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SOCIEDADE ANÔNIMA: RELEVÂNCIA SOCIAL E ECONÔMICA
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Henrique Fartaria Teixeira
1 260 SOCIEDADE ANÔNIMA: RELEVÂNCIA SOCIAL E ECONÔMICA João Otávio Spaca de Souza * (UNESP) 1 Introdução Com a evolução do Direito Comercial, observou-se uma objetivação dos direitos de que dispunham os comerciantes. Estes, passaram a dispor, em certo momento histórico, de direitos diretamente relacionados às atividades que desenvolviam. Assim o foi com a passagem do direito controlado pelas corporações de ofício para a teoria dos atos de comércio. Com isso, aqueles que se dedicavam à mercancia poderiam dispor de proteção legal, uma vez que enquadrassem suas atividades dentre os atos de comércio. Atualmente, adotou-se a teoria da empresa para regular as atividades daqueles que dedicam-se ao desenvolvimento da empresa, superando-se a teoria dos atos de comércio. No Brasil, vamos observar isso com o advento do Código Civil de 2002, tratando de tal assunto no seu Livro II, intitulado Do Direito de Empresa. A Sociedade Anônima surge, neste contexto, como sociedade empresária. Suas características específicas lhe fornecem condições de empreender as mais variadas atividades econômicas, principalmente, no que concerne aos grandes empreendimentos. A capacidade dessa sociedade de movimentar grandes riquezas, ao mesmo tempo que garante ao sócio possuidor de ações a limitação de sua responsabilidade, lhe favorece o desenvolvimento da grande empresa. No mesmo passo, a Sociedade Anônima passa a abranger dentre suas responsabilidades algumas específicas, devido a sua grande importância econômica e sua repercussão social. Disso decorre sua responsabilidade social e a necessidade de atentar para o seu desenvolvimento sustentável, já que cada vez mais se busca uma devida adequação das atividades econômicas desenvolvidas ao interesses coletivos que sobrepõem aos individuais. 2 Direito Comercial e Direito Empresarial
2 261 Observamos o desenvolvimento histórico do Direito Comercial composto por quatro fases que podem ser dispostas da seguinte maneira: direito dos comerciantes; mercantilismo; liberalismo econômico; teoria da empresa. No intervalo dos séculos XII a XVI, o direito comercial compôs-se marcadamente por comerciantes que resolviam suas desavenças jurídicas através de regras costumeiras, intrínsecas ao comércio desenvolvido, que passaram a regular as sociedades marítimas e por ações surgidas nessa época. Com o mercantilismo desenvolvido nos séculos XVII e XVIII, surgem as grandes sociedades coloniais utilizadas para a exploração e colonização do Novo Mundo e do Oriente. Na terceira fase, sob a influência do liberalismo do século XIX, passa-se a definir objetivamente o comerciante, compreendido como o exercente dos atos de comércio. Atualmente, o Direito de Empresa surge em uma nova fase do Direito Comercial, com a idéia de atividade empresária e a sociedade empresária passando a substituir a teoria dos atos de comércio. (NOGUEIRA, 2007, p. 2-10) Com a teoria dos atos de comércio, o Direito Comercial passa a ser não é mais considerado apenas como um conjunto de regras aplicadas somente aos membros das corporações, mas, sim, estendeu-se à regulamentação dos vários atos, ligados ao comércio, que pudessem ser praticados por qualquer pessoa, que seria, em tese comerciante. Passando-se dos atos de comércio à empresa, inicia-se a fase atual, como referido. A empresa se destaca, a partir de então, como o centro de atenção dos estudos jurídicos a respeito do desenvolvimento da atividade econômica, sobressaindo dessa forma o seu aspecto de atividade. (COELHO, 2002, p. 12 et. seq.) A Teoria da Empresa teve sua ascensão com a entrada em vigor do Código Civil italiano de 1942 que tratou de unificar, de certa forma, o Direito Privado, passando a regular o exercício da atividade econômica desenvolvida pelo empresário em um mesmo código. (NOGUEIRA, 2007, p. 41 et. seq.; COELHO, 2002, p. 16 et. seq.) O Código Civil italiano de 1942 não conceituou a empresa, mas apenas tratou de definir a figura do empresário. Em Asquini (1943, p. 1 et. seq.), por sua vez, encontraremos um tratamento mais específico sobre a empresa. Esse autor buscou elucidar sobre o que vem a ser a empresa e, nesse sentido, passou a concebê-la sob várias faces, mais especificamente, através de quatro perfis, que são: subjetivo
