JUSTIÇA ARBITRAL COMO SUBSTITUTO JURISDICIONAL, LEGAL, AUXILIAR, INDEPENDENTE E EQUIVALENTE AO PODER JUDICIÁRIO - Allan Kardec Pinheiro De Souza - JurisWay
Não resta a menor dúvida de que os fatos históricos sobre o aparecimento da arbitragem e da jurisdição deságuam na formação da presente lei. Razão que leva a esmiuçá-la na intensidade necessária para o entendimento dos seus objetivos.
Sabe-se que o homem, sábio como nenhum outro ser que se tenha conhecimento, vai buscar na sua história a base para sustentar o seu presente e construir um melhor futuro. Intimamente ligado à inteligência, está o dom do livre arbítrio. Jus est norma agendi. E mais, agir conforme interesse próprio.
O instituto da arbitragem traz consigo a idéia de que ninguém é melhor para decidir algo sobre a vida, além dele mesmo.
A hermenêutica faz extrair do texto legal, a sua norma, o seu significado. Do texto da lei deve ser extraído não somente o significado de cada frase, cada palavra, bem como deve-se perseguir e alcançar seu significado num todo. Por isso, que as normas se interagem, formando um conjunto normativo. Pode-se dizer, que devemos extrair "the spirit of the law" — o espírito da lei.
Fato é que o homem tem constitucionalmente assegurado o direito de ter ou não ter religião, times de futebol, amigos, conselheiros, e como tal, nada mais justo seria permitir-lhe o poder de escolher as pessoas que os julguem.
Com efeito, caso haja uma lide entre duas ou mais pessoas, e que ambas demonstrem o interesse de serem julgadas por uma pessoa que detenha a confiança comum, não deveria (poderia) o Estado negar, que a composição se desse entre os envolvidos e o julgador confiado, para que submetessem àqueles à decisão deste. Até porque, o julgador escolhido parece ser a pessoa mais indicada para decidir uma questão que a ambos envolva: é a vontade das partes sendo valorizada, em detrimento do monopólio jurisdicional estatal.
A regra estabelece que, diante de um conflito, deve-se, obrigatoriamente, buscar o órgão estatal responsável pela jurisdição (Poder Judiciário), e este, diante do conflito entre as partes envolvidas, tutelaria a pretensão do direito do autor e entregaria a uma, a ambas, ou em alguns casos, a nenhuma delas, a decisão jurisdicional (sentença). Substitui-se a vontade das partes, pela do Estado.
Diferentemente desse caminho processual, uma vez instituída a arbitragem, a decisão que porá termo ao processo virá de "juízes privados", vinculados ao processo, e que após a análise dos fatos que o envolvem, emitirá uma sentença ou laudo arbitral.
Assim, uma vez diante de uma causa adversa, o cidadão passa a ter o direito de pactuar com a parte oponente para que sejam socorridos não mais pelo Poder Judiciário Estatal, e, sim, por um árbitro (ou mais de um), escolhido por ambos.
Inteligente é a lei voltada à vontade da coletividade (e todas deveriam ser). Argucioso é o homem que toma decisões políticas, institucionais e corporativistas ignorando os anseios da sociedade.
Retornando à reconstituição histórica da arbitragem, verifica-se a sua importância, desde os primórdios da humanidade. O homem, em um determinado momento, ou em vários, se organizou e constituiu entes políticos para gerenciar a vida dos cidadãos. Ato contínuo, esta organização deu origem ao que se chamou atualmente de Estado.
Sem dúvida, o monopólio da jurisdição é um dos fatores determinantes para a existência do próprio Estado, visto que seria impossível administrar interesses dos mais diversos, sem que se tivesse que praticar seu imperium aos que agissem contra jus ou contra legem.
Na prática, o Estado passa a decidir (elaborando leis) sobre quando, onde e de que forma o cidadão pode agir — caráter legislativo. Passou a ser também, o responsável por declarar o direito — caráter jurisdicional, e único detentor do poder de fazer cumprir as suas decisões — o imperium. E foi além: fez com que as causas por ele decididas tivessem o condão da definitividade.
Destarte decorrem alguns pontos relevantes.
O primeiro é sobre esta "força jurisdicional monopolizada pelo Estado", pois se ele existe, é para ser na medida exata a permitir uma melhor condição de convivência entre seus súditos. Assim, fácil entender que toda forma de manifestação estatal deve ser visando o bem comum.
Outro ponto que emerge é o fato de que a arbitragem sempre aparece alentada quando o Estado não vai de encontro aos anseios da população. Seja quando utiliza em demasia sua força para fazer cumprir decisões imperiosas, autoritárias, arrogantes, impondo sanções que extrapolam os objetivos sociais, ou, quando, por outro lado, não se mostra suficientemente capaz de agir: quando seus súditos não mais confiam em seu poder de atuar perante o próximo para fazer valer suas decisões.
Ao tomar para si o monopólio da jurisdição, o Estado não fez outra coisa que não assumir a responsabilidade de tutelar os interesses individuais e coletivos dos cidadãos, para lhes garantir a entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, o Estado tomou dos cidadãos uma coisa inerente ao ser humano: a capacidade de agir.
Na prática, isto significa que se quando se está diante de uma resistência a algo que se considera próprio do direito do indivíduo, não se tem a capacidade de agir contra alguém, pelo simples fato de, subjetivamente, possuir tal direito.
