A Lei de drogas (11.343/06) e a (in)constitucionalidade da delação premiada - Jus.com.br | Jus Navigandi
Publicado em 04/2017 . Elaborado em 06/2015 .
O presente trabalho possui como foco o instituto da delação premiada, analisando sua incidência no Direito Processual Brasileiro especialmente na Lei de Drogas (Lei nº 11.343) e tentar elucidar os questionamentos acerca da constitucionalidade do instituto.
O instituto da delação premiada possui a principal finalidade de desconstituir as organizações criminosas. No entanto, o presente trabalho não está atrelado a esta questão, e sim à Lei de Drogas.
Primeiramente o contexto histórico que este instituto foi criado, seu conceito, e como ela é utilizada como meio de prova, haja vista que o delator terá uma diminuição na pena em troca de "entregar" o comparsa.
Muitos são os aspectos que contribuem para que a delação premiada seja um meio utilizado pelo Poder Judiciário para combater os crimes que possuem previsão para aplicabilidade deste instituto. As questões sociais, como a pobreza, corrupção influenciam para a incompetência da Polícia em impedir o progresso das organizações que imperam no tráfico de drogas.
Surgem também os princípios que regem o processo penal, é o caso da proporcionalidade e do nemo tenetur se denegetere, que, de certa forma, contribuem para discussão sobre a constitucionalidade do instituto da delação premiada.
A constitucionalidade, além da Lei de Drogas, é uma das bases essenciais do presente trabalho. Os adeptos para aplicabilidade dizem que o instituto busca a verdade real, no entanto, outros questionam dizendo que a delação premiada é inconstitucional por ferir garantias constitucionais.
Assim, adentra-se a Lei de Drogas, a constitucionalidade será analisada a partir deste dispositivo, visto que o estudo é direcionado para esta finalidade.
A pesquisa é de cunho exploratório e bibliográfico, levando em consideração aspectos sociais da sociedade contemporânea pelo fato da Lei de Drogas representar o "crime da contemporaneidade": o tráfico de drogas.
O título deste capítulo foi generalizado devido ao fato de tornar explícito a origem, o conceito e a abordagem deste instituto em diferentes legislações pelo mundo e quais influências estas tiveram para o direito brasileiro.
A origem se deu do latim "delatione" que significa delatar, acusar, denunciar como culpado (SILVA, 2011)
A análise do instituto em outros países é importante, haja vista que as organizações criminosas atuam mundialmente, principalmente quando relacionadas ao tráfico de drogas. Isso decorre da globalização, assim, quanto a diminuição destas práticas criminosas, o Estado detém função de criar mecanismos mesmo que este trate por tirar a responsabilidade de investigar o participante da organização.
Embora se pudesse mencionar uma legião de países que possuem meios que se equiparam à delação premiada, no presente trabalho dois serão comparados com o Brasil: Estados Unidos e Itália. Pois bem. Ao primeiro, trabalha a figura do plea bargaining, que nada mais a acusação, no caso a Promotoria, poder negociar diretamente com o acusado (ESTRÊLA, 2010). O órgão acusador nestas circunstâncias possui um poder ampliado, podendo diligenciar e investigar o acusado a sua maneira. Terminado, levaria todo o processo de colhimento de informações ao Poder Judiciário. Willian Rodrigues G. Estrêla comenta sobre este papel norte-americano:
O plea bargaining pode ser utilizado em todos os processos, mesmo nas hipóteses onde o indivíduo cometeu o crime sozinho, sem coparticipação ou coautoria. Mas não existe impedimento para que esse instituto seja empregado na delação de outros membros de uma organização criminosa (2010, p. 18).
Juliana Conter P. Kobren (2006) aduz que é normal nos Estados Unidos existir premiações ao acusado como forma de compreender e colaborar com as investigações, ainda mais se tratar sobre crimes complexos. Busca então "uma saída amena para situação, em que está excluída a absolvição, trata-se da construção de um sistema de culpados" (GOMES, 2001, p. 01).
Dito isso, adentra-se ao lado italiano sobre o instituto da delação premiada. Na Itália, existe a figura do pattegiamento, que serviu para o desmembramento da máfia italiana e do pentitismo que se caracteriza pelo abandono à organização em detrimento de colaborar com a justiça, ocorre um certo arrependimento (ESTRÊLA, 2010). Desta forma, Willian Rodrigues G. Estrêla versa:
O pentitismo é utilizado para desarticular a máfia, para libertação de pessoas vítimas de sequestro com finalidades terroristas ou de desestruturação da ordem democrática estatal. Os benefícios obtidos com a delação vão desde a redução da pena condenatória, como a substituição da pena de prisão perpétua por uma pena mais branda (2010, p. 15).
