Fisco não obedece ao STF conforme RE 574.706/PR – Exclusão do ICMS da Base do PIS e da Cofins – Oliveira Cardoso Advogados
A via-crúcis dos contribuintes ainda se mantém, mesmo após o julgamento do RE 574.706/PR, a RFB – Receita Federal do Brasil, por meio do Parecer Cosit 10/2021 de 01/07/2021, cujo interessado é Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, em linha gerais e resumidas, é perguntar ao leão, mesmo após ter devorado um búfalo se ele quer carne? Algum leitor tem dúvida de qual será a resposta? Entenda-se neste caso que o LEÃO é o fisco, que diariamente quer legislar (RFB) por meio de IN – Instruções Normativa, Soluções de Consultas e Pareceres que ela mesma pergunta e responde.
Não é de hoje e que a União, ao perder o mérito do RE 574.76/PR – EXCLUSÃO DO ICMS DEBITADO (destacado nas notas de saídas/vendas) das bases do PIS e da Cofins, tenta mudar/legislar a matéria, publicando e republicando orientações em que o ICMS a ser excluído das bases do PIS e da Cofins é o a Recolher (ICMS das vendas – ICMS das compras = a recolher).
Desde 2019, a RFB por meio da IN 1.911/20219, art. 27, inciso I do parágrafo único, que mesmo após ao trânsito em julgado, o contribuinte deverá excluir das bases do PIS e da Cofins o ICMS a recolher:
25.Art. 27. (Z024_181) Para fins de determinação da base de cálculo a que se refere o art. 26 podem ser excluídos os valores referentes a (Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 42, e § 2º, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, art. 15; Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 16; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 17; e art. 15, inciso I, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21):
Quanto ao Inciso I do parágrafo único destacado, já há decisão judicial pela sua inconstitucionalidade conforme já publicado https://tolentinomorofrigi.adv.br/2020/09/14/advogado-de-bsb-obtem-declaracao-de-inconstitucionalidade-do-inciso-i-%c2%a7-unico-do-art-27-in-1911-2019-o-icms-a-ser-excluido-da-base-do-pis-e-da-cofins-e-o-das-vendas-saidas-ou-compras-icms-st/ .
Não pode a RFB descumprir ondem judicial, exigindo do contribuinte que teve seu processo transitado em julgado para excluir o ICMS destacado nas notas de vendas/saídas, exigir que exclua das bases do PIS e da Cofins o ICMS a Recolher, deve-se, obedecer ao teor do trânsito em julgado!
A PGFN – Procuradoria Geral da Fazenda publicara o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, orientado e acatando que o ICMS a ser excluído das bases do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais/vendas/saídas.
Embora a PGFN já tenha se manifestado por meio do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME pela não cobrança do Pis e da Cofins sobre o ICMS destacado nas notas fiscais – isso por enquanto é só teoria. Na prática, os Procuradores da Fazenda Nacional não estão peticionando a desistência dos recursos em andamento, evitando-se assim o trânsito em julgado de milhares de processos, o que daria em seguinte a habilitação dos créditos para futura compensação.
Mais recentemente a RFB, por meio do Parecer Cosit 10/2021 (ela pergunta e ela responde) qual seria o ICMS a excluir das bases do PIS e da Cofins e ao responder, cria uma confusão descabida (mas proposital), malgrada, fundada em pura deslealdade e respeito ao decidido pelo judiciário.
Ao referido "parecer" não se pode dar qualquer credibilidade, traz como resultado a exclusão do ICMS destacados das entradas/compras (bases), depois também exclui-se o das bases o ICMS destacado nas saídas/vendas, resumindo, ficará sendo excluído das bases do PIS e da Cofins o ICMS a recolher! Tal pretensão a União não conseguiu no RE 574.706/PR e já admitiu isso no Parecer SEI nº 7698/2021/ME.
Assim como o Parecer Cosit 13/2018, o inciso I do parágrafo único do art. 27 da IN 1.911/2019, o Parecer Cosit 10/2021 pretendem amedrontar e LESAR os contribuintes, mesmo aqueles que tiveram seus processos judiciais transitados em julgados, com direito à excluir o ICMS destacado nas notas de vendas/saídas.
Recomenda-se que os contribuintes que ingressaram em juízo e já tiveram seus processos transitados em julgado procedam conforme decisão final dos autos, que neste caso espera-se que tenha sido a exclusão ICMS destacado nas notas de saídas.
Para os contribuintes que pretendem ingressar em via administrativa, recomenda-se que não façam! Conforme quer a RFB, ela autuará os contribuintes que não fizerem da forma lesiva que ela quer!
Ainda, mesmo que a RFB fizesse como decidido no RE 574.706/PR (exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais/vendas), pesa contra o contribuinte a reabertura de prazos prescricionais, haja vistas que terá que retificar todas as informações fiscais de forma retroativa, gerando enorme trabalho.
Sem sombra de dúvida não recomendamos que o contribuintes busque seus créditos em via administrativa, haja vista a forma lesiva que o fisco quer como seja, da demora na análise (não sai em menos de 4 anos), e a consequente reabertura dos prazos prescricionais. Ainda sobre esta hipótese recomenda-se a leitura do artigo https://tolentinomorofrigi.adv.br/2021/06/25/exclusao-do-icms-da-base-do-pis-e-da-cofins-administrativamente-ou-judicialmente/ .
Após o julgamento final do RE 574.706/PR tenho visto inúmeros empresários enveredando-se em via administrativa para buscar créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS debitado/saídas destacado na Notas fiscal de venda recolhidos desde 03/2017.
Em artigo publicado recentemente explico de forma objetiva como aplicar e quais as consequência do referido Recurso Extraordinário https://tolentinomorofrigi.adv.br/2021/05/15/esclarecendo-duvidas-do-julgado-do-re-574-706/.
Dos breves apontamentos, recomenda-se que os contribuintes que ainda não questionaram as bases de cálculos do PIS e da Cofins com a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas/saídas não NÃO FAÇAM TAL PROCEDIMENTO E PERCAM TEMPO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO, pelos motivos já apontados e busquem o judiciário IMEDIATAMENTE.