Publicado por Tiago Matias de Aguiar
Tiago Matias de Aguiar[1]
O movimento revolucionário liberal do século XVIII tinha como principal propósito frear o Estado absoluto. Naquele momento histórico, os direitos fundamentais deixavam de ser meras conjecturas filosóficas para finalmente ingressar na ordem jurídica como instrumento de limitação do poder estatal, servindo especialmente como mecanismo de proteção da liberdade individual e da propriedade privada.[2]
Acontece que a ideia de que o Estado não deveria interferir na liberdade/autonomia ou na propriedade teve como conseqüência uma sociedade violada pelo desamparo, principalmente no inicio do século XX, onde o quadro socioeconômico revelava um profundo abismo que separava uma minoria privilegiada de uma maioria massacrada pela miséria. A causa deste mal não poderia ser outra: o estado liberal absenteísta (anti-interventor) não era o modelo ideal de organização política para concretizar a dignidade humana de cada membro da sociedade, mas revelou-se uma eficaz trincheira para proteger os interesses econômicos de uma elite em desfavor de toda a coletividade, que por não ter outro caminho, se transformou em mercadoria para sobreviver.
Os eventos históricos acima descritos podem ser sintetizados da seguinte maneira: para conter os abusos do absolutismo, instalou-se um novo regime, e por meio da constitucionalização de direitos fundamentais individuais contiveram seu poder. As consequências desses atos foram as mesmas que levaram à sua prática: instalou-se um novo sistema de opressão tendo a elite burguesa como poder dominante e todo o restante da sociedade civil como dominados. O mundo necessitava de novos direitos, e mais do que isso, que vinculassem não só Estado, mas todos os indivíduos que o integravam.
"Afinal, tornou-se claro que outras forças sociais, como grupos econômicos ou políticos de peso, poderiam da mesma forma, trazer para o indivíduo vários dos constrangimentos que se buscavam prevenir contra o Estado. As razões que conduziram no passado, à proclamação dos direitos fundamentais podem, agora, justificar que eles sejam também invocados contra particulares."[3]
A crescente onda de insatisfação e revolta materializada nos momentos sociais do sec. XX levaram a consagração dos direitos fundamentais de 2ª dimensão, ditos sócio-econômico-culturais, redesenhando o papel do Estado, não mais absenteísta, mas intervencionista, devendo prestar auxilio material à sociedade como forma de assegurar direitos essenciais inerentes à vida digna. A liberdade individual e a propriedade privada foram em certa medida mitigadas, tornando ao menos viável que o Estado atingisse seus novos objetivos.
Acontece que outra revolução operou-se na teoria dos direitos fundamentais, pois alem da constitucionalização dos direitos prestacionais, também se afirmou que, dado o caráter vinculante e de aplicabilidade imediata desses direitos, eles seriam direcionados à todos, não somente ao Estado, mas também à cada membro da sociedade.
"No Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade cada vez mais participa ativamente do exercício do poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os Poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores do poder social e econômico."[4]
A percepção de que os direitos fundamentais se consubstanciam numa ordem de valores objetiva[5] robusteceu a tese de que não determinava apenas a limitação da atuação do Estado, mas o obrigava a velar por sua aplicação também nas relações inter-individuais. Os valores imanentes dos direitos fundamentais teriam por escopo regulamentar toda a ordem jurídica e social, favorecendo a construção de uma sociedade justa e solidária.
No inicio, a eficácia dos direitos fundamentais entre particulares enfrentou certa resistência, por razoes óbvias: se a ruptura do estado absoluto teve como causa o ideal de assegurar a liberdade individual e, consequentemente, a autonomia de vontade, afirmar que os direitos fundamentais teriam também efeito vinculante nas relações entre particulares seria o mesmo que afirmar que a autonomia de vontade não era absoluta, em outras palavras, seria mitigada por outros direitos, sem desmerecer o fato de que Estado teria o dever de fiscalizar a atuação privada, assegurando o respeito aos ditos direitos fundamentais.
No entanto, superados esses primeiros obstáculos, a celeuma passou a recair sobre como e quando os direitos fundamentais seriam aplicados nas relações privadas. Como é de se supor, sendo a autonomia individual também um direito fundamental, reconhecer a eficácia desses direitos entre particulares importaria como desafio solucionar um conflito entre a autonomia individual com qualquer outro direito fundamental por meio da proporcionalidade e sua tríade subprincipial.[6] – adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito – Preliminarmente, essa tarefa seria atribuição do legislador, que baseando-se em casos reais e previsíveis, limitaria a autonomia privada de forma geral e abstrata[7], e posteriormente, ao judiciário, a quem seria incumbida a tarefa de solucionar casos concretos envolvendo colisão de direitos fundamentais, valendo-se da ponderação para mitigar (ponderação harmonizante ou concordância pratica) ou mesmo excluir (ponderação excludente) a incidência da autonomia de vontade ou o direito com ele colidente, elegendo o outro como vencedor numa lide especifica.
