Dra.Maria Silvia Zanella Di Pietro
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I Seminário de Direito Administrativo - TCMSP
"Processo Administrativo"
De 29 de setembro a 3 de outubro de 2003
30/09 –PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO – VÍCIOS, ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO EM FACE DAS LEIS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
Dra. Maria Silvia Zanella Di Pietro (Mestre e Doutora em Direito Administrativo pela USP)
Eu começaria agradecendo, especialmente, ao Dr. Antonio Carlos Caruso, pela honra do convite, para vir falar nesse I Seminário de Direito Administrativo do Tribunal de Contas do Município. Fico honrada com a presença dos Senhores Conselheiros e especialmente grata pelas palavras generosas com que eu fui apresentada. Só para ouvir essas palavras, já valeu a pena a minha vinda até o Tribunal.
O meu tema é Pressupostos do Ato Administrativo – Vício, Anulação, Revogação e Convalidação em face das Leis de Processo Administrativo. Foi dito na apresentação que eu participei do grupo que elaborou o Projeto da Lei Federal que dispõe sobre processo administrativo e, realmente, eu participei, embora, de certa forma, fosse contra a elaboração de uma Lei de Processo Administrativo, porque, na realidade, eu acho que a lei, nessa parte processual, praticamente absorve muita coisa ou quase tudo que já estava na doutrina, com exceção de algumas coisas mais específicas, como as referentes a prazo; quer dizer, tudo o que consta da lei já se fazia na prática. No entanto, fiquei bastante aliviada com a presença do Professor Caio Tácito, que presidiu o grupo. Ele optou por fazer uma norma de caráter bem geral, sem descer a muitos detalhes, exatamente para evitar o excesso de formalismo dentro da Administração Pública.
À medida que for explanando, eu vou mencionando a maneira como a matéria está disciplinada na Lei Federal e na Lei Estadual. A Lei Estadual já é um pouco mais detalhada do que a Federal, embora seja uma lei boa também.
Aliás, aqui no Direito Brasileiro, eu diria que todo nosso Direito Administrativo começou antes na doutrina e depois passou para o direito positivo, porque nós construímos o nosso Direito Administrativo a partir do Direito Francês, que é de formação jurisprudencial. Mas, nós copiamos os princípios, copiamos as teorias, copiamos a doutrina e aos poucos fomos pondo no direito positivo, hoje nós temos quase tudo no direito positivo.
Se formos pensar, por exemplo, na matéria de Contrato, antes do Decreto-Lei 2.300 não havia, na esfera federal, uma lei tão ampla estabelecendo normas sobre a matéria. No entanto, tudo aquilo que foi posto no Decreto -Lei 2.300, e que hoje está na Lei 8.666, já se encontrava nos livros de doutrina. Todas aquelas cláusulas exorbitantes, a matéria das teorias do fato do príncipe, da imprevisão, tudo isto já era doutrina. A lei apenas absorveu aquilo que era doutrina e transformou em direito positivo.
É muito semelhante o que está acontecendo em relação ao ato administrativo. Quer dizer, aquilo que está na lei é, em grande parte, aquilo que era já anteriormente aplicado.
Eu vou começar falando alguma coisa a respeito do próprio conceito de ato administrativo, porque não existe um critério muito uniforme para definir o ato administrativo. Dependendo do ponto de vista que se adote, nós podemos definir o ato administrativo como todos os atos praticados pela Administração Pública; ou, adotando um conceito mais restrito, nós vamos excluir do conceito uma série de atos que a Administração pratica.
Eu opto por um conceito restrito e, por isso, que não têm natureza de ato administrativo, propriamente dito, os atos de direito privado, praticados pela Administração Pública, porque eles não estão sujeitos ao regime jurídico tipicamente administrativo. Eles se submetem ao direito privado e apenas parcialmente ao direito público.
Também não considero como atos administrativos, os atos de conhecimento, atos que são meramente enunciativos, como os atestados, as certidões, os votos, porque são atos que, sozinhos, não produzem efeito jurídico. Eu acho que a produção de efeito jurídico é essencial para o conceito de ato administrativo, assim como acontece no direito privado.
