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[Newsletter RB nº 89] - Vacinação: uma liberdade individual ou um dever coletivo?
A história da vacinação no Brasil começou em 1804, e desde então foi responsável por proteger milhões de pessoas contra doenças, umas mortais e outras responsáveis por graves sequelas, como a poliomielite. Inclusive, mais de 90% da população é coberta pelo Programa Nacional de Imunizações (PNI) do Brasil, que por meio do Sistema Único de Saúde realiza as campanhas de vacinação em massa.
Contudo, existem grupos que se denominam "antivacina" e que acreditam que as substâncias aplicadas seriam potencialmente prejudiciais ou ineficazes, recusando-se a receber a imunização, assim como a levar seus filhos para serem vacinados. O fundamento central é o direito à liberdade individual e à definição dos desígnios do próprio corpo.
Dentro do ambiente de trabalho, o que fazer se o empregado não tomar a vacina? A discussão ressurgiu no atual contexto de pandemia, em que todo o globo terrestre se viu ameaçado pelo vírus Sars-Cov2. Tem o empregador alguma ingerência sobre essa escolha (aparentemente) individual de seus empregados?
Antes de responder objetivamente à pergunta é importante separar o "joio do trigo". Pessoas alérgicas a componentes da vacina, portadores de doenças do sistema imunológico e mulheres gestantes podem ter contraindicação médica à imunização. Nestes casos, existe uma recusa justificada do empregado, que não poderia ser sancionada. Tais empregados, no entanto, devem comprovar com laudo médico sua incapacidade de receber o imunizante. A partir disso, a empresa deve negociar o regime de teletrabalho ou home office com o funcionário.
Na segunda-feira (1/11/2021) foi publicada a Portaria do Ministério do trabalho de nº 620, que qualifica de discriminatória a exigência, pelo empregador, de qualquer comprovante de vacinação, proibindo pela via de consequência a dispensa por justa causa de empregados que se recusarem a apresentar o certificado de vacinação. Segundo o texto, a não apresentação de cartão de vacina (contra qualquer doença) não pode dar ensejo à justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, nos termos do artigo 482 da CLT. A Portaria ainda disciplina a consequência: dispensas decorrentes de atos discriminatórios (como a não apresentação da carteira de vacinação) pode ensejar, além de indenização por danos morais, a reintegração (com ressarcimento do período de afastamento com juros e correção monetária) ou a percepção em dobro da remuneração que seria devida no período do afastamento, também com juros e correção monetária.
De um modo contraditório, a mesma Portaria autoriza em seu artigo 3º que os empregadores obriguem os trabalhadores à realização de testes para Covid-19 ou apresentação de cartão de vacinação.
A Portaria nº 620 padece de inconstitucionalidade, já que extrapola os limites de atuação normativa do Poder Executivo. De fato, não pode o Poder Executivo, pela via regulamentar, legislar sobre o tema da discriminação do trabalho, incluindo novos elementos, o que caberia exclusivamente ao Congresso Nacional (ou, na pior das hipóteses, à atuação emergencial do Poder Executivo pela via da Medida Provisória).
A Portaria é um ato normativo do Poder Executivo por meio do qual se determinam providências de caráter administrativo, visando a estabelecer normas regulamentares, referentes à organização, à ordem disciplinar e ao funcionamento de serviço ou procedimentos para o(s) órgão(s) e entidade(s) da Administração Pública, bem como para nortear o cumprimento de dispositivos legais e disciplinares.
Conclui-se que a Portaria não pode restringir nem criar direitos, mas apenas regulamentar o que a lei prevê.
Além disto, a Portaria contraria o STF em julgamento sobre a obrigatoriedade de tomar a vacina (ADI 6.586 e 6.587, e, ARE 1.267.879) definiu que "A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes".
Conclui-se que, embora o cidadão tenha o direito de não se vacinar forçadamente, pode ser compelido à vacinação compulsória atrelada à cominação de consequências à decisão de recusa pelo Empregado (como a impossibilidade de acessar determinados ambientes). E se a Corte Suprema do Brasil admite a possibilidade de vacinação compulsória, em razão dos deveres atrelados à vida em sociedade, evidentemente é porque não entende discriminatória tal exigência. No campo do trabalho também existem consequências desta decisão, que podem culminar na demissão por justa causa do Empregado. É aqui que surge a incoerência da Portaria nº 602, pois enquanto o § 1º do art. 1º coloca que "Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente [...] teste", o artigo 3º autoriza a "testagem compulsória" ou a obrigação de apresentação de cartão de vacinação.
