O Direito Eleitoral e o Princípio da "In"Segurança Jurídica à Luz do Art. 36-A, Inciso IV, da Lei 9.504/97. | Portal J
O Direito Eleitoral e o Princípio da "In"Segurança Jurídica à Luz do Art. 36-A, Inciso IV, da Lei 9.504/97.
Electoral law and the principle of "in" legal security under art. 36-a, section iv, the law 9.504/97.
RESUMO: O Direito Eleitoral pode ser entendido como o conjunto de normas para o exercício da cidadania, estabelecendo regras de conduta para as agremiações partidárias e para os cidadãos exercitarem o direito do voto e as garantias constitucionais para serem votados. Muito embora o direito venha a regular a vida em sociedade, e o Brasil, pode-se dizer, tem lei para tudo, ou ao menos, quase tudo, não há segurança jurídica na aplicação da lei, já que a vontade do legislador é uma e a interpretação jurisprudencial é outra, causando um enorme desconforto e temeridade perante toda a população, havendo malversação ao princípio da harmonia entre os Poderes.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Eleitoral; Estado Democrático de Direito; Segurança Jurídica.
SUMMARY: The Electoral Law can be understood as a set of standards for the exercise of citizenship, establishing rules of conduct for the party associations and citizens exercise the right to vote and be voted and the constitutional guarantees. Although the law will govern life in society, and Brazil, it can be said, there is law for everything, or at least, almost everythin (cyber crime), there is no legal certainty in law enforcement, since the legislator will is one and judicial interpretation is another, causing enormous discomfort and recklessness towards the entire population, with embezzlement to the principle of harmony among the Powers.
KEYWORDS: Election Law; Democratic States of Law; Legal Security.
O presente trabalho tem por escopo melhor estudar o direito eleitoral e suas implicações na vida em sociedade, como foco para a interpretação jurisprudencial em relação ao texto expresso da norma, não havendo o atendimento pelo Poder Judiciário da vontade do legislador através da atividade legislativa, que nada mais é do que a representação da vontade popular.
No Estado Democrático de Direito deve haver o respeito às instituições, tanto por parte dos cidadãos, quanto de umas para com as outras. O que há na verdade é uma queda de braço entre os Poderes, uma certa ingerência, infração aos comandos legais que destacam a atuação de cada órgão no exercício da atividade estatal.
O Poder Judiciário, especialmente os órgãos de cúpula, tem alcançado enorme relevo de protagonista em termos de decisões baseadas em princípios, a despeito da inexistência de norma expressa, sendo fato notório nos dias atuais. A manifestação desse campo típico de protagonismo tem ocorrido sob duas vertentes, visto que, de caráter similar, possuem contornos distintos: a primeira refere-se a judicialização das relações sociais e a segunda insere-se no campo ativismo judicial, que veremos mais adiante.
Em relação ao tema proposto, se fará uma sistematização da legislação eleitoral frente às decisões da justiça brasileira, pois, além de conflitantes entre si, inexiste uma uniformização jurisprudencial, sendo nítido que o Poder Judiciário está se imiscuindo na atividade típica do Poder Legislativo, dando interpretação diversa ao texto da lei através da criação de princípios, de teses que com a própria lei colidem.
A Carta Republicana de 1988 trouxe para nós um novo conceito da ação estatal, preconizando em seu artigo 1º que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo político.
A par de tudo isso, constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º). Por outro lado, a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos princípios da independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não-intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; concessão de asilo político (art. 4º), adotando como definição própria o Estado Democrático de Direito.
Luigi Ferrajoli (2002, p. 687-688) propugna que:
o termo "Estado de Direito" é sinônimo de "garantismo". "Designa, por esse motivo, não simplesmente um 'Estado legal' ou 'regulado pelas leis', mas um modelo de Estado nascido com as modernas Constituições e caracterizado: a) no plano formal, pelo princípio da legalidade, por força do qual todo o poder público – legislativo, judiciário e administrativo – está subordinado às leis gerais e abstratas que lhes disciplinam as formas de exercício e cuja observância é submetida a controle de legitimidade por parte dos juízes delas separados e independentes (a Corte Constitucional para as leis, os juízes ordinários para as sentenças, os tribunais administrativos para os provimentos); b) no plano substancial da funcionalização de todos os poderes do Estado à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos de ativarem a tutela judiciária.[1]
A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Como Estado, a busca de parceiras com outras nações se torna imperiosa ante o mercado capitalista em que vivemos, sendo importante para o movimento econômico e geração de emprego e renda para a sociedade brasileira.
