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O papel da Anatel no Direito Econômico
Gabriela Raduan Amaral| Giulia Samaia De Vivo
Papel da ANATEL no Direito Econômico
O papel das Agências Reguladoras, integrantes da administração pública indireta, se modificou a partir da nova ótica constitucional que limita a atividade estatal ao atendimento das necessidades básicas da sociedade, de interesse coletivo e de segurança nacional. Os artigos 173 e 174 da Constituição Federal traduzem um contexto histórico de maior exploração da atividade econômica por parte do poder privado do que pelo poder público.
Art. 173, caput, Constituição Federal: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei."
Art. 174, caput, Constituição Federal: "Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado."
É a partir dessa ideia de limitação da atividade estatal na economia, que surge a necessidade de haver maior regulamentação das atividades exploradas pelo poder privado, renovando-se a figura das Agências Reguladoras com o intuito de fiscalizar, regulamentar, controlar determinadas atividades consideradas estratégicas para a atividade econômica sempre com o intuito de preservar o bem estar social.
"Passa-se, portanto, de um Estado de Bem-Estar Social provedor de serviços e bens, prática da intervenção clássica atuação dos entes estatais em domínios econômicos, a um Estado regulador que desempenha apenas atividades exclusivas da função estatal exercendo o seu poder de polícia e sua força legítima, atuando como regulador e facilitador ou financiador do desenvolvimento econômico e social." (JUSTEN FILHO, 2006, P. 459)
As Agências Reguladoras são instituídas em setores estratégicos para a economia brasileira, propiciando através de sua regulamentação juntamente com a entidade responsável pela defesa do direito da concorrência no Brasil, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), para amenizar o desequilíbrio de mercado a fim de proporcionar crescimento e bem estar econômico e social.
"A intervenção política na economia pode dar-se através das políticas de regulação, orientadas para a correlação de falhas do mercado, tais como monopólios, externalidades, carência de informação e provisão insuficiente de bens públicos de infraestrutura." (BENTO, 2003, P. 106)
Assim, vale dizer que as Agências Reguladoras possuem competência para exercer poder de fiscalização, controle e regulamentação sobre determinados setores estratégicos da economia - porque estas atividades influenciam os interesses dos seus usuários e da economia em si – promovendo o bem estar de toda a sociedade.
Após a quebra da Bolsa de Valores de Nova York, em 1929, a crise econômica instalou-se no país, o que evidenciou que a premissa da auto regulação do mercado era falsa e que, enquanto houvesse o liberalismo econômico, o sistema sofreria rupturas cíclicas.
Como forma de solucionar a grande crise, o Estado Americano, na figura de seu então Presidente Franklin Delano Roosevelt, adotou a polícia do "New Deal", idealizada pelo economista John Maynard Keynes, que previa uma intervenção do Estado na economia para prover todos os setores de atividade.
Assim, o Estado passa a figurar como grande agente econômico do mercado, com a política do estado de bem-estar social, de maneira a investir dinheiro em grandes obras, construções e outros setores de atividades, gerando empregos.
Uma vez empregadas, as pessoas voltam a ganhar dinheiro e, por consequência, poder de compra. Assim, com o mercado consumidor, a procura volta a aumentar e novos empreendimentos surgem, de maneira que a iniciativa privada começa participar do mercado novamente.
Assim seguiu-se até o momento em que o mercado se estabilizou e percebeu-se que a política do "New Deal" era um grande entrave aos avanços econômicos e ao lucro.
Diante disto, o Estado deixa a figura principal do mercado, não sendo mais o grande agente econômico. Porém, em razão das experiências anteriores, sabia-se que a volta do liberalismo clássico ocasionaria rupturas cíclicas no sistema, gerando novas crises econômicas.
Portanto, como forma evitar essa ruptura, surgiu o neoliberalismo, em que a iniciativa privada dominaria o mercado, mas com uma regulação externa do próprio Estado, que organizaria uma ordem econômica, como forma de garantir o objetivo final maior do próprio mercado e da atividade econômica, que é a promoção do bem estar social de todos.
Neste contexto, surgiram as agências reguladoras, que nada mais são do que órgãos da Administração Pública que tem como objetivo regular e fiscalizar a atividade econômica de certo setor de mercado.