Exemplificando, se emprestar um objeto a uma pessoa que até então gozava de confiança, e, se ela não devolver o objeto, mesmo que saiba onde encontra-se tal objeto, não tem o indivíduo que emprestou o objeto, a capacidade de utilizar a força para tê-lo de volta. Deverá ser intentada uma Ação, através da qual será solicitado o restabelecimento da posse. Ou seja, terá o Estado que executar um ato, que outrora seria inerente à pessoa prejudicada.
Mas, se o Estado assim não o faz, ou se o faz de forma inadequada ou tardiamente, a parte interessada sentir-se-á frustrada e impotente, o que por certo, a colocará diante da dúvida, se deve ou não agir por conta própria, caso, tão logo, ocorra situação semelhante.
Para melhor entendimento, busca-se definir o Estado como um agrupamento de pessoas com interesses comuns, politicamente reunidas, com um determinado grau de hierarquização e divisão de poderes e tarefas, que tem a finalidade de gerir, organizar e possibilitar a melhor maneira de garantir a paz e uma vida em comum aos administrados.
O Estado, em especial o Poder Judiciário, para que possa atender aos diversos tipos de demandas, nas diversas localidades do extenso território nacional, distribui competência para diversos cidadãos, já na qualidade de juízes togados, que irão decidir os casos levados ao Judiciário.
Não há necessidade de adentrar no meio jurídico e, nem sequer, trabalhar nesta área para saber que a sociedade não está satisfeita com a efetividade do Judiciário. A "máquina" estatal deve obedecer a certos requisitos legais para "se movimentar", o que, em muito a torna ineficiente e ineficaz. Para agravar a situação, a crise econômica que assola o país tem inviabilizado: a) a contratação de novos juízes; b) investimentos em tecnologias capazes de acompanhar o ritmo da economia; c) remuneração compatível com a importância dos cargos dos administradores; d) treinamentos adequados às funções exercidas pelos funcionários estatais.
O planeta transforma-se, num ritmo alucinado. Surge sempre algo novo, diferente. O homem unindo inteligência e criatividade, cria e desenvolve meios modernos de comunicar-se. E faz isso de maneira cada vez rápida e constante, mormente, após o aparecimento e aperfeiçoamento da informática. Os computadores estão presentes na vida das pessoas, direta ou indiretamente. O mundo tornou-se "pequeno". As empresas e as pessoas, para acompanhar a evolução, têm-se especializado a percentuais cada vez mais altos.
A profissão da Engenharia, por exemplo, que existia apenas em uma modalidade, dividiu-se em civil, mecânica e elétrica. Atualmente, para atender a demanda das organizações, que disponibilizam seus altos cargos para aqueles que estão atualizados com toda a tecnologia moderna e especificidade desenvolvida, tem-se também, as modalidades de engenharia de informática, de produção, de petróleo, entre tantas outros.
Como o efeito da globalização, as empresas praticam o comércio de forma cada vez mais rápida. A televisão, a Internet, os aparelhos de fax símile, telefonia celular, enfim, tudo torna a vida mais dinâmica e o mercado, extremamente competitivo. E verdade é que o Estado não tem conseguido acompanhar toda essa evolução.
Diante deste quadro, embora reconhecendo o esforço feito, principalmente pelos magistrados, na tentativa de abrandar o déficit temporal da entrega jurisdicional, a verdade é que eles não conseguem, e nem poderiam conseguir, cumprir essa tarefa.
A Carta Magna Brasileira garante o livre acesso à justiça. A cada dia, há uma enxurrada de novos processos, enquanto que poucos são definitivamente pacificados. Não há dívida que o rito procedimental prejudique a entrega da prestação jurisdicional, entretanto, a estagnação econômica que encontra-se o país, contribui, direta ou indiretamente para a morosidade da justiça.
Em 1999, com o advento da Lei 9.099/95, foram criados os Juizados Especiais, enfatizando o princípio da celeridade processual e da informalidade. Percebe-se, na prática, que a lei apenas possibilita o amparo à tutela estatal, para causas de pequenos valores, no caso, até quarenta salários-mínimos.
Se o objetivo da medida, seria amenizar sobrecarga de processos no judiciário, pode-se afirmar, que seu efeito limitou-se a possibilitar o acesso à justiça, daqueles que, já não mais, confiavam na da obtenção dos seus direitos, em tempo razoável.
Outro grande problema gerado pela economia moderna, é em relação ao aspecto material que se leva ao judiciário.
A título de exemplo, apresenta-se um fato corriqueiro, entre uma companhia administradora de um terminal portuário e uma empresa de navios de transporte marítimo, uma lide que versa sobre um abalroamento da embarcação no cais. Diante deste fato, um juiz togado dificilmente (quase impossível) terá um conhecimento de termos técnicos que envolvam o caso.
Ora, já é difícil exigir que o magistrado conheça o vasto ordenamento jurídico que regra a conduta sobre os mais diversos assuntos, tais como cíveis, penais, tributários, sucessórios, trabalhistas, tributários, entre outros. Isso, sem levar em consideração as leis especiais, que tratam geralmente de assuntos específicos e que se encontram esparsas no ordenamento jurídico brasileiro.
Exigir, ainda, o domínio dos termos específicos de cada assunto envolvidos na dinâmica de embarque e desembarque de cargas, do funcionamento dos guinchos, cordas, nós e outros, que se não é indispensável para a solução da lide, decerto ocasionaria uma facilidade enorme para a tomada de decisão, é ultrapassar os limites da coerência. O juiz togado, em casos semelhantes, vê-se obrigado a recorrer a peritos, para que estes, então, possam esclarecer acerca dos assuntos suscitados.
