A UTILIZAÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA COMO GARANTIA E CONTRATOS DE LOCAÇÃO - Luís Filippe Cardoso Ferreira - JurisWay
Luís Filippe Cardoso Ferreira
Corretor de imóveis Direito pela Faculdade Cenecista de Varginha
O presente artigo verifica se o bem de família poderá ser penhorado quando dado em garantia nos contratos de locação, visando o conflito aparente entre os direitos fundamentais.
Luís Filippe Cardoso Ferreira*
Leandro José Paiva**
RESUMO[*]
O presente artigo verifica se o bem de família poderá ser penhorado quando dado em garantia nos contratos de locação, visando o conflito aparente entre os direitos fundamentais, mais especificamente o direito a moradia e o princípio da autonomia da vontade das partes. Pensa-se que o bem de família é uma propriedade que não poderá ser penhorada, ademais acredita-se que o bem de família poderá ser penhorado quando for dado em garantia nos contratos de locação, por outro lado analisa-se as particularidades da penhorabilidade do bem de família nos contratos de locação, de acordo com entendimentos jurisprudenciais. Para tanto analisará a especial proteção de impenhorabilidade do bem de família instituída pela lei 8.009/90 como forma de garantir o direito fundamental da moradia e a excepcionalidade admitida na própria lei, doutrina e jurisprudência ao se tratar da penhorabilidade no caso deste bem ser dado de forma espontânea como garantia do fiador nos contratos de locação. Tendo como foco do estudo os contratos de locação de bens imóveis e as garantias do locador perante ao locatário, analisando mais especificamente os contratos de locação e a garantia do fiador quando este por sua vez apresenta de forma espontânea o único bem imóvel residencial do casal ou entidade familiar como forma de garantia no contrato de locação.
Palavras-chave: Bem de família. Contrato. Penhorabilidade.
O objetivo geral deste artigo verificar se o bem de família poderá ser penhorado quando dado em garantia nos contratos de locação. Para isso buscou-se verificar os casos específicos de impenhorabilidade do bem de família nos quais existem a proteção legal fundada nos princípios constitucionais relativos as garantias fundamentais, e os casos nos quais a jurisprudência e a doutrina entendem que o bem de família do fiador, nos contratos de locação, poderá ser penhorado como forma de garantir a satisfação da dívida do locatário perante o locador de imóvel, fundamentando-se no princípio da autonomia da vontade das partes, pela máxima pacta sunt servanda. Assim sendo busca-se verificar os casos em que o bem de família do fiador de contratos de locação poderão ser penhorados e os casos em que o bem de família será impenhorável.
O ponto central tido como problema de pesquisa do presente artigo é verificar se o bem de família poderá ser penhorado quando dado em garantia nos contratos de locação, verificando o conflito aparente entre princípios e garantias constitucionais como foco principal os direitos fundamentais nas relações privadas.
No que pese as hipóteses de pesquisa do presente artigo, pensa-se que o bem de família é um propriedade que não poderá ser penhorada, ademais acredita-se que o bem de família poderá ser penhorado quando for dado em garantia nos contratos de locação, por outro lado analisa-se as particularidades da penhorabilidade do bem de família nos contratos de locação. Trata-se o bem de família, as garantis fundamentais e mais especificamente através da lei 8.009/90 em seu artigo terceiro, tornou o bem de família impenhorável, tratando-se aqui de uma constituição legal do bem de família, qual seja instituída por lei, tendo-se ainda a constituição do bem de família por meio voluntário, qual seja pela vontade das partes. Porém verifica-se que a própria legislação excepcionou o caso de penhorabilidade do bem de família quando este decorrer de fiança em contratos de locação de bens imóveis, por se tratar de uma garantia espontânea dada pelo fiador e levando-se em consideração a boa-fé para contratar de ambas as partes. Analisam-se ainda as particularidades da penhorabilidade do bem de família conforme entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.
