Mediação privada: aspectos relevantes da Lei nº 13.140/2015 - Lex Doutrina
Mediação privada: aspectos relevantes da Lei nº 13.140/2015
CINTRA, Najla Lopes
RESUMO: O presente trabalho visa ao estudo de forma mais aprofundada da Lei nº 13.140/2015, que dispõe sobre as mediações judicial e extrajudicial e quanto às formas alternativas de autocomposição na esfera da Administração Pública. Serão abordadas as inovações trazidas pela Lei, bem como os critérios norteadores da mediação privada. Por fim, serão analisadas as disposições acerca da possibilidade de utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos quando a Administração Pública está envolvida, até mesmo quando a divergência se dá entre seus órgãos. Serão demonstrados pontos omissos da lei e apontadas soluções para supri-las.
A Lei nº 13.140/2015 trouxe a regulamentação para as mediações judiciais e extrajudiciais.
Serão abordadas neste trabalho as inovações trazidas pela referida Lei, como os temas que podem ser objeto de mediação, a submissão das partes à mediação e a instauração da mediação como hipótese de suspensão do prazo prescricional.
O tema central do trabalho, contudo, é a mediação extrajudicial. Em que pese ela já existir e ser realizada por diversos institutos de forma séria e bem sucedida, a Lei veio para estabelecer diretrizes a serem observadas nesta forma de autocomposição, impondo parâmetros a serem seguidos caso opte-se por uma mediação fora das Câmaras de Conciliação, Mediação e Arbitragem ou caso estas não tenham, em seus regulamentos, normas sobre o assunto.
Serão abordados, ainda, os critérios para a escolha do mediador, a forma de reumuneração, a confidencialidade do procedimento e a sua extensão, a obrigatoriedade ou não do acompanhamento por advogado, os efeitos decorrentes do não comparecimento à sessão de mediação, a duração e o momento de encerramento da mediação.
A Lei discorre também quanto às formas alternativas de autocomposição quando os envolvidos são membros da Administração Pública. Será analisado se tais formas de resolução de conflitos ofendem, ou não, os princípios norteadores da Adminsitração Pública - indisponibilidade do interesse público, legalidade e publicidade.
Por fim, discutir-se-á quanto aos critérios impostos para a resolução de conflitos intraórgãos da Administração Pública.
Em decorrência de ser uma lei tão nova e na iminência de entrar em vigor, serão apontados alguns pontos omissos e sugestões de como resolver tais omissões.
1 A Mediação e as Inovações da Lei nº 13.140/2015
Antes que se passe à discussão central do presente tópico, são necessárias algumas considerações acerca do conceito de mediação, como forma de ambientar o leitor que ainda não se aventurou nesta área.
Mediar, diferentemente do que inicialmente se pode imaginar, não significa o mesmo que conciliar. Em que pesem a mediação e a conciliação se tratarem de formas de solução consensual de conflitos (GARCIA, 2015, p. 24), elas divergem quanto ao procedimento.
Enquanto que na conciliação tem-se um conciliador mais atuante, participando ativamente para que se chegue ao acordo, na mediação a função do mediador é conduzir os diálogos, de forma neutra e sem sugestionar, para que as partes cheguem, por si mesmas, à melhor solução para o conflito (REIS, 2015, p. 225). Destaca-se: o mediador não tem poder decisório, tendo as partes que chegar às conclusões sozinhas, e deve ser visto como um facilitador do diálogo - muitas vezes já inexistente (CAHALI, 2015, p. 85).
Importante salientar que há aqueles que entendem que o mediador pode, sim, apresentar sugestões às partes (GARCIA, 2015, p. 26), posicionamento este, contudo, que não será adotado no presente trabalho.
Quanto à função do mediador, nas palavras de Adacir Reis (2015, p. 227):
"O mediador tem a incumbência de clarificar as razões reais da disputa e as possíveis soluções e, considerando o eventual nível de hostilidade entre as partes, trabalhar para que as discussões ocorram com urbanidade e respeito recíprocos, inclusive para que cada uma das partes possa discernir quais são seus interesses reais e suas paixões momentâneas."
A importância desse "afastamento" do mediador, deixando que as partes cheguem a um denominador comum, é que, estando elas convencidas do resultado - uma vez que foram elas que o obtiveram/sugeriram, sem interferências -, a eficácia das decisões por elas tomadas será muito maior, diminuindo-se as demandas posteriores por descumprimento do acordado (CAHALI, 2015, p. 87).
