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Artigo: Empresas recorrem à Justiça para garantir não incidência de ICMS já atestada pelo STF na ADC 49
Ketheleen Oliveira
IDEIACOMM
FNCA Advogados
22 de outubro de 2021 - 17:59
Por Ricardo Costa*
O Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 declarando-se, portanto, a inconstitucionalidade da exigência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos da federação.
Apesar do julgamento da ADC 49 ter ocorrido em abril/2021, houve oposição de recurso do fisco estadual (Embargos de Declaração) para que o STF fixe qual será o marco temporal a partir do qual a decisão terá eficácia, cuja apreciação foi suspensa em 10 de setembro deste ano em decorrência do pedido de vista realizado pelo Ministro Edson Fachin.
Enquanto a tramitação da ADC não é finalizada definitivamente (trânsito em julgado), já que pendente de apreciação os citados Embargos de Declaração, muitos Estados da Federação (resposta à Consulta nº 21437 de 02 de abril de 2020 proferida pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo) insistem em se valer do já declarado inconstitucional art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) para defender a cobrança do ICMS nas referidas operações.
Neste sentido, é importante ressaltar que nos Embargos de Declaração a Fazenda do Estado prega que a decisão de mérito do STF tenha eficácia apenas a partir de 2022, de tal sorte que a incidência do ICMS entre estabelecimentos da mesma empresa realizadas no passado sejam não apenas legitimadas como também impeçam os contribuintes de solicitar a devolução dos valores pagos como consequência da cobrança inconstitucional.
Mas não é só. A decisão da Corte Suprema não se manifesta sobre os créditos acumulados de ICMS em decorrência da não incidência, dando azo a possibilidade de o fisco estadual realizar a glosa do aproveitamento de tais valores apurados no passado.
Vale destacar ainda a possibilidade de acolhimento do citados Embargos de Declaração opostos pela Fazenda, de tal sorte que todas as empresas que não questionaram a cobrança na Justiça fiquem impedidas verdadeiramente de ter os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos devolvidos, consoante faculdade prevista em lei (art. 168 do CTN).
Trata-se do risco de modulação de efeitos da decisão proferida pelo STF na sessão de 19 de abril de 2021, a qual, conforme histórico da Corte, tem resguardado aqueles que já possuem ações ajuizadas sobre os temas perante Poder Judiciário.
Operações dos contribuintes
Acionar a Justiça nesse cenário é uma necessidade das empresas em face da insegurança jurídica atual, sob pena de não apenas deixar de ter devolvidos valores do passado, como também se manter submetido à cobrança do ICMS já declarada inconstitucional nas operações em testilha.
É que, como já dito, os Estados, mesmo cientes da decisão do STF, mantém a cobrança do ICMS, de forma a causar impacto nas operações dos contribuintes. Com efeito, para deixar de oferecer tais operações a tributação, se faz necessária a obtenção de autorização judicial (liminar) para evitar qualquer constrangimento por parte da fiscalização, a exemplo de autuações.
Por fim, diante desse quadro, os contribuintes que efetuaram ou ainda realizam o recolhimento de ICMS em tais operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, ainda que em Estados distintos, devem, visando resguardar-se de eventual modulação de efeitos da decisão de mérito do STF, seja para (i) recuperação de valores passados ou (ii) deixar desde já de pagar o ICMS nas operações futuras, ajuizar medidas judiciais antes do término do julgamento dos citados Embargos de Declaração (sem data definida).
*Ricardo Costa é Coordenador Tributário no FNCA Advogados. Mestre em Direito Econômico, possui mais de 17 anos de atuação no mercado, com grande atuação na área, em questões consultivas e de contencioso, além de integrar a Comissão Especial de Contencioso Tributário da OAB/SP.
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