Sentenças Inexistentes e Nulas – Tentativa de Sistematização - Nulidades do Processo e da Sentença - Ed. 2019
3.1. Noções gerais – ato inexistente e ato nulo
Antes de tudo, convém aqui desmistificar-se o ato inexistente. A sentença juridicamente inexistente é, pura e simplesmente, a sentença que não pode ser chamada de sentença, por que lhe faltam elementos essenciais. Portanto, trata-se de um problema de tipicidade. Sob certo aspecto, trata-se de um vício, já que a inexistência jurídica não se confunde com a inexistência fática. O ato existe, mas desprovido de elementos que lhe dão identidade – por exemplo, o decisum, em relação a uma sentença. Obviamente, uma sentença sem decisum não é uma sentença: é uma não-sentença (Nichturteil). É ato desidentificado, que não pode ser chamado/classificado de, v.g., sentença.
Assim, pela gravidade do vício, o ato deixa de pertencer à categoria jurídica que pretendia integrar. Voltando ao exemplo da sentença: o ato existe, mas não pode ser tido como sentença. É uma sentença juridicamente inexistente, que não pode ostentar o nomen juris sentença.
Nada impede, todavia, que o ato inexistente seja eficaz. Por outro lado, nada impede também que, se for materialmente possível, o vício se sane. Basta lembrar-se o exemplo da ausência de citação do réu. Um processo, nestas condições, ainda não existe juridicamente. Não é um processo, desde que, é claro, se adote preliminarmente a concepção de processo como relação trilateral, que se estabelece entre juiz-autor-réu.
No entanto, se o réu comparece e contesta, o vício se sana, como se nunca tivesse existido.
Nem se diga que há casos de extinção do processo (da fase cognitiva do processo) independentemente de citação (art. 332), como argumento para que, então, se possa afirmar que já há processo, mesmo antes de o réu ser citado. Não. De fato, não se pode argumentar com exceções. Exceções são casos especiais, cuja existência não tem o condão de esvaziar uma categoria jurídica ou infirmar uma afirmação.
Como se viu, e aqui se repisa, a possibilidade de que vícios sejam sanados, no processo, não guarda relação alguma com a sua gravidade.
A ideia mestra é salvar o processo, aproveitando seus atos, o tanto quanto possível. O aproveitamento inclui o intuito de evitar e de sanar as nulidades.
Por outro lado, é claro que o direito também considera a inexistência fática de um ato. É, rigorosamente, o que ocorre com a sentença infra petita, assim qualificada porque não se teria decidido um dos pedidos formulados pelo autor.
O pedido não decidido, quando, v.g., há mais de um pedido formulado, não gera sentença nula, mas sentença inexistente, no plano dos fatos. Esta sentença, por óbvio, não transita em julgado simplesmente porque não há o que transitar em julgado. Parece-nos, portanto, que a sentença juridicamente inexiste porque não tem decisum é, no fundo, situação que muito se assemelha à da sentença inexistente no plano fático. A distinção, nesse particular, todavia, é desnecessária porque, evidentemente, qualquer que seja a posição pela qual se opte, o tratamento de uma decisão com essas características deverá ser o que se dispensa à sentença juridicamente inexistente: não há coisa julgada.
Portanto, se A formula pedidos x, y, e z, contra B e o juiz decide x e y, e não z, não há decisão sobre z. Há uma sentença privada de decisum. A pode, pura e simplesmente, reformular o pedido z perante o Judiciário, independentemente do emprego da ação rescisória. 1
Até agora, foi mantida a postura, já por várias vezes lembrada, fruto de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, e que tem por escopo fornecer possibilidade de previsão, 2 no sentido já comentado. Nesta etapa do trabalho, entretanto, foi inevitável, sob certo aspecto, inovar. Por três razões, fundamentalmente:
a) não houvesse inovações, entrar-se-ia em flagrante contradição com o que tem sido dito até agora;
b) porque esta inovação está – desde as primeiras edições deste trabalho já o notamos, e hoje vemos isto com mais nitidez – de acordo com tendência que a cada dia se fortalece jurisprudencialmente. Pretendemos contribuir, ainda que modestamente, para que este desenvolvimento ocorra de forma ordenada. Estas sentenças, consideradas juridicamente inexistentes, preenchem o espaço reservado à actio nullitatis ou à querela nullitatis.
Procura-se, então, neste capítulo, abrir caminhos para uma possível ampliação dos horizontes da vulnerabilidade das sentenças, de forma disciplinada 3 e harmônica com o ordenamento jurídico brasileiro, visto como um todo.
Evitou-se o elenco indiscriminado de hipóteses das sentenças juridicamente inexistentes, o que de certa forma esvaziaria o sentido de garantia da coisa julgada, tão valorizada pelo nosso sistema processual e pelo Estado de Direito, e inutilizaria todo o estudo, que desenvolvemos nos itens anteriores deste trabalho, com o objetivo de organizar a matéria;
c) porque se, teórica e doutrinariamente, é possível considerar-se o regime das nulidades das sentenças, examinando o plano dos recursos, da ação rescisória e da ação declaratória de inexistência, a jurisprudência é escassa no que tange à actio nullitatis, porque raras vezes deixam-se escoar os prazos recursais, tendo-se de lançar mão da ação rescisória – e, vezes mais raras ainda, deixar-se esgotar o prazo da rescisória, a que está sujeita a rescindibilidade da sentença. Ou seja: são relativamente raros os casos efetivamente decididos por nossos tribunais em que se admitiu e se julgou procedente pedido de declaração de inexistência jurídica da sentença, por meio da actio ou querela nullitatis. Isto porque, o mais frequente é que os vícios tenham sido alegados antes, em recurso ou em ação rescisória: muitas vezes vícios que, em tese, poderiam gerar actio nullitatis bem-sucedida.
O que nos interessa abordar com mais vagar e minúcia neste momento são as nulidades das sentenças e das interlocutórias de mérito (ou acórdãos), sobre as quais pesa autoridade de coisa julgada (real ou aparente). 4
Assim, por meio da via recursal, serão atacáveis sentenças proferidas em processo em que tenha havido quer nulidades, quer anulabilidades, em relação às quais não tenha havido preclusão. Não é esse o objeto, pelo menos específico, das nossas considerações nesta etapa. 5
Por meio da ação rescisória serão atacáveis as sentenças nulas, 6 ou porque o sejam intrinsecamente, ou porque provenham de processo onde tenha havido nulidades absolutas, não sanadas ao longo do processo em que foi dada a sentença (ou decisão) rescindenda.
Por meio de ação declaratória de inexistência (também chamada de actio ou querela nullitatis) poder-se-ão atacar sentenças inexistentes, em si mesmas, ou porque provenientes de processos inexistentes. 7
A distinção entre nulidades absolutas e relativas processuais foi abordada: só aquelas sobrevivem à formação da coisa julgada, e em relação a elas, no processo, não há preclusão.
Cuidou-se, também, de estabelecer as diferenças entre nulidades (lato sensu) e inexistência, visto que só esta última é, ainda, atacável após o decurso do prazo para a ação rescisória. 8
Eis, então, a utilidade da distinção entre sentenças nulas e juridicamente inexistentes.
Tomamos esta posição metodológica e terminológica, no sentido de distinguirmos as nulidades ipso iure da inexistência jurídica, pelas razões que se seguem:
1. Em nosso entender, efetivamente, as sentenças nulas, uma vez transitadas em julgado, passam a ser (além de nulas) rescindíveis. Inafastável esta conclusão, em face, por exemplo, do que dispõe o art. 966, II, do CPC, no sentido de que, ausente um dos pressupostos processuais de validade, a sentença é rescindível. Ora, o inverso, o avesso, o contrário de validade é nulidade.