Seria mais conveniente para a companhia administradora e a empresa de navegação, que o julgador da lide tivesse, além do domínio jurídico, conhecimento técnico sobre o assunto, podendo, assim, decidir com maior segurança sobre os fatos, e garantido uma possibilidade de decisão mais acertada.
E daí, ressurge a arbitragem. Justamente desta necessidade de esquivar-se da demora, da lentidão e atecnismo dos tribunais.
A arbitragem tem como virtudes: a) celeridade e informalidade. É, essencialmente mais rápida se comparada à justiça estatal, caracterizada pela morosidade e formalidade e, decorrente dessa rapidez, há um menor custo para alcançar-se o fim pretendido; b) neutralidade do juízo como garantia de tratamento equânime entre as partes, principalmente, em relação a nacionalidade dos litigantes, afastando a incerteza quanto à isenção dos tribunais locais; c) confidencialidade, fator importante nas relações de troca de tecnologia, dentre outras, resguardando segredos comerciais e industriais. O conteúdo da arbitragem fica adstrito às partes e aos árbitros, obrigados ao sigilo profissional; d) especialização ante a possibilidade de se escolher juízes que possuam conhecimentos técnicos, jurídicos e outros, à altura da complexidade e especificidade da questão e a essência do litígio abordado, possibilitando uma decisão de melhor nível qualitativo; e) confiabilidade, por serem os árbitros escolhidos pelas partes, com base na confiança que neles depositam; e f) possibilidade de decisão por eqüidade, se autorizados pelas partes, não ficam circunscritos à aplicação do direito positivo, podendo decidir por eqüidade, além da possibilidade de escolha da lei aplicável (Muniz, 1999:14).
Ad ultimum, o Estado diante de sua impotência, do seu fracasso, e ainda, de sua falência administrativa e financeira, volta então a permitir, com a Lei 9.307/96, na prática, que os particulares escolham os julgadores de suas lides, utilizando este instituto, uma vez, resguardadas, determinadas matérias.
2. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
A cláusula compromissória é o pacto através do qual os contratantes avençam, por escrito, submeter à arbitragem a solução de eventual litígio que possa decorrer de um determinado contrato.
A cláusula compromissória deixou de ser apenas uma mera explicitação de possibilidade de vontade, um mero pré-contrato de compromisso: tornou-se um ato, que passa a produzir efeitos de fato, e que por si só, afasta a possibilidade do processo ser decidido pelo ente Estatal, mesmo quando uma das partes resolverem não mais se submeter ao instituto da arbitragem.
Para tanto, o legislador dedicou atenção especial ao assunto.
A lei de Arbitragem estabelece que a cláusula possa estar ou não inserida no corpo de um contrato. Caso não esteja, será aceita a convenção realizada a posteriori através dos inúmeros meios de comunicação disponíveis atualmente, tais como, cartas, telegramas, telex ou mesmo fac-símiles. Deverão, contudo, mencionar sobre qual negócio jurídico esta se refere, e que há uma vontade recíproca em estabelecer a arbitragem como modo de pacificação do litígio.
Para que tivesse o efeito desejado, a lei estabeleceu ao juiz amplos poderes, caso a cláusula compromissória fosse "vazia" — limitada a estabelecer que qualquer desavença sobre um contrato ou negócio seria solucionada pela arbitragem. O artigo sétimo da Lei 9.307/96, trata exatamente destes poderes e critérios que deverão ser observados pelo magistrado estatal.
Ainda sobre o mesmo assunto, cláusulas compromissórias vazias, vale destacar que estas devam ser evitadas sempre que possível; deve as partes estabelecer desde logo qual o órgão arbitral institucional ou a forma desejada, evitando a invocação ao artigo 7º da nova Lei de Arbitragem.
Outro ponto que merece destaque foi à maneira com que a mídia e a imprensa, de forma geral, trataram o assunto da (in) constitucionalidade da lei da arbitragem. A bem da verdade, hora nenhuma foi questionada a conformidade do instituto da arbitragem (leia-se, a lei que a regula) com o regramento da Carta Magna Brasileira. Na verdade, o que se questionou (e já não se questiona mais, haja vista tenha sido considerada válida, constitucional) foi, exatamente o que a doutrina classifica como cláusulas compromissórias vazias.
Tanto que, se desde o início do contrato, ou mesmo depois de pactuado, a cláusula compromissória que viesse a ser constituída fosse cheia (se constasse as principais características do procedimento arbitral a ser seguido; não fosse abstrata, vazia), não haveria falar-se em inconstitucionalidade.
Não há como cair em erro dissertando sobre a força que foi destinada à cláusula compromissória, e ao próprio árbitro. Prova disto é a disposição contida na lei 9.307/96, em seu 8º artigo e seu § único, como segue (ipsislitteris):
Art. 8º. A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste, não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
§ único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
Está, sem sombras de dúvida, a cláusula de compromisso elevada a um patamar de autônoma, ratificando o que foi dissertado acerca da teoria da vontade das partes.
3. COMPROMISSO ARBITRAL
A qualificação das partes, dos árbitros ou a especificação da entidade que os indicará, a matéria que será o objeto da arbitragem e o lugar em que será proferida a sentença é extremamente recomendada, pois a falta de algum destes elementos pode implicar sua nulidade. Neste entendimento são considerados obrigatórios.
A obrigatoriedade de incluir-se o local onde será proferida é tratada no artigo 10, IV, e, está intimamente ligada ao conceito de sentença arbitral estrangeira. Este assunto é tratado no artigo 34, § único, e serve para estabelecer a necessidade (ou não) do reconhecimento e execução de sentenças advindas de outros países.