A delação premiada não é um instituto recente. Foi instituído pela Lei 8.072/1990 que versa sobre os crimes hediondos. Foi criado para desmantelar organizações criminosas, ao passo que torna para o acusado um benefício para diminuição da pena. Juliana Conter P. Kobren (2006) aduz que o cunho da delação premiada no Brasil é unicamente político, visto que passou a ser um instrumento para colaboração em conjunto com a justiça brasileira. No entanto, ressalta ainda a autora que pode servir de estímulo para o criminoso em compor determinada organização, sabendo que poderá beneficiar da diminuição da pena futuramente.
No Brasil, o instituto da delação premiada é previsto em várias legislações, são elas: Código Penal (arts. e 159, §4º, e 288, p.u.), Lei do Crime Organizado – nº 9.034/05 (art. 6º), Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – nº 7.492/86 (art. 25, §2º), Lei dos Crimes de Lavagem de Capitais – nº 9.613/88 (art. 1º, §5º), Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica – nº 8.137/90 (art. 16, p.u.), Lei de Proteção a vítimas e testemunhas – nº 9.807/99 (art. 14), Nova Lei de Drogas – nº 11.343/06 (art. 41), e, mais recentemente, na Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – nº 12.529/2011 (art. 86). Todavia, no que tange a esse trabalho, será apenas relacionado quando à Lei de Drogas.
Acerca do conceito de delação premiada, Fernando Capez se posiciona que:
(...) consiste na afirmativa feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou ouvido na polícia. Além de confessar a autoria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação como seu comparsa. O delator, no caso, preenchidos os requisitos legais, é contemplado com o benefício da redução obrigatória de pena, conforme (...) o art. 41, da Lei nº 11.343/2006 (2014, p.166).
Renato Brasileiro Lima (2014) considera a delação premiada uma espécie da colaboração premiada. O autor considera o primeiro como chamamento do corréu. Desta forma, ele destaca: "além de confessar seu envolvimento na prática delituosa, o colaborador expõe as outras pessoas implicadas na infração penal, razão pela qual é denominado de agente revelador" (2014, p. 515).
É importante frisar que precisa existir o liame subjetivo entre os agentes, deve haver uma ligação entre eles que possibilite a aplicação do instituto. Assim, o que for delatado à autoridade competente deve ser aquilo que foi praticado em conformidade com o conduta do outro.
Importante destacar que não é uma confissão (strictu sensu), pois está extrapola os limites da confissão, ao passo que também não é ato testemunhal, pois o delator é um acusado e a delação premiada é um benefício para colaborar com a justiça e denunciar outros da organização (KOBREN, 2006). Assim, Juliana Conter P. Kobren aduz:
Trata-se de um estímulo à verdade processual, semelhantemente à previsão da confissão espontânea como circunstância atenuante no Código Penal (art. 65, III, "d", do Código Penal), sendo, portanto, instrumento que ajuda na investigação e repressão de certas formas de crimes, notadamente aqueles que apresentam conotações organizadas (2006, p. [?]).
A delação premiada poderá oferecer ao acusado/delator, se houver a efetiva aplicação, a diminuição da pena e até mesmo o perdão judicial. No entanto, no presente caso, que trata sobre a Lei nº 11.343 (Lei de Drogas) só retrata apenas sobre a diminuição da pena, vedado o perdão judicial. O art. 41 desta lei versa:
O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços (grifo meu).
Pela leitura do artigo, a Lei de Drogas estabelece um requisito para concessão do benefício: voluntariedade (SILVA, 2011). Assim desde que cumpridos todos os requisitos, é obrigado o Estado a conceder ao acusado o benefício da delação premiada. Assim, fica a cargo de cada lei específica que versa sobre o instituto a determinar se terá diminuição da pena, perdão judicial ou até mesmo os dois.
2.1 A Delação Premiada vista sob a ótica dos princípios da proporcionalidade e do nemo tenetur se denegetere
Finalizado o capítulo anterior, foca-se neste a estes dois princípios que regem o direito processual penal brasileiro em relação ao instituto da delação premiada.
