STJ Muda de Posicionamento sobre Operação de Industrialização por Encomenda - Zeber Advogados
14 de julho de 2016	por ZeberAdvogados	0 Comments 471 Views
A industrialização por encomenda consiste na operação em que o encomendante, remete insumos para industrialização em outro estabelecimento, o qual industrializa-os por conta e ordem e remete ao encomendante. Ao nosso sentir, esta operação está sujeita ao ISS e ao IPI, por tratar-se de prestação de serviços e industrialização.
O próprio STJ, através do julgamento do REsp nº 1.092.206/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, havia consolidado seu entendimento neste sentido, considerando que as operações de natureza gráfica por encomenda estariam sujeitas a incidência de ISS, pois referidos serviços têm natureza mista, estando incluídos no Decreto-Lei 406/68 (item 77) e na LC 116/03 (item 13.05), conforme entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviços de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva o fornecimento de mercadorias, está sujeira, apenas, ao ISS."
Por outro lado, ao analisar uma operação de industrialização por encomenda de embalagens, a serem utilizadas para integrar (embalar) produto que seria vendido posteriormente, o Pleno do STF, através do julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 4389, entendeu que esta operação, tratava-se de circulação de mercadoria (produto), sujeito, portanto, a incidência de ICMS, e não de ISS.
A verdade é que, em algumas situações, é difícil se determinar se a operação de industrialização por encomenda consiste em uma prestação de serviços, sujeita ao ISS (5%), ou, circulação de mercadorias, sujeita ao ICMS (18%).
Contudo, quando do julgamento do REsp nº 1.392.811/SP, o STJ mudou seu posicionamento, no sentido de se "adequar" ao entendimento do STF. Por estas razões, o STJ passou a entender que a industrialização de embalagens por encomenda, destinada a integrar ou ser utilizada em produto para circulação ou subsequente (venda), deve sofrer a incidência de ICMS e não ISS.
Ao nosso sentir, a mudança de posicionamento do STJ não contribui para resolver a controvérsia. Ao contrário, apenas irá causar mais discussão e aumentar a insegurança jurídica no contribuinte que desempenha a atividade de produção de embalagens.