Considerações iniciais sobre o Contrato de Sociedade no Direito Societário brasileiro | Portal Jurídico Investidura - Direi
O direito societário é denominado em inglês de Corporate Law corresponde ao ramo do Direito relacionado ao estudo das sociedades empresárias, dentre as quais merecem destaque a sociedade por cotas de responsabilidade limitada e a sociedade anônima (S.A) entre outras, bem como as questões que se referem aos sócios e acionistas dessas pessoas jurídicas e às diversas situações que possam ocorrer no seu interior, bem como as alterações de controle e de participação, questões de gestão e gerência, conflitos societário e outros fenômenos.
O Direito societário é ramo do direito empresarial que analisa minuciosamente os princípios, as normas e as melhores práticas de mercado relacionadas ao processo de estruturação e reestruturação de sociedades empresárias no Brasil.
A união de esforços para atingir de forma otimizada os resultados é tendência naturalmente humana oriunda do instinto gregário, conforme é revelado também em outras espécies de animais. Tal fator reflete tanto no Estado como também em coletividades menores, tais como as organizações privadas.
A formação de grupo pode ser contratada entre as partes, de forma expressa ou mesmo tacitamente, afinal, o contrato não se confunde com o instrumento de contrato. Lembremos que o contrato é acordo de vontade e o instrumento de contrato que é o documento que formaliza e se constitui para comprovar o contrato, expondo as cláusulas acertadas entre as partes.
Somente quando a lei exigir um instrumento por documento escrito na qual vigem os termos do ajuste entre as partes que haverá um requisito para a validade dos ajustes.
De forma que são basicamente esses os elementos para o contrato[i] de sociedade (artigo 981 CC), a saber: 1. ajuste de vontade; 2. pluralidade de pessoas; 3. definição das obrigações recíprocas; 4. finalidade econômica e 5. partilha dos resultados.
O contrato deve representar o ajuste de vontades que sejam livres e conscientes, sendo requisito essencial e, voltado para um fim comum aos contratantes que assumem entre si o compromisso de atuação coordenada, idônea, de confiança com o grupo. Resta implícito no sinalagma, uma renúncia ao interesse puramente individual em favor de interesse coletivo ainda que dentro de limites que se amoldem aos princípios jurídicos, às normas gerais positivadas (a saber, Constituição e leis) e ao contrato.
Outro requisito é a pluralidade de partes: duas ou mais pessoas naturais e/ou jurídicas, de Direito Público ou Direito Privado. O contrato de sociedade é aquele que define obrigações recíprocas entre as partes, ao contrário do contrato de associação, certo de que não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos (artigo 52, parágrafo único do Código Civil brasileiro).
Na sociedade, mesmo que sem personalidade jurídica, a reciprocidade das obrigações corresponde ao elemento essencial: todos devem contribuir para a consecução das finalidades ajustadas e, mutatis mutandis, todos podem exigir, extrajudicial ou judicialmente o cumprimento das obrigações assumidas.
A exigência de reciprocidade não traduz exatamente a necessidade de haver a proporcionalidade matemática; as obrigações assumidas pelas partes também não precisam ser equivalentes, nem proporcionais à participação de cada sócio. A liberalidade que se traduz em liberdade consciente de qualquer das partes, contribuindo em maior proporção para o ajuste, não caracteriza defeito jurídico.
Apenas existirá sociedade se a finalidade de ajuste é econômica, onde a produção e o aferimento de vantagens com expressão pecuniária. Não existe a sociedade, caso a finalidade seja religiosa, cultural, educacional[GL1] e etc. Pois, o ajuste de mútua cooperação em atividade não econômica e sem o objetivo de apropriação das vantagens produzidas não caracteriza o contrato de sociedade (artigo 981 do Código Civil), mas outra figura, tal como a associação (artigo 53 CC).
Também haverá associação mesmo quando haver atividade produtiva e/ou negocial, porém, sem objetivo de apropriação e distribuição dos resultados; assim, a associação de senhoras que produzam artesanatos para vender, e doar o saldo positivo para um orfanato.
Relevante não confundir uma finalidade econômica com lucratividade. O lucro guarda correspondência direta com a noção de investimento. Afinal, o lucro é a remuneração do capital investido e que se passa com os sócios capitalistas, cuja contribuição para a sociedade é exclusivamente o investimento de capital, sendo remunerados quando se distribuem os lucros.
Existe finalidade econômica[ii] mesmo quando o saldo positivo não caracterize lucro, não se verificando remuneração por capital investido; é o que se passa nas sociedades cooperativas[iii], nas quais se remunera o trabalho de cada cooperado e não o investimento feito.
Nas cooperativas não existe lucro, mas saldo positivo, porém, há a finalidade econômica, razão pela qual resta caracterizada a sociedade.