José Afonso da Silva (1996, p. 121), destacando a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, aduz que:
O princípio da legalidade é também um princípio basilar no Estado Democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realiza o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais.[2]
No princípio da legalidade a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Trata-se de uma relação de subordinação para com a lei. Pois se assim não o fosse, poderiam as autoridades administrativas impor obrigações e proibições aos administrados, independente de lei. Daí decorre que nessa relação só pode fazer aquilo que está expresso na lei.
O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois, qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, em sua acepção ampla. Representa um limite para a atuação do Estado, visando a proteção do administrado em relação ao abuso de poder. Alexandre de Moraes (2001, p. 369), sintetiza:
Não existirá, pois, um Estado democrático de direito, sem que haja Poderes de Estado e Instituições, independentes e harmônicos entre si, bem como previsão de direitos fundamentais e instrumentos que possibilitem a fiscalização e a perpetuidade desses requisitos. Todos estes temas são de tal modo ligados que a derrocada de um, fatalmente, acarretará a supressão dos demais, com o retorno do arbítrio e da ditadura.[3]
O Estado Social Democrático de Direito tem suas raízes que remontam ao Estado de Direito instaurado a partir da Revolução Francesa, sendo caracterizado pela legalidade, entendida, lato senso, como abrangente da origem do seu poder, do exercício dessa e da finalidade do Estado.
Toledo (2003, p. 18) explica que "A origem do poder assim, está na vontade do povo, no seu consentimento, mas a sua legitimidade não se esgota apenas nesse momento"[4].
Para Toledo (2003, p. 120):
sendo a democracia modo de exercício do poder, é processo, o que significa que a técnica pela qual o poder, advindo da vontade popular, é exercido, deve coadunar-se aos procedimentos preestabelecidos mediante leis elaboradas por representantes eleitos, isto é, deve obedecer ao princípio da legalidade na execução do poder, pelo que o ato de autoridade tem validade segundo sua conformação legal, o que liga toda a execução da lei à origem, que é a vontade popular. (...) Enfim, é o Estado Democrático de Direito que se apresenta como organização político-estatal possibilitadora de uma legalidade legítima, que se funda nos direitos fundamentais criados soberanamente pelo próprio povo, destinatário e co-autor da ordem jurídica, É nesse Estado que a autonomia política atua contra a arbitrariedade de um poder mediante sua domesticação pelo jurídico.[5]
Segundo Neumann (1969, p. 291):
o significado do poder político sempre foi claro para os reacionários, até mesmo quando se inclinaram para a teoria política e econômica, pois o fato é que a teoria de não- intervenção do Estado foi aceita pelos reacionários somente quando o Estado começou a se tornar democrático.[6]
Em linhas gerais, pode-se concluir que o Estado Democrático de Direito é aquele que impõe a todos os cidadãos o respeito à lei, conferindo efetiva participação da sociedade no trato da coisa pública. Estes valores, expressos na Carta Política, é que legitimarão a atuação dentro da lei e a produção das normas. Do ponto de vista material, a legislação brasileira é uma das mais avançadas, faltando apenas a concretização destas normas para que os benefícios sejam sentidos realmente por todos.
2 O direito eleitoral e o princípio da "in"segurança jurídica
Constitui a divisão de poderes, como veremos, técnica fundamental de proteção dos direitos da liberdade.
Na célebre visão de Montesquieu, o Estado deve ter instituições fortes e com atribuições bem definidas, com a famosa subdivisão dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), independentes e harmônicos entre si, sendo o tripé das culturas modernas, ainda que diversos as formas e os regimes de governo adotados por cada nação.
Para Bonavides (2001, p. 44-46),
[...] A divisão de poderes, por ser, na essência, técnica acauteladora dos direitos do indivíduo perante o organismo estatal, não implicava necessariamente determinada forma de governo, e tanto podia compadecer-se com o Estado democrático como, também com a monarquia constitucional.[7]
Da lição de Meirelles (2005, p. 61), extrai-se que
O que há, portanto, não é separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim, distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível.[8]
A visão de Estado Democrático de Direito conflita com o absolutismo, sendo que o primeiro se apega a produção de leis como marco regulatório da vida em sociedade, primando ainda pelo rateio das atribuições estatais, vedando que haja a interferência de um Poder sobre o outro, colocando em xeque o primado da democracia participativa, em que o povo é o alvo de todas as ações do Poder Público. Para Mazzilli (1993, p. 117), "Tendência constante nos trabalhos da Constituição de 1988, desde as primeiras comissões até a última votação, foi a imposição de um sistema de freios e contrapesos entre as diversas instituições".[9]
Uma das maiores conquistas da democracia moderna foi a independência do Poder Judiciário em relação ao Poder Executivo, já que nas culturas antigas, os julgamentos se davam no interesse do soberano, sem a mínima garantia do direito ao contraditório e a ampla defesa, tão defendida nos dias atuais. Entretanto, não se pode dizer que o judiciário não é falho. Além da morosidade dos processos judiciais, e da tentativa que se tem dado para dinamizar a prestação jurisdicional, seja na imposição de metas, seja na virtualização processual, muitas vezes a entrega da decisão judicial não atinge ao primado da justiça, causando enorme constrangimento ao próprio direito e ao primado das leis.
