Esse dispositivo conferiu CARÁTER MATERIAL ÀS NORMAS
INTERNACIONAIS DE DH. Ampliação do bloco de constitucionalidade.
12 W.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA
- Problema da prisão do depositário infiel a CF/8 autoriza a prisão civil (art. 5º, LXVII). A CADH não a legitima. Ao julgar o RE 466343, no qual decidiu pela supralegalidade dos tratados de DH, o STF concluiu não ser mais possível prisão civil do depositário infiel. A jurisprudência continuou tão firme nessa matéria que a Súmula Vinculante 25 foi aprovada. A Convenção não revogou o dispositivo constitucional, que permanece intacto, embora não tenha mais aplicação prática. O que acontece é que a prisão civil do depositário infiel não decorre da Constituição, mas da lei. A CF/8 tão somente autorizou o legislador a disciplinar o tema. A norma autoriza a restrição da liberdade, sendo que essa restrição deve ser instituída por meio de legislação. O CONFRONTO DO PACTO DE SAN JOSÉ (NORMA SUPRALEGAL) NÃO É COM A CF/8, MAS COM A LEI QUE DISCIPLINA A PRISÃO CIVIL. O ART. 5º, LXVII É UMA TÍPICA NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA.
- Não há nenhuma diferenciação no processo de incorporação de um tratado de DH no Brasil, ressalvada a possibilidade de aprovação pelo procedimento definido no art. 5º, §3º (status de EC). - Uma interpretação literal do texto constitucional remete a ideia de que o procedimento do art. 5º, §3º é voltado apenas a conferir aos tratados o caráter de equivalentes às emendas constitucionais. Com isso, aparentemente, os tratados seriam submetidos a 2 procedimentos no Congresso Nacional: o primeiro para que o tratado fosse aprovado para fins de ratificação; o segundo, por meio do qual os tratados de DH poderiam alçar o grau de equivalentes às emendas constitucionais. - Portela entende que o procedimento estabelecido no art. 5º, §3º substitui o tradicional rito legislativo de aprovação do ato internacional. Não há necessidade de 2 votações. - O rito especial do art. 5º, §3º é obrigatório e deve sempre ser seguido pelo Poder Executivo e Legislativo? Não. A redação do §3º, inicialmente, abre a porta para a existência da possibilidade de os tratados serem aprovados pelo rito comum ou ordinário (maioria simples), pois o art. 5º, §3º, usa a expressão "que forem". Logo, não se pode exigir que todo e qualquer tratado de DH possua o quorum expressivo de 3/5. - O rito especial deve ser pedido pelo Presidente da República ou o Congresso pode adotá-lo, independentemente da vontade presidencial? André de Carvalho Ramos entende que O RITO PODE SER PEDIDO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, EM SUA MENSAGEM DE ENCAMINHAMENTO DO TEXTO DO TRATADO AO CONGRESSO OU AINDA PODE SER O RITO ESPECIAL ADOTADO PELO PRÓPRIO CONGRESSO SPONTE SUA. - Alguns autores sustentam que, caso seja adotado o rito especial do art. 5º, §3º, não deveria haver ratificação nem promulgação pelo Presidente da República. André Carvalho Ramos entende que não: o tratado é equivalente a EC, mas não é uma EC. Sua natureza de tratado internacional não é afetada. Assim, resta ainda ao Presidente da República ratificar o tratado de DH, pois esse ato internacional é que, em regra, leva à celebração definitiva dos tratados. Deve haver, então, a posterior ratificação e promulgação do decreto pelo Presidente.
- No Brasil, a denúncia de um tratado é ATO PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA QUE NÃO REQUER A AUTORIZAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. Problema: como há a possibilidade de as normas de DH serem equivalentes a EC, tais preceitos passam a constar do rol de direitos fundamentais e transformam-se em cláusulas pétreas, não podendo ser abolidos por meio de EC. Assim, o Presidente da República teria um poder que é negado ao próprio constituinte derivado
13 W.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA
(suprimir cláusula pétrea). Além disso, evidencia-se o enfraquecimento do sistema internacional de proteção dos DH. Por outro lado, sem a possibilidade de denúncia pode ocorrer o engessamento da ordem jurídica, impedindo a incorporação ao direito brasileiro de normas que melhor protejam a pessoa (violação do princípio da primazia dos DH). - Nesse sentido, Portela entende que deve ser mantida a possibilidade de o Estado brasileiro denunciar um tratado de DH, mas apenas para que este seja substituído por outro ato internacional que amplie a proteção da pessoa. - Portela entende que não é razoável que a denúncia continue a ser ato exclusivo do Presidente da República, sem controle democrático do Poder Legislativo. No entanto, existe uma tendência a que passe a ser exigida a autorização do Congresso para que o Presidente possa proceder à denúncia (ADI 1625). - André de Carvalho Ramos diz que no caso dos tratados de DH, em face da matéria vinculada à dignidade humana, toda denúncia deveria ser apreciada pelo Congresso Nacional. A denúncia deveria passar pelo crivo da proibição do retrocesso ou efeito cliquet. A posição majoritária sobre a denúncia, entretanto, é que basta a vontade unilateral do Poder Executivo. O tema ainda está em aberto no STF.