Breve histórico sobre a atividade de telecomunicação no Brasil
Na década de 70 foi autorizada a criação, por meio da Lei nº 5.792/72, da empresa Telecomunicações Brasileiras S/A – TELEBRAS, uma sociedade de economia mista, vinculada ao Ministério das Comunicações, que tinha como função planejar, implantar e operar os serviços de telecomunicações.
Dispõe o artigo 3º da referida Lei:
"Art. 3º Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma sociedade de economia mista denominada Telecomunicações Brasileiras S/A. - TELEBRÁS, vinculada ao Ministério das Comunicações, com a finalidade de: I - planejar os serviços públicos de telecomunicações, de conformidade com as diretrizes do Ministério das Comunicações (...)"
Tal empresa estatal dominou o mercado de telecomunicações durante muito tempo, demonstrando que o Estado atuava como grande agente econômico no mercado brasileiro.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, adotou-se, no entanto, o já citado, neoliberalismo, no qual se privilegia a iniciativa privada no mercado, de maneira que o Estado fica em segundo plano, limitando-se a atividade ao atendimento das necessidades básicas da sociedade, de interesse coletivo e de segurança nacional.
Os artigos 173 e 174 da Constituição Federal traduzem exatamente esta passagem do Estado de uma figura empreendedora no mercado, para uma figura reguladora, com maior exploração da atividade econômica por parte da iniciativa privada.
Diante desta nova ordem constitucional, pautada no incentivo ao empreendedorismo privado, a TELEBRÁS foi privatizada em 29 de julho de 1988. Esta privatização, juntamente com uma modificação estrutural no aparato legal, permitiu a reestruturação do setor.
A emenda constitucional nº 8 modificou a redação do inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, passando a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 21. Compete à União: (...) XI- explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais."
Assim, permitiu-se que a União explorasse os serviços de telecomunicações por meio de concessões privadas.
Perceba que o setor de telecomunicações passou a tomar o rumo que a economia do ocidente já havia consolidado no início do século, retirando o Estado da figura de empreendedor e limitando-o as necessidades básicas da população.
Assim, acabou-se por transformar o monopólio público, provedor de serviços de telecomunicações (Telebrás), em um novo sistema de concessão pública, a operadores privados, fundado na competição e orientado para o crescimento da universalização dos serviços.
No entanto, como forma de evitar o liberalismo clássico neste setor econômico e direciona-lo a cumprir com os princípios básicos da ordem econômica, dispostos no artigo
170 da Constituição Federal, promovendo, em última análise, o bem estar social, o Estado criou um sistema de regulação do setor, por meio de uma agência reguladora.
Assim, somente com um órgão externo ao mercado, com força administrativa, é que o Estado seria capaz de resguardar os direitos básicos à livre iniciativa e concorrência, que permitem sempre uma melhor qualidade na prestação do serviço e um preço justo, protegendo o mercado consumidor e cumprindo com o objetivo maior que é o bem estar social, com os ditames da justiça social.
Diante disto, em julho de 1997, foi aprovada a Lei 9.472 (Lei Geral das Telecomunicações), que foi a base regulatória do setor.
Dispõe o artigo 1º da referida Lei:
"Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências".
A Lei Geral das Telecomunicações ainda trouxe em seu bojo os direitos do usuário dos serviços de telecomunicação (art.3º).
Os artigos 5º, 6º e 7º da referida Lei reafirmaram a importância e a incidência dos princípios da ordem econômica no setor das telecomunicações e estabeleceram como base principal a "   livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica"
Por fim, o artigo 8º criou expressamente a Agência Nacional de Telecomunicações, como sendo o órgão regulador capaz de fazer cumprir essas diretrizes econômicas definidas na Constituição e no Capítulo I da Lei, buscando sempre o bem estar social.
São entidades da Administração Indireta que possuem grande autonomia frente à Administração Direta uma vez que suas decisões não são passíveis de revisão em esfera administrativa superior e seus dirigentes possuem estabilidade nos cargos garantida pelo exercício de mandatos fixos.
"Seu poder normativo está estritamente ligado aos limites impostos por lei específica de cada agência, utilizando sempre de suas atribuições técnica com discricionariedade, porém suas decisões são condizentes com as políticas governamentais para cada setor. A preservação dos interesses envolvidos no setor de sua área de regulação específica preserva nas agências profundo conhecimento no seu setor, domínio dos conceitos, princípios e pressupostos e um fiel acompanhamento tecnológico, empresariais e econômicos dos rumos do setor em âmbito nacional e internacional. (MARQUES NETO, 2006, P. 91).
A Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) foi criada no ano de 1997, pela Lei Ordinária nº 9.472, regulamentada pelo Decreto n. 2.338/1997 e pela Resolução ANATEL n.270/2001, que aprovou seu Regimento Interno, sendo a segunda Agência Reguladora criada no Brasil e, no entanto, a primeira a ser instalada.
O seu objetivo é a promoção e o desenvolvimento das telecomunicações no Brasil, afim de se alcançar uma moderna e eficiente infraestrutura de telecomunicações em todo o território nacional, que seja apta a oferecer a sociedade serviços adequados, diversificados e a preços justos.
Com isso, tem-se que a ANATEL é uma autarquia especial, administrativamente independente, estando vinculada apenas ao Ministério das Comunicações, do qual herdou os poderes de outorga, regulamentação e fiscalização, além do acervo técnico e patrimonial. É financeiramente autônoma, seus recurso são provenientes do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações, o FISTEL, sendo este de sua exclusiva gestão, comprometendo-se a realizar apresentação de proposta orçamentária anualmente. Não possui qualquer subordinação hierárquica aos órgãos do governo. As decisões proferidas pela ANATEL só poderão ser contestadas judicialmente.
Na composição da reforma do Sistema Brasileiro de Telecomunicações, é possível identificar a existência de três etapas. O processo foi iniciado com a Lei Mínima de Telecomunicações (Lei 9.295/96)   para introduzir a concorrência na telefonia celular. Em seguida, foi promulgada a Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97)- que determinava quatro aspectos para o novo sistema: os princípios fundamentais; o órgão regulador ANATEL
- Agência Nacional de Telecomunicações e as políticas setoriais. Posteriormente, deu-se a reestruturação do setor, com a privatização do Sistema Telebrás.
O art. 60, parágrafo primeiro, da Lei Geral de Telecomunicações traz o conceito de serviços de telecomunicações como sendo   a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.''
A intervenção da ANATEL no setor de telecomunicações é intensa na medida em que promove um alto grau de regulação da atividade ao impor normas que evitam o monopólio. Sua atuação deve sempre prezar pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.
É de sua competência, consoante o artigo 19 da Lei 9.472/97, a adoção de medidas necessárias ao atendimento do interesse público e do desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, tais como a expedição de normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; reprimir infrações dos direitos dos usuários; e exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao CADE.
Ainda, entre suas principais atribuições estão:
a) a proposição da instituição ou eliminação da prestação de modalidade de serviço no regime público;
b) a proposição do Plano Geral de Outorgas;
c) a proposição do plano geral de metas para universalização dos serviços de telecomunicações;
d) a implementação de política nacional de telecomunicações;
e) a composição administrativa de conflitos de interesses entre prestadoras dos serviços de telecomunicações;
f) a defesa e a proteção dos direitos dos usuários;
g) o controle, prevenção e repressão das infrações de ordem econômica, no âmbito das telecomunicações, com ressalvas as competências legais do CADE;
h) a imposição de restrições, limites ou condições a grupos empresariais para obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, de maneira a garantir a competição e impedir a concentração econômica no mercado;
i) estabelecer estrutura tarifária para cada modalidade de serviços prestados em regime público.
A estrutura interna da ANATEL é composta por um Conselho Diretor como órgão máximo, um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma biblioteca e uma Ouvidoria. Os seus dirigentes tem mandato fixo e estabilidade.
O Conselho Diretor, órgão máximo da ANATEL, é firmado por cinco conselheiros que são escolhidos após aprovação do Senado Federal e nomeados pelo Presidente da República.
As decisões provenientes do Conselho Diretor serão sempre resultado de uma votação com o coro de maioria absoluta tomadas em reuniões, sessões ou ainda circuitos deliberativos (procedimentos de coletas de votos que independe de reunião ou de sessões), ou seja, a votação terá no mínimo 3 votos favoráveis, de maneira que cada conselheiro votará com independência, fundamentando seu voto. As sessões são públicas, exceto em casos cuja ampla publicidade comprometa o sigilo ou intimidade pessoal. As atas de reuniões e documentos da atuação da ANATEL ficam disponíveis para consulta pública na sua biblioteca própria, e as normas elaboradas por ela são submetidas a consulta publica antes mesmo de serem publicadas. O Ouvidor da ANATEL deverá apresentar, de forma periódica, avaliações críticas acerca dos trabalhos realizados.