Esclarecida a diferença e apresentado o conceito, passa-se à discussão central deste item.
A Lei nº 13.140/2015 "dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública" (BRASIL, 2015). Considerando que se adota o entendimento de que mediação e conciliação são técnicas distintas de autocomposição e que a Lei em estudo não abordou em seu texto a questão da conciliação, versa a Lei apenas quanto à mediação - judicial e privada.
A Lei nº 13.140/2015 traz em seu bojo disposições comuns, mas também traz distinções quanto às mediações judicial e a privada. Neste tópico serão elencadas algumas das inovações trazidas.
1.1 Temas Sujeitos à Mediação
Interessante destacar que uma das inovações trazidas pela Lei diz respeito à disposição expressa de que é possível realizar mediação quando o tema versa sobre direitos disponíveis e também direitos indisponíveis que admitam transação(1). Neste último caso, o Ministério Público terá que homologar o acordo firmado entre as partes. Apesar de isto já ser realizado, agora há respaldo legal para tanto (CAHALI, 2015, p. 103).
Um ponto a ser discutido é qual seria a intenção do legislador ao se referir a "direitos indisponíveis que admitam transação". Para Paulo Afonso Brum Vaz, a definição caberá à doutrina, sendo possível apenas ressaltar que este dispositivo permitirá que questões antes impossibilitadas de serem mediadas agora poderão sê-lo, desde que haja homologação judicial daquilo que foi acordado.
Scavone Junior (2014, p. 314), ao comentar o projeto de lei que resultou na Lei nº 13.140/2015, sustentou que ter-se-ia um caso de antinomia, vez que os direitos indisponíveis não permitem que haja transação quanto a eles. A seu ver, a intenção do legislador foi de se referir aos casos em que o sujeito não pode dispor do direito em si, mas pode transigir no que diz respeito ao quantum decorrente deste direito indisponível. Note:
"O nomen juris atribuído pelo projeto se deve à ideia, que não compartilho, da existência de direitos indisponíveis, mas transigíveis, como os alimentos e os créditos oriundos de acidentes do trabalho, que contam com a natureza indisponível, mas, entrementes, admitem transação judicial quanto ao valor, o que permitiria falar-se em direito indisponível transigível no que diz respeito ao quantum debeatur.
Melhor, portanto, seria a referência aos efeitos patrimoniais dos direitos indisponíveis, estes sim passíveis de transação, como, por exemplo, a partilha de bens decorrentes do divórcio."
O autor supramencionado ainda assevera que em determinados casos de direito de família - invalidade do casamento, interdição, poder familiar, adoção - e de direito empresarial - recuperação judicial e falência - não será admitida a mediação (2014, p. 315).
Entende-se que o melhor seria que a Lei nº 13.140/2015 não tivesse mencionado quais situações poderiam ser objeto de mediação, pois isto restringe sua utilização, e a mediação deve ser vista também como um instrumento para a pacificação de relacionamentos. Mediadas as pessoas envolvidas no conflito, posteriormente poder-se-ia chegar a um resultado mais eficaz para o embate, independentemente do tema debatido. Exemplifica-se: numa eventual ação de investigação de paternidade ou numa ação negatória de paternidade, tem-se em discussão direitos indisponíveis que não admitem transação. Na hipótese de serem levados à mediação (o que a Lei nº 13.140/2015 não admite), ter-se-ia a possibilidade de restauração/construção do diálogo entre as partes, possibilitando que a ação judicial se desenrolasse com menos percalços. Este não foi, contudo, o entendimento adotado no regramento.
1.2 Submissão das Partes à Mediação
Em que pese a Lei estabelecer em seu art. 2º, § 2º, que "ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação", tem-se que as partes não estão dispensadas do comparecimento à primeira sessão de mediação. Caso a parte convidada não compareça, as sanções estão previstas no art. 22, § 2º, IV(2).
Nota-se, desta forma, que a Lei busca incentivar as partes para que tentem solucionar seus problemas através da mediação. A forma por ela encontrada foi impor que as partes compareçam à primeira reunião, ainda que para dizer que não pretendem mediar.
A não obrigatoriedade de permanência na mediação respeita o princípio da autonomia da vontade das partes.
Este princípio não vige na Argentina, onde a mediação é obrigatória e considerada uma condição da ação - sem a qual fica a parte impedida de propor a demanda judicial (exceto para as ações penais, de família e trabalhistas) (CAHALI, 2015, p. 78).
