O desenxabido artigo 385 do Código de Processo Penal: uma análise a partir do sistema acusatório (ne procedat iudes ex officio) - Empório do Direito
O desenxabido artigo 385 do Código de Processo Penal: uma análise a partir do sistema acusatório (ne procedat iudes ex officio)
Guilherme CarvalhoJoão Vítor de Araújo Santos	25/08/2017
Por Guilherme Carvalho e João Vítor de Araújo Santos - 25/08/2017
O núcleo deste estudo, o artigo 385 do Código de Processo Penal, vigente no Ordenamento Jurídico Brasileiro desde a positivação do aludido Diploma Legal, qual seja, 03 de Outubro de 1941 – promulgado menos de 01 (um) ano depois que o Código Penal Brasileiro (07/12/1940) –, em período conhecidamente ditadorial, ao longo dos anos, tem sido aplicado por Juízes de Piso; Tribunais de 2º Grau; Tribunais Superiores, carecendo de maiores estudos, alimentando uma cultura inquisitória, extirpadora de direitos e garantias, seja do sujeito ou do objeto do processo penal.
Guasp, referenciado por Lopes Jr. (2014), entende como objeto do processo "[...] a maté­ria sobre a qual recai o com­ple­xo de ele­men­tos que inte­gram o pro­ces­so e não se con­fun­de com a causa ou prin­cí­pio, nem com o seu fim". Ou seja, a existência do processo não está para o seu fundamento, nem sua função, nem o fim a que se propôs, o processo penal nada tem a ver com a pretensão acusatória, onde, condenar, não é sinônimo de se chegar à finalidade processual, muito pelo contrário, faz-se necessário e, em tempo hábil, romper com o estigma de que o Ministério Público é um credor da pena – assim como acontece no Processo Civil, onde a pretensão se da por meio da arguição de um direito próprio e pede-se a adjudicação deste.
Lopes Jr. (2014, p. 01), vai nos dizer, ainda, que o grande erro em se conceber a punibilidade, está em se pensar o Estado através do Ministério Público de mesmo modo que se concebe o Particular no Processo Civil, ou seja, em uma relação creditícia, como se o comparecimento do parquet pela busca da satisfação condenatória se desse de modo isonômico ao comparecimento do particular no Processo Civil, o que é um erro crasso. Apenar, não é satisfazer e, o Órgão Acusador, não é credor de nada, quiçá, da pena.
Aludida vertente, infelizmente, possui ligação direta a compreenção contemporânea de "pena" pelo homem médio, onde, somente se concebe pena pela via prisional, não existindo outra forma de se buscar o anseio jurisdicional, senão por meio do cárcere, o que muito se lamenta.
Acredita-se que, muito do supra esposado, se deve ao fato da época em que o Código Penal e de Processo Penal foram elaborados, inspirando-se na legislação processual penal italiana, que vigorou na década de 1930, e, na vigência da Constituição da República de 1937, famigerada Constituição Polaca – justamente pela tradução de elementos oriundos da Alemanha Nazista e da Itália Fascista – ou seja, no ápice do regime nazi-fascista, possuindo, ao certo, em dominância, a inquisitoriedade, época em que o princípio norteador do Código de Processo Penal era o da presunção de culpabilidade e não o da presunção de inocência.
Muito se percorreu e se adequou, seja na legislação ou na jurisprudência brasileira, período em que o Código de Processo Penal caminhou lentamente, a passos curtos, rumo ao salvaguardo de garantias coletivas e individuais.
Entrementes, de sorte talvez tardia, a grande mudança experimentada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, fora à promulgação da Constituição Federal de 1988, com o fito de expelir todo o ranço do período ditadorial brasileiro, presente não só nas entranhas do país, mas, de mesmo modo, no diploma processual penal, positivando diversas garantia ao cidadão, sujeito de direitos, que agora estaria, em tese, adstrito ao sistema processual penal acusatório, alicerçado e sombreado, pelos princípios da presunção de inocência, do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, da imparcialidade, da paridade de armas e, principalmente da separação entre acusador e julgador.
É notória a ideia de que Estado se personifica e realiza, no Processo Penal pela via de duas funções muito bem definidas e distintas, quais sejam: acusar e punir; por meio de dois órgãos tanto quanto definidos e distintos: Ministério Público e Julgador.
Mencionada duplicidade, tem sua origem no Sistema Acusatório, onde, se separa, com clareza solar, as funções de acusar e julgar. Neste viés, ao Ministério Público compete à pretensão acusatória, é o titular da Ação Penal Pública, é dele o interesse da acusação, não cabendo ao Julgador opinar pela condenação quando dela o parquet lançar mão de proceder contra o acusado; ao Julgador compete, ao óbvio, julgar a pretensão Ministerial, analisada em conjunto com a Defesa, sempre em observância ao Devido Processo Legal.