Nos dizeres de Canotilho (1995, p. 373-374)
A ideia de segurança jurídica reconduz-se a dois princípios materiais concretizados do princípio geral de segurança: 1) O princípio da determinabilidade das leis (exigência de leis claras e densas); 2) O princípio da protecção da confiança, traduzido na exigência de leis tendencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas de previsibilidade e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos jurídicos.[10]
Feitas essas considerações preliminares, adentramos ao mérito do tema a ser debatido e analisado com máxima reflexão e cautela. Para ilustrar o tema proposto neste trabalho metodológico, colocamos em xeque a aplicabilidade do art. 36-A da Lei 9.504/97 frente à Justiça Eleitoral, integrante do Poder Judiciário (art. 92, V, da CF/88)[11].
Para a caracterização de campanha eleitoral antecipada, o possível candidato, quando da divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, tem que proceder às seguintes condutas: a) Mencionar possível candidatura; b) Fazer pedido expresso de votos e/ou; c) Fazer pedido de apoio eleitoral.
É sabido que a legislação eleitoral é das mais divergentes possíveis, não podendo, um dispositivo legal, que por sua leitura não causa nenhuma dúvida sobre sua aplicabilidade, ser interpretado em prejuízo de quem age de boa-fé, criando desta forma o instituto do "in dubio in pejus pro politico".
Sobre a norma legal em comento, o Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina adota o entendimento da "campanha antecipada de forma dissimulada" , sendo uma criação jurisprudencial em flagrante afronta ao texto da lei.
Neste sentido o seguinte julgado do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina:
RECURSO - REPRESENTAÇÃO - PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA - DISTRIBUIÇÃO DE ENCARTE ATRAVÉS DA IMPRENSA. A veiculação de encarte contendo matéria enaltecendo a atuação de postulante a cargo eletivo, embora disfarçada, dissimulada, caracteriza-se como propaganda eleitoral extemporânea e como tal sujeita-se à penalidade de multa prevista no art. 36, § 3º, da lei n. 9.504/1997.[12]
Do Tribunal Superior Eleitoral colhe-se:
2. Nos termos da jurisprudência da Corte, deve ser entendida como propaganda eleitoral antecipada qualquer manifestação que, previamente aos três meses anteriores ao pleito e fora das exceções previstas no artigo 36-A da Lei n° 9.504/97, leve ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que somente postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou as razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública.[13]
Entretanto, o próprio Tribunal Superior Eleitoral em caso similar adotou posição ímpar, demonstrado a possibilidade de se divulgar ao eleitor o que o seu representante tem feito pela coletividade como um todo[14]. O Juiz Auxiliar Amauri Lemes, do TRE do Estado de Rondônia, edificou a seguinte ementa: "Propaganda eleitoral antecipada. Não caracterização. Boletim. Divulgação de atos parlamentares"[15]. Neste compasso,imperiosa e necessária se faz a interpretação dada ao artigo 36-A, IV, da Lei 9.504/97 pelo TRE de Sergipe:
ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO. FUNDAMENTO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. SITE. PINTURA EM MUROS. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE VOTO. NÃO MENÇÃO À CANDIDATURA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONFIGURAÇÃO DA PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DIVULGAÇÃO DE ATOS PARLAMENTARES. HIPÓTESE ABARCADA PELO ART. 36-A, DA LEI N° 9.504/1997, INTRODUZIDO PELA REFORMA ELEITORAL DA LEI W 12.034/2009. CARÁTER REGULAR DA PUBLICIDADE IMPUGNADA. NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO.
1. A divulgação de nome de site, através de muros da cidade, não configura, por si só, propaganda eleitoral prematura, sendo imprescindível a comprovação dos elementos necessários à sua configuração, quais sejam, pedido expresso de voto, menção ao pleito futuro e abordagem de uma futura candidatura, nos termos de jurisprudência consolidada do TSE sobre o tema.
2. A reforma eleitoral, promovida pela Lei n° 12.034/2009, previu, expressamente, hipóteses não caracterizadoras de "propaganda eleitoral antecipada", dentre as quais se insere a divulgação de atos de parlamentares que não mencionem a possível candidatura e/ou pedido de votos e apoio eleitoral.