2. Considerar metodológica e terminologicamente a falta de citação somada à revelia como nulidade ipso jure (absoluta, de pleno direito) é, em nosso sentir, um erro.
Primeiro, porque implicaria admitir-se que há nulidades de pleno direito "mais graves" (como a falta de citação) e "menos graves" (como o impedimento). Estas dariam azo à rescisória; aquelas, à declaratória de nulidade (querela nullitatis).
Não deve ser aprovada esta confusão terminológica, que dificulta o trato e a organização dos vícios do processo num esquema compreensível. Portanto, gera problemas de ordem prática.
3. Por outro lado, como a grande maioria dos doutrinadores assevera, citação é pressuposto processual de existência. Sem ela, a relação processual não se completa, não se triangulariza: não existe, enquanto relação processual completa (= processo).
Como, então, dizer-se que falta de citação gera nulidade?
Como, então, e por que chamar-se de ação declaratória de nulidade, ressuscitando-se a antiga querela nullitatis, e não se mencionar que o que se declara, rigorosamente, é a inexistência jurídica?
O apego aos termos em latim, tão ao gosto dos juristas, faz com que, às vezes, cometam-se erros, mesmo conscientes de que a evolução do processo, no direito romano, ficou muito longe daquilo a que esta civilização chegou no campo do direito privado. 9
O mesmo tipo de equívoco se comete, repetindo-se expressões latinas, quando se diz, por exemplo, que ação e reconvenção correm simultaneus processus, quando, na verdade, o que há de comum entre ação e reconvenção não é o processo, mas o procedimento!
Assim, tem-se o seguinte quadro:
Sentenças proferidas em processos em que houve:
– nulidades absolutas ou casos de inexistência jurídica
– nulidades relativas
em relação às quais não tenha havido preclusão
Depois da formação (real ou aparente) da coisa julgada
1. Sentenças nulas
(vícios intrínsecos)
1. Desatendimento ao princípio da congruência
(com as observações
feitas nos
itens 3.2.2 e seguintes)
2. Ausência de requisitos essenciais
Relatório e Fundamentação
2. Sentenças provenientes de processo em que tenha havido nulidades absolutas não sanadas no curso do feito (vícios extrínsecos)
3. Outros casos, como o do art. 966, VII
Ação declaratória de inexistência jurídica
sentenças juridicamente inexistentes
1. Vícios intrínsecos: ausência de decisum
2. Vícios extrínsecos: provenientes de processos juridicamente inexistentes
Cumpre considerar-se de forma particularmente especial o problema das nulidades processuais com relação às sentenças.
Estes fenômenos têm, enquanto assim descritos, natureza eminentemente processual. Com isso queremos significar que tem sentido e é útil a distinção entre nulidades absolutas e relativas, dentro do processo, ou seja, no universo fechado do curso da ação: no processo, desenvolvendo-se no tempo.
Assim, uma vez findo este, coroado por uma decisão judicial, que se terá tornado imutável, esta distinção – enquanto feita em termos processuais – perde a razão de ser, pois o único tipo de vício que, tendo ocorrido no curso do processo, pode ter contaminado a decisão transitada em julgado será a nulidade absoluta. As nulidades relativas estarão mortas, acobertadas pela preclusão.
É oportuna a citação da lição de Cândido Rangel Dinamarco, segundo a qual "as nulidades são vicissitudes da vida do processo e perdem todo significado e razão de ser quando ele se extingue, tendo-se tornado irrecorrível a sentença dada". 10
Daí em diante, passará a haver três espécies de sentenças, assim denominadas porque as classificamos segundo o critério do meio pelo qual são impugnáveis: (a) sentenças rescindíveis, (b) sentenças inexistentes (impugnáveis por ação declaratória de inexistência) e (c) sentenças nulas, contra as quais nada mais se pode fazer, ainda que sejam, estas últimas, em verdade, "viciadas", ou seja, intrinsecamente nulas, porque o prazo da rescisória se terá escoado.
Apesar de o autor apenas referido não sustentar opiniões inteiramente coincidentes com as que se expõem neste trabalho, muitas das suas observações se ajustam fielmente às considerações aqui expendidas.
O esquema de nulidades, que está sendo proposto neste estudo, é liberal, no que diz respeito à possibilidade de controle dos atos do juiz e da regularidade no processo, já que, v.g., muitas sentenças tidas como nulas, habitualmente, aqui são consideradas juridicamente inexistentes, e muitas vistas como "anuláveis" aqui são tidas como nulas.
Os argumentos, por um lado, são de natureza doutrinária: diz-se, por exemplo, serem inexistentes as sentenças proferidas por quem não é juiz, pois a jurisdição é pressuposto processual de existência. Por que, então, não dispensar igual tratamento a categorias idênticas, isto é, a todos os casos de ausência de pressupostos processuais de existência?
De outro lado, o argumento é de cunho jurisprudencial e sociológico, e, mais uma vez, podemos fazer nossas as palavras de Cândido Rangel Dinamarco: "A aceitação da ação rescisória pelos tribunais, (...), corresponde à tendência, que se vê na jurisprudência moderna e na doutrina também, no sentido de ampliar o âmbito do exercício da jurisdição. Os juristas modernos vão tendo a consciência, sempre maior, da responsabilidade do Poder Judiciário perante a população, cumprindo-lhe evitar soluções de continuidade e fazer com que efetivamente a jurisdição vá além das sombras tradicionalmente respeitadas, penetre nas dobras que a postura tradicional deixava no sistema e possa chegar até aonde haja a lamentação de algum direito violado. Tal é a universalização da tutela jurisdicional, que se resolve na escalada pela minimização de resíduos conflituosos não jurisdicionalizáveis". 11
Entretanto, tem de haver um ponto final.
E há, com efeito. Se as sentenças são rescindíveis, inexistentes ou estáveis, quanto a estas últimas já nada mais se pode fazer, e, quanto às primeiras, há um prazo para que algo possa ser feito.
O ponto extremo, diz Cândido Rangel Dinamarco, a que se poderá estender ainda a possibilidade de impugnação da nulidade das sentenças de mérito, será o término do prazo para a propositura da ação rescisória. Após o escoamento deste prazo, os efeitos da sentença produzir-se-ão normalmente e esta será intocável. 12
O sistema de nulidades processuais, tal como se tentou descrevê-lo, é plenamente aplicável em âmbito endoprocessual. Entretanto, as sentenças, uma vez transitadas em julgado, são algo mais do que um ato processual.
Couture, 13 ensina que o termo sentença designa duas realidades distintas: um ato processual e um documento em que se consigna o conteúdo da decisão emitida pelo órgão do Poder Judiciário. A sentença adquire, neste sentido e nesta medida, certa "independência" ou "autonomia". 14
E, ainda assim, as sentenças contaminadas por processos nulos não formarão senão uma categoria de sentenças atacáveis por meio de ação rescisória, como se vê no quadro acima.
Isto porque podem elencar-se três espécies de sentenças, sobre as quais pesa autoridade de coisa julgada, que seriam passíveis de desconstituição.
(1) Em primeiro lugar, estas sentenças de que se falou são provindas de processos em que houve infrações de tal porte, não corrigidas, a ponto de torná-los nulos. Seriam, então, estes vícios, extrínsecos à própria sentença. É o caso de sentença proferida por juízo absolutamente incompetente.
(2) Em segundo lugar, as sentenças nulas podem sê-lo por padecerem de vícios intrínsecos, isto é, internos e respeitantes a elas mesmas, por exemplo, exceder os limites da lide, fixados no petitum.
