Dispensa discriminatória – Súmula 443 do TST - Massicano Advogados - Consultoria e Assessoria Jurídica Empresarial
Ariadne Lopes, especialista em relações de trabalho do Massicano Advogados. Artigo publicado pelo Migalhas
Tem sido comum questionamentos quanto à dispensa discriminatória de funcionários com doenças graves, portanto, vale esclarecer alguns pontos importantes.
Primeiramente temos que salientar que o tema é extremamente delicado e deve ser analisado caso a caso para que possa ser dado um parecer mais pontual.
A própria Súmula 443 do TST que trata sobre o tema tem tido sua constitucionalidade questionada, por estar sendo usada de maneira genérica, sem uma análise individualizada de cada caso, sendo alegada a inobservância do princípio constitucional do devido processo legal, através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 648, tramitando junto ao STF.
Isso porque a Súmula 443 presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, abrindo um grande leque de possibilidades, e tirando o poder potestativo de dispensa do empregador, ou seja, caberá a ele comprovar que a dispensa se deu por qualquer motivo que não a doença existente (de ordem disciplinar ou econômico).
Importante destacar que, para ser discriminatória, o empregador tem que ter conhecimento da existência da doença no momento da dispensa. Já existem decisões neste sentido.
A Súmula 443 diz: Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Na verdade, a Súmula veio para proteger o trabalhador com doença grave de discriminação em seu ambiente de trabalho, trazendo um sentido social ao emprego, prestigiando o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, o que impulsionam às decisões de reintegração de empregados portadores de tais doenças no emprego quando de sua demissão.
Ocorre que a Súmula, além de não trazer um rol das doenças graves que podem ser consideradas estigmatizantes ou geradoras de preconceito, também não delimita um tempo em que a empresa deverá manter este funcionário em seus quadros, dificultando bastante sua aplicação.
Assim, repito que cada caso deve ser analisado individualmente, uma vez que referida Súmula não teve o condão, e nem poderia, de criar uma nova estabilidade provisória, mas sim de evitar a discriminação de quem já vem sofrendo física e psicologicamente.
Por fim, caso a dispensa realmente seja considerada discriminatória pela Justiça do Trabalho, o empregador poderá ser condenado a reintegrar o funcionário ao emprego, com o pagamento integral por todo o período de afastamento, das remunerações devidas, corrigidas e acrescidas de juros; além de indenização por danos morais.