Já o local aonde a arbitragem irá se desenrolar está dentre os elementos facultativos do compromisso, diferentemente da exigência de fazer constar o lugar em que será proferida a sentença arbitral. Cabe, portanto, ao árbitro escolher onde esta se processará.
Outro elemento facultativo à arbitragem é a indicação de lei ou das regras que deverão ser observadas pelo árbitro ao decidir. Entende-se que esta é uma matéria que não encontra solução prática, mesmo com o advento da Lei 9.307/96.
Segundo Carmona (1998:32), as partes podem escolher que a desavença poderá ser decidida com base na eqüidade. É claro, entretanto, que essa autorização não permite aos árbitros abandonar a observância das normas jurídicas de ordem pública.
Ora, há aí uma grande disparidade neste posicionamento, pois, se a lei não exige qualquer formação profissional (apenas capacidade civil), não há como vincular a decisão arbitral a um conhecimento tal, que o impeça decidir em desacordo com a ordem pública.
Até porque, como se sabe, este critério (matérias de ordem pública) é subjetivo, variável. Mais adequado seria esperar do árbitro, uma decisão de acordo com os princípios gerais do direito, que embora também subjetivos, seus conceitos presumem-se conhecidos por todos.
De mesma sorte, pode-se considerar a fixação do prazo de apresentação do laudo como facultativo, conforme aduz o artigo 11, III. Se nada houver sido estabelecido, este será de seis meses (artigo 23), nada impedindo, em comum acordo, haver sua prorrogação.
Por fim, outro elemento facultativo é o regramento referente ao ônus da sucumbência e a responsabilidade pelo pagamento dos honorários e despesas com a arbitragem (antes à lei era obrigatório, artigo 1.074 do C.P.C.).
Já em relação às hipóteses de extinção do compromisso, pode se afirmar que estas se reduziram à quantidade mínima, fazendo valer o princípio da salvação da convenção arbitral (Carmona, 1998).
A recusa ou impedimento do árbitro não inutiliza o processo, pois basta invocar o artigo 7º da Lei de Arbitragem para que o juiz togado restabeleça o procedimento a ser seguido. Se a escolha do árbitro (ou árbitros) se deu em razão de escolha personalíssima dos mesmos e se previamente declarada a impossibilidade, caso não se chegue a um acordo, não haverá a possibilidade de dar prosseguimento à arbitragem.
Outra possibilidade de extinção dá-se quando se ultrapassa o prazo para a entrega da sentença. Antes, porém, a extinção dar-se-ia de forma automática, conforme estipulava o artigo 1.077, III. Atualmente, faz-se necessária a notificação do julgador para apresentação da decisão, sob pena de fazer valer a parte notificante a exceção de extinção do compromisso, sem prejuízo do direito dos contratantes à indenização por perdas e danos contra os árbitros.
Quase que um código de ética, as regras que tratam sobre o árbitro encontram-se no Capítulo III da Lei. Estabelecem os deveres e obrigações daqueles que irão decidir uma controvérsia, seja monocrático ou colegiado. As partes deverão escolher em quantidade ímpar, e se par, elas escolhem o que irá desempatar. Na falta do acordo, o Poder Judiciário é convocado para nomeá-lo conforme estabelece o artigo 7º, da Lei Marco Maciel (Carmona, 1998).
Para que possa elevar ao máximo as vantagens do instituto, o árbitro deverá proceder sempre com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
A lei equiparou o árbitro ao funcionário público, para os efeitos da legislação penal.
A respeito da exceção de suspeição e de impedimento, o controle não é exercido de imediato pelo Poder Judiciário. Aceita a exceção, não cabe controle algum; negada, a arbitragem, prossegue e nada caberá ao opositor, além de utilizar-se do artigo 33, da referida lei, para requerer seja decretada a nulidade da decisão.
5. PROCEDIMENTO ARBITRAL
Encontra-se aqui, um dos pontos cruciais deste trabalho, pois, se o que se pretende saber é, justamente, o alcance da efetividade da arbitragem, mister analisar quais são, de fato, os limites determinados pela lei.
Importante, também, analisar a parte da Lei 9.307/96, que regra o procedimento arbitral, já que lá se encontram os instrumentos, com os quais o julgador poderá, e deverá, lançar mão, para cumprir com êxito sua tarefa.
A arbitragem e procedimento arbitral são coisas diferentes. Enquanto aquela é o instituto que tem por objetivo buscar uma solução rápida e efetiva à controvérsia, o procedimento arbitral é a maneira como a arbitragem se processará; é o conjunto de regras que as partes, o árbitro, e todos em que na arbitragem estão envolvidos deverão seguir para desempenhar efetivamente seu papel.
As regras do procedimento foram expostas de forma clara e objetiva, tentando evitar fossem necessárias interpretações diversas a respeito de algum dos pontos positivados.
A interpretação de uma norma depende do que cada pessoa extrai de seu texto, havendo variações que dependem do modo de pensar, da linha de conduta, até mesmo da cultura de cada indivíduo.
Verificando o Capítulo IV (Do Procedimento Arbitral) da Lei 9.307/96, vê-se que foi fortalecido o princípio do devido processo legal, e, concomitantemente, o princípio da vontade das partes.
Se não, observe-se o que nos ensina o professor Carmona (1998:36):
Pode-se afirmar, que a arbitragem, à luz do artigo 19, é considerada instituída (e portanto, instaurado o processo arbitral), quando o árbitro (ou o último, se forem vários) aceitar a nomeação.