3. Ausentes os elementos necessários à configuração da propaganda eleitoral extemporânea, impõe-se o não provimento de agravo destinado a reformar sentença que julga improcedente Representação oposta sob o fundamento de violação ao art. 36, § 3°, da Lei das Eleições.[16]
Colhe-se do corpo do acórdão acima:
Ainda, segundo dicção do art. 36-A, inciso IV, da Lei 9.504/97, incluído 12.034 de 2009, não se considera propaganda eleitoral antecipada a divulgação de parlamentares, desde que não se mencione a possível candidatura ou se faça pedi o de votos ou de apoio eleitoral.
Podemos colacionar ainda:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO.
3. Agravo regimental não provido. (grifos acrescidos).[17]
Conclui-se, portanto, que a mera exposição sobre atividade parlamentar não constitui circunstância apta a, por si só, caracterizar propaganda extemporânea, sendo imprescindível a identificação, no material divulgado, dos requisitos necessários à configuração daquela modalidade de propaganda. Esse tem sido, inclusive, o entendimento adotado pelo colendo TSE, conforme se verifica da ementa transcrita a seguir:
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. INTERNET. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO AFASTADOS. Para que a manutenção de página na internet venha a caracterizar propaganda eleitoral irregular, é necessária que contenha pedido de votos, menção ao número do candidato ou do partido, bem como qualquer referência às eleições.[18]
O Ministro do TSE Carlos Ayres Britto, no julgamento do Respe n° 26.251, consignou em seu voto que a Casa de Justiça decidiu que não há propaganda irregular ainda que o informativo parlamentar seja distribuído antes de 6 de julho do ano eleitoral. Confira-se:
[...] 8. Ora, se afasta a hipótese descrita na alínea b do inciso VI do art. 73 da Lei das Eleições para o membro do legislativo que promove a divulgação de seus trabalhos no período de três meses antecedentes ao pleito - considerado crítico em função do ápice da disputa eleitoral -, entendo, com maior razão, que é de se afastar a incidência do § 3º do art. 36 do mesmo diploma legal – propaganda extemporânea. Isto porque não configura propaganda eleitoral subliminar a distribuição de informativo da atuação parlamentar antes da data de início da campanha eleitoral.[19]
Não é demais citar os seguintes precedentes:
Agravo de instrumento. Embargos de declaração. Agravo regimental. Eleições de 2004. Propaganda institucional. Período vedado. Distribuição. Informativo parlamentar. Período. Campanha eleitoral. Não-ocorrência. Propaganda. Aplicação. Hipótese. Art. 73, II, da Lei nº 9.504/97. Divergência jurisprudencial. Não-configuração. Não-ocorrência. Contradição. Omissão. Apreciação. Embargos. Agravo desprovido.
1. A conduta apontada como ofensiva à lei não encontra nela tipificação, uma vez que o "informativo" não faz nenhuma referência sobre o pleito municipal em questão, candidatura ou pedido de voto, requisitos indispensáveis à caracterização da propaganda eleitoral [...].[20]
- RECURSO - REPRESENTAÇÃO - PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA - DISTRIBUIÇÃO DE INFORMATIVO ANTES DO PERÍODO PERMITIDO - DIVULGAÇÃO DE ATUAÇÃO COMO PARLAMENTAR - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE PROPAGANDA VEDADA - PRECEDENTES - PROVIMENTO. Não configura propaganda eleitoral extemporânea a simples veiculação, em período pré-eleitoral, de informativo de atividades de parlamentar. A propaganda antecipada, aos detentores de mandato parlamentar, somente ocorre quando há desvirtuamento da finalidade informativa, ou seja, quando o detentor do cargo eletivo transforma a sua prestação de contas em plataforma eleitoral, não informando o que foi feito, mas o que pretende fazer.[21]
Duas importantes garantias constitucionais, adotadas como cláusulas pétreas pela nova ordem constitucional são o direito à liberdade de expressão e da livre manifestação do pensamento. Essa é a leitura mais coerente que se pode fazer da divulgação dos atos parlamentares a que se refere o art. 36-A, IV da Lei 9.504/97, de acordo com os incisos IV e IX do art. 5º, da CRFB/88. Assim é que a liberdade de expressão e o direito à informação são considerados pilares das sociedades modernas e democráticas do século XXI, dotadas de caráter absoluto em diversos documentos internacionais, em especial, na Declaração dos Direitos Humanos de 1948, aprovado pela Organização das Nações Unidas (art. 19), a saber: "Todo indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e idéias por qualquer meio de expressão".