Como consequência, ao longo destas lousas e em momento oportuno, longe de se estabelecer verdades irrefutáveis, mas, com o fito de demonstrar a patente ilegalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal, restará demonstrado que o juiz não pode condenar, exercendo poder de punição sem a competente invocação de quem lhe cabe, sob pena de retrocesso a um modelo antiquado e superado de processo, ao modelo inquisitório.
2 - O SISTEMA ACUSATÓRIO (NE PROCEDAT IUDES EX OFFICIO) E O ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Nos termos do artigo 385 do Código de Processo Penal estabelece que "nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada" (BRASIL, 1941). A autorização para que o juiz profira sentença condenatória, ainda que o ministério público opine pela absolvição, não se sustenta diante do sistema acusatório recepcionado pela Constituição da República de 1988.
O sistema acusatório, baseia-se, principalmente, no princípio dialético que rege um processo de sujeitos, cujas funções são absolutamente distintas, a de julgamento, de acusação e a de defesa. O juiz, em tese, terceiro imparcial, deveria ser inerte diante da atuação acusatória, tendo como obrigação se afastar da gestão das provas, que sempre deverá ficar a cargo das partes, ou seja, cabendo a produção da prova apenas ao órgão acusatório e a defesa. O desenvolvimento da jurisdição depende da atuação do acusador, que a invoca, e só se realiza validamente diante da atuação do defensor.
Ary Lopes Jr. (2017, p. 43/44), estabelece que:
É importante destacar que a posição do "juiz" é fundante da estrutura processual. Quanto o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (de busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo assegura-se a imparcialidade do julgado.
O estudo dos sistemas processuais penais na atualidade tem que ser visto com o "olhar da complexidade" e não mais com o "olhar da Idade Média". Significa dizer que a configuração do "sistema processual" deve atentar para a garantia da "imparcialidade do julgador", a eficiência do contraditório e das demais regras do devido processo penal, tudo isso à luz da Constituição. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autentica parte passiva do processo penal.
Em última análise, é a separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova na mão das partes e não do juiz (juiz espectador), que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se efetive. Somente no processo acusatório democrático, em que o juiz se mantem afastado da esfera de atividade das partes, é que podemos ter a figura do juiz imparcial, fundante da própria estrutura processual. (grifo nosso).
Diante disso, a sentença não é nada mais nada menos do que uma construção que resulta dos argumentos desenvolvidos em contraditório daqueles que ali estão envolvidos. Em sendo assim, a partir desta premissa, podemos afirmar que, se o juiz menospreza o que foi proposto pelo órgão acusatório – ou seja, condena mesmo diante do pedido de absolvição apresentado pelo Ministério Público em Alegações Finais, ultima manifestação acusatória no juízo de piso – ele está, equivocadamente, atuando sem a necessária provocação, portanto, confundindo-se com a figura do órgão ministerial – leia-se acusador, e ainda, decidindo sem o cumprimento do contraditório, vez não ser parte e produtor de provas, ferindo de morte o sistema acusatório.
Neste ínterim, não devemos, em sede de cognição sumária, estabelecer que o oferecimento da denúncia esgota e pereniza a pretensão acusatória. Ora, o pedido de absolvição apresentado pelo órgão ministerial, nas alegações finais, oportunidade em que o órgão acusador tem de argumentar acerca das provas produzidas na instrução, impõe, necessariamente, a absolvição pelo julgador imparcial, sendo esta a medida de rigor – vez que aquele entendimento equivale à retirada da acusação.
Sem a dedução legítima da pretensão acusatória, no momento destinado aos debates e produção probatória, o julgador não pode assumir o espaço deixado, fundamentadamente pelo Ministério Público, e tecer imputação a fato penal que, no exato momento em que o parquet não pugna pela persecução, deixou de existir no meio jurídico-social, sendo completamente defeso, especialmente pelo Devido Processo Legal, a continuidade do feito, sobretudo, pela ausência de justa causa.
Não menos importante, o artigo 385 do Código de Processo Penal viola a separação entre as funções de julgar e acusar e macula o princípio do contraditório, afinal, as provas não foram alvo de argumentação que pretendesse o órgão acusador - dominus litis - pela condenação.
É de sabença elementar que, no dorso do Ministério Público, recai o ônus da pretensão acusatória (ius ut pocedatur), exercício fundante para o caminho processual, o que muito se difere da função do juiz – que se diga sempre: não é parte no Processo Penal Acusatório –, onde o ônus é o da punição e não o da acusação. Ao julgador incube a punição por meio da sentença, acusar, conforme o famigerado dito popular, "é de outro departamento". (LOPES, 2014).
Daí, obviamente, indaga-se: por que é vedada a condenação quando o parquet pugna pela absolvição do acusado?
