Financiamento de ações judiciais no Brasil - Damiani - Sociedade de Advogados
Pouco se fala a respeito do financiamento de ações judiciais no Brasil. A prática que há muito aquece as economias inglesa, canadense e norte americana, é duramente criticada em nosso país. Haverá razão para tamanha rejeição?
A ideia é simples. Um investidor, interessado em participar do possível proveito econômico alheio em determinada ação judicial, oferece suporte financeiro a quem é ou será parte na demanda. Não se trata, portanto, de empréstimo, mas de verdadeiro investimento, já que o interessado assume o risco de custear o ajuizamento da ação e nada receber em troca na hipótese de insucesso do financiado no litígio.
Considerando que a judicialização de litígios complexos demanda saúde financeira para suportar honorários periciais, por exemplo, ou custas iniciais elevadas, a proposta de financiamento das despesas essenciais ao processo pode despertar interesse no titular do direito que não dispõe do capital necessário para tanto.
Por isso, além de ser financeiramente atraente, o negócio também atende à função social de incrementar o acesso à justiça por meio de um arranjo contratual que, em suma, representa solução para demandas represadas por falta de recursos.
Financiamento de ações judiciais no mundo
Nas últimas décadas, o financiamento de ações judiciais se desenvolveu significativamente no seio das economias mais proeminentes, movimentando recursos vultosos, sobretudo na América do Norte e no Reino Unido.
De acordo com a publicação da Private Wealth, a novidade está no interesse de grandes financeiras por essa modalidade de negócio. A pesquisa desenvolvida pela agência destaca aproximadamente 20 (vinte) fundos privados operando nos Estados Unidos e cerca de 40 (quarenta) operando globalmente (a maior parte deles com sede em Londres), todos dedicados às oportunidades desse segmento.
No intuito de demonstrar a difusão do conceito pelo mundo, o site Lawyerist.com sugere: "Basta fazer uma pesquisa no Google com as palavras 'lawsuit fund' (financiamento de ação judicial), para ver como isso se transformou em um grande negócio."[1]. A pesquisa também pode ser feita com as palavras Alternative Litigation Financing – ALF (Financiamento Alternativo de Contencioso), nomenclatura atribuída pelo mercado americano ao financiamento de ações judiciais e adotada pela American Bar Association – ABA (o conselho americano de advocacia), ou com Litigation Funding (nomenclatura adotada pela comunidade inglesa).
Apesar de reconhecerem a prática, os citados conselhos anglo-saxões ainda não formalizaram seu posicionamento a respeito do financiamento de contencioso. Já os demais agentes sociais criticam com veemência a exploração comercial do direito potestativo, argumentando que as premissas próprias do livre mercado poderiam distorcer e contaminar o acesso à justiça e, por conseguinte, mercantilizar garantia individual e essencial a qualquer democracia. Nesse sentido, há quem sustente ainda que os investidores, no legítimo interesse de obter retorno de seus aportes, poderiam menosprezar a ética e a lisura necessárias à composição da tríade jurídica processual e do relacionamento das partes com os seus patronos.
Num cenário extremado, há, ainda, o receio de que o financiamento de ações judiciais permita a associação do negócio ao mercado de apostas. E o temor não é infundado. No ano passado, a reportagem veiculada pela revista Law Society Gazette, do Reino Unido, ilustrou o encarte sobre o financiamento de litígios judiciais com imagens de cartas de baralho e fichas de pôquer.
Apesar das críticas acima destacadas, a opção pelo investimento na judicialização de conflitos é crescente e também desperta o interesse do mercado brasileiro. Com efeito, a excessiva litigiosidade que distingue a cultura nacional pode representar mola propulsora desse mecanismo.
Prova disso, de acordo com o relatório divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ em dezembro de 2018[2], perante o poder judiciário brasileiro tramita um processo para cada 2,8 habitantes, enquanto na Alemanha, por exemplo, a proporção é de uma ação judicial para cada 109 pessoas. Espanha, França e Itália registram respectivamente um processo para cada 41, 37 e 13,5 habitantes. A estatística só reforça a conclusão de que a louvada "cordialidade" brasileira propicia solo fértil para o investimento em contendas judiciais.
Fato é que o ordenamento jurídico brasileiro não regulamenta de forma específica esse modelo de negócio, embora também não o proíba. Como é cediço, as garantias constitucionais à legalidade (artigo 5°, II da CF/88) e à livre iniciativa (artigo 170 da CF/88) conferem ampla liberdade à exploração de qualquer atividade econômica não defesa em lei, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos. Em paralelo, o Código Civil disciplina a transmissão de direitos patrimoniais disponíveis, por meio da cessão de crédito disciplinada pelo artigo 286, admitindo a transferência de parte ou da totalidade desses direitos a terceiro que antecipar recursos.
Flagrante, diante disso, que o tema é simpático às normas que disciplinam e estimulam diversas modalidades de negociação de crédito. As mais populares em nossa economia são os acordos de honorários de sucesso (ad exitum), a subrrogação em contrato de seguro, os contratos de fomento mercantil (factoring), a compra e venda de crédito inadimplido (bankruptcy claims, distressed assets ou non-performing loans – NPL), ou, ainda, a compra e venda de precatórios.
Todos esses institutos têm em comum a origem informal e a positivação de suas diretrizes como resposta do ordenamento jurídico à prática contundente e sistemática de agentes do sistema financeiro nacional e do sistema de distribuição de valores mobiliários. É certo, além disso, que esses modelos compõem ambiente autorregulado de negociação de crédito, o que permite a conclusão de que os interessados na exploração do financiamento de processos estarão dispensados da obtenção de licença ou alvará dos órgãos reguladores para tanto (como Banco Central, CVM etc.).
Nesse contexto, não restam dúvidas de que o "novo" formato de investimento é bem-vindo em nosso ordenamento e, no caso concreto, será recepcionado com a liberdade assegurada pela Constituição Federal às negociações formais de crédito tuteladas pela Lei Civil.
[1] https://www.conjur.com.br/2012-fev-02/empresas-investimento-apostam-mercado-acoes-judiciais
[2] https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI293608,101048-conciliadora+analisa+litigiosidade+no+Brasil+e+espera+que+conciliacao