Cuida-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de Sergipe, com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituição Federal, em face de acórdão do Pleno do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado:
Constitucional e Tributário Mandado de Segurança Preliminar de carência de ação por ausência de interesse de agir Rejeitada Ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda Não acolhida Ilegitimidade passiva do Gerente da Receita Reconhecimento de ofício Impetração de writ contra lei em tese Não verificada ICMS Protocolo CONFAZ nº 21/2011 Vendas realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto Art. 155, § 2º, VII, b da CF Segurança concedida.
I Versando a hipótese dos autos sobre mandamus preventivo, em que resta suficientemente constatada a demonstração do justo receio de lesão ao direito invocado, consubstanciado pela aquiescência do Estado de Sergipe ao Protocolo CONFAZ 21/2011, não há que se falar em carência de ação, sendo manifesto na hipótese vertente o interesse de agir da impetrante na utilização desta via mandamental, que se revela necessário e adequado à proteção da tutela almejada em juízo, sobretudo por se tratar de questão de direito que prescinde da produção de outras provas, além daquelas já constantes dos autos, impondo-se, assim, a rejeição da aludida preliminar;
II Considerando que a autoridade superior responsável pela atuação do fisco sergipano para a cobrança tributária é o Secretário Estadual da Fazenda, que inclusive foi o representante estadual na assinatura do Protocolo CONFAZ 21/2011, revela-se patente a legitimidade deste em figurar no pólo passivo do presente mandamus, não devendo ser acolhida a referida preliminar;
III Afigurando-se o gerente como agente hierarquicamente subordinado ao Secretário da Fazenda, atuando como mero executor, que faz cumprir as ordens emanadas da autoridade fazendária superior, não pode se responsabilizar por eventuais atos a serem praticados, com fulcro no Protocolo CONFAZ 21/2011, sob o comando do aludido Secretário, razão pela qual deve ser reconhecida de ofício a sua ilegitimidade para responder a presente ação mandamental;
IV Considerando que a pretensão da impetrante não é a declaração de inconstitucionalidade de qualquer norma ou mesmo a concessão de medida com efeito indeterminado, não há que se falar em impetração contra lei em tese, porquanto o que almeja o suplicante é simplesmente obstar a cobrança do ICMS, pelo Estado de Sergipe, com base no Protocolo CONFAZ nº 21/2011, sob as suas mercadorias adquiridas de forma virtual, quando da entrada destas nesta unidade federada para a entrega ao consumidor final, estando, por bem delineado o ato que se impugna;
V De acordo com o Protocolo CONFAZ nº 21/2011, em operações interestaduais de venda realizadas de forma não presencial que destinam mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto os Estados subscritores deverão exigir, em favor da unidade federada de destino da mercadoria, o recolhimento de parcela do ICMS no momento do ingresso do bem no território do destinatário e inclusive quando a operação for precedente de ente não signatário do mencionado pacto;
VI Todavia, o texto constitucional é bastante elucidativo ao preconizar que, uma vez ocorrida uma operação interestadual de venda direta de mercadoria a consumidor final do ICMS, que não seja contribuinte do tributo, aplicar-se-á, tão somente, a alíquota interna com o recolhimento do imposto ao ente federado do remetente da mercadoria, restando patente que o protocolo em apreço prevê a realização de repartição tributária do ICMS em manifesta contrariedade ao regramento previsto no art. 155, § 2º, VII, b da CF, o que revela o direito líquido e certo da impetrante à concessão da segurança vindicada;
VII Segurança concedida.
Nas razões do apelo extremo, o Estado de Sergipe sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação do artigo 155, § 2º, VII, b da Constituição Federal. Sustenta que:
O recorrido pretende aplicar em seu favor as disposições supra da Carta Magna e, para tanto, articular em sua inicial fatos que induzem a pensar que trata de operações de vendas interestaduais quando na verdade o que ocorre é a ocorrência do fato gerador do ICMS dentro do território da unidade federada consumidora.
(…) o que efetivamente ocorre, sob o rótulo de venda não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom, é a montagem de estabelecimentos comerciais, sob o disfarce de estandes, nas quais se viabiliza a venda para o consumidor final, a fim de evitar a tributação da verdadeira operação, ou seja, a operação de venda dentro do território sede do consumidor adquirente.
Nesse contexto, ocorrem várias operações de vendas de mercadorias dentro do Estado de Sergipe sem que haja o pagamento do ICMS, em que pese a operação ocorrer em nosso Estado sob o rótulo de venda não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.
Nesse contexto, destacamos as disposições contidas no artigo 11, I, a da Lei Complementar Federal nº 86/97 nas quais define como local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do ICMS e definição do estabelecimento responsável, o local do estabelecimento onde se encontre, o momento da ocorrência do fato gerador.
Por fim, não se discute que o fato gerador em tais casos ocorre dentro do Estado de Sergipe, sob o rótulo de venda não presencial e, com isso, não há como querer subsumir tais fatos aos dispositivos da Carta Magna que, segundo o autor, estão supostamente violados (fls. 238/239).
As contrarrazões ao recurso extraordinário não foram apresentadas (fl. 246).
A questão posta à apreciação deste Supremo Tribunal Federal, portanto, cinge-se na discussão, à luz do artigo 155, § 2º, VII, b da Constituição Federal, sobre a constitucionalidade, ou não, da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, pelo Estado de Sergipe, com base no Protocolo ICMS n.º 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias, realizadas de forma não presencial, a destinatário que estiver localizado em seu território.
A meu juízo, o recurso merece ter reconhecida a repercussão geral, haja vista que o tema constitucional versado nestes autos é questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, e ultrapassa os interesses subjetivos da causa, uma vez que as vendas via comércio eletrônico repercutem na economia pelo volume de operações e impacta financeiramente no orçamento dos entes federados.
Por oportuno, registro que a constitucionalidade do Protocolo ICMS n.º 21/2011 do CONFAZ, que estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente, está sendo discutida na ADI n.º 4.628, da qual sou relator, proposta pela Confederação Nacional do Comércio de Bens e Serviços e Turismo - CNC, pendente de julgamento.