Sempre oportuno o pensamento do filósofo belga Raoul Vaneigem (2004, pág. 27) segundo o qual:
A liberdade de tudo dizer só existe quando reivindicada a todo instante. (...) A liberdade de expressão não deve ser posta a serviço da defesa do humano, ela pertence, enquanto liberdade, à liberdade do humano. Ela não é apenas o despertador da consciência e o porta voz de seu despertar, ela é a linguagem restituída à pessoa, aquela que manifesta o modo como vivemos no mundo e o estilo segundo o qual temos a intenção de viver.[22]
Em relação ao campo de incidência de tais princípios constitucionais (manifestação do pensamento e direito à informação), temos que segundo o STF:
As liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral.[23]
Podemos, desta feita, facilmente constatar a enormidade de decisões judiciais conflitantes com o preceito do art. 36-A, IV, da Lei 9.504/97. Assim, impossível se exigir conduta diversa daqueles que almejam ou pretendem divulgar sua atuação enquanto representantes do povo, que com objetivo de dar continuidade aos seus trabalhos legislativos, detém a intenção exclusiva de apenas demonstrar à sociedade que os remunera o trabalho até então realizado, devendo-se valorizar a liberdade de expressão conferida a todo e qualquer cidadão, sendo lícita a divulgação das ações referentes ao mandato.
Nesta linha de pensamento já se decidiu:
Propaganda eleitoral antecipada. Descaracterização. Sítio eletrônico. Livre manifestação. Possibilidade. O Estado democrático de direito, tal como previsto no art. 1º da Constituição Federal, tem como fundamento o pluralismo político, que pressupõe o constante debate de ideias e críticas às decisões governamentais, bem como a defesa, pelo governante, de seus atos. A livre manifestação, ressalvado o anonimato, é garantida pelo inciso IV do art. 5º da Constituição Federal.[24]
Por sua vez o art. 220, § 2º reza que "É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística". É razão lógica da intervenção judicial na vida de todo e qualquer situação o respeito à segurança jurídica, não sendo lícita a aplicação de decisões diferentes para casos assemelhados, e o pior, contrário ao que diz o mandamento legal.
Para Radbruch (1974, p.124):
É preciso atentar qual é a finalidade ou a ideia de fim para o qual o direito serve, depende do ponto de vista de cada um. O direito não pode ficar ao arbítrio de diferentes opiniões dos indivíduos – entre a segurança e a certeza (condição da paz social) exige-se positividade do direito.[25]
O problema das mais diversas interpretações da lei sobre casos idênticos em nossos tribunais motiva o Poder Judiciário através do órgão máximo (Supremo Tribunal Federal) a editar súmulas vinculantes, para cumprimento de todos integrantes da Administração Pública direta, indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, atribuição esta conferida pela Reforma do Poder Judiciário através da Emenda Constitucional nº 45/2004, que introduziu o art. 103-A na Carta Republicana.
O postulado maior que se busca com a súmula vinculante é a garantia da segurança jurídica aos jurisdicionados. A concepção de segurança ligada à previsibilidade foi assim elaborada por Teresa Arruda Alvim Wambier (2002, p.26) como
fenômeno que produz tranquilidade e serenidade no espírito das pessoas, independentemente daquilo que se garanta como provável de ocorrer como valor significativo. Não se trata, pois, a segurança da expectativa de que tudo deva ficar como está.[26]
Importante o magistério de Canotilho (2000, p. 256):
O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam o princípio de segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Esse dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada como elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos actos.[27]
Não destoa a posição firme e congruente de Carazza ( 2009, p. 45-46):
Sob esse mesmo aspecto da proteção da confiança, importante também é a ligação entre segurança jurídica e boa-fé que emana efeitos recíprocos, tanto pelo Poder Judiciário como pelos jurisdicionados, para que ambos respeitem seus comportamentos e seus interesses sem incorrerem em contradição – proibição de venire contra factum próprio – assim usada para que o Estado (latu sensu) não se manifeste de forma contrária, adotando mudanças repentinas que sacrifique a boa-fé dos cidadãos. A continuação de um comportamento desperta a confiança do jurisdicionado no Poder Público, de que este não mudará sua orientação, ainda mais com efeitos retroativos que possam comprometer a boa-fé e a confiança depositada.[28]
Citando novamente Canotilho (1993, p. 371-372), este afirma:
