Questões atuais sobre a responsabilidade civil médica: a indústria do dano contra médicos - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Direito do ConsumidorRevista 133
Resumo: O presente artigo procura lançar novos olhares sobre perspectiva da responsabilidade civil dos médicos, propondo um critério diferenciado de estudo da responsabilidade destes profissionais. O plano de estudos, inicialmente, aborda a responsabilidade civil médica brasileira e os elementos caracterizadores. Em um segundo momento, iremos abordar os tópicos importantes para exclusão do dever de indenizar. Abordaremos, o aumento das demandas contra estes profissionais, as discussões sobre o tema, tendo em vista a sociedade individualista e assistencialista que nos deparamos nos dias atuais. Em seguida, apresenta-se uma crítica a postura protecionista da jurisprudência pátria e de alguns doutrinadores que claramente se apóiam na fase intervencionista, em que multiplicam-se normas, jurisprudência e medidas contra os médico, visando apenas a proteção do consumidor. Procura-se demonstrar a necessidade de novos critérios para apuração da responsabilidade destes profissionais e novos critérios para aplicação do sistema jurídico já vigente, que vem sendo aplicado e interpretado de maneira altamente protecionista, deixando estes profissionais em desvantagem exagerada junto ao judiciário.
Abstract: This paper attempts to shed new insights on the perspective of civil liability of physicians, offering a differentiated criterion study of the responsibility of these professionals. The curriculum initially focuses on the Brazilian medical liability and information detailing. In a second step, we discuss the important topics to the exclusion of the duty to indemnify. We will address the increased demands against these professionals, the discussions on the subject, in view of the individualistic society and welfare we face today. It then presents a critical protectionist stance homeland jurisprudence and some scholars that clearly support the interventional phase where multiply standards, case law and action against the physician, seeking only to consumer protection. Seeks to demonstrate the need for new criteria for determining the responsibility of professionals and new criteria for application of already existing legal system, which has been interpreted and applied in a highly protectionist way, leaving these professionals at a disadvantage exaggerated by the judiciary.
Keywords: liability of doctors. exclusive responsibility. Code of Consumer Protection. increased demands. excessive consumer protectionism.
O plano de estudo, segue primeiramente a análise do instituto da responsabilidade civil, seus pressupostos e excludentes. Abordando, a aplicação das normas consumeristas ao tema, tratando de uma fase claramente intervencionista em que se multiplicam normas e medidas de proteção ao consumidor-paciente, porém menosprezando a realidade da relação instituída.
"A nosso ver deveria ser óbvio que, quando a prestação obrigacional se desenvolvesse em um campo aleatório, sua conceituação deveria situar-se dentro da categoria de uma obrigação de meio, já que não seria razoável garantir um resultado em seara onde o fator álea estivesse presente, o que, conseqüentemente, propiciaria algo imprevisível."[1]
Dessa forma, tendo em vista que a ciência médica ainda não conseguiu desvendar certos segredos ligados à natureza humana, ficam os profissionais da medicina impossibilitados de prometer um resultado certo e determinado ao seu paciente. Há outro aspecto a militar em favor da inserção da obrigação como de meio e não de resultado: "[…] o papel ativo do credor na execução da obrigação, que pode ser representado por sua participação ou pelo estado de dependência do devedor em relação ao credor."[2] Por essas razões, incumbe ao paciente o ônus da prova da inexecução obrigacional por parte do devedor (médico), face à conduta culposa do mesmo, culpa em "lato sensu", incluindo o dolo e culpa "strito sensu" (negligência, imprudência ou imperícia).
