Postado em 19 de Março de 2018 - 16:10 - Lida 1180 vezes
Há os que enxergam nessa atividade legislativa imprópria sendo um desrespeito ao paradigma basilar da modernidade democrática. Por outro lado, há quem defenda que o exercício do Direito Judiciário posto que represente o fortalecimento de um dos poderes do Estado, permitindo o funcionamento do sistema de freios e contrapesos os famosos "checks and balances"[3] dos norte-americanos.
Um defensor leal da função legislativa dos juízes foi o Chief of Justice, o inglês Garfield Barurck para quem a melhor arte da redação das leis e, mesmo o uso da mais simples linguagem legislativa, sempre deixa de qualquer modo, as lacunas a serem preenchidas pelo juiz e, sempre admite a ambiguidade e as incertezas que, enfim, devem ser resolvidas pela via judiciária.
O Welfare State é originariamente muito um Estado Legislativo e, que se transformou continuamente e, ainda continua em transformação para ser um Estado Administrativo que no fundo, era um Estado burocrático, não sem o perigo de se tornar um Estado policial, conforme bem advertiu Cappelletti.
É no equilíbrio de forças de contrapesos e controles recíprocos onde reside o inegável sucesso do sistema constitucional norte-americano. Um sistema de check and balances onde o crescimento do Judiciário é o ingrediente necessário ao equilíbrio dos três poderes.
Um crítico feroz da criatividade judiciária é o Lorde Devlin[10] que comentou que o filtro atuante do judiciário representaria um desvio tortuoso do processo democrático, levando-se ao Estado totalitário.
Destaca Cappelletti que tal argumento apesar de próprio da Common Law, mas também pode ser usado nos países que adotam a civil law, visto que os membros das Cortes Constitucionais são também indicados politicamente.
Um Judiciário razoavelmente independente dos caprichos e vaidades, talvez momentâneos da maioria, pode dar uma grande contribuição à democracia, e para tanto, em muito pode colaborar para um Judiciário suficientemente ativo, dinâmico e criativo e, que tanto seja hábil e capaz de assegurar a preservação do sistema de checks and balances, em face do crescimento dos poderes políticos, e, igualmente, os controles adequados perante os outros posicionados no centro do poder governamental.
Ressaltou Clèmerson Clève[27] que a sociedade contemporânea é a técnica e de massa e, alterou o perfil dos conflitos de interesses e passaram a ser de individuais para coletivos, difusos ou individuais ou homogêneos.
Com o estabelecimento do Estado Novo a Constituição brasileira de 1937[35] deu-se a concentração de poderes no Executivo. Permitiu-se que o Presidente da República submetesse à apreciação do Parlamento a matéria declarada inconstitucional pelo STF e, caso fosse aprovada por dois terços de votos em cada uma das casas legislativas, invalidava a declaração judicial de inconstitucionalidade[36].
Foi somente em 1965 que a Emenda Constitucional 16 instituiu o controle abstrato de normas estaduais e federais brasileiras. Nas Constituições brasileiras de 1967 (e a Emenda Constitucional nº1 de 1969) trouxeram o monopólio da ação continuou com o Procurador-Geral da República, enquanto que ao Presidente da República fora definida a competência de suspender ato estadual impugnado.
Já no caso da ADC não existe prazo do artigo anterior. Assim, permanece a dúvida, o Procurador-Geral será ouvido depois de quanto tempo? Na falta de um dado mais objetivo e preciso, é possível delimitar-se este prazo como aquele contido no §3º do artigo 20, que estabelece que as informações, perícias e audiências serão realizadas no prazo de trinta dias, contados da solicitação do relator.
Se sua constitucionalidade for questionada, o Tribunal não deve negar sua legitimidade, visto que o legislador interpretou corretamente a Constituição no momento de elaboração. A interpretação resulta, por parte do órgão Judiciário, numa declaração de constitucionalidade da lei.
Assim a Lei Number One é inconstitucional se aplicável a uma hipótese X. O Tribunal deixa explícito que aquela hipótese de aplicação é inconstitucional, sendo nula somente esta parte. O restante do texto continua válido.
Mas a lei vige do mesmo modo pelo qual vigia antes da sentença e o Poder Legislativo não fica impedido de alterar ou revogar a norma, mesmo após declarada sua constitucionalidade pelo STF. Outro entendimento de Clèmerson Cleve, para quem o efeito vinculante deveria, do mesmo modo, atingir também os atos do Poder Legislativo, pois não há razão que justifique a discriminação.
Nesse sentido é a separação de poderes assume real importância, pois se cada um realizar a sua função e, ao mesmo tempo, for controlado, pelos demais, num verdadeiro sistema de controle recíproco, na forma do sistema de checks and balances, haverá com certeza condições objetivas e concretas para a existência de um Estado Democrático de Direito.
[1] A Ação Direta de Inconstitucionalidade, mais especificamente Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI ou ADIn) é um instrumento utilizado no chamado controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, exercido perante o Supremo Tribunal Federal brasileiro. É instrumento do controle concentrado de constitucionalidade das leis. Lembrando que o controle concentrado de constitucionalidade, como seu próprio nome diz, é aquele que se concentra em apenas um órgão. No sistema brasileiro de controle, este órgão é o Supremo Tribunal Federal, titular exclusivo da competência para julgar, em tese, a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Esse controle, pelo critério formal de classificação, também é chamado de abstrato ou direto, já que se dá pela via principal, isto é, a análise da constitucionalidade é o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa. O STF entende que a constitucionalidade das MPs pode ser questionada tendo como parâmetro os requisitos constitucionais de "relevância e urgência" do art. 62, mas de forma excepcional. Já quanto aos requisitos de "imprevisibilidade e urgência" para MPs que abrem crédito extraordinário (art. 167, § 3º), a Corte admite o controle mais amplo, já que a Constituição deu densidade normativa a esses requisitos ao exemplificar com os casos de guerra, comoção interna e calamidade pública. Essas realidades fáticas não permitem ampla margem de discricionariedade, como no caso da relevância e urgência.
