Operação Cartão Vermelho da Fazenda-SP fere sigilo bancário.
A 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) negou recurso da Fazenda paulista ao considerar que a Operação Cartão Vermelho da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) dispõe sobre o sigilo das operações das instituições financeiras.
De acordo com a decisão para obter informações bancárias, o fisco precisaria ter um processo administrativo instaurado contra a empresa ou um procedimento fiscal em curso.
A operação consiste na obtenção de dados de cartões de inúmeros comerciantes, utilizados para o cruzamento das informações com as declarações lançadas pelos contribuintes.
A existência de diferença entre o declarado e o recebido culminava no lançamento da diferença contra os comerciantes sob entendimento de receita omitida. "Contudo, o problema é que a legislação apenas permite esse modus operandi quando há processo administrativo fiscal aberto previamente para fiscalizar o contribuinte. Nesse caso os fiscais da Sefaz chegaram com as informações já consolidadas sem abertura de processo administrativo", comenta o tributarista do Saito Associados, Marcelo Risso.
A empresa que contestou as autuações do fisco na operação perdeu o pleito na esfera administrativa. Contudo, no Judiciário, em ambas as instâncias, foram obtidas liminares suspendendo a cobrança em termo de R$ 2 milhões, e sua inscrição em dívida ativa sem necessidade da empresa ter que depositar o valor da dívida em juízo. "Dispensa que é muito difícil de acontecer em casos desse tipo", diz Risso.
No recurso impetrado pela Fazenda, o órgão sustentou que a transferência de dados obtida junto às operadoras de cartão de crédito ou débito está em consonância com o artigo 145, parágrafo 1º, da Constituição Federal e com a legislação tributária. "Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte", diz texto da Constituição.
Para a Fazenda, a Operação Cartão Vermelho não constitui quebra de sigilo, por força do disposto no inciso 10, do artigo 75, da Lei 6.374/89 (acrescentado pelo artigo 2º da Lei 12.294/06), dentre outros dispositivos.
No artigo 75 fica instituto que, não podem embaraçar a ação fiscalizadora e, mediante notificação escrita, são obrigados a exibir os impressos, os documentos, os livros, os programas e os arquivos magnéticos relacionados com o imposto e a prestar informações solicitadas pelo fisco. Já o inciso 10 acrescido pela normativa de 2006, coloca no grupo de prestadoras de informações ao fisco as empresas administradoras de cartões, relativamente às operações ou prestações de serviço realizadas por contribuinte do imposto.
O fisco sustentou, ainda, inexistência de decadência e a legalidade da multa e dos juros consignados no auto de infração. "O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos" conforme artigo 173 do Código Tributário.
O fisco estadual apurou inconsistências no tocante ao recolhimento de ICMS nos exercícios 2006, 2008 e 2009 através de informações prestadas por operadoras de cartão de crédito e de débito, a teor da Lei 12.294/06, que instituiu a Operação.
Todavia, a Lei Complementar 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações das instituições financeiras, dispõe em seu artigo 6º que, "as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente."
De acordo com a decisão da Câmara ficou constatado que não havia processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. Com efeito, as operações com cartão de crédito estão abrangidas por sigilo, senão constitucional (artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal) ao menos legal, na forma prevista no artigo 6º, da Lei Complementar Federal 105/2001.
A Constituição estipula que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial.
De acordo com a sentença de primeira instância, em vista de coibir a sonegação fiscal, a partir da comparação entre os valores declarados e o movimento real tributável, procedeu diretamente a Administração Fiscal a informações sigilosas de cartão de crédito e débito. "Essa realidade apta à elaboração de levantamento fiscal que pelo cotejo exporia inconsistências declaradas pelos contribuintes e permitiria maior controle da fiscalização, escapa da previsão legislativa."