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Os desafios do Spotify, Netflix, Airbnb e Uber em se adaptar às leis do Brasil
9 de dezembro de 2015 @ 08:40
9 de dezembro de 2015 @ 18:50
Recentemente, alguns serviços online vindos de fora entraram na mira do governo brasileiro por diferentes motivos: o país aprovou um imposto sobre serviços como Netflix e Spotify; sugeriu taxar o Airbnb; e vem decidindo como regulamentar o Uber.
Como as regras brasileiras estão mudando para enquadrar estes serviços? O Gizmodo Brasil conversou com especialistas no assunto para entender isso melhor.
O projeto de lei complementar 366/2013 prevê que o ISS (Imposto Sobre Serviços) seja cobrado de quem fornece "áudio, vídeo, imagem e texto em páginas eletrônicas", incluindo serviços de streaming.
Renata Ciampi, do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados, argumenta que a lei pode ser considerada inconstitucional. O imposto deve ser cobrado de serviços, mas Netflix e Spotify não seriam "serviços" do ponto de vista jurídico. Serviço é a obrigação de fazer algo, e a locação de conteúdo não se encaixaria nisso.
A advogada explica:
Na doutrina, define-se o Contrato de Prestação de Serviços como aquele em que uma das partes obriga-se a fornecer a outra a prestação de uma atividade mediante remuneração.
[A jurista] Maria Helena Diniz, com base no Artigo 594 do Código Civil, define o objeto de um contrato de prestação de serviços como "uma obrigação de fazer, ou seja, a prestação de atividade lícita, não vedada pela lei e pelos bons costumes oriunda da energia humana aproveitada por outrem, e que pode ser material ou imaterial".
Assim, no caso das empresas de streaming, seria possível defender que elas não prestam um "serviço", porque não há uma obrigação de fazer: elas apenas disponibilizam ao usuário o acesso ao seu acervo de vídeos ou músicas. Para Ciampi, seria possível entrar com uma ação na Justiça dizendo que a lei é inconstitucional.
Na verdade, locadoras de filmes não pagam ISS porque não realizam um serviço do ponto de vista jurídico. Conforme a Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal, "é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis".
Renata argumenta que só oferecer acesso a streaming não seria um serviço; mas se houver qualquer tipo de análise ou valor agregado, isso muda. A TV por assinatura é considerada um serviço porque agrega valor com outras coisas: temos um guia de programação, grade de canais, entre outros.
Para Renato Nunes, do escritório Nunes & Sawaya Advogados, a obrigação de fazer serviu por anos como orientação para saber o que é serviço – e sobre o que recai o ISS – porém isso não é mais suficiente. Ele argumenta que o Spotify dá dicas, organiza músicas e provê uma série de atividades que, no conjunto, caracterizam um serviço. O Netflix se encaixaria de forma semelhante. Assim, ele acredita que há embasamento para a incidência do ISS.
O advogado Marcelo Dias Freitas Oliveira, consultor do escritório Bertolucci & Ramos Gonçalves Advogados, nota outro problema da PLC 366/2013. Ele considera extremamente amplo o novo item no projeto de lei, que menciona "áudio, vídeo, imagem e texto em páginas eletrônicas". Marcelo teme que algum serviço novo não consiga entrar no mercado brasileiro se cair nessa definição, e acredita que pode até criar insegurança jurídica por ela não ser mais específica.
Na opinião do advogado, Netflix e Spotify se encaixam na definição jurídica de "serviço", mas lembra que pode haver debate no Judiciário, que dará a palavra final.
Netflix e Ancine
Marcelo lembra que empresas de tecnologia nem sempre se encaixam em um conceito jurídico já existente, e a legislação brasileira nunca esteve à frente de serviços inovadores. A Netflix, por exemplo, está presente no país desde 2011 e ainda está sendo regulamentada.
A Ancine (Agência Nacional do Cinema) ficou encarregada de criar um marco regulatório para Netflix e outros serviços de streaming, sob pressão das operadoras de TV por assinatura. Avalia-se internamente se haverá cobrança do ICMS da Netflix, mas ainda não há definição sobre isso.
Há um possível problema aí: a Netflix poderia acabar sendo obrigada a pagar ISS e ICMS, mas a bitributação de serviços é proibida por lei. Se as duas leis começarem a valer, é preciso resolver o caso na Justiça.
Renata lembra que, na década de 90, houve um debate na Justiça sobre a tributação de software, que estava sendo taxado pelos dois impostos ao mesmo tempo. No fim, decidiu-se que o software personalizado para empresas pagaria ISS; enquanto programas "de prateleira" – como o pacote Office – pagariam ICMS.
O advogado Renato, no entanto, acredita que a cobrança de ICMS pelo streaming poderia ser derrubada pelo Judiciário: o ICMS incide sobre serviços de comunicação – quem oferece o sinal e permite obter informações por meio eletrônico – mas Netflix e Spotify não se encaixam aí.
