TJMG • 900XXXX-34.2017.8.13.0024 • Tribunal de Justiça de Minas Gerais
TJMG • 900XXXX-34.2017.8.13.0024 • Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Inteiro Teor
9003072-34.2017.8.13.0024
Inteiro TeorTJ-MG__90030723420178130024_d188a.pdf
PROCESSO: 9003072.34.2017.813.0024 - Procedimento do Juizado Especial Cível
TATIANA SOARES DE FREITAS
TATIANA SOARES DE FREITAS ajuizou a presente ação em face do ESTADO DE MINAS GERAIS. Aduz que exerceu função pública precária na rede estadual de ensino através de contrato administrativo, o qual teriasido prorrogado sucessivas vezes eque foi efetivado (a) em razão da Lei Complementar Estadual nº 100/2007 que veio a ser considerada inconstitucional pela ADI 4876/2012. Assim, assevera que, ante a nulidade de seu contrato, faz jusao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, relativo ao período contratual.
Contestação apresentada pela parte ré no evento denº 14.
Em audiência UNA de conciliação, instrução e julgamento de evento nº 16restaram infrutíferas as tentativas de conciliação.
O cerne do litígio perpassa por aferir o direito da parte autora, contratada e efetivada para o exercício de cargo público, nos termos da Lei Complementar nº 100/2007, ao recebimento do FGTS.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, a seguinte:
Neste ponto, anoto que os dispositivos da Lei Complementar nº 100/2007, responsáveis pela efetivação da parte autora no serviço público, foram declarados inconstitucionais pelo STF no julgamento da ADI 4.876/DF, do qual resultou a seguinte ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º da Lei Complementar nº 100/2007 do Estado de Minas Gerais. Norma que tornou titulares de cargos efetivos servidores que ingressaram na administração pública sem concurso público, englobando servidores admitidos antes e depois da Constituição de 1988. Ofensa a art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Modulação dos efeitos. Procedência parcial. 1. Desde a Constituição de 1988, por força do seu art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público. As exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição. Tratando-se, no entanto, de cargo efetivo, a aprovação em concurso público se impõe. 2. O art. 19 do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias tornou estáveis os servidores que estavam em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988. A estabilidade conferida por essa norma não implica a chamada efetividade, que depende de concurso público, nem com ela se confunde. Tal dispositivo é de observância obrigatória pelos estados. Precedentes: ADI nº 289/CE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 16/3/07; RE nº 199.293/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 6/8/04; ADI nº 243/RN-MC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 24/8/01; RE nº 167635/PA, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 7/2/97. 3. Com exceção do inciso III (que faz referência a servidores submetidos a concurso público), os demais incisos do art. 7º da Lei Complementar nº 100, de 2007, do Estado de Minas Gerais tornaram titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na Administração Pública com evidente burla ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88). 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para, i) em relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população; ii) quanto aos cargos para os quais exista concurso em andamento ou dentro do prazo de validade, a decisão deve surtir efeitos imediatamente. Ficam, ainda, ressalvados dos efeitos da decisão (a) aqueles que já estejam aposentados e aqueles servidores que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, o que não implica efetivação nos cargos ou convalidação da lei inconstitucional para esses servidores, uma vez que a sua permanência no cargo deve, necessariamente, observar os prazos de modulação acima; (b) os que foram nomeados em virtude de
aprovação em concurso público, imprescindivelmente, no cargo para o qual foram aprovados; e (c) a estabilidade adquirida pelos servidores que cumpriram os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição Federal. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente. ( ADI 4876, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014).
Observa-se que os incisos I, II, IV e V do art. 7º da LC 100/2007 foram declarados inconstitucionais, uma vez que asseveravam serem titulares de cargo efetivo alguns servidores em exercício, mas que não haviam prestado concurso público, contrariando o disposto no art. 37, inciso II, da CF/88.
Importante destacar trecho do voto do Ministro Dias Toffoli, que observa:
Como é sabido, na atual ordem constitucional, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público. As exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição, como ocorre nas nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, ou no recrutamento de servidores temporários.
