornar livre de qualquer dúvida a ciência do partido da necessidade da substituição, possibilitando, desse modo, um alargamento do tempo para que o sistema que auto-regula os partidos possa substituir o candidato.
É digno de nota o fato de que a Justiça Eleitoral deve priorizar por todos os meios os casos de registro de candidaturas, pois aqui o princípio da celeridade é inseparável do cumprimento dos prazos eleitorais, a teor do que dispõe o art. 16, § 2º, da lei nº 9.504/97 com redação dada pela lei n. 12.034/2009.
A exigência concernente à celeridade funda-se no entendimento de que os candidatos não podem ser penalizados pela morosidade do sistema de justiça.
2.1.2 SUBSTITUIÇÕES DE CANDIDATOS MAJORITÁRIOS
No que tange à substituição de candidatos a cargos disputados pelo regime majoritário, deve-se observar que a Lei 12.034/2009 não adentrou nas discussões referentes aos prazos limites para que, estas, se operem, assim, poderão ocorrer a "qualquer tempo": seja às vésperas ou até mesmo no dia da eleição.
Sem embargo, já em 2013, a Lei nº 12.891, especialmente o disposto no § 3º, do art. 13, deu nova redação à questão dos prazos para essa finalidade, pelo citado parágrafo, vejamos:
Tanto nas eleições majoritárias como nas proporcionais, a substituição só se efetivará se o novo pedido for apresentado até 20 (vinte) dias antes do pleito, exceto em caso de falecimento de candidato, quando a substituição poderá ser efetivada após esse prazo.
Pertinente a esse aspecto, deve ser levado em consideração que a Lei 13.165, de 2015 introduziu importantes alterações à Lei das Eleicoes (9.504 de 1997), a esse respeito, e pertinente ao tema objeto deste, o art. 8º alterou o prazo para as convenções partidárias para 20 de julho a 05 de agosto do ano eleitoral.
Todavia, o caput do art. 11 desse mesmo diploma legal determina que os registros das candidaturas devam ser solicitados até às dezenove horas do dia 15 de agosto daquele mesmo ano.
Assim, ao menos quanto à substituição dos candidatos, o legislador encurtou o prazo, uma vez que, ademais de diminuir o lapso temporal para até 20 dias antes do pleito, por essa óptica, neste ano de 2016, a data limite seria 22 de setembro, em se considerando que a eleição deverá acontecer no primeiro domingo de outubro (02.10.2016).
Contudo, nunca é demais lembrar as reiteradas decisões do TSE, relativas a esse tema, independente de prazo legal, versam no seguinte sentido:
Ac.-TSE, de 6.6.2013, no AgR-REspe nº 42497;Ac.-TSE, de 14.2.2012, no AgR-AI nº 206950; e Ac.-TSE, de 6.12.2007, no REspe nº 25.568: Observado o prazo de dez dias contado do fato ou da decisão judicial que deu origem ao respectivo pedido, é possível a substituição de candidato a cargo majoritário a qualquer tempo antes da eleição (art. 101, § 2º, do Código Eleitoral)[12] (sem grifos no original)
Na mesma esteira, Ricardo Cunha Chimenti[13] adiciona que o TSE vinha exigindo apenas que todas as substituições de candidatos ocorressem pelo menos num prazo minimante razoável para que o eleitor tivesse tempo de ser informado devidamente sobre a substituição e, assim, possa efetivamente conhecer o destinatário do seu voto, dado que o nome, a foto e o numero que eleitor teria contato na urna seria o candidato substituído.
2.1.3 SUBSTITUIÇÃO DE CANDIDATOS PROPORCIONAIS
Acerca da substituição de candidatos pelo sistema proporcional, há que se levar em consideração as mudanças insertas pela Lei n. 13.165/2015, que alterou a Lei n. 9.504/97, in verbis:
§ 3o Tanto nas eleições majoritárias como nas proporcionais, a substituição só se efetivará se o novo pedido for apresentado até 20 (vinte) dias antes do pleito, exceto em caso de falecimento de candidato, quando a substituição poderá ser efetivada após esse prazo. (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)[14]
Portanto, já em 2013 se assentou que todas as substituições de candidatos deveriam ocorrer em até 20 (vinte) dias antes do pleito, ressalvados os casos de falecimento, quando a substituição poderá ser efetivada mesmo após esse prazo.
