O objetivo deste artigo é demonstrar as novas possibilidades societárias que possam ajudar no desenvolvimento do mercado imobiliário, com reflexo direto na segurança entre os sócios e administradores, por meio da utilização da sociedade limitada, inclusive na sua famosa espécie "sociedade de propósito específico", com a adoção no Contrato Social das quotas preferenciais, em tesouraria, conselho de administração e conselho fiscal.
Para tanto, primeiramente relembrar-se-á da importância deste veículo de investimento, com foco na possibilidade de utilização da regência supletiva da legislação da sociedade anônima, seguindo para uma contextualização dos novos (velhos) institutos da sociedade limitada que a partir de 2 de maio de 2017, quando entrou em vigor a Instrução Normativa nº 38, publicada pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração - DREI em 3 de março de 2017 (IN 38/2017), autorizou as juntas comerciais a registrarem os contratos sociais com estas disposições e, finalmente, trazendo opinião e sugestões sobre as possibilidades criadas ao empresariado com isto.
Espera-se que a leitura desse estudo possa trazer mais segurança ao tráfego comercial, com o desenvolvimento de novos produtos imobiliários, aumentando a segurança negocial e jurídica .
I)	A importância das Sociedades Limitadas
Ainda, há a possibilidade de inserção de regras de governança corporativa (cada vez mais em uso), que tendem a entregar transparência e diminuir o conflito de interesse entre os sócios e entre administradores e sócios.
O veículo mais tradicional, no mercado imobiliário, para a exploração do que denominamos produtos imobiliários é a sociedade limitada , justamente pela facilidade de constituição e menor exigência legal de procedimentos societários (assembleias, órgãos societários, publicações, etc.), o que tende a diminuir burocracias e custos na operação, com o consequente ganho de agilidade nas decisões societárias e sigilo dos documentos - contábeis - da empresa.
Algumas destas possibilidades podem ser inclusive fruto de uma startup do setor e a depender dos sócios e do seu apetite quanto ao risco, estes precisarão de mais ou menos recursos/financiamentos externos.
O contrato social é o negócio jurídico pactuado entre dois ou mais sócios, fruto da autonomia privada, com o objetivo de unir os contratantes para um fim comum: a consecução do objeto contratual sob a ótica da exploração de determinada atividade econômica, in casu, um produto imobiliário.
Para se preservar os interesses dos sócios, o controle societário e para criar mecanismos mais seguros de interação entre os sócios e administradores, a IN 38/2017 alterou os manuais de registro de empresário individual, sociedade limitada, empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI, cooperativa e sociedade anônima, permitindo, entre outros atos, a oportunidade de admitir quotas preferencias, quotas em tesouraria, conselho de administração e conselho fiscal, figuras típicas da sociedade anônima. Confira-se:
1.4 Regencia Supletiva da Lei Nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas)
Ainda, confirmou a possibilidade de adoção pela sociedade limitada do conselho de administração, figura somente existente na Lei do Anonimato e do conselho fiscal disciplinado no Código Civil, mas pouco utilizada no dia a dia da sociedade limitada.
Novas e velhas figuras, como veremos no próximo capítulo, reforçam a utilização da sociedade limitada, permitindo aos agentes econômicos o seu desenvolvimento com melhor gestão corporativa e consequente tranquilidade societária.
II)	As Quotas Preferenciais e demais estruturas permitidas: manutenção de quotas em tesouraria, conselho de administração e conselho fiscal
As sociedades limitadas, por força do parágrafo único, do artigo 1.053 do Código Civil podem ter regência supletiva pelas regras da sociedade anônima . Isto significa que a natureza intuito persona das relações contratuais perderia espaço para a natureza intuito pecúnia típica das relações institucionais.
Em bons termos: perderia a importância a qualidade das pessoas que compõem o quadro societário para se dar mais relevância à quantidade de valor investido (dinheiro e bens), aumentando-se, em tese, a estabilidade do vínculo societário e diminuindo as hipóteses de retirada dos sócios. Quanto mais rígido o vínculo societário, menor a chance de descapitalização da sociedade com o pagamento de valores ao sócio retirante.
O primeiro éque "instrução normativa" (se considerada norma jurídica ) é regra hierarquicamente inferior a lei ordinária, no caso o Código Civil, que disciplina a sociedade limitada em parte especial . Assim, se há disposição clara no diploma civil exigindo expressa manifestação no contrato social sobre a incidência da lei das S.A., não pode uma regra administrativa dispensar tal exigência, mesmo que pareça óbvia a adoção supletiva pelos sócios de tal Lei com, por exemplo, a instituição de conselho de administração.
Em uma primeira interpretação e sob pena de se criar um Frankenstein ou melhor, um monstro de duas cabeças, nos parece que a melhor forma é alterar a instrução normativa ou, na impossibilidade – mais provável –, que toda a estrutura da sociedade limitada seja interpretada pela lei do anonimato, não só partes pontuais, respeitando-se, primeiramente, as disposições específicas na legislação que as rege, o Código Civil.
Resolvida a questão sobre a interpretação da sociedade limitada, passemos as novas alternativas contratuais entre os sócios, lembrando as palavras de Rachel Sztajn : "a liberdade contratual pode criar uma variação tipológica".
a)	Quotas Preferenciais
Lembre-se: a Lei das S/A possibilita que os estatutos das sociedades anônimas vetem ao titular de ações preferenciais o voto nas assembleias gerais, o que significa excluí-lo do voto, mas não do direito participar e falar (direito de voz) nas decisões de interesse da companhia .