(3) Em terceiro lugar estão as sentenças que são meramente rescindíveis, ainda que não padeçam, propriamente, de vício algum – como é, por exemplo, o caso previsto no art. 966, VII, que diz poder ser rescindida a sentença transitada em julgado, se o autor obtiver documento novo, que desconhecia ou de que não podia fazer uso, e que possa lhe assegurar ganho de causa.
Estas três categorias de sentenças, uma vez transitadas em julgado, passarão a ser, também, rescindíveis. Isto porque, nada mais seria do que mero exercício intelectual, ou técnica didática, agrupá-las sob títulos diversos, se o seu regime jurídico é exatamente o mesmo: devem ser desconstituídas por ação própria, que, em nosso direito positivo, recebe o nome de ação rescisória.
Oportuno e importante é frisar que, no campo do direito processual, admitirem-se atos inexistentes, ladeando os nulos e os anuláveis, não é tarefa tão árdua como poderia ser na seara do Direito Civil. 15 É que no processo, faz sentido dizer-se que um processo existe de fato, mas é, juridicamente e enquanto processo, inexiste. Este fenômeno ocorrerá, por exemplo, toda vez que uma ação for movida e se instaure estando ausentes os pressupostos processuais de existência, a que se aludiu no início deste estudo: juridicamente, não existirá processo. O que existe, no mundo dos fatos, não pode ser qualificado juridicamente de processo.
Assim, as sentenças proferidas em processo juridicamente inexistente não se encaixariam nesta classificação de rescindíveis, pois só se rescinde o que, ainda que nulo, exista juridicamente. Não está, pois, esse último grupo de sentenças, a nosso ver, sujeito ao prazo da ação rescisória, podendo ser eliminadas do universo fático-jurídico até por ação declaratória. Seria, v.g., como já dissemos, o caso da sentença proferida por quem não é juiz.
À luz do CPC de 1973, um dos argumentos definitivos, no sentido de haver, no processo civil, a figura da inexistência, extraía-se do texto da lei, do art. 37, parágrafo único, do CPC que dizia serem inexistentes os atos praticados por advogados, sem mandato (veja nossos comentários no item 1.2.2).
A jurisprudência era controvertida quanto à possibilidade de se sanar o referido vício quando o processo se encontrasse em fase recursal. 16 No Superior Tribunal de Justiça preponderava o entendimento de que era possível a aplicação do art. 13 do CPC de 1973 apenas "aos dois graus da instância ordinária", sendo pacífica, no entanto, a orientação de que o mesmo não valia em relação ao recurso interposto perante aquele Tribunal. 17 Semelhante orientação era dominante também no STF. 18 Perante outros Tribunais, a jurisprudência era controvertida. 19
O art. 76 do CPC/2015, no entanto, diz que o juiz (lato sensu) deve determinar que a parte ou o recorrente sane, em prazo razoável, a irregularidade de incapacidade processual ou de representação da parte. O dispositivo faz alusão, inclusive, a tribunais superiores, alistando as consequências de o defeito não ser corrigido, para cada caso.
Já sustentamos, em outras edições deste estudo, que se deve ter presente que todos os vícios do processo podem sanar-se. Portanto, o art. 13 CPC/1973 já devia aplicar-se ao processo, enquanto pendente, também no âmbito do STJ e do STF. Nada justificava que se entendesse não ser aplicável a regra às instâncias superiores.
Do que foi dito tem-se, então, o seguinte esquema:
I – Sentenças rescindíveis
- Nulas por vícios intrínsecos
- Nulas porque provenientes de processos nulos
- Simplesmente rescindíveis
II – Sentenças inexistentes
- Provenientes de processos juridicamente inexistentes
- A que falte decisum
Todas as sentenças viciadas – as nulas por vícios intrínsecos, as nulas por provirem de processos nulos e as inexistentes (porque a inexistência, como se viu, em última análise, não deixa de ser, do ponto de vista jurídico, um vício) –, para que o sejam, no universo do direito, devem ser desconstituídas (nos dois primeiros casos) ou declaradas como tal (no último caso). Esta é também a opinião de Rodríguez, 20 quando diz que o meio de ataque às sentenças inexistentes é a "ação meramente declarativa", "sem limite temporal algum". Com efeito, como se viu, o intuito da ação declaratória é o de fazer cessar o estado de incerteza sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica, de que a sentença é fruto, e que, praticamente, representa. 21
Nesse sentido, confira-se o voto do Min. Mauro Campbell Marques:
"O art. 485 ( CPC/1973) em comento, não cogita, expressamente, da admissão da ação rescisória para declaração de nulidade por ausência de citação, pois não há que se falar em coisa julgada na sentença proferida em processo em que não se formou a relação jurídica apta ao seu desenvolvimento. É que nessa hipótese estamos diante de uma sentença juridicamente inexistente, que nunca adquire a autoridade da coisa julgada. Falta-lhe, portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisória, qual seja, a decisão de mérito acobertada pelo manto da coisa julgada. Dessa forma, as sentenças tidas como nulas de pleno direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que ocorre quando proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou ainda quando prolatadas em processo em que ausente citação válida ou quando o litisconsorte necessário não integrou o polo passivo, não se enquadram nas hipóteses de admissão da ação rescisória, face a inexistência jurídica da própria sentença porque inquinada de vício insanável.
No caso específico dos autos, em que a ação tramitou sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, ou, ainda, por simples petição nos autos, como no caso dos autos" 22 . (g.n.)
Sobre sentenças inexistentes, portanto, não pesa autoridade de coisa julgada. 23
Não havendo ainda pronunciamento judicial a respeito de a sentença ser juridicamente inexistente, esta será ou poderá ser eficaz (isto é, produzirá ou poderá produzir efeitos). Trata-se de fenômeno análogo ao da lei inconstitucional – ela não o é até que o órgão competente o afirme, embora esta afirmação, no caso de controle concentrado, tenha, como regra geral, efeito ex tunc. 24
Da perspectiva extraprocessual, pode dizer-se que todas as sentenças que padecem de vício de nulidade absoluta são rescindíveis ou "anuláveis" (no sentido de passíveis de serem anuladas), pois que têm de ser desconstituídas, com exceção das sentenças inexistentes. No entanto, é preferível que se use o termo rescindível, ao termo anulável, por não se tratar de uma "anulabilidade ". Veja-se, por exemplo, o caso de acórdão, cujo relator foi o Desembargador e Professor J. C. Barbosa Moreira: 25 trata-se de sentença que julga um pedido, quando mais de um foi feito: sentença citra petita, portanto, "anulável". Todavia, veja-se que, sob esta perspectiva, a sentença infra petita é nula, e, justamente por isso, atacável por meio de ação rescisória (e, evidentemente – como foi o caso –, por meio de recurso de apelação). Nesta medida, é "anulável", pois o recurso de apelação tem, aí, função rescindente. 26
Todavia, é importante observar-se que a expressão "anular " a sentença por meio de apelação nada tem a ver com a circunstância de a sentença ser intrinsecamente nula ou mesmo com a circunstância de a sentença ser nula porque teria herdado um vício do processo. Salvo, eventualmente, o fato de o Tribunal "anular" a sentença, não significa tratar-se de sentença nula e, pelo que já se expôs, evidentemente, muito menos de sentença anulável, o que, rigorosamente, no esquema por nós proposto, não existe.
Donde cremos ser, por tudo, inconveniente misturarem-se as expressões, pelo menos sem precisar em que sentido estão sendo usadas, sob pena de se criarem mais problemas que os que já existem.
