Contratos de construção: da empreitada aos modelos negociais consagrados pelo mercado - Poletto & Possamai
Contratos de construção: da empreitada aos modelos negociais consagrados pelo mercado
Por Luiz Augusto da Silva, Mestre em Direito pela UFPR e Advogado do Núcleo Contencioso da Poletto e Possamai Sociedade de Advogados
Um dos setores econômicos de mais rico diálogo com o Direito Contratual é o da construção civil. Grandes empreendimentos – de execução complexa e longo prazo, sob responsabilidade de vários empresários e submetidos a pluralidade de riscos – demandam arranjos negociais igualmente sofisticados para sair do papel. Surgem aí os chamados contratos de construção.
Em sentido amplo, contrato de construção é aquele celebrado entre o proprietário – o contratante, dono da obra – e pessoa física ou jurídica do ramo de engenharia ou arquitetura – o contratado –, cujo propósito é a edificação de obra nova ou a reforma de obra já existente.
Como contrapartida ao recebimento do preço, o construtor se obriga ao desempenho de um dos seguintes objetivos – com diversas possibilidades de combinação entre eles: elaboração de projetos arquitetônicos ou de engenharia; obtenção de licenças e autorizações; execução, supervisão, monitoramento e gestão da obra; fornecimento de insumos ou equipamentos a serem instalados no empreendimento; prestação de assistência técnica ao contratante, e por aí vai.
No direito positivo brasileiro, a maioria dos contratos de construção é reconduzível aos elementos nucleares do tipo empreitada[1]. Seja à clássica empreitada de direito privado do Código Civil (art. 610 e seguintes); seja a um dos regimes da Lei 8.666/93 no caso de obras públicas da Administração direta, autárquica e fundacional (art. 6°, VIII – empreitada por preço global, por preço unitário ou integral); seja, enfim, às empreitadas a cargo das empresas estatais, hoje disciplinadas pela Lei 13.303/2016 (além das formas anteriores, a lei fala em contratações integradas e semi-integradas – art. 42).
Existem diversos modelos contratuais consolidados pelo mercado. Cada um representa esquemas usuais de obrigações, responsabilidades e matrizes de riscos entre os contratantes – com boa margem de adaptação à luz das necessidades específicas de cada projeto. Por terem sido acolhidos na prática comercial – no Brasil e mundo afora –, são negócios socialmente típicos[2].
A seguir constam alguns dos principais modelos de contratos do setor de construção civil, designados pelas suas alcunhas vindas da praxe internacional:
DBB – Design-bid-build. Nesse arranjo, também dito tradicional, o proprietário assume o gerenciamento completo do projeto. Contrata em separado as empresas incumbidas de cada etapa da obra: projetista, construtor e fornecedores. O proprietário primeiro obtém os projetos, e depois instaura processo seletivo para escolher outras firmas que irão executá-los e fornecer os materiais. Isso significa que os contratados não estabelecem vínculos jurídicos entre si; agem de maneira autônoma. Logo, a maior parte dos riscos do empreendimento é alocada ao contratante. É o racional típico das contratações de obras públicas da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93).
EPC – Engineering, Procurement and Construction. Pode ser designado em português como contrato de projeto e construção. Comum para obras complexas do ponto de vista técnico, envolve múltiplas prestações relativas a projeto (engineering), construção (construction) e entrega de materiais (procurement). O epcista assume a responsabilidade por todas as fases da obra: concepção e projetos (preliminares e de execução), fornecimento de materiais e construção de todas as obras, inclusive a montagem e a instalação de equipamentos integrantes dela. No EPC, são várias obrigações funcionalizadas à entrega completa do empreendimento.
EPCM – Engineering, Procurement and Construction Management. Também chamado de contrato de projeto e gerenciamento da construção. Nesse ajuste, o contratado assume a responsabilidade por conceber e gerir a obra, em benefício do proprietário. Porém, outros contratados e subcontratados ficam encarregados da construção propriamente dita. Os deveres do contratado incluem o desenvolvimento de projetos, a compra de materiais e equipamentos, e a administração, gestão e fiscalização da obra. O gestor EPCM age como mandatário do dono da obra, estabelecendo novos vínculos contratuais em nome dele junto aos fornecedores de serviços, obras, materiais e equipamentos.
FEED – Front End Engineering Design. É o contrato para pré-detalhamento de projeto. O escopo da avença consiste em obrigação de fazer relativa à concepção e ao projeto inicial da obra. Pode envolver estudos geológicos, logísticos e ambientais que permitam elaborar um pré-projeto e, a partir dele, o cronograma e os projetos das diferentes fases do empreendimento. A partir daí se torna viável redigir orçamentos e consultar fornecedores e empreiteiros para implantar a obra. Ou seja, o contratado FEED não assume obrigações de construir: se limita às atividades intelectuais de realizar estudos e desenhar projetos.
Contrato turnkey ("chave na mão"). Geralmente encarado como modalidade de EPC, no qual a extensão das obrigações do contratado é maior. No fundo, não é modalidade contratual em si mesma, e sim regime contratual específico – aplicável à miríade dos contratos de construção. Na prática, o modelo serve para obras complexas e de maior vulto. Além de tarefas propriamente construtivas e de engenharia, pode incluir prestações relacionadas à propriedade intelectual – como patentes, compartilhamento de know-how e de tecnologias das instalações. O mais importante é que a obra seja entregue pronta e acabada para funcionar. Daí o nome "turnkey" – basta ao proprietário girar a chave para que a obra entre em operação produtiva[3].
Contrato turnkey lump-sum ("soma fixa"). É método de precificação do contrato de obra. A expressão "lump-sum", consagrada no comércio internacional – traduzível como "soma fixa" – se refere à circunstância de que o pagamento ao empreiteiro é feito em preço fixo e fechado, pelo conjunto de todas as atividades envolvidas na consecução do empreendimento. É a figura da empreitada por preço global do direito brasileiro.
Como se vê, existe correlação direta entre as obrigações do empreiteiro e os riscos assumidos por ele. Contratações complexas e com mais obrigações, a exemplo do EPC, aumentam as responsabilidades e os riscos do construtor – eis que se encarrega de tarefas desde a elaboração de projetos, passando pelas operações construtivas, até chegar à etapa final de instalação de máquinas e comissionamento da obra.
A contrapartida a encargos maiores costuma ser o incremento no preço pago pelo dono da obra. Ao transferir mais riscos ao contratado, paga mais caro, mas também se preserva contra eventuais contingências que porventura afetem a execução da obra – inadequações de projeto, eventos da natureza, aumentos de preço de mão de obra ou insumos.
Na essência, todos os contratos de construção buscam o mesmo resultado: a entrega da obra. A diferença está essencialmente no modo de fixar o preço, e no escopo das obrigações e riscos assumidos pelo construtor. Entender a sua estrutura jurídico-econômica fornece importante mapa teórico, a permitir que o operador jurídico navegue no universo das contratações de grandes obras.
[1] MESQUITA, Marcelo Alencar Botelho de. Contratos chave na mão (turn-key) e EPC (Engineering, Procurement and Construction): primeira aproximação – conteúdo e qualificações. São Paulo: Almedina, 2019, p. 160-184; BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos de Engenharia e Construção. In: ______; PRADO, Maurício Almeida. Construção Civil e Direito. Porto Alegre: Editora Lex Magister, 2013, p. 13-42.
[2] FORGIONI, Paula. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 51.
[3] HUSE, Joseph A. Understanding and negotiating turnkey and EPC contracts. 2nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2002, p. 5.