Contribuição previdenciária sobre o terço de férias à luz do STF - Jus.com.br | Jus Navigandi
Desde a edição da Lei nº 8.212 de 24.07.1991 (Lei nº 8.212/91), o pagamento de contribuição previdenciária referente ao terço de férias, indenizadas e gozadas, tem sido objeto de diversos questionamentos pelos contribuintes nos tribunais.
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;"
Apesar de a Lei nº 8.212/91 prever, por meio dos dispositivos supra, o recolhimento da contribuição, justifica-se a não incidência sobre o terço de férias com base no texto constitucional, mais precisamente §11, do artigo 201[1], que expressamente dispõe que a hipótese de incidência são os ganhos habituais incorporados ao salário.
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, o terço constitucional de férias é "uma parcela com nítido caráter acessório: trata-se de percentagem incidente sobre as férias. Como acessório que é, assume a natureza da parcela principal a que se acopla. Terá, desse modo, caráter salarial nas férias gozadas ao longo do contrato; terá natureza indenizatória nas férias indenizadas na rescisão.[2]"
No julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, submetido à sistemática de recurso repetitivo, na forma do artigo 543-C do CPC/73, o Superior Tribunal de Justiça ("STJ") decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, indenizadas e gozadas, senão vejamos:
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, §9, "d", da Lei 8.212/91 – redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também dos empregados celetistas contratados por empresas privadas.
Todavia, não foi o que se viu, uma vez que a União Federal persiste na cobrança da contribuição sobre o terço de férias, seja ao continuar recorrendo nos processos judiciais em curso, ou mesmo ao demonstrar, por meio de soluções de consulta da Receita Federal do Brasil ("RFB"), a necessidade de recolhimento da exação.
Resumidamente, a União justifica que a discussão não se esgotou, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal ("STF") ainda analisará se há incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias nos autos do Recurso Extraordinário ("RE") nº 593.028, que trata da contribuição social devida pelos servidores públicos.
A Nota CRJ/Nº 115/2017, publicada no dia 13.09.2016 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ("PGFN") reforça essa postura ao deixar claro que a União persistirá cobrando o recolhimento. Eis o fragmento que interessa ao caso:
"2.1 – Contribuição Previdenciária
Terço constitucional de férias – Remuneração paga pelo empregador nos primeiros dias de afastamento do trabalhador por incapacidade.
Não obstante a fixação do entendimento acima esposado, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-C do CPC/1973, os Procuradores da Fazenda Nacional deverão continuar a contestar e recorrer, quando se tratar de incidência de contribuição previdenciária do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei sobre a remuneração paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho incapacitante e sobre o terço constitucional de férias." (grifou-se)
"CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS.
As importâncias pagas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuições sociais previdenciárias.[4]"
"CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL.
As férias gozadas acrescidas do terço constitucional integram a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias.[5]"
Aguarda-se apenas a liberação do processo pelo Ministro Gilmar Mendes, que pediu vista em 16.11.2016 e não o liberou até o momento. Já votaram pela exclusão do terço o relator, Luís Roberto Barroso, as Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e os Ministros Edson Fachin, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski. Em sentido contrário, ou seja, pela incidência, os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio de Mello e o saudoso Teori Zavaski.
Particularmente, entendo que seria difícil, uma vez que as teses fixadas não são exatamente iguais (STF – remunerações ou ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios x STJ – as verbas indenizatórias e sem habitualidade não sofrem incidência da contribuição).
No mais, salvo o terço de férias, as verbas discutidas nos processos são totalmente diferentes (STF – adicional de hora extra, adicional noturno, adicional de insalubridade x STJ – Aviso prévio indenizado, importância pagas nos quinze dias que antecedem o auxílio doença, salário maternidade e salário paternidade).
Sendo certo que a matéria já foi decida por representativo de controvérsia, cabe às demais esferas da justiça adotarem o entendimento do STJ, conforme determina o artigo 927, III, do CPC/15 que impõe aos juízes e os tribunais a observação dos "acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos."
Por fim, importante mencionar que aos contribuintes que já têm ação em curso questionando a incidência da contribuição sobre o terço de férias, apesar do entendimento do STJ em sede de representativo de controvérsia, é preciso aguardar o trânsito em julgado para deixar de recolher e, eventualmente, compensar/repetir os valores recolhidos, em respeito ao artigo 170 – A do Código Tributário Nacional ("CTN").
[1] "Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. "
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GAMA, Carlos Alberto. A atual jurisprudência acerca da contribuição previdenciária devida nos valores pagos a título de um terço de férias. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5105, 23 jun. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/58641. Acesso em: 28 mai. 2022.