A FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA: BREVES CONSIDERAÇÕES - Wilker Batista Cavalcanti - JurisWay
Wilker Batista Cavalcanti
Doutorando em Direito pela FADISP - Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (2015), Mestre em Administração pela FEAD (2014), Especialista em Direito Processual Civil pela Uninter (2014) e em Metodologia da Educação Superior pela Universidade Estadual do Maranhão (2005), Graduado em Direito pela Universidade Cândido Mendes - Rio de Janeiro (1996), advogado e Professor Universitário.
Estudo sobre as tutelas de urgência e emergência, seus principais elementos e a fungibilidade entre elas estabelecida, fazendo, ao final, breve cotejo com a tutela de urgência prevista no anteprojeto do novo Código de Processo Civil
Texto enviado ao JurisWay em 01/03/2011.
Wilker Batista Cavalcanti[1]
Samantha Cangussú Oliveira[2]
Visando aprofundar-se nos estudos sobre o tema, este artigo descreve aspectos doutrinários e legislativos acerca dos institutos da Antecipação de Tutela e da Tutela Cautelar, fazendo, ao final, breve cotejo com a tutela de urgência prevista no anteprojeto do novo Código de Processo Civil.
Palavras-chaves: Tutela de Urgência – Tutela Antecipada e Tutela Cautelar – fungibilidade.
Sumário: 1. Introdução. 2. Tutela Cautelar e Tutela antecipada: Algumas Idéias. 3. A fungibilidade das medidas de urgência. 4. Tutela de Urgência no anteprojeto do Código de Processo Civil: um breve olhar. 5. Considerações Finais. 6. Referências Bibliográficas.
O presente estudo tem como objeto as tutelas de urgência e emergência, seus principais elementos e a fungibilidade entre elas estabelecida no Código de Processo Civil, tema de suma importância posto que reclama posicionamento dos juristas face às inovações que estão sendo feitas no sistema jurídico processual brasileiro.
Desde já informamos não ser pretensão esgotar a matéria, mas tão somente averiguar a possibilidade de tal fungibilidade e ainda lançar breves olhares sobre como anteprojeto do novo Código de Processo Civil trata o assunto.
2. Tutela Cautelar e Tutela antecipada: Algumas Idéias.
Espera-se que o Judiciário seja ágil e eficaz na resposta às demandas que lhe são apresentadas. Ágil no sentido da prática da jurisdição, resolução dos conflitos, e eficaz no que diz respeito à realização dos seus comandos e na imposição de suas decisões. De fato, para que servirá "ganhar" o processo, mas não conseguir efetivar o comando estatal ou receber o que lhe é devido?
O grande problema que se revela na prática da Justiça chama-se tempo e no Judiciário, ao falar-se em tempo, fala-se não em horas, mas em anos. Ora, não são poucas as vezes que, findo o processo, não há mais como realizar-se o Direito pleiteado e, ao final, deferido, seja pelo seu perecimento, seja pela astúcia do "perdedor". Como evitar isto?
O próprio Código de Processo Civil responde a esta pergunta ao prever, inicialmente, a tutela cautelar como meio para assegurar a efetividade do processo cognitivo ou de execução. Obviamente não é o único meio, mas um dos principais ou o principal meio utilizado.
Trata-se de tutela de urgência que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser "produzido" em outro processo, através de concessão liminar de efeito imediato. Esta concessão cautelar se dará ante o preenchimento de dois requisitos específicos:
a) "Fummus Boni Iuris" - Caracteriza-se pela possibilidade do direito material, pela possibilidade de o individuo ingressar com uma ação judicial (Direito de Ação). Este deve estar amparado no Direito Objetivo. Assim se afirma que em processo cautelar há fumaça do bom direito quando o interesse exposto possui pelo menos a possibilidade de ser tutelado em sede principal.
b) "Periculum in Mora" - Dano potencial, que por força do artigo 798 do CPC deve ser: a) fundado em situação objetiva; b) relacionado a um a dano próximo ou iminente, assim considerado o que pode ocorrer no curso o processo antes de uma decisão terminativa; e c) que seja grave ou de difícil reparação.
Registre-se que no processo cautelar não se discute a plenitude do Direito isto se fará na ação principal, mas, contudo, há de se averiguar a possibilidade de ingresso desta, sem o que não há como se deferir ou aceitar um procedimento cautelar cuja natureza é instrumental e acautelatória. Não se requer certezas ou grandes possibilidades de se ganhar no processo principal, ainda porque as medidas cautelares não têm este escopo, mas exige-se uma ação principal que será resguardada pelo processo cautelar.
