Conflito de decisões entre governador e prefeito em relação a quarentena - Balsini & Corrêa
Gostaríamos de discutir um tema polêmico que está gerando uma série de dúvidas em todo o Brasil. Vamos tomar por exemplo hipotético a cidade de Florianópolis, e partir do pressuposto que o prefeito da cidade determinou a manutenção da quarentena e que o governador do estado determinou a retomada das atividades em Santa Catarina. Ou seja, aparentemente um conflito entre a decisão do prefeito, que mantém a quarentena, e a do governador, que determina a extinção.
Vivemos um momento extraordinário, uma crise sem precedentes, nestes momentos, o Direito, assim como nossas vidas, não possui certezas. Certeza nestes dois campos, vida e Direito, é algo que pode nos dar uma sensação de segurança, mas não passa disso, uma sensação. Dizemos isto, pois para tentar responder o problema proposto, faremos uma construção jurídica, construção que, obviamente, pode ser refutada a qualquer momento. Pois bem, vamos ao nosso exercício de raciocínio jurídico.
A delimitação das competências dos entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios é feita pela Constituição Federal. O artigo 23, inciso II da Constituição nos diz que é comum a competência, também chamada de competência concorrente, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no tocante a cuidar da saúde e assistência pública. Ou seja, todos os entes da federação possuem competência no tocante a cuidar da saúde e assistência pública.
Na terça feira, dia 24 de março de 2020, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio apreciou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6341), em relação à Medida Provisória 926, que dispunha de providências no campo da saúde pública. Neste caso, o Ministro foi expresso em determinar que o conteúdo da MP 926 não afasta a competência concorrente, em termos de saúde, dos Estados e Municípios.
Até aqui delimitamos que a União, assim como Estados e Municípios podem atuar no campo da saúde pública, ou seja, tanto o prefeito de Florianópolis, quanto o governador do Estado de Santa Catarina, podem tomar decisões relacionadas à saúde. Espero que tenham conseguido acompanhar o raciocínio até aqui, agora vamos complicar um pouco mais.
Você deve estar se perguntando, prevalece a decisão do governador ou do prefeito? Para tentarmos construir um raciocínio jurídico sobre a questão, precisamos trazer para a discussão um princípio aplicado no âmbito do Direito Ambiental, o princípio da precaução. Este princípio tende a nos proteger contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não podem ser ainda identificados.
Partindo deste pressuposto o ente estatal se obriga de acordo com as suas capacidades, a tomar as medidas preventivas necessárias. Ou seja, onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis, não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para se evitar a degradação. Assim, o princípio da incerteza, passa a ser considerado na avaliação do risco.
Vale lembrar que a competência em relação a proteção do meio ambiente é semelhante a relacionada à saúde, ou seja, é concorrente entre a União, Estados e Municípios. E neste caso, os Tribunais Brasileiros já enfrentaram a matéria.
Neste raciocínio jurídico que discutimos, levando em consideração a competência comum da União, Estados e Municípios para atuarem no campo da saúde pública e adotando como, uma espécie de critério de desempate sobre as decisões conflitantes, o princípio da precaução, prevaleceria a decisão mais segura, mais protetora em relação a saúde da população, trata-se aqui da aplicação da regra de hermenêutica do "in dubio pro natura", ou seja, na dúvida, a decisão deve ser em favor do meio ambiente.
Ainda, a Organização Mundial da Saúde, com base no Regulamento Sanitário Internacional, vigente em 196 países, inclusive o Brasil, através do Decreto Nº 10.212, em seu artigo terceiro, salienta que a implementação do regulamento será feita "com pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas".
Neste raciocínio, havendo incompatibilidade entre a decisão do Governador e a do Prefeito deve, em nossa opinião, prevalecer a norma mais favorável à saúde da pessoa humana, aqui a regra de hermenêutica aplicada é a do "in dubio pro salute". Assim, no nosso exemplo, a decisão do prefeito de Florianópolis, por ser mais protetora em relação a decisão do Governador, deveria prevalecer, encontrando a decisão do prefeito guarida nos dados técnicos e nas diretrizes estabelecidas pela OMS no momento.
Repito, a construção no raciocínio acima não passa de uma mera tentativa de abordar um problema, em verdade há muitas dúvidas sobre o próprio raciocínio aqui levantado, pois sequer entrei no campo da competência privativa da União, não fiz discussão sobre a competência legislativa concorrente, também não abordei o princípio da simetria, ou a questão da competência suplementar, ou seja, há muitas lacunas. Mas a questão aqui é levantar uma discussão.
Rodrigo Machado Corrêa (OAB/SC 16.887). Diretor Jurídico da Balsini & Corrêa Advogados Associados (www.balsinicorrea.com.br). E-mail: [email protected]