[2] A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) é uma ação judicial proposta com o objetivo de tomar certo judicialmente que uma dada norma é compatível com a Constituição É uma das formas de exercício do controle de constitucionalidade concentrado. Foi introduzido pela Emenda Constitucional 3/1993 com a alteração da redação do artigo 102, inciso I, alínea a, e acréscimo do segundo parágrafo ao referido artigo, bem como o § 4º ao artigo 103, todos da Constituição Federal, tendo a sua disciplina processual sido regulamentada pela Lei 9.868/1999.
[3] Os famosos check and balance system é a essência do mecanismo da separação de poderes proposta por Montesquieu no período da Revolução Francesa. Através desse sistema, o Poder do Estado (seja Executivo, Legislativo e Judiciário) está apto a contes os abusos do outro, de forma que se equilibrem harmonicamente. Tal sistema foi consagrado pelo pensador francês, na sua obra intitulada "O Espírito das Leis". Sua expressão em nosso direito constitucional está positivada no artigo 2º da CF/1988 o que impõe não só a dita separação dos Poderes do Estado, como também os torna independentes e harmônicos entre si.
[4] Cyrill John Radcliffe, (1899-1977) foi advogado britânico, como Lorde foi mais conhecido por seu papel na partição da Índia britânica. Onde serviu como primeiro chanceler da Universidade de Warwick desde a sua fundação em 1965 a 1977. Em 1949, Radcliffe foi nomeado Senhor do Apelo em Ordinário, jurado do Conselho Privado. Usualmente, ele não tinha sido juiz. Nas décadas de 1940 e 1950, ele presidiu uma série de consultas públicas, além de seus deveres legais e continuou a realizar inúmeras funções de conselheiro, governança e presidências até sua morte. Ele presidiu o Comitê de Inquérito ao Futuro do British Film Institute (1948), cujas recomendações levaram à modernização do BFI no período pós-guerra. A partir de 1957, foi presidente do Comitê Radcliffe, chamado a investigar o funcionamento do sistema monetário e de crédito. O comitê publicou um relatório conhecido como o relatório Radcliffe, que sugeriu reformas sobre como a política monetária é executada. Ele também era um orador público frequente e escreveu numerosos livros: ele deu a BBC Reith Lecture em 1951 - uma série de sete transmissões intituladas "Power e the State" que examinaram as características da sociedade democrática e consideraram as noções problemáticas de poder e autoridade. Ele também apresentou a Oxford University Romanes Lecture em 1963 em Mountstuart Elphinstone. Em 1962 ele foi feito um par hereditário como o Visconde Radcliffe, de Hampton Lucy no condado de Warwick.
[5] Morton White (1917-2016) era um filósofo e historiador americano. Era proponente de uma doutrina que ele chama de pragmatismo holístico e também notável erudito da história intelectual americana. Foi professor do Departamento de Filosofia de Harvard de 1953 a 1970. Foi professor emérito na Escola de Estudos Avançados de Princeton, NJ, onde foi professor na Escola de Estudos Históricos de 1970 até 1987, quando se aposentou.
[6] A tábua axiológica nos remete diretamente a tábua principiológica de sustentação de direitos e deveres. Axiologia é o estudo de valores, uma teoria do valor geral, compreendido no sentido moral. E, conforme descreveu na Alemanha com Max Scheler ou John Rickert e a França por Ruyer ou R. Polin, a axiologia estabelecer uma hierarquia de valores.
[7] Contrariando o que a maioria pensa, não escolhemos de forma racional. Em nossas escolhas jazem processos emocionais, baseados em nossas crenças e em nossos valores. Primeiramente, as nossas emoções escolhem e depois o nosso intelecto procura uma razão para "encaixar" e assim justificar essa escolha. Em todo o momento precisamos fazer escolhas e toda vez que escolhemos algo automaticamente abrimos mão de alguma coisa. Se estiver sentado você não pode ficar em pé, se estiver nesse momento no escritório não tem como estar à beira-mar tomando sol. Recordando a poesia de Cecília Meireles, Ou Isto ou Aquilo. In litteris:
qual é melhor: se é isto ou aquilo.".
[8] O que atualmente está em jogo no Brasil é a reconstrução literal e completa do Estado brasileiro e sua verdadeira inserção no século XXI. Ou continuamos com o gigantismo estatal sufocante na economia e com bolivarianismo retrógrado na política, representados por essa visão atrasada de luta de classes, ou partimos para um Estado moderno, leve, fiscalizador, vigoroso e pouco intervencionista, antídoto do populismo, do clientelismo, do paternalismo das bolsas e políticas públicas esmolantes, antônimos de criatividade, do empreendedorismo e da verdadeira independência econômica. (In: A perestroika brasileira. Disponível em:https://oglobo.globo.com/opiniao/a-perestroika-brasileira-17657040 Acesso em 16.02.2018).
[9] William John Kenneth Diplock, Barão Diplock (1907-1985) foi um juiz britânico e Lorde. Foi filho de um advogado irlandês, frequentou a Whitgift School e Universidade College, em Oxford, onde lecionou Química. Foi o juiz mais antigo da Câmara dos Lordes, exerceu o mais alto cargo no tribunal de apelação do Reino Unido. Renunciou a esse cargo em 1984, mas continuou como julgador ordinário Lorde of Appeal. Em 1972, liderou a investigação sobre as formas de aprimorar os procedimentos processuais para lidar com a violência existente na Irlanda do Norte. Suas recomendações levaram à criação do que seriam os tribunais temporários em que um juiz governaria, sem júri, para evitar a intimação relatada pelas testemunhas. O juiz superior Warren E. Burger, líder do lado americano e velho amigo de Diplock disse quando de seu falecimento: "Suas contribuições tanto para o direito comum substantivo quanto para a administração judicial moderna deixam uma marca significativa na administração da justiça. Advogados e juízes de ambos os lados do Atlântico vão sentir falta dele".
