Celso Antônio Bandeira de Mello doutrina com precisão sobre a Teoria do Órgão do jurista alemão Otto Gierke, a seguir:
“2. Órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. Por se tratarem, tal como o próprio Estado, de entidades reais, porém abstratas (seres de razão), não têm nem vontade nem ação, no sentido de vida psíquica ou anímica próprias, que, estas, só os seres biológicos podem possuí-las. De fato, os órgãos não passam de simples repartições de atribuições, e nada mais.
3. Então, para que tais atribuições se concretizem e ingressem no mundo natural, é necessário o concurso de seres físicos, prepostos à condição de agentes. O querer e o agir desses sujeitos é que são, pelo Direito, diretamente imputados ao Estado (manifestando-se por seus órgãos), de tal sorte que, enquanto atuam nesta qualidade de agentes, seu querer e seu agir são recebidos como o querer e o agir dos órgãos componentes do Estado. Em suma, a vontade e a ação do Estado (manifestada por seus órgãos, repita-se) são constituídas na e pela vontade e ação dos agentes; ou seja: Estado e órgãos que o compõem se exprimem através dos agentes, na medida em que ditas pessoas físicas atuam nessa posição de veículos de expressão do Estado. ”
Quanto ao segundo aspecto, trata-se de um elemento adicional, próprio da Lei de Crimes Ambientais, para que se impute o dolo às pessoas jurídicas. Daí surge a necessidade de se comprovar que a conduta criminosa foi em prol do benefício da entidade.
Tal elemento é presente tanto para a pessoa jurídica de direito privado quanto público, uma vez que a conduta criminosa, sendo omissiva ou comissiva, puder lograr benefício econômico à empresa, sendo na otimização do lucro, no caso das privadas, seja na busca de realizar fins institucionais de forma mais célere e menos custosa, no caso das públicas.
Pode-se ilustrar com claros exemplos, neste caso ligado à pessoa jurídica privada, os das empresas carvoeiras que deliberadamente optam pelo desmatamento de áreas de preservação no intuito de economizar com os custos de matéria prima, otimizando a produção e, consequentemente, o seu proveito econômico.
Migrando para exemplos ligados às atividades da pessoa jurídica de direito público, é recorrente o uso de áreas de proteção ambiental para exercícios militares promovidos pelas Forças Armadas do Brasil (União), que, no intuito de manter o contingente treinado (realização de fim institucional), causa pesadas degradações ao ambiente, uma vez que tais atividades colocam em uso expressivas quantidades de munições explosivas, danificando gravemente a vegetação e a fauna dos locais destinados a tais manobras militares.
Nesta nova fase do direito penal, marcada por delitos que ferem bens jurídicos de titularidade difusa, muitas vezes sob a forma de corporações privadas ou públicas, quebra-se com o já ultrapassado axioma do direito penal clássico societas delinquere non potest. Dado o fato que o direito penal sempre se voltou a punir condutas individuais, a chamada “criminalidade de massa”, a doutrina precisou readaptar-se, revisando a função teleológica da pena, ligando a pena à teoria da prevenção positiva, sendo brilhantemente esclarecida pelo pioneiro criminólogo Cesare Beccaria:
“É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem-estar possível e preservá-lo de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida”
Não haveria como aplicar a teoria da prevenção negativa, uma vez que esta é pautada pela intimidação, na certeza de que se o indivíduo praticar uma conduta delituosa, haverá a pronta retribuição do Estado por meio de seu poder punitivo. Por razões um tanto óbvias pode-se alcançar tal entendimento, uma vez que a pessoa jurídica é um ente isento de personalidade biológica e, portanto, impossível de sofrer intimidação psicológica.
Tal finalidade da pena caiu por terra, invertendo a polaridade de negativa para positiva, surgindo, em seu lugar, a noção de que surtirá melhores efeitos conceder a pena um caráter pedagógico, ressocializador e preventivo do que um caráter vingativo, buscando instaurar na consciência do delinquente a noção de importância da norma infringida para a harmonia social.