Modernamente os estudiosos do Direito Processual perceberam que algumas situações submetidas aos tribunais não se enquadravam nas características do processo cautelar posto que exigisse do Juiz uma decisão que acabava por atingir o direito material/substantivo a ser discutido na ação principal.
Nominou-se então as chamadas cautelares satisfativas (cautelares impróprias) que tinham, em verdade, natureza antecipatória do mérito da ação principal e não tão somente a proteção sumária própria do processo cautelar.
A situação foi corrigida, a princípio, com advento da Lei 8.952/94 que alterou o artigo 273 do Código de Processo Civil, sendo introduzida no ordenamento jurídico a antecipação de tutela em caráter geral para a aplicação direta no processo de conhecimento mediante o preenchimento dos seguintes requisitos: a) Requerimento da parte; b) Produção de prova inequívoca dos fatos alegados e verossimilhança da alegação e c) Fundado receio de dano de difícil reparação ou abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu.
Entende-se por verossimilhança um juízo equivalente ao de "aparência da verdade" ou de probabilidade, em outros termos: verossímil é o que aparenta ser verdade ou que pode ser provável. Por sua vez, a prova inequívoca exigida pela lei não é a prova absoluta e cabal, mas aquela que baseia-se em instrumentos contundentes e que dê ao julgador segurança acerca de um fato. Estes dois pressupostos são mais exigentes do que a chamada "fumaça do bom direito". Exige-se mais que a plausibilidade, exige-se um indício de certeza, uma prova sumária, porém mais robusta do que a exigida para a tutela cautelar.
É despiciendo tecer maiores comentários acerca do fundado receio do dano, posto que se assemelha ao periculum in mora já anteriormente tratado.
3. A fungibilidade entre as medidas de urgência e emergência.
Pelo simples cotejo das informações ora trazidas percebe-se tratarem-se de tutelas de urgência distintas, com pressupostos e alcance diferentes, que devem ser aplicadas em situações próprias, destacadas pelo próprio Código de Processo Civil.
Mas, ora, por se tratar de espécies de um mesmo gênero (tutela de urgência e emergência) inegavelmente as duas guardam semelhanças não sendo incomum confusões em seu pedido e aplicação, o que gerou inúmeros problemas jurídicos em sua utilização, tendo o legislador, através da lei 10.444 acrescentado o parágrafo 7° ao citado artigo 273, inserindo a fungibilidade entre os dois institutos, com o fito de preservar o interesse maior das partes e a efetividade da tutela jurisdicional.
De fato, assim restou estatuído:
"art. 273 - ...
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."
Pela leitura do texto legal restou autorizada a chamada fungibilidade regressiva, saindo da tutela antecipada, uma tutela mais "consistente", para a tutela cautelar, cujos pressupostos são, por assim dizer, mais frágeis.
E muito embora não tenha sido previsto no Código de Processo Civil, a doutrina e a Jurisprudência Pátria têm admitido a chamada fungibilidade progressiva que funciona no caminho inverso, saindo de um pedido cautelar para a concessão de uma antecipação de tutela.
Esta vertente, embora louvável sob o ponto de vista da efetividade, gera problemas no que diz respeito ao processo.
Imagine-se um pedido cautelar prévio – no qual ainda não há ação principal, nem pedido principal – deferido e efetivado em razão da fungibilidade como antecipação de tutela. Como aditar a inicial modificando-se o pedido e os requisitos de processo cautelar para um processo cognitivo sem a anuência do Requerido? Aliás, o Requerido permitiria tal modificação? E em caso negativo, o magistrado deveria declarar a inépcia da petição inicial? E a proteção pretendida ficaria perdida?
A bem da efetividade da tutela de emergência, a doutrina estabelece uma forma de apaziguar a situação, mantendo-se a integridade do processo e realizando-se a proteção pretendida e judicialmente reconhecida como necessária.
Didier (2007) leciona no sentido de que a progressão é possível, mas que é necessário permitir-se ao Requerente que faça a competente adaptação do rito antes da efetivação da medida, garantindo-se a tutela de urgência e também o processo, evitando-se falha capaz de levar à improcedência da ação.
