DJi - Poder Constituinte
Poder constituinte é a capacidade de criar ou de alterar a ordem jurídica do Estado.
Para Carl Schmitt o poder constituinte é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma da própria existência política, determinando, assim, a existência da unidade política como um todo.
Com efeito, conforme ele próprio esclarece: "Uma Constituição não se apóia numa norma cuja justiça seja fundamento de sua validade. Acha-se apoiada, isto sim, numa decisão política surgida de um ser político, acerca do modo e da forma do próprio ser. A expressão vontade revela - em contraste com qualquer dependência referente a uma justiça normativa ou abstrata - o essencialmente existencial deste fundamento de validade".
O conceito de poder constituinte formulado por Schmitt, acentua Salvetti Netto, não se vincula a tendências ideológicas ou a princípios norteadores deste ou daquele regime político. Desde que o povo seja capaz de organizar o Estado e exercer o governo, soberanamente, é ele o titular do poder constituinte: se for o rei, dele será este mesmo poder. Não se trata, aqui, prossegue, do melhor regime. Alude-se ao que é e não ao que deve ser. Não passou despercebido a este autor que a própria soberania reside no querer irrecusável do poder constituinte, sendo o poder constituinte a causa eficiente, e a Constituição causa instrumental da ação deste poder.
O poder constituinte é distinto dos poderes estabelecidos pela própria Constituição por ele criada. No dizer de Burdeau, ele é "aquela potência criadora da ordem jurídica da qual fixa os princípios e estabelece os instrumentos. Ele se encontra situado num ponto de intersecção entre a política e o direito, entre a turbulência das forças sociais e a serenidade dos procedimentos legais, entre a aparente desordem revolucionária e dos regimes seguros de si próprios".
Em muitos Estados da Antigüidade Oriental, teocráticos, a soberania não residia propriamente no monarca, como geralmente se pensa; o rei era, em verdade, mero executor de uma vontade superior, de caráter sagrado, vontade fundada na coletividade e imposta igualmente a governantes e a governados.
Mais tarde, na Grécia clássica, em Atenas e Esparta, já se fazia uma distinção entre o ato constituinte e o ato legislativo. O ato constituinte seria aquele de natureza originária, mediante o qual se criava a nação e sua estrutura política-social, surgindo o povo, nestes dois Estados laicos, como o titular da soberania.
Séculos mais tarde, na Inglaterra, mais precisamente com o documento denominado Agreement of the people (Acordo ou Pacto Popular), promulgado no ano de 1653, por Oliver Cromwell, sob a denominação Instrumento de Governo, encontraremos o antecedente mais remoto relativo à doutrina da separação entre poder constituinte e poderes constituídos.
Importante, aqui, distinguir entre a mera legalidade e a legitimidade do poder constituinte. Quando o poder constituinte se manifesta mediante o emprego da força, no plano do direito positivo ele será sempre ilegal, até o momento em que, vitorioso, se institucionalize.
A obra revolucionária é sempre ilegal, inconstitucionaL. Entretanto, mesmo sendo ilegal, ela pode ser legítima, desde que esteja de acordo com a idéia do justo que o sistema de referência social professa. A obra revolucionária, contudo, poderá ser ilegítima, se não estiver de acordo com o consenso social. Se os revolucionários alcançam o poder, empunhando a bandeira de um ideário legítimo, que é aquele, repito, seguido pela comunidade, resta unicamente a legalização do movimento.
Concretizada esta, é evidente que o poder constituinte derrubado incorrerá na ilegalidade e na ilegitimidade. Como o movimento vitorioso é legalizado? Pela edição de uma nova Constituição.
Se o movimento triunfante não contar com a legitimidade, tentará legitimar-se, obtendo a aceitação dos governados, num esforço de legitimação daquilo que era ilegítimo.
