Newsletter de Direito Público - Abril/2021
No último mês, os principais órgãos judiciais e de controle de contas proferiram entendimentos relevantes em matéria de Direito Público.
No campo das contratações com o Poder Público, o STF fixou entendimento sobre a inaplicabilidade da Lei de Licitações às sociedades de economia mista, desde que explorem atividade econômica própria das empresas privadas.
No exercício do controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo julgou constitucional a limitação impeditiva da fusão de partidos contida na Lei dos Partidos Políticos (Lei nº 9.096/95), o Programa de Parcerias e Investimentos (PPI) criado pela Medida Provisória 727/2016, bem como a previsão contida na Lei Geral de Antenas (Lei nº 13.116/2015), referente à possibilidade de impedir cobrança de preço público pelo uso das faixas de domínio.
O STJ, por sua vez, fixou entendimento pela possibilidade de celebração de acordo de não persecução cível, no âmbito de ação de improbidade administrativa, em fase recursal.
Temas de grande relevância também foram objeto de decisões do TCU, que, entre outros, posicionou-se sobre (i) o cálculo do valor da garantia adicional disposta no § 2º do art. 48 da Lei nº 8.666/1993; (ii) a aplicação do princípio da absorção, na dosimetria da multa, quando verificada correlação entre condutas de não cumprimento do prazo e de omissão na prestação de contas; (iii) a irregularidade de exigência de experiência anterior mínima mais extensa do que o prazo contratual para fins de qualificação técnico-operacional; e (iv) a possibilidade de avaliação de prescrição, pelo TCU, mesmo quando não se conhece de recurso de revisão, desde que ainda não tenha havido o envio à AGU dos elementos necessários à cobrança executiva.
Maiores detalhes sobre os casos e outras decisões relevantes podem ser encontradas a seguir.
ADI 6482/DF
Tema: Lei Geral de Antenas e Direito de Passagem
Objeto: Possibilidade de impedir cobrança de preço público pelo uso das faixas de domínio.
Resultado: O Supremo julgou constitucional o art. 12 da Lei 13.116/2015, confirmando entendimento de que o legislador federal, para garantir a universalização e a prestação eficiente dos serviços de telecomunicações, pode – por exceção normativa explícita – impedir a cobrança de preço público pelo uso das faixas de domínio. O Plenário, por maioria, entendeu que o regramento do direito de passagem previsto na Lei Geral das Antenas (Lei 13.116/2015, art. 12, caput) insere-se no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (CF, art.22, IV) e sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa (CF, art. 22, XXVII). Assim, concluiu ser constitucional a previsão de inexigibilidade de contraprestação em razão do direito de passagem em faixas de domínio, regulamentada no art. 12 da Lei Geral de Antenas, por entender que o dispositivo divisou necessária uniformização nacional do assunto, inclusive para evitar distorções regulatórias e eventual elevação de custo ao consumidor final, na contramão da política nacional de telecomunicações. Desse modo, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pretensão formulada em ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes.
Data: Julgamento finalizado em 18.02.2021
Tema: Aplicação da Lei de Licitações à Petrobrás
Objeto: Necessidade, ou não, da Petrobras cumprir os ditames da Lei 8.666/93, em face da disciplina trazida pela norma do artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, que dispõe que as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
Resultado: O Plenário, por maioria, firmou o entendimento de que o regime de licitação e contratação previsto na Lei 8.666/93 é inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado. Assim, consignou-se que não é possível conciliar o regime previsto na Lei 8.666/1993 com a agilidade própria desse tipo de mercado que é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam, sob pena de criar-se um grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais.
Data: Julgamento finalizado em 06/03/2021. Acórdão pendente de publicação.
Tema: Fusão de partidos políticos criados há menos de cinco anos
Objeto: Análise da constitucionalidade de regra introduzida pela Lei 13.107/2015 na Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/1995) que impede a fusão ou a incorporação de legendas criadas há menos de cinco anos.
Resultado: O Plenário, por unanimidade, manteve, na decisão de mérito, o entendimento adotado na medida cautelar para julgar improcedente a ação direta de constitucionalidade e declarar constitucional o § 9º do artigo 29 da Lei dos Partidos Políticos (Lei nº 9.096/95), introduzido pelo artigo 2º da Lei nº 13.107/15. Nos termos do voto da Ministra Relatora, a limitação impeditiva da fusão ou da incorporação de partidos políticos criados há menos de cinco anos assegura o compromisso do cidadão com o que afirma como sua opção partidária, evitando-se agremiações descompromissadas e sem substrato social, bem como reforça o objetivo do constituinte reformador, expresso na emenda constitucional n. 97/2017, de coibir o enfraquecimento da representação partidária.