3 262 (empresário); funcional (atividade desenvolvida); objetivo (estabelecimento); corporativo (institucional). O Direito brasileiro passou a adotar a teoria da empresa com o advento do Código Civil de 2002, que no seu art. 966 passou a definir a figura do empresário como quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou a circulação de bens ou de serviços. 3 Sociedade Anônima Ao discorrer sobre a Sociedade Anônima, Ascarelli (2001, p ) aponta suas origens nas companhias coloniais do século XVII, indicando duas de suas características essenciais: o capital dividido em ações e a limitação da responsabilidade dos sócios. A sociedade anônima desenvolveu-se, sendo disciplinadas a posição dos acionistas e dos órgãos que a compõem e as tarefas que cabem a cada um realizar e determinando suas respectivas responsabilidades. Em conjunto, destacou-se pela extrema importância para o sistema capitalista, uma vez que serviu à empresa de grande porte, sendo de destaque seu amplo impacto na economia e sua adaptabilidade às mudanças desta. Ascarelli (2001, p. 483) indica, ainda, que a sociedade anônima desenvolveuse, partindo, em sua gênese, de uma aristocracia dominante do controle representada pelo controlador, mas evoluindo para uma forma mais democrática de sociedade, com os diretores passando a exercer a função de mandatários desta. Coelho (2007, p. 5.), ponderando sobre a sociedade empresária, define-a como um ente dotado de personalidade jurídica que empreende uma atividade empresária de forma organizada. A Sociedade Anônima surge no ordenamento jurídico brasileiro, portanto, como uma sociedade empresária, situando-se entre os tipos societários definidos no Livro II ( Do Direito de Empresa ), no art. 1088, do Código Civil, dispondo que Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Apresenta, entretanto, regulação específica, conforme art do mesmo estatuto civil, a qual é encontrada na Lei n , de 15 de dezembro de 1976, que
4 263 no seu art. 1.º dispõe sobre a divisão do capital em ações e sobre a limitação da responsabilidade dos sócios da mesma forma que no art do Código Civil. 3.1 Propriedade e controle na S.A A discussão sobre propriedade e controle das Sociedade Anônimas ganha maior relevo entre as companhias norte-americanas, as quais detém grande dispersão acionária. O controle, em tal contexto, deixa de ser concentrado, ocorrendo a sua separação da propriedade. Isso se demonstrou de grande importância para o desenvolvimento da sociedade anônima nos Estados Unidos. Roe (ROE, 2005, p 9) indica que as companhias norte-americanas, no final do século XIX e início do século XX, necessitaram de imensa soma de recursos para produzirem muito e dentro do país, considerando-se o sistema ferroviário existente. Isso só foi conseguido através do mercado de capitais, ocorrendo a dispersão acionária dessas empresas e, conseqüentemente, a separação entre controle e propriedade. A separação entre controle e propriedade, no entanto, levou à existência de conflitos de interesses entre acionistas e administradores, uma vez que, estes, preocupavam-se em maximizar seus ganhos pessoais, em detrimento do valor das ações da companhia. No período que se estende do final da Segunda Guerra Mundial até o final da década de 1970, aproximadamente, essa situação permanece, devido aos pequenos investidores, em grande parte, serem indivíduos com pequena força de atuação. A partir da década de 1980, essa conjuntura começa a mudar. Os investidores institucionais fundos de pensão, fundos mútuos de ações, entre outros começam a ter maior relevância no mercado de capitais, passando a influenciar a administração das companhias e exigir seus direitos. Esses investidores começaram a exigir o desenvolvimento de melhores práticas de governança corporativa, com a adoção de maior transparência e eficiência dos administradores e acionistas controladores, monitorando tanto estes, como o andamento da empresa. Pugnam nesse sentido Boulos e Szterling (2002, p. 103) e Silveira (2002, p. 20). Também, Wald (2002, p ) se coloca a favor da necessidade de se monitorar
