Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 531009 AC 2019/0262230-0
Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 531009 AC 2019/0262230-0 - Decisão Monocrática
HC 531009 AC 2019/0262230-0
Decisão MonocráticaSTJ_HC_531009_3bbb5.pdf
HABEAS CORPUS Nº 531009 - AC (2019/0262230-0)
IMPETRANTE : RICARDO DE ALBUQUERQUE DO REGO BARROS NETO E OUTROS
ADVOGADOS : ADEILDO NUNES - PE008914 VALDIR PERAZZO LEITE - AC002031 PLÍNIO LEITE NUNES - PE023668 CAROLINE DO REGO BARROS SANTOS - PE032753 RICARDO DE ALBUQUERQUE DO REGO BARROS NETO -PE030937 CLARISSA DO REGO BARROS NUNES - PE038823 BRUNO DE ALMEIDA PAIVA - PE047869
PACIENTE : C C S
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de C
C S apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Acre (HC
n. 1001001-38.2019.8.01.0000).
Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do delito
tipificado no art. 217-A, caput, c/c o art. 71, caput, ambos do Código Penal.
A denúncia foi recebida em 4/12/2017 (e-STJ fl. 23).
Posteriormente à realização da audiência de instrução, a defesa pleiteou a
anulação e renovação da instrução probatória. O pedido foi indeferido pelo Juízo da 2ª
Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Rio Branco/AC (e-STJ fls. 37/40).
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus na origem, apontando vício
processual insanável consistente na atuação do irmão da ofendida como testemunha e
assistente da acusação. Pediu a anulação e renovação de toda a instrução. No
entanto, o Tribunal a quo denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl.
CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO
E JULGAMENTO. IRMÃO DA VÍTIMA ARROLADO PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO COMO TESTEMUNHA E HABILITADO COMO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. DENEGAÇÃO.
1. Não há que se falar em nulidade de ato judicial, uma vez que o agente não comprovou efetivo prejuízo.
2. O parentesco com a vítima, por si só, não faz o depoimento do informante indigno de credibilidade.
No presente writ, os impetrantes asseveram que o acórdão estadual " manteve hígida audiência de instrução e julgamento manifestamente nula, uma vez que dela participou, ilegitimamente, o irmão da suposta vítima na anômala condição de parte (representante da assistente de acusação) e, ao mesmo tempo, (única) testemunha inquirida em juízo" (e-STJ fl. 5).
Afirmam que a habilitação do irmão da ofendida para representá-la como assistente de acusação desobedeceu a ordem prevista na lei processual penal, uma vez que a mãe da vítima estava presente na audiência de instrução e julgamento (e-STJ fl. 6):
Cinge-se a presente controvérsia em saber se:
(a) à luz do disposto no art. 268, parte final, do Código de Processo Penal; nos arts. 3.º, 115 e 1.634, VII, todos do Código Civil; no art. 71 do Código de Processo Civil; e, finalmente, no art. 142, p.ú., do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), pode o irmão de vítima menor habilitar-se nos autos de ação penal como representante da assistência de acusação sem justa causa e em detrimento da genitora daquela (ofendida), conhecida e presente no mesmo ato processual em que deferida a primeira (habilitação);
Além disso, apontam a nulidade em razão de o "representante da assistente de acusação haver atuado, no mesmo ato, como testemunha arrolada pelo Parquet (a quem, justamente, prestava auxílio na oportunidade)" – e-STJ fl. 15.
Acrescentam não haver que se falar em preclusão ou convalidação do vício, uma vez que o pedido de declaração de nulidade foi apresentado antes da abertura do prazo para alegações finais, demonstrando-se, na oportunidade, o prejuízo sofrido pela defesa.
Diante dessas considerações, a defesa requer "[...] o deferimento de medida cautelar no sentido de determinar a suspensão da marcha processual na origem, até decisão definitiva deste writ (e-STJ fl. 18). No mérito, pugna pela concessão da ordem " para, reconhecendo-se o gravíssimo e insanável vício processual na hipótese: (a) anular o ato de instrução, com a determinação de sua renovação, observando-se, na espécie, a impossibilidade jurídica do Sr. T[...] A[...] da R[...] S[...] prestar qualquer tipo de depoimento em juízo, seja como testemunha ou informante; (b) subsidiariamente,
anular todos os atos praticados desde a ilegítima habilitação como assistente de acusação do Sr. T[...] A[...] da R[...] S[...] efetuada em ato instrutório, determinando-se a integral renovação dos atos processuais" (e-STJ fls. 19/20).
A liminar foi indeferida às e-STJ fls. 79/82.
As informações foram prestadas às e-STJ fls. 85/87.
O Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 91/95, manifestou-se pela denegação da ordem.
Após sucessivos pedidos de preferência, requereu a defesa, às e-STJ fls. 117/122, a reconsideração da decisão que indeferiu a liminar, para sobrestar o trâmite do recurso de apelação designado para julgamento na data de 18/12/2020, não tendo se desincumbido do ônus de trazer aos autos cópia da sentença que, agora, sabe-se ter sido proferida.
