Operações Estruturadas, Edição 43
Sempre buscando novos nichos de atuação, o mercado de capitais mais uma vez inovou ao extrapolar a esfera do capital privado através da securitização de créditos originados da dívida ativa ou de empresas controladas pelo poder público. Neste contexto, vários estados e municípios já se utilizam de Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC), debêntures ou leilões de títulos como forma de captar recursos e antecipar créditos financeiros, especialmente aqueles oriundos de parcelamentos tributários.
Contudo, ainda existem discussões jurídicas sobre quais tipos de operações podem ser formatadas sem ferir a Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 8º, § 6º,III e § 8º, da ICVM n.º 442) — que coíbe a antecipação de receitas e a quebra do critério cronológico de pagamentos — e atendem, ainda, às exigências de apresentação de parecer das respectivas Procuradorias ou, conforme o caso e a natureza do financiamento, do Tesouro Nacional e do próprio Senado, para o registro da Oferta (art. 7º,§ 1º e Art. 1º, II, da ICVM n.º 444).
A regra geral do sistema jurídico brasileiro é a da cessibilidade geral dos créditos (art. 286 do Código Civil), inclusive para créditos tributários (inscritos ou não em dívida ativa). Contudo, por mais que a regulamentação possa ser flexível para permitir a securitização de créditos decorrentes da dívida ativa, haverá sempre um ponto, dependendo do recebível a ser securitizado, em que as exigências de divulgação prévia e a responsabilização posterior dos agentes poderão ser insuficientes para assegurar a adequada proteção do investidor.
Deve-se asseverar que é impossível a qualquer pessoa jurídica executar diretamente os créditos tributários recebidos dos entes públicos por ser, no Brasil, prerrogativa indelegável da Fazenda Pública a cobrança dos créditos inscritos em dívida ativa. Uma possibilidade de mitigar este problema é a cessão de créditos em montantes superiores aos emitidos ao mercado, fazendo com que haja uma margem que possa suportar a inadimplência, normalmente através da criação de cotas subordinadas. Outra é a criação de veículos para securitização de créditos detidos contra o Poder Público que já estejam devidamente constituídos e apenas pendentes de vencimento de parcelas.
Por fim, considerando-se as especificidades de um FIDC com esta natureza de créditos, caberá à área técnica da CVM adotar cautelas especiais no sentido de exigir que o prospecto da operação aborde, com destaque, na seção de "fatores de risco": a) as controvérsias existentes acerca da possibilidade de o FIDC promover, diretamente, a cobrança dos créditos objeto da emissão; b) as conseqüências que daí poderão advir para o fundo; e c) os procedimentos e medidas cabíveis caso a União, Estado ou Município não cumpram com suas obrigações.