Arbitragem: questões polêmicas, por Adriana Braguetta
Questões polêmicas na arbitragem
No início de junho, surgiu nova e grande polêmica na abitragemem razão de decisão que acatou mandado de segurança contra ato do tribunal arbitral que atua no caso CCI n. 15.283/JRF. O tribunal arbitral no referido caso havia negado a produção de prova pericial requerida por uma das partes. A decisão proferida no mandado de segurança determinou a realização de prova pericial de engenharia. A questão toma contornos especiais por envolver a administração pública, pois o mandado de segurança foi interposto pela Companhia do Metropolitano de São Paulo, bem como por tratar da conveniência e oportunidade da prova que tem como destinatário o próprio árbitro e não o juiz estatal.
Não andou bem o Judiciário paulista na referida decisão. A regra de ouro da arbitragem - seu princípio básico - é que as partes livremente optam por excluir a apreciação do Judiciário sobre os temas relativos ao contrato que contém cláusula arbitral. É o chamado efeito negativo da cláusula compromissória. Não foi correta, pois, a interferência no caso em análise.
Isto não implica dizer que a arbitragem é terra de ninguém e que não há controle do Judiciário. Há sim, mas o controle deve ser exercido no momento previsto na própria Lei de Arbitragem, ou seja, em ação de anulação de sentença arbitral, depois do seu proferimento. Jamais deve haver interferência antes do proferimento da sentença arbitral, sob pena de macular a base sobre a qual o sistema arbitral é construído - a não intervenção do Judiciário.
Se a Justiça brasileira passar a intervir na atividade do árbitro, a arbitragem estará condenada ao descrédito, com prejuízo inestimável ao cidadão e às empresas brasileiras.
Ainda que desnecessário fazer referência à Lei do Mandado de Segurança para chegar à conclusão acima, vale destacar que sua atual redação dispõe que se denega o MS nos casos previstos no artigo 267 do Código de Processo Civil, conforme redação do artigo 6º , parágrafo 5º. Referido artigo 267, VII determina que o juiz deve extinguir o processo, sem adentrar ao mérito, quando existir cláusula ou compromisso arbitral. Trata-se da positivação do efeito negativo da cláusula compromissória na própria lei do Mandado de Segurança.
Segundo a Lei de Arbitragem, depois de proferida a sentença arbitral, poderão as partes buscar o controle no Judiciário para resguardar a higidez do procedimento arbitral (respeito ao contraditório e igualdade das partes) e a vontade das partes declarada na cláusula compromissória. O Judiciário, contudo, não pode rever o mérito.
É importante que sempre tenhamos em mente que a correta aplicação da Lei de Arbitragem pelo Judiciário brasileiro é elemento fundamental para o sucesso desse método de solução de disputas. Nos contratos internacionais, por exemplo, quanto mais e melhor o nosso Judiciário entender sobre o tema, mais fácil será para uma empresa brasileira negociar cláusulas arbitrais escolhendo o Brasil como sede ou mesmo escolhendo a lei brasileira como norma de fundo.
Ademais, a cláusula arbitral encerra conteúdo econômico. Respeitada a Lei de Arbitragem pelo Judiciário brasileiro, haverá redução do custo Brasil e do preço do contrato em favor da empresa brasileira.
A decisão veio em um momento em que o mundo arbitral está de olhos e ouvidos atentos ao que acontece no Brasil. No fim de maio, o Brasil sediou o maior evento mundial de arbitragem, o Congresso do ICCA - International Council for Commercial Arbitration. A América do Sul jamais havia sediado tal evento e comemorou-se um sucesso retumbante. Com mais de 900 pessoas, 600 delas estrangeiras, o Brasil demonstrou o já grande desenvolvimento da arbitragem na nossa comunidade nacional. Em pouco menos que 14 anos de aplicação da Lei de Arbitragem, já temos uma prática de fazer inveja a países que usam o método há mais de 50 ou cem anos.
O estágio alcançado no Brasil muito se deve à sua intensa atividade econômica, por certo, e mais especialmente à maturidade com que o Judiciário brasileiro, com destaque para o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), vêm tratando de temas relacionados à arbitragem, como constatado pela pesquisa realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem (Cbar) em conjunto com a Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Pois bem, durante o evento do ICCA e nos dias que se seguiram, nós brasileiros pudemos acompanhar, orgulhosos, a repercussão imediata e positiva do Brasil na imprensa internacional, como no "Global Arbitration Review" (GAR), revista eletrônica que circula diariamente pela comunidade arbitral international. O brilho foi ofuscado com a decisão ocorrida no início de junho.
Felizmente, no dia 22 de junho, foi deferida uma liminar pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) suspendendo os efeitos da decisão de primeira instância (Agravo de Instrumento 990.10.284191-0). As comunidades arbitrais nacional e internacional esperam ansiosas que o Tribunal de Justiça de São Paulo reveja a decisão no julgamento do agravo. E que ninguém se iluda: este caso será acompanhado pari passu por centenas de advogados no Brasil e mundo afora.