"Art. 22. Compete ao Conselho Diretor:
I - submeter ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, as modificações do regulamento da Agência; II - aprovar normas próprias de licitação e contratação;
O Conselho Consultivo da ANATEL, por sua vez, é formado pro representantes do Executivo do Congresso, das entidades prestadoras de serviço, dos usuários e da sociedade em geral, e irá acompanhar e fiscalizar as iniciativas da ANATEL.
A ANATEL e o CADE são institutos que muito se relacionam. A ANATEL, quando solicitada, disponibiliza um serviço de auxílio na tomada de decisão pelo CADE. Entretanto, enquanto a ANATEL possui visão de mercado restrita ao mercado de telecomunicações, o CADE possui uma visão geral, global, capaz de analisar consequências negativas a economia brasileira, primando pela defesa do direito a concorrência.
Intervenção da ANATEL No Mercado Em 2012
No ano de 2012, a ANATEL realizou a maior intervenção no mercado desde a privatização do setor, em 1998. A Agência resolveu suspender as vendas de serviço de celular e internet de três das quatro maiores operadoras do Brasil, sendo elas a TIM, a Claro e a OI. A Vivo foi a única a não ser afetada. Em contrapartida, essa decisão gerou para as três operadoras em questão sérios prejuízos. A Claro teve seus negócios afetados em três estados, a Oi em cinco, e a TIM em 19 estados teve que interromper suas vendas, sendo a maior prejudicada. Houve repercussão ainda na Bovespa, onde as ações da OI e da TIM marcaram as maiores quedas de ações do dia. As ações preferenciais da Oi caíram em 4,5% e as da TIM em 2,8%.
Ante as críticas sobre o teor severo da medida, o presidente da ANATEL, João Rezende, alegou que foi uma medida extrema, porém necessária, uma vez que as empresas continuavam vendendo sem ampliar os investimentos na qualidade da rede, comprometendo a qualidade do serviço prestado.
Com a decisão, a ANATEL deu o prazo de 30 dias para cada operadora apresentar um plano de metas de qualidade, investimentos e detalhes de como irão melhorar os serviços . Se não aprovasse esses planos, os serviços continuariam suspensos. Porém, todos os planos de melhoria foram aprovados em caráter preliminar e estão sob o monitoramento da ANATEL. Há ainda um acompanhamento trimestral que visa verificar se o plano de qualidade esta efetivamente sendo cumprido, conforme o plano apresentado pelas empresas.
As Agências Reguladoras possuem fundamental papel na concretização de políticas econômicas efetivando uma regulação que possibilita reais condições de competição, na tentativa de suprir falhas de mercado. Seus atos devem ser revestidos de publicidade para assegurar a legitimidade de suas decisões.
Sua regulação possibilita barreiras a um excessivo intervencionismo estatal no mercado, que poderia impedir um mercado competitivo e estimulador das empresas prestadoras de serviço. Não sendo correto a afirmação da omissão do Estado em suas responsabilidades, pois à medida que saiu da esfera de prestação das atividades econômicas aumentou a sua atividade regulatória, com normatizações e fiscalizações.
A ANATEL possui esta competência de ser fomentadora do setor de telecomunicações proporcionando uma real situação de competitividade no setor. Assegurando a segurança jurídica, a livre iniciativa e a livre concorrência não só entre os atores do setor de telecomunicações como também dentro do mercado.
Juntamente com o CADE, desempenha o papel de ser fiscal do setor de telecomunicações, coibindo práticas que atentem contra direitos do consumidor e da concorrência. Propiciando uma situação concorrencial ideal de mercado.
BAGNOLI, Vicente - Direito Econômico. Sexta edição. Ed.: Atlas http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/Leis/L9472.htm http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalInternet.do http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2320&idAreaSel=1&seeArt=yes
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-anatel-e-o-mapeamento-do-mercado-das- telecomunicacoes-no-brasil,49541.html