5 264 institucionalmente as atividades dos administradores e controladores, exigindo ampla divulgação de informações e influenciando na gestão da empresa. 4 Contratualismo e institucionalismo Sob a influência do pensamento liberal, após o século XVIII, a Sociedade Anônima passou a ser dominada por um individualismo exacerbado e pela concepção contratualista de seu ato constitutivo. Com isso, deu-se maior relevância ao caráter contratual que regia o direito das partes que envolviam a sociedade. (BULGARELLI, 1998, p ) A concepção institucionalista da Sociedade Anônima surgiu após a Primeira Guerra Mundial. Foi afastado o caráter individualista da época anterior, passando-se a criticar o modo como a teoria contratualista concebia a sociedade. As críticas partiram do ponto de que no contrato existem interesses que se contrapõem o que é típico dos contratos de escambo, da teoria contratual clássica e na sociedade, no entanto, essa contraposição de interesses inexiste. Com base nisso, os partidários do institucionalismo defenderam a natureza da constituição da Sociedade Anônima por meio de um ato unilateral complexo ou coletivo. (BULGARELLI, 1998, p ) Muniz (2005, p. 75) destaca os estudos da doutrina alemã sobre o caráter institucional da sociedade por ações. O autor faz menção ao desenvolvimento da teoria do direito da empresa acionária (Recht der Aktienunternehmung). Tal teoria pugna pela existência de diferentes e vários interesses que cercam e compõem a Sociedade Anônima, para a qual tais interesses confluem. Houve, entretanto, um revigoramento da teoria contratualista, que passou a ser considerada sob a noção de contrato plurilateral. São características dessa nova forma de conceber a Sociedade Anônima a capacidade de, com o contrato plurilateral, abrigar-se vários negócios jurídicos, não qualificados de forma precisa, assim como, a participação de duas ou mais partes. Além disso, que a finalidade comum ínsita à sociedade não põe fim aos interesses contraditórios que possam surgir. (BULGARELLI, 1998, p ) 5 Responsabilidade social da empresa e desenvolvimento sustentável
6 265 Tendo em vista uma Sociedade Anônima, na qual a separação entre controle e propriedade fora ocasionada pela a renúncia dos proprietários ao poder de controle, destaca-se a relevância das companhias que se enquadrem nesse tipo de sociedade, uma vez que passam a ter maior relevo social, em face do montante de riquezas que detém e das diversas partes que a compõe. A referida separação gerou, portanto, uma série de responsabilidades dos administradores para com os acionistas e empregados, sendo necessário se repensar o objetivo lucrativo da companhia, de forma a estabelecer a que fins ela se prestará. (BERLE e MEANS, 1984, p ) Berle e Means (1984, p. 275) dão destaque, dessa forma, a característica de organização social assumida pela Sociedade Anônima, ao invés de considerá-la apenas sob o ângulo comercial, assim expresso na celebre obra dos autores A moderna sociedade anônima e a propriedade privada, na qual observam a existência de uma gama enorme de interesses na sociedade que correlacionam-se, citando, a título de exemplo, os dos acionistas trabalhadores, consumidores, entre outros. É dado relevância, assim, a função social da empresa. A respeito disso, é possível afirmar que própria Lei das Sociedades Anônimas (Conforme o entendimento do art. 116 da Lei n /1976) já incitava a compreensão de que a sociedade anônima tinha uma função social e que esta havia de ser observada, anteriormente a promulgação da Constituição Federal de 1988, que veio a consagrar o princípio da função social da propriedade. E é de acordo com isso que o controlador deve conduzir suas atividades, atuando funcionalmente e relegando ao lucro um papel secundário. (PARENTE, 2004, p ) Podemos observar que, conjuntamente ao desenvolvimento da sociedade anônima, Estado de bem-estar social entra em crise, não se sustentando mais o modelo intervencionista estatal. A falta de recursos para intervir diretamente na economia obriga o Estado a deixar de forma decisiva o papel de ator econômico. Sob a influência do neoliberalismo, principalmente a partir dos anos de 1990, o Estado começa a assumir um papel cada vez maior de regulador econômico. (SABADELL, 2006, p ) Apenas a positivação do Direito, tal qual a concebida pelo Estado Liberal, não mais atende à busca do bem comum. Não mais se atende à função social, somente enunciando-a na Constituição Federal. A separação clássica entre Direito Público e
