Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR 1104-28.2016.5.21.0011
Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR 1104-28.2016.5.21.0011 - Inteiro Teor
RR 1104-28.2016.5.21.0011
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GMMAC/r5/rjr/lv/ri
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. Na hipótese, considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar a iterativa e atual jurisprudência desta Corte no tocante à responsabilidade subsidiária atribuída ao ente integrante da Administração Pública e, diante da função constitucional uniformizadora desta Corte, há de se reconhecer a transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1.º, II da CLT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada, por meio de prova inequívoca, a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16, no qual declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando gera a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Esse posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF, DJE de 12/9/17). Não estando, no caso, comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST- RR-1104-28.2016.5.21.0011, em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos JOSÉ CARLOS DANTAS JÚNIOR e BRASERV SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA.
Contra o despacho do Regional, que negou seguimento ao Recurso de Revista em razão de estarem desatendidos os pressupostos do artigo 896 da CLT, a parte agravante interpõe Agravo de Instrumento.
Sem contraminuta e contrarrazões (certidão a fls. 1.161-e).
Com a entrada em vigor da Lei n.º 13.467/17, houve a inclusão à CLT do artigo 896-A da CLT, nos seguintes termos, in verbis:
§ 1.º São indicadores de transcendência, entre outros:
Esta Corte Superior, visando regulamentar a aplicação do novo instituto, inseriu em seu Regimento Interno as seguintes diretrizes:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017.
Art. 247. A aplicação do art. 896-A da CLT, que trata da transcendência do Recurso de Revista, observará o disposto neste Regimento, devendo o Tribunal Superior do Trabalho, no Recurso de Revista, examinar previamente de ofício, se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica."
Pois bem. No caso dos autos, o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente integrante da Administração Pública pelo adimplemento das verbas trabalhistas, por entender que não houve fiscalização efetiva quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Assim, considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar a iterativa e atual jurisprudência desta Corte no tocante à responsabilidade subsidiária atribuída ao ente integrante da Administração Pública e diante da função constitucional uniformizadora desta Corte, verifica-se transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1.º, II, da CLT.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - NÃO CONFIGURAÇÃO
Eis o trecho do acórdão recorrido:
"Há que se esclarecer, preliminarmente, que o que se está aqui a tratar não é a formação de vínculo de emprego com a tomadora de serviço Petrobras - o que, de fato, não ocorreu - mas, tão somente, a responsabilização subsidiária desta pelas obrigações trabalhistas não adimplidas por sua contratada, referente ao contrato firmado entre ambas.
É, contudo, fato incontroverso que existe um contrato firmado entre a Petrobras e a Reclamada para a prestação de serviços desta para com aquela. Assim como também o é que era da contratada a responsabilidade pela contratação dos empregados que laborariam para dar cumprimento ao avençado entre as empresas.
Passando à temática propriamente dita, em que pese, em princípio, não responder a tomadora pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, cabe-lhe sim a responsabilidade subsidiária por esses, pois também partícipe e real beneficiária das violações dos direitos trabalhistas.
Ora, no atinente a matéria aqui abordada a responsabilidade subsidiária não decorre da existência de uma relação de emprego entre a tomadora e seu prestador, pessoa jurídica, mas da chamada culpa in contrahendo - em suas modalidades específicas, in eligendo e in vigilando.
Dessa feita, para se imiscuir desta obrigação, existente por força do contrato celebrado entre as reclamadas, haveria a tomadora de diligenciar no sentido de apurar o integral cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada.
Essa simples tarefa fiscalizatória, por si só, já seria um fortíssimo empecilho a empresas prestadoras de serviços que assumem obrigações em contratos de terceirização sem, todavia, ter as condições necessárias para adimpli-las no momento devido, uma vez que poderia, inclusive, condicionar os pagamentos destas à comprovação da regularidade com ditas obrigações.
Esse proceder não é, ademais, mera faculdade quando se trata de contratação levada a cabo por entes da administração pública - submetidos, pois, a suas regras específicas -, mas sim um dever legal, insculpido no art. 67 da Lei 8.666/93.
