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Processo Penal: quando publicidade e sigilo oprimem
Processo Penal: quando publicidade e sigilo oprimem*
"O que a lei dispõe em benefício
de certas pessoas não pode
servir-lhes de prejuízo".(1)
Muitas vezes é o uso que torna as normas e regras perigosas. Não a regra em si. O tema da publicidade no processo penal é paradigma disso.
Lembremos que das formas de persecução penal prévia à ação penal de natureza condenatória, o inquérito policial é a mais conhecida, destinando-se à demonstração da existência material do fato ilícito e típico e dos indícios de autoria, coautoria e participação. O acusado "sofre o processo – da imputação subjetiva ao julgamento final – da ação penal condenatória, ainda que termine absolvido. A função simbólica do processo de conhecimento traz-lhe a marca da infâmia. Tal averiguação, a inquirição prévia – cuja forma procedimental varia, consoante os diversos sistemas processuais – volta-se, assim, a duplo objetivo. Diminuir, minimizar antes de tudo, o risco de acusações formais infundadas, temerárias e até caluniosas".(2)
Pois bem. Tomemos como exemplo o art. 20 do CPP: "A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade".
O que o artigo mencionado afirma é que a autoridade policial lançará mão do sigilo quando houver motivo relevante e não conflitante com garantia individual. Mas o entendimento daquele que conduz as investigações deve ser condizente com os direitos individuais e garantias processuais outorgadas pela Constituição e pela legislação processual. É fundamental que os olhos que veem a primeira das fases da persecução penal a enxerguem em sua inteireza: não se presta a investigação apenas aos fins do Estado. Nela divisam-se interesses do acusado, da vítima e da sociedade. É também o interesse do ser humano que está em jogo, como individuo e membro da coletividade, possuidor de interesses legítimos.
Mas, como é notório, "a forma como o direito é regulado representa o reflexo dos valores dominantes em determinado momento histórico. As alterações políticas no tempo e a diversidade de ideologias em uma mesma época ocasionam diferentes tratamentos aos institutos processuais".(3) E aí reside, exatamente, o problema de que se falou no início deste artigo, do mau uso da norma, cuja aplicação passa a refletir tão somente os supostos valores políticos e ideológicos da nação, transformando a investigação exclusivamente em instrumento de satisfação dos anseios, nem sempre justos, da população à realização de Justiça.
Foi o que se experimentou em relação à aplicação recente dada ao art. 20 do CPP. Transformado em algoz do direito de defesa e dos direitos do investigado, o dispositivo passou a ser utilizado como fundamento para se impor ao inquérito policial um sigilo contrário ao espírito constitucional: o sigilo para a parte e seus procuradores. Um sigilo que, malgrado o absurdo que representava, tomou corpo e ganhou força e passou a existir para oprimir, não só aqueles que eram investigados, mas a própria essência da norma processual.
Comuníssimas eram as decisões que mantinham a decretação do sigilo para aquele que, investigado ou mesmo preso(!), tentava ter acesso às investigações. E a imposição do sigilo era feita sob o argumento de que "o inquérito policial é procedimento administrativo de natureza investigatória e, considerando-se a especificidade do caso, no qual devem ser resguardadas a proteção à sociedade, ao Estado e principalmente ao sucesso de investigação de tamanho porte, aos impetrantes, na qualidade de advogados constituídos pelo interessado, foi negada vista do respectivo procedimento, sem que com isso haja qualquer violação a direito líquido e certo."(4)
Foram corriqueiras as decisões que impunham o completo alheamento do investigado do procedimento que lhe dizia respeito, em inadmissível retrocesso na ordem processual que existe para ser garantista.(5)
Foi apenas em 2004, com decisão da lavra do Min. Sepúlveda Pertence, no HC nº 82.354-8/PR, que o STF assentou o direito do advogado de ter acesso aos autos, a teor do que determina o art. 7º, XIV, da Lei 8.906/94, com a consagração do óbvio (pois proveniente de expressa disposição legal e constitucional): "A oponibilidade [do sigilo] ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica de advogado, que este não poderá lhe prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações".(6)
Posteriormente, por iniciativa do Conselho Federal da OAB,(7) o STF aprovou a Súmula Vinculante nº 14: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".
Foi uma vitória, não há dúvida, especialmente se considerarmos o momento histórico no qual a proposta foi feita, em meio a uma enxurrada de decisões judiciais que negavam o mais elementar dos direitos: o de acesso aos autos por quem tem neles interesse. Mas é de se salientar que a súmula teve por base o direito do advogado, previsto em seu estatuto profissional e não, como seria de se esperar, o reconhecimento de que o investigado tem direito a se defender, o que só pode fazer se tiver ciência do objeto da investigação.