[10] Patrick Arthur Devlin, Barão Devlin (1905-1992) foi juiz britânico e que atuou como Lorde da Lei. Em 1959 dirigiu uma Comissão de Inquérito, a Comissão Devlin, que informou sobre o Estado de Emergência declarado pelo governador colonial de Nyasaland. Em 1985, ele se tornou o primeiro juiz britânico a escrever um livro sobre um caso que ele mesmo presidiu, o julgamento em 1957 do suspeito de ser assassino em série, chamado John Bodkin Adams. Devlin. Foi também é conhecido por sua parte no debate sobre a homossexualidade na lei britânica, em resposta ao relatório Wolfenden, onde argumento contrariamente HLA Hart, que uma moral pública comum deveria ser mantida. Argumentou em favor de James Fitzjames Stephen que a moralidade popular deveria ser autorizada a influenciar o processo legislativo e que mesmo os atos privados devem ser sujeitos a sanção legal, se eles fossem considerados moralmente inaceitáveis, pelo homem razoável, para preservar o tecido moral da sociedade. A ideia de homem razoável é derivada de John Stuart Mill de que a lei não tinha negócios que interferissem com atos privados que não prejudicavam ninguém. O argumento de Devlin foi expandido em seu livro intitulado "The Enforcement of Morals", de 1965, onde ocorreu debate sobre o papel do direito penal na aplicação de normas morais. Aliás, Hart também escreveu a obra intitulada Direito, Liberdade e Moralidade (1963) e A Moralidade da Lei Criminal (1965). Devlin argumentou que a existência de uma sociedade depende da manutenção de valores políticos e morais compartilhados. Assim, a violação da moral compartilhada afrouxa um dos laços que mantêm coesa uma sociedade e, portanto, ameaça com sua desintegração. Desta forma, propôs Devlin uma moral pública, em determinadas situações, anulava questões de julgamento pessoal ou privado.
[11] Martin Shapiro é professor emérito de Direito, da Universidade de Berkeley, Harvard, Stanford, de Irvine e San Diego. É autor da obra intitulada "Direito e da Política no Supremo Tribunal; Liberdade de expressão: o Supremo Tribunal e Revisão Judicial; Supremo Tribunal e Agências Administrativas; Tribunais: uma análise comparativa e política e Quem Guarda os Guardiões: Controle Judicial da Administração.
[13] Na teoria contemporânea da democracia confluem três grandes tradições do pensamento político: a) a teoria clássica, divulgada como teoria aristotélica, das três formas de Governo, segundo a qual a democracia, como Governo do povo, de todos os cidadãos, ou seja, de todos aqueles que gozam dos direitos de cidadania, distingue-se da monarquia, como Governo de um só, e da aristocracia, como Governo de poucos; b) a teoria medieval, de origem romana, apoiada na soberania popular, na base da qual há a contraposição de uma concepção ascendente a uma concepção descendente de soberania conforme o poder supremo derive do povo e se torne representativo ou derive do príncipe e se transmite por delegação do superior para o inferior; c) a teoria moderna, conhecida como teoria de Maquiavel, nascida com o Estado moderno na forma das grandes monarquias, segundo a qual as formas históricas de Governo são essencialmente duas: a monarquia e a república, e a antiga democracia nada mais é que uma forma de república (a outra é a aristocracia), na qual se origina o intercâmbio característico do período pré-revolucionário entre ideais democráticos e ideais republicanos e o Governo genuinamente popular é chamado, em vez de democracia, de república. O problema da democracia, das suas características, de sua importância ou desimportância é, como se conclui, antigo. Tão antigo quanto a reflexão sobre os conceitos da política, tendo sido reproposto e reformulado em todas as épocas. De toda sorte, isso é verdade que um exame do debate contemporâneo em torno do conceito e do valor da democracia não pode prescindir de uma referência, ainda que rápida, à tradição.
[14] Na evolução histórica, o escravo da lei passou a ser o dono da lei. E, tal passagem pode ser entendida como aquela do positivismo exegético ao que pode ser chamado de positivismo não-exegético discricionarista, como em Kelsen e Hart, entendidos aqui num sentido abrangente como as correntes doutrinárias do juspositivismo que compreendam a insuficiência ôntica da norma ( a zona sombria de Hart e a moldura de Kelsen), mas que apostem na discricionariedade coo sua solução. Como bem ensina a doutrina, não se confundem discricionariedade com arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que a lei permite. Seu ato, em consequência é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente, o agente estará quando a lei lhe outorga tal faculdade (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, 2004. P.396).
[15] Após os horrores da guerra civil, da consumação de regicídio e da instauração da ditadura de Cromwell, que Thomas Hobbes, refugiado em França, veio a publicar em 1651, sua obra "O Leviatã", livro que fazia apologia ao Estado Todo-poderoso que, monopolizando a fora concentrada na comunidade, torna-se pleno fiador da vida, da paz e da segurança de todos seus súditos. O protetorado de Cromwell que foi apoiado no exército e na burguesia puritana, transformou o Reino Unido em grande potência naval e comercial. Mas, em 1660 com o óbito do Lorde protetor, novamente o país vivenciou uma crise política cuja solução, para se evitar nova guerra civil, fora a restauração da monarquia e retorno dos Stuart ao trono britânico.
[17] Eberhard Isenmann é um historiador alemão. Suas áreas de especialização em ensino e pesquisa incluem história urbana, história econômica, constitucional e legal. Isenmann publicou várias vezes. Seu trabalho escrito de 1988 sobre a história da cidade alemã no final da Idade Média tornou-se o trabalho padrão. Uma versão completamente revisada e significativamente expandida do trabalho foi publicada em 2012. Eberhard Isenmann estudou de 1964 a 1969 na Universidade de Tübingen assuntos de inglês, alemão, história e ciência política, filosofia e educação. Em 1969, ele passou o exame científico para o ensino em escolas de gramática nos assuntos alemão e história.