O Código Civil e o Código de Processo Civil de 1939 (art. 1032) referiam-se à arbitragem sem precisar o momento que esta se daria por instaurada. O Código Processual de 1973 deu tratamento técnico adequado, quando no seu artigo 1.085, hoje revogado pela Lei de Arbitragem, estabelecia que considerava-se instituído o juízo arbitral tanto que aceita a nomeação pelo árbitro, quando apenas um, ou por todos, se fossem vários (Carmona, 1998:193).
A aceitação da arbitragem trará como efeito: a) a interrupção da prescrição; b) fará litigiosa a coisa; c) induzirá a litispendência.
Segundo Figueira Júnior (1999:206), os efeitos da litispendência na jurisdição privada não estão atreladas ao ato de comunicação e chamamento preliminar da parte adversária (ex adversa); modo diverso ao que se verifica no Código de Processo Civil Pátrio, que elegeu a citação como sendo o ato instaurador da formação da relação Jurídico-processual, segundo o que se infere do disposto em seu art. 219.
Antes mesmo de instaurada a arbitragem, deve o árbitro tentar uma composição amigável do litígio. O ajuste pode ser alcançado a qualquer instante do processo arbitral, entretanto, deve-se salientar, que cabe ao árbitro marcar, antes mesmo de instaurada a arbitragem, uma audiência de conciliação.
Destarte considere "louvável" o incentivo à conciliação, entende Carmona (Carmona, 1998:208) ser este ato, a audiência de conciliação, facultativo, não podendo sua falta ser motivo de argüição de nulidade do processo arbitral.
Tão logo seja iniciado o processo, surge o momento oportuno para argüição das exceções, conforme estabelece o artigo 20 da Lei 9.307/96. Uma vez argüida e aceita a exceção de suspeição ou impedimento, afastará o árbitro suspeito ou impedido, fazendo com que seja este substituído. Caso haja disposição anterior em contrário, estabelecendo que as partes não estarão obrigadas a aceitar a substituição do julgador, tal fato, acarretará a extinção do processo arbitral.
Por outro lado, se nada houver nesse sentido, e, as partes não chegarem a um acordo, em relação ao modo de escolha do árbitro substituto, deverá a parte interessada proceder conforme estabelece o artigo 7º, da Lei 9.307/96.
Se um dos casos de argüição de incapacidade, incompetência do árbitro ou do colégio arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, for aceito, ocorrerá extinção do juízo arbitral, sem julgamento do mérito. Neste caso, caberá, somente ao interessado, fazer o encaminhamento dos autos ao Poder Judiciário.
A Lei de Arbitragem, em seu artigo 21, permite, também, aos litigantes, a possibilidade de adotar o procedimento arbitral que melhor os atender, desde que seja respeitado o princípio do amplo contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e o convencimento racional do árbitro.
Segundo Joel Dias Figueira Júnior (1999:208):
O tipo de procedimento a ser aplicado no processo arbitral dependerá de três circunstancias. a) as partes definem o rito procedimental na convenção de arbitragem; b) o procedimento será definido pelo órgão arbitral institucional ou entidade especializada ou pelo árbitro ou tribunal arbitral, conforme indicação das partes na convenção arbitral; c) não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou colégio arbitral discipliná-lo.
Importante a análise do artigo 22 da referida lei. Se não, como segue, litteris, (griffos nossos):
Art. 22. Poderá o árbitro ou tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.
§ 1º. O depoimento das partes e das testemunhas será em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente (ou a seu rogo) e pelos árbitros.
§ 2º. Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir a sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.
§ 5º. Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído (art. 16), fica a critério de o substituto repetir as provas já produzidas.
O caput deste artigo permite ao árbitro obter as informações necessárias para formar o seu convencimento, através de colheita de "provas úteis" que julgar necessárias. Este artigo simplifica os dispositivos 125 e 130 da Carta Processual Civil Brasileira, consentindo ao árbitro, atuar ex ofício para efetuar tal tarefa. Verifica-se, também, que a lei concedeu, ao árbitro, poderes instrutórios semelhantes ao do juiz togado. A Lei de Arbitragem não dispensou, contudo, o princípio do ônus da prova (Carmona, 1998).
Entende Carmona (1998), que os poderes instrutórios do árbitro e do juiz togado foram equiparados. Assim, pode o árbitro: a) requisitar documentos públicos, como faria o juiz estatal; b) solicitar informações aos órgãos estatais; c) determinar exames e vistorias, se necessário, com o concurso do Poder Judiciário, d) oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes; e) exigir que as partes apresentem documentos, entre tantas outras utilidades.
O depoimento das partes presta-se a dois objetivos: esclarecimento de fatos os quais o árbitro, ainda não tem total conhecimento, e, a obtenção da revelia. O primeiro objetivo presta-se, primordialmente, para capacitar o julgador a oferecer o julgamento que lhe parece mais correto, mais justo, beneficiando-se do princípio da imediação. O segundo objetivo, presta-se para obtenção de fatos do depoente, mesmo que seja, ao depoente, desfavorável (confissão provocada).
Considerada oportuna a prova, será marcada data, local e hora para o comparecimento das testemunhas, que devem ser intimadas por qualquer meio idôneo de comunicação, sendo prudente a juntada do aviso de recebimento. Se as regras seguirem as do Código de Processo Civil, deverá ser respeitado o prazo mínimo de 24 horas para a audiência. A recusa do comparecimento acarretará a necessidade de solicitação, pelo árbitro, junto o Poder Judiciário, de condução coercitiva.