A ideia de segurança jurídica reconduz-se a dois princípios materiais concretizadores do princípio geral de segurança: princípio da determinabilidade de leis expresso na exigência de leis claras e densas e o principio da proteção da confiança, traduzido na exigência de leis essencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas da previsibilidade e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos jurídicos.[29]
Humberto Ávila (2004, p. 297) enfatiza:
A segurança jurídica pode ser representada a partir de duas perspectivas. Em primeiro lugar, os cidadãos devem saber de antemão quais normas são vigentes, o que é possível apenas se elas estão em vigor 'antes' que os fatos por elas regulamentados sejam concretizados (irretroatividade), e se os cidadãos dispuserem da possibilidade de conhecer 'mais cedo' o conteúdo das leis (anterioridade). A idéia diretiva obtida a partir dessas normas pode ser denominada 'dimensão formal-temporal da segurança jurídica', que pode ser descrita sem consideração ao conteúdo da lei. Nesse sentido, a segurança jurídica diz respeito à possibilidade do 'cálculo prévio' independentemente do conteúdo da lei. Em segundo lugar, a exigência de determinação demanda uma 'certa medida' de compreensibilidade, clareza, calculabilidade e controlabilidade conteudísticas para os destinatários da regulação.[30]
Carvalho (2003, p. 149) enfatiza que:
A Segurança Jurídica, muito embora não disponha de enunciado expresso no Texto Constitucional de 1988 é tomada pela doutrina como princípio basilar do ordenamento jurídico nacional, fortemente influenciado por vetores axiológicos e "dirigido à implantação de um valor específico, qual seja, o de coordenar o fluxo das interações inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta".[31]
Revolvendo ao intróito deste artigo sobre o protagonismo do Poder Judiciário, importante a justificativa apresentada pelo Deputado Federal Nazareno Fonteles (PT/PI) na apresentação da PEC 33/2011, da qual peço vênia ao Congressista para transcrever trecho de sua manifestação:
Entendemos a judicialização das relações sociais como um fenômeno decorrente do modelo constitucional adotado no Brasil, visto que dispomos de uma Constituição analítica que interfere no cotidiano das pessoas. Parece-nos, nesse contexto, compreensível que as controvérsias sejam levadas ao Judiciário para a devida solução das questões concretas.
Segundo Alfredo Canellas Guilherme da Silva, na obra "Revisão e controle do poder legislativo das decisões da Suprema Corte" extrai-se que:
O ativismo judicial se resume num comportamento cometido pelo poder judicante ofensivo ao princípio democrático, mas retoricamente preocupado com a efetividade do princípio da supremacia constitucional, segundo a última e própria interpretação realizada pelo Poder Judiciário[32].
Por incrível que nos pareça, não são poucos os exemplos a ilustrar o ativismo exacerbado pelo Poder Judiciário, causando enorme instabilidade jurídica. Comecemos pelo caso da fidelidade partidária, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) ratificou o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) – contido em Resolução[33] - criando uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar, sem que houvesse qualquer menção expressa no texto constitucional relacionada à sanção instituída por órgão jurisdicional em relação a infidelidade partidária, ultrapassando a ação normativa do Poder Legislativo. Outro caso amplamente conhecido foi a extensão da vedação do nepotismo ao Poder Executivo e Legislativo, por meio de súmula vinculante (nº 13).
O fato é que, em prejuízo da democracia, e em infração ao princípio da separação dos Poderes, o Poder Judiciário vem subtraindo significativa parte do debate de questões relevantes que competiriam ao Legislativo, muitas vezes pela própria deficiência deste em se ater a tantos problemas, das mais variadas ordens. Cito como exemplos a questão das ações afirmativas baseadas em cotas raciais decididas recentemente pelo STF, a questão das células tronco, união homoafetiva e tantas outras que em breve serão alvo também do crivo jurisdicional.
É por essas considerações que o aplicador do direito, neste caso, o Juiz, deve ter em mente os reflexos da decisão judicial, podendo ter efeito contrário ao primado da justiça. Não se pode olvidar na aplicação da lei a vontade do legislador, ou, diga-se de passagem, a vontade da população, já que o sistema que vige no Brasil é o da representatividade.
Para o desenvolvimento deste projeto, optou-se pelo método indutivo, que consiste na pesquisa doutrinária, legislativa, jurisprudencial e outros artigos especializados, dos quais podemos identificar as partes de maior interesse acadêmico, de modo que ao final, se pudesse obter uma conclusão geral sobre o tema sede deste projeto de pesquisa. A pesquisa doutrinária deriva na busca de ensinamento de professores com determinada proficiência sobre o tema em foco.