4. Tutela de Urgência no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.
Inovando, o anteprojeto de Código de Processo Civil deu, em seu Título IX, nova regulamentação à matéria, não mais tratando tutela cautelar e antecipada como elementos distintos e isolados no processo civil, mas como tutela de urgência única, seja em caráter cautelar, seja em caráter antecipatório
De fato, o artigo 277 do anteprojeto assim estabelece:
"Art. 277. A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa."
Ainda regulamentando a matéria estabelece o anteprojeto que ao magistrado cabe a escolha da medida mais adequada ao caso, vejamos:
"Art. 278. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação."
Quanto aos requisitos não há mais distinção. De fato; tanto para concessão de caráter cautelar quanto para concessão em caráter satisfativo exigem-se os mesmos requisitos, a saber:
"Art. 283. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação."
Como se vê, não se fala mais em verossimilhança nem em prova inequívoca da alegação, mas apenas em plausibilidade do Direito, o que, como dito alhures, pode ser resumido na possibilidade de discussão judicial da questão.
De igual forma não mais se exige pressupostos específicos para o caso das chamadas cautelares específicas tais como o arresto ou o seqüestro, a nosso ver podendo se aplicar as medidas desde que demonstrados os "pressupostos gerais" estabelecidos no artigo 283 do Anteprojeto.
Ao nosso sentir facilitou-se a vida dos juristas, eliminou-se do processo uma questão protelatória, impedindo-se a utilização de recursos procrastinatórios que visavam discutir a natureza da concessão: se cautelar ou antecipatória dos efeitos da sentença.
Diante de tal situação outro questionamento se levanta: A discricionariedade dada ao magistrado pode prejudicar a concessão das tutelas de urgência?
A pergunta ganha relevo ao recordar-se que os pressupostos específicos não mais serão exigidos. Assim como saber a medida a se aplicar? Quais casos seriam protegidos pelo arresto ou pelo seqüestro ou, ainda, pelo arrolamento de bens?
Sob esse prisma, o Anteprojeto cumpriu o que determina Constituição Federal e facilitou o acesso a justiça, reduzindo exigências para a concessão do pedido e dando mais liberdade para o magistrado que pode melhor discernir sobre a necessidade e em que casos aplicar uma ou outra medida protetiva.
O atual Código de Processo Civil trata as tutelas de urgência de maneira diferenciada, assim temos a antecipação de tutela – para situações em que a tutela de urgência possui caráter satisfativo –, com requisitos e elementos próprios, tratada como elemento do processo de conhecimento e a tutela cautelar – de caráter acautelatório -, com requisitos e pressupostos específicos, sendo tratada como gênero de processo autônomo.
O Código de Ritos vigente estabeleceu tal distinção, no entanto, os avanços jurídicos e a imperiosa realidade dos reclames judiciais fizeram com que fosse estabelecida a fungibilidade entre as tutelas de Urgência, levando à inserção do parágrafo 7° do artigo 273 daquele Codex que regulamentou a matéria.
Como demonstrado algures, tal fungibilidade gerou problemas procedimentais que foram resolvidos pela jurisprudência e pela doutrina pátria.
O Anteprojeto do novo Código de Processo Civil traz a idéia de Tutela de Urgência una, isto não significa crise ou abolição da antiga noção, mas sim uma melhor adequação da matéria, visando a efetividade da tutela e não mais – e tão simplesmente - a forma pela qual esta se realiza. A nova Lei privilegia a tutela de urgência e o principal efeito dela decorrente: a proteção imediata reclamada pelo jurisdicionado.
Este é o Direito que se deseja, isto é, um Direito eficaz, ágil e presente.
Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto / Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. – Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010.
Brasil. Código de Processo Civil. – Brasília, 2010.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. 2, 17ª Edição. Rio de Janeiro: Editor Lúmen Júris, 2009.
_________________________. Lições de Direito Processual Civil, Vol. 3, 9ª Edição. Rio de Janeiro: Editor Lúmen Júris, 2005.
_________________________. A Nova Execução de Sentença, 4ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2007.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: Execução e Processo Cautelar, Vol. 3, 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 24ª Edição. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2008.
____________________________. Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, 26ª Edição. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2009
DIDIER JUNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação de sentença e coisa julgada. Vol. 2. Edições JusPodivm, 2007.
[1] Advogado, Professor Universitário.
[2] Acadêmica do 6º período do curso de Direito.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Wilker Batista Cavalcanti) e a fonte www.jurisway.org.br.
1) Mara (05/06/2018 às 00:48:47)
Bem objetiva e clara a exposição da temática! Como suas explanações são, e direcionada pela postura de sempre!