7 266 Direito Privado começa a ruir. Essa ruína aparece quando se observa o surgimento dos chamados interesses comuns do povo, que passam a ser os legitimadores de determinados sujeitos que empreendem certas atividade vinculadas aos chamados bens coletivos. Daí, não mais somente o Estado ou o particular ter legitimidade para desenvolver tais atividades, sendo necessário que tais sujeitos atendam aos interesses comuns do povo. (COMPARATO, 1985, p ) Na concepção de bem comum, encontramos bases que justificam a aproximação entre Direito Público e Direito Privado. Assim, como bem jurídico comum, temos, por exemplo, o meio ambiente que ultrapassa a tradicional diferenciação entre público e privado para inserir-se na esfera social, de forma difusa. Daí, falar-se que o dano ambiental é um dano social difuso. (CRUZ, p. 264) Buischi (2004, p. 37) destaca a importância da empresa atuar conscientemente, devendo buscar soluções aos diversos anseios da comunidade em que está integrada, respeitando o meio ambiente. Tais benefícios à comunidade podem ser considerados em contrapartida aos benefícios próprios auferidos com a exploração da atividade empresária desenvolvida. São os interesses sociais, dessa maneira, colocados em uma posição privilegiada, uma vez que a Sociedade Anônima, considerando os interesses das diversas partes que com ela se relacionam os chamados stakeholders, afasta-se da finalidade exclusiva de lucro e passa a dar relevância a um fim maior, buscando cumprir sua função social. (Wald,1984, p 13) Essa discussão a respeito da Sociedade Anônima ter uma função social a desempenhar, de forma a atender determinado bem comum, vai ao encontro de dispositivos específicos da legislação que a regula. Assim, na Lei 6.404/1976, encontramos o art. 116, parágrafo único, que trata de como o acionista controlador deve usar o poder que detém sobre a sociedade, dispondo sobre o dever do acionista controlador usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. No referido artigo, o legislador atenta ainda para a responsabilidade social da empresa, afirmando ter, o acionista controlador, deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
8 267 Mais adiante, na mencionada lei sobre as Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976), encontramos dentre os deveres e responsabilidades dos administradores o art. 154 que aponta o dever do administrador exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. É dessa forma que o direito, em tal contexto, vem a sistematizar e valorar normas voltadas à economia. Nesse sentido, Wald (1984, p 13) discorre sobre a ética surgir para auxiliar o sistema legal e contribuir para a busca de um desenvolvimento econômico de qualidade e durável, almejando-se justiça social. Reale (1995, p. 67) afirma que, nisso, enquadra-se a contribuição do Direito, compreendido através das diversas formas historicamente assumidas pelo dever ser e, a partir disso, a justiça ser concretizada. Ético e justo, então, é que a Sociedade Anônima tome medidas para o seu desenvolvimento sustentável, ou seja, conforme definido por Derani (2001, p. 130), satisfazendo suas carências atuais, porém, respeitando um limite que possibilitará à posteridade também satisfazer suas carências. É necessário, assim, verificar o modo como as atividades empresariais são desenvolvidas, de modo a não comprometer a vida nas próximas décadas. Nesse sentido Derani (2001, p. 132) afirma que As atividade que visam uma vida melhor no presente não podem ser custeadas pela escassez a ser vivida no futuro, o que possibilita compreender o desenvolvimento sustentável a partir da preocupação que se tem com o futuro, considerando que as ações atuais refletirão nas próximas gerações. Com isso, o desenvolvimento econômico deve respeitar as limitações naturais e a renovação de recursos no meio ambiente, buscando-se o equilíbrio entre o referido desenvolvimento e a natureza. Resume-se a responsabilidade social da empresa, de forma simplificada, na compreensão pela Sociedade Anônima do papel que tem na sociedade e economia atuais. Convergem para esse ente societário diversos interesses dos stakeholders e, em razão disso, deve atentar para a comunidade em que atua e buscar um desenvolvimento sustentável. A respeito disso, assevera Lamy Filho (1992, p ) que a sociedade atual passa por diversas transformações de ordem social e econômica e que tem na empresa a explicação disso, o que justifica ter ela um relevante papel social.