Em parecer publicado na RePro 14/15, sustenta também Arruda Alvim ser imprescindível o uso da ação rescisória para desconstituir a coisa julgada constituída por sentença infra petita.
Convincente é a argumentação do parecer da parte contrária, neste mesmo processo, que foi elaborado pelo mesmo professor, apenas referido, José Carlos Barbosa Moreira. 27
Este último foi acolhido pelo Poder Judiciário. 28
Vejamos o que houve no caso concreto.
Sustenta-se que, no caso específico do processo, como se trata de sentença infra petita, porque tinham sido formulados diversos pedidos pelo autor e o juiz deixou de apreciar um deles, não seria caso de ação rescisória, pois, efetivamente, o que não foi decidido não faz coisa julgada. Assim, não haveria necessidade de que se desconstituísse a coisa julgada, quanto ao pedido em relação a que teria havido omissão, visto que esta situação equivale à da sentença inexistente, que não produz coisa julgada.
No caso, a nosso ver, realmente não caberia ação rescisória, já que não há o que rescindir. Caberia, em tese, ação de declaração da inexistência, relativa à sentença que se pretende seja considerada, também e principalmente, pelo Poder Judiciário, como inexistente.
Do ponto de vista ortodoxo, entretanto, visto tratar-se de vícios da mesma espécie, e que, portanto, como já se assinalou, devem ter o mesmo regime jurídico, a ação rescisória seria a única forma por meio da qual seriam atacáveis sentenças ultra petita, extra petita e infra petita. Este assunto será abordado com mais vagar no último item deste estudo (item 3.2.2).
Entretanto, em nome do princípio do aproveitamento, já comentado, que é aplicável tanto às nulidades relativas, quanto às nulidades absolutas, e até à inexistência jurídica, a jurisprudência já vinha entendendo, mesmo à luz do CPC de 1973, que, no caso da sentença ultra petita, se possível, a sentença viciada deveria ser "reduzida" à parcela que corresponde ao pedido. 29 Sobre este assunto se discorrerá com mais vagar no item 3.2.2, infra.
Voltamos, entanto, a frisar que, nem por isso, considera-se alterada a natureza do vício. Trata-se de um abrandamento terapêutico ou corretivo da regra que, entretanto, permanece a mesma.
O problema da inexistência e das nulidades ganha feição de peculiar interesse no que se refere às sentenças, pois trazem em si uma "aparência de regularidade", que é "manifestação da genérica presunção de legitimidade dos atos do poder público". 30
Constatado o vício, retira-se a eficácia do ato imperfeito. Estreita-se, assim, nesta medida, a relação entre validade e eficácia.
Efetivamente, os atos praticados por agentes públicos, como é o juiz, ainda que inválidos, se eficazes, caracterizam-se – diferentemente do que ocorre no direito privado – por serem atos de autoridade. Estas considerações costumam ser feitas no âmbito do direito administrativo, mas podem ser transpostas ao terreno processual. 31 Este fenômeno, consistente na afinidade entre o direito administrativo e o direito processual, já foi comentado anteriormente. 32
Por isso é que em terreno processual não se pode dizer que "a nulidade de pleno direito não precisa ser decretada", nem mesmo dizê-lo a respeito da inexistência jurídica.
Sobre todas as hipóteses há de manifestar-se o Poder Judiciário e, de preferência, para que sejam estáveis as relações jurídicas, de forma a que sobre esta manifestação passe a pesar autoridade de coisa julgada.
3.2. Vícios intrínsecos (da sentença em si mesma)
3.2.1. Categorias de vícios que podem macular a sentença
Ainda que, como se viu anteriormente, 33 a sentença 34 não seja fruto do raciocínio exclusivamente lógico do juiz, ela é racional e se apresenta racionalmente, embora este "racionalmente" longe esteja de se reduzir à lógica formal.
Encadeiam-se, na sentença, três atividades:
1. crítica de fato;
2. qualificação jurídica;
3. crítica do direito.
Os elementos a que alude o art. 489, I a III, são essenciais à sentença. À exigência desses elementos não se aplica a regra do art. 277, 35 fundamentalmente por três razões: (a) quando se examina a nulidade da sentença em virtude de vício intrínseco, não mais a ela se aplicam plenamente as regras gerais e os princípios das nulidades endoprocessuais – precisamente porque não mais se trata de um problema endoprocessual –, princípios e regras estes com que se tentou montar um sistema por meio do qual fosse possível estabelecer certa previsibilidade; (b) ainda que se aplicassem, esses elementos não são relativos à forma da sentença, mas à sua essência. 36
A sentença proferida de acordo com o que prescreve o art. 489, se não padecer de outros vícios, terá sua eficácia duradoura e será praticamente impossível suprimi-la do universo jurídico.
O que se sustentou sobre as nulidades processuais, em resumo, é que só serão absolutas as nulidades de forma, se houver "previsão legal expressa" (não as havendo, serão relativas), e serão absolutas, também, as nulidades de fundo, que estejam ligadas à falta de pressupostos processuais positivos de existência e de validade, e à existência de pressuposto processual negativo.
No que diz respeito à sentença, como já se disse, não se aplicam plenamente as coordenadas traçadas para as nulidades endoprocessuais. Não se pode fazer essa diferenciação entre vícios de fundo e de forma, porque a sentença é a síntese da função jurisdicional, é a própria finalidade do processo, e não, simplesmente, a esta concerne. Na sentença, fundo e forma se confundem.
Tem-se, então, que pode haver, fundamentalmente, duas categorias de vícios intrínsecos, tornando nula a sentença, 37 ambas ligadas, direta ou indiretamente, à própria essência e sentido da tarefa judicante desempenhada pelo Estado. (1) A primeira liga-se à extensão do "decisum"; (2) a segunda diz respeito à falta de elementos essenciais.
Sobre tais espécies de vícios se discorrerá nos itens que seguem.
3.2.2. Extensão do decisório – Sentenças extra e ultra petita
Como já se acentuou na primeira parte deste trabalho, tem de haver uma correlação entre o "objeto" da ação e o "objeto" da sentença. 38 Esta regra 39 é fruto do dúplice dever do juiz, de se pronunciar sobre tudo o que foi pedido e só sobre o que foi pedido. 40
O princípio da congruência, ou da correspondência, entre ação e sentença funda-se, também, em outro princípio, segundo o qual a intervenção do Estado, para realizar os interesses individuais tutelados pelo direito material, depende da vontade do particular, que é titular do interesse; e, evidentemente, só cabe à parte provocar (ou não) o exercício da função jurisdicional para realizar um interesse seu, tutelado; cabe a ela, também, invocar, ou não invocar, um fato jurídico de que crê decorrer seu direito, preparando os elementos aptos a convencer o juiz. É a regra iudex iudicare debet secundum alligata probata.
É tradicional a ligação que a doutrina faz entre princípio da congruência – petitum/decisum – e princípio dispositivo. 41 Pode-se acrescentar a este fundamento a garantia da ampla defesa e a do contraditório, ambas tão intimamente ligadas que quase se confundem. Trata-se de garantias hoje previstas pela própria Constituição Federal (art. 5º, LV). 42
O réu há de ter, para que possa defender-se, certa dose de previsibilidade. Por isso é que o pedido há de ser certo e determinado (arts. 322 e 324). É por isso também que o juiz não pode pinçar, como ratio decidendi, causa petendi diferente daquela eleita pelo autor, na formulação da peça inicial.
Cabe aqui um pequeno parêntesis para abordarmos rapidamente o conceito de causa petendi.