- O BC consiste no reconhecimento da existência de outros diplomas normativos de hierarquia constitucional, além da própria Constituição. O BC influencia a atuação do STF, uma vez que os dispositivos normativos pertencentes ao BC poderiam ser utilizados como paradigma de confronto das leis e atos normativos infraconstitucionais no âmbito do controle de constitucionalidade. - Em que pese a posição dos internacionalistas de ter a redação originária da CF/8 adotado o conceito de um BC amplo, ao dotar os tratados de DH de estatuto equivalente à norma constitucional, essa posição é minoritária. Resta a aceitação de um BC RESTRITO, que só abarca os tratados aprovados pelo rito especial das EC.
- O controle de convencionalidade (C) consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais etc). Há 2 subcategorias:
É atribuído a órgãos internacionais compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados, criando a indesejável figura do judex in causa sua. Na seara dos DH, exercitam o C internacional os tribunais internacionais de DH.
Consiste na análise da compatibilidade entre as leis e atos normativos e os tratados internacionais de DH, realizada pelos juízes e tribunais brasileiros, no julgamento de casos concretos, nos quais se devem deixar de aplicar os atos normativos que violem o referido tratado.
Parâmetro de confronto norma internacional. Objeto norma interna, não importando sua hierarquia nacional.
Limite no objeto os juízes e tribunais não ousam submeter uma norma do Poder Constituinte originário à análise da compatibilidade com
14 W.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA determinado tratado de DH.
O tratado de DH é sempre a norma paramétrica superior. Todo o ordenamento nacional lhe deve obediência.
A hierarquia do tratado-parâmetro depende do próprio direito nacional, que estabelece o estatuto dos tratados internacionais.
- A interpretação do que é compatível ou não com o tratado-parâmetro não é a mesma e o controle nacional nem sempre resulta em preservação dos comandos das normas contidas nos tratados tal qual interpretados pelos órgãos internacionais. - Em virtude de tais diferenças, na recente sentença contra o Brasil no Caso Gomes Lund (caso da "Guerrilha do Araguaia"), na CIDH, o juiz ad hoc indicado pelo próprio Brasil, em seu voto concordante em separado, assinalou que "se os tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a última palavra judicial no âmbito interno dos Estados, à CIDH cabe o controle de convencionalidade e a última palavra quando o tema encerre debate sobre DH". É o que decorre do reconhecimento formal da competência jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil". Ou seja, o verdadeiro C, em última análise, é internacional, por isso também denominado C autêntico ou definitivo.
- O Brasil, nos últimos anos, reconheceu a competência de vários Comitês (ex.: discriminação racial, contra tortura, pessoas com deficiência). Assim, deu um passo importante rumo à concretização do universalismo, aceitando a interpretação internacional dos DH. Temos a seguinte situação: no plano nacional, há juízes e tribunais que interpretam cotidianamente esses tratados de DH. No plano internacional, há órgãos internacionais que podem ser acionados, caso a interpretação nacional desses tratados seja incompatível com o entendimento internacional. Por isso, é necessário compatibilizar o resultado do C nacional com o decidido no C internacional. - Esse "diálogo das Cortes" deve ser realizado internamente, para impedir violações de DH oriundas de interpretações nacionais equivocadas dos tratados. - Claro que não é possível obrigar os juízes nacionais ao "Diálogo das Cortes". Assim, no caso de o diálogo inexistir ou ser insuficiente, deve ser aplicada a TEORIA DO DUPLO CONTROLE ou crivo de DH, que reconhece a ATUAÇÃO EM SEPARADO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (STF E JUÍZOS NACIONAIS) E DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERNACIONAL (ÓRGÃOS DE DH DO PLANO INTERNACIONAL). OS DH, ENTÃO, POSSUEM UMA DUPLA GARANTIA: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NACIONAL E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERNACIONAL. QUALQUER ATO OU NORMA DEVE SER APROVADO PELOS DOIS CONTROLES, PARA QUE SEJAM RESPEITADOS OS DIREITO NO BRASIL.