Importante salientar, ainda, que se as partes tiverem instituído contratualmente a tentativa de mediação e posteriormente ajuizarem ação judicial sobre o tema a ser objeto de mediação o juiz deverá suspender o curso do processo pelo prazo ali estipulado para que a mediação possa ser realizada(3).
Surge, no entanto, um questionamento: poderiam as partes colocar em contrato que não querem se submeter à mediação? A Lei nada estabelece sobre o assunto. Marcelo Mazzola sustenta que seria possível tal disposição contratual, vez que o novo CPC estabelece que as partes podem acordar, inclusive, quanto ao procedimento da ação, afastando, desde o princípio, a possibilidade de se mediar o conflito. Ele aponta, contudo, que eventual cláusula neste sentido provavelmente será afastada pelo Poder Judiciário ante os fortes intentos de se buscar a solução consensual de conflitos e em razão de o princípio pacta sunt servanda não ser absoluto(4).
1.3 A Mediação e a Prescrição
Uma das inovações trazidas pela Lei nº 13.140/2015 diz respeito à suspensão do prazo prescricional durante o prazo em que a mediação estiver sendo realizada (art. 17, parágrafo único)(5).
Conforme Francisco José Cahali (2015, p. 109), isto é extremamente salutar, uma vez que evita a instauração de ação judicial apenas para que não haja a prescrição, sendo uma medida capaz de arrefecer os ânimos dos envolvidos no conflito.
Ponto obscuro, contudo, diz respeito ao marco inicial da suspensão da prescrição. Começaria a suspensão a contar (a) do convite para a realização de mediação, (b) do recebimento do convite ou (c) da data da primeira reunião? A Lei nº 13.140/2015 não esclarece.
Tendo em vista a imposição da Lei de que as partes devem comparecer à primeira sessão de conciliação - mas que a mediação pode não acontecer, devido à recusa da parte no seu prosseguimento - e à intenção do legislador de estimular a mediação para evitar a judicialização do conflito apenas para se interromper a prescrição, aplica-se por analogia o disposto no art. 219, § 1º, do CPC(6) (e art. 240, § 1º, do novo CPC(7)) entende-se que a suspensão ocorre na data da realização da primeira sessão, retroagindo seus efeitos à data do convite.
Desta forma, caso a mediação não prossiga, não haverá prejuízo àquele que tentou mediar, e o prazo reiniciará (de onde parou, posto que se trata de suspensão) para que a parte interessada possa propor a demanda dentro do prazo prescricional.
2 Mediação Extrajudicial
Os esforços da Lei nº 13.140/2015 não foram direcionados apenas para a mediação judicial. Buscou-se estabelecer regras, também, para a mediação privada.
2.1 Regulamentação da Mediação Privada
A regulamentação da mediação privada foi vista com receio por parte de alguns de seus defensores. Entende-se, contudo, que não há razões para tanto.
A regulamentação trazida pela Lei nº 13.140/2015 não tem o condão de submeter a mediação privada a regras rígidas, mas apenas de orientar a forma como o procedimento acontecerá, preservando a liberdade inerente ao instituto (CAHALI, 2015, p. 104-105).
2.2 Mediadores
A Lei institui disposições comuns acerca dos mediadores, dispondo sobre sua atuação, causas de impedimento (arts. 5º a 7º) e suspeição (semelhantes às do magistrado).
É de se destacar a proibição contida no art. 6º para que o mediador atue como árbitro ou testemunha, pelo prazo de um ano - a contar do último ato em que tenha participado -, em conflitos que tenha atuado como mediador.
2.3 A Instauração da Mediação e a Escolha do Mediador
Extrajudicialmente, a realização da mediação poderá se dar por dois motivos: (a) uma das partes tem interesse em sua realização e convida a outra à mediação; ou (b) o contrato entabulado pelas partes já traz, previamente, a disposição quanto à obrigatoriedade de se tentar a autocomposição por mediação em caso de conflito (por prazo determinado ou sob determinada condição).
Existindo interesse na mediação (ou sendo ela obrigatória antes do prosseguimento do processo judicial), a parte deverá encaminhar convite à outra para que o conflito possa ser mediado. O convite deverá dispor quanto ao local da sessão, ao prazo para que esta se realize e à indicação de nomes de possíveis mediadores (cinco nomes deverão ser relacionados)(8).