[18] Alexis-Charles-Henri Clérel, visconde de Tocqueville, conhecido também como Alexis de Tocqueville (1805-1859) foi pensador político, historiador e escritor francês. Tornou-se célebre por suas análises da Revolução Francesa, cuja pertinência fora enfatizada por François Furet, da democracia americana e da evolução das democracias ocidentais em geral. Após estudar Direito em Paris, em 1827 ingressou na magistratura em busca de uma carreira provisória enquanto não se cumpria a exigência de idade mínima de quarenta anos para a candidatura à câmara dos deputados. A Constituição Francesa de 1830 reduziu essa exigência para trinta anos, o que permitiu que Tocqueville lançasse, em 1836, sua primeira candidatura, na qual foi derrotado. Em 1839, conseguiria a primeira de uma série de vitórias que o manteriam na câmara até o golpe de estado de 1851. Entre junho e outubro de 1849, assumiu a pasta dos negócios exteriores do ministério Odilon Barrot sob o governo de Luís Bonaparte na Segunda República. Segundo Tocqueville, nas eras democráticas o vínculo das afeições humanas se estende e se relaxa fazendo com que os cidadãos se fechem em si próprios e deixem de olhar para o mundo que os rodeia, pois rapidamente se esquecem da tradição que o precedeu, apagando-se os vestígios das gerações muito rapidamente. Como cada classe se aproxima das outras e se mistura com elas, seus membros se tornam indiferentes e como que estranhos uns aos outros, pois, na democracia eles "não devem nada a ninguém, não esperam, por assim dizer, nada de ninguém; acostumam-se a se considerar sempre isoladamente, imaginam de bom grado que seu destino inteiro está em suas mãos. Assim, não apenas a democracia faz cada homem esquecer de seus ancestrais, mas lhe oculta seus descendentes e o separa de seus contemporâneos; ela o volta sem cessar para si mesmo e ameaça encerrá-lo, enfim, por inteiro, na solidão de seu próprio coração".
[19] Hermann Heller foi jurista e teórico político alemão, ativo na ala não-marxista do Partido Socialdemocrata Alemão durante a República de Weimar. Tentou formular as bases teóricas para as relações da socialdemocracia com o Estado e o nacionalismo. Vem de Hermann Heller, a noção de que se prescinde "da normalidade social positivamente valorada, a Constituição, como mera formação normativa de sentido, diz sempre muito pouco". (In: HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p.304). Apud BESTER, Gisela Maria. A concepção de constituição de Hermann Heller - Integração Normativa e Sociológica e sua possível contribuição à teoria da interpretação constitucional. Disponível:https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/viewFile/1131/1064Acesso em 14.02.2018).
[20] Louis Althusser (1918-1990) foi filósofo francês nascido na Argélia. Seu nome é devido a uma homenagem ao seu tio paterno que havia morrido na Primeira Grande Guerra Mundial. Segundo o filósofo, sua mãe pretendia casar-se com esse tipo, mas, após a morte deste e apenas em razão disso, casou-se com o pai de Althusser. Marxista, filiou-se ao Partido Comunista Francês em 1948. No mesmo ano, tornou-se professor da ENS. Em 1946 Althusser conheceu Hélène Rytmann, uma revolucionária de origem judaico-lituana, oito anos mais velha. Ela foi sua companheira até 16 de novembro de 1980, quando foi estrangulada pelo próprio Althusser, num surto psicótico. As exatas circunstâncias do ocorrido não são conhecidas - uns afirmam ter se tratado de um acidente; outros dizem que foi um ato deliberado. Althusser afirma não se lembrar claramente do fato, alegando que, enquanto massageava o pescoço da mulher, descobriu que a tinha matado. A justiça considerou-o inimputável no momento dos acontecimentos e, em conformidade com a legislação francesa, foi declarado incapaz e inocentado em 1981. A ideologia, para Althusser, é a relação imaginária, transformada em práticas, reproduzindo as relações de produção vigentes. Na realização ideológica, a interpelação, o reconhecimento, a sujeição e os Aparelhos Ideológicos de Estado (AIE), são quatro categorias básicas. Em seu discurso sobre a Ideologia é patente sua preocupação em encontrar o lugar da submissão espontânea, o seu funcionamento e suas consequências para o movimento social. Para ele, a dominação burguesa só se estabiliza pela autonomia dos aparelhos (de produção e reprodução) isolados. O mito do Estado, como entidade incorporada pelos cidadãos e como instituição acima da sociedade, aparece, também no estruturalismo marxista de Althusser sob a forma de "a instituição além das classes e soberana". Assim os Aparelhos Ideológicos do Estado são a espinha dorsal de sua teoria. A teoria dos Aparelhos Ideológicos de Estado constrói uma visão monolítica e acabada de organização social, onde tudo é rigidamente organizado, planejado e definido pelo Estado, de tal sorte que não sobra mais nada para os cidadãos. Não há mais nenhuma alternativa a não ser a resignação ante o Estado onipresente e absolutamente dominante.
[21] Alain Touraine é um sociólogo francês conhecido por sua obra dedicada à sociologia do trabalho e dos movimentos sociais. Conhecido como o pai da "sociedade pós-industrial". Seu trabalho é baseado na sociologia de ação e seu principal ponto de interesse tem sido o estudo de movimentos sociais. Acredita que a sociedade molda o seu futuro através de mecanismos estruturais e das suas próprias lutas sociais. Com os primórdios do desenvolvimento industrial, a empresa capitalista e o proletariado eram de fato os elementos centrais na transformação social e política. Porém na sociedade pós-industrial, segundo o autor, esta centralidade da indústria - e, portanto, do fator econômico produtivo - se perde. Nesta nova sociedade, o conhecimento e a informação passam a constituir elementos chaves na produção. Os conflitos sociais, da mesma maneira, não se concentram mais no elemento econômico. Apesar dos conflitos de classe não desaparecerem (a indústria não desaparece), a relação trabalhador-patronato não detém mais a proeminência de outrora. Isto, principalmente, pelo fato destes conflitos de classes terem, de uma forma geral, se institucionalizado, abrindo espaço para outras reivindicações sociais, agora não mais econômicas, mas destacadamente culturais: surgem os movimentos feministas, de homossexuais, estudantil, etc.
