Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 0026981-20.2007.8.19.0001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 9 VARA FAZ PUBLICA
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 0026981-20.2007.8.19.0001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 9 VARA FAZ PUBLICA - Inteiro Teor
APL 0026981-20.2007.8.19.0001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 9 VARA FAZ PUBLICA
APELANTE: IVONEIDE AMANCIO DE MORAIS LOPES, APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO e outro
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00269812020078190001_bd401.pdf
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026981-20.2007.8.19.0001
APELANTE: IVONEIDE AMANCIO DE MORAIS
APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO E FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - RIOPREVIDÊNCIA
Direito Previdenciário. Apelante que pretende a revisão de pensão e recebimento de pecúlio post mortem, instituído pelo art. 26 da Lei Estadual nº 285/1979. Revisão de pensão de militar que deve observar lei específica do ente estatal. Art. 42, § 2º, CR. Lei nº 4.275/2004 que não fixou o cálculo da pensão por morte de militar em 100% de quanto este perceberia se estivesse vivo. Demandante que não faz jus à revisão de sua pensão para que corresponda a 100% de quanto receberia seu instituidor se estivesse vivo. Ausência de comprovação de defasagem. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da questão do pecúlio post mortem. Falecimento do ex-servidor que se deu após o advento da Lei Federal nº 9.717/1998, que suspendeu a eficácia dos dispositivos legais que respaldavam a pretensão autoral, não fazendo jus, portanto, à concessão do pecúlio post mortem. Recurso desprovido.
0026981-20.2007.8.19.0001, que tem como apelante IVONEIDE AMANCIO DE
MORAIS LOPES e apelado ESTADO DO RIO DE JANEIRO E RIOPREVIDÊNCIA
A C O R D A M os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, sob o fundamento de: (i) não fazer jus à paridade e não haver comprovação da defasagem da pensão; (ii) já ter a demandante recebido o auxílio funeral e; (iii) o pecúlio post mortem ter sido revogado pela lei nº 9.032/95.
Insurge-se a demandante, alegando que a EC nº 41 abrange apenas os servidores públicos civis, não alcançando os militares, nos termos do art. 42, § 2º, da Constituição da República. Sustenta que o art. 40 da Lei Estadual nº 5.260/08 dispõe que os militares terão um regime próprio de previdência. Argumenta, assim, que se deve aplicar o Decreto Estadual nº 30.886/02, que estabelece a paridade dos proventos de pensão com os vencimentos ou proventos do militar falecido. Afirma ser associada da ASSINAP, que impetrou um mandado de segurança coletivo, através do qual se reconheceu o direito dos pensionistas de militares do Estado do Rio de Janeiro à paridade. Defende que tem direito ao pecúlio post mortem, ante a reforma previdenciária decorrente da Lei nº 4.009/2002. Aduz que a expressão "no que couber", decorrente do art. 40, § 12, da Constituição, decorrente da EC nº 20, deve ser interpretado restritivamente, ou seja, os requisitos e critérios do benefício serão idênticos aos do Regime Geral da Previdência Social, quando for o caso. Alega, ainda, que o art. 18, III, da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre "pecúlios". Argumenta, assim, que o pecúlio post mortem é constitucional, não havendo que se falar em suspensão da eficácia da Lei º 285/79.
Foram apresentadas contrarrazões recursais prestigiando o julgado.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso para condenar os apelados ao pagamento do pecúlio post mortem à apelada.
Foi determinado que as partes se manifestassem sobre o teor dos arts. 2º e 4º da lei estadual nº 4.275/2004. Ambas as partes se manifestaram.
A apelante sustenta que o caso em tela não atinge o teto previdenciário, salientando que a lei mencionada não pode ir de encontro com a Constituição. Afirma que o inciso XI, do art. 201, da CR é claro no sentido de que uma vez que o servidor contribuiu com os seus benefícios jamais poderá ter limitações. Caso contrário, defende a violação ao direito adquirido. A autarquia recorrida, por sua vez, aduz que o art. 40 da CR se aplica aos servidores militares.
Primeiramente, insta ressaltar que transitou em julgado a decisão relativa à questão atinente ao auxílio funeral.
Ademais, cabe analisar se a recorrente faz jus à paridade da pensão por morte. A atual redação do art. 42, § 2º da Constituição da República, dada pela EC nº 41, dispõe que [a]os pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. Convém salientar que a redação anterior deste dispositivo, com redação dada pela EC
nº 20 era expressa ao determinar a aplicação dos §§ 7º e 8º do art. 40 da CR, que versavam sobre a paridade e a integralidade. Assim, com base na atual redação do art. 42, § 2º da CR, necessário se observar a legislação específica do respectivo ente estatal no que tange aos pensionistas dos militares.