Para além da Súmula Vinculante nº 14 e, apesar dela, fica claro ter havido desvirtuamento do artigo 20 do CPP, em interpretação que lhe foi dada não para atender aos fins do processo penal garantista, não na concepção do processo que existe como anteparo do cidadão contra o arbítrio estatal, mas que procura satisfazer o interesse ideológico que conclama o Estado a agir contra a impunidade e que grita pela rápida resposta do Poder Judiciário às suas demandas, ainda que elas não representem realização de Justiça. O sigilo do inquérito vê-se, assim, transformado em instrumento de opressão, consubstanciado mais numa pena antecipada que se impõe ao cidadão, aquele mesmo que se deveria presumir inocente por mandamento constitucional (art. 5º, LVII, CR).
Não muito diferente é o que vem ocorrendo com a regra da publicidade no processo penal. Como se sabe, a publicidade nasceu para proteger o individuo e garantir direitos seus. Isso porque a ideia de sigilo no processo esteve sempre ligada ao cerceamento do exercício do direito de defesa. Na inquisição, por exemplo, o processo penal era baseado no mais absoluto segredo e as execuções eram espetáculos públicos apreciados pela multidão.
Enquanto no inquérito policial a regra estabelecida é a do sigilo – que não pode ser oposto a quem tem interesse na investigação – o contrário dá-se na ação penal de natureza condenatória, seja pelo expresso teor do artigo 792, §1º, do CPP, seja por aplicarem-se a ela as regras constitucionais da publicidade, estatuídas nos artigos 5º, LX, e 93, IX, da Constituição.
A legislação processual penal não previu expressamente o segredo de justiça acabando ele por ser instituído nas ações penais condenatórias por analogia com o artigo 155 do CPC.
Durante tempo essa lacuna importou na quase inocorrência de sua aplicação em nosso sistema processual penal, em entendimento que se consolidou de que a publicidade processual só geraria bons reflexos e que qualquer tentativa de se lhe impor restrições era prejudicial à realização de Justiça. A publicidade, instrumento que é de acesso do povo à própria Justiça, seria garantidora do direito de informação da população.
Há não muito tempo, no entanto, a excessiva publicidade que se passou a dar a casos criminais e seu inegável reflexo nas decisões – muitas vezes em claro prejuízo à realização de um julgamento justo e imparcial – fez com que se começasse a refletir sobre esse olhar tão apaixonado que se tinha pela publicidade irrestrita dos atos e julgamentos penais.
O fortíssimo interesse da mídia e a transformação dos julgamentos em verdadeiros shows geraram o salutar questionamento de até onde se deve ir com a aplicação irrefletida da regra da publicidade processual. Casos emblemáticos, como do assassinato da atriz Daniela Perez, do juiz Nicolau dos Santos Neto, do goleiro Bruno e tantos outros, nos quais o excesso de informação fez com que a Justiça perdesse seu lugar de julgadora para apenas referendar o que aparentava ser a opinião pública e publicada, trouxeram à luz a discussão sobre a importância que, por vezes, o segredo de justiça pode ter.
Ora, será que, em um Estado Democrático de Direito, acusado, vítima e testemunha não podem ter direito subjetivo à privacidade, consubstanciado no segredo de justiça? Será que esse segredo que se impõe aos atos processuais deve necessariamente ser visto como forma de negar aos demais cidadãos o conhecimento do que ocorre na apuração dos fatos? Será que ele não deve, no mais das vezes, ser visto como instrumento de garantia de direitos individuais tão valiosos quanto o da informação, que são aqueles da privacidade e intimidade?
E se o sigilo pode existir para proteger direitos individuais e a própria realização da Justiça, não se é de esperar daqueles que detém a informação sigilosa que dela cuidem com a cautela esperada? O pouco respeito que se dá à existência de segredo nos autos e a percepção equivocada de que um alegado interesse público justifica qualquer vazamento fizeram surgir um outro fenômeno, o do sigilo que só existe para as partes, mas que nunca é oposto aos meios de comunicação.
Não por acaso, em 9/9/2008, o CNJ editou a Resolução nº 59, determinando em seu art. 17 que "não será permitido ao magistrado e ao servidor fornecer quaisquer informações, direta ou indiretamente, a terceiros ou a órgão de comunicação social, de elementos contidos em processos ou inquéritos sigilosos, sob pena de responsabilização nos termos da legislação pertinente".