No entanto, diferentemente da letra da lei, o Tribunal Superior Eleitoral tem reconhecido a possibilidade de a substituição ocorrer após o prazo de 20 (vinte) dias, conforme entendimento consolidado na jurisprudência da suprema corte da Justiça Eleitoral, atendendo as diferentes situações em que a "morosidade do judiciário" ou circunstâncias alheias à vontade do Partido ou do Candidato (morte, doença grave etc.), possa servir de agente catalisador em detrimento da liberdade de postulação, como se confere a seguir:
Ac."-TSE, de 29.9.2006, no REspe nº 26.976: admissão do pedido de substituição dentro dos 60 dias quando o indeferimento do registro do candidato substituído ocorrer já dentro desse prazo".[15]
Ac.-TSE nos 348/1998, 355/1998 e 22.701/2004: o indeferimento do pedido de registro após o prazo deste parágrafo não impede a substituição, pois a demora no julgamento não pode prejudicar a parte. Ac.-TSE nº 22.859/2004: Na pendência de recurso contra decisão que indeferiu o registro de candidatura, não corre prazo para substituição prevista no art. 13 da Lei nº 9.504/1997)[16]. (sem grifos no original)
Esse entendimento advém do princípio constitucional de que ninguém poderá ser considerado culpado sem sentença condenatória transitada em julgado (art. 5, LVII, CRFB/88).
Dito em outras palavras, a demora da justiça em julgar os candidatos que possivelmente terão seus registros indeferidos não pode ser usada como argumento para impor a perda dos prazos previstos no § 3ª, do art. 13, da lei 9.504/1997.
2.1.4 DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO EM NOVA ELEIÇÃO DECORRENTE DE CASSAÇÃO DE REGISTRO, DIPLOMA OU MANDATO
Embora não se constitua uma possibilidade típica de substituição, é importante destacar que esta pode ocorrer quando advier "decisão da justiça eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma, ou a perda do mandato do candidato eleito em pleito majoritário", que, "após trânsito em julgado", serão marcadas novas eleições, "independentemente do número de votos anulados", conforme o § 3, acrescido pelo art. 4º da Lei nº 13.165/2015 (Mini Reforma Eleitoral) no art. 224, do Código Eleitoral.
A esse respeito convêm sublinhar que a regra alterada pelo diploma acima mencionado determinava novas eleições, somente, naqueles casos em que os votos sufragados ao eleito, no pleito para o executivo nas três esferas das unidades da União, fossem superiores à metade dos votos validos, devendo ocorrer nova eleição, nesse caso e, quando os declarados nulos não atingissem mais da metade dos sufrágios, o segundo colocado assumiria a cadeira.
Relativamente à regra modificada, ainda cabe destacar que neste ultimo caso (quando assumia o segundo colocado), a nova eleição somente aconteceria nos três primeiros anos e meio do mandato prevalecendo, nos últimos seis meses, a eleição indireta.
A aplicação deste dispositivo pressupõe que o candidato tenha sido eleito em pleito majoritário e haja ocorrido o trânsito em julgado da decisão condenatória.
Todavia, a nova eleição será custeada pela Justiça Eleitoral e, caso a vacância do cargo ocorra a menos de seis meses do final do mandato, será indireta (realizada pelo Poder Legislativo) e direta (com voto popular), nos demais casos, como dito acima, de acordo com o disposto no § 4º, I e II, do Art. 224, do Código Eleitoral.
Daí decorrem, segundo Severo e Chaves[17], pelo menos, duas dificuldades: a primeira diz respeito à realização de nova eleição, uma vez que para tanto, terá que haver o trânsito em julgado da sentença condenatória, o que acarreta que os Presidentes das Câmaras Municipais possam ter que passar meses, e até anos, à frente do Executivo no período que compreende o afastamento do Prefeito, Governador, Presidente (o que pode ocorrer já com o julgamento pelos TREs e/ou TSE) até o trânsito em julgado (relembrando que alguns casos podem demandar pronunciamento, até mesmo do STF).
A segunda se apresenta como sendo algo fora do contexto, pois, fica difícil de imaginar eleições suplementares sendo realizadas no final do mês de junho em diante, até início de dezembro de ano eleitoral, a depender do dia da posse do Presidente do Legislativo no cargo do Executivo declarado vago, considerando que, entre os dias 01 e 07 de outubro desse mesmo ano, ocorrerão as eleições regulares.