Causas de pedir se subdividem em próxima e remota, como tradicionalmente se entende. Ambas são fenômenos híbridos, compostos de fato e direito. A causa de pedir remota seria a que estivesse mais longe no tempo e que tivesse, indiretamente, dado causa à propositura da ação. Numa ação de despejo, por falta de pagamento, a causa de pedir remota seria o contrato de locação. Seria, como dissemos, o contrato de locação, e não um contrato de locação qualquer: daí dizermos que as causas de pedir são fenômenos híbridos, compostos de direito – é um contrato de locação – e de fato – é um determinado contrato de locação.
O mesmo se dá, em nosso sentir, no que diz respeito à causa de pedir próxima: o inadimplemento. Mas aquele inadimplemento, o não pagamento do aluguel do mês de janeiro. E não um inadimplemento qualquer. Qualificamos o inadimplemento como causa de pedir próxima, por ser o elemento mais próximo, no tempo, ao momento da propositura da ação.
Veja-se nesse sentido, recente acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
"A presente lide é puramente de direito civil: a ação é de rescisão de contrato comercial; a causa de pedir remota (relação jurídica) é o contrato comercial de uso do direito de imagem; a causa de pedir próxima (fundamento jurídico), entre as mais variadas espécies possíveis, é o alegado baixo desempenho do empregado objeto da cessão do uso do direito de imagem e o pedido mediato (objeto da ação) é a rescisão do contrato comercial, sem incidência das penas contratuais" 43 .
O art. 319, III, do CPC determina que sejam descritos na inicial fatos e fundamento do pedido.
José Roberto dos Santos Bedaque observa o quanto é difícil se distinguir a fundamentação legal da fundamentação jurídica. 44 De acordo com o que até agora temos sustentado, parece-nos poder-se dizer que a subsunção clássica, em que se procura a norma aplicável ao caso concreto, está, para o processo de procura do que chamamos de solução normativa, assim como fundamento legal está para o fundamento jurídico.
Explicamos: assim como pensamos que o raciocínio jurídico não se confunde ou não se identifica (em muitos casos) com um silogismo (processo de subsunção), do mesmo modo não basta, muitas vezes, à parte, formular pretensão com base em um dispositivo legal: o embasamento jurídico de sua pretensão (= pedido) muito frequentemente é integrado por lei, doutrina e jurisprudência. Da mesma forma que, muitas vezes, a solução normativa encontrada pelo Judiciário é composta desta espécie de "mosaico". O pedido formulado pela parte também pode basear-se numa fundamentação jurídica de estrutura semelhante. Pensamos que o princípio iura novit curia permite ao magistrado alterar este mosaico, desde que esta alteração não implique alteração na narrativa fática feita pelo autor. 45
Os fundamentos jurídicos do pedido são, pois, em nosso entender, como dissemos acima, a combinação adequada dos dispositivos legais, princípios jurídicos, jurisprudência e doutrina, que, juntos, e, evidentemente à luz dos fatos descritos, levam (ou podem levar) à solução da procedência da demanda. 46 Nesse sentido, Araken de Assis assevera que os fundamentos jurídicos são o vínculo entre a causa de pedir e o pedido. 47
Para grande parte dos autores, a causa de pedir remota seriam os fatos e a causa de pedir próxima seriam os fundamentos jurídicos (José Frederico Marques, 48 Araken de Assis, 49 Humberto Theodoro Jr., 50 Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini 51 e outros). Para uma outra parte da doutrina, os fundamentos de fato são a causa de pedir próxima e os de direito, a remota (Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery 52 ).
Em nosso entender, entretanto, é inegável que tanto a causa de pedir próxima quanto a remota, rigorosamente, abrangem fato e direito. 53
Para o autor da ação, estes princípios têm como consequência principal a garantia de que seu pedido será integralmente julgado. O autor tem o ônus de formular o pedido do modo mais completo possível, podendo ser aditada a inicial até antes da citação.
As exceções a esta regra devem vir previstas expressa e explicitamente no ordenamento jurídico positivo.
Veja-se, por exemplo, o art. 554 do CPC, que prevê a fungibilidade das ações possessórias stricto sensu: interdito proibitório, manutenção e reintegração de posse.
Discutia-se, à luz do CPC de 1973, sobre a possibilidade de aplicar-se esta fungibilidade no campo das medidas cautelares: sempre nos pareceu correto o entendimento segundo o qual havia fungibilidade entre as medidas cautelares nominadas e inominadas e entre estas e as medidas antecipatórias de tutela, tendência esta que transformou-se em lei (art. 273, § 7º, do CPC de 1973). 54 O que se pleiteia, na verdade, é a tutela possessória rápida, sendo irrelevante a modalidade.
O Código de Processo Civil contém, na verdade, duas versões da mesma regra (os arts. 141 e 492), tal é a sua importância.
Sententia debet esse conformis libello é a máxima tradicional que traça os limites da sentença, devendo conter-se nos pedidos mediato e imediato.
Será extra petita a sentença que conceder, ou que não conceder expressamente, coisa diversa da pleiteada, por exemplo, a sentença que reconhece a existência de um direito real, quando o que se pleiteou foi o reconhecimento de um direito de crédito. Justamente por isso é que se faz clara a exigência pelo Código de Processo Civil no art. 322, caput, de que o pedido seja certo, para fins de delimitar a atividade do juiz.
Neste mesmo artigo, o Código de Processo Civil de 2015 prevê, no § 2º, que o pedido será interpretado levando-se em conta o conjunto da postulação e observando-se o princípio da boa-fé. Trata-se de novidade em relação ao Código de Processo revogado, mas que já aparecia em acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, sob o nome de "intepretação lógico-sistemática da causa de pedir e pedido". 55 Entende-se que o magistrado não está adstrito ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, devendo compreender de forma plena a pretensão da parte a partir de toda a petição inicial 56 .
Equilibrada é a posição assumida por Candido Dinamarco, quando afirma que "não sendo suficientemente forte a dúvida sobre a extensão da demanda, a solene promessa constitucional de acesso à justiça impede as opções pelo mais estrito (Const., art. 5º, inc. XXXV – CPC, art. 3º). Entre dois riscos opostos – o de ir além e o de ficar aquém dos reais limites da demanda do autor – sendo eles razoavelmente equilibrados, é dever do juiz a assunção do primeiro, sob pena de denegar justiça. Em todas as hipóteses, é sempre indispensável bem interpretar a demanda, com fidelidade à vontade do demandante, para evitar, de um lado, a extrapolação dos limites de seu pedido ou da causa de pedir deduzida na petição inicial e, de outro, uma arbitrária e inconstitucional redução desses limites, com denegação de justiça" 57 .
Com relação a expressão adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, entendemos que melhor seria se adotasse a noção de "finalidade" da pretensão do autor no contexto por ele descrito, justamente porque se avalia o que de fato ele pretende com aquela demanda, quais fins pretende alcançar por meio desta ação, ao se perquirir o que se extraí do conjunto de sua postulação. A expressão "intepretação lógico-sistemática" é, talvez, excessivamente genérica, podendo vir a ser mal compreendida pelos tribunais. Este dispositivo, óbvia e evidentemente, não autoriza decisões surpresa 58 ou violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório.
O § 2.º do art. 322 do CPC, não significa, em absoluto, que o pedido formulado pelo autor na demanda possa ser interpretado de maneira ampliativa. O juiz está, isto sim, autorizado a dar rendimento ao que claramente se depreende da leitura do conjunto da postulação contida na petição, mantendo-se a regra de interpretação restritiva quanto ao pedido, sob pena de se incorrer em julgamento extra ou ultra petita 59 .
