Paternidade socioafetiva X Paternidade biológica - Regina Beatriz Tavares da Silva
Até 2002 era reconhecido somente o parentesco consanguíneo ou por adoção. Foi o Código Civil vigente desde o ano de 2013 que trouxe a inovação e merece todos os elogios, ao prever em seu art. 1.593 que "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem".
O parentesco socioafetivo tem os mesmos efeitos do vínculo consanguíneo e da adoção, durante a vida – direito de guarda, direito de ter a companhia do filho ou vulgarmente chamado direito de visitas, dever de educação e dever de sustento ou obrigação alimentar – e sucessórios – direitos hereditários, incluindo o direito à legítima.
Trata-se de adoção irregular, que lastimavelmente ganhou o nome de "adoção à brasileira". É lastimável que essa expressão seja usada para definir esse registro irregular de um filho, como se os brasileiros praticassem sempre atos ilícitos. Essa prática tipifica inclusive um crime, já que é uma declaração falsa de paternidade biológica. Mas, como não há má intenção do homem ao registrar aquele filho como se seu fosse, o reconhecimento dessa espécie de paternidade passou a ser possível.
Há, ainda, a hipótese de parentesco socioafetivo quanto ao chamado "filho de criação", em que não existe propriamente o registro da paternidade do pai socioafetivo, mas aquela pessoa é criada como se fosse filho.
Essa é a interpretação do Enunciado n. 339 da IV Jornada de Direito Civil: "A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho".
Em segundo lugar, o pai socioafetivo, para ser havido como tal, deve tratar aquela criança como se de filho seu se tratasse (tractatus), sendo tido pela sociedade como seu verdadeiro pai (reputatio). Nesse sentido o Enunciado n. 519 da V Jornada de Direito Civil: "O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais".
Em recente caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no Recurso de Agravo de Instrumento nº 2225968-92.2015.8.26.0000, de relatoria do Desembargador Carlos Alberto Garbi, decidiu pela prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica, afirmando que "não há como desconstituir o vínculo paterno [anterior], pois ainda que posteriormente a criança tenha passado a residir com seu pai biológico, é certo que o agravado conferiu ao menor durante todo esse período tratamento de filho", destacando que a paternidade não se baseia apenas no fato biológico.
Não obstante, menciona o acórdão, também, que o pai biológico "ao que tudo indica, manteve bom convívio com o menor, lhe dispensando carinho, atenção e cuidado".
A Associação de Direito de Família e das Sucessões – ADFAS, atua como amicus curiae nesse recurso, defendendo a não atribuição de efeito vinculante à prevalência de uma das espécies de paternidade no caso específico sob apreciação dessa Corte Suprema.