Acerca da controvérsia, assim consignou o Tribunal de origem (e-STJ fls. 68/75):
- Do assistente da acusação.
Não há que se falar em nulidade de ato judicial, uma vez que o agente não comprovou efetivo prejuízo.
Pugnam os Impetrantes pela anulação da audiência de instrução e julgamento, sob o argumento de que o irmão da suposta vítima habilitou-se como assistente da acusação, além de ter sido arrolado e ouvido em Juízo como testemunha do Ministério Público.
O art. 129, inciso I, da Constituição Federal preconiza:
O Código de Processo Penal estabelece:
"Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31."
"Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, §1º, e 598.
§ 1 o O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente."
"Art. 272. O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente." – destaquei -É sabido que o titular e autor da ação penal pública é o Ministério Público. No entanto, a vítima poderá requerer habilitação nos autos para intervir no processo, a fim de auxiliar o Parquet, como assistente da acusação.
Conforme disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, a legitimidade para figurar como assistente de acusação é restrita ao ofendido, ao seu representante legal ou, na falta, ao seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do Código de Processo Penal).
Acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "O assistente de acusação detém legitimidade restrita às hipóteses taxativamente previstas no art. 271 do Código de Processo Penal."
Segundo o Impetrante, o irmão da suposta vítima não poderia ter se habilitado como assistente da acusação, já que a genitora da menor, sua verdadeira representante legal, estava presente na audiência.
Argumentou, ainda, que "com base no art. 268 do Cód. de Processo Penal, que a atuação das pessoas mencionadas no art. 31 do CPP - dentre elas, os irmãos - na condição de representantes do assistente (ofendido), somente é possível à falta do representante legal, o que não era o caso" – fl. 06.
Perlustrando os autos principais n.º 0500615-84.2017.8.01.0081, extraise do Boletim de Ocorrência:
"O comunicante compareceu a esta DP para informar que a menor "s." é sua irmã que tem 13 anos de idade, e que reside com o comunicante que é seu responsável (...)" – fl. 03.
Nas declarações prestadas por Thiago Alves da Rocha Silva, em Sede Policial, colhe-se que é irmão da vítima: "Que, sua irmã, S., de 13 anos, mora com o declarante há 5 meses; Que o declarante é seu responsável(...)" – fl. 05.
Consta no termo de declaração prestado pela vítima S. A. da S. "Que, neste ato ainda, o declarante se faz acompanhado de seu CURADOR, [T A DA R]" – fl. 08.
O art. 31 do Código de Processo Penal, mencionado no art. 268 do Código de Processo Penal, enumera a ordem para atuação como assistente de acusação:
Anote-se que a genitora da menor compareceu somente à audiência de instrução e julgamento para acompanhá-la no ato, sendo que Thiago Alves da Rocha Silva, irmão da vítima, até aquele momento processual estava como representante legal, diante da impossibilidade jurídica da menor prover seus próprios interesses.
Cumpre registrar que do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, conforme preconiza o art. 273 do Código de Processo Penal.
No caso dos autos ocorreu preclusão do direito à impugnação no que concerne a habilitação do assistente da acusação, eis que o momento oportuno seria a audiência de instrução e julgamento, realizada em 17/07/2018.
Se não bastasse, da análise dos autos principais, constata-se Thiago Alves da Rocha Silva, embora habilitado como assistente de acusação, não promoveu qualquer ato nos autos originários que pudesse influenciar no resultado final da causa, constando, inclusive, que foi intimado para apresentar alegações finais e se manteve silente.
Outrossim, consta da decisão proferida pelo Juízo Singular – autos
originários - fls. 135/138:
"Inicialmente, quanto à alegação do denunciado no sentido da inobservância, por parte desse Juízo, do Devido Processo Legal (CF/88, art. 5°, LIV), sob o argumento de que Thiago Alves da Rocha Silva participou do ato instrutório como testemunha e representante legal da vítima, na condição de assistente de acusação, o que configuraria funções incompatíveis entre si, e afronta ao Princípio Constitucional anteriormente mencionado, declaro discordar frontalmente da tese defensiva suscitada.(...) Em primeiro lugar, vítima não é testemunha, eis que, como deve ser sabido, ela não pode ser acusada pelo delito de falso testemunho, o que, por si só, já inviabilizaria a tese defensiva em questão. Não suficiente, no momento do depoimento da vítima, o Sr. Thiago Alves não estava presente na sala de audiências, na qualidade de representante da menor, mas sim a sua genitora, de modo que foram ouvidos em separado." – destaquei -Assim, o patrono do Paciente não comprovou efetivo prejuízo processual com a habilitação do irmão da vítima como assistente de acusação, tampouco contraditou seu depoimento.
- Do depoimento do irmão da vítima.
O parentesco com a vítima, por si só, não faz o depoimento do informante indigno de credibilidade.
Quanto à insatisfação dos Impetrantes pelo fato do Ministério Público ter elencado o irmão da vítima - fl. 46 autos originários – no rol de testemunhas, enuncia o artigo 202 do Código de Processo Penal que "toda pessoa poderá ser testemunha", salvo exceções constantes no Código de Processo Penal.