Se assim não procedeu a litisconsorte, incorreu em culpa in vigilando, situação a qual se amolda a jurisprudência cristalizada nos itens IV e V da Súmula n.º. 331 do C. TST.
Note-se que o texto da súmula mencionada, mais especificamente de seu supracitado inciso IV, esclarece ser o tomador de serviços responsável, subsidiariamente, perante o crédito trabalhista, não estabelecendo, como condição, que se caracterize a ilicitude da terceirização, ponto o qual, inclusive, não se está aqui a discutir - nem mesmo se a empresa fornecedora de mão de obra é licitamente constituída e patrimonialmente idônea - já que o foco da prestação jurisdicional vindicada é a responsabilização trabalhista, e não a formação de vínculo empregatício com a tomadora.
A questão da responsabilidade da Petrobras, portanto, no presente caso, deriva da ineficiência/inexistência de sua atividade fiscalizatória, independendo de qualquer outro fator. A única exigência, cumprida nos autos, era que ela, como tomador dos serviços, figurasse no polo passivo da lide trabalhista correspondente, ao lado do empregador formal.
Com efeito, a documentação constante dos autos, acostada pela litisconsorte, consistente em relatórios de fiscalização, não demonstram de forma plena que houve vigilância no contrato administrativo celebrado com a Reclamada ou, se houve, não foi eficaz.
Ressalte-se que o próprio contrato travado entre a Petrobras e a Reclamada trata especificamente de cláusula de fiscalização, pela Petrobras, do adimplemento das verbas trabalhistas pela sua contratada (cláusula 2.3.6), assim redigida, in verbis:
Quanto à arguição de aplicação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º. 8.666/93, que a litisconsorte/recorrente defende cabível à espécie, além de entender que a Súmula n.º 331 do TST não pode afastar a sua aplicabilidade, cabe observar que a aplicação deste enunciado está em total consonância com os princípios que embasam o texto constitucional.
Afinal, o que art. 71 da Lei n.º 8.666/93 veda é a responsabilidade direta do tomador do serviço, o que não é aqui determinado em momento algum. Nem a súmula do TST vai nesse sentido, reconhecendo, tão somente, sua responsabilidade subsidiária.
Em sentido consonante, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado.
Por fim, esclareço que, por mais que tenha havido fiscalização, vê-se que ela foi ineficaz, pois se verificou a existência de labor sem o respectivo pagamento. Destaque-se que por efetiva demonstração da eficácia da fiscalização - a qual é de suma importância para a elucidação da existência, ou não, de culpa in vigilando - não se entende uma inatingível garantia de não ofensa a direitos trabalhistas, mas apenas de que a tomadora de serviços, de fato, empreendeu todos os necessários esforços nesse sentido - inclusive aplicando as medidas e sanções previstas no contrato e na lei.
Do acima exposto, é possível concluir, sem maiores dificuldades, que as infrações a direitos trabalhistas verificadas nos autos ensejam, por força do próprio contrato firmado pela Petrobras e a Reclamada, a prerrogativa de a Petrobras rescindir a avença (ID. 5ce3caf - Pág. 15) e, mais, de reter os créditos devidos à reclamada, de forma a ressarcir-lhe eventuais perdas." (Negritamos.)
A Petrobras sustenta, em síntese, que, ante os termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, é vedada a responsabilização subsidiária dos entes públicos pelas verbas trabalhistas não pagas pelo empregador quando não comprovada a culpa in vigilando. Afirma que, no caso dos autos, a sua responsabilização foi declarada de forma genérica, sem a expressa indicação da conduta culposa.
O Recurso de Revista denegado lastreia-se em violação dos arts. 5.º, II, e 37, II, XXI e § 6.º, da Constituição Federal, 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, 818 da CLT e em divergência jurisprudencial.
De início, cumpre registrar que a parte recorrente, quando da interposição do Recurso de Revista, observou todos os novos parâmetros de admissibilidade do artigo 896, § 1.º-A, da CLT, seja em relação à transcrição do acórdão recorrido, para fins de demonstrar o prequestionamento, seja em relação à demonstração analítica da vulneração alegada.