A justa causa é a penalidade máxima prevista na legislação trabalhista e o Poder Judiciário é severo na análise dos requisitos para sua aplicação. No caso da vacinação, o principal argumento é que ninguém pode ser punido por exercer um direito.
Por outro lado, nenhum direito é absoluto, e contrapõe-se ao aparente direito individual do empregado de não se vacinar (ou de não se submeter a testes) o dever do empregador de assegurar um meio ambiente de trabalho seguro à coletividade dos trabalhadores. Afinal, um empregado não vacinado, dizem os especialistas, pode incrementar o risco de contágio no ambiente de trabalho, em razão de maiores cargas virais e suscetibilidade ao contágio e transmissão. O direito do trabalho é essencialmente coletivo, e isso significa que no cotejo dos direitos, os coletivos serão priorizados ante os meramente individuais.
Para evitar tais situações a orientação é para que as empresas incluam a vacina no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), exatamente como prevê, para empregados de estabelecimentos de saúde, a Norma Regulamentadora nº 32 do Ministério do Trabalho. A exigência do imunizante deve estar de acordo com a disponibilidade de doses na região e o Plano Nacional de Imunizações. Também se sugere que a exigência da vacinação esteja amparada em regulamentos internos, que expressamente justifiquem a exigência no dever de cooperação coletiva e garantia do meio de trabalho seguro a todos.
Neste sentido, por sinal, é o Guia Técnico Interno do Ministério Público do Trabalho sobre a vacinação da COVID-19, o qual também recomenda a dispensa por justa causa daquele empregado que se recusa a se vacinar.
Em recente entrevista dada ao site UOL (https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2021/09/14/empresa-tem-direito-de-demitir-quem-recusar-a-vacina-diz-presidente-do-tst.htm), a Presidente do TST Dra. Cristina Peduzzi aduz que "Não tomar a vacina pode comprometer o bem coletivo no trabalho, (...). Por isso, funcionários que se recusarem a tomar a vacina contra a covid-19 podem ser demitidos, inclusive com justa causa (...)".
É certo que a Portaria nº 620 do Ministério do Trabalho cria um contexto juridicamente inseguro para a dispensa por justa causa relacionada à vacina, mas a expectativa é que seus efeitos não sobrevivam à atuação dos demais Poderes.
O Congresso Nacional pode, ao seu critério exclusivo, sustar os efeitos da Portaria nº 620, nos termos do inciso V do artigo 49 da Constituição Federal.
O Poder Judiciário, materializado no Supremo Tribunal Federal, de seu lado, certamente será instado a avaliar a constitucionalidade da Portaria nº. 620. Já existe judicialização do tema, com endereçamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Ademais, vale pontuar que no dia seguinte à publicação da Portaria, a própria classe de trabalhadores se virou contra o ato do Poder Executivo que supostamente lhe protegia. Com efeito, as Centrais Sindicais – CUT (Central Única dos Trabalhadores), Força Sindical, UGT (União Geral dos Trabalhadores), CTB (Central dos Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil), NCST (Nova Central Sindical de Trabalhadores), CSB (Central dos Sindicatos Brasileiros), CSP-Conlutas (Central Sindical e Popular Conlutas), Intersindi-cal Central da Classe Trabalhadora e Pública Central do Servido) – se manifestaram contrariamente à Portaria nº 620, indicando que "Ao contrário de uma ação autoritária, a obrigatoriedade da vacinação se baseia na responsabilidade de cada um com o coletivo, sendo, desta forma, uma ação democrática.".
A sociedade vive momentos desafiadores, que exigem de todos a cooperação para retorno às atividades. Sem que se esqueça da necessária razoabilidade e apuração das razões da recusa do empregado à vacina (que podem ser justas!), o importante é que se resgate o sentido comunitário inerente às coletividades agrupadas no ambiente de trabalho.