Em busca da qualidade regulatória - Breves notas sobre o anteprojeto da lei nacional da liberdade econômica - Migalhas
A saída de entes estatais de setores econômicos dantes por eles monopolizados - uma marca fundamental de um modelo econômico que se estendeu, com algumas variações, desde os anos 1930 até 1980 - e a abertura de mercados à atuação de particulares, foi um indicador das alterações produzidas por um contexto essencialmente caracterizado pela competição.
Um deles, sem dúvida, foi a regulação, especialmente a partir do momento em que foram criadas agências independentes setoriais, que se tornaram responsáveis pela implementação de uma nova dinâmica dos setores econômicos tomados pela competição - em substituição à atuação monopolística do Estado1 (nem sempre jurídica, mas fática, por suas empresas) em muitos desses setores.
Não obstante a oposição de parcela da doutrina administrativa que compreendeu essas mudanças como parte de um arroubo neoliberal que não merecia tanta atenção - algo um tanto sem sentido quando se observa que a intervenção estatal sobre a economia continuou a existir, mas realizada de um outro modo2, em limites admitidos pela Constituição -, a regulação acabou por se tornar um dos grandes temas do debate jurídico nacional. O interesse na matéria arrimou o Estado (regulador), os agentes regulados da nova ordem econômica erigida e a própria academia, desafiada a identificar os novos quadrantes de atuação do Estado no domínio econômico.
No Brasil, onde se peca pelo excesso ou pela omissão, em uma fórmula de "tudo ou nada", a disciplina regulatória passou a ser excessiva, a gerar, por exemplo, conflitos de competência em grande escala e a inibir, em boa medida, o desempenho de atividades econômicas (em sentido amplo) pelos particulares, a partir da criação de barreiras à entrada em setores regulados. Percebe-se, nesse contexto, a proliferação de normas regulatórias, dos mais diferentes níveis (federal, estadual e municipal -, mesmo em casos cujo comando regulatório estatal não seria justificável sob os prismas da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ante esse quadro, surgiu recentemente um debate, iniciado na academia, sob a batuta de importantes Professores de Direito Administrativo da atualidade, resultando no anteprojeto da Lei Nacional de Liberdade Econômica3, que propugna, a partir de uma série de considerações a respeito da regulação enquanto instrumento para o alcance de finalidades públicas e a necessidade de a Administração Pública atualizar periodicamente os seus métodos de ação ordenadora (no sentido de fiscalizar, planejar, incentivar), uma reforma legislativa que visa a otimizar o ambiente econômico de negócios no Brasil, levando a efeito os primados - constitucionalmente enaltecidos - da livre iniciativa e da concorrência.
De certa forma, o anteprojeto em questão, pelas suas intenções, conecta-se com a recém promulgada lei 13.665/18 -, que acrescentou novos dispositivos à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro para tratar de matérias caras ao Direito Público.
Há, ainda, um ponto de intersecção com a recém editada MP 881/19 - alcunhada MP da Liberdade Econômica - no que diz respeito ao instituto da análise de impacto regulatório.
Aliás, uma das fontes dos problemas econômicos enfrentados pelo Brasil atualmente está no desvirtuamento da atividade regulatória estatal6 - e certamente não é pelo número de normas incidentes (vide o acontecido com o setor elétrico nacional em 2013).
1 Egon Bockamnn Moreira resume esse quadro: "O 'direito da regulação', entendido como disciplina jurídica autônoma, é recente no Brasil. Até meados da década de 1990 não havia maiores preocupações quanto ao papel do Estado como regulador da economia. Nem tampouco se investigava a fundo o que poderia ser para o Direito Brasileiro, a regulação econômica. O assunto era circunstancial, secundário (uma subespécie menor), vez que a presença do Estado nas relações econômicas era estruturada por meio de outras técnicas (algumas até inconscientemente). Até então o que se prestigiava era a cisão quase mecânica das atividades estatais pelo binômio 'poder de polícia' - 'serviço público'. A toda evidência, para a teoria tradicional esta segunda ordem de atividades - os serviços públicos - não poderia albergar a regulação (quem regula não presta benefícios). Devido a isso que o direito da regulação era subsumido ao gênero 'poder de polícia administrativa'. Ao lado dessas duas categorias, o Estado também atuava empresarialmente no domínio econômico privado - não exatamente para disciplinar os mercados, mas sim com vistas a neles ingressar devido aos mais variados motivos (ausência de interesse da iniciativa privada, projetos de integração nacional, consolidação do poder político-econômico etc.). O Estado Brasileiro era ou alienígena ou invasor - de fato e de direito - no mundo da Economia". (MOREIRA, Egon Bockamnn. Qual é o futuro do Direito da Regulação no Brasil. In: ROSILHO, André; SUNDFELD, Carlos Ari (Orgs.). Direito da Regulação e Políticas Públicas. São Paulo: Malheiros, 2014, pp. 107-108)
2 Consoante bem anotado por Carlos Ari Sundfeld, em referência já clássica: A regulação é - isso, sim - característica de um certo modelo econômico, aquele em que o Estado não assume diretamente o exercício de atividade empresarial, mas intervém enfaticamente no mercado utilizando instrumentos de autoridade. Assim, a regulação não é própria de cena família jurídica, mas sim de uma opção de política econômica". SUNDFELD, Carlos Ari. "Serviços Públicos e Regulação Estatal. In: Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23. Nesse sentido, registre-se também o entendimento de Floriano de Azevedo Marques Neto: "Doutro lado, entre nós, querer identificar os processos de regulação da economia (mormente em substituição à intervenção estatal direta) com os processos de desregulation dos americanos implicaria em desconhecer que, nos setores que passaram por uma reforma regulatória, houve, sim, um engrandecimento tanto da supervisão estatal (mediante o exercício da autoridade regulatória), quanto na atividade de regulamentação (normatização) do setor regulado. Seria contraditório entender que regulação implica em desregulamentação ao mesmo tempo em que se debate na doutrina a suposta exorbitância da função normativa exercida pelos novos órgãos reguladores. Nem se diga que a abertura para a competição dos setores da economia antes reservados ao Estado seria uma forma de desregulação por si só. Tal raciocínio levaria ao entendimento de que só existiria regulação quando existente o regime de privilégio ou exclusividade estatal na exploração de atividade econômica. O que é rotundamente falso. Regular só é oposto à idéia de iniciativa privada se cairmos numa tautologia: 'só há regulação com estatização porque só pode haver regulação mediante estatização'. (MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 42).
4 Vide "Diretrizes Gerais e Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório - AIR". Disponível aqui.
5 "Art. 5º As propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico."
6 Vide, por todos, SCHIRATO, Vitor Rhein. A deterioração do sistema regulatório brasileiro. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 11, n. 44, p. 249-274, out./dez. 2013.