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POR UM NOVO DIREITO DA INFRAESTRUTURA
A mudança de cenário no mercado de Infraestrutura, provocado pela Operação Lava Jato, tornará crucial o fortalecimento e a transparência das regras aplicáveis às contratações entre entes públicos e empresas privadas. A sempre tão desejada segurança jurídica será vital para azeitar este processo de transição.
Projetos de infraestrutura são, por essência, empreendimentos de alta complexidade e, portanto, com algum nível de instabilidade. No contexto brasileiro, historicamente, essa complexidade, aliada a notórios problemas de planejamento, especialmente a baixa qualidade dos projetos de engenharia e a dificuldades em lidar com alguns órgãos públicos importantes, como as autoridades ambientais e os órgãos de controle, tornou a contratação com o poder público um verdadeiro terreno pantanoso.
A realização de projetos de infraestrutura, no Brasil, tem sido, de verdade, uma atividade de risco e, nesse contexto, empresas brasileiras se habituaram a lidar com essa instabilidade, à sua maneira, por vias comerciais e políticas, buscando mecanismos de compensação nem sempre muito claros, pelas diversas variações que os projetos naturalmente enfrentavam.
Em grande medida, estas vias estritamente comerciais e políticas de administração dos contratos públicos se esvaziaram. O que se vê, no entanto, é que esse esvaziamento deixou um certo vácuo de mecanismos de solução dos problemas de instabilidade enfrentados pelos projetos atuais. E é aí que o direito há de se agigantar. Cabe ao direito da infraestrutura preencher esse vácuo.
Em resumo, se é fato que há um momento de transição de lideranças no setor de construção pesada, e essa transição envolve a entrada de grandes concorrentes estrangeiros, somente será possível uma participação privada efetiva nas novas obras e concessões através do fortalecimento das regras jurídicas aplicáveis.
As variações contratuais e toda a instabilidade que cerca os projetos de infraestrutura haverão de ser resolvidas de maneira técnico-jurídica, na qual o parceiro privado tem segurança e clareza do que pode esperar e do que não pode esperar em relação à alocação de riscos contratuais definida.
Se não formos capazes de reduzir este mar de incertezas, duas opções nos parecem factíveis: ou o parceiro privado que participar das contratações públicas precificará esta incerteza, aumentando o custo das obras à sociedade, já no procedimento licitatório, ou, o que é pior, empresas "agressivas" participarão dos processos sem precificar incertezas, fato que criará "contratos bomba-relógio", que tendem a fatalmente explodir no futuro, causando ainda maiores prejuízo à sociedade.
No discurso, o atual governo brasileiro tem sinalizado estar atento a este ponto, especialmente ao se considerar o grande programa de concessões que está tentando emplacar. Essa preocupação fica clara nos diversos atos normativos que instituíram o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), como, por exemplo, na Lei 13.334/16, que prevê, como um dos seus objetivos, "assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos".
É necessário, no entanto, sair da mera retórica. É preciso descer aos detalhes. Teremos de construir soluções jurídicas mais claras e confiáveis, rever as engessadas regras atuais de licitações e contratações públicas, aclarar o âmbito de atuação dos órgãos de controle, nos abrir a modelos colaborativos de contratação, adotar mecanismos alternativos de solução de conflitos, adotar mecanismos de prevenção de conflitos, aclarar regras de reequilíbrio contratual e de prescrição de pleitos, dentre muitos outros temas.
Essa tarefa, certamente, não é simples. Cabe às entidades do setor tomarem iniciativas para que fiquem claros os "pontos cegos" do direito da infraestrutura. Essa necessidade de reconstrução de instrumentos jurídicos cria uma responsabilidade e também uma janela de oportunidades aos profissionais jurídicos envolvidos neste cenário. Vamos à luta, colegas.
Leonardo Toledo da Silva - Mestre e doutor em direito pela USP, sócio da área de Infraestrutura e Projetos de Porto Lauand e Toledo Advogados.