[22] Paulo Bonavides é destacado jurista brasileiro, professor emérito da Universidade Federal do Ceará. Sobre a obra de Paulo Bonavides, existem várias fontes a serem consultadas, destacando-se a sua biografia, "Paulo Bonavides", escrita por Antonio Carlos Klein (Fortaleza, Edições Demócrito Rocha, 2003); e a tese do professor Dimas Macedo: '"El Pensamiento Político de Paulo Bonavides"' (México: Universidade de Puebla, 2010), publicada no Brasil pela Editora Malheiros, de São Paulo, com o titulo: "Estado de Direito e Constituição - O Pensamento de Paulo Bonavides". Sua influência no pensamento jurídico nacional e internacional o levou a inúmeras condecorações, sendo Doutor honoris causa pela Universidade de Lisboa, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Inca Garcilaso de la Vega e Universidade de Fortaleza. Também é comendador das maiores honras jurídicas do cenário nacional, a Medalha Rui Barbosa da Ordem dos Advogados do Brasil e a Medalha Teixeira de Freitas do Instituto dos Advogados Brasileiros, além de várias outras, como o Grande-Colar do Mérito do Tribunal de Contas da União, a Medalha da Abolição do Governo do Estado do Ceará, a Medalha Clóvis Beviláqua do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.
[23] A configuração do Estado Democrático de Direito idealizado na Constituição brasileiro de 1988 cuja confluência entre os sistemas político e jurídico procurou resguardar uma série de direitos fundamentais, passou a exigir dos poderes instituídos postura diferente da adotada até então. Não se trata de afirmar, que diante desse rol de direitos, que o poder constituinte tenha conferido maior responsabilidade a uma das funções do Estado, como fez o Ministro Gilmar Mendes assegurando que o país tinha formatado uma Constituição, cuja marca é a opção eminente judicialista, justificando, pois, o predomínio do Poder Judiciário, detentor da última, e, porque não afirmar, da melhor palavra.
[24] Samuel Freeman é professor universitário atuante na filosofia social, política, ética e filosofia do direito. Escreveu livros sobre a Justiça e Contrato Social (Oxford, 2006) e sobre a filosofia política de John Rawls. Freeman ensinou na Universidade da Pensilvânia desde 1985, ano em que recebeu seu Ph.D. da Universidade de Harvard. John Rawls era seu supervisor de dissertação. Antes do estudo de pós-graduação, Freeman era advogada por dois anos, trabalhando na Corte de Apelação dos EUA, 4º Circuito e na Suprema Corte de Carolina do Norte. Ele recebeu seu AB e JD da Universidade da Carolina do Norte em Chapel Hill. Freeman é casada com a socióloga Annette Lareau. Eles têm uma filha, Rachel, genro, Miguel, três netas, Cristina, Sara e Noelia, e um neto, Sammy, que todos moram em Sevilha, Espanha. Eles também têm um filho, Dillon, que é autista e vive perto deles na Pensilvânia.
[25] É muito pertinente observação do professor lusitano José Joaquim Gomes Canotilho, de que mesmo na modernidade, não se mostra adequado falar de apenas um constitucionalismo, consideradas as experiências inglesa, americana e francesa, pelo que aquele doutrinador prefere a expressão "movimentos constitucionais", o tema é tratado aqui sob a consideração de que o constitucionalismo moderno é todo aquele ligado ao liberalismo político e econômico, próprios do contexto histórico vivenciado após a Revolução Francesa. E foi sob os renovados ares daquela revolução iluminista burguesa, que soube muito bem fazer-se a forma de pensar mais adequada a todos os povos, através do conhecimento gramático de seus filósofos e historiadores, juristas, etc., todos prontos para relevar "a luz, a verdade e a vida", que a Constituição francesa de 1793, em seu preâmbulo, reafirmou os princípios gerais ditados na "Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão" de 1789.
[26] Canotilho analisa a importância constitucional da separação de poderes através de três princípios: o jurídico-organizatório (criação de estrutura constitucional com funções, competências e legitimação de órgãos para um comando recíproco do poder – check and balances); o normativo autônomo (possibilidade de "compartimentação" de funções para justificar a justeza de uma decisão), e o princípio fundamentador de incompatibilidades (necessário à chamada "separação pessoal de poderes ou funções" para que se evite o entrelaçamento pessoal de funções executivas e legislativas). (In: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7ª edição. Coimbra: Almedina, 2004).
[27] Clèmerson Merlin Clève (1958) é jurista e advogado brasileiro. Professor titular de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná e do Centro Universitário Autônomo do Brasil (UniBrasil). É conhecido por diversas obras jurídicas de direito público, tendo sido finalista do Prêmio Jabuti em 2015. Em 2014, foi indicado pelo ministro da Justiça José Eduardo Cardozo para compor a Comissão de Especialistas que redigiu o Anteprojeto da Nova Lei de Migração, texto que compôs a redação final do PL n. 2.516/2015 que deu origem à Lei n. 13.445/2017, a Lei de Migração. Em 2017, foi indicado para ser membro da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais (CNECO) do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Participam dessa comissão de juristas eminentes como José Afonso da Silva, Dalmo de Abreu Dallari, Arnoldo Wald, Carlos Mario da Silva Velloso, Paulo Bonavides, José Paulo Sepúlveda Pertence, Juarez Freitas, entre outros. Nos meses de fevereiro, março, abril e junho de 2015, e em janeiro de 2017, seu nome foi cotado pela imprensa para ocupar o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, nas vagas dos ministros Joaquim Barbosa e Teori Zavascki. Em 2017, foi lembrado por diversos veículos de imprensa como o orientador dos juízes Sérgio Moro e João Pedro Gebran Neto, julgadores dos casos da Operação Lava Jato, no Programa de Mestrado em Direito Constitucional da UFPR.
[28] Professor-titular do Departamento de Direito Processual José Rogério Cruz e Tucci atual diretor da melhor faculdade de Direito do pais, a FDUSP - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. É mestre pela própria Faculdade do Largo São Francisco e doutor pela Università di Roma, turma de 1982.