O princípio da proporcionalidade é o que se adequa a todos os ramos do direito, basilar do direito constitucional como norma fundamental, no direito processual penal não é diferente. Possui a responsabilidade de assegurar a ponderação entre o bem jurídico tutelado e a pena a ser aplicada (STEINHEUSER, 2008).
É lúcido dizer que em um estado democrático de direito devem existir limites para atuação estatal, de modo que evitar condutas repressoras e opressoras à sociedade. Neste contexto, o princípio da proporcionalidade é fundamental ao garantir o intervencionismo do estado na sociedade. Ciro Trento versa sobre os limites do poder estatal:
O princípio da proporcionalidade, sendo um corolário do Estado de Direito, serve para a avaliação das medidas restritivas de direitos fundamentais. Sempre que uma lei ou um ato do Estado restringir os direitos fundamentais que a Constituição Federal Outorga, necessariamente, esses atos, essas leis deverão passar pelo crivo da prova de constitucionalidade, pois só se justificam as restrições aos direitos fundamentais quando tais restrições forem proporcionais, a fim de buscar a justiça. Serão proporcionais o ato e a lei que forem, conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia, que não seja arbitrário e caprichoso, que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes e razoáveis (apud STEINHEUSER, 2008, p. 93).
Desta forma, é consenso doutrinário e jurisprudencial em geral que a aplicação do princípio da proporcionalidade sobre a atuação do estado, ao passo que impede este de usurpações do poder e oferece à sociedade a devida proteção jurídica e social.
No direito processual penal este princípio possui uma representatividade que é notória. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade é, sem dúvidas, o maior instrumento para proteção à sociedade acerca dos abusos impetrados pelo poder estatal (LEAL, 2012). Denilson Feitoza continua o pensamento:
Urge fazê-lo alvo, pois, das reflexões mais atualizadas em matéria de defesa de direitos fundamentais perante o poder do Estado [. . .] Chegamos, por conseguinte, ao advento de um novo Estado de Direito, à plenitude da constitucionalidade material. Sem o princípio da proporcionalidade, aquela constitucionalidade ficaria privada do instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais contra possíveis e eventuais excessos perpetrados com o preenchimento do espaço aberto pela Constituição ao legislador para atuar formulativamente no domínio das reservas da lei (apud LEAL, 2012, p. [?]).
Ademais, cumpre ressaltar que o princípio da proporcionalidade é um aspecto negativo que será mais adiante como isso atua diante da constitucionalidade ou não do instituto da delação premiada, mas que neste momento pode ser mencionado na aplicação da pena do delator, haja vista que terá a diminuição – outras vezes até o perdão judicial – e desta forma podendo receber um benefício por um ato que pode ter feito tanto quanto que os outros acusados (WZOREK, 2011).
Assim, adentra-se na análise do outro princípio deste o capítulo: o nemo tenetur se detegere. Cumpre ressaltar que um princípio que se relaciona com o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, é uma derivação do direito de defesa. A doutrina divide esta defesa em técnica e pessoal. Aury Lopes Jr (2014) aduz que a defesa técnica consiste na defesa assistencial, sendo que esta assistência parte por uma pessoa que detenha conhecimentos jurídicos. Já a defesa pessoal ocorre uma outra divisão: positiva e negativa. As duas servem no sentido de oferecer resistências pessoais as investidas do estado (LOPES JR., 2014).
Assim, o princípio do nemo tenetur se detegere se encaixa na defesa pessoal negativa. A doutrina considera que o interrogatório é um verdadeiro ato de defesa, haja vista que é o momento para se valer da defesa pessoal (LOPES JR, 2014). Aury Lopes Jr comenta:
Para isso, deve ser considerado como um direito e não como dever, assegurando-se o direito de silencio e de não fazer prova contra si mesmo, sem que dessa inercia resulte para o sujeito passivo qualquer prejuízo jurídico. Além disso, entendemos que deve ser visto como ato livre de qualquer pressão ou ameaça (2014, p. 226).
Ainda sobre o princípio, Maria Elizabeth Queijo reza:
O aludido princípio, considerado direito fundamental do indivíduo, na posição de investigado ou acusado, não se restringe ao direito ao silêncio, antes alargar-se para compreender a proteção do indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecução penal, incluindo-se nele o resguardo contra violências físicas e morais, empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na investigação e apuração de delitos, bem como contra métodos proibidos de interrogatório, sugestões e dissimulações (apud LEAL, 2012, p. [?]).