Ao menos se pode dizer que hoje em dia há uma preocupação com o vazamento de informações. É um avanço. Infelizmente, no entanto, essa preocupação demonstra não uma alteração na forma de olhar a regra da publicidade, mas tão só a de justificar sua implementação em casos concretos. Exemplo disso é o que ocorreu em processo instaurado contra um vice-prefeito. Sem que tivesse sido provocado para tanto, o Juiz da Comarca disponibilizou a "vista e a extração de cópias para qualquer advogado, com ou sem procuração, com exceção das gravações sonoras"(muito embora nos autos estivessem as mesmas integralmente transcritas). Justificou S. Exa. a publicidade irrestrita afirmando que "restringir a interpretação do Direito ao positivismo jurídico significa, muitas vezes, fechar o círculo do Direito e impedir a entrada da justiça".
A publicidade continua, em muitas situações, a ser usada para oprimir. Foi o que se viu, de forma exaustiva, no paradigmático caso "Nardoni". A todos se possibilitou o acompanhamento passo a passo do julgamento. Do começo da investigação até seu julgamento, tudo foi parte de um grande show. O combativo advogado de defesa acabou agredido pela açulada turba que foi assistir ao espetáculo, incitada pelos meios de comunicação a fazer coro pela condenação. A sentença proferida publicamente a espectadores que se encontravam há dias na porta do fórum foi comemorada a gritos e com fogos de artifícios. Em nenhum momento, a privacidade dos envolvidos foi considerada um fator que pudesse alterar o rumo daquela grande encenação.
Se na Inquisição as multidões se aglomeravam para apreciar execuções, nos dias que correm elas se acotovelam em frente às televisões, das delegacias e dos fóruns, aos gritos de "assassinos", extravasando seu rancor com o pedido de que o outro seja penalizado. É essa a opressão clara que a publicidade excessiva e desmedida traz, explicitando o que o Min. Cesar Peluso recentemente chamou de "pulsão primitiva que o ser humano tem pela vingança".
Não é demais afirmar que a publicidade, que nasce como auxílio à realização da Justiça, e o sigilo, que deveria existir para a proteção do próprio processo e daqueles que nele são envolvidos, transformaram-se aos poucos em formas alternativas de penalização. Oprimem, desvirtuam e, por isso, precisam ser repensados. Mais no mau uso que a eles têm sido dado, do que na forma como vêm previstos em nossa legislação. É a ideologia por trás disso que preocupa. Não se pensa em Justiça, em atos processuais, em direitos individuais. Há, apenas, a vontade de responder ao clamor das ruas, como se isso fosse Justiça. Nenhuma novidade, a não ser a máscara que alguns operadores do direito envergam ao falar do tema e a emprestar-lhes uma falsa atenção.
(1) Francisco de Paula Baptista, Compêndio de Hermenêutica Jurídica, ed. Saraiva, 1984, pág. 37, nota de rodapé ao § 35, com transcrição da origem: "Quod favorem quorundam constitutum est, quibusdam casibus ad læsionem eorum nolumus inventum videri", Codex (Livro I, Título XIV, 6).
(2) Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, palestra acerca do "Inquérito Policial: Exercício do Direito de Defesa", apresentada em 08/10/1999, em painel relativo ao "Inquérito Policial: Novas tendências e Práticas", do V Seminário Internacional do IBCCrim.
(3) Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, São Paulo, RT, 2010, 6ª ed, revista e atualizada, p. 21.
(4) Grifos nossos. STJ, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 14397/PR, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ. 4.11.202, p. 217.
(5) Não por acaso no julgamento do HC 95.009/SP, o STF disse que da máxima "não há direitos absolutos" "se faz gazua apta a arrombar toda e qualquer garantia constitucional. Deveras, a cada direito que se alega o juiz dirá que esse direito existe, sim, mas não é absoluto, porquanto não se aplica ao caso. E assim se dá o esvaziamento do quanto construímos ao longo dos séculos para fazer, de súditos, cidadãos"; Min. Rel. Eros Grau, DJE 19.12.2008, fls. 41/42.
(6) STF, HC nº 82.534-8 Paraná, julgado em 10/8/2004.
(7) Registre-se que o Conselho Federal aprovou proposta feita nesse sentido por seu então Conselheiro Federal, o advogado Alberto Zacharias Toron, que foi quem promoveu a ação perante o Colendo Tribunal.