É membro também da banca Tucci Advogados Associados e do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da International Association of Procedural Law.
[29] José Afonso da Silva (1925) jurista brasileiro, mineiro, especialista em Direito Constitucional. É Procurador do Estado de São Paulo aposentado, além de ter sido livre docente de direito financeiro, de processo civil e de direito constitucional da Faculdade de Direito da UFMG. É membro de diversos institutos, dentre os quais o Instituto dos Advogados do Brasil e a Associação Brasileira de Constitucionalistas Democráticos, da qual foi presidente e fundador. Foi secretário da Segurança Pública do Estado de São Paulo de 1995 a 1999. É pai do atual professor titular de direito constitucional da Faculdade de Direito da USP, Luís Virgílio Afonso da Silva.
[30] Mauro Cappelletti (1927-2004) era jurista italiano e fez seu doutorado em Direito na Universidad de Florença, Itália e, foi Professor de Direito na mesma instituição, bem como na Faculdade de Direito da Universidade de Stanford. Além disso, foi presidente da Faculdade de Direito do Instituto Universitário Europeu de Florença. A sua visão sociológica de procedimentos, herdade de Piero Calamandrei, a experiência compartilhada do direito civil e do direito comum o tornaram um observador privilegiado de grandes conflitos de valores do século XX e, acima de tudo, um importante estudo de direito processual.
[31] O ano é 1797. Os Estados Unidos eram governados pelo Presidente John Adams. Advogado, graduado em Direito na então pouco prestigiada Universidade de Harvard, Adams, que era vice-presidente de George Washington, acabara de tomar posse como Presidente dos Estados Unidos. Durante todo o período em que esteve à frente da Casa Branca, Adams, membro do partido Federalista, sofreu severas críticas dos Republicanos, sobretudo no que diz respeito ao posicionamento americano acerca do conflito existente entre França e Inglaterra. Os Republicanos acreditavam que os EUA possuíam uma dívida história com a França, já que a nação europeia foi de grande valia na guerra de independência americana, por óbvio, contra a mesma Inglaterra. Adams e a maioria esmagadora dos Federalistas discordavam de tal pensamento, o que custou, e muito, para a imagem do então presidente e até mesmo do partido ao qual integrava. Naquele momento, as eleições para parte das cadeiras no Congresso Americano já aconteciam antes dos pleitos presidenciais. Neste diapasão, servia a primeira como verdadeiro termômetro político para a segunda. O fato é que os federalistas sofreram uma grande derrota nas eleições de 1800, tendo perdido preciosos 22 assentos na Câmara dos Representantes para o partido Republicano. Nas eleições presidenciais que ocorreriam no mesmo ano, o resultado não seria diferente: Thomas Jefferson, então vice-presidente dos EUA, membro do partido Republicano, vence John Adams, candidato à reeleição pelo partido Federalista.
Para tanto, Adams decide alterar o Judiciary Act de 1789, dobrando o número de juízes federais, e criando outros cargos na magistratura americana, no que ficou conhecido como "Midnight Judges" (parte dos estudiosos apontam que o nome foi dado pelo fato da nomeação ter se dado "no apagar das luzes" do governo Adams, outros entendem que o fato recebeu este título por ter se dado às escuras, escondido). Por fim, o derrotado presidente americano decide nomear John Marshall, seu secretário de Estado, para o relevante cargo de Chief Justice (em apertada síntese, o equivalente ao presidente do STF no Brasil). Fundamental para que se entenda a história é destacar que, dentre os magistrados nomeados por Adams, está William Marbury, que assumiria o posto de Juiz de Paz no estado da Colúmbia. Em 04/03/1801, Thomas Jefferson assume a presidência dos Estados Unidos. Dentre as suas primeiras medidas no cargo, Jefferson nomeia James Madison, que viria a ser o próximo presidente dos EUA, para o ofício de Secretário de Estado. No exercício do cargo, Madison passa a analisar a situação das nomeações dos novos magistrados. Ao fazê-lo, Madison observa que um número considerável de possíveis magistrados ainda não havia recebido a carta de nomeação, razão pela qual o ato presidencial não estava completo, sendo, portanto, passível de cancelamento.
O Secretário de Estado não hesitou: cancelou todas as nomeações pendentes, dentre elas, a de William Marbury. Indignado com a situação, Marbury ajuíza, com fulcro na seção 13 do Judiciary Act, a chamada "writ of mandamus", uma espécie de mandado de segurança adotado pelo ordenamento jurídico americano, em face do Secretário Madison, na Suprema Corte Americana, assim, o caso passou a ser conhecido como Marbury vs. Madison. (In: BOAVENTURA, Thiago Henrique. Conheça o Caso Marbury vs. Madison. Disponível em: https://thiagobo.jusbrasil.com.br/artigos/451428453/conheca-o-caso-marbury-vs-madison Acesso em 14.02.2018).
[32] O controle de constitucionalidade é um sistema resultante de uma conjuntura positivista, respaldada pelas ideias do austríaco Hans Kelsen, no século XX e, é ligado principalmente à ideia da supremacia da Constituição sobre as demais normas. Argumenta o jurista que o direito regula sua própria criação, de forma que uma norma jurídica regula o procedimento pelo qual outra norma jurídica é produzida. O controle concentrado de constitucionalidade teve seu surgimento da Áustria, quando sua Constituição de 1920 criou o Tribunal Constitucional, órgão exclusivo de controle de constitucionalidade. Hans Kelsen, idealizador, afirmava que a Constituição, por sua supremacia, não poderia ser interpretada por qualquer pessoa ao ponto de permitir que normas fossem anuladas, sendo estas passíveis de anulação unicamente após o Tribunal Constitucional determinar desta forma, indo na direção oposta à opinião anteriormente proferida pela Suprema Corte americana.