Trata-se, no entanto que o bem de família conforme a lei 8.009/90 é o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar. É por isso levando-se em conta as garantias fundamentais, como por exemplo o da moradia, recebeu especial proteção, tornando-se impenhorável, ou seja não poderá ser alienado de forma obrigatória para a satisfação de débitos. No que tange aos contratos de locação que tem como princípio fundamental a boa-fé objetiva e como princípio norteador o da autonomia da vontade das partes, verifica-se especificamente o contrato de locação de bens imóveis, importante instrumento que viabiliza o supracitado direito fundamental a moradia. Para se viabilizar este contrato bilateral, o locador e proprietário do imóvel necessita de alguma garantia e sendo o fiador por sua vez, uma forma de garantia nos contratos de locação de bem imóvel. O presente artigo buscou orientação nos ensinamentos de Renata Paccola Mesquita,Maria Helena Diniz e Flávio Tartuce.
Para tanto a metodologia que fora utilizada neste artigo é de natureza explicativa, com pesquisas bibliográficas das obras: Penhora do bem de família do fiador e colisão dos direitos fundamentais de Renata Paccola Mesquita, Curso de Direito Civil Brasileiro Volume 3 (contratos) de Maria Helena Diniz e Direito de Família de Flávio Tartuce, bem como utilização de artigos e internet.
Devido o difícil momento que o País vem atravessando, e o aumento de inadimplência em todas as áreas do mercado econômico, fica cada vez mais indispensável garantias de adimplemento de contratos, e aqui mais especificamente de contratos de locação. Para tanto muitas das vezes a garantia nos contratos de locação é o fiador, que por sua vez na maioria das vezes possui apenas um imóvel, e por isso se torna necessário o estudo se este imóvel poderá ou não ser penhorado, trazendo mais garantia e viabilizando o preceito fundamental do direito a moradia e o brocado pacta sunt servanda.
2 CONTRATO DE LOCAÇÃO
O princípio norteador dos contratos é o da autonomia da vontade, o qual enseja que a vontade faz lei entre as partes (na máxima pacta sunt servanda), ou seja, as partes têm total autonomia para contratar da melhor maneira que as convém, não sendo, porém ilimitadas, podendo a vontade sofrer limitações, nos casos em que os contratos fizerem frente a uma matéria de ordem pública.
Passado pelo princípio norteador dos contratos se faz necessário uma definição acerca deste, sendo a locação "A locação de coisas, conforme dispõe o CC, art. 565, é o contrato pelo qual uma das partes (locador) se obriga a ceder a outra (locatário), por tempo determinado ou não o uso e gozo de coisa infungível, mediante certa retribuição." (DINIZ, 2010, p. 260 ).
Ao tratar sobre o contrato de locação, Diniz (2010) afirma que são três os elementos básicos, sendo eles o locador, locatário e a coisa fungível. Assim sendo o locador cede ao locatário a posse, uso e gozo do bem por tempo determinado ou não, mediante uma contraprestação.
Além dos demais elementos essenciais, quais sejam: 1º) Consentimento válido das partes; 2º) Capacidade das partes; 3º) Cessão de posse; 4º) Tal cessão deverá ter obrigatoriamente, uma contraprestação, que por vezes será pecuniária;5º) Prazo determinado ou não.
Sendo ainda na maioria das vezes elaborado de forma livre, com exceção de quando a legislação exigir forma especial. O locador poderá ainda exigir uma das garantias: Caução em dinheiro, garantia fidejussória ou ainda seguro fiança.
Além do mais as obrigações serão recíprocas, segundo Diniz:
Será imprescritível que os contratantes – locador, senhoria ou arrendador, e locatário, inquilino, ou arrendatário – deem seu assentimento, o primeiro de ceder o uso e gozo do bem locado, e o segundo de pagar o aluguel como contraprestação daquele uso e gozo temporariamente obtidos.(2010, p. 261).
Ainda para Diniz: "Quanto aos imóveis (salão de festas, sala, casa [...], a locação poderá compreender lhes o todo ou apenas parte, estendendo-se aos acessórios." (2010, p. 264).
De acordo com a doutrina só poderá ser objeto de locação bem infungível, vez que o bem deverá ser restituído ao locador da mesma maneira que foi entregue ao locatário, sendo o bem fungível isto não seria possível (DINIZ, 2010).
Entende ainda a autora que nas locações de casas estará estendendo-se aos acessórios, comparando o quintal ao acessório, neste sentido concordo, porém não me parece feliz em citar o quintal como acessório, pois o quintal é um elemento do imóvel e por isso o integra como principal (DINIZ, 2010).
3 GARANTIAS NO CONTRATO DE LOCAÇÃO
Os tipos de garantia nos contratos de locação são fundamentais para o entendimento da utilização do bem de família do fiador como garantia, vez que se trata de um contrato bilateral, qual seja se tem obrigações mútuas entre as partes (VENOSA, 2013).
Diniz (2010) afirma que as garantias no contrato de locação de prédio urbano, são regidas pela lei 8.245/1991, e apresentam três modalidades básicas, são elas: a caução em dinheiro, seguro fiança ou fiador.
A caução em dinheiro resulta em uma garantia dada pelo locatário, que efetuará um depósito prévio não podendo exceder o valor referente a três meses de aluguel. O seguro fiança trata-se de uma taxa paga a segurador, a fim de garantir como prêmio o pagamento das somas de aluguéis daquele período, caso o locatário não venha a cumprir com as suas obrigações resultantes do contrato perante o locador.
Já a modalidade do fiador é aquela garantia pela qual o locatário apresenta uma terceira pessoa como forma de garantir as obrigações contratuais, chamado de fiador, assim caso o locatário não cumpra as obrigações, o fiador deverá cumprir, respondendo por elas até mesmo seus bens, mas como ressalta a autora este não responderá por adiantamentos de obrigações que não anuiu.
Nos ensinamentos de Diniz:
O locador tem direito de: [...]. Exigir do locatário, na locação de prédio urbano(lei 8.245/91, art. 37), uma das seguintes garantias: a)caução em dinheiro [...]. b)Garantia fidejussória, na forma do art 818 cc, atendendo-se, ainda, ao disposto no art. 82 da lei 8.245/91 [...]. Pela súmula 214 do STJ, ''o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de adiantamento que não anuiu''. c) Seguro de fiança locatícia, isto é, o pagamento de uma taxa, correspondente a um prêmio mensal ou anual que se ajustar, tendo por fim garantir o pagamento de certa soma ao locador. Garante-se ,mediante o prêmio, o pagamento do aluguel; d)Cessão fiduciária de quotas de fundos de investimentos[...]. (2010, p. 271).
Complementa-se o que foi citado pela autora com o dispositivo 818 do cc, a fiança é quando uma pessoa garante satisfazer a obrigação assumida por outra, e como dito pela autora, só poderá responder pelas obrigações que anuiu, não podendo portanto alguém responder por aquilo que não anuiu, mas vale ressaltar que quando este anui a principal, carrega consigo as acessórias e por isso deve-se ater. (2010, p. 271).
Diniz (2010) Apresenta os tipos de garantia na locação de imóvel, ressalta-se apenas que o locador deverá escolher qual será a garantia, não podendo um contrato de locação ter mais de um tipo de garantia.
Ainda nessa mesma linha de considerações, quanto ao bem de família, Tartuce (2015) primeiramente aborda o bem de família conforme a lei 8009/90, que cita o bem de família como o imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar, sendo este imóvel impenhorável, ou seja, não responde por qualquer tipo de dívida.
Esta proteção legal se da, pois se trata de matéria de ordem pública, protegendo a família e a pessoa humana. Porém esta impenhorabilidade não é absoluta, em seu artigo primeiro a própria legislação indica poder haver casos excepcionais.
Cabe ainda ressaltar que a impenhorabilidade recai somente quando a finalidade do imóvel for para residência ou moradia.
Tartuce ressalta ainda que:
A lei 8.009/90 traça as regras específicas quanto a proteção do bem de família legal, prevendo:
Art. 1° O imóvel residencial próprio do casal , ou entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses prevista na lei''. Trata-se de importante norma de ordem pública que protege tanto a família quanto a pessoa humana. (2015, p. 308).
Conforme entendimento do autor Tartuce (2015), o bem de família locado a terceiro não poderá ser penhorado, mantendo a doutrina posição em conformidade com a do autor, vez que o valor arrecadado com o aluguel seja revertido e imprescritível a mantença da família, atingindo assim a mesma finalidade desejada na legislação qual seja a proteção da família e pessoa humana.
Ainda neste sentido Tartuce (2015) acredita que os bens acessórios ao principal, devem seguir sua sorte, vez que este faz parte daquele, como exemplo as vagas de garagem de apartamentos residenciais.
4.1 Constituição do bem de família
O bem de família possui duas formas de ser constituídos, sendo a primeira forma chamada de bem de família convencional ou voluntário, já a segunda forma de se instituir o bem de família é denominado bem de família legal.
Nas considerações de Tartuce:
O bem de família se constitui de duas maneiras. A primeira chamada de bem de família convencional ou voluntário, qual se institui pela vontade dos cônjuges, entidade familiar ou terceiros, por meio de escritura pública ou testamento. A segunda maneira de constituir o bem de família é a chamada de bem de família legal, ou seja se institui por força de lei, como por exemplo a lei 8.009/90. Tanto o bem de família legal, quanto o convencional buscam a proteção da pessoa humana. Vejamos: O bem de família convencional ou voluntário pode ser instituído pelos cônjuges, pela entidade familiar ou por terceiro mediante escritura pública ou testamento [...]. (2015, p. 305).
No que tese ao bem de família, protegido por força da legislação pátria, chamado de bem de família legal, Tartuce conclui que:
A lei 8.009/90 traça as regras específicas quanto á proteção do bem de família legal, prevendo o seu art 1º que o imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar, é impenhorável [...].Trata-se de importante norma de ordem pública que protege tanto a família quanto a pessoa humana. (2015, p.308).
Assim sendo o autor (TARTUCE, 2015, p. 305) apresenta o limite a ser instituído pelo bem de família convencional qual seja 1/3 do patrimônio, acreditando-se que tal limitação seja de bastante valia, pois assim se consegue proteger tanto a pessoa humana quanto os credores.
Ainda no mesmo sentido (TARTUCE, 2015, p. 306), esta proteção se torna ainda maior quanto se tem como forma obrigatória para sua instituição a publicidade, por meio de escritura pública ou testamento.
5 PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
Nos ensinamentos de Mesquita (2013), a constituição federal brasileira de 1988, tem como norte de sua aplicação os direitos fundamentais, quais sejam em uma primeira análise, garantias e deveres individuais e coletivos, que constam no corpo da referida carta magna, que visam uma convivência harmônica do estado democrático de direito. No que pese aos direitos fundamentais constitucionais devem ser aplicados em consonância com às normas infraconstitucionais, como no direito privado. Neste entendimento a Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso III, traz como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, embasada em preceitos mínimos a serem observados pelo estado e pela sociedade a fim de garantir condições adequadas de vivência aos cidadãos.
A partir do princípio da dignidade da pessoa humana, surgem outros princípios, que buscam garantir este estado de patamar mínimo de vivência digna a pessoa. Sendo um destes princípios, o direito fundamental à moradia, previsto e garantido pela constituição federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 6º. Neste sentido o direito à moradia, busca garantir e ofertar um espaço digno e saudável para a entidade familiar, sendo portanto um dever do estado preservar e garantir este direito. A partir deste entendimento surgem duas posições acerca do bem de família: a primeira defende que o bem de família é propriedade impenhorável, buscando-se assim garantir o direito a moradia. Um segundo entendimento acerca do tema, defende que o bem de família, em uma esfera mais ampla, também seria propriedade impenhorável, porém caberiam exceções a sua penhorabilidade, sendo uma destas exceções à penhorabilidade do bem de família do fiador nos contratos de alugueres, este segundo entendimento, se norteia por dois princípios fundamentais, sendo o primeiro o princípio da autonomia da vontade das partes, haja vista que o bem fora dado como garantia de forma livre, espontânea e decorrente da boa-fé contratual resultantes da própria essência dos contrato, nos termos do Direito Civil, e ainda se baseia no próprio princípio constitucional da moradia, entende-se que sendo o bem de família do fiador penhorável, seria uma forma mais concreta e ampla de garantia nos contratos de locação, trazendo mais segurança jurídica para os presentes contratos, e assim, consequentemente, possibilitando serem realizados mais contratos de locação de bem imóvel, resultando na ampliação do acesso a moradia e garantindo assim o acesso e o direito à moradia.
No entendimento de Mesquita (2013) para se verificar a possibilidade ou não da penhorabilidade do bem de família se faz necessário o confronto entre princípios fundamentais, quais sejam o da autonomia privada e eficácia dos direitos tidos como fundamentais pela constituição federal de 1988. No que tange o confronto foi possível o entendimento no sentido que deve haver uma harmonia entre os princípios fundamentais e a autonomia da vontade privada.
É por isso, quando se trata de impenhorabilidade do bem de família no viés dos princípios fundamentais, busca-se a proteção destes bem como o da entidade familiar, porém não excluí a autonomia da vontade entre as partes, formalizada em sua maneira mais concreta nos contratos, aqui especificamente estudado, no contrato de locação que também é importante instrumento para os efeitos da vida privada e da própria moradia. Por tanto deve se ter uma harmonia entre princípios constitucionais e os contratos particulares.
Nesse sentido ainda, conclui Mesquita:
O resultado desta mitigação, contudo, não implica no extermínio da autonomia privada contratual. À luz da boa-fé objetiva e da função social, devem os contratantes respeitar o livramento pactuado, sob pena de desnaturar um dos institutos mais antigos do direito civil. (2013, p.132).
Assim sendo, a legislação 8.009/90, busca proteger o bem de família, lhe tornando impenhorável, porém a própria legislação excepciona a sua penhorabilidade nos casos relativos aos contratos de locação, quando este fora dado de maneira espontânea pelo fiador. Estando, esta excepcionalidade, em consonância com os preceitos legais, harmonizando a aplicação dos princípios constitucionais fundamentais e os princípios do direito civil, no que tange os contratos na máxima pacta sun servanda, haja vista a maneira espontânea em que o bem fora dado como garantia.
Assim sendo, entende-se que a penhorabilidade do bem de família, não fere a constituição federal em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal:
Acordam os Ministros do Supremo, sendo voto vencido os Senhores Ministros Eros Grau, Carlos de Brito e Celso de Mello, que a "penhorabilidade do bem de família do fiador de contrato de locação, objeto do art. 3º, inc VII, da lei n. 8.009/90, de 23 de Março de 1990, com a redação da lei 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da constituição da república", como se lê pela ementa do acórdão:
FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no artigo 6º da CF. Constitucionalidade do artigo 3º, inc. VII, da lei nª 8.009/90, com a redação da lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da lei nº 8.245, de 15 de Outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República (STF, RE 407688, Relator Min. CEZAR PELOSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2006, DJ 06-10-2006). (MESQUITA, 2013, p. 126).
Conclui-se que o bem de família apesar de receber especial proteção e não responder pelas dívidas civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, poderá, porém ser penhorado nos casos em que fora dado de forma espontânea como garantia pelo fiador nos contratos de locação de bem imóvel, neste sentido ainda é o entendimento do STF que concluiu como constitucional a excepcionalidade da penhora do bem de família do fiador nos contratos de locação.
De acordo com o presente artigo, foi possível alcançar a o objetivo geral, verificou-se que o bem de família poderá ser penhorado quando dado em garantia nos contratos de locação
MESQUITA, Renata Paccola. Penhora do bem de família do fiador colisão dos direitos fundamentais. São Paulo: Gazeta Jurídica, 2013.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - vl. 3 - Teoria das Obrigações Contratuais e Extra Contratuais. 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2010.
TARTUCE, Flávio, Direito Civil , Direito de Família, São Paulo: Editora Método, 2015.
VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 13 ed., São Paulo: Editora Atlas, 2013.
[*] Aluno do Curso de Direito da Faculdade Cenecista de Varginha. Email: filippedez@yahoo.com.br
** Professor Mestre da Faculdade Cenecista de Varginha. Mestrado em adolescente em conflito com a lei e especialista em processo civil e processo do trabalho. Email: 1916.leandojose@cnec.br
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Luís Filippe Cardoso Ferreira) e a fonte www.jurisway.org.br.