Tema: Constitucionalidade do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI)
Objeto: Análise da constitucionalidade do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) destinado à ampliação e ao fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada, criado pela Medida Provisória (MP) 727/2016, convertida na Lei 13.334/2016.
Resultado: O Plenário, por unanimidade, julgou prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade quanto aos arts. 4º, 5º, 7º e 8º e improcedente o pedido – declarando, portanto, a constitucionalidade dos dispositivos – no tocante ao art. 1º, caput e inciso II do § 1º, ao art. 6º e ao art. 18 da MP 727/2016, convertida na Lei 13.334/2016. O autor da ação, objetivando a declaração de inconstitucionalidade, sustentou que a medida provisória questionada: (i) afrontaria os princípios de segurança jurídica e da razoabilidade por ter sido editada no afastamento da Presidente da República, em processo de impeachment; (ii) não atenderia aos pressupostos da urgência e relevância, sendo que deveria ser amplamente discutida e aprofundada através do procedimento legislativo ordinário; (iii) violaria o princípio federativo por interferir nas parcerias vigentes nos estados e municípios; (iv) feriria a autonomia dos entes federativos que passariam a depender, em parte, dos recursos financeiros da União; (v) imporia aos entes federativos a flexibilização de regras administrativas, maculando princípios e as regras de licenciamento ambiental; (vi) vulneraria o art. 231 da Constituição Federal, ao possibilitar que direitos indígenas sejam mitigados para que os empreendimentos do PPI possam, por exemplo, ser implementados sem maiores amarras legais em áreas indígenas. Nos termos do voto da Relatora, o Tribunal afastou as alegações do autor, sob o fundamento de que a MP 727/2016 (i) não afronta os princípios da Administração Pública e da proteção do meio ambiente e dos índios; (ii) abrange instrumentos legais existentes no ordenamento jurídico; (iii) não afronta a autonomia político-administrativa dos estados/DF ou municípios; (iv) não contraria os princípios da reserva legal ou da separação dos Poderes, porque pela norma não se transferiu ao Poder Executivo a disciplina de matéria de competência do Congresso Nacional; e (v) tem atuação coerente com o caráter prioritário da política pública, uma vez que a norma exige prioridade da Administração Pública na avaliação e na execução de empreendimentos do PPI.
ADI 5591/SP
Tema: Prerrogativa de foro e princípio da simetria
Objeto: Análise da constitucionalidade da expressão "o Delegado Geral da Polícia Civil" contida no inciso II do art. 74 da Constituição do estado de São Paulo, na redação originária e após a alteração pela Emenda Constitucional 21/2006.
Resultado: O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade, para declarar inconstitucional a expressão "Delegado Geral da Polícia Civil", contida no inciso II do art. 74 da Constituição do estado de São Paulo. A decisão fundamentou-se no entendimento de que a autonomia dos estados para dispor sobre autoridades submetidas a foro privilegiado não é ilimitada e não pode ficar ao arbítrio político do constituinte estadual, devendo seguir, por simetria, o modelo federal. Ainda, consignou-se que atribuir foro privilegiado a Delegado Geral da Polícia Civil viola o art. 129, VII, da CF, que confere ao Ministério Público a função de exercer controle externo da atividade policial.
Data: Julgamento finalizado em 19/03/2021. Acórdão pendente de publicação.
Tema: Dispensa de licitação para contratação do Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO)
Objeto: Análise da constitucionalidade de dispositivo da Lei 12.249/2010 que permitiu a dispensa de licitação para a contratação direta do SERPRO pelos Ministérios da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão, para a prestação de serviços de tecnologia da informação considerados estratégicos.
Resultado: O Plenário, por maioria, conheceu de ação direta de inconstitucionalidade para declarar constitucional o art. 67 da Lei 12.249/2010. De acordo com o voto da Relatora, acompanhando pela maioria, há evidente interesse público a justificar que serviços de tecnologia da informação a órgãos como a Secretaria do Tesouro Nacional e a Secretaria da Receita Federal, integrantes da estrutura do Ministério da Economia, sejam prestados com exclusividade por empresa pública federal criada para esse fim, como é o caso do Serpro. Ademais, os arts. 170, parágrafo, único, e 173, caput, da CF autorizariam o legislador a estabelecer restrições, preservado seu núcleo essencial, ao livre exercício de atividade econômica. Assim, imperativos relacionados à segurança nacional, à soberania e ao interesse coletivo, bem como à exigência de preservação da privacidade na custódia dos dados pessoais dos brasileiros, legitimariam, na espécie, a escolha do legislador no sentido de afastar das leis que regem o mercado a prestação, à União, de determinados serviços de tecnologia da informação reconhecidos como estratégicos.