Em resumo, em vez de, após a Constituição de 1988, regularizar a situação do quadro de pessoal da Administração do Estado com base na regra de transição prevista no art. 19 do ADCT, o Estado de Minas Gerais optou por editar legislação que permitisse a permanência de pessoas em seus quadros a despeito das exigências constitucionais. Como se não bastasse, em 2007, tornou todos esses servidores inclusive aqueles estabilizados com base na regra transitória detentores de cargos efetivos, em total afronta à Constituição de 1988 . (grifo nosso).
Considerando o desrespeito à exigência constitucional relacionada ao concurso público, como regra de acesso e efetividade no serviço público, o STF determinou a regularização da situação que perdurava perante a Administração Estadual em Minas Gerais, de modo que os cargos públicos fossem preenchidos com servidores devidamente aprovados em certames públicos.
Em razão de diversas decisões do STF, acerca do reconhecimento do FGTS aos servidores em contratos irregulares, a situação dos servidores contratados pela LC 100/2007 se tornou bastante controversa, já que o STF declarou a ilegalidade da titularização dos servidores enquadrados naquela lei.
No julgamento do RE 765.320 Repercussão Geral, o STF reafirmou a jurisprudência no sentido de que, havendo nulidade na contratação de servidor público, sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, deve ser reconhecido, tão somente, o direito ao recebimento de salários do período contratual e o levantamento dos depósitos realizados no FGTS. Confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE ( RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes
o período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, a levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS . 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (grifo nosso).
Referido RE foi manejado para impugnar constitucionalidade de acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ficando, ainda, assentado que a circunstância de o trabalhador ter sido submetido ao regime estatutário após sua contratação pelo Estado de Minas Gerais é irrelevante, pois, sendo o servidor admitido sem concurso, a contratação é nula, o que lhe confere direito a recebimento dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990.
Portanto, na hipótese de contrato temporário declarado nulo, seria devido o pagamento dos dias trabalhados, além do recebimento da importância correspondente aos valores do FGTS.
Contudo, aqui cabe uma ressalva quanto à posicionamento adotado em sentenças anteriores. Revisitando posicionamento anterior, passo a entender que a situação jurídica da parte autora não corresponde à de contratada temporariamente . Explico: os servidores foram titularizados no cargo por força da Lei Complementar nº 100/2007, sendo-lhes assegurados todos os direitos e vantagens do cargo que exerceram até que o STF declarasse a inconstitucionalidade da norma. Portanto, não se trata de contrato temporário.
Por força do art. 7º da LC nº 100/2007, a parte autora foi titularizada no cargo público, e assim como ocorreu com milhares de servidores da área de educação que mantinham vínculo precário com a Administração Pública estadual há mais de cinco anos.
Deste modo a servidora prestou serviço em caráter efetivo, com todas as vantagens, não sendo regida por vínculo contratual precário.