6. ATOS DECISÓRIOS E SENTENÇA ARBITRAL
6.1 ATOS DOS ÁRBITROS
Três são os principais atos dos árbitros, segundo o Código Processual Civil, praticados no processo especial arbitral: a) sentença arbitral; b) decisão interlocutória; e, c) despachos. "Essa classificação não satisfaz por completo, porquanto os árbitros praticam diariamente muitos outros atos na direção e instrução do processo, que não se enquadram no modelo apontado" (Figueira Júnior, 1999:227)
Com efeito, os árbitros presidem audiências, coletam provas, pessoalmente ou o seu mando realiza inspeções, propõem acordos, apresentam os pontos controvertidos da demanda, entre tantas outras tarefas que não se enquadram perfeitamente à classificação acima.
Praticam também, atos de correição parcial — processual e administrativa —, assim como podem reconsiderar certos atos realizados, de ofício ou a requerimento da parte, quando se tratar de erro material ou quando a própria natureza do ato a ser retificado assim o permitir" (Figueira Júnior, 1999:228).
Mister destacar o posicionamento do ilustre Figueira Júnior (1999:229), acerca das diferenças e semelhanças existentes nas diversas formas de pronunciamento arbitral. Ensina que a principal diferença reside no conteúdo desses atos, ou seja: o despacho de expediente é mera atividade de impulso ao processo, sem o mínimo teor decisório, tanto que pode ser praticada por secretário ou outro auxiliar do árbitro ou tribunal arbitral; a decisão interlocutória restringe a manifestação à questão relativa ou absoluta complexidade e de conteúdo incidental; a sentença arbitral, por sua vez, é o principal ato de manifestação na jurisdição privada, por apresentar conteúdo substancial que permite a composição da lide (sentença de mérito) ou, excepcionalmente, conteúdo estritamente processual (sentenças processuais típicas ou atípicas).
Ressalta-se, que esses atos, em regra, não são públicos. São absolutamente privados.
Durante o procedimento arbitral, poderão ocorrer (e, geralmente ocorre), incidentes processuais que venham a exigir a pronta intervenção do árbitro através da prolação de decisões não terminativas do juízo arbitral.
Estas questões não resumem-se às tutelas de urgência e das medidas coercitivas, e são, em regra, medidas que não podem ser postergadas para verificação, quando da sentença arbitral.
Se competente para tanto, em razão da matéria apresentada, o árbitro, deverá decidir as questões incidentais, ou dependendo da controvérsia, suspender o procedimento arbitral, sobrestando o feito, até que a autoridade competente (Poder Judiciário) decida acerca da (in) competência do juízo arbitral.
Em regra, essa primeira análise de competência versará sobre a indisponibilidade dos direitos e sobre a capacidade civil das partes. As questões incidentes são, portanto, todas as matérias que serão conhecidas pelo árbitro, ou tribunal arbitral, em momento processual anterior ao julgamento do mérito da causa.
Decidida a matéria pela competência material do árbitro, deverão ser juntadas aos autos a decisões transitadas em julgado. Apesar de antecederem ao conhecimento da causa, essas questões não se confundem com as preliminares suscitadas pela Carta Processual Civil Brasileira, e, que se encontram numeradas como causas de suspensão do processo.
Ressalta-se ainda, que as questões prejudiciais não constituem o objeto da sentença, mas, "apresentam uma íntima relação com o mérito da causa, figurando como pressuposto lógico do julgamento" (Figueira Júnior, 1999:234).
Ademais, não geram, tais questões, efeitos de coisa julgada, e servem tão só como objeto de cognição e formação de convencimento do árbitro, para a composição da lide, conforme reza o artigo 469, no seu inciso III, do Código Processual Civil, in verbis: "Não fazem coisa julgada [...] a apreciação de questão prejudicial decidida incidentalmente no processo", excetuando-se o artigo 470 do referido Código, ao dispor sobre a questão prejudicial.
6.2 SENTENÇA ARBITRAL
O ato mais importante do árbitro no processo arbitral é a sentença. É o momento em que o julgador entrega a prestação jurisdicional pretendida pelas partes. É, também, o ato em que o julgador põe termo ao processo.
Semelhante ao que ocorre no processo estatal, a sentença arbitral é classificada em terminativas e definitivas. As terminativas dizem respeito ao conteúdo estritamente processual, e põem termo ao processo, sem que seja julgado o mérito da questão. As definitivas, acabam por definir o direito aplicado ao caso em concreto.
Assim, uma sentença em que os árbitros decretem a invalidade da convenção arbitral ou onde estabeleçam não é arbitrável será meramente terminativa, enquanto a decisão em que se reconheça o direito de uma das partes a uma indenização por perdas e danos será catalogada como sentença arbitral de mérito (Carmona, 1998:222).
As sentenças também são classificadas, em função de resultado às partes. Serão meramente declaratórias, as que se limitem a afirmar a inexistência ou inexistência de relação jurídica ou a falsidade de documento. As constitutivas são aquelas sentenças que além de declarar o direito a um dos litigantes, ela constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica. Por fim, as condenatórias, são as sentenças que declaram e impõem o cumprimento de uma prestação à qual esteja obrigado. Deve-se entender, que o termo imposição, refere-se a uma sanção que será imposta ao vencido (Carmona, 1998:222).