Dito isso, cumpre reproduzir os arts. 2º e 4º da lei estadual nº 4.275/2004, que tratam da questão da pensão por morte:
Art. 2º - A pensão por morte de servidor público estatutário corresponderá ao valor da totalidade dos vencimentos do servidor falecido, ou proventos, quando se tratar de servidor aposentado à data do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição da República, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite.
Art. 4º - Aplicam-se aos militares do Estado do Rio de Janeiro as normas de contribuição de natureza de previdenciária previstas no art. 1º, bem como aquelas constantes dos arts. 2º, 3º e seu parágrafo único, todos desta lei.
Dessa forma, se o próprio benefício previdenciário não é fixado em 100% de quanto percebia o instituidor da pensão, não há que se falar em revisão da pensão da demandante para que corresponda à totalidade dos vencimentos ou proventos
percebidos pelo ex-servidor. Frise-se que por não existir direito adquirido a regime jurídico, não há ofensa a direito adquirido.
Assim, aplicável ao caso em tela a referida lei, que entrou em vigor antes do falecimento do instituidor da pensão e após a propositura do mandado de segurança coletivo a que fez alusão o recorrente, e que foi ajuizado em 2001. Ademais, convém ressaltar que a hipótese da demandante não se enquadra no que foi julgado no referido mandado de segurança, processo nº 2001.004.01528, que "determinou a revisão das pensões dos associados da impetrante, devendo as mesmas serem equivalentes à integralidade dos vencimentos dos servidores ativos". Registre-se que a demanda reconheceu o direito à paridade das pensões com base no § 8º, do art. 40, da Constituição da República, com redação anterior ao advento da EC nº 41, eis que a própria demanda foi ajuizada antes da reforma previdenciária. Ocorre que, o instituidor da pensão faleceu após a EC nº 41, que alterou a redação do art. 42, § 2º da CR, que determinava a aplicação do § 8º, do art. 40 da CR. Porém nova redação do art. 42, § 2º da CR determinou a aplicação da legislação local, conforme já destacado anteriormente.
Note-se, ainda, que não restou demonstrada a existência de defasagem do benefício em questão. Cabe ressaltar, também, que a gratificação por tempo de serviço deve equivaler ao percentual percebido pelo instituidor da pensão na data do óbito e que o auxílio moradia possui caráter indenizatório, não integrando a base de
cálculo da pensão previdenciária, nos termos do enunciado nº 148 da súmula de jurisprudência dominante deste Tribunal.
Ademais, quanto ao pecúlio post mortem, então previsto na Lei Estadual nº 285/1979, convém destacar que o art. 24, XII, da Constituição da República dispõe que compete à União, Estados e Distrito Federal legislar concorrentemente sobre matéria atinente à Previdência Social, tratando-se, pois, de competência concorrente. Disso se extrai que poderá a União estabelecer regramento geral, sendo permitido
os Estados, no caso de inexistente Lei Federal, legislar plenamente, nos termos dos parágrafos 1º e 3º do art. 24, da Constituição da República. Ocorre que, na hipótese de edição de Lei Federal versando o tema, esta terá o condão de suspender a eficácia de Lei Estadual cujas normas colidam com o regulamento geral, conforme se extrai da leitura do art. 24, § 4º, da Constituição da República.
Feito tal esclarecimento, cumpre fazer as devidas adequações à realidade dos servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro, o que se passa a fazer.
A Lei Estadual nº 285/1979 dispunha sobre o regime previdenciário dos servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro e previa, dentre as prestações devidas aos beneficiários em geral, o pecúlio post mortem. Tal benefício consistia no pagamento de um valor correspondente a cinco vezes o vencimento base da contribuição do mês do óbito a um ou mais beneficiários designados livremente pelo
próprio segurado do Instituto de Previdência do Estado do Rio de Janeiro, conforme determina o art. 45 da Lei Estadual nº 285/1979.