Esta vantagem perceptível (emissão de ações preferenciais) das Sociedades Anônimas tornou-se possível às Sociedades Limitadas , somada a seus benefícios em razão de sua sistemática simplificada como também pelo baixo custo de manutenção. É possível emitir 50% das quotas como ordinárias e os outros 50% como preferenciais .
b)	Quotas em Tesouraria
A lei do anonimato permite que a sociedade anônima adquira as suas próprias ações, mantenha-as em tesouraria e negocie com elas em hipótese taxativamente descritas na Lei , a princípio sem a redução de capital social . Que fique claro: a regra é a proibição da negociação com as próprias ações para evitar a manipulação de seu valor e não restringir os direitos essenciais dos acionistas .
Entretanto, tal operação é importante para resolver possíveis conflitos societários, como por exemplo, no exercício de direito de retirada do quotista. A sociedade fará o reembolso das quotas ao sócio retirante, podendo aliená-las em outro evento. Outras possibilidades são recebimento de quotas por doação ou criação de um plano de incentivo aos colaboradores através do "stock option".
Assim, atualmente existe a possibilidade de quotas serem adquiridas, mantidas e negociadas pela própria sociedade, questão pacificada com a instrução normativa em estudo, com base no disposto no art. 30, §1º, "b" e "c", da Lei das S.A .
c)	Conselho de Administração e Conselho Fiscal
Os órgãos necessários da sociedade são: a assembleia de sócios (ou reunião de quotistas em limitadas com menos de 10 sócios), conselho de administração, conselho fiscal e administradores.
Modesto Carvalhosa, discorrendo sobre a sociedade anônima, resume o tema: "A assembleia geral é um órgão integrante do regime de organização interna da companhia, estabelecido por lei, com funções deliberativas e de verificação da legalidade e legitimidade (abuso, desvio de poder) dos órgãos de administração social. Forma com a diretoria, o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal os órgãos necessários da companhia ."
O Código Civil disciplina a assembleia de sócios (art. 1.071), o conselho fiscal (art. 1.066 ) e os administradores (1.060), sendo silente quanto ao tema do conselho de administração . Porém, na prática inúmeras sociedades limitadas, com o objetivo de se estruturarem melhor, incluíam(em) em seus contratos sociais uma organização societária e de distribuição de deveres e responsabilidades similar a sociedade anônima. A IN 38/2017, em nossa opinião, somente reforçou esta possibilidade, trazendo segurança aos sócios, conselheiros e administradores deste tipo societário.
Em especial quanto ao conselho fiscal é necessário previsão expressa no contrato social; na S.A. sempre bom lembrar, o órgão é dormente e não precisa estar previsto, necessariamente, no estatuto social.
Os órgãos da sociedade permitem que o produto imobiliário a ser desenvolvido possa ter melhor gestão e fiscalização, com mais harmonia entre sócios empreendedores e sócios investidores ou mesmo entre sócios majoritários e sócios minoritários: basta imaginar que os sócios minoritários (ou o sócio investidor - private equity - muitas vezes minoritário) tenha o direito contratual ou legal de indicar e eleger um membro para o conselho de administração e um membro para o conselho fiscal.
III)	Conclusões
O desenvolvimento dos produtos imobiliários depende da sinergia entre sócios e administradores, investimentos e, lógico, boas e vendáveis ideias. Um veículo societário capaz de harmonizar interesses diversos, com riscos mitigados, é a sociedade limitada.
Com a IN 38/17, a sociedade limitada ganhou mais segurança para utilizar institutos de organização do controle (quotas preferenciais e em tesouraria), bem como de organização administrativa (conselho de administração e conselho fiscal) típicos da sociedade anônima. Isto significa também a regência supletiva de suas normas pela Lei do Anonimato, atribuindo a sociedade limitada maior rigidez societária, dificultando a saída do sócio, com sua natureza intuito pecúnia.
Tais introduções coadunando-se com os princípios de governança corporativa e sempre se sugere, para evitar desgastes desnecessários, a inclusão nos contratos sociais ou no acordo de quotista, de cláusulas de estabilização social como reunião de sócios para tratativas das matérias, prevendo a votação dos principais pontos sensíveis para os sócios e para a sociedade, forma de administração (conselho de administração e conselho fiscal) e outorga de procuração, regras claras para cessão e transferência de quotas, forma do cálculo visando a apuração de haveres e modo de solução de conflito – mediação e arbitragem.
A negociação de um contrato social e acordo de sócios preventivo certamente será essencial para desenvolvimento do produto imobiliário, fim maior, aconteça, mas sempre respeitados e sopesados os interesses dos sócios e administradores.
Assim, independentemente de serem novos ou velhos institutos, espera-se que a "nova" estrutura societária da sociedade limitada traga mais facilidade de investimento e financiamentos, potencializando o desenvolvimento dos negócios, com segurança.
Daniel Bushatsky é advogado. Doutor e mestre em Direito Comercial pela PUC/SP. Professor assistente da pós-graduação em Direito Empresarial da PUC (Cogeae), professor de Direito Empresarial do Mackenzie. Professor de Direito Processual Civil da Universidade Municipal de São Caetano do Sul (USCS).