A natureza declaratória que toda sentença possui (pois, mesmo as constitutivas e as condenatórias trazem consigo, força declaratória embutida), será, definitivamente, o paradigma para estabelecer se o caráter jurisdicional encontra-se presente no instituto arbitral. Uma vez capaz de declarar o direito às partes, sem que possa ser, novamente, rediscutido o mérito — o aspecto material, a conseqüência será conclusiva no sentido de rever toda a conceituação de jurisdição, como sendo dever-poder, apenas do poder estatal, visto que, a declaração da sentença pela "justiça privada", ocasionará os mesmos efeitos que a pronúncia do Poder Judiciário.
A sentença arbitral, ou laudo arbitral, é tratado no Capítulo V — Da Sentença Arbitral —, da Lei 9.307/96. O prazo legal para entrega da sentença, se não houver estipulação em contrário, será de seis meses, conforme aduz o artigo 23 da referida lei.
A sentença será apresentada necessariamente na forma escrita e assinada pelo árbitro (ou árbitros). Os requisitos indispensáveis à existência e validade da sentença arbitral são:
a) relatório, que conterá o nome das partes, e breve resumo da lide e das principais ocorrências verificados durante o procedimento;
b) fundamentos da decisão, trazendo as análises de fatos e de direito, e se, fundado na eqüidade, trará expressa menção a essa circunstância;
c) disposição, também denominada parte dispositiva da sentença, representada pela conclusão sobre a qual o julgador soluciona a lide que lhe foi submetida, através do julgamento de procedência ou improcedência do pedido com a conseqüente disposição de natureza declaratória, constitutiva (positiva ou negativa), condenatória, mandamental ou executiva lato sensu. Se for o caso, disporá ainda a respeito do prazo concedido para o cumprimento da decisão arbitral;
d) data e local onde foi proferida, sendo esse requisito, o único que não ensejará a nulidade da sentença (ou laudo) arbitral, na sua inobservância, que será assim declarada e desconstituída pelo Poder Judiciário, mediante provocação do interessado, conforme estabelece o artigo 32, combinado com o artigo 33 da Lei de Arbitragem (Figueira Júnior, 1999:236).
No tocante ao requisito data e local, que tem caráter material, em que pese sua indispensabilidade, poderá, caso seja verificada a omissão, a qualquer tempo, ser corrigida e complementada. A bem da verdade, tal situação, dificilmente, acarretará nulidade da sentença arbitral.
À luz do artigo 27 da Lei de Arbitragem, a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas, com a arbitragem, será tratada também na sentença arbitral. Custas, tecnicamente serve para designar despesas ou encargos decorrente do processo, fixadas em lei, Por outro lado, as despesas são os gastos advindos do processo com o pagamento de peritos, avaliadores, diligências e outros encargos pecuniários conseqüentes do andamento do processo (Carmona, 1998:242).
A sentença serve, também, para declarar o acordo, que, eventualmente, traduza o entendimento das partes. Dispensa-se assim, o procedimento arbitral. Não resta, contudo, qualquer dúvida, que as partes podem colocar a termo o acordo, sem que seja instaurada a arbitragem. Porém, caso as partes busquem, desde logo, a obtenção da segurança oferecida pelo título executivo judicial, encontrarão na sentença arbitral, seu amparo, uma vez que não cumprido, espontaneamente, ensejará execução de título executivo judicial.
Outra vantagem da utilização da arbitragem para homologação de acordo, são os mecanismos de coerção (execução indireta) que estimulam o cumprimento das obrigações determinadas na sentença (Carmona, 1998:246).
6.2.1 Efeitos da sentença arbitral
O efeito principal da sentença arbitral é a produção de resultados concretos no plano material e do direito objetivo, reequilibrando a situação fática ou jurídica violada ou ameaçada, a fim de satisfazer a pretensão resistida da parte vencedora.
Embora o professor Carmona (1998:258) ressalte que a equiparação da sentença arbitral estatal e a arbitral faz com que a segunda produza os mesmos efeitos que a primeira, entendo, que o legislador, ao equipará-las, tornou a sentença arbitral, um instrumento de maior eficácia se comparado à sentença estatal. Isso porque, a partir do descumprimento da sentença arbitral, o caminho recursal que o processo arbitral enfrentará, decerto, será, efetivamente, mais célere que o percalço a ser seguido pela via estatal.
Neste momento, importa saber, que por conseqüência desta equiparação, além da extinção da relação jurídica processual e da decisão da causa (declaração, condenação ou constituição), a decisão do mérito faz coisa julgada às partes entre as quais é dada. Esgotam-se aqui, os poderes dos árbitros, que só poderão ser restaurados, caso seja opostos embargos de declaração, ou se, anulado o laudo, for caso de nova decisão, nos termos do artigo 33, § 2º, II, da Lei de Arbitragem (Carmona, 1998:258).
Ao proferir a sentença arbitral terminativa de mérito, o árbitro ou tribunal exaure a sua função jurisdicional privada e, via de conseqüência, dá-se por finda a arbitragem. A publicação da decisão se dá por comunicação às partes, através do envio por meio que permita o recebimento de uma cópia do julgado, sendo o envio praticado pelo árbitro ou tribunal arbitral (Figueira Júnior, 1999:257).
Se o laudo apresentar erros materiais — equívocos flagrantes, grosseiros, tais como, lapsos ortográficos ou de cálculos aritméticos, falhas que não se confundem com erros de julgamento ou no julgamento —, que permitem reparos, sem maiores formalidades, a todo tempo, suas correções serão feitas, preferencialmente, pelo próprio árbitro, por via dos embargos de declaração.