9 268 6 Conclusão Foi destacada a importância da Sociedade Anônima para o desenvolvimento do capitalismo. A razão disso pode ser indicada na condição favorável da S.A. captar recursos de um grande número de investidores, garantindo-lhes responsabilidade limitada perante empresa desenvolvida pela sociedade, e empregar a soma vultosa desses recursos em empreendimentos de grande porte. Através dessa forma de explorar a atividade econômica, por exemplo, foi que as companhias coloniais atuaram no Novo Mundo e no Oriente e pela qual as grandes empresas, em tese, atuam hoje. Observamos nos Estados Unidos uma evolução característica da Sociedade Anônima, qual seja, uma grande dispersão das ações que ocasionou a chamada separação entre propriedade da sociedade e controle. Tal fato demonstra relevância por ser devido a essa pulverização das ações que, em regra, a grande empresa conseguiu agrupar capital para desenvolver a atividade econômica em larga escala voltada a uma economia de massa que, muitas vezes, ultrapassa as fronteiras nacionais. Passou a ser necessário, entretanto, buscar uma explicação teórica, baseada nos fatos concretos ocorridos, que elucidasse a natureza da Sociedade Anônima para, assim, entender-se inter-relação de interesses que a compunha. Dessa forma, colocou-se a justificar a sociedade ora como sendo contrato, ora como instituição. As teorias institucionalista e contratualista colocaram em destaque, então, os diversos interesses que compõem a sociedade empresária e como isso reflete na ordem sócio-econômica da qual faz parte. Em conclusão a isso, a doutrina acabou por reconhecer que as diversas partes que interagem com a Sociedade Anônima os stakeholders têm interesses que devem ser considerados por esta no desenvolvimento de suas atividades. Destaque se dá, com isso, a função social da empresa, a ser observada pela S.A., não devendo ignorar tais interesses, fazendo jus a relevância econômica e social de que dispõe. O desenvolvimento sustentável surge como medida que, de certa forma, se impõe. A doutrina, como referido acima, é condizente em rechaçar uma exploração econômica desapegada as questões ambientais, visando exclusivamente o lucro.
10 269 Desenvolver de forma sustentável se impõe como necessidade para as futuras geração também usufruírem das riquezas naturais de que hoje dispomos. Responsabilidade social da empresa e desenvolvimento sustentável andam juntos. O primeiro dá relevância a preocupação que a Sociedade Anônima deve ter para com as partes com que se relaciona, contribuindo para o desenvolvimento da comunidade em que atua. O segundo trás a idéia de que essa comunidade não tenha seu futuro comprometido pelas ações irresponsáveis, de exploração inescrupulosa do meio ambiente, pelas companhias, de forma que, estas empreendam sustentavelmente suas atividades econômicas. 7 Referências bibliográficas ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedade anônimas e direito comparado. Campinas: Bookseller, ASQUINI, Alberto. Profili dell impresa. Rivista del Diritto Commerciale e del Dirito generale delle obbligazioni, Milano, v. XLI, n. 1-2, p. 1-20, genn-febb, BERLE, Adof Augustus; MEANS, Gardiner Coit. A moderna sociedade anônima e a propriedade privada. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Abril Cultural, BOULOS, Eduardo Alfred Taleb; SZTERLING, Fernando. O novo mercado e as práticas diferenciadas de governança corporativa: exame de legalidade frente aos poderes das bolsas de valores. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, São Paulo, n. 125, p , jan-mar, BUISCHI, Tiago, Nova função das empresas privadas. In: PIMENTEL, Rosalinda Chedian; MARASEA, Daniela Carnio Costa (Organizadoras) et al. Gestão empreendedora com responsabilidade social. Ribeirão Preto: Legis Summa, BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. 10. ed. São Paulo: Atlas, COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 6. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 10. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. COMPARATO, Fabio Konder. A reforma da empresa. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 290, p , abr-jun, 1985.
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DIREITO COMERCIAL: UM ESTUDO SOBRE SUA SOBERANIA
DIREITO COMERCIAL: UM ESTUDO SOBRE SUA SOBERANIA Jordane Mesquita DANTAS 1 RESUMO: O presente trabalho visa fazer uma análise quanto à autonomia do Direito Comercial de acordo com a sua evolução histórica
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