"Com efeito, a transposição da lógica consumerista para a relação estritamente pessoal que caracteriza o vínculo entre cliente e profissional liberal exige cautela. Tal tendência vem ao encontro da crescente exarcebação das expectativas pendentes sobre a atuação do médico e dos profissionais liberais, como se fosse possível esperar o sucesso de seu trabalho na totalidade dos casos, ignorando-se a falibilidade natural de profissionais que podem contar exclusivamente com seu conhecimento científico, não dispondo de estrutura que permita a dissolução do ônus econômico dessa superresponsabilização no preço dos serviços por eles oferecidos."[12]
3.4 A teoria da perda de uma chance
"Diante das leis brasileiras, em especial o Código Civil Brasileiro, os julgadores no papel de Estado- Juiz, estão aprisionados nas questões ético-brasileiras, por isso a inadequação do direito comparado, pois se por um lado, para gerar nossas legislações internas, ele se torna fonte de consulta segura e indispensável, por outro lado, uma vez definidas as nossas regras éticas, segundo nossas condições sociais, culturais, antropológicas e até fisiológicas, teremos que dispensar essa comparação, pois não mais haverá grau de comparação entre os povos; aliás, nessa direção o papel principal passa a ser do direito consuetudinário interno, sob pena de estarmos exigindo comportamento ético de forma desajustada e curiosamente descomprometida com o nosso viver brasileiro"[20].
3.5 Os danos punitivos
3.6 A justiça gratuita
4 A indústria das demandas contra médicos
4.1 Fatores /causas justificantes do aumento
Ainda, temos como fatores do aumento de demandas, a medicina altamente invasiva, porém mais eficaz. Com a tecnologia e os avanços científicos a medicina deixou de se limitar apenas a diminuir sofrimentos (menos eficaz e menos invasiva). Hoje os procedimentos sem dúvida são mais eficazes e não apenas buscam diminuir o sofrimento, ao contrário. A evolução cientifica tornou a medicina mais invasiva decorrendo, assim, maiores riscos. Os avanços trazem beneficio para toda a comunidade, mas em contrapartida traz consigo maiores riscos, por isso autores como Genival Veloso França defende a socialização do risco médico[25].
A vida social passou a ser abalada pelos modernos recursos tecnológicos, e com isso muitos riscos foram aparecendo, porém, todo aquele que se beneficia com a atividade, deve assumir a responsabilidade sobre ele, ora, a evolução da medicina e da ciência trouxeram benefícios para toda a coletividade, todos os seres humanos são beneficiados com tamanha evolução das ciências médicas. Para GENIVAL VELOSO FRANÇA, "A medicina é a profissão que mais absorve os impactos das novas concepções sociais".[26]
Há, ainda, nos dias atuais gritante a ação de marketing contra a imagem do médico, organizada em bases cada vez mais sólidas, para implementação no Brasil dos chamados "seguros de responsabilidade civil", à semelhança do que ocorre nos Estados Unidos da América[27]. Seguros estes que não se coadunam com a realidade da saúde em nosso país, e que trariam uma medicina mais cara e menos eficaz. Mas que fomentam a imprensa e a imaginação de pacientes em busca de reparação por erros médicos, com críticas e comentários, na maioria das vezes incompetentes devido ao precário conhecimento do assunto e o pré-conceito que hoje cerca esta relação.
