O regime favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas – uma leitura sistemática das normas previstas na LC 123/06 que preveem a realização de licitações com - Migalhas
O regime favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas - uma leitura sistemática das normas previstas na LC 123/06 que preveem a realização de licitações com
Cumpre pontuar, de plano, que a presente análise terá como elemento central o sistema de contratação pública, no qual essas normas foram inseridas. Desse modo, todo o pressuposto da presente análise parte da premissa de que as normas foram inseridas dentro de um sistema normativo que regula a contratação pública, sendo as normas de favorecimento um "microssistema" próprio que deve ser analisado e interpretado a luz dos princípios que orientam esse sistema maior.
A despeito de não serem novas, mas nunca se deve deixar de atentar para as lições de Hely Lopes, que apontava em sua clássica obra que "licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse"2.
Importante ter em mente que o insígne professor refere-se a proposta mais vantajosa. Em sua lição o foco da administração não é a aquisição mais barata, mas sim aquela, repete-se "mais vantajosa".
(...) o preço representa o fator de maior relevância, em princípio, para seleção de qualquer proposta a licitação sempre visa à obtenção da melhor proposta pelo menor custo possível. Esse fator "menor custo possível" é comum em toda e qualquer licitação; as exigências relativas à qualidade, prazo, etc., podem variar caso a caso, porém, quando se trata do preço, a Administração Pública tem o dever de buscar o menor desembolso de recursos, a fazer-se nas melhores condições possíveis3
Conforme lição de Maria Silvia di Pietro decorre do princípio da impessoalidade o fato de que todos os potenciais licitantes "devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações"4.
Observe que nas situações regulamentadas pela lei supra referida insere-se um requisito adicional para a aferição da vantajosidade - no caso enquadrar-se o contratado enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte.
Por certo o entendimento manifestado pelo TCU no acordão 1819/18 é de que a aplicação do disposto no art. 48, III, da LC 123/06 - que estabelece a cota de participação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte não possui qualquer limite de valor, devendo corresponder apenas a 25% do objeto licitado.
Nas licitações cujo valor seja de até R$ 320 mil não se terá qualquer problema ou dúvida, a administração separa do objeto licitado a cota de 25% do objeto e realiza um certame em duas etapas: a primeira com disputa ampla, nela participando qualquer empresa interessada, e a segunda - a cota - cuja participação estará limitada a microempresas e empresas de pequeno porte.
A utilização da preposição "até" indica a ideia de uma gradação, um limite, que pode ir de 0,1% até os 25% do objeto. Nessa situação seria possível indagar a quem competiria realizar essa gradação.
Ainda nessa senda, também não poderia o agente público fixar um patamar ao seu juízo subjetivo, inferior ao limite legal, porquanto haveria eventual "direito" das empresas que pudessem participar do certame das cotas de que, ausente previsão legal, haveria que se assegurar o fomento na sua potencialidade máxima, esse inclusive é o que se extrai do entendimento manifestado no acórdão 1819/18 do TCU.
Ocorre que, analisando a questão de forma mais acurada, sob o prisma de que essas normas regulam o processo licitatório, há que se reconhecer a necessidade de existência de um parâmetro limitador, por isso o legislador utilizou a preposição "até", porque a cota não deve ser sempre de 25% (vinte e cinco por cento) do objeto.
Se fosse para não haver limite, sendo sempre a cota equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto então teria a norma sido redigida "cota de 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação", mas não, a utilização da preposição, tal como referido, aponta para uma necessidade de que haja alguma gradação, tal como já apontado.
Nesse aspecto encaixa-se como luva a clássica lição e Juarez Freitas que há muito leciona que "uma consciente interpretação tópico-sistemática do Direito Administrativo jamais poderá ser isolacionista ou hipertrofiar esta ou aquela diretriz, destituída da necessária conexão com a inteireza do sistema, na sua vocação teleológica para abertura, unidade plural e reposição das partes do conjunto"8.
Ainda, importante lição deve ser trazida de uma das mais clássicas obras sobre o tema, da genialidade da pena do prof. Eros Grau, que leciona: "Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele - do texto - até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum."9
Todas essas lições indicam que é necessário que as normas objeto da presente análise devem ser aplicadas em conjunto, de modo que a gradação do percentual previsto em lei para a cota de "até" 25% do objeto licitado, prevista no art. 48, III, da lei 123/06, deve levar em consideração como limite o valor fixado no inciso I do mesmo artigo.
Assim, caso se estivesse diante de uma licitação com valor estimado em R$ 150.000,00(cento e cinquenta mil reais) a cota para participação exclusiva haveria de ser de R$ 37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos reais), equivalentes a 25% do objeto. Por outro lado, sendo o valor estimado da contratação de R$ 800 mil, o valor estimado para a cota deveria ser R$ 80 mil, equivalentes a 10% (dez por cento) do objeto - dentro da margem legal de "até" 25%.
5 SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional - Construindo uma nova dogmática jurídica.
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional - Construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999.