Existindo previsão contratual de mediação, o próprio contrato deverá estabelecer os critérios de escolha do mediador (art. 22, III). Em caso de a iniciativa partir de um dos envolvidos, o convite deverá conter o nome de cinco possíveis mediadores - caso a parte convidada não manifeste sua preferência, será considerado escolhido o primeiro nome da lista (art. 22, § 2º, III)(9). Necessário ressaltar que a outra parte não está obrigada a escolher um dos nomes sugeridos na lista, sendo-lhe possibilitado sugerir outros nomes para que, juntas, as duas partes elejam o melhor facilitador (CAHALI, 2015, p. 108).
Não havendo resposta ao convite formulado no prazo de 30 dias de seu recebimento, considerar-se-á este recusado (art. 21, parágrafo único). Isto ensejará sanção à parte que se escusou da mediação, ainda que ela seja vencedora no processo judicial, sendo condenada ao pagamento de 50% das custas e honorários de sucumbência (art. 22, § 2º, IV), uma vez que o comparecimento à primeira reunião é obrigatório.
Diferentemente do que expõe a Lei quanto aos mediadores judiciais, que deverão ser pessoas cadastradas junto aos Tribunais para realização da mediação (obedecendo a alguns requisitos - art. 11), na mediação privada não há limitação quanto à figura do mediador, podendo ele ser qualquer pessoa (ou grupo), desde que as partes nele confiem para a resolução do conflito. Não há a necessidade de que o mediador escolhido seja inscrito em qualquer tipo de conselho (CREA, OAB, Creci, etc.)(10).
2.4 Remuneração do Mediador
Cumpre alertar que os honorários do mediador são devidos, e que na mediação extrajudicial os custos ficarão a cargo daquele que teve a iniciativa da mediação (CAHALI, 2015, p. 105).
Nada impede, contudo, que as partes estipulem, em contrato, quanto à forma que se dará o pagamento dos honorários do mediador.
A disposição prevista no art. 4º, § 2º(11), de gratuidade da mediação aos necessitados deverá ser compreendida como pertencente à mediação judicial (CAHALI, 2015, p. 105), não havendo como se imaginar que uma instituição particular, ao ser procurada para uma mediação privada, seja obrigada a trabalhar sem a remuneração devida.
2.5 Da Confidencialidade
Todos os atos praticados durante a mediação estão protegidos sob o manto da confidencialidade. A exceção fica a cargo (a) da disposição expressa das partes, (b) de sua divulgação ser exigida por lei ou (c) quando for necessária sua divulgação para o cumprimento do avençado (art. 30, caput)(12).
A confidencialidade tem o intuito de estimular as partes a revelarem o maior número de informações possível para que a mediação seja viável (CAHALI, 2015, p. 93).
Importa ressaltar que, havendo sessão privada entre uma das partes e o mediador, este estará impossibilitado de divulgar o que ali lhe fora relatado, exceto com autorização expressa da parte(13).
A confidencialidade se estende ao mediador, às partes e aos seus prepostos e advogados, aos assessores técnicos e a outras pessoas que tenham atuado na mediação, de forma direta ou indireta(14) (BRASIL, 2015).
Caso o mediador quebre o dever de sigilo e seja cadastrado em algum órgão de classe, poderá responder a processo ético. Isto não afasta, ainda, o direito da parte de promover ação de indenização em face do mediador pelos prejuízos decorrentes da revelação feita.
2.6 Do Acompanhamento por Advogado
Não há obrigatoriedade de acompanhamento das partes por advogado.
Caso uma delas opte por estar assistida, contudo, necessário será que a outra também esteja, sendo conferido o tratamento isonômico às partes.
Nesta hipótese, a reunião será suspensa até que ambas as partes estejam devidamente assistidas (art. 10, parágrafo único)(15).
2.7 O Termo de Encerramento da Mediação
Na hipótese de se atingir o acordo, o termo de encerramento da mediação será considerado, para todos os fins, título executivo extrajudicial (art. 20, parágrafo único) ou judicial, caso seja homologado judicialmente (em casos de direitos indisponíveis, mas transacionáveis)(16).
Importante destacar que, se a mediação for realizada judicialmente - ainda que de forma pré-processual -, haverá a dispensa das duas testemunhas para que o título seja considerado exequível (CAHALI, 2015, p. 110-111).