Por outras palavras, poderá haver Municípios, Estados e a própria Federação, com duas eleições concomitantes, uma indireta, no âmbito do Legislativo, e outra direta nas urnas da Justiça Eleitoral, como aconteceu em São João Batista, SC, que em 02.10.2016 participou de uma eleição direta e em 03.11.2016 outra indireta, em face de decisão judicial transitada em julgado[18].
3. UNIFICAÇÃO DO PRAZO DE SUBSTITUIÇÃO DE CANDIDATO
A este respeito, como visto acima, a principal mudança inserta pela Lei n. 12.891/2013 (Mini Reforma Eleitoral), que alterou o § 3 do art. 13, da Lei nº 9.504/1997, foi a unificação dos prazos pra substituição de candidatos, que concorrem tanto pelo sistema proporcional, quanto majoritário, fixando-os em 20 (vinte) dias antes do pleito, o que vai de encontro com a jurisprudência firmada no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que vem reiterando o entendimento de há possibilidade de a substituição ocorrer a qualquer tempo antes do pleito ou mesmo no dia, veja-se:
§ 3º Tanto nas eleições majoritárias como nas proporcionais, a substituição só se efetivará se o novo pedido for apresentado até 20 (vinte) dias antes do pleito, exceto em caso de falecimento de candidato, quando a substituição poderá ser efetivada após esse prazo. (sem grifos no original)[19]
Apesar da mudança operada pela Lei da Minirreforma Eleitoral, têm-se, ademais, a incidência do Princípio Constitucional da presunção de inocência, por ele "ninguém poderá ser considerado culpado sem a decisão condenatória transitada em julgado". Desse modo, ainda que haja transcorrido o prazo de 20 (vinte) dias antes do pleito para a substituição, parece óbvio, que, se há processos ou recursos pendentes de julgamento pela justiça eleitoral ou com base na pendência de processamento em outra esfera do Poder Judiciário que impede o Deferimento do Registro da Candidatura no âmbito da eleição que se pretende disputar, e casos este só sejam decididos após o prazo de vinte dias, a substituição ainda será possível, conforme entendimento consolidado na mais alta Corte Eleitoral (TSE).
4. SUBSTITUIÇÃO DE CANDIDATOS POR INELEGIBILIDADE
No que tange à substituição por inelegibilidade que, segundo Alexandre de Moraes podem ser absolutas ou relativas,[20] de arrancada deve-se trazer à discussão as previsões da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990 e da mais recente Lei nº 135 de 2010 (Lei da Ficha Limpa) que fez alterações significativas à LC 64/90.
Neste tocante é oportuno registrar as palavras Marcos Ramayana, que entende por inelegibilidade "a restrição ou inexistência do direito público político subjetivo passivo, ao iushonorum[21]"[22]
E, ainda, acerca das inelegibilidades, pondera Joel José Candido que:
Não basta, para uma pessoa poder concorrer a qualquer cargo eletivo, que possua ela as condições de elegibilidade que foram examinadas. É mister, ainda, que não incida ela em nenhuma causa de inelegibilidade. Estas, ao contrário daquelas que figuram em lei ordinária, só podem ser fixadas na própria Constituição Federal ou em Lei Complementar, tão-somente. Constituem-se em restrições aos direitos políticos e à cidadania, já que por inelegibilidade entende-se a impossibilidade, temporária ou definitiva, de uma pessoa ser eleita para um ou mais cargos eletivos. (sem grifos no original)[23]
Registre-se que o tema é melindroso, exatamente porque os direitos políticos integram o cerne da proteção fundamental do jus Civitatis[24], o que possibilita ao cidadão participar da vida política do país com o livre direito de votar e ser votado, devendo as inelegibilidades ser entendidas como exceções do sistema jurídico em voga, tanto no plano constitucional, como no campo infraconstitucional. Logo, em várias ocasiões o TSE e STF têm assentado que essas exceções merecem tratamento exegético restritivo.[25]
Neste rumo, para Ramayana as inelegibilidades podem ser classificadas em:
a) inelegibilidade inata, primária, implícita ou imprópria, é aquela que advém de da impossibilidade da reunião de uma ou mais condições de legibilidade; b) inelegibilidade cominada secundária ou própria é uma restrição sancionatária aplicada em determinada eleição, em razão da prática de fato com revestimento de ilicitude eleitoral; c) inelegibilidades constitucionais – aquelas tratadas na própria Carta da Republica; d) inelegibilidade infraconstitucional é, por exemplo, referidas no art. 1º, I, alíneas d e, da lei complementar nº 64/90 (Lei das inelegibilidades); e) inelegibilidades absolutas, são aquelas hipóteses que abarcam todo o território nacional, e qualquer cargo eletivo – o renomado Alexandre de Morais, ensina que essas são taxativamente previstas no texto constitucional e devem ser entendidas em caráter excepcional; f) inelegibilidades relativas, são afetas às limitações territoriais geográficas de um estado ou município; g) inelegibilidades nacionais, referem-se às eleições nos cargos de Presidente da República e Vice-Presidente; h) inelegibilidades estaduais, são aquelas afetas exclusivamente às eleições no âmbito estadual; i) inelegibilidades municipais, estão circunscritas ao território municipal; j) inelegibilidade reflexa, estão relacionadas a contaminação de cônjuges, parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau, previstos no art. 14, § 7º, da Constituição Federal.[26]
Impende ressaltar o disposto no art. 1º, da lei Complementar 64/90 (Lei das inelegibilidades):
d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes.[27]
Sobre o tema, Celso Spitzcovsky[28] sublinha que, embora não estando prevista diretamente no texto constitucional, essa inelegibilidade decorre do art. 14, § 9º, da CF, ou seja, aqueles que cometem abuso do poder econômico ou político e são condenados pela Justiça Eleitoral, perdendo o direito de ser votados.
