ConJur - Delegado é denunciado por contratar sem licitação (página 3 de 8)
Com efeito, o artigo 175 da Constituição da República estabelece o princípio da obrigatoriedade da licitação quando o Poder Público opta por delegar a prestação de serviço público a particular, através do regime de concessão ou permissão, cabendo a regulamentação da matéria por lei infraconstitucional.
E foi a Lei n. 9.987, de 13 de fevereiro de 1995, que disciplinou o mencionado princípio constitucional, com vigência em todo o território nacional.
Em seu artigo 14 a lei é clara: "Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório."
Em seu artigo 40, o mesmo diploma legal reza que: "A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente." (grifo nosso)
"Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei."
O instituto da permissão já é, por sua natureza, cabível para serviços transitórios ou de certa urgência. E a lei ordinária, obedecendo ao comando constitucional, estabeleceu as normas a ele compatíveis, sem afastar a obrigatoriedade da licitação.
Sendo a Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitações e Contratos Administrativos) de aplicação subsidiária, e não tendo a Lei n. 8.987/95 especificado as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade da licitação para as concessões e permissões, há que se aplicar as regras da primeira, consoante seus artigos 24 e 25.
O artigo 24, inciso IV, da Lei n. 8.666/93 estabelece como hipótese de dispensa da licitação:
"nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos" .
É certo, ainda, que a Lei Paulista de Concessões (Lei n. 7.835/92) reservou a delegação do serviço público através da permissão para situações excepcionais e de urgência, conforme artigo 2º, inciso IV.
O artigo 33 da mesma lei estadual, por sua vez, dispõe que "a permissão de serviço público será formalizada mediante ato apropriado, ao qual se aplicarão, subsidiariamente, as normas da legislação sobre licitações e contratos e, no que couber, as disposições desta Lei relativa às concessões." (grifo nosso)
E em seu artigo 4º, inciso II, criou hipótese excepcional de dispensa de licitação também para os "casos de emergência, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares."
Tem-se, pois, que em qualquer caso, ainda que se trate de permissão para a execução de serviços públicos, a dispensa da licitação só poderá ocorrer quando presente uma situação revestida de excepcionalidade e de emergência. No caso da permissão, que por sua natureza já sugere, via de regra, uma certa urgência e excepcionalidade, uma vez que tem a essência da precariedade, tais características não se confundem com os requisitos da emergência e da excepcionalidade considerados de acordo com a sua conceituação jurídica para a finalidade de dispensa do certame.
Com efeito, a Lei Federal n. 8.666/93 encarrega-se, no seu artigo 24, de enumerar as hipóteses em que é possível a dispensa da licitação. O inciso IV, especificamente, prevê o atendimento de certas situações em que predomina o imediatismo, sob pena de a procrastinação causar prejuízo ou comprometer a segurança dos administrados, de obras, de bens ou de equipamentos. A emergência, como caso de dispensa de licitação, é caracterizada pela necessidade imediata ou urgente de atendimento. Porém, não é de emergência real a situação que deve ser resolvida de imediato, quando dela já se tinha conhecimento muito tempo antes. Daí diz-se que a emergência é ficta, ou fabricada.
Há, portanto, que se caracterizar a situação como de imprevisibilidade factual, obrigando à adoção de solução rápida, e externa, alheia à vontade administrativa.