Que vem a ser legalização do movimento vitorioso? É o estabelecimento de normas positivas que justifiquem o conteúdo da obra revolucionária do poder constituinte. Tal medida, lembra Ferreira Filho, é beneficiária de um mecanismo psicológico: o respeito à lei, sentimento que nos é incumbido desde a mais tenra infância. O homem é induzido a obedecer à lei, não a discuti-la...
Quanto às suas espécies, o poder constituinte pode ser originário e instituído ou derivado. No primeiro caso, ele dá origem a uma nova Constituição, e no segundo apenas modifica parcialmente a Constituição, mediante emendas (CF, arts. 59, I, e 60). O poder constituinte originário e incondicionado não se acha submetido a nenhum princípio que não seja o daqueles que o encarnam, e não se encontra vinculado a nenhuma condição. Há, também, o poder constituinte decorrente, que é o poder de auto-organização dos Estados federados, no caso do Estado federal (CF, Art. 25, caput e § 1º).
A EC nº 26, de 27.11.1985, que convocou a Assembléia Nacional Constituinte, determinou, em seu Art. 1º: "Os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicamente, em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional". Ora, a "Assembléia Nacional Constituinte", a que se refere o dispositivo, foi instituída numa emenda constitucional, precisamente a de nº 26, em epígrafe. Isto significa que o poder constituinte originário aufere, sua soberania, de um poder constituinte derivado (!). Tal crítica, quase unânime, procede, evidentemente...
Salvetti Netto, Pedro, Curso de Teoria do Estado, São Paulo, Saraiva, 4ª ed., 1981.
- "Emmanuel Joseph Sieyès" (1748 - 1836)
"1) Que tem sido o Terceiro Estado? Nada...
2) Que é o 'Terceiro Estado? Tudo...
3) Que pretende ser o Terceiro Estado? Algo..."
Todo Estado tem uma Constituição (tem uma estrutura jurídica), elaborada por alguém.
Quem elabora uma Constituição?
- a nação... (permanência de uma comunidade)...
- o povo...(pessoas afetas à titularidade)...
Permanência - Do povo, titularidade para elaborar a Constituição.
Ilimitada - Só o poder constituinte (não se limita a nada anterior).
Incondicionada - Poder de fato (preexiste à constituição do Estado).
Representantes Extraordinários - é a forma ideal.
Conceito de Constituição - Controle da Constitucionalidade das leis e dos atos - Hermenêutica Constitucional - Esboço da História do Direito Constitucional Brasileiro - Normas constitucionais, no sentido formal - Normas constitucionais, no sentido material - Posição do direito constitucional no quadro geral do Direito - Tipos de Constituição - Assembléia Constituinte
Poder Constituinte Derivado - ou Reformador
Efeito da Constituição sobre a Constituição Anterior (Teoria da Desconstitucionalização).
(infraconstitucional)
Recepção - Lei ordinária que não conflite com a nova Constituição (continua válida) - são adotadas pela nova Constituição
Constituições Brasileiras: 1891 - 1934 - 1937 - 1946 - 1967 - 1988
1891 - o Código Civil foi recepcionado por todas as constituições seguintes.
Obervação: Uma Lei Complementar só pode ser revogada por outra Lei Complementar. (caso contrário é inconstitucional).
Efeitos da Constituição sobre os Direitos Adquiridos - Direito Adquirido - Conceito
(deriva do originário)
derivado à subordinado à e condicionado.
(cláusulas pétreas): (explícitas)
ex.: Art. 60 § 1º C.F. - "Esta Constituição não pode ser emendada dentro do prazo de cinco anos" Emenda à Constituição
diz respeito ao objeto - ex.: Art. 60 § 4º C.F.
ex.: Art. 60 § 5º C.F. - "Só pode ser apreciada no ano seguinte (matéria de procedimento), se foi votada e rejeitada numa sessão legislativa.
(para Nelson de Souza Sampaio)
1 - As relativas aos Direitos Humanos;
2 - As concernentes ao titular do poder constituinte. (o povo) Art. 1º Parágrafo único da CF.
3 - As referentes ao titular do poder reformador. (Congresso Nacional). "rigidez".
4 - As relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional.
obs.dji: a 3ª diz respeito a rigidez da Constituição - caso contrário a torna flexível.
Não pode o poder constituinte derivado tornar flexível a Constituição.
obs.dji: Constituição; Direito Adquirido - Conceito; Direito Líquido e Certo - Mandado de Segurança - Efeitos de Lei Anulados por Outra Declarada Constitucional - Súmula nº 474 - STF; Emenda à Constituição; Poder Constituinte; Reforma; Repristinação
Jurídica - tem eficácia no campo legal;
Social - a norma tem que pegar (ex.: jogo do bicho).
Qualidade de ser aplicada por estar vigente e ter eficácia jurídica:
Normas auto aplicáveis;
Normas auto executáveis.
obs.dji: Aplicação; Casos de Inelegibilidade e Prazos de Cessação - Súmula nº 13 - TSE; Coercibilidade da Norma Jurídica; Conflito de Normas no Espaço; Controle Aberto; Controle Concreto; Controle de Defesa; Controle Descentralizado; Controle Difuso; Controle Incidental; Controle por Via de Exceção; Declaração de Inconstitucionalidade; Empréstimo Compulsório - Arrecadação, Sujeição, Exigência e Autorização - Súmula nº 418 - STF; Norma jurídica; Norma jurídica atípica; Norma jurídica coercitiva; Norma jurídica dispositiva; Norma jurídica imperfeita; Norma jurídica mais do que perfeita; Norma jurídica menos do que perfeita; Norma jurídica perfeita; Norma penal em branco; Poder Constituinte; Revisão de Benefícios Previdenciários - Restabelecimento do Poder Aquisitivo - Anterioridade - Súmula nº 687 - STF; Vigência da Lei no Tempo
- normas auto executáveis (auto aplicáveis) - ou bastantes em si (self executing).
- normas não auto aplicáveis (não auto executáveis) - ou não bastantes em si (not self executing).
obs.dji: Classificação; Coercibilidade da norma jurídica; Conflito de normas no espaço; Norma jurídica; Norma jurídica atípica; Norma jurídica coercitiva; Norma jurídica dispositiva; Norma jurídica imperfeita; Norma jurídica mais do que perfeita; Norma jurídica menos do que perfeita; Norma jurídica perfeita; Norma penal em branco; Poder Constituinte; Vigência da Lei no Tempo
Normas Constitucionais, quanto a Eficácia e a Aplicabilidade
a) Norma Constitucional, de aplicabilidade plena - e aplicabilidade direta imediata e integral. b) Normas de eficácia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral - (ex.: que a lei determina ((...) § 1º do Art. 5º e Art. 5º, V da C.F.).
c) Normas de eficácia limitada:
- declaratória de princípios institutivos;
- declaratória de princípios programáticos.
obs.dji: Coercibilidade da norma jurídica; Conflito de normas no espaço; Direitos e Garantias Fundamentais; Eficácia; Limitação da Taxa de Juros Reais - Revogação - Aplicabilidade Anterior Condicionada à Edição de Lei Complementar - Súmula nº 648 - STF; Medida Provisória - Reedição - Prazo de Eficácia - Súmula nº 651 - STF; Norma jurídica; Norma jurídica atípica; Norma jurídica coercitiva; Norma jurídica dispositiva; Norma jurídica imperfeita; Norma jurídica mais do que perfeita; Norma jurídica menos do que perfeita; Norma jurídica perfeita; Norma penal em branco; Poder Constituinte; Princípios Fundamentais; Revisão de Benefícios Previdenciários - Restabelecimento do Poder Aquisitivo - Anterioridade - Súmula nº 687 - STF; Vigência da Lei no Tempo