De acordo com o art. 214 do Código de Processo Penal, o momento oportuno para a defesa alegar nulidade ou contraditar testemunha, seria antes de iniciada a oitiva desta:
"Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208."
As partes foram ouvidas na presença do advogado do Paciente, o qual exerceu o direito ao contraditório e a ampla defesa, inclusive, tendo a oportunidade de apontar motivos que a tornasse suspeita de imparcialidade. Contudo, não o fez, conforme se depreende do termo de audiência de fls. 73/74.
Quanto ao compromisso a ser prestado pela testemunha, dispõe o art. 203 do Código de Processo Penal:
"Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade."
Elenca o art. 206 do Código de Processo Penal as pessoas que poderão recusar-se a prestar depoimento como testemunha:
"Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo,
obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias."
Complementa-se a linha de raciocínio com o art. 208 da Lei Adjetiva Penal: "Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206."
O fato do irmão da vítima, [T A da R S], ter prestado compromisso, em nada modificará o valor do depoimento perante o Juízo, diante do disposto no art. 206 do Código de Processo Penal.
Ademais, mesmo ao informante que não necessita prestar o compromisso remanesce indeclinável o dever jurídico de dizer a verdade.
Assim, o parentesco com a vítima, por si só, não faz o informante indigno de credibilidade, conforme estabelecido nos artigos 206 e 208 do Código de Processo Penal.
Importante anotar que o crime pelo qual o Paciente foi denunciado está inserido no capítulo II, do Código Penal, o qual trata dos crimes sexuais contra vulnerável, sendo pacífico no Superior Tribunal de Justiça que "em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos".
Necessário salientar que crimes dessa natureza são ditos como clandestinos pela forma como são cometidos, sem presença de testemunha que venha relatar os fatos, existindo, via de regra, tão somente a palavra da vítima para denunciar a conduta de seu agressor.
Posto isso, voto pela denegação da ordem. (Grifei.)
Como é cediço, o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem se
posicionando no sentido de que, por força do brocardo pas de nullité sans grief,
previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, apenas se reconhece eventual
nulidade quando demonstrado o efetivo prejuízo.
Com efeito, "o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da
sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a
relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção" (RHC n.
123.890 AgR/SP, relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, julgado em
5/5/2015, DJe 15/5/2015).
Na mesma esteira, entende o Superior Tribunal de Justiça que o postulado "
pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado
em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte
demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo" (RHC n. 71.626/CE, relator
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe de 1º/12/2017).
Assentada tal premissa, entendo que, não obstante as alegações da defesa, não é possível o reconhecimento da aventada nulidade, à míngua da demonstração do efetivo prejuízo sofrido pelo paciente, o qual não pode se presumir.
Em primeiro lugar, porque asseverou a Corte de origem, consoante o que constou no caderno processual, que não haveria se falar em violação ao disposto no art. 268 do CPP, uma vez que o assistente de acusação habilitado seria, de fato, o representante legal da vítima, não sendo o habeas corpus, via de cognição restrita, a seara adequada para infirmar tal conclusão.
No mais, porque não ficou demonstrado o efetivo prejuízo sofrido pelo paciente em virtude da figuração de [T A da R S] como assistente de acusação e testemunha, a uma , porque "não promoveu qualquer ato nos autos originários que pudesse influenciar no resultado final da causa, constando, inclusive, que foi intimado para apresentar alegações finais e se manteve silente" (e-STJ fl. 71), e a duas , porque esta Corte já decidiu que inexiste óbice à colheita de depoimento de pessoa que figura como assistente de acusação, cabendo ao magistrado aferir o valor probatório das declarações prestadas.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. OITIVA DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 202 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EIVA NÃO CONFIGURADA.
1. O artigo 202 do Código de Processo Penal prevê que "toda pessoa poderá ser testemunha", sendo que o artigo 208 do mesmo diploma normativo ressalva que "não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206".
(AgRg no RHC 118.384/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020, grifei)
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 568/STJ. INEXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Na hipótese dos autos, este Relator conheceu do agravo para conhecer parcialmente e, nessa parte, negar provimento ao recurso especial, em observância à exegese do art. 932, inciso IV, alínea "a", do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, de modo que não merece prosperar a pretensão defensiva de nulidade da decisão monocrática sob o argumento de usurpação de competência do colegiado. Ademais, como é cediço, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao princípio da colegialidade.
- Em síntese, inexiste qualquer óbice à colheita do depoimento da mãe da vítima, que também atuou como assistente de acusação, cabendo ao magistrado oficiante quando do julgamento do acusado, aferir o valor probatório das declarações por ela prestadas (RHC 100.002/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019; AgRg no AREsp 1204288/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018 e HC 214.788/GO, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013).
(AgRg no AREsp 1594445/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020, grifei)
Fica prejudicado o pedido de reconsideração formulado às e-STJ fls. 117/122.
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1385938121/habeas-corpus-hc-531009-ac-2019-0262230-0/decisao-monocratica-1385938136