Competia à ré, em suma, a prova histórica do acontecimento e com ela a conclusão de que não tinha havido falha no dever de vigilância, afastando a culpa inerente à presunção legal.
7. Apresenta ainda a sentença recorrida uma visão contratual estabelecida entre o utente e a concessionária da auto-estrada, fazendo corresponder à prestação do utente a contraprestação das especiais condições de segurança oferecidas pela concessionária. Efectivamente não falta quem veja nisso a existência dum “contrato de utilização” ou um “contrato com eficácia de protecção para terceiros”( Cfr. Sinde Monteiro, RLJ, 132º, págs. 95.), ou até mesmo um “contrato inominado”, situação que também obriga a concessionária a suportar o ónus de prova da ausência de culpa, face ao disposto no artigo 799º, n.º 1 do Código Civil.
E sendo assim, como nada parece obstar a que concorra na única pretensão indemnizatória este duplo fundamento, está suficientemente demonstrado que a concessionária deve responder pelos danos causados pela entrada dos canídeos na auto-estrada, uma vez que não provou a ausência de culpa da sua parte.
Na verdade, sobre esta questão crucial a ré limitou-se a alegar em matéria de facto que a auto-estrada é constantemente patrulhada pela Brigada de Trânsito e vigiada pelos funcionários da concessionária, não havendo notícia de nenhum furo na vedação. Claro que isto é muito pouco, ou quase nada, para o que se lhe exigia.