Outro mecanismo importante que fundamenta este aumento é a mercantilização do dano moral e seu caráter mercenário. O ilustre autor Anderson Scheiber, cita que as normas sobre responsabilidade civil não acompanham as lides e aflições sociais, ora, várias violações de direitos extrapatrimoniais são solucionadas por uma lógica patrimonial e mercantilista, ou seja, houve com a Constituição abertura para se ressarcir o dano moral, porém com a mesma resposta tradicional do dano material, sendo o conteúdo estritamente patrimonial.[28]
Ainda, acrescenta que há uma inércia da comunidade e de seus legisladores em oferecer a estas vitimas de danos morais solução diferente de uma soma em dinheiro. Estimulando, assim, o sentimento mercenário. Para o autor, a redução de uma lesão extrapatrimonial em um quantia monetária é instrumento de mercantilização que tenta quantificar o que é inquantificável. Há outras formas de compensar um dano extrapatrimonial que não o dinheiro, há formas até mais eficazes para sancionar o agente ofensor. [29]
5 A real vítima
Segundo MARCOS VINICIUS COLTRI a cada 4 médicos processados, 3 deles são processados injustamente, em verdadeiras aventuras jurídicas. Porém o resultado favorável na demanda não significa exatamente um ganho para o profissional, pois na prática 3 em cada 4 médicos processados pagam para provar sua inocência, pagam em média 25 mil reais, sem poder reaver a quantia gasta no processo, isso porque, a maioria esmagadora dos pacientes são protegidos pelos benefícios da justiça gratuita.[30]
Alex Pereira e Antônio Couto citam Miguel Kfouri, que em seu livro Culpa Médica e o ônus da prova, informa que 80% (oitenta por cento) das ações contra médicos são julgadas improcedentes, afirmando que o entusiasmo em proteger o paciente oferecendo fomentos imensuráveis para pedidos infundados de danos morais, gerou a realidade cruel de que em 100% dos processos o médico foi réu, muitas vezes em condições desiguais e no mais alto confronto com o maior dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro, qual seja, a dignidade da pessoa humana[31].
Cabendo ao judiciário desestimular as demandas infundadas de pacientes, protocoladas em verdadeiras aventuras judiciais, desprovidas de razão na tentativa de auferir vantagem financeira, rompendo com os institutos protecionistas. Tais demandas, lesam direitos dos médicos demandados, como gastos excessivos, perda de tempo, angústia, desgaste emocional e de sua reputação, devendo serem banidas e os autores responsabilizados pelo abuso de direito de demandar.[32]
Para Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira, esta indústria de danos devem ser sujeitos ao rigor da função social, da eticidade, da probidade e da boa-fé, sendo papel do judiciário inibir tais práticas, pois não há mais limites após o advento do CC/02 para que o Estado-Juiz alcance a busca da paz social.[33]
"…na busca da verdade verdadeira, sempre sob o manto da ética que emana dos Princípios Constitucionais Brasileiros e trazê-los para a realidade única e completa dos autos, cuja maior preocupação e excelência é a sua individualidade. Pelo que gratuidades desmedidas e ao arrepio da constituição (falta de comprovação), inversão do ônus da prova no início da instrução processual, valor da causa manipulando para lesar o erário e desvinculado do pedido, exatamente para dar coragem aos trabalhadores da industria das indenizações e na banalização do Dano Moral, nos pedidos milionários, culpa presumida entre questões que envolvam somente pessoas humanas, servem para mascarar o feito e afastar o Julgador do rastro e do cheiro de justiça, beneficiando infratores, oportunistas da primeira e da última hora, aventureiros e trabalhadores da industria do dano."[34]
Para os autores, ainda, temos que nos despedir de teorias alienígenas, presunções, cargas probatórias dinâmicas, por serem úteis, mas funcionam como verdadeiros antibióticos jurídicos, arrasando organismos inteiros com os nefastos efeitos colaterais.[35]
O próprio judiciário deve modificar seus procedimentos e posições, pois o que vemos é o médico sendo diferenciado por pré-suposições perpetradas por nós juristas leigos em medicina, onde foram criadas teorias de culpa presumida, e outras formas de direito descomprometido com a justiça, passando por cima de dogmas médicos, como os fortuitos, complicações e iatrogenias.[36]
"O exercício da demanda não é um direito absoluto, pois que se acha, também, condicionado a um motivo legítimo. Quem recorre às vias judiciais deve ter um direito a reintegrar, um interesse legítimo a proteger, ou pelo menos, como se dá nas ações declaratórias, uma razão séria para invocar a tutela jurídica. Por isso, a parte que intenta ação vexatória incorre em responsabilidade, porque abusa de seu direito"[37]
"seria forte mas não irreal afirmar que a paz social não poderá ser alcançada, vez que estamos protegendo o embuste, a improbidade e má-fé. O Estado-Juiz se coloca em verdadeiro "xeque-mate" e distribui a paz social apenando 8 (oito) justos para tentar punir 2 (dois) pecadores."[38]
[1] GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Médica: as obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. Curitiba: Juruá, 2004.p. 138e ss.
