Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL : AgRg no REsp 1622139 MG 2016/0224722-2
Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL : AgRg no REsp 1622139 MG 2016/0224722-2 - Inteiro Teor
AgRg no REsp 1622139 MG 2016/0224722-2
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AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.622.139 - MG (2016⁄0224722-2)
AGRAVADO : A B DOS S
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORNOGRAFIA INFANTIL. MATERIALIDADE DELITIVA. VESTÍGIOS DEIXADOS PELO AGENTE. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA DIRETA. SUBSTITUIÇÃO POR PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE.
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão unipessoal de fls. 599⁄603 (e-STJ) que negou provimento ao recurso especial da acusação para manter o acórdão do Tribunal de origem que absolveu o réu dos crimes dos artigos 240, caput e § 2º, II e III e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, mantendo a condenação à pena de 22 (vinte e dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática das condutas descritas nos artigos 217-A (por 35 vezes), 218-A (por 12 vezes), ambos do Estatuto Repressivo, e 241-C (por 2 vezes) do ECA (e-STJ, fl. 487).
Sustenta o agravante, em síntese, que é possível substituir a prova pericial pela prova testemunhal para se aferir a materialidade dos delitos previstos nos artigos 240, caput e § 2º, II e III e 241-B, ambos do ECA, uma vez que embora realizada a perícia de forma indireta, a qual não foi aceita pela Corte a quo, nos interrogatórios das testemunhas ficou demonstrada a ocorrência dos crimes.
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Os elementos existentes nos autos indicam que o agravado foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos artigos 241-B e 240, § 2º, incisos II (por 9 vezes), III (por 136 vezes), 241-C (por 2 vezes), todos do Estatuto da Criança e do Adolescente, 217-A (por 139 vezes), 218-A (por 41 vezes), ambos do Estatuto Repressivo, por ter praticado atos libidinosos contra crianças menores de 12 anos, produzindo filmes com cenas de sexo explícito, prevalencendo-se das relações domésticas de hospitalidade, parentesco ou por afinidade, além de simular a participação de criança e adolescente em cena pornográfica, bem como praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal na presença de criança e adolescente para satisfazer lascívia própria (e-STJ, fl. 364⁄366).
Julgada parcialmente procedente a imputação, o acusado foi condenado às penas 32 (trinta e dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 42 (quarenta e dois) dias-multa, pela prática das condutas descritas nos artigos 217-A (por 35 vezes), 218-A (por 12 vezes), ambos do Estatuto Repressivo, 241-C (por 2 vezes) 240, caput, (por 1 vez), 240, § 2º, inciso II (por 4 vezes), 240, § 2º, inciso III (por 33 vezes), e 241-B, todos do ECA, sendo absolvido das demais imputações (fl. 399⁄408).
A sentença foi parcialmente reformada pela Corte de origem para absolver o réu dos crimes dos artigos 240, caput e § 2º, incisos II e III e 241-B, ambos do ECA, fixando-se a pena definitiva em 22 (vinte e dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 11 (onze) dias-multa (fl. 487).
Nas razões do presente apelo nobre (e-STJ, fls. 529⁄547), o Parquet alegou violação dos artigos 240, caput, § 2º, incisos II e III, 241-B, ambos da Lei n. 8.069⁄90, e 155, 158 e 167, todos do Estatuto Processual Penal, sustentando que, nos crimes sexuais que deixam vestígios não é indispensável o laudo pericial, posto que a materialidade delitiva pode ser comprovada por perícia indireta ou outros meios de prova constante dos autos.
Requereu, ao final, o provimento do especial para restabelecer a sentença condenatória.
Contrarrazoada a insurgência (e-STJ, fls. 567⁄573), após o juízo prévio de admissibilidade (e-STJ, fl. 577), os autos ascenderam a este Superior Tribunal de Justiça.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do inconformismo (e-STJ, fls. 590⁄596).
Quanto à materialidade delitiva, a Corte de origem afirmou o seguinte, litteris:
1. Dos crimes previstos nos artigos 241-B, 240, § 2o , incisos II e III, e 241 -C, todos da Lei 8.069⁄90:
Quanto aos crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, pugna o d. causídico pela absolvição do apelante, ante o esvaziamento da materialidade delitiva, visto que as provas midiáticas elencadas à f. 152 encontram-se viciadas por não terem sido submetidas a análise de um perito oficial.
Nesse tocante, tenho que, após profunda análise da totalidade das provas reunidas nos autos, razão, em parte, assiste ao apelante.
Dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Conforme se extrai dos autos, foram apreendidos em posse do réu, além de uma CPU, dois CD's, dois aparelhos móveis e dois chips, conforme se extrai do auto de apreensão de f. 38 e do auto circunstanciado de f. 46. Entretanto, mesmo tendo o crime em análise deixado vestígios, não foi realizada a devida perícia técnica, necessária à comprovação dos crimes acima elencados. [...]
Dessa forma, para a configuração dos referidos delitos, necessária se faz a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto, o que não ocorreu no presente caso. [...]
Cabe ressaltar, também, que a ausência da prova técnica somente pode ser suprida pela prova testemunhal excepcionalmente, quando os vestígios tiverem desaparecido, conforme dispõe o artigo 167 do CPP, o que, in casu, não ocorreu.
Em relação aos crimes previstos nos artigos 240, caput e § 2 o , incisos II e III, e 241-B, pode-se afirmar que os vestígios não desapareceram de imediato, o que viabilizaria a realização do laudo pericial. Porém, tal exame não foi providenciado pela autoridade competente, sendo que a análise das mídias foi realizada pelos próprios investigadores da Policia Civil, conforme se verifica da Comunicação de Serviço nº 122⁄123 (f. 132⁄156).
E segundo consta do Oficio nº 34, acostado à f. 271⁄272, o delegado de polícia de Santo Antônio do Amparo solicitou ao Instituto de Criminalística de Lavras⁄MG a realização de exames periciais em todos os documentos de mídia apreendidos; contudo, os laudos não foram confeccionados. [...]
Destarte, nos termos do disposto no art.1677 doCPPP, tendo em vista que, no presente caso, os vestígios não desapareceram, tanto é que os documentos de mídia apreendidos chegaram a ser enviados ao Instituto de Criminalística para serem examinados, o laudo pericial não pode ser suprido pela prova testemunhal, para fins de comprovação da materialidade dos crimes previstos nos artigos 241-B e 240, § 2o , incisos II e III, ambos da Lei nº 8.069⁄90.
Assim, imperativa a absolvição do réu da imputação da prática de tais condutas, face à ausência de prova da materialidade delitiva. Corroborando esse entendimento, observe-se o seguinte julgado. (e-STJ, fls. 474 a 476)
Denota-se do trecho transcrito acima, que a Corte estadual entendeu que a materialidade dos crimes de pornografia infantil, além da simulação da participação de criança nas cenas de sexo, não ficou comprovada, uma vez que não foi produzida prova pericial sobre os vestígios deixados pelo agente, sendo que a prova testemunhal não supriria a ausência dessa prova técnica.
Note-se que, quanto ao tema, este Sodalício consolidou o entendimento no sentido de que, quando a conduta deixar vestígios, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, podendo, contudo, o laudo pericial ser substituído por outros elementos de prova, apenas quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos.
Confira-se, a propósito, o disposto pelo art. 158 do Código de Processo Penal, in verbis:
No caso dos autos, o aresto combatido refere que os vestígios dos delitos não desapareceram de imediato, o que viabilizaria a realização de perícia no material apreendido, que não restou providenciada pela autoridade competente.
Nesse sentido, mutatis mutandis, confiram-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 158, 167 E 171, TODOS DO CPP. DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIO. PERÍCIA DIRETA. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES.
1. Para o Superior Tribunal de Justiça, a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal.
2. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que não foi demonstrado no presente caso.
(AgRg no REsp 1637802⁄MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28⁄03⁄2017, DJe 06⁄04⁄2017)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. COMPROVAÇÃO POR PROVAS TESTEMUNHAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior encontra-se orientada no sentido da imprescindibilidade da realização de perícia a fim de caracterizar a circunstância qualificadora do crime de furto, sendo possível que a perícia seja suprida pela prova testemunhal quando houverem desaparecidos os vestígios, nos termos dos arts. 158 e 167, ambos do Código de Processo Penal.
(AgRg no REsp 1644981⁄MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄05⁄2017, DJe 24⁄05⁄2017)
Com efeito, verifica-se que o acórdão recorrido alinhou-se ao entendimento consolidado neste Sodalício no sentido de que, quando a conduta deixar vestígios, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, podendo o laudo pericial ser suprido por outros meios de prova somente quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar tenha se tornado impróprio para a constatação dos peritos, o que não restou demonstrado na espécie.
Número Registro: 2016⁄0224722-2
REsp 1.622.139 ⁄ MG
Números Origem: 0009691042013 00096910420138130080 0080130009691 10080130009691001 10080130009691002 10080130009691003 9691042013 96910420138130080
RECORRIDO : A B DOS S
Documento: 1715198 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 28/05/2018
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860115638/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1622139-mg-2016-0224722-2/inteiro-teor-860115648