Serviços como a Netflix normalmente não comentam de forma oficial sobre decisões fiscais ainda a serem tomadas. Em agosto, a empresa disse em comunicado que "paga todos os impostos devidos", e que "aguardamos para trabalhar com a Ancine enquanto eles discutem sobre os serviços de VOD [video-on-demand] e OTT [over-the-top]".
Há também uma possível cobrança de imposto sobre o Uber, que está sendo regulamentado aos poucos no Brasil.
Renato lembra que a lei já define serviços de transporte, e eles estão sujeitos a imposto dependendo de onde o trajeto começa e termina: se for dentro de um município, paga-se ISS; se for entre uma cidade e outra, é o ICMS.
Mas o Uber não faz o serviço de transporte: ele conecta usuários a motoristas. Bem, a lei também prevê isso: a aproximação de partes interessadas em fazer negócio se chama "agenciamento", e também é tributável por ISS. Dessa forma, o Uber poderia estar sujeito a tributação sem mudanças na lei.
Porém, no mundo real, as prefeituras não cobram imposto porque não conseguem fiscalizar. Em tese, cada motorista poderia ser chamado pela fiscalização para recolher imposto, mas isso é impraticável: não há incentivo nem tecnologia para fazer isso. Na verdade, até os taxistas pagam uma taxa única de ISS, apenas porque é mais conveniente para o governo cobrar dessa forma.
Renato cita uma hipótese: a cobrança poderia ser aplicada através da administradora de cartão de crédito. Por saberem os pagamentos que cada usuário fez ao Uber, elas fariam a retenção do valor e cobrariam o imposto do titular. No entanto, com um cartão de crédito internacional, seria possível driblar a tributação.
É preciso cobrar do usuário ou do motorista, não do Uber em si, porque a empresa tem representação na Irlanda. Renato observa que, se um órgão regulatório exigisse o Uber a ter subsidiária no Brasil, o fisco poderia cobrar. No entanto, um município não pode obrigar a empresa a fazer isso – é preciso ter uma lei federal.
Uma hora ou outra, a questão do Uber terá que ser debatida em nível nacional, à medida que o serviço se expande pelo país.
Marcelo diz que é preciso chegar a um consenso nacional, o que causaria menos insegurança jurídica: afinal, por enquanto há uma regra diferente para cada cidade. Por exemplo, o Uber foi banido por lei no Rio de Janeiro, mas se mantém ativo graças a uma decisão da Justiça; e em São Paulo, foi criado o serviço de "táxi preto", no qual o Uber diz não se encaixar.
O Airbnb oferece uma forma de alugar quartos e apartamentos por alguns dias, e é o parceiro oficial de hospedagem para as Olimpíadas 2016 no Rio. Segundo O Globo, o Brasil propôs ao Mercosul que avalie tributar serviços digitais de turismo; e em julho, aparentemente começaram as discussões com representantes do Airbnb.
Jaques Bushatsky, diretor de legislação do inquilinato do Secovi-SP (sindicato que representa companhias da área de imóveis), diz que existe no Brasil muita discussão em torno do Airbnb, sobre como regulamentar e como tributar.
Para Jaques, não é preciso criar leis novas para encaixar o Airbnb na regulação vigente: quem aluga o imóvel tem que declarar os ganhos no Imposto de Renda; e já existe o serviço de aluguel por curta permanência. Há, no entanto, o conflito com outros direitos – por exemplo, em um condomínio.
Surge a pergunta: um condomínio residencial deve ser forçado a aceitar um trânsito semanal de pessoas diferentes? Isso pode criar problemas de segurança e de convívio. É possível barrar o Airbnb se o condomínio não quiser? É algo que ainda precisa ser resolvido.
O Airbnb também levanta algumas questões sobre responsabilidade. Citamos por aqui dois casos em que um usuário faleceu no local alugado por uma falha de segurança (vazamento de monóxido de carbono e um galho de uma árvore velha no quintal). No Brasil, seria possível processar o Airbnb – ou o dono do imóvel – caso algo assim ocorresse?
Jaques lembra que, se fosse em um hotel, o estabelecimento seria responsável porque eles estão oferecendo um serviço. Quanto ao Airbnb, ele aposta em duas alternativas: o serviço oferece o local, então é responsável; ou ele se define meramente como uma plataforma, então não pode ser processado.
Qual dessas alternativas valerá? Bem, aí é preciso definir com clareza a amplitude do que o Airbnb faz, e quais alertas eles precisam colocar no site.
No direito brasileiro, não há uma resposta única para a responsabilidade. Jaques cita o exemplo de um estacionamento: uma placa que diz "não nos responsabilizamos pelos veículos" é válida aos olhos da lei? Segundo ele, não: você paga por um serviço – guardar o carro – então não podem devolver só o pneu.
Nas ruas de São Paulo, existe um estacionamento rotativo pago que se chama Zona Azul. Nesse caso, se o carro for roubado, a prefeitura é responsável? Chegou-se à conclusão de que não é.
Serviços como Netflix, Spotify, Airbnb e Uber ainda terão dores de cabeça em 2016 para se encaixarem totalmente nas regras brasileiras. E, como lembra Renato, estamos muito longe de uma harmonização de interesses – vai demorar alguns anos até a poeira baixar.