Entendo que, havendo disposição na Lei de Mediação de que o termo final constitui título executivo, desnecessária seria a assinatura de duas testemunhas. Tal pensamento pode ser corroborado pelo princípio da confidencialidade existente na mediação, evitando-se que mais pessoas tenham acesso aos termos do acordo firmado entre as partes.
2.8 Não Comparecimento à Mediação
Diferentemente do que dispõe o NCPC, a ausência da parte à audiência de mediação não implicará imposição de multa revertida em benefício da União ou do Estado (art. 334, § 8º, do NCPC)(17).
Haverá sanção, contudo. A ausência da parte fará com que ela, ainda que vencedora, seja responsabilizada com 50% das custas e honorários de sucumbência na hipótese de a solução (para o problema que seria levado à mediação) ser encontrada através de procedimento arbitral ou judicial.
2.9 Duração da Mediação
O NCPC estabelece que o prazo máximo para realização da mediação judicial será de dois meses - a contar da data de realização da primeira sessão.
No que tange à mediação privada, contudo, não há tal limitação, de tal sorte que as sessões poderão perdurar por mais tempo - até que se encontre a solução para o conflito ou até que se chegue à conclusão de que a mediação não será possível (art. 20, caput, da Lei nº 13.140/2015(18)).
3 A Administração Pública e os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos
Ao se discutir sobre a possibilidade de utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos em casos em que a Administração Pública é parte, alguns autores divergem.
Há autores que sustentam que não seria possível se valer de tais métodos nestes casos, usando como fundamento os princípios da indisponibilidade do interesse público, da legalidade e da publicidade (RANGEL, 2015, p. 284).
Quanto à indisponibilidade do interesse público, alegam que ele não está aberto à negociação, como forma de se proteger a sociedade (MOREIRA NETO apud RANGEL, 2015, p. 284). Este argumento é rebatido pela doutrina dizendo que há direitos, dentro do interesse público, que podem ser tratados de forma mais flexível, já se admitindo, inclusive, a arbitragem nestes casos (RANGEL, 2015, p. 285).
Em relação ao princípio da legalidade, os opositores da mediação informam que à Administração Pública somente é dado praticar aquilo que a lei expressamente permite. Como forma de encerrar a discussão, a Lei nº 13.140/2015 trouxe expressamente a possibilidade de aplicação de meios extrajudiciais de resolução de conflitos aos casos envolvendo a Administração Pública (RANGEL, 2015, p. 288) (art. 36, caput, da Lei nº 13.140/2015)(19).
No que tange à publicidade, discute-se a questão da previsão da cláusula de confidencialidade, que torna o procedimento sigiloso. Em relação à Administração, vigora o princípio de que todos os atos praticados são públicos, de forma a permitir a fiscalização por parte da sociedade. Há os que defendem que este dever de confidencialidade pode ser mitigado e, desta forma, não subsistiria o óbice levantado por alguns. Tanto as partes poderão abrir mão da confidencialidade quanto a lei poderá permitir que os dados relativos à mediação/arbitragem sejam revelados (RANGEL, 2015, p. 293).
3.1 A Autocomposição Intraórgãos da Administração
É possível observar a falta de técnica legislativa ao se tratar da resolução de conflitos entre os órgãos da Administração. A própria Lei informa que tratará da autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública(20), e o caput do art. 36 da referida Lei fala em composição extrajudicial do conflito. Ocorre, contudo, que no § 4º do art. 36 o legislador utiliza o termo "conciliação" para se referir ao instituído no caput do mesmo artigo(21). Ora, como é sabido, a conciliação caracteriza um método de resolução de conflito, com características próprias, e o legislador não restringiu a autocomposição à conciliação.
Ainda assim, entende-se que o intuito do legislador não foi o de instituir apenas a mediação, em si, no âmbito da Administração Pública. Em que pese a Lei nº 13.140/2015 trazer a expressão "composição extrajudicial do conflito", é possível depreender que sua intenção foi adotar, de fato, a conciliação. Explica-se: na mediação as partes têm possibilidade de escolher o mediador que melhor entenderem, e este deverá ser imparcial. Ao definir no art. 36, caput, que o responsável por conduzir a composição extrajudicial será um membro da Advocacia-Geral da União, retira-se dos envolvidos um dos princípios da mediação (livre-escolha) e coloca-se nas mãos de um membro da Administração Pública a resolução de um conflito em que a própria Administração está envolvida (RANGEL, 2015, p. 295).