Está autorizado o juiz, no entanto, a decidir a causa baseando-se em outro texto legal que não o invocado pela parte, 60 mas não lhe é dado escolher, dos fatos provados, qual deve ser o fundamento de sua decisão, se o fato eleito for diferente daquele alegado pela parte, como fundamento de sua pretensão. 61
Neste sentido, acórdão do STJ, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão:
"À luz dos artigos 128 e 460 do CPC/73, atuais, 141 e 492 do NCPC/15, o vício de julgamento extra petita não se vislumbra na hipótese do juízo a quo, adstrito às circunstâncias fáticas (causa de pedir remota) e ao pedido constante nos autos, proceder à subsunção normativa com amparo em fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelo autor e refutados pelo réu. O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico - sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade" 62 .
As causae petendi têm a função de identificar o pedido, exatamente da mesma forma que os fundamentos do decisório delimitam o seu sentido. Assim, deve entender-se que a identidade entre objeto do pedido e objeto da sentença envolve também a identidade de causa de pedir (da petição inicial) e de fundamento (da sentença). 63
Por isso é que se tem decidido que também será extra petita a sentença que aprecie e conceda o pedido, mas por outro fundamento que não a causa de pedir invocada pela parte. 64
Todavia, é importante que se sublinhe que alterar-se o fundamento jurídico da inicial (qualificação jurídica da causa de pedir, e não a sua versão fática) na sentença não a torna extra petita. A subsunção do fato à norma é dever do juiz: pode a sentença, ao julgar ação em que se deu equivocada denominação jurídica ao fato, promover a correta interpretação do direito, o que não gera nulidade de tal ato processual. 65 Trata-se, aliás, de um dever do juiz que deve, todavia, ser antecedido de contraditório (art. 10).
Nas ações que versem relações de consumo, considerando que o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor contém normas de ordem pública e interesse social (cf. art. 1º da Lei 8.078/1990), não há julgamento extra petita se o juiz declara a nulidade de cláusula potestativa, independentemente de pedido.
No caso de a petição inicial estar mal redigida, e o magistrado concluir que a pretensão do autor se refere à indenização decorrente de dano sofrido, pode ele, em sua decisão, determinar pagamento em dobro e arbitrar pensão, matéria esta estranha ao pedido, porém prevista na lei civil, em seus arts. 949 e 950. 66 (Iura novit curia)
É nula a sentença baseada em causa petendi (= ratio decidendi) diferente daquela a que alude o autor na inicial, ainda mais se se tratar de fato não provado nos autos. Pode, porém, a parte voltar a formular o mesmo pedido, considerado em seu sentido estrito, se baseado em outra causa de pedir.
Nesse sentido: "É possível a propositura de nova ação pleiteando o mesmo benefício, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde da parte, com o surgimento de novas enfermidades". 67
É extra petita a sentença que elege como ratio decidendi causa diferente da causa de pedir a que o autor faz menção na inicial. Neste sentido, decidiu-se que, se o pedido de rescisão de contrato de permuta de veículo se fundamentou na má-fé do réu, não pode o juiz julgar procedente o pedido em função do reconhecimento da evicção, pois, com tal atitude, estaria ele alterando a causa petendi, o que torna sua decisão extra petita. (Ademais, o reconhecimento da evicção pela sentença não levaria ao desfazimento do negócio, pleiteado pelo autor, mas, sim, aos efeitos tratados pelo art. 450 do CC.) 68
Consiste em alteração da causa petendi a circunstância de a sentença considerar os fatos narrados pelo autor de modo diferente daquele como foram relatados. Nesse caso, anula-se de ofício a sentença, ficando prejudicado o recurso. 69
Rigorosamente, a sentença puramente extra petita comporta, sob certo aspecto, e na medida em que não se refere a pedido algum, a qualificação de sentença inexistente. Falta, portanto, pressuposto processual de existência para que aquela sentença seja considerada juridicamente existente: o pedido.
Nesse sentido Arruda Alvim ensina que deve-se atentar "em relação às decisões extra petita que são viciadas na parte que julga o que não foi pedido. (…). Não tendo havido pedido não se formou nesse limite, o processo, eis que a jurisdição é inerte. Por outro lado, em não tendo havido pedido como poderia estar presentes as condições da ação, para que exercida, pudesse ser decidida a lide. Não houve processo, nem ação, consequentemente a decisão prolatada sem pedido não pode ser considerada juridicamente existente, razão pela qual sobre essa decisão não poderá recair a qualidade de coisa julgada material" 70 .
Não se está, todavia, como já se observou acima, diante de sentença extra petita quando se pensa na sentença em que o juiz decide com base em dispositivo legal diferente daquele citado na inicial. O que não pode ocorrer, sob pena de se estar diante de decisão proferida fora do pedido, é a alteração do dispositivo legal quando o outro (o citado na sentença) refere-se a outra situação fática. Assim, indiretamente, não se estaria aceitando a narração dos fatos feita pelo autor na inicial.
Também já não se considerava extra petita, à luz do CPC de 1973, a sentença que condenava o réu a pagar quantia líquida nos casos em que se tinha pedido ilíquido (cf. art. 286 do CPC de 1973). É que a razão em função da qual se permite ao autor formular pedido genérico é a impossibilidade de formulação de pedido líquido. Se esta impossibilidade deixou de existir no curso do feito, não há sentido em se exigir seja a sentença também ilíquida. 71 - 72
De outro lado, a jurisprudência também não considera nula a sentença ilíquida em relação ao pedido certo, apesar da letra do art. 492 do CPC. Argumenta-se que o princípio estabelecido no referido preceito legal é estabelecido em benefício do autor e, por isso, este não pode ser prejudicado com a improcedência do pedido nos casos em que o juiz não tenha condições de precisar o quantum debeatur. 73
Cumpre observar que a sentença extra petita não podia, à luz do CPC de 1973, ser "aproveitada". O juízo a quo devia proferir outra em seu lugar. 74 Isto se alterou com o art. 1.013, § 3º, III, do NCPC, que autoriza o tribunal a, estando o processo maduro, decidir pedido formulado pelo autor, na inicial, e não decidido na sentença.
Nula é a sentença que deferiu o pedido de despejo para uso próprio, quando o pedido foi feito por denúncia vazia. Trata-se de decisão extra petita. 75
Isto porque, se a causa petendi não integra o pedido (porque pedido equivale a lide, a mérito, a pretensão, como já se disse), ela identifica o pedido. Assim, quem concede o pedido X, pelo fundamento Y, não estará concedendo o mesmo pedido X por fundamento X-1. Embora os pedidos em si mesmos (pedido X = pedido X) sejam idênticos, se acoplados a fundamentos diversos, já que os fundamentos os identificam, é como se fossem pedidos diversos.
Será ultra petita a sentença que for capaz de exarar efeitos jurídicos mais amplos do que os pleiteados pela parte. Assim, será ultra petita a sentença que conceder, ou que não conceder expressamente, quantidade ou quantia maior do que a pleiteada pela parte 76 .
Será infra petita a sentença que julgar menos do que tenha sido pleiteado pela parte, ou seja, a sentença em que o juiz, ao decidir, considerou ou apreciou menos do que foi pedido. 77
Vê-se, portanto, que os vícios extra e ultra petita ligam-se a apreciar (conhecer ou não conceder) fora do que terá sido pedido ou mais do que está sendo pedido; enquanto o vício de que padece a sentença infra petita diz respeito à desconsideração, ao não julgamento, à não apreciação de parte do pedido.
Cumpre, ainda, anotar que na doutrina e na jurisprudência os exemplos que se citam de sentenças infra petita são muito frequentemente de sentenças proferidas em processo onde se formulou mais de um pedido, e não se decidiu (não se julgou, não se considerou, não se apreciou) um deles.