Excluo, também, os atos políticos do conceito de ato administrativo, pelo fato de que os atos políticos estão submetidos a um regime constitucional.
Excluo os contratos do conceito de ato administrativo e isto é bem diferente do que acontece no direito privado, porque no direito privado nós vemos que os atos, hoje chamados de negócios jurídicos, são unilaterais ou bilaterais; o contrato seria modalidade de ato jurídico. No âmbito do direito administrativo, falar em ato administrativo é falar em ato unilateral, porque o ato administrativo tem alguns atributos que não aparecem no contrato, especialmente os atributos da imperatividade e da auto executoriedade, que não existem no contrato administrativo. Não podemos dizer que o contrato seja modalidade de ato se ele tem características diferentes.
Excluo, também, do conceito de ato administrativo, os atos normativos da Administração Pública, como os regulamentos, as resoluções, as portarias, Eu diria que o ato administrativo é hierarquicamente subordinado aos atos normativos, mas, ele tem um regime jurídico próprio. Por exemplo, quanto à impugnação, nós não podemos recorrer de um ato normativo como podemos recorrer de um ato administrativo. Não podemos ir a juízo para impugnar um ato normativo, a não ser por via de ADIN. Os atos administrativos podem ser impugnados individualmente, por qualquer cidadão.
Num conceito assim bem restrito, eu diria que o ato administrativo é uma declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, sob regime jurídico de direito público, sujeita à lei e ao controle pelo Poder Judiciário.
Note-se que eu não conceituo como ato da Administração e sim como ato do Estado, porque os três Poderes podem praticar atos administrativos, dentro da idéia de que cada qual exerce predominantemente uma função, mas exerce acessoriamente as funções dos demais. Nós temos que reconhecer que todos os Poderes, praticam atos administrativos; daí eu falar que o ato administrativo é uma declaração do Estado ou de quem o represente, porque qualquer particular que esteja agindo no exercício de uma função administrativo, a qualquer título, pratica atos administrativos. Nós podemos pensar no pessoal dos cartórios extrajudiciais que praticam atos tipicamente administrativos dotados da mesma fé pública que têm os atos da Administração.
Continuando o conceito, o ato administrativo produz efeitos jurídicos imediatos. A produção de efeitos jurídicos constitui característica essencial ao ato administrativo, considerado em sentido restrito. Produzir efeitos jurídicos significa criar, extinguir, transformar direitos. E imediatos, porque os efeitos se produzem no caso concreto. Com essa afirmação, ficam afastados do conceito de ato administrativo os atos normativos, porque produzem efeitos gerais e abstratos.
Quando digo que o ato administrativo se submete a regime jurídico de direito público, eu afasto os atos de direito privado da Administração. Quando digo que ato administrativo está sujeito a controle pelo Poder Judiciário, estou distinguindo da sentença judicial, que também produz efeitos jurídicos no caso concreto e também se sujeita à lei.
Com relação aos pressupostos do ato administrativo, eu começaria fazendo uma observação sobre a própria palavra pressuposto. Alguns autores preferem falar em elementos do ato administrativo, outros falam em requisitos. O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello é que gosta de falar em pressupostos, em um tratamento todo diferenciado dado à matéria. Eu falo em elementos e em requisitos. Elementos seriam as condições de existência do ato; no direito privado, são elementos o sujeito, o objeto e a forma. Requisitos são as condições de validade. Desse modo, quando falamos em agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, estamos falando nos requisitos de validade.
Na realidade, a terminologia – elemento, requisito ou pressuposto – é meio irrelevante, porque o que importa é analisar cada um desses elementos e requisitos de validade. Eu opto por essa terminologia, porque ela está consagrada no direito positivo brasileiro, em especialmente na Lei de Ação Popular – Lei nº 4.717/1965. No artigo 2º, ela define os vícios dos atos administrativos e fala nos cinco elementos do ato: competência, objeto, forma, motivo e finalidade. Nos parágrafos do mesmo dispositivo, a lei define os vícios de cada um dos elementos.