Com a magnânima de sempre, Lopes (2014), assim dispõe:
Exatamente porque o poder puni­ti­vo esta­tal — nas mãos do juiz — está con­di­ciona­do à invo­ca­ção feita pelo Ministério Público atra­vés do exer­cí­cio da pre­ten­são acu­sa­tó­ria. Logo, o pedi­do de absol­vi­ção equi­va­le ao não exer­cí­cio da pre­ten­são acu­sa­tó­ria, isto é, o acu­sa­dor está abrin­do mão de pro­ce­der con­tra alguém. Como consequência, não pode o juiz con­de­nar, sob pena de exer­cer o poder puni­ti­vo sem a neces­sá­ria invo­ca­ção, no mais claro retro­ces­so ao mode­lo inqui­si­ti­vo. Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio. Também é rasgar o Princípio da Correlação, na medida em que o espaço decisório vem demarcado pelo espaço acusatório e, por decorrência, do espaço ocupado pelo contraditório, na medida em que a decisão deve ser construída em contraditório. (grifo nosso).
Neste mesmo diapasão, Queiroz (2016, p.01), que ao juiz não é dado a prerrogativa, quiçá o direito, de iniciar a persecução penal sem motivação (ne procedat iudex ex officio), tampouco, ainda, condenar o réu, quando aquele que detem o ius ut pocedatur, pugnar pela absolvição.
Ainda sobre o a regra fundante do sistema acusatório (ne procedat iudex ex officio), Gustavó Badaró (2013, p. 39), afirma que ao juiz não cabe punir quando ausente o pedido de condenação pelo Ministério Público, bem como não poderá aquele prover diversamente do que lhe fora alçado, ou seja, pugnando o parquet pela absolvição, esta será a medida de rigor. "[...] O ne procedat iudex ex officio nada mais é do que corolário ou consequência do direito de ação".
O supramencionado autor dispõe, ainda, que:
[...] reflexo de ambos, surge a vedação de o juiz pronunciar-se sobre algo que não integrou o objeto do processo, isto é, a proibição de que o juiz profira um provimento sobre matéria que não foi trazida ao processo quando uma das partes exerceu o direito de ação; o juiz agiria de ofício e violando a regra da inércia da jurisdição. (BADARÓ, 2013, p. 39).
"Nem tudo são flores", diriam os desapontados. Data a máxima venia, especialmente por dignidade acadêmica, convém mencionar, bem como transcrever, os arrazoados de parte da doutrina que se coloca resistente à permanência, bem como a vigência do artigo 385 do Código de Processo penal, motivo pelo qual, limitar-se-á à transcrição, sem delongas:
a natureza pública do interesse repressivo exclui limites artificiais que se baseiam em atos ou omissões das partes. A força incontrastável desse interesse consagra a necessidade de um sistema que assegure o império da verdade, mesmo contra a vontade das partes. (TOURINHO FILHO, 2004, p. 37.). (grifo nosso).
Na verdade, o mencionado art. 385 de Processo Penal não poderia dispor de forma diferente e é resultante do princípio da indisponibilidade da ação penal pública (art. 42 do CPP). O pedido de condenação não é retirado, sendo que, nas alegações finais, apenas e dá um "parecer" sobre a pretensão punitiva estatal, que está manifestada na denúncia e nela permanece. De qualquer forma, o legislador não tem saída: a) ou obrigaria o Ministério Público a insistir sempre e sempre na condenação do réu, o que seria um absurdo; b) ou obrigaria o juiz a absolver o réu e, nesse caso, a decisão seria do próprio Ministério Público, que mandaria o juiz prolatar uma decisão meramente formal de absolvição, o que seria um despautério (JARDIM; AMORIM, 2016. p 81). (grifo nosso).
Isto posto, continua-se na tese de que, o resultado desastroso que permeia o artigo 385 do Código de Processo Penal, é que o Judiciário, como um todo, respaldado por leituras difusas, principalmente pelos juízes de primeira instância, em uma vertente conservadora e distante da Constituição de 1988, tiram o seu convencimento, sobre a condenação, de suas próprias conclusões sobre as provas, sem qualquer atuação contraditória argumentativa, seja pelo Ministério Público, seja pela Defesa.
Em continuidade, é contumaz a arguição do Processualista Aury Lopes Jr. (2009, p. 343):
O Ministério Público é o titular da pretensão acusatória, e sem o seu pleno exercício, não abre-se a possibilidade de o Estado exercer o poder de punir, visto que se trata de um poder condicionado. O poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo.