Relator(a): Ministra Rosa Weber
Data: Julgamento finalizado em 20/03/2021. Acórdão pendente de publicação.
SL 1411/RJ
Tema: Lei Complementar 219/2020 do Município do Rio de Janeiro
Objeto: Pedido de suspensão de liminar ajuizado pelo Município do Rio de Janeiro/RJ, visando a sustar efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em representação de inconstitucionalidade, pela qual foi determinada a suspensão da eficácia da Lei Complementar nº 219/2020 do Município do Rio de Janeiro.
Resultado: A ministra Rosa Weber, no exercício da Presidência, manteve decisão do TJ-RJ que suspendeu a eficácia da Lei Complementar 219/2020 do Município do Rio de Janeiro, que criou incentivos e benefícios para pagamento de contrapartida no licenciamento e na legalização de construções, em caráter temporário, como forma de viabilizar recursos para o combate à Covid-19. No entendimento da Ministra, o benefício orçamentário pretendido teria por contrapartida a regularização ou permissão de obras cuja execução avança sobre padrões urbanísticos previamente aceitos já que a lei impugnada vai de encontro ao intuito constitucional de fomentar o planejamento coordenado, desrespeitando as diretrizes do Plano Diretor. Pela própria natureza da atividade de construção civil, não seria de se esperar que as obras fossem feitas em caráter provisório, de modo que haveria permanência dos efeitos produzidos pela Lei Complementar Municipal nº 219/2020, em evidente risco de prejuízo perene ao meio ambiente e ao urbanismo. Interposto agravo regimental, o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de suspensão de liminar, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, vencidos os Ministros Luiz Fux (Presidente e Relator), Nunes Marques e Dias Toffoli.
Relator(a): Ministro Presidente Luiz Fux.
Redator do acórdão: Ministro Alexandre de Moraes
Data: Julgamento finalizado em 27.03.2021. Acórdão pendente de publicação.
AResp 1.314.581/SP
Tema: Homologação judicial de acordo.
Objeto: Possibilidade de celebração de acordo de não persecução cível, no âmbito da ação de improbidade administrativa, em fase recursal.
Resultado: Após o não conhecimento do agravo em recurso especial que objetivava a homologação judicial de acordo, a Primeira Turma do STJ, tendo em vista (i) a homologação do acordo pelo Conselho Superior do MPSP, (ii) a conduta culposa praticada pelo recorrente, (iii) a reparação do dano ao Município, e (iv) a manifestação favorável do Ministério Público Federal, homologou o acordo e julgou prejudicado o agravo em recurso especial.
Relator(a): Ministro Benedito Gonçalves
Acórdão 169/2021
Tema: Cálculo do valor da garantia adicional disposta no § 2º do art. 48 da Lei nº 8.666/1993.
Objeto: Consulta acerca da possibilidade de adoção de fórmula que estabeleça o cálculo do valor da garantia adicional prevista no § 2º do art. 48 da Lei nº 8.666/1993.
Resultado: O Plenário do TCU respondeu ao consulente que, à luz das interpretações lógica e sistemática realizadas sobre o texto do § 2º do art. 48 da Lei de Licitações, o cálculo da garantia adicional disciplinada nesse parágrafo que mais se amolda à finalidade da licitação de atender ao interesse público na busca da proposta mais vantajosa é: Garantia Adicional = (80% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48) - (valor da correspondente proposta).
Relator(a): Raimundo Carreiro
Acórdão 1703/2021
Tema: Princípio da absorção e dosimetria da multa quando verificada correlação entre as condutas de não cumprimento do prazo estipulado para prestação de contas e de omissão na prestação de contas
Objeto: Tomada de Contas Especial instaurada pela Caixa Econômica Federal em razão de irregularidades na execução de contrato de repasse firmado entre a Associação dos Pequenos Produtores de Leite de Paus Pretos e o Ministério do Desenvolvimento Agrário.
Resultado: O Plenário do TCU, ao julgar irregulares as contas da entidade contratada e de seus presidentes responsáveis, exarou entendimento de que existe correlação entre as condutas de não cumprimento do prazo estipulado para prestação de contas e de omissão na prestação de contas, o que enseja, na ocorrência das duas irregularidades, a aplicação exclusiva da multa do art. 57 da Lei 8.443/1992, absorvendo-se em sua dosimetria a multa adicional que caberia aplicar com base no art. 58, da mesma lei.