Francisco José Cahali (2015, p. 295) questiona, ainda, quanto à isenção do eleito para pôr um fim à disputa, uma vez que ele será um membro da Advocacia- Geral da União decidindo desavença entre órgãos da Administração Pública.
O art. 36, § 1º, estabelece que, quando persistir a desavença, o Advogado-Geral da União será o responsável por dirimi-la(22). Tem-se, aqui, um parecer vinculante, mais um argumento apto a refutar a mediação como método de autocomposição de escolha das partes. A decisão final não será obtida por consenso, mas, sim, por imposição.
O que é possível se depreender do Capítulo II da Lei em comento é que, apesar de o foco principal ser a mediação, quando as discussões envolverem pessoa jurídica de direito público, a lei optou por não enumerar as formas alternativas de resolução de conflitos, podendo ser aplicada aquela que melhor se adequar ao caso.
O presente estudo foi realizado buscando analisar de forma mais aprofundada a Lei nº 13.140/2015, que abordou em grande parte a mediação entre particulares (judicial e privada) e as formas alternativas de resolução de conflitos que envolvam membros da Administração Pública.
O disposto na Lei quanto à mediação privada não tem caráter de novidade, uma vez que vários institutos trabalham, há tempos, com a mediação. Sua intenção não foi, tampouco, limitar a mediação privada, mas apenas norteá-la. Optando a parte, por exemplo, por mediador que não integre qualquer Câmara de Mediação, necessário se estabelecer qual o procedimento a ser seguido, e a Lei veio justamente ao encontro desta situação.
Diversas disposições legais servem tanto para mediações judiciais quanto para mediações extrajudiciais. Os princípios norteadores previstos no art. 2º, como confidencialidade, imparcialidade, tratamento isonômico entre as partes, autonomia da vontade, entre outros, devem ser observados em todos os casos.
Em que pese a boa vontade do legislador, alguns pontos restaram omissos e carecerão de interpretação pela doutrina e consolidação pela jurisprudência, como é o caso do início da suspensão do prazo da prescrição em decorrência da instauração da mediação.
É de se destacar, ainda, que a delimitação do objeto passível de mediação restringiu o seu campo de atuação, fazendo com que o seu objetivo principal - restauração/construção do diálogo entre os envolvidos - não possa ser atingido em todas as hipóteses. Os direitos indisponíveis não sujeitos à transação, se é que tal nomenclatura é possível, sequer poderão ser levados à discussão numa sessão de mediação, ainda que tal medida pudesse auxiliar a encontrar um denominador comum entre as partes e resultasse numa maior eficácia do provimento judicial obtido.
No intuito de estimular a realização da mediação, a Lei estabeleceu que o comparecimento à primeira sessão de mediação é obrigatório, sob pena de aplicação de multa àquele que não compareceu em caso de ajuizamento de ação judicial - ainda que ele tenha sido vitorioso. Entende-se que esta imposição não ofende o princípio da autonomia da vontade das partes, vez que ninguém está obrigado a participar de mediação (ou nela permanecer) se assim não desejar - e a parte poderá informar isto na reunião a que comparecer.
Quanto ao mediador, andou bem o regramento ao não limitar o poder de escolha das partes na mediação privada, podendo elas elegerem como mediador pessoa de sua confiança, ainda que esta não pertença a qualquer órgão de classe (CREA, OAB, Creci, etc.).
No que tange à Administração Pública, insta salientar que o próprio dispositivo da Lei informa que são abordadas formas de "autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública", o que não se restringe apenas à mediação.
Algumas críticas são feitas quanto à mediação ficar a cargo da Advocacia- Geral da União, posto que se trata, também, de um órgão da Administração.
Em que pesem as críticas feitas, vê-se como um grande passo a admissão de formas alternativas de resolução de conflitos junto à Administração Pública - que já vinham sendo adotadas em alguns casos, mas sempre questionadas por alguns -, encerrando os debates quanto à sua possibilidade ou não.
Somente após a entrada em vigor da Lei e após um período de ajustes naturais é que será possível observar a extensão dos efeitos da Lei nº 13.140/2015 e sua receptividade junto à sociedade. O início pode ser doloroso, mas a mudança de comportamento poderá trazer melhoras significativas para a coletividade e para o Poder Judiciário, que ficará responsável por decidir (além do que não puder ser submetido à mediação) apenas aquelas situações em que as partes realmente não conseguirem chegar a um denominador comum.
PALAVRAS-CHAVE: Mediação. Extrajudicial. Meios Alternativos. Administração Pública.