[33] Francisco Antônio Pimenta Bueno (1836-1888) foi engenheiro e militar. Foi considerado o "jurista do Império". Destacou a influência francesa sobre o constitucionalismo brasileiro que incorporou a noção de soberania do Parlamento cuja consequência teria sido atribuir-se ao Legislativo a prerrogativa de fazer e de interpreta as leis conforme bem quisesse, e assim velar a guarda da Constituição. Anotou sobre o papel do Poder Moderador que retirava qualquer chance de desenvolvimento do modelo de controle judicial.
[34] A respeito da grafia correta do nome de Rui Barbosa que deve respeitar o Formulário Ortográfico da língua portuguesa em vigor isto não impede que descendente de uma personalidade usem a grafia antiga, pois essa é uma decisão pessoal. Mas, em respeito às instruções para a Organização do Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa (12 de agosto de 1943) e a Lei 5.765, de 18.12.1971, que aprova alterações na ortografia da língua portuguesa, a Fundação Casa de Rui Barbosa não apenas a grafia com "i" o nome de seu patrono, como orienta a todos os que consultam a fazer o mesmo.
uma carta política profundamente mantenedora das condições de poder do então presidente Getúlio Vargas. Sua alcunha de polaca foi devida ter sido inspirada no modelo semifascista polonês, sendo extremamente autoritária e concedia ao governo poderes praticamente ilimitadas. Fora redigida pelo prestigiado jurista Francisco Campo, então ministro da Justiça e, obteve a aprovação prévia de Vargas e do ministro da Guerra, o general Eurico Gaspar Dutra. Além da enorme concentração de poderes não mão do chefe do Executivo, o seu conteúdo nitidamente centralizado deixou a cargo do Presidente da República a nomeação de autoridades estaduais, os interventores. E, a esses, por sua vez, cabia nomear as autoridades municipais. A expressão "Estado Novo" foi termo copiado da ditadura de Antônio Salazar em Portugal. E, com essa constituição, Getúlio Vargas instaurou regime autoritário de inspiração fascista até o final da Segunda Guerra Mundial. E, assim, consolidou o seu governo, que começara, apenas, provisoriamente, em 1930. O fim do Estado Novo ocorrido em outubro de 1945, quando se realizou as eleições para a Assembleia Nacional Constituinte, paralelamente à eleição presidencial. Foi eleita a Constituinte, seus membros se reuniram para elaborar uma nova constituição, que entrou em vigor a partir de setembro de 1946, substituindo então a Carta Magna de 1937 (que deu origem a diversos acontecimentos na História política ao Brasil) que têm consequências até hoje. E, principalmente porque formou o grupo de oposição a Getúlio Vargas e que culminou no golpe militar de 1964. Este, por sua vez, deu origem à Constituição de 1967, a outra constituição republicana autoritária.
[36] A carta autoritária constitucional de 1937 foi elaborada e redigida em sua maior parte por Francisco Campos (que mais tarde elaboraria também atos institucionais da ditadura militar), com a ajuda de líderes integralistas, um ano antes do golpe. Logo após a outorga da Constituição, Campos foi nomeado ministro da Justiça — cargo em que deve ter tido muito pouco trabalho, pois sua própria carta subordinava a justiça aos desmandos do executivo. Sua inspiração veio, em maior parte, da legislação fascista do ditador polonês Józef Pilsudski, e uma parte das leis do regime de Mussolini na Itália. Mas, acima de tudo, era uma Constituição que tinha tudo aquilo que os positivistas de 1889 queriam: uma república com executivo forte, militarista, conservadora e autoritária. Ou seja, finalmente a corrente positivista, autoritária e caudilhista de Júlio de Castilhos e Flores da Cunha (e outros sob a influência do castilhismo e do Colégio Militar de Porto Alegre, onde estudaram todos os presidentes do regime militar pós-64) chegava ao poder. Nesse sentido, o Estado Novo não teve elementos típicos do totalitarismo fascista europeu: nem partido único, nem mobilização das massas e nem projetos expansionistas — o Estado Novo foi mais um regime paternalista autoritário.
[37] Gilmar Ferreira mendes (1955) é jurista, magistrado e professor brasileiro. É ministro do Supremo Tribunal Federal desde de 20 de junho de 2002, tendo presidido a referida corte entre o ano de 2008 até 20101. Foi indicado pelo então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, em cujo governo exercera o cargo de Advogado-Geral da União desde janeiro de 2000. Como Chefe do Poder Judiciário, a Gilmar Mendes coube também assumir, simultaneamente, a Presidência do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, período em que comandou processo de efetiva e irreversível modernização da Justiça brasileira, a começar pela implantação do inédito Planejamento Estratégico Nacional, cujo destaque foi a fixação das metas de nivelamento, a exemplo da conhecida Meta 2, que resultou no julgamento de 2,72 milhões de processos antigos (protocolados antes de janeiro de 2006). A criação do Processo Judicial Eletrônico, do Cadastro Nacional de Condenados por Atos de Improbidade, do Cadastro Nacional de Adoção e do Cadastro Nacional de Adolescentes em Conflito com a Lei, das Varas Criminais e de Execução Penal Virtuais, está entre as muitas medidas destinadas a dar tornar mais ágil e eficiente a prestação jurisdicional no país. No tocante à promoção dos direitos humanos e da cidadania, são também destaques dessa bem-sucedida gestão: Programa "Mutirões Carcerários" (mais de 114 mil processos examinados, quase 35 mil benefícios concedidos, entre os quais aproximadamente 21 mil alvarás de soltura de presos indevidamente encarcerados), "Começar de Novo" (mais de 1.700 vagas de emprego oferecidas a egressos do sistema penitenciário por entidades públicas e privadas), "Advocacia Voluntária" (assistência jurídica gratuita à população carcerária economicamente necessitada) , "Casas de Justiça e Cidadania" (uso de espaços públicos do Judiciário para ações de cidadania), "Nossas Crianças" (ações voltadas ao efetivo cumprimento do Estatuto da Criança e do Adolescente), além da criação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas.