Cinge-se a questão controvertida a examinar a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente integrante da Administração Pública, nos casos em que se discute a terceirização de serviços pelo ente público, à luz do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, da ADC 16 e do Tema n.º 246 de Repercussão Geral.
A princípio, cumpre registrar que a atribuição de responsabilidade subsidiária aos entes públicos não se contrapõe aos termos do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, quando constatada, por meio de prova inequívoca, a existência de culpa in vigilando. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16, no qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando, isto é, da omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas, gera a responsabilidade do ente público.
Tal posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF), no qual foi fixada a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93." (ATA DE JULGAMENTO N.º 10, de 26/4/2017, publicada no DJE de 2/5/2017.)
A expressão "automaticamente", utilizada na tese jurídica fixada na Repercussão Geral, consoante se infere dos termos dos votos proferidos pelos Ministros do STF, no julgamento do RE 760.931/DF, não tem o condão de atrair a tese da irresponsabilidade do ente integrante da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, mas apenas de confirmar o entendimento exarado na ADC 16, de que deve haver prova inequívoca da ausência de fiscalização do contrato para fins de autorizar a responsabilização subsidiária da Administração Pública.
Ademais, há de se considerar igualmente a redação conferida à Súmula n.º 331 do TST, que, diante dos termos do julgamento do STF, na ADC 16, regulou, especificamente, as questões relativas à responsabilidade subsidiária, in verbis:
"SÚMULA N.º 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral." (Grifos nossos.)
Esse verbete sumular, conquanto tenha sido editado em momento anterior ao julgamento do Tema n.º 246 de Repercussão Geral pelo STF, não se encontra em descompasso com o entendimento nele firmado, porquanto ressalta a necessidade de ser efetivamente comprovada a culpa in vigilando do ente público, para autorizar a sua responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
No caso em tela, o Regional consignou que a fiscalização efetuada pela Administração Pública não foi eficiente quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Registrou que "por mais que tenha havido fiscalização, vê-se que ela foi ineficaz, pois se verificou a existência de labor sem o respectivo pagamento". Constata-se, dessa forma, que o Regional vincula a ausência de responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços à eficácia de seus procedimentos fiscalizatórios, o que culmina por tornar a responsabilidade subsidiária decorrência automática da inadimplência da empresa prestadora de serviços. Ademais, ao examinar o caso concreto, limitou-se a afirmar que a fiscalização feita pelo ente público não foi eficaz. Tal entendimento, como visto, já não se coaduna com o disposto no item V da Súmula n.º 331 do TST.
Assim, não tendo o Regional identificado, no caso concreto, a conduta culposa do Recorrente no seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços terceirizados, não há razão para a responsabilização do ente público em relação às obrigações trabalhistas devidas pela citada empresa.
Quanto a essa discussão, vale ressaltar que a abordagem do tema da responsabilidade subsidiária, quando realizada em tese, sem adentrar no exame das particularidades do caso concreto, não serve à caracterização da conduta culposa do ente público no seu dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Nessa senda, razão assiste a parte agravante, pois a decisão do Regional afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.
Conforme previsão do art. 897, § 7.º, da CLT e da Resolução Administrativa do TST n.º 928/2003, em seu art. 3.º, § 2.º, proceder-se-á, de imediato, à análise do Recurso de Revista na primeira sessão ordinária subsequente.
Reportando-me às razões de decidir do Agravo de Instrumento, conheço do Recurso de Revista por violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93.
Conhecido o Apelo por violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, dou provimento ao Recurso de Revista para julgar improcedente a demanda em relação à Petrobras. Prejudicada a apreciação dos demais temas recursais.
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do Recurso de Revista; II - conhecer do Recurso de Revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente a demanda em relação à Petrobras.
PROCESSO Nº TST- RR-1104-28.2016.5.21.0011
Firmado por assinatura digital em 02/08/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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