É também ponto de suma importância definir o grau de interferência dos direitos fundamentais nas relações privadas. Sobre isso, a doutrina estabeleceu duas teorias: da eficácia indireta ou mediata e da eficácia direta ou imediata.[8]
Para a primeira, a eficácia dos direitos fundamentais inter-privados estaria condicionada à opção legislativa que, orientando-se pelos valores incorporados na sociedade, fixaria restrições gerais e abstratas nos diplomas normativos, densificando os direitos abertos de ordem fundamental previstos na constituição que, por si só, não poderiam incidir diretamente nas relações privadas. Essa teoria tem a pretensão de conferir mais resguardo à autonomia de vontade, limitando, por conseqüência, a zona de interferência do Estado na liberdade individual.
Em contrapartida, a teoria da eficácia direta ou imediata, estabelece a pronta aplicação do direito fundamental previsto no corpo constitucional, não dependendo de regulamentação legal para produzir efeitos nas relações privadas. De forma preliminar, a aplicação dessa teoria poderia levar a crer que haveria uma restrição muito ampla à autonomia de vontade, violando em certa medida o principio da legalidade de previsão constitucional, e que somado ao fato de que os princípios e direitos fundamentais constitucionais terem por característica a abstratividade ou imprecisão, permitiria que sua concretização ocorresse ao arbítrio do Estado-juiz. No entanto, a teoria da eficácia imediata atua ao lado do principio da igualdade, e esse funciona como um comando proibitivo de decisões arbitrárias, um imperativo de racionalidade de conduta. A teoria da eficácia direta não quer restringir a autonomia ao ponto de impedir atos privados que expressam liberalidades puras, mas tão somente quando importar violação à outro direito fundamental de maior peso (MENDES, 2014, p.179-180), sendo assim reconhecido após rigoroso método de interpretação, prestigiando os valores sociais vigentes e os princípios constitucionais.
A escolha entre uma teoria ou outra ocorre principalmente por razões culturais. Nos EUA, há forte inclinação para a eficácia indireta, valendo como regra a necessidade de previsão legal para restringir a autonomia individual (MENDES, 2014, p.181). No Brasil, a opção pela teoria da eficácia direta é indiscutível, havendo inúmeros pronunciamentos da nossa suprema corte reforçando essa escolha[9], e considerando o que dispõe o § 1º do artigo 5º da constituição do Brasil[10], parece que também foi a opção do poder constituinte reformador.
[1] Aluno do curso de pós graduação em direito constitucional da Unesa, unidade Nova America, Rio de Janeiro.
[2] SARLET, Ingo Wolfgang; A eficácia dos direitos fundamentais; 10ª Ed.; Porto Alegre: Livraria do advogado; 2009; p. 46;
[3] MENDES, G. F.; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. 9. Ed. São Paulo: Saraiva 2014; p.175;
[4] SARLET, Ingo Wolfgang; A eficácia dos direitos fundamentais; 10ª Ed.; Porto Alegre: Livraria do advogado; 2009; p. 378
[5] BONAVIDES, Paulo; Curso de direito constitucional; São Paulo: Ed. Malheiros, 2014; p.579;
[6] BARROSO, Luís Roberto; Curso de direito constitucional contemporâneo; São Paulo: Editora Saraiva 2014; p.259-260;
[7] V. G., repouso semanal remunerado, férias nas relações trabalhistas, nulidade dos negócios jurídicos viciados, imposição de pena para crimes discriminatórios e etc.
[8] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luis Guilherme; MITIDIERO, Daniel; Curso de direito constitucional; São Paulo: Revista dos Tribunais; 2012; p. 324;
[9] V. G., RE161.2433 (DJ de 19/12/1997, Rel. Min Carlos Velloso)
[10] "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata"
Tiago Matias de Aguiar
Advogado; servidor publico federal na administração publica; pós graduando em direito publico e direito constitucional; "concurseiro".
Disponível em: https://tmaguiar85.jusbrasil.com.br/artigos/168568956/a-eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais