E mais, a prática de ato contrário ao disposto no § 1º, do art. 8º-A é considerado ato de improbidade administrativa, mediante acréscimo do art. 10-A à Lei nº 8.429/92, punindo o infrator com a pena de perda de função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos e multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido, tudo conforme o inciso IV, acrescido ao art. 12 da citada Lei de nº 8.429/92.
A alteração da Lei ordinária de nº 8.429/92 por lei complementar não vicia o processo legislativo, pois exercitada a faculdade legislativa dentro daquele princípio de quem pode o mais pode o menos. Só que a lei complementar extravagante poderá ser revogada ou alterada por simples lei ordinária.
Dessa forma, foi encontrada de forma criativa e inteligente, mediante interação disciplinar entre o Direito Tributário, Financeiro e Administrativo, um meio eficaz de combater a guerra fiscal entre os municípios, ao mesmo tempo em que se coíbe a fraude, consistente em fixação de estabelecimentos fantasmas nos municípios circunvizinhos. O fracasso do mecanismo de prevenção de guerra fiscal do ICMS estabelecido pela Lei Complementar nº 24/75 reside exatamente na ausência de sanção para a hipótese de sua violação, omissão essa que a proposta legislativa sob análise supre adequadamente.
Foram acrescidos novos itens de serviços, quer em função da jurisprudência de nossos tribunais, quer em função de novos serviços antes desconhecidos que surgiram como consequência de avanços tecnológicos na área de prestação de serviços.
Partindo da premissa de que os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet configuram serviços de valor adicionado para fins de tributação pelo ICMS, o PLC sob análise elencou nada menos que seis itens de serviços ligados à informática, um serviço em plena expansão.
Passa a tributar , dentre outros, o serviço de hospedagem de dados, inclusive, áudio, vídeo e imagem, de páginas eletrônicas, de aplicativos e congêneres.
Quanto à expressão “e congêneres” já vimos em outras oportunidades que não cabe tributação com base em analogia. Por isso, essa expressão está a significar que a legislação municipal poderá, se quiser, especificar quais são esses serviços congêneres, tendo em vista que o legislador nacional não conhece a realidade de cada um dos mais de 5.500 municípios.
No que tange à inclusão da locação empresarial de bens móveis e imóveis há vício de inconstitucionalidade, no nosso entender. A introdução de adjetivo “empresarial” não é suficiente para afastar as objeções do STF que não admite considerar como serviço o que não pode materialmente ser considerado um serviço. Por isso, para não confundir com o campo de incidência do ICMS e do IPI sustentamos que “o ISS só pode incidir sobre prestação de serviço, assim entendido o produto de esforço humano que se apresenta sob forma de bem imaterial, ou no caso de implicar utilização de material preserve a sua natureza no sentido de expressar uma obrigação de fazer, isto é, ter como objeto da prestação a própria atividade.” 1
Ora, na locação de bem móvel ou imóvel, com ou sem caráter empresarial, não há esforço humano que resulte na produção de um bem imaterial destinado à fruição pelo locatário.
Assim, incide o veto de Súmula vinculante nº 31 da Corte Suprema. Não serve de justificativa a tributação do leasing admitida pela Corte Suprema e constante das justificativas do projeto legislativo, pois nele há obrigação de fazer consistente em financiamento que é o núcleo do contrato de arrendamento, no entender da Corte Suprema (RE nº 547.245/SC).
Quanto à reformulação do item 15.03, concernente à composição gráfica, a modificação tem inspiração na medida cautelar concedida pelo STF na ADI nº 4389 proposta pela ABRE, na qual ficou consignado que a embalagem personalizada configura insumo no processo de produção e circulação de mercadoria, sujeito a tributação apenas pelo ICMS.
De fato, há produtos como remédios, creme dental, sabão em pó, bebidas em geral que não podem ser vendidos sem as respectivas embalagens ou rotulagens.