Nesse sentido, veja-se o julgado do STJ: "A simples leitura das razões dos embargos à execução, da sentença e do acórdão recorrido permite verificar que o Magistrado de piso não analisou o excesso de execução alegado pelo embargante, ora recorrido, em especial no que se refere ao valor da multa, juros de mora e correção monetária incidentes sobre o crédito oriundo da infração, pelo que a sentença é nula, porquanto entregou prestação jurisdicional menor do que a pleiteada". 78
Ora, a sentença que aprecia mais de um pedido, seja caso de cumulação, de reconvenção, de oposição etc., é formalmente una, mas materialmente dúplice e cindível. Portanto, se se decidiu "um" dos pedidos, e se "não se considerou o outro" (ou os outros), estaremos, na verdade, em face de duas sentenças: uma delas não eivada do vício e a outra inexistente, fática e juridicamente.
Todavia, a jurisprudência predominante tem considerado este tipo de sentença, em que se decidem dois ou mais pedidos, como um todo. Portanto, como um todo viciado, como uma sentença nula.
Considerando-a nula, teríamos de admitir, segundo o que temos sustentado, que seria sentença rescindível.
Considerando-se como duas sentenças, unidas apenas formalmente, uma delas seria atacável por meio de ação declaratória de inexistência, pois que a esta sentença faltaria decisum.
Em certos casos, pode-se, quando materialmente possível, reduzir a sentença aos limites correspondentes ao pedido, ainda quando se trate de sentença extra petita, desde que, além da decisão que desborda os limites do pedido, tenha o juiz decidido, também, o pedido, propriamente dito, sendo a sentença, na verdade, ultra e extra petita (art. 1.013, § 3.º, II).
Esta redução pode dar-se de ofício, pois, ainda que este vício não tenha sido especificamente arguido na apelação, está na esfera do poder oficioso do Judiciário. 79
Nesta decisão, reduziu-se sentença que era, a um só tempo, ultra e extra petita, pois, diante de um pedido de fixação de novo aluguel, o juiz, em vez de se ter limitado a decidir este pedido, acrescentou que a locação ficaria prorrogada por igual tempo. 80
Aliás, o art. 1.013, § 3º, II do CPC em vigor, permite mais do que isso: permite que o tribunal julgue pedido não julgado – logo, permite, também, que o tribunal apague do universo jurídico a sentença que julgou pedido não feito, e julgue, agora corretamente, o pedido efetivamente formulado.
Entretanto, é necessário que se saliente que, mesmo nas hipóteses em que pode haver redução da sentença aos limites do pedido, isto, evidentemente, não implica descaracterização do vício enquanto nulidade processual de natureza absoluta.
Como já se viu, em direito privado andam juntas a possibilidade de emenda do vício e a sua natureza, de nulidade relativa. O mesmo não se dá, no entanto, na esfera do direito público, em que, na medida do possível, tudo deve emendar-se, em nome de diversos princípios conaturais aos ramos do direito público, por exemplo, o princípio da economia processual, da celeridade, da eficiência do processo.
Tanto não se transmuda o vício em nulidade de natureza relativa, que continua podendo ser decretada de ofício, em segundo grau, e até em REsp e RE, na fase de rejulgamento. 81
Feitas estas ressalvas, pode dizer-se que, grosso modo, essas sentenças serão nulas e, dessa forma, rescindíveis: terão infringido os arts. 141 e 492 do CPC.
Conforme já observamos antes, os artigos que tratam da sentença dizem respeito, a um só tempo, à forma e ao conteúdo, pois que as exigências formais que se fazem a respeito das sentenças são uma maneira de se garantir o seu conteúdo, a sua substância. Não há como desrespeitar as regras "de forma" sobre a sentença sem macular-lhe o "conteúdo", sem ferir regra processual básica.
A nosso ver, conforme já mencionamos, o caso da sentença infra petita, análogo à hipótese da sentença ultra e extra petita, para efeito do raciocínio que exporemos, merece especial atenção. Isso porque, se se consideram infra petita os exemplos comumente citados pela doutrina, e que mais usualmente aparecem na jurisprudência, ou seja, aqueles em que a sentença, em verdade, se omite quanto a um pedido (havendo cumulação de ações, reconvenção etc.), não será caso de sentença nula, pois a cada uma delas se há de dar tratamento diverso: uma delas será imaculada; a outra, inexistente. 82
Este entendimento está inteiramente de acordo com o princípio do aproveitamento, antes referido, tão valorizado pelo NCPC.
Entretanto, quanto a uma sentença que realmente aprecie parte do pedido (por exemplo, se se pleiteia verba indenizatória de dez mil reais e o juiz concede seis, e só aprecia estes seis, nem mencionando os outros quatro na sentença), aí sim, caso esta decisão se torne definitiva, tratar-se-á de decisão indubitavelmente nula, passível de rescisão, por infração a norma jurídica (art. 966, V).
Veja-se, finalmente, que a sentença sem decisum não padece, propriamente, do vício de nulidade por não preencher o requisito do art. 489, III (comentado e criticado no item seguinte): a sentença sem decisum é inexistente, como se verá abaixo, 83 porque se descaracteriza enquanto sentença.
De nada adiantaria todo o cuidado que se tem, tanto no plano da doutrina, quanto do direito positivo e da jurisprudência, com as nulidades processuais, lato sensu, se se considerasse simplesmente nula a sentença, objetivo do próprio processo, que carecesse de decisório. Isto porque de sentença rescindível se trataria. E, depois de escoado o prazo da ação rescisória, nada mais se poderia tentar contra ela.
3.2.3. Ausência (ou defeito) de relatório, de fundamentação, de decisório
Como se observou no item 3.2.1, a segunda das categorias de vícios, que podem macular a sentença, diz respeito à fundamentação. 84
A este respeito há, praticamente, unanimidade na jurisprudência. É nula sentença desprovida de fundamentação e de relatório. Sob certo aspecto, duplamente nula! 85
Nula é a sentença totalmente desprovida de fundamento, constituindo, a sentença assim proferida, "negativa de prestação jurisdicional". 86
Neste exato sentido confira a recente decisão do TJ-SP:
"A decisão agravada, sem expor qualquer razão para o indeferimento, consiste simplesmente em, após a contestação, decidir: "Indefiro o pedido de justiça gratuita da ré. Sem prejuízo, à réplica. Int." (fl. 321 na origem). (...). A decisão agravada padece de evidente nulidade. Não se trata sequer de fundamentação insuficiente, vício que poderia ser eventualmente reparado em segundo grau. Simplesmente não apresenta fundamentação alguma, de modo que em evidente confronto com pressuposto essencial ao Estado Democrático de Direito, a exigência de que as decisões judiciais sejam necessariamente fundamentadas". 87
A ausência de motivação da decisão é tida como ensejadora de cerceamento de defesa, uma vez que, não estando fundamentado o ato judicial, fica a parte concretamente obstada de discutir a justiça ou a legalidade da decisão. 88
O art. 489, I e II, na verdade, diz respeito à motivação da sentença, no sentido amplo.
De fato, a história registra, segundo Barbosa Moreira, "precedentes antigos de decisões judiciais que precisavam ou costumavam ser motivados". 89 Começou a generalizar-se a obrigatoriedade de que constasse das decisões a fundamentação, nas legislações ocidentais, a partir da segunda metade do século XVIII. Em regra, esta obrigatoriedade vinha acompanhada da exigência da publicidade.
