O centro da controvérsia é a interpretação do artigo 185-A do Código Tributário Nacional, segundo o qual, na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos.
O ministro Og Fernandes, relator do recurso repetitivo, destacou que a ordem judicial para a decretação da indisponibilidade é, portanto: citação do executado; inexistência de pagamento ou de oferecimento de bens à penhora no prazo legal; e, por fim, não localização de bens penhoráveis após esgotadas as diligências realizadas pela Fazenda.
No caso julgado como recurso repetitivo, mesmo diante dos requisitos previstos nesse dispositivo (citação do devedor, ausência de pagamento, não apresentação de bens à penhora e infrutífera tentativa de localizar bens penhoráveis), o TRF da 3ª Região negou pedido feito pela Fazenda para bloquear bens e direitos do devedor para fins de indisponibilidade.
No recurso, a Fazenda disse que realizou diligências que estavam ao seu alcance, mas elas foram infrutíferas. Por essa razão, entende ser o caso do bloqueio cautelar de bens previsto no artigo 185-A do CTN, ante a não localização de bens que pudessem ser penhorados.
O caso analisado é de 2004, quando o INSS ajuizou execução fiscal contra uma empresa para saldar dívida tributária no valor de R$ 347 mil. Com a notícia de decretação da falência da empresa, o juiz incluiu os dois sócios no polo passivo da execução. Foi pedida, então, a indisponibilidade dos bens dos sócios, até o limite do débito acrescido de custas processuais e demais encargos, atualizados monetariamente.
Ao analisar o recurso repetitivo, Fernandes ressaltou que esse artigo foi inserido no CTN como medida para aumentar a probabilidade de pagamento do devedor, por razões de interesse público. Por isso, a leitura do artigo 185-A, no seu entender, deve ser feita sob essa perspectiva.
No recurso analisado, o ministro verificou que, apesar de o TRF-3 ter considerado não estarem esgotadas as diligências, não há indicação a respeito das medidas já adotadas pela Fazenda, nem daquelas que o TRF entenderia como suficientes para caracterizar esgotadas as diligências e, por consequência, determinar a indisponibilidade de bens.