A Constituição e o Código Civil - Migalhas
Os cultores da Ciência Jurídica têm observado que, nas últimas décadas, os conceitos fundamentais do Direito Civil vêm sendo estabelecidos, prioritariamente, no texto mesmo das constituições, o que leva a se falar na "constitucionalização do Direito Civil". Esse fato é da maior importância para o processo da democratização do País, tendo o insigne Pontes de Miranda salientado que "a passagem dos direitos e liberdades às constituições representa uma das maiores conquistas políticas da invenção humana, invenção da democracia."
A participação eminente da Constituição de 1988 no domínio das relações civis merece nossa especial atenção, a começar pelo Art. 1º, que, entre os fundamentos da República Federativa do Brasil, situa "a dignidade da pessoa humana", a qual, por essa razão, constitui o pressuposto básico de todo o ordenamento jurídico.
Em primeiro lugar, ao contrário dos juristas alemães denominados pandectistas, que pretendiam resolver todos os problemas jurídicos somente mediante categorias jurídicas - tal como se dá com o Código Civil alemão de 1900, o BGB - os elaboradores da nova Lei Civil brasileira optaram pela compreensão do Direito em função de princípios jurídicos e metajurídicos, como os da eticidade e da socialidade.
Daí a conseqüência de novo entendimento do que seja "sujeito de direito", não mais concebido como um indivíduo "in abstracto", em uma igualdade formal, mas sim em razão do indivíduo situado concretamente no complexo de suas circunstâncias éticas e sócio-econômicas.
Reflexo dessa mudança de perspectiva, é o que se dá nos artigos de abertura do novo Código Civil, onde - ao contrário do código revogado, que declarava "todo homem" capaz de direitos e obrigações na ordem civil, o ora em vigor prefere se referir a "toda pessoa", acrescentando que "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida".
Além disso, o Código Civil atual dedica, logo a seguir, todo um capítulo aos "direitos da personalidade", matéria não prevista na legislação anterior, estatuindo o Art. 11 que tais direitos são "intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária".
É esse sentido de complementaridade que explica a crescente convergência do Direito Público e do Direito Privado, não tendo razão de ser o primado de um ou de outro, pois ambos compõem o processo dialético da positividade jurídica através da história, obedecendo às diretrizes emergentes dos valores eminentes que caracterizam cada civilização, e que formam o que denomino invariantes axiológicas. A principal delas é a idéia de pessoa humana, em meus livros apresentada como "valor fonte" de todos os valores. Nada de extraordinário que seja ela o valor básico de todo o ordenamento jurídico, sobretudo do civil.
Por outro lado, é o apontado sentido de complementaridade que explica o duplo processo que, em nossos dias, atua na experiência jurídica, ora como "privatização do Direito Público" - como, por exemplo, o § 1º do Art. 173 da Carta Magna que sujeita certas empresas públicas ao regime jurídico das empresas privadas - ora como "constitucionalização do Direito Civil", como o faz o já lembrado Art. 226 da Constituição sobre a organização da família.
Cumpre ainda observar um ponto relevante que é a proclamação pela Constituição logo no Art. 1º da "livre iniciativa" como um dos fundamentos da República, ao mesmo tempo que, no Art. 37, exige que o exercício do poder pela administração pública deve obedecer aos princípios de moralidade, legalidade e impessoalidade. Essa dupla exigência repercute no Código Civil, cujo Art. 421 consagra a "liberdade contratual", mas condicionada pela "função social do contrato" e pela "boa-fé" por parte dos contratantes. Dessarte, a ambivalência da liberdade e de seus limites ético-jurídicos está na base da Constituição e do Código Civil, em uma sintonia que constitui apanágio do ordenamento jurídico pátrio.