[2] Ibidem. p.140.
[3] CAVALIERI FILHO, Sergio. op.cit. p.221.
[4] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. São Paulo: RT, 2012. p.427-428.
[5] SOUZA, Eduardo Nunes de. Do erro à culpa na responsabilidade civil do médico. Revista Eletrônica de Direito Civil. a.2.n.2.2013. Disponível em < http://civilistica.com/wp-content/uploads/2013/10/Eduardo-Nunes-de-Souza-civ.a.2.n.2.20131.pdf>. Acesso em: 03 de abril de 2014.p. 16-23
[6] Ibidem. p.19-20
[7] CAVALIERI FILHO, Sergio. op.cit.p.443-444.
[8] AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
[9] CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico sob o enfoque da Responsabilidade Civil. rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.46.
[10] KALLAS FILHO, Elias. O Fato da Técnica: Excludente da Responsabilidade Civil do Médico. R. Dir. sanit. São Paulo, v.14, n.2, p.137-151, jul./out.2013.
[11] Ibidem. p.137-151.
[12] SOUZA, Eduardo Nunes de. Do erro à culpa na responsabilidade civil do médico. Revista Eletrônica de Direito Civil. a.2.n.2.2013. Disponível em < http://civilistica.com/wp-content/uploads/2013/10/Eduardo-Nunes-de-Souza-civ.a.2.n.2.20131.pdf>. Acesso em: 03 de abril de 2014.p. 14.
[13] DANTAS, Eduardo; COLTRI, Marcos. Comentários ao Código de Ética Médica. 2ed. Rio de Janeiro: GZ ed., 2010.
[14] KFOURI NETO, Miguel. Culpa Médica e ônus da prova: presunções, perda de uma chance, cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. São Paulo: RT, 2002. p.148-157
[15] STJ, REsp. 402. 399- RJ. 3 Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 18/5/2005. p. 304.
[16] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 718, 1995. p.33 a 53.
[17] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010. p.41.
[18] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.p.37-49.
[19] Ibidem. p.60-73
[20] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. op.cit.p.55
[21] Ibidem. p.52
[22] ibidem. p.52
[23] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: RT, 2003.p.51
[24] KFOURI NETO, Miguel. Culpa Médica e ônus da prova: presunções, perda de uma chance, cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. São Paulo: RT, 2002. p.182.
[25] FRANÇA, Genival Veloso. op. cit. p.61
[26] FRANÇA, Genival Veloso. Comentários ao Código de Ética Médica. 6 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2010. p.61.
[27] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010.p.17
[28] Schreiber, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. 2ed. São Paulo: Atlas.2009. p. 186 e ss.
[29] Schreiber, Anderson. op. cit. p.186 e ss.
[30] COLTRI, Marcos Vinicius. O médico e o custo para provar sua inocência. Disponível em : <http://www.ducatri.com.br/diferencial/rcp.pdf>. Acesso em: 20 de agosto de 2014.
[31] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. op.cit.. p.2.
[32]COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. op.cit . p.63
[33] Ibidem. p.62
[34] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. op.cit.. p.120
[35] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. p.41 e ss.
[36]Ibidem. p.40 e ss.
[37] STOCO, Rui. Abuso do direito de estar em juízo. Direito de reparação por má-fé processual. Disponível em : < http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20100919165530.pdf>. Acesso em 10 de julho de 2014.
[38] COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2010. p.70
Especilizanda em direito médico e da saúde pela Escola Superior Verbo Jurídico Curso de Especialização em Direito Médico; Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes; Advogada, Bacharel em Direito pela Universidade FUMEC. Belo Horizonte/MG- Brasil.