A pesquisa jurisprudencial tem por objeto a análise do que os tribunais pátrios vêm decidindo sobre a aplicabilidade do art. 36-A, inciso IV da Lei 9.504/97 em relação a divulgação da atividade parlamentar. Bibliográfica, pois se buscou informações em trabalhos, artigos, livros e através da internet para reforçar ou embasar determinada situação ou exemplos utilizando das informações descritas ou considerações feitas, servindo de referencial com conceitos de autores relacionados ao tema desenvolvido na área (BARROS, 2008)[34].
A título de encerramento deste trabalho, mister se faz o destaque de que, em alguns casos, mais precisamente no direito eleitoral, o Poder Judiciário viola o princípio da independência e harmonia entre os Podes constituídos (art. 2º, CRFB/88), já que restou comprovado o desrespeito às funções inerentes a cada instituição, causando enorme tumulto e malversação ao princípio da segurança jurídica e turbação a vontade finalística da lei.
Essa linha de pensamento foi referendada pelo Tribunal Superior Eleitoral quando do julgamento do Pedido de Reconsideração formulado por partidos políticos em relação a necessidade de aprovação das contas de campanha para concorrência a novo pleito eleitoral, já que a lei exige apenas a apresentação das contas. Fundamentais e preciosos foram os votos dos Ministros Gilson Dipp e Dias Toffoli, garantindo desta forma a ordem jurídica e o regime republicano.
Por maioria, a Corte Eleitoral entendeu que não compete ao Poder Judiciário, neste caso, ao TSE, dar interpretação diversa ao texto legal, sob pena de violação aos princípios que regem o Estado Democrático de Direito. Assim, é que a lei, não sendo inconstitucional, deve guardar consonância com o seu conteúdo, não sendo lícito ao julgador adotar posição contrária a norma vigente, em afronta a vontade do legislador, interesse primário do povo, através da representação política dada aos seus representantes. Acerca das decisões judiciais efêmeras, o ex-Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros destacou: " se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições" (AgRgREsp n. 228.432, DJU de 18.03.02).
Em linha lógica de conclusão, descabe, portanto, a aplicação da penalidade prevista no § 3º do art. 36 da Lei das Eleições quando não houver menção a possível candidatura, ou se faça pedido de votos ou de apoio eleitoral (inciso IV do artigo 36-A da Lei 9.504/97). Interpretação diversa caracteriza usurpação da finalidade legislativa e insegurança jurídica, face a enormidade de decisões conflitantes dos diversos órgãos judicantes em matéria eleitoral no País, incluindo o próprio TSE, que deveria primar pela uniformização das decisões dos Tribunais Eleitorais e respeito ao próprio mandamento constitucional, sem colidir com este.
ÁVILA, Humberto. in "Sistema Constitucional Tributário". 2004.
BARROS, Talma Bastos de. CONCEITOS EM PESQUISA CIENTÍFICA. Uberaba/Minas Gerais. Webartigos.com, 22.10.2008. Disponível em http://www.webartigos.com/authors/3982/Talma-Bastos-de-Barros. Acesso em 06 de junho de 2011.
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VANEIGEM, Raoul. Nada é sagrado, tudo pode ser dito. Parábola Editorial, São Paulo, 2004.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das Decisões Judiciais por meio de Recursos de Estrito Direito e de Ação Rescisória. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002.
* Sidnei Furlan, Bacharel em Direito, Servidor do TJSC, Pós-Graduado em Gestão em Segurança Pública pela UnC- Campus Curitibanos e Pós-Graduado em Direito Público e Privado: Material e Processual II pela UNOESC/Joaçaba- Módulo I da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina/ESMESC, inscrito no CPF sob o nº 049.387.069-54, residente e domiciliado na Rua Felipe Granemann, nº 581, Bosque, Curitibanos/SC, CEP 89520-000, e-mail: [email protected], tel. (49) 9923-2889.
**Cláudio Eduardo Régis de Figueiredo e Silva, Juiz de Direito em Florianópolis/SC, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2001), Diretor de Ensino e professor de Direito Administrativo na Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina - ESMESC.
[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[2] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11. ed. São Paulo; Malheiros Editores Ltda, 1996.
[3] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2001.
[4] TOLEDO, Cláudia. Direito Adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: ed. Landy, 2003.
[5] TOLEDO, Cláudia. Direito Adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: ed. Landy, 2003.
[6] NEUMANN, Franz. Introdução de Herbert Marcuse. Estado Democrático e Estado Autoritário. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1969.
[7] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
[8] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30.ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
[9] MAZZILI, Hugo Nigro. Instituições do Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1993.
[10] CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 6.ed. Coimbra: Almedina, 1995.
[11] Art. 36-A. Não será considerada propaganda eleitoral antecipada: [...] IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se mencione a possível candidatura, ou se faça pedido de votos ou de apoio eleitoral.