Não obstante, sendo a decisão arbitral utilizada para execução do julgado, poderá, o juiz da execução — mesmo de ofício —, fazer a correção necessária, caso por algum motivo ou por economia processual, já não se imagina anulação do laudo por conta de um lapso sem importância (Carmona, 1998:251).
6.2.2 Nulidade da sentença arbitral
A sentença arbitral será atacada por meio de ação anulatória, que deverá ser ajuizada pelo interessado perante o órgão do Poder Judiciário competente, quando:
a) for nulo o compromisso arbitral;
b) emanado por quem não podia se árbitro;
c) não contiver os requisitos do artigo 26 da Lei 9.307/96;
d) proferida fora dos limites da convenção arbitral (ultra ou extra petita);
e) não decidir todo o litígio submetido à arbitragem (citra petita);
f) emitida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva, sem prejuízo da responsabilidade penal, agravada pela equiparação do julgador infrator aos funcionários públicos;
g) proferida fora do prazo, desde que notificado o árbitro ou tribunal arbitral, concedendo-lhe prazo de dez dias; e
h) se desrespeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu convencimento ou, inobservado o devido processo legal, como determina o artigo 32, da Lei Marco Maciel.
Sendo nulas de pleno direito, as sentenças ou laudos arbitrais, não geram qualquer efeito no mundo jurídico, embora ocasionem reflexos práticos, no mundo dos fatos.
Barbosa Moreira In Carmona (1998:261) entende que a maior parte dos casos apontados na Lei refere-se à anulabilidade do laudo, e não à nulidades, já que enquanto não manejada, com sucesso, a demanda que trata o artigo 33 permanece válida. Decorrido o prazo decadencial de noventa dias para o ataque ao laudo defeituoso, não há mais como impugná-lo. Exceção feita aos laudos condenatórios, eis que reservada ao executado a possibilidade de oposição de embargos.
A sentença arbitral é a manifestação acerca dos fatos, mormente a declaração do próprio direito, pronunciado pelo julgador. É a materialização do que se pretende ao convencionar a arbitragem.
A partir do tema proposto, foi realizado o trabalho acerca da arbitragem e da jurisdição, e, através da análise de suas conformidades histórias, tentou-se buscar elementos para definir se a Lei de Arbitragem, rompe, vez por toda, o monopólio da jurisdição estatal, CONCLUINDO, QUE A JUSTIÇA ARBITRAL É SUBSTITUTO JURISDICIONAL, LEGAL, AUXILIAR, INDEPENDENTE E EQUIVALENTE AO PODER JUDICIÁRIO.
A matéria é cercada de controvérsias. Registra-se a prática da arbitragem há cerca de três mil anos, e, montar todo o quadro da sua evolução no tempo, mostra-se tarefa árdua, pois seus caminhos, nem sempre, são cristalinos.
Parece-me claro, que a moderna doutrina rendeu-se às benesses da forma consensual de pacificação de conflitos — a arbitragem. Porém, em relação à possibilidade da Lei de Arbitragem romper o monopólio jurisdicional estatal, mesmo consenso não é verificado.
A partir de uma pesquisa histórica, encontramos que a jurisdição — jurisdictio — era apenas uma das atividades dos pretores. Compreende-se a jurisdição, a notio e judicium, ou seja, o conhecimento e o julgamento da causa. Fato que, sem dúvida, a arbitragem presta-se a fazer.
Quando o estado, através da Lei 9.307/96, vetou a possibilidade do árbitro agir coercitivamente para executar medidas coercitivas, proibiu, apenas, que fosse praticado o imperium — função estatal que não pertence aos atributostos da jurisdição.
Parte-se, após, para conceito do vocábulo da jurisdição, conquanto significa dizer o direito, para concluirmos que a sentença arbitral — ato mais importante do julgador no processo — é um dos pontos do trabalho que merece ser enfatizado. Até porque, na sua parte dispositiva, o árbitro materializa o que dele se espera: a entrega da prestação jurisdicional pretendida. É onde ele "diz a quem pertence o direito". E justamente, na análise da "força" dessa declaração, podemos afirmar que já não há que se falar em monopólio jurisdicional estatal.
Verdade é que o legislador equiparou as sentenças estatal e arbitral, e, assim procedendo, tornou esta, um instrumento de maior eficácia, se comparada à sentença estatal.
A partir da resistência de uma das partes em cumprir o que fora declarado na sentença arbitral, o caminho recursal que o processo arbitral enfrentará, decerto, será, efetivamente mais célere, que se adotada a jurisdição estatal.
Com efeito, enquanto a sentença arbitral remete-se diretamente à fase executória do processo, (sendo de natureza condenatória, constitui título judicial para efeitos de execução), modo diverso ocorre com a sentença pronunciada pelo órgão judicial estatal. Antes de obter a mesma força executória do laudo privado, a sentença estatal estará sujeita, ainda, a uma seqüência desanimadora de atos protelatórios, que surgem, muito dos casos, em forma de recursos.
Mister ressaltar, que ambas concedem o efeito da imutabilidade (inalterabilidade) às sentenças, quando as decisões meritórias transitam em julgado.
Em suma, a natureza declaratória que toda sentença possui, irá, também, confirmar o caráter jurisdicional do instituto arbitral. Certo é, que, a arbitragem mostra-se capaz de declarar o direito às partes, sem que se permita, novamente, discutir o mérito — o aspecto material de uma questão levada à justiça privada. E, como vimos, o faz, de forma mais eficaz que as questões submetidas ao Poder Judiciário.
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