No curso destes séculos, foram diversas as situações políticas, sociais e culturais em que a motivação das decisões judiciais se foi tornando obrigatória. Até o que se tem chamado de "decisão motivada" tem variado consideravelmente, de época para época, de lugar para lugar. Por isso fica realmente difícil querer encontrar um só princípio que tenha inspirado esta necessidade. O assunto merece, portanto, análise mais minuciosa, e o único ponto passível de afirmação segura é que o dever de motivar as decisões tem preocupado os povos de maneira acentuada.
A esse propósito, veja-se interessantíssimo texto de autoria de Michele Taruffo, sobre a obrigação de motivar-se a sentença civil entre o direito comum e o Iluminismo. 90 Esse autor nos conta, por exemplo, que, na França, a partir da metade do século XIV (1350) até o século XVIII (1700), a tendência era claramente a de não se motivarem as sentenças. Nelas, não havia menção às normas aplicadas e sequer às razões que teriam levado ao decisório. Por outro lado, os filósofos (Montesquieu, Voltaire etc.), que tanto criticavam os abusos e a degeneração na administração da justiça da época do Ancien Régime, não se apercebem do grandioso papel que exerceria a obrigação de motivar as sentenças no que concerne à possibilidade do controle das decisões.
Isto é compreensível, já que os iluministas concebiam a possibilidade de que a lei fosse clara, simples e uniforme, como regra geral, e, então, as razões que teriam levado à decisão apareceriam naturalmente, como não podendo ser outras, pois "le juge est (était...) la bouche de la loi". Estes dizeres correspondem a uma concepção mecanicista da aplicação da lei. Esta concepção entendia-se como sendo incompatível com o possível caráter arbitrário, e bastante em si mesma para garantir a objetiva justiça da decisão.
O reconhecimento da necessidade da motivação das decisões ocorreu em lei expressa de 1790. Obviamente, as ideias dos filósofos haviam preparado um substrato cultural favorável à introdução do princípio ora comentado.
No direito germânico, a necessidade da motivação existia já no século XVIII, mas não a da sua publicidade. Ela era comunicada ao juiz hierarquicamente superior, sendo a sentença impugnada. Não era, todavia, do conhecimento das partes. Soluções diferentes foram engendradas na Prússia, na Baviera e na Áustria.
Na Itália (nos vários reinos que havia anteriormente à unificação), sentiu-se de modo nítido a influência do Iluminismo, não tendo havido uma resposta unitária, até em função da pluralidade de regiões e reinos.
Em contrapartida, é curioso observar que os ordenamentos jurídico-positivos contemporâneos aludem à necessidade de motivação da sentença, pressupondo que se trate de um conceito unívoco e que haja certo "senso comum" a respeito do que seja motivação. 91
Apesar disso, podem conceber-se diversas razões que teriam levado a esta obrigatoriedade. 92
A primeira destas razões, familiar ao pensamento tradicional, é de ordem técnica. Seria, sob este enfoque, necessária a motivação, para poder precisar-se e delimitar-se minuciosamente o âmbito do decisum.
A impugnabilidade tem como pressuposto a fundamentação do objeto impugnado, principalmente porque se tem por admitido que as decisões não sejam arbitrárias. Esta, a segunda razão de ordem técnica.
Outro enfoque que pode ser concebido, típico da nossa época, é o que vê na ideia de garantia a fonte básica de inspiração da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais.
Essa ideia tem uma série de desdobramentos que se aplicam nitidamente ao processo, ainda que digam respeito a toda atividade estatal. A motivação:
1. oferece elementos concretos para que se possa aferir a imparcialidade do juiz;
2. revela a legitimidade da decisão; e
3. por fim, garante às partes a possibilidade de constatar terem sido ouvidas, na medida em que o juiz terá levado em conta, para decidir, o material probatório produzido e as alegações feitas pelas partes.
É oportuno acrescentar-se, aqui, que os argumentos/provas que o juiz deve levar em conta na fundamentação não são só aqueles em que o "decisum" está baseado, mas também os que teriam o condão de levar a decisão diferente daquela que foi tomada (art. 489, § 1.º, IV)
O contraditório liga-se à participação das partes, alegando e provando o direito que afirmam ter (em sentido lato), à atividade mais expressiva do juiz e, como se fosse um último ato de uma peça teatral, ao fato de as alegações das partes, somadas às provas produzidas, efetivamente interferirem no convencimento do juiz, do que só se tem certeza examinando-se a motivação da sentença. O CPC de 2015 foi especialmente cuidadoso e minucioso ao estabelecer um padrão mínimo de qualidade à fundamentação das decisões judiciais, para que esta fundamentação possa considerar-se juridicamente existente (art. 489, § 1º).
Sempre sustentamos que, mesmo para decidir matéria de ordem pública, deveria o juiz ouvir as partes.
Nesse sentido, ensina José Roberto dos Santos Bedaque:
"Nessa medida, não se concebe contraditório real e efetivo sem que as partes possam participar da formação do convencimento do juiz, mesmo tratando-se das questões de ordem pública, cujo exame independe de provocação. O debate anterior à decisão é fundamental para conferir eficácia ao princípio. (...)
Essa conclusão se aplica inclusive às questões de ordem pública, pois deve haver correspondência absoluta entre o âmbito do diálogo desenvolvido entre os sujeitos do processo e o conteúdo da decisão final". 93
O art. 10 do NCPC adotou expressamente esta orientação.
O processo segue um modelo estruturado a partir de valores, incorporados a princípios, na grande maioria das vezes de índole processual-constitucional, valores estes que são compartilhados pelo grupo social.
É crescente o movimento de abrangência de princípios processuais pela Constituição Federal, de molde a "constitucionalizá-los".
A contraposição que acaba por resultar, em regra, do efetivo exercício do contraditório só ganha sentido e razão de ser quando submetida à apreciação e destinada à persuasão de um terceiro imparcial. Esta relação triangular constitui-se na essência da ideia de processo. 94
É oportuno ressaltar, todavia, que a regra, hoje constante do art. 93, IX, da CF/1988, nada mais faz do que tornar expresso princípio constitucional que já existia antes de a regra explícita existir, já que se consubstancia em manifestação do Estado de Direito. 95
Em face do Estado de Direito, nos dias atuais, se pode estabelecer o porquê desta exigência num sentido, sob certo aspecto, unívoco.
O Estado de Direito efetivamente caracteriza-se por ser o Estado que se justifica, tendo como pauta a ordem jurídica a que ele próprio se submete. Assim, quando o Estado intervém na vida das pessoas, deve justificar a intromissão materialmente, pois a intromissão tem fundamento, e formalmente, pois o fundamento é declarado, exposto, demonstrado.
Sob este enfoque, a justificação se faz necessária tanto em relação às decisões impugnáveis quanto com respeito àquelas que são a última palavra acerca do litígio.
"É nesse instante que a necessidade de justificação se faz particularmente aguda: o pronunciamento final, exatamente, porque se destina a prevalecer em definitivo, e nesse sentido representa (ou deve representar) a expressão máxima da garantia, precisa, mais do que qualquer outro, mostrar-se apto a corresponder à função delicadíssima que lhe toca. Não é admissível que a garantia se esvazie, se despoje de eficácia, no momento culminante do processo mediante o qual é chamada a atuar". 96
Surge, mais uma vez, a noção de "controle".
A concepção de controlabilidade das sentenças não se restringe "ao quadro das impugnações previstas nas leis do processo. Não é apenas o controle endoprocessual que se precisa assegurar: visa-se, ainda, e sobretudo, a tornar possível um controle 'generalizado' e 'difuso' sobre o modo como o Estado administra a Justiça". 97
A obrigatoriedade e a publicidade de motivação é que …
29 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258103/sentencas-inexistentes-e-nulas-tentativa-de-sistematizacao-nulidades-do-processo-e-da-sentenca-ed-2019