- A teoria da margem de apreciação ("margin of appreciation") é considerada pela doutrina especializada como um importante meio utilizado pelo DIDH para solucionar conflitos existentes entre os sistemas jurídicos nacionais e o sistema internacional dos direitos humanos. - Tal doutrina vem sendo agasalhada pelo sistema regional europeu, que a concebe como meio para interpretação e solução de conflitos relacionados à efetividade dos Direitos Humanos. De acordo com a teoria da margem da apreciação, DETERMINADAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS
15 W.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA
RELACIONADAS COM AS RESTRIÇÕES ESTATAIS DEVEM SER DEBATIDAS E SOLUCIONADAS PELAS COMUNIDADES NACIONAIS, NÃO PODENDO O JUIZ INTERNACIONAL APRECIÁ-LAS. ASSIM, FICARIA A CARGO DO PRÓPRIO ESTADO NACIONAL ESTABELECER OS LIMITES E AS RESTRIÇÕES AO GOZO DE DIREITOS EM FACE DO INTERESSE PÚBLICO. - Apesar de bastante citada pela Corte Europeia de Direitos Humanos, a teoria da margem de apreciação NÃO ENCONTRA O DEVIDO AMPARO NA CORTE IDH. - Ao reconhecer tal teoria pela primeira vez, no "caso Handyside" (em que houve o confisco de determinados exemplares de um livro considerado obsceno pelo Reino Unido) a Corte Europeia de Direitos Humanos entendeu que "em virtude do contínuo e direto contato com as forças vitais de seus países, as autoridades estatais estão, a princípio, em melhor posição de que o juiz internacional, para avaliar as exigências morais de suas sociedades". O mesmo entendimento foi novamente adotado pela Corte Europeia, no famigerado "caso James", onde a Corte examinou determinada lei britânica que permitia a expropriação de propriedade alugada em nome do interesse público. Na ocasião, a referida Corte decidiu que "devido ao seu conhecimento direto de sua sociedade e de suas necessidades, as autoridades nacionais estão, a princípio, e em melhor posição, de que o juiz internacional, para apreciar o que seria o "interesse público (...) consequentemente, as autoridades nacionais gozam de uma certa margem de apreciação". No "Caso Engel", a Corte Europeia mais uma vez autolimitou-se, afirmando que "cada Estado é competente para organizar seu próprio sistema de disciplina militar e goza, na matéria, de certa margem de apreciação". No "caso Cossey", em que a Corte, ao tratar de questão relativa ao direito de os transexuais de modificar a sua identidade e de ter direito ao casamento, decidiu que caberia a cada Estado, de acordo com a sua margem de apreciação, decidir sobre o tema. - Em que pese a sua aplicação nos casos acima, a teoria da margem da apreciação não vem mais sendo aplicada de forma irrestrita pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Com efeito, ao julgar o "caso Goldwin", a Corte decidiu por não aplicar a teoria da margem da apreciação, mudando assim o seu posicionamento, para, condenar o Reino Unido por violação a determinados dispositivos da Convenção Americana de Direitos Humanos, no caso, por violação ao direito à vida privada e ao direito do matrimônio. No deslinde deste caso, a Corte Europeia decidiu, ainda, que as suas decisões não são vinculantes e que O USO DA TEORIA DA MARGEM DE APRECIAÇÃO DEVERIA SER FEITO LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. - Hodiernamente, vários são os juristas que criticam a teoria da margem de apreciação, por entenderem que ela acaba conduzindo a uma relativização dos direitos humanos, o que acaba não sendo interessante, tendo em vista a necessidade de se garantir uma aplicabilidade e eficácia cada vez maior a estes direitos. Cançado de Trindade comemora o fato de que tal doutrina não encontrou um desenvolvimento paralelo explícito na jurisprudência sob a CADH. Se uma Corte Internacional de Direitos Humanos utilizar em demasia a "margem de apreciação", ela será considerada conservadora e inapta para cumprir seu papel de guardiã dos direitos humanos. A aplicação da teoria acaba levando a um retrocesso na busca de uma maior efetividade dos direitos humanos. Conteúdo retirado de ORAIS, Ronald Medeiros de. A "Teoria da Margem de apreciação", nos Direitos Humanos. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 mar. 2013. Disponivel em: <http://w.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.42667&seo=1>.
16 W.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA
- Caso paradigmático do "beco sem saída" da interpretação nacionalista dos tratados ocorreu no chamado "Caso da Guerrilha do Araguaia". Pela primeira vez, um tema foi analisado no STF e pela CIDH.
Em 2008, foi proposta pela CFOAB uma ADPF pedindo que fosse interpretado o parágrafo único do art. 1º da Lei da Anistia, conforme a CF/8, de modo a declarar que a anistia concedida pela citada lei aos crimes políticos e conexos não se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão (civis ou militares) contra opositores políticos, durante o regime militar.
Em 2009, a Comissão IDH processou o Brasil perante a Corte IDH, no chamado caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, invocando, ao seu favor, a copiosa jurisprudência da Corte IDH contrária às leis de anistia e favorável ao dever de investigação, persecução e punição penal dos violadores de DH.
A ADPF 153 foi julgada em 2010, tendo o STF decidido que a Lei da Anistia alcança os agentes da ditadura militar, tornando impossível a persecução criminal pelas graves violações de DH ocorridas na época dos "anos de chumbo".
Meses após a decisão do STF, a Corte IDH condenou o Brasil, no caso Gomes Lund, exigindo que fosse feita completa investigação, persecução e punição criminal aos agentes da repressão política durante a ditadura militar.