Atividade econômica implica em conversão em pecúnia (ou seja, em valores monetários), não estando diretamente vinculada ao conceito de dinheiro. pode haver a atividade econômico mesmo quando a contratação não contenha valores em moeda, como quando a vantagem econômica. E, a atividade econômica exercida pelos contratantes pode ser de qualquer natureza, com prestação de serviços, produção e/ou venda de bens, intermediação de negócios etc.
O referido contrato de sociedade poderá ser pactuado seja em único evento, ou ainda, ao longo do tempo. O objeto poderá ser, por exemplo, um conjunto de eventos culturais, prolongando-se os efeitos do contrato, conforme o ajuste, até que todos sejam realizados.
Sendo possível que a eficácia da sociedade seja fixada no tempo determinado, um termo ou mesmo por um prazo definido. Sendo possível lícito estipular um contrato de sociedade por tempo indeterminado, o que é mais trivial.
Ao longo da trajetória da história do direito, criou-se o artificio de atribuir a personalidade jurídica ao contrato de sociedade, ou seja, atribuindo-lhe a condição de pessoa, e aptidão de ser sujeito de direitos e deveres. Tal artifício abandona a realidade jurídica para aderir qualidades humanas também aos entes abstratos tal como as pessoas jurídicas.
Já no Esboço de Código Civil de Teixeira de Freitas de 1860, já constava esse artifício jurídico. A personificação do contrato de sociedade dá origem à sociedade conforme expressa o artigo 44, II do Código Civil brasileiro vigente.
Em nosso Código Civil vigente há a previsão de sociedades simples e as sociedades empresárias[iv]. Tal divisão atende ainda a longínqua compreensão medieval sobre a sociedade humana e deita raízes na estrutura social dos gregos e romanos. Onde o civil correspondia ao patriciado (ao pater familias, o cabeça do casal) dotado de ética própria.
Em oposição, e fora das estruturas aristocráticas, estaria o mercantil (ou comercial, e hoje, o empresarial) que seria fundamentado em ética de compreensão econômica da realidade.
Com a evolução sociedade, mesmo os conflitos antes meramente familiares não se livraram da ética economicista, por isso, surgiu a unificação jurídica das atividades negociais.
Segundo o Código Civil brasileiro, as sociedades empresárias são aquelas que têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro[v] (artigos 966 e 967); as demais são consideradas sociedades simples. Portanto, a nota distintiva da sociedade simples seria a inexistência de uma organização de bens materiais e imateriais (intelectuais), bem como de recursos humanos, voltada para a produção sistemática de riqueza.
É o que acontece com algumas sociedades de profissionais liberais, nas quais cada um dos sócios desempenha, isolada e independentemente, por força da lei ou em virtude da vontade, o objeto social. A sociedade de advogados é um exemplo de sociedade simples ex vi os artigos 16 e 17 da Lei 8.906/94.
Sublinhe-se que por força do parágrafo único do artigo 982, as sociedades por ações são sempre consideradas empresárias e a sociedade cooperativa é sempre considerada simples.
Observe-se, no que se refere às atividades rurais, haver uma hesitação legislativa, tornando facultativo o registro do empresário em tais casos (artigo 971 do Código Civil); é mais uma tradução daquela compreensão medieval das atividades humanas que já deveria ter sido superada. Precisamos de um tratamento unitário das atividades negociais, acredito.
Essa regra não alcança as sociedades, já que a atribuição de personalidade resulta do registro, incluindo atividades rurais que não tenham finalidade econômica, como nas fundações ou associações.
Se há finalidade econômica em sentido estrito, a pessoa jurídica se caracterizará como sociedade, simples ou empresária, dependendo da estrutura de funcionamento, do interesse social e do tipo societário: uma sociedade cooperativa será obrigatoriamente simples e uma sociedade por ações será obrigatoriamente empresária.
Faculta-se, ainda, a transformação da sociedade rural simples em sociedade rural empresária (artigo 984), se atendidos os requisitos para tanto (artigos 968 e 1.113 a 1.115). Nessa hipótese, o Código fala em equiparação, para todos os efeitos, à sociedade empresária, no que se equivoca; não é uma hipótese de equiparação, mas de inclusão: a sociedade rural será empresária.
As sociedades empresárias personalizadas devem adotar um desses tipos societários, a saber: sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, sociedade limita, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações.
As sociedades simples devem adotar uma das seguintes formas: sociedade simples em sentido estrito ou comum; sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade limitada e sociedade cooperativa. A denominada sociedade simples em sentido estrito ou comum resulta do artigo 983 do Código Civil, segundo o qual a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Soma-se a esse rol a EIRELI, a Empresa[vi] Individual de Responsabilidade Limitada. Pois a melhor compreensão jurídica dessa figura jurídica é de sociedade unipessoal, instituto preexistente do direito europeu. Trata-se de uma sociedade institucional unipessoal, com ato constitutivo obrigatório e dotado dos elementos mínimos definidos em lei[vii].