[39] No direito alemão, o Bundesverfassungsgericht tem-se utilizado da competência para expedir providências cautelares (einstweilige Anordnung) (§ 32 da Lei de Organização do Tribunal), suspendendo, provisoriamente, a execução da lei questionada. Sempre afirmou-se, porém, que a decisão proferida na medida cautelar não contemplava as razões eventuais que permitiam ao requerente sustentar a nulidade da lei, até porque, nesse processo, não se poderia proceder a um juízo de validade10. Pareceria correto, portanto, supor que a suspensão liminar se refere aqui, tão somente, à execução ou à aplicação da lei, restando incólume a lei propriamente no plano da validade11. Não havia dúvida, outrossim, de que o efeito vinculante (Bindungswirkung -- § 31, (1), da Lei de Organização do Tribunal) das decisões do Bundesverfassungsgericht era suficiente para assegurar a não aplicação de uma norma pelos órgãos constitucionais, autoridades administrativas e tribunais, suspendendo, assim, a sua vigência fática ou a sua eficácia. (In: MENDES, Gilmar F. Questões Atuais sobre as Medidas Cautelares no Controle Abstrato de Constitucionalidade. Disponível em: www.osconstitucionalistas.com.br/wp-content/uploads/661-2148-1-PB.pdf Acesso em 16.02.2018).
[40] A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo questionado. Ela deve ser fundamentada, caso contrário pode ser impugnada de imediato pelo relator. O relator deve pedir informações às autoridades de quem emanou a lei, tais como Presidente da República, Congresso Nacional, para estabelecer o contraditório. Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos requerentes, o relator poderá ouvir outros órgãos ou entidades. Caso haja necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para emitir pareceres sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para opinar. O Advogado-geral da União e o Procurador-Geral da República devem se manifestar nos autos. Quando houver pedido de medida cautelar, só poderá haver concessão pela maioria absoluta dos ministros que compõem o Tribunal, ou seja, por 6 votos. Somente em casos de excepcional urgência, a cautelar poderá ser deferida sem que sejam ouvidas as autoridades de quem emanou a lei. Uma vez proposta a ação, não se admite desistência.
[41] A teoria da inconstitucionalidade por arrastamento, também conhecida como inconstitucionalidade por atração ou inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados, deriva de uma construção jurisprudencial do STF. Portanto, não se encontra positivada em qualquer norma constitucional ou legal de nosso sistema jurídico. Por esta teoria, o STF poderá declarar como inconstitucional, em futuro processo, norma dependente de outra já julgada inconstitucional em processo do controle concentrado de constitucionalidade. ADIs, ADCs e ADPFs têm efeitos ex tunc (anula a lei desde a sua criação), erga omnes (vale para todos) e vinculante para todo o Poder Judiciário e para todos os órgãos da Administração Pública, direta e indireta, não abrangendo, apenas, o Poder Legislativo. A dependência ou a interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluídos no pedido inicial da ação. […].
[43] A concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade – ADIn está disciplinada nos artigos 10 a 12 da Lei nº 9.868/99. A respeito da eficácia da medida concedida, destacamos: (1) a medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (Lei nº 9.868/99, art. 11, § 1º). Nesse processo, a medida cautelar assegura, em caráter temporário, até o julgamento final da ação, a suspensão dos efeitos da norma impugnada. A medida reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, operando, portanto, somente a partir do momento em que o Supremo Tribunal a defere. Excepcionalmente, no entanto, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, repercutindo sobre situações pretéritas, desde que o Supremo Tribunal Federal expressamente lhe outorgue esse alcance. Em suma: a excepcionalidade da eficácia ex tunc impõe que o Supremo Tribunal expressamente a determine no acórdão concessivo da medida cautelar; a ausência de determinação expressa importa em outorga de eficácia ex nunc à suspensão cautelar de aplicabilidade da norma impugnada; 2) a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (Lei 9.868/99, art. 11, § 2º). A cautelar implica, assim, a restauração provisória da vigência de eventual norma revogada pela lei impugnada. Esse um ponto que merece acurada análise: a concessão de medida cautelar, suspendendo a eficácia da norma impugnada, torna aplicável (provisoriamente) a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do Supremo Tribunal Federal. Significa dizer que:
[46] A técnica de interpretação conforme a Constituição que somente se aplica em face de normas polissêmicas ou plurissignificativas (normas que ensejam diferentes possibilidades de interpretação), o órgão de controle elimina a inconstitucionalidade excluindo determinadas hipóteses de interpretação (exclui um ou mais sentidos inconstitucionais) da norma, para lhe emprestar aquela interpretação (sentido) que a compatibilize com o texto constitucional. Tal técnica foi usada, por exemplo, no julgamento da ADI 4.277, na qual o STF reconheceu as uniões homoafetivas como entidades familiares, quando atribuiu ao art.1.723 do Código Civil, interpretação conforme a Constituição para deste excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
Já a técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto tem sido usada para afastar determinadas hipóteses de aplicação ou incidência da norma, que aparentemente seriam factíveis, mas que a levaria a uma inconstitucionalidade, porém sem proceder a qualquer alteração do seu texto normativo. Não se está afastando os meros sentidos interpretativos da norma, mas subtraindo da norma determinada situação, à qual ela em tese se aplicaria. Tal técnica foi aplicada no julgamento da ADI 1.946, na qual o STF declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução do texto do artigo 14 da EC 20/1998 (que instituiu o teto para os benefícios previdenciários do RGPS), para excluir sua aplicação ao benefício do salário-maternidade (licença gestante), que deve ser pago sem sujeição a teto e sem prejuízo do emprego e do salário, conforme o artigo 7º, XVIII, da CF/1988. (In: DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Distinções entre as Técnicas da Interpretação Conforme a Constituição e da Declaração Parcial de Inconstitucionalidade sem redução de texto. Disponível em: https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/152105770/distincoes-entre-as-tecnicas-da-interpretacao-conforme-a-constituicao-e-da-declaracao-parcial-de-inconstitucionalidade-sem-reducao-de-texto Acesso em 15.02.2018).
Palavras-chave: Ativismo Judicial Juízes Legisladores Interpretação Judicial Jurisprudência Súmula Vinculante