A lei 9.605/98 demonstrou estar intimamente ligada com este caráter preventivo e ressocializador da pena, tanto é que adotou diversas alternativas à pena privativa de liberdade, com particular enfoque na forma consensual de composição e reparação de danos ambientais, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, cujo rito fica regulado pela Lei nº 9.099/1995, trazendo, assim, a possbilidade da pessoa jurídica transacionar com o Ministério Público e, também, obter a suspensão condicional do processo, esta, no caso, condicionada à reparação do dano, uma vez que as demais condições não possuem aplicabilidade nenhuma à pessoa coletiva.
O artigo 21 da Lei de Crimes Ambientais enuncia as penas aplicáveis para as pessoas jurídicas, sem distinção entre privada ou pública:
A penalidade de multa é valorada nos critérios do Código Penal, porém, caso se revelar ineficiente, ainda que mesmo aplicada em seu teto, poderá esta ser ampliada em até três vezes o valor da vantagem econômica auferida com a conduta danosa ao meio ambiente.
As sanções restritivas de direitos e de prestação de serviços à comunidade constam dos artigos 22 e 23 da referida lei, nos seguintes termos:
Ao analisarmos os três primeiros incisos do Art. 22, é clara a situação conflituosa que pode advir na hipótese destas punições incidirem sobre a pessoa jurídica de direito público que incorreu nas condutas delituosas do presente diploma legal em estudo.
As penalidades de suspensão parcial ou total de atividades, a interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e a proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações, coloca em confronto, de um lado, o interesse do Estado em fazer valer seu ius puniendi frente à criminalidade ambiental, e de outro, o interesse da sociedade em se beneficiar dos serviços advindos do pleno funcionamento da empresa pública objeto da ação penal.
A aplicação das penas supracitadas gera, sem sombra de dúvida, prejuízos à sociedade, uma vez que esta é o sustentáculo da atividade de grossa parte das atividades desenvolvidas pelas pessoas jurídicas de direito público, e, nesse sentido, leciona o Procurador da República, Luís Eduardo Marrocos de Araújo:
“Tais penas, se aplicadas, prejudicariam a produção de serviços da pessoa jurídica condenada, atingindo a população, sem que houvesse uma compensação dessas perdas mediante a sua conversão em benefícios sociais. Devem, portanto, ser evitadas em respeito ao princípio da pessoalidade da pena, previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal. ”
É de muita lucidez a lição do membro do Ministério Público Federal, uma vez que rechaça a aplicação das penas dos três primeiros incisos do art. 22, sendo óbvio que os efeitos reflexos de uma sentença penal condenatória neste sentido transcenderiam a empresa pública delinquente e atingiriam a coletividade como um todo, em direta violação à intranscendência da pena, uma vez que é a sociedade que deve se beneficiar com o gravame imposto na pena.
Por outro lado, a constatação da inaplicabilidade das penas mencionadas anteriormente às pessoas jurídicas de direito público não apresenta empecilho algum às demais penalidades previstas pela Lei de Crimes Ambientais, muito pelo contrário, são exatamente as penalidades de multa, prevista no inciso I do art. 21 e as prestações de serviço à comunidade prevista no caput do art. 23 e seus quatro incisos que cumprem com a função preventiva da pena e, ainda, possuem um elevado grau de ressocialização, começando pela pena de multa, que age como uma realocação financeira ao deslocar o valor da multa paga pela pessoa jurídica pública para o Fundo Penitenciario Nacional, por força do inciso V do art. 2º da Lei Complementar nº 79/1994.
Dando seguimento à analise das penas, a prestação de serviços à comunidade possui um caráter restaurativo indiscutível, como no caso dos incisos II, III e IV do art. 23 (execução de obras de recuperação de áreas degradadas, manutenção de espaços públicos e contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas, respectivamente), que firmam o compromisso de reparação do dano por parte da pessoa jurídica responsabilizada e consagra o dever constitucional que a coletividade como um todo possui de buscar ao máximo preservar o equilíbrio ambiental em prol das futuras gerações.