Tal pensamento remete ao art. 5º, LIV, da CF que trata que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", desta forma, o acusado/delator precisa enfrentar todas as fases processuais, tendo em vista que o sistema é principiológico (LEAL, 2012) e sua contrariedade tornaria o instituto da delação premiada uma usurpação do poder estatal. Luigi Ferrajoli (LOPES JR., 2014) atribui a este princípio, ora analisado, como o principal mecanismo para garantia do sistema acusatório.
3 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA DELAÇÃO PREMIADA NA LEI DE DROGAS (Lei nº 11.343/2006)
Por fim, adentra-se na principal finalidade deste trabalho, qual seja trata sobre a constitucionalidade da delação premiada, na sua generalidade, relacionando com a Lei de Drogas.
Far-se-á menção sobre uma possível inconstitucionalidade deste instituto. A doutrina costuma destacar a diferença entre a ética, a moral como um dos principais motivos para questionar a delação premiada. No entanto, em certo momento esses elementos podem complementar um ao outro (KOBREN, 2006). Juliana Conter P. Kobren sobre esses aspectos aduz:
Há quem afirme que o direito é sub-conjunto da moral e, por isso, toda a lei é moralmente aceitável. Acredita-se ser essa assertiva equivocada, vez que a moral e o direito, apesar de se referirem a uma mesma sociedade, podem ter perspectivas discordantes. A ética, diferentemente da moral e do direito, faz um estudo do que é bom ou mau, buscando justificativas para as regras propostas pela moral e pelo direito. Não estabelece regras, apenas reflete acerca da ação humana. Assim, percebe-se que a ética corresponde a uma espécie de delimitação do que é certo, sendo este próprio e determinado pelo indivíduo. Ética e moral são, em realidade, duas faces da mesma moeda, pois uma está voltada para o interior e a outra se volta para o mundo (2006, p. [?]).
Um outro aspecto negativo da delação premiada é a traição. Há épocas, a sociedade reprova tal ato por fazer prevalecer as condutas imorais. Assim, existe um déficit de explicação, por parte do Estado, ao aplicar o instituto previsto na lei (KROBEN, 2006).
Willian Rodrigues G. Estrêla (2010), ao comentar sobre a constitucionalidade, menciona a ideia de ineficiência da política criminal exercida pelo Estado, ao passo que cria medidas que abreviam o processo de investigação dos acusados e aplica a um que entrega o resto do grupo organizado. Diante disso, Adel el Tasse (apud ESTRÊLA, 2010, p. 32) comenta: "(...) se de um lado há a idéia [sic] de trazer um indivíduo acusado de um crime a atuar como auxiliar da justiça na punição de seus co-autores [sic], por outro lado há um ataque aos princípios fundamentais sobre os quais se estrutura o Estado Democrático de Direito".
Outro questionamento, é quanto ao não respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, considerado uma máxima constitucional, pois o Estado não favorece a socialização do delator, ao invés disso procura investir nisso como forma de estreitar as investigações. Neste sentido, é o pensamento de Natália Oliveira de Carvalho:
Lastreada num critério puramente pragmático, tomando o investigado como fonte preferencial da prova, a institucionalização da delação ampara-se numa relação entre custo e benefício em que somente são valoradas as vantagens advindas para o Estado com a cessação da atividade criminosa, pouco importando as conseqüências (sic) que essa prática possa ter em nosso sistema jurídico, fundado na dignidade da pessoa humana (apud ESTRÊLA, 2010, p. 39).
Esses motivos que tornam o instituto da delação premiada, especialmente na Lei de Drogas, seja questionada quanto a sua constitucionalidade.
Há quem discorde e diga ser favorável ao instituto da forma introduzido no direito brasileiro, por consequência é constitucional.
Embora concordem alguns sobre a traição ser estimulada, a delação premiada é vista como um mal necessário, e o que o Estado produz com isso é a segurança do maior bem jurídico: o Estado democrático de direito (WZOREK, 2011). Guilherme de Souza Nucci (apud WZOREK, 2011) afirma que seria uma traição na busca de um bem maior, haja vista que o Estado não pode ficar à mercê da criminalidade organizada. Outra constatação que o nobre doutrinador versa é sobre o princípio da proporcionalidade, em que este não é atingido de maneira direta, ou seja, não há que se falar em ofensa, ao passo que recai na culpabilidade e devido a isso ocasiona discussões sociais. Neste sentido, Renato Marcão pondera:
Observadas as variações no regramento, e por considerar a delação premiada um verdadeiro "mal necessário", o que se espera é o aprimoramento das estruturas normativas, tanto quanto possível, buscando evitar resultados danosos à eficácia da justiça e proporcionar benefícios verdadeiros à sociedade (2014, p. 505).