SUMÁRIO: Introdução. 1 A Mediação e as Inovações da Lei nº 13.140/2015; 1.1 Temas Sujeitos à Mediação; 1.2 Submissão das Partes à Mediação; 1.3 A Mediação e a Prescrição. 2 Mediação Extrajudicial; 2.1 Regulamentação da Mediação Privada; 2.2 Mediadores; 2.3 A Instauração da Mediação e a Escolha do Mediador; 2.4 Remuneração do Mediador; 2.5 Da Confidencialidade; 2.6 Do Acompanhamento por Advogado; 2.7 O Termo de Encerramento da Mediação; 2.8 Não Comparecimento à Mediação; 2.9 Duração da Mediação. 3 A Administração Pública e os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos; 3.1 A Autocomposição Intraórgãos da Administração. Conclusão. Referências Bibliográficas.
TITLE: Private mediation: relevant aspects of Law no. 13,140/2015.
ABSTRACT: This article aims at making an in-depth analysis of Law no. 13,140/2015, which sets the parameters for both court-supervised and out-of-court mediations, as well as the alternative means to self-settlement in the Government's scope. This text addresses the innovations introduced by that Law, and also the guiding criteria for private mediation. Finally, this article analyzes the provisions concerning the possibility of using alternative means to dispute resolution when the Government is involved, even if such divergence occurs between its agencies. Some omissions of the Law are presented along with solutions for their fulfillment.
KEYWORDS: Mediation. Out-of-Court. Alternative Means. Government.
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MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; SOARES, Irineu Carvalho de Oliveira. Princípios procedimentais da mediação no novo Código de Processo Civil. In: ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de; PANTOJA, Fernanda Medina; PELAJO, Samantha (Coord.). A mediação no novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa. Os desafios para a integração entre o sistema jurisdicional e a mediação a partir do novo Código de Processo Civil. Quais as perspectivas para a justiça brasileira: In: ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de; PANTOJA, Fernanda Medina; PELAJO, Samantha (Coord.). A mediação no novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
RANGEL, Roberta Maria. A mediação na Administração Pública: o PLS nº 405, de 2013, e o PL nº 7.169, de 2014. In: ROCHA, Caio Cesar Vieira; SALOMÃO, Luis Felipe (Coord.). Arbitragem e mediação: a reforma da legislação brasileira. São Paulo: Atlas, 2015.
REIS, Adacir. Mediação e impactos positivos para o Judiciário. In: ROCHA, Caio Cesar Vieira; SALOMÃO, Luis Felipe (Coord.). Arbitragem e mediação: a reforma da legislação brasileira. São Paulo: Atlas, 2015.
SCAVONE Jr., Luiz Antonio. Manual de arbitragem, mediação e conciliação. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
VAZ, Paulo Afonso Brum. Lei de Mediação e Conciliação tem pontos positivos e algumas falhas. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-03/paul-vaz-lei-mediacao-pontos-positivos-algumas-falhas>. Acesso em: 6 dez. 2015.
(1) "Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§ 2º - O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público."
(2) "Art. 22. (...)
IV - o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada."
(3) "Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição."
(4) Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI227753,71043-A+clausula+opt+out+de+mediacao +a+luz+do+novo+CPC>.
(5) "Art. 17. Considera-se instituída a mediação na data para a qual for marcada a primeira reunião de mediação.
Parágrafo único - Enquanto transcorrer o procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional."
(6) CPC: "Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º - A prescrição considera-se-á interrompida na data ao despacho que ordenar a citação".
(7) Novo CPC: "Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
§ 1º - A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação".
(8) "Art. 22. A previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo:
IV - penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação."
(9) "Art. 22. (...)
(10) "Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se."
(11) "Art. 4º (...)
§ 2º - Aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação."
(12) "Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação."
(13) "Art. 31. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado."
(14) "Art. 30. (...)
§ 1º - O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando (...)"
(15) "Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.
Parágrafo único - Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas."
(16) "Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.
Parágrafo único - O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial."
(17) "Art. 334. (...)
§ 8º - O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado."
(18) "Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes."
(19) "Art. 36. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União."
(20) "Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997." (g.n.)
(21) "Art. 36. (...)
§ 4º - Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator." (sem grifos no original)
(22) "Art. 36. (...)
§ 1º - Na hipótese do caput, se não houver acordo quanto à controvérsia jurídica, caberá ao Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação afeta."