[12] REPRESENTACAO nº 2176 - Criciúma/SC. Acórdão nº 20534 de 22/05/2006. Relator(a) JOSÉ INÁCIO SCHAEFER. Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 22/05/2006.
[13] Recurso em Representação nº 172217 - brasília/DF. Acórdão de 23/11/2010. Relator(a) Min. JOELSON COSTA DIAS. Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 033, Data 16/02/2011, Página 52-53.
[14] A mera divulgação do nome e do trabalho desenvolvido, sem referências a eleições, candidaturas ou votos, não caracteriza propaganda eleitoral antecipada, nem permite a aplicação da multa prevista no art. 36, §3°, da Lei n° 9.504/97. (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 5.275 – Classe 2ª, j. 01.02.2005, DJ de 15.04.2005, p. 163).
[15] Recurso na Representação n. 1699-59.2010.6.22.0000. DJE: 28/9/2010.
[16] Agravo na Representação nO367.73.2010.6.25.0000. Classe 42ª.
[17] TSE. ARESPE - Agravo Regimental Em Recurso Especial Eleitoral n° 35052. São Bernardo do Campo - SP. Relator: Min. . Félix Ficher. DJE - Diário da Justiça Eletrônico: 24/03/2010, página 41, REPDJ - Republicado no Diário de Justiça: 05.04.2010, páginas 210/211.
[18] TSE. ARESPE - Agravo Regimental Em Recurso Especial Eleitoral 26286. São Paulo - SP . Relator: Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos DJ - Diário de justiça: 18.12.006, página 187.
[19] Precedentes Respe n° 19.752, Cta n° 444 e Ag n° 1.858.
[20] AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5719, Acórdão nº 5719 de 15/09/2005, Relator(a) Min. CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data 21/10/2005, Página 100.
[21] RECURSO CONTRA DECISOES DE JUIZES ELEITORAIS nº 5, Acórdão nº 23494 de 04/03/2009, Relator(a) SAMIR OSÉAS SAAD, Publicação: DJE – Diário de JE, Tomo 43, Data 11/03/2009, Página 6.
[22] Cf. VANEIGEM, Raoul. Nada é sagrado, tudo pode ser dito. Parábola Editorial, São Paulo, 2004.
[23] STF, RE 511961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. J. 17 de junho de 2009.
[24] Recurso na Representação nº 3212-74/DF, rel. Min. Arnaldo Versiani.
[25] RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada, do original Rechtsphilosophie. 5.ed. Coimbra: Arménio Amado, 1974.
[26] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das Decisões Judiciais por meio de Recursos de Estrito Direito e de Ação Rescisória. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002.
[27] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina. 200.
[28] CARAZZA, Roque Antônio. Segurança Jurídica e Eficácia Temporal das Alterações Jurisprudenciais: competência dos tribunais superiores para Fixá-la – Questões Conexas. In: FERRAZ JR, Tercio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antônio; NERY JUNIOR, Nelson. Efeito Ex Nunc e as Decisões do STJ. 2.ed. São Paulo: Manole, 2009.
[29] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. in Direito Constitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina 1993.
[30] ÁVILA, Humberto. in "Sistema Constitucional Tributário". 2004.
[31] CARVALHO, Paulo Barros de. Curso de Direito Tributário, 15a. edição. São Paulo: Saraiva, 2003.
[32] Silva, Alfredo Canellas Guilherme. Revisão e controle pelo Poder Legislativo das decisões da Suprema
Corte. http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/judiciario/162959, acesso em 23/4/2013.
[33] Resolução TSE nº 22.610, de 25.10.2007; posteriormente alterada pela Resolução-TSE nº 22.733, de 11.03.2008, que disciplina o processo de perda de cargo eletivo e justificação de desfiliação partidária.
[34] BARROS, Talma Bastos de. CONCEITOS EM PESQUISA CIENTÍFICA. Uberaba/Minas Gerais. Webartigos.com, 22.10.2008. Disponível em http://www.webartigos.com/authors/3982/Talma-Bastos-de-Barros. Acesso em 06 de junho de 2011.
FURLAN, Sidnei; SILVA, Cláudio Eduardo Régis de Figueiredo e. O Direito Eleitoral e o Princípio da "In"Segurança Jurídica à Luz do Art. 36-A, Inciso IV, da Lei 9.504/97. . Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 23 Mai. 2013. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-eleitoral/288631-o-direito-eleitoral-e-o-principio-da-inseguranca-juridica-a-luz-do-art-36-a-inciso-iv-da-lei-950497-. Acesso em: 09 Jul. 2020
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