Contudo, a Lei Federal nº 9.717/1998, ao dispor sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, veda a concessão pelos entes federados de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral da Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213/1991 (art. 5º, caput), 1 impondo, inclusive, sanções administrativas em caso de descumprimento, como se verifica da leitura do seu art. 7º. 2 Dessa forma, como não há previsão do pecúlio post mortem no art. 18, da Lei nº 8.213/1991, que prevê todas as prestações compreendidas no Regime Geral de Previdência Social, a eficácia dos dispositivos da Lei Estadual nº 285/1979 que cuidam daquele benefício está suspensa desde a entrada em vigor da Lei nº 9.717/1998, por força da incidência
o caso do disposto no § 4º do art. 24 da Constituição da República. Impende
1 Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.
2 Art. 7º O descumprimento do disposto nesta Lei pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e pelos respectivos fundos, implicará, a partir de 1º de julho de 1999:
IV - suspensão do pagamento dos valores devidos pelo Regime Geral de Previdência Social em razão da Lei n 9.796, de 5 de maio de 1999. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)
esclarecer que a alínea a, do inciso III, do art. 18, da Lei nº 8.213/91, que previa a existência de "pecúlios", foi revogada pela Lei nº 9.032/95.
Assim, considerando a Lei Estadual nº 285/1979, a edição da Lei nº 9.717/1998, e a edição da Lei Estadual nº 5.109/2007, além do entendimento pacífico de que há que se aplicar a lei vigente ao tempo do falecimento do segurado (tempus regit actum), tem-se a configuração de três hipóteses: (i) segurados cujo falecimento se deu anteriormente à Lei n.º 9.717/1998, publicada em 28 de novembro de 1998, momento até o qual gozava o Estado do Rio de Janeiro de competência plena para legislar acerca do regime previdenciário, estando, pois, assegurados a estes o direito de receber a referida verba; (ii) segurados cujo falecimento se deu entre a edição da Lei Federal acima citada e a Lei Estadual nº 5.109/2007, publicada em 15 de outubro de 2007 e (iii) segurados falecidos após 15 de outubro de 2007. Cumpre esclarecer que, embora o efeito prático das duas últimas condições elencadas seja o mesmo, a não concessão do pecúlio post mortem, a partir de 28 de novembro de 1998, os dispositivos da Lei Estadual nº 285/1979 ficaram com sua eficácia suspensa e, a partir da vigência da Lei Estadual nº 5.109/2007, ocorreu a revogação expressa dos artigos referentes à regulamentação do pecúlio. Com o advento desta última lei, conferiu-se maior segurança jurídica, afastando-se quaisquer dúvidas acerca da impossibilidade do pagamento do benefício. Cabe ressaltar, por fim, que a demandante não faz jus ao pecúlio post mortem, pois o segurado faleceu em 07 de outubro de 2005, quando já estava suspensa a eficácia dos arts. 26, III, 1, e 45 da Lei Estadual nº 285/1979.
E neste sentido, já vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça acerca
especificamente da matéria aqui versada, como se verifica dos julgados abaixo
(AgRg no REsp 1151648/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 30/08/2010)
"Em se tratando do pecúlio post mortem, um dos requisitos exigidos para a sua concessão seria o falecimento de seu instituidor (fato gerador do benefício). Ocorre que o art. 8º da Lei n.º 9.032/95 revogou a alínea a do inciso III do art. 18 da Lei n.º 8.213/91, de maneira que não mais há, no RGPS, previsão legal de pagamento de pecúlios. In casu, considerando-se que o falecimento do servidor público estadual ocorrera em 15/5/2005 (fl. 3), quando não mais havia previsão, no RGPS, do pagamento do pecúlio post mortem, de fato não faz jus a recorrida à percepção de mencionado benefício. Ainda ressalte-se, em acréscimo a esse raciocínio, que ao contrário do que alega a ora agravante, não fora a questão proposta nos autos decidida com base em fundamento constitucional, tampouco foi necessária a análise da lei local para o julgamento do especial, o qual foi provido, reitere-se, em razão do reconhecimento da violação ao disposto no art. 5º da Lei n.º 9.717/98."
Ficou então estabelecido pelo STJ que após a revogação da previsão do
pecúlio post mortem no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), tal benefício não
pode ser previsto no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), com base no art.
5º da Lei nº 9.717/98.
É de se observar que é exatamente esta a hipótese neste caso, porque o
ex-servidor faleceu em 07 de outubro de 2005, quando já havia sido revogado o
pecúlio post mortem do RGPS. Portanto o benefício não pode ser concedido aos beneficiários do RPPS.
Dessa forma, correto o juízo de origem ao julgar o pedido improcedente. Pelo exposto, vota-se por negar provimento ao recurso.
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