Portanto, viola o sistema acusatório constitucional a absurda regra prevista no art. 385 do CPP, que prevê a possibilidade de o Juiz condenar ainda que o Ministério Público peça a absolvição. Também representa uma clara violação do Princípio da Necessidade do Processo Penal, fazendo com que a punição não esteja legitimada pela prévia e integral acusação, ou melhor ainda, pleno exercício da pretensão acusatória. (grifo nosso).
O habeas corpus 82.844/RJ, analisou e julgou, em unanimidade, restabelecendo, em consequência, a sentença penal absolutória de 1º grau, senão vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCÊNDIO DOLOSO. DOIS LAUDOS PERICIAIS. ABSOLVIÇÃO NA 1ª INSTÂNCIA E CONDENAÇÃO NA 2ª INSTÂNCIA. RECURSO DA ASSISTÊNCIA DE ACUSAÇÃO. A apresentação de dois laudos periciais - um realizado logo após o incêndio por perito experiente e renomado na região, outro realizado dias após o ocorrido por perito vindo da capital do Estado – com conclusões totalmente divergentes, demonstra séria dúvida para a comprovação irrestrita da intencionalidade do incêndio. Justificam ainda a concessão da ordem elementos como: a) o Ministério Público de 1º grau ter sugerido a absolvição do réu, sugestão acompanhada pelo juízo criminal; b) a segunda perícia –que concluía pelo incêndio doloso – ter sido elaborado dias depois do evento; e c) a dúvida do Ministério Público acerca da idoneidade do perito que formalizou o segundo laudo. A configuração dessas sérias incertezas demonstra falta de base sólida para a condenação do paciente. Habeas corpus deferido. (STF. HC 82.844/RJ. 2ª Turma. Relator Min. Nelson Jobim. Data de Publicação no DJ: 28/05/04). (grifo nosso).
Vê-se, portanto, a importância do contraditório para o processo penal e que somente uma estrutura democrática e acusatória o condiciona ao fortalecimento das garantias do processo e da parte mais hipossuficiente nesta relação: o acusado. E mais, a vinculação daquele que julga ao requerimento de absolvição pelo órgão acusador é intrínseco ao próprio sistema processual acusatório, preservando, não menos importante, a separação entre as funções, enquanto que a possibilidade de condenação mesmo diante do espaço vazio deixado pelo acusador, caracteriza a figura do julgador inquisidor que, em potência, atua sem qualquer tipo de provocação e não está, em seu esdrúxulo convencimento, limitado pelo contraditório, ao contrário, é decididamente parcial e legitima o Estado de Exceção, ao ponto de substituir o órgão acusador, fazendo subsistir uma pretensão abandonada pelo Ministério Público.
Por derradeiro, ressai cristalino e insofismável que, diante da manifestação expressa do Ministério Público, titular da Ação Penal Pública, pela absolvição do acusado em processo penal, não há que se cogitar a prolação de édito condenatório por parte do julgador, a não ser que este se coloque na condição de parte processual, o que, conforme ressaltado alhures, fere de morte as mais célebres garantias do Sistema Acusatório – vez que o juiz deverá se satisfazer, inerte/ne procedat iudex ex officio, diante das provas carreadas pelas partes: Acusação e Defesa –, bem como se execra a mais árduas batalhas aqui travadas, para a vigência e efetivação de garantias individuais presentes na Constituição Federal de 1988.
Em continuidade, inquestionavelmente, o que se tem é que, dar vigência e aplicabilidade ao artigo 385 do Código de Processo Penal, é efetivar o juízo de exceção, é fazer a retroversão para o Sistema Inquisitório, em plena contemporaneidade jurídica.
Assim sendo, convém mencionar, ainda, que todos os dispositivos de diplomas infraconstitucionais, que possuíam em seu bojo, traços de inquisitoriedade, no caso em comento, o artigo 385 do Código de Processo Penal, não foram recepcionados pela Constituição de 1988, especialmente, quando se leva em consideração a hierarquia de normas e a supremacia da Lei Maior.
Daí é que advém todo o arcabouço argumentativo esposado nestas lousas, o de que, havendo pedido de absolvição por aquele que detém o ius ut pocedatur, o julgador não poderá condenar, tampouco reconhecer agravantes e demais causas que, eventualmente, serviriam de sucedâneo para o aumento de pena.
Diga-se mais, a absolvição deverá ser reconhecida pelo juiz não pelo deplorável corporativismo jurídico que às vezes sobrepesa o processo penal – quando o magistrado, fortuitamente, se convence de "tese A" ou "tese B", seja da Acusação ou da Defesa – mas por respeito e, estrita observância ao Sistema Acusatório, onde o Processo Penal deverá efetivar-se a partir dos ditames Constitucionais.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2013, p.39.
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. Guilherme Carvalho é Advogado; Bacharel em Direito pela Faculdade Dom Helder Câmara; Pós-Graduando em Ciências Criminais com Contributos da Psicanálise pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG). . .