Analisando a ADI nº 4.876 (Relator: Min. Dias Toffoli. Data de Publicação: 01/07/2014), o STF decidiu por sua procedência parcial, declarando a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V do art. 7º da Lei Complementar (LC) 100/2007, e modulando os efeitos da decisão até o final de dezembro de 2015:
Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º da Lei Complementar nº 100/2007 do Estado de Minas Gerais. Contexto fático-jurídico da edição da lei impugnada. Situações concretas não mencionadas na modulação. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Impossibilidade de se analisar, em ação direta, todas as situações concretas decorrentes da declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Informações trazidas aos autos que demonstram a necessidade de alargamento do prazo. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Questão de ordem. Manutenção dos efeitos produzidos pelo acordo celebrado entre a União, o Estado de Minas Gerais e o INSS foi homologado judicialmente pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.135.162/MG. 1. Não há omissão ou obscuridade no acórdão embargado quanto
o contexto fático-jurídico em que se deu a instituição do regime jurídico único no Estado de Minas Gerais e a edição do art. 7º da Lei Complementar estadual nº 100/2007. Essa questão foi analisada pela Corte, que constatou a desídia do Estado de Minas Gerais em manter, por tantos anos, imenso quadro de servidores
investidos sem concurso público em cargos destinados ao exercício de atividades essenciais e permanentes do Estado, em grave afronta à Constituição de 1988. 2. Também não há omissão no acórdão embargado quanto às situações concretas específicas suscitadas pelo embargante, visto que as lindes da modulação foram suficientemente discutas no acórdão, cujo dispositivo é bastante claro quanto a alcance da modulação. Cabe ao Estado de Minas Gerais identificar, caso a caso, as hipóteses que se ajustam à modulação realizada por este Tribunal. 3. Deve ser alargado o prazo da modulação dos efeitos. O enorme volume de cargos de servidores da educação sujeitos a substituição por servidores concursados (por volta de 80.000 servidores na educação básica) e a complexidade dos trâmites relacionados a tal substituição sinalizam para a inviabilidade de se proceder a todas as substituições até 1º de abril do corrente ano de 2015, quando teria fim o prazo de modulação. Soma-se a tudo isso a circunstância de que em 2014 ocorreram eleições estaduais, tendo havido sucessão na chefia do Poder Executivo do Estado, o que impactou os procedimentos voltados à regularização dos quadros funcionais abrangidos pelo art. 7º da Lei Complementar estadual nº 100/2007. Ademais, estando em curso o ano letivo, eventual substituição de um grande número de profissionais da educação impactaria negativamente o serviço de educação do Estado, devido à descontinuidade da metodologia de ensino, em prejuízo dos alunos. 4. Assiste razão à Advocacia-Geral da União quando aponta haver omissão no acórdão embargado quanto ao regime jurídico previdenciário aplicável aos ex-ocupantes dos cargos atingidos pela declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 7º da Lei Complementar nº 100/07 e quanto ao acordo homologado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.135.162/MG. Discutiu-se, em Plenário, apenas sobre o regime previdenciário aplicável aos servidores resguardados pela modulação, quais sejam, os já aposentados e aqueles que, até a data de publicação da ata de julgamento, tenham reunido os requisitos para a aposentadoria, os quais permaneceram no regime próprio de previdência do Estado de Minas Gerais. No entanto, quando ainda vigentes as normas declaradas inconstitucionais na ADI, o Estado de Minas Gerais, a União e o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), que discutiam em juízo o regime previdenciário aplicável
os servidores referidos no art. 7º da Lei Complementar estadual nº 101/2007, colocaram termo ao referido litígio mediante acordo homologado pelo Superior Tribunal de Justiça em agosto de 2010 - nos autos do Recurso Especial nº 1.135.162/MG -, pelo qual ficou definido que o regime aplicável a tais servidores seria o regime próprio de previdência. Em razão disso, esses servidores ficaram vinculados ao regime próprio de previdência, efetuando suas contribuições para o referido regime, e não para o INSS. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para, em relação aos servidores da educação básica e superior do Estado, estender o prazo de modulação dos efeitos até o final de dezembro de 2015, esclarecendo-se, em questão de ordem, que devem ser mantidos válidos os efeitos produzidos pelo acordo celebrado entre a União, o Estado de Minas Gerais e o INSS o qual foi homologado judicialmente pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.135.162/MG no que tange à aplicação do regime próprio de previdência social aos servidores atingidos pela declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 7º da Lei Complementar nº 100/2007, com a manutenção do período de contribuição junto ao regime próprio. ( ADI 4876 ED, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 17-08-2015 PUBLIC 18-08-2015)
Conforme antes destacado, embora já tenha entendido, em ações similares, relativas os servidores efetivados pela Lei 100/2007, que, após a decisão do STF, seu contrato de trabalho foi considerado nulo e com isso deveria ser aplicado o precedente daquela Corte quanto aos contratos irregulares, me convenço que a situação é efetivamente distinta .