Desta forma, o instituto da delação premiada deve ser ponderada e vista com cautela para a política criminal, sem que viole as garantias constitucionais e os preceitos da sociedade.
O trabalho não possui o condão de encerrar a discussão acerca do tema, haja vista que em cada situação encontrada terá um desdobramento diferente. Certo disso que a delação premiada é um meio que sem dúvida alguma continuará a ser alvo da política criminal para desmembramento das organizações criminosas. Com isso, a Lei de Drogas serviu de parâmetro para a pesquisa, haja vista que são várias legislações que tratam sobre o instituto.
Procurou-se, com o trabalho, um apanhado histórico do instituto da delação premiada, no que diz respeito a outras legislações, e seu conceito para o direito processual penal brasileiro e as possibilidades de aplicação ao acusado que quiser a concessão de tal benefício.
Feito isso, passou-se a analisar dois princípios que possuem ligação com o instituto da delação premiada: da proporcionalidade e do nemo tenutur se denegete. Ambos são princípios mencionados pela doutrina para explicar o instituto, de modo que seja destacado os prós e contras, a fim de que haja o mínimo de perigo quanto a aplicação, ao passo que não interfira no modo de investigação adequado, respeitando as garantias estabelecidas no âmbito do processo penal.
Deste modo, passou-se para o capítulo central do trabalho, análise da constitucionalidade da delação premiada frente a Lei de Drogas, é cediço afirmar que esta análise é aplicável as outras legislações. Neste tópico, foram indicados os aspectos críticos (como é o caso da traição como citada) e favoráveis (a busca para tutela o maior bem jurídico: o Estado democrático de direito) à aplicação da delação premiada.
Portando, é preciso adaptar o instituto da delação premiada, embora se tratada como "mal necessário", é importante que esse mal seja revisto e aprimorado, almejando a prevalência das garantias de cada indivíduo, assim como a estruturação da Justiça, para que investigação criminal não seja danosa e possa proporcionar maior eficácia ao sistema processual penal brasileiro.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Legislação Penal Especial. ed. 8. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2013 (epub).
ESTRÊLA. Willian R. G. Delação Premiada: Análise de sua constitucionalidade. Taguatinga (DF): Faculdade Projeção, 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj033704.pdf>. Acesso em: 05 de mai. 2015.
GOMES, Milton Jordão de Freitas Pinheiro. Plea Bargaining No Processo Penal : perda das garantias. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2123>. Acesso em: 6 maio 2015.
KOBREN, Juliana Conter Pereira. Apontamentos e críticas à delação premiada no direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 987, 15 mar. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8105>. Acesso em: 8 maio 2015.
LEAL, Magnólia Moreira. A delação Premiada: um questionável meio de provas frente aos princípios e garantias constitucionais. In: JurisWay. 2012. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7663>. Acesso em: 10 mar. 2015.
LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. Ed. Bahia: JusPODIVM, 2014 (epub).
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014 (epub).
MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2014 (epub).
SILVA, Caroline Andressa da. Delação premiada no tráfico de drogas – Lei nº 11.343/2006. Curitiba (PR): Universidade Tuiuti do Paraná, 2011. Disponível em: < http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads/2012/04/DELACAO-PREMIADA-NO-TRAFICO-DE-DROGAS-LEI-N-11-343-2006.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2015.
STEINHEUSER, Alvaro Tiburcio. A aplicação do instituto da delação premiada na lei 9.034/95: Enfoque a partir do Princípio da Proporcionalidade. Biguaçu (SC): Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, 2008. Disponível em: < http://siaibib01.univali.br/pdf/Alvaro%20Tiburcio%20Steinheuser.pdf>. Acesso em: 22 de abr. 2015.
WZOREK, Manuela Fernanda B. de L. Delação Premiada: uma traição benéfica. Curitiba (PR): Universidade Tuiuti do Paraná, 2011. Disponível em: <http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads/2012/04/DELACAO-PREMIADA-UMA-TRAICAO-BENEFICA.pdf>. Acesso em: 07 de mai. 2015.