Relator(a): Ministro Aroldo Cedraz
Acórdão 321/2021
Tema: Limitação injustificada de taxa de administração negativa
Objeto: Representação a respeito de possíveis irregularidades em pregão eletrônico destinado à contratação de empresa para gerenciamento de frota de veículos, tratores, máquinas e implementos agrícolas por meio de sistema web informatizado e tecnologia de pagamento por cartão magnético.
Resultado: O Plenário do TCU entendeu como injustificada a limitação de taxa de administração negativa constante do Pregão Eletrônico. Assim, exarou entendimento de que, em licitações que tenham por objeto o gerenciamento de frota com tecnologia de pagamento por cartão magnético, não deve ser proibida a apresentação de proposta de preço com taxa de administração zero ou negativa, porquanto a remuneração das empresas prestadoras desse serviço não se limita ao recebimento da taxa de administração, mas decorre também da cobrança realizada aos estabelecimentos credenciados e dos rendimentos das aplicações financeiras sobre os repasses dos contratantes, desde seu recebimento até o efetivo pagamento à rede conveniada.
Relator(a): Ministro Augusto Nardes
Acórdão 337/2021
Tema: Exigência de certificação fornecida exclusivamente por instituição acreditada
Objeto: Representação acerca de possíveis irregularidades na condução de Pregão
Eletrônico para Registro de Preços cujo objeto é a aquisição de telas interativas.
Resultado: O Plenário do TCU conheceu e deu provimento à representação, sob o entendimento de que nas licitações para compra de produto de certificação voluntária, é irregular a exigência de que a certificação seja fornecida exclusivamente por instituição acreditada pelo Inmetro, devendo serem aceitas certificações equivalentes, como as emitidas por entidades com as quais o Inmetro mantém acordo de reconhecimento mútuo, cuja apresentação só pode ser exigida no momento da celebração do contrato ou do fornecimento, evitando-se, assim, onerar desnecessariamente os licitantes.
Relator(a): Ministro Bruno Dantas
Acórdão 420/2021
Tema: Avaliação de prescrição, pelo TCU, quando não se conhece de recurso de
Objeto: Recurso de revisão interposto contra decisão que julgou irregulares as contas do recorrente, condenou-o em débito em razão de irregularidades na execução financeira do convênio cujo objeto era a realização da 22ª Festa do Arroz.
Resultado: O Plenário do TCU não conheceu do recurso por não atender os requisitos específicos de admissibilidade estabelecidos no art. 35 da Lei 8.443/92. Entretanto, entendeu que a avaliação da prescrição poderia ocorrer mesmo diante do não conhecimento do recurso de revisão, desde que ainda não tivesse havido o envio, pelo MPTCU à AGU, dos elementos necessários à cobrança executiva.
Relator(a): Ministro Raimundo Carreiro
Acórdão 3002/2021
Tema: Subcontratação total do objeto
Objeto: Tomada de Contas Especial instaurada pelo Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educação – FNDE em função da ocorrência de irregularidades na
execução dos recursos do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar –
PNATE, no exercício de 2013.
Resultado: O Plenário do TCU julgou irregulares as contas da ex-prefeita de Jaguaretama/CE e da empresa de locação de veículos em função da não comprovação da boa e regular aplicação de recursos federais recebidos para utilização no PNATE. O Tribunal de Contas entendeu que a subcontratação total do objeto, quando se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total.
Relator(a): Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer
Acórdão 503/2021
Tema: Exigência de experiência anterior mínima para fins de qualificação técnico-
Objeto: Representação acerca de supostas irregularidades praticadas em pregões que tiveram por objeto a contratação de empresa especializada para serviços de fornecimento de refeições, lanches e hospedagens.
Resultado: No caso, o Plenário do TCU destacou que a exigência de experiência anterior, para fins de qualificação técnica, mais extensa do que o prazo inicial do contrato deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade.
Relator(a): Ministro-Substituto Augusto Sherman
Acórdão 505/2021
Tema: Exigência de quitação de anuidades junto ao conselho de fiscalização profissional para fins de licitação.
Objeto: Representação acerca de irregularidades diversas ocorridas no período de 2006 a 2011. Análise das razões de justificativa.
Resultado: O Plenário do TCU entendeu que não deve ser exigido dos licitantes, para fins de habilitação, prova de quitação de anuidades junto ao conselho de fiscalização profissional ao qual a empresa e os profissionais estejam ligados, pois essa exigência não está prevista em lei.