Após nova contemplação do tema, entendo que a relação só pode ser considerada irregular a partir do fim do prazo estabelecido pelo STF na modulação dos efeitos do julgamento, com o consequente desligamento dos servidores designados pela LC 100/2007, para provimento das vagas por meio de concurso público .
Enquanto exerciam as atividades públicas, os servidores estabilizados na forma da Lei 100/2007 tiveram assegurados todas as vantagens de servidores efetivos, de modo que não há como compará-los aos servidores contratados irregularmente em contratos temporários. Foi para estes o STF assegurou o direito ao FGTS .
Neste sentido, confira-se a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
ADMINISTRATIVO - LITISPENDÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA EFETIVADO PELA LC Nº 100/2007 - VÍNCULO ESTATUTÁRIO - ADI Nº 4.876 - EXONERAÇÃO - FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) - INADMISSIBILIDADE - ART. 39, § 3º, DA CRFB -RECURSO DESPROVIDO. 1. Inocorre litispendência entre a ação coletiva proposta por entidade de classe ou sindicato e a ação individual ajuizada posteriormente por um ou alguns dos substituídos. 2. É diversa a situação do servidor que teve o contrato renovado sucessivas vezes para atender necessidade temporária de excepcional interesse público e daquele que foi efetivado por força das disposições da Lei Complementar Estadual nº 100/07, sem a observância da exigência de aprovação em concurso público . 3. O detentor de cargo público efetivo, por força da LC nº 100/2007, submetido ao regime estatutário, não tem direito à percepção de FGTS pelo período em que ocupou o cargo, haja vista que a verba é devida ao trabalhador submetido, exclusivamente, ao regime celetista, conforme se depreende do art. 39, § 3º, da CRFB/88 e que a perda do cargo não transmuda o vínculo estabelecido entre as partes, devendo ser considerado que a LC nº 100/2007 não foi declarada inconstitucional desde a sua origem, tendo seus efeitos modulados para período futuro. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.16.088467-2/001, Relator (a): Des.(a) Edilson Fernandes, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/01/2017, publicação da sumula em 09/02/2017).
APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO EFETIVADO - ARTIGO 7º, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI 4876 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS -IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO DOS SERVIDORES DA LEI 100/2007
O CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR - FGTS - DIREITO NÃO RECONHECIDO. 1- No julgamento da ADI nº 4.876 (Relator: Min. Dias Toffoli. Data de Publicação: 01/07/2014), pelo STF, decidiu-se pela procedência parcial da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4876, sendo declarada a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V do art. 7º da Lei Complementar (LC) 100/2007, modulando os efeitos da decisão até o final de dezembro de 2015; 2- A relação jurídica entre os servidores efetivados, nos termos da LC 100/2007, e o ente público, só pode ser considerada irregular a partir do fim do prazo estabelecido pela modulação dos efeitos do julgamento da ADI nº 4.876, não havendo como equipará-los aos contratados a título precário irregular, cuja contratação eventualmente foi declarada nula por extrapolação do limite temporal estabelecido em lei; 3- No exercício da atividade, os servidores contratados pela Lei 100/2007 tiveram assegurados todos os direitos e vantagens do servidor
efetivo, de modo que não podem ser comparados aos contratados temporários irregulares para fazerem jus ao FGTS . (TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.059253-9/001, Relator (a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/11/0017, publicação da sumula em 01/12/2017) (grifo nosso).
Portanto, não há como equiparar a parte autora aos contratados a título precário irregularmente, cuja contratação foi declarada nula pela extrapolação do limite temporal estabelecido em lei, sendo de rigor a improcedência do pedido inicial, já que inexiste direito a FGTS.
Sem custas e honorários nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/1995. Em caso de eventual pedido de justiça gratuita este deverá ser dirigido diretamente à Turma Recursal.
Publique-se. Intimem-se as partes, inclusive a parte revel, uma vez que possui procurador habilitado nos autos.
BELO HORIZONTE, 30 de Janeiro de 2018
PROCESSO: 9003072.34.2017.813.0024
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1115771676/90030723420178130024-mg/inteiro-teor-1115772078