Em nosso Direito Societário vige o princípio da tipicidade societária que corresponde afirmar que a constituição de sociedades seja simples ou empresárias, deverá respeitar as formas ou tipos previstos em lei. O princípio da tipicidade não se aplica às sociedades sem personalidade jurídica, que se submetem somente aos princípios gerais do Direito além das normas do direito obrigacional e contratual.
Porém, submete as sociedades personificadas bem como seus atos constitutivos nos padrões mínimos indispensáveis, cujo a violação ou inobservância acarretará nulidade do registro ou, quando menos, na nulidade de partes das disposições anotadas no ato de constituição. Dessa forma, não podem criar tipos novos, nem tipos mistos, formados pela combinação de tipos diferentes. Igualmente não se admite a recusa em atender aos elementos essenciais de um tipo societário.
Mesmo assim, não se pode concluir sobre o engessamento absoluto das sociedades, ainda que não estejam submissas a mesma clausulação. Portanto, uma vez respeitados os requisitos legais, existe vasto espaço para a livre estipulação das cláusulas no contrato de sociedade, ex vi o artigo 997, caput do Código Civil brasileiro.
MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. 10.ed. São Paulo: Atlas, 2018.
[i] Esses contratos (ou feixe de contratos) permitem a organização dos fatores de produção e redução dos custos de transação. Uma outra teoria importante que pode aparecer em prova é a de Alberto Asquini, que divide a empresa em quatro perfis, a saber: Objetivo, Subjetivo, Funcional, Corporativo/institucional. (i)no perfil subjetivo, a empresa equivale a figura do empresário, pessoa física ou jurídica. (ii)no perfil objetivo, a empresa é vista como o patrimônio do empresário, que se distingue do patrimônio utilizado pelo empresário em sua vida particular. (iii)de acordo com o perfil funcional, a empresa é vista enquanto atividade exercida pelo empresário. (iv)por fim, o perfil corporativo/institucional, vê a empresa como instituição, como um conjunto de pessoas que trabalham para uma organização, do empresário e de seus demais colaboradores. O perfil institucional tem foco, pois, no conjunto de pessoas que trabalham no empreendimento.
[ii] O perfil funcional pode ser mencionado com base no art. 966 do Código Civil, mas tomar cuidado com os outros. Se for com base na teoria de Asquini, é possível considerar a empresa como o conjunto de bens (primeiro), a figura do empresário (segundo) ou o conjunto de pessoas que trabalham no empreendimento (terceiro); fora dessa teoria, considerar empresa apenas a atividade economicamente organizada de circulação de bens e serviços.
[iii] Enunciado 69 do CJF – Art. 1.093: as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais.
[iv] A distinção entre uma sociedade simples e empresária está atrelada ao modo de exploração de seu objeto social. Isto é, a atividade pode ter finalidade lucrativa, contudo não será empresária se não tiver a organização dos fatores de produção. Não confundam: Ambas exercem atividades econômicas, mas diferenciam-se pela natureza da atividade exercida.
[v] Assim sendo, seria o registro um requisito essencial para a caracterização do empresário? Não. Trata-se apenas de condição de regularidade da atividade empresarial. O registro possui, como regra, natureza declaratória, não sendo essencial para que o exercente de atividade empresária seja caracterizado como empresário, nem para a sua consequente submissão ao regime jurídico empresarial. A exceção fica por conta daqueles que exercem atividade rural, para os quais o registro possui natureza constitutiva, nos termos do art. 971 do CC. Constata-se que os seguintes enunciados do Conselho da Justiça Federal, que espelham o entendimento ora exposto: Enunciado 199: "A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização"; Enunciado 198: "A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário".
[vi] Há uma noção interessante de definição de empresa, afirmada por economistas. Trata-se da teoria dos feixes de contratos, firmada por Ronald H. Coase. Para este autor a empresa é nada mais do que um conjunto de feixe de contratos, a fim de reduzir os custos de transação. As empresas são formadas por uma série de contratos (compra, venda, mão de obra, serviços, fornecimento), os quais servem para reduzir os seus custos operacionais.
[vii] A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI poderá ser constituída tanto por pessoa natural quanto por pessoa jurídica, nacional ou estrangeira. Quando o titular da EIRELI for pessoa natural deverá constar do corpo do ato constitutivo cláusula com a declaração de que o seu constituinte não figura em nenhuma outra empresa dessa modalidade.
LEITE, Gisele. Considerações iniciais sobre o Contrato de Sociedade no Direito Societário brasileiro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 09 Out. 2020. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/empresarial/338168-consideracoes-iniciais-sobre-o-contrato-de-sociedade-no-direito-societario-brasileiro. Acesso em: 30 Out. 2020
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