A inovação trazida pela Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) foi a desnecessidade do candidato ser condenado em última instância, bastando que a decisão condenatória seja proferida por órgão colegiado para se aplicar a norma da inelegibilidade.
No entanto, ainda que a inelegibilidade esteja assentada por órgão colegiado, enquanto pendente de julgamento, recurso junto ao TSE, muitas vezes com base em recursos que tramitam em outras Cortes brasileiras, a candidatura poderá ser mantida.
Ou seja, considerando que deve ser restritiva a interpretação sobre as inelegibilidades, ninguém poderá ser impedido de continuar com suas candidaturas/campanhas enquanto pender de julgamento o recurso articulado ao TSE a quem caberá, em última análise, a palavra final relativa às candidaturas
De outro norte, situações, não raras, há em que candidatos, sobre os quais pesam algumas inelegibilidades, procuram a via recursal para terem condições de participar do pleito eleitoral, não propriamente com a certeza ou, até com a esperança, de verem as decisões que os tornaram inelegíveis modificadas, mas, no intuito de, por saberem ser bons "puxadores de votos", tentam levar suas candidaturas até o mais próximo possível da data da eleição, quando, então, poderão ser substituídos por outros candidatos, estes, no mais das vezes, desconhecidos da população, mas que se elegem por influência dos substituídos/inelegíveis.
A substituição de candidatos às vésperas das eleições é uma prática comum, os substitutos são geralmente pessoas da mais alta fidúcia do substituído. Alguns casos chamam mais atenção por ocorrerem "no apagar das luzes" dos cartórios eleitorais, impossibilitando, desta feita, que a Justiça Eleitoral de a devida publicidade ao procedimento, impedindo o eleitor de escrutinar a vida do novo candidato, sem se falar que o substituto concorrerá com o nome, o número e a foto do substituído.
Portanto, quando ocorrer a substituição às vésperas ou mesmo no dia do pleito como, afinal a jurisprudência reinante autoriza, isto assume contornos de uma verdadeira fraude ao direito do eleitor de conhecer aquele que receberá o seu voto.
Esse entendimento foi manifestado pelo Presidente do TSE, Antônio Dias Toffoli, afirmando que este tipo de substituição configura-se um tipo de fraude eleitoral:
Ocorre que a substituição de candidatos – sobretudo aquelas ocorridas às vésperas do pleito - confronta-se com princípios caros à nossa democracia, como o princípio da representatividade; o princípio da soberania do voto livre e consciente; o princípio da publicidade e o princípio da igualdade, dentre outros e pode, desta forma, se afigurar em fraude. (sem grifo no original)
Assim, tal como nos exemplos anteriormente citados, observa-se uma norma aparentemente regular (artigo 13, da Lei 9.504/97), que pode fraudar o sentido e o propósito de princípios maiores. Afinal, não foi interesse do legislador constitucional que os eleitores votassem sem conhecer seus candidatos e que os candidatos não se submetessem às críticas próprias a uma campanha eleitoral. (sem grifos no original)
De fato, o princípio do voto soberano, livre e consciente, exige do eleitor o máximo de lucidez possível na hora de exercer a cidadania, investigando e vasculhando sobre o passado político de seu candidato, sobre sua integridade moral e política.
A fraude à lei, explicitada no sentido de se valer de um ato aparentemente lícito para se burlar o sistema jurídico, pode ficar ainda mais caracterizada se os partidos ou coligações escolherem em convenção partidária alguém que, mesmo sabendo-se inelegível, seja um excelente "puxador de votos" e, após, resolva substituí-lo, às vésperas, por outrem (...)[29]
Assim, qualquer manobra que se use para retirar do eleitor o direito soberano de escolher com liberdade, notadamente conhecendo e investigando o passado e as idéias dos candidatos é, prima facie, um ataque à soberania do voto e, por consequência, uma fraude ao sistema eleitoral.
Ademais, não parece razoável que alguém que nem ao menos apareceu na propaganda eleitoral gratuita ou aproveitou o espaço da campanha eleitoral para pregar suas propostas acabe se beneficiando do "prestígio" que o candidato substituído goza junto da sua comunidade.
No que concerne ao fato de o candidato substituto concorrer com o numero, o nome e imagem do substituído, mesmo o TSE tem entendido ser razoável esta possibilidade, nos termos que se colhem do acórdão abaixo:
Agravos regimentais. Recurso Especial. Substituição. Candidato. Prefeito. Manutenção. Registro. Vice-prefeito. Indivisibilidade da chapa. 1 Não caracteriza ofensa ao princípio da moralidade o fato de o candidato substituto concorrer com o nome, o número e a fotografia do substituído. (...) (relator: Ministro Marcelo Ribeiro. - 23 de abril de 2009)[30] (sem grifos no original)
Como se viu nem mesmo a minirreforma promovida pela lei nº 12.891/2013 modificou essa, aparente, anomalia do sistema eleitoral brasileiro, pois a prática da substituição de candidatos inelegíveis continua a ser permitida, devendo-se apenas obedecer ao "prazo máximo de vinte dias antes do pleito" com as exceções antes descritas.
Tudo isso revela que a substituição de candidatos inelegíveis, e com enorme carisma ou poder econômico financeiro, às vésperas das eleições se afigura como sendo uma fraude anunciada, em detrimento do direito que o eleitor tem de conhecer, antecipadamente, os predicados do candidato que estará a merecer seu voto, haja vista que, a prática, tem amparo legal e jurisprudencial.
Destaque-se, ainda, que em recente decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral[31], datada de 02.08.2016, assentou-se o entendimento de que a substituição de candidatos – em regra, as vésperas da eleição, e sem possibilitar a ampla divulgação das novas candidaturas -, viola o "princípio da não surpresa do eleitor" e "o postulado da livre escolha dos cidadãos", constituindo-se em fraude. Isto porque, dado o exíguo tempo que resta ao destinatário final da candidatura para conhecer àqueles que receberão seu voto, acabam elegendo candidatos que não gostariam, ou que nem ao menos conhecem.
Naquela assentada, o Ministro Luiz Fux consignou que a substituição, por si só, não configura fraude à lei e a vontade do eleitor, mas, ainda que a substituição ocorra nos estritos ditames da lei, pode-se transmutar numa fraude, ao passo que não se permite ampla divulgação das candidaturas. Para o relator trata-se, pois, de "garantia normativa de não surpresa do eleitor".
As situações de aparente "fraude eleitoral" encontram margem nas lacunas da lei, notadamente porque o prazo para que a Justiça Eleitoral aprecie estas matérias em tempo hábil para que o novo candidato possa ser, minimamente, dado a conhecer ao cidadão, é por demais exíguo com o que, como se viu nas jurisprudências colacionadas, a prevalência é do direito do candidato e do Partido Político.
Registre-se, que a substituição de candidatos, por si só, não configura uma prática fraudulenta, mas, como se viu, dependendo da forma e momento que esta ocorra, pode ser uma forma de fraudar o sistema eleitoral e, por via de consequência, a própria soberania popular.
Portanto, a pesquisa confirmou a hipótese de que a substituição de candidatos, notadamente daqueles alcançados pelas inelegibilidades, podem se tornar uma forma de fraudar o sistema eleitoral e a plena liberdade do eleitor escolher os seus candidatos, violando, pois, o princípio da não surpresa do eleitor.
Revelou, ainda, o quanto se avançou e o quanto se precisa avançar até alcançar um conjunto normativo que, efetivamente, proteja a soberania popular dos políticos profissionais, que não medem esforço, tampouco, se importam em fraudar o sistema o sistema eleitoral, se isso for o caminho pra lograr êxito em uma disputa eleitoral.
Contudo, os autores não acreditam que os problemas envolvendo a cidadania, por exemplo, o exercício do voto, serão resolvidos apenas se avançando em questões jurídico-normativas, mas pensam que as soluções a estes passa, inexoravelmente, por um processo de formação cidadã, que deve anteceder o exercício dos direitos eleitorais, quando, enfim, o cidadão estará apto a discernir o momento em que seus direitos estão ameaçados, negando-se, assim, a emprestar seu voto a candidatos que se aproveitam das lacunas da legislação para fraudar o sistema eleitoral e a própria democracia.
Esta pesquisa não intentou, e nem poderia esgotar o tema, mormente em razão da a sua complexidade, portanto, deve-se continuar investigando, até como forma de se encontrar mecanismo que possam contribuir com a preservação da soberania popular e a lisura dos processos eleitorais, como forma de se avançar na saúde da nossa democracia.
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[1] Cargo, função pública.
[2]SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 15º Ed. Revisada – São Paulo: Malheiros editores, 1998. p. 39
[3]TOFFOLI. José Antonio dias. Artigo: Breves considerações sobre a fraude ao Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
[4] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 24º ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009., p. 229
[5] DALLARI. Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2º Ed. Atualizada, Editora Saraiva, 1998.p. 54
[6]A Declaração de direito de 1689 (em inglês Bill of Righte 1689) é um documento feito na Inglaterra pelo Parlamento que determinou, entre outras coisas, a liberdade, a vida e a propriedade privada, assegurando o poder do Parlamento na Inglaterra.
[7] DALLARI. Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 55)
[8]DALLARI. Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 55)
[9]RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral – 9º Ed. / Marcos Ramayana – Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p.
[10] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 140
[11]RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. p. 236
[12]BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac.-TSE, de 6.6.2013, no AgR-REspe nº 42497;Ac.-TSE, de 14.2.2012, no AgR-AI nº 206950; e Ac.-TSE, de 6.12.2007, no REspe nº 25.568. Disponível em: www.tse.gov.br. Acesso em 24 de abril de 20016.
[13] CRIMENTI. Ricardo Cunha. Direito Eleitoral / Ricardo C. Chimenti. – 3º Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012p. 73
[14] Lei n. 13.165/2015
[15] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n. 35.251. Disponível em: http://tse.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14632078/agravo-regimental-em-recurso-especial-eleitoral-... . Acesso em: 24 de abr. de 2016.
[16] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac.-TSE nos 348/1998, 355/1998 e 22.701/2004. Disponível http://www.jusbrasil.com.br/diarios/71833239/tre-am-16-06-2014-pg-32. Acesso em: 24 de abr. de 2016.
[17] SEVERO. Gustavo, CHAVES. Humberto. A Reforma Eleitoral de 2015 – Breves comentários à Lei nº 13.165/2015. Revista Brasileira de Direito Eleitoral – RBDE | Belo Horizonte, ano 7, n. 13, p. 81-120, jul./dez. 2015.
[18] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. REspe nº 631-84.201 2.6.24.0053/SC.
[19] Brasil. Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições)
[20] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. p. 235
[21] O direito político passivo, direito de ser votado, cidadania passiva.
[22] RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral, p. 169
[23] CÂNDIDO, Joel José. Inelegibilidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Edipro. 1995.p. 124
[24] É o conjunto de direitos e deveres de um indivíduo. Direitos ativos e passivos de um cidadão.
[25] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, 390.
[26] RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. p. 171)
[27] BRASIL. Lei n. 64/90 (Lei das inelegibilidades)
[28] SPITZCOVSKY, Celso. Direito Eleitoral / Celso Spitzcovsky, Fábiu Nilson Soares de Moraes. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 40
[29] TOFFOLI. José Antonio dias. Artigo: Breves considerações sobre a fraude ao Direito Eleitoral.
[30] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n. 35.251. Disponível em:http://tse.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14632078/agravo-regimental-em-recurso-especial-eleitoral-... . Acesso em: 24 de abr. de 2016.
[31] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. REspe nº 631-84.201 2.6.24.0053/SC.
Disponível em: http://narcisopontes.jusbrasil.com.br/artigos/493291907/substituicao-de-candidato-uma-fraude-anunciada