Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AÇÃO RESCISÓRIA (SEÇÃO) : ARS 5007913-32.2019.4.04.0000 5007913-32.2019.4.04.0000
Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AÇÃO RESCISÓRIA (SEÇÃO) : ARS 5007913-32.2019.4.04.0000 5007913-32.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor
ARS 5007913-32.2019.4.04.0000 5007913-32.2019.4.04.0000
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Ação Rescisória (Seção) Nº 5007913-32.2019.4.04.0000/SC
EMBARGANTE: SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE CARGAS DA REGIÃO DE CHAPECÓ - SITRAN
EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Trata-se de embargos de declaração opostos pela autora e pela União em face de acórdão assim ementado, de relatoria do e. Des. Federal Sebastião Ogê Muniz:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TEMA 69 DO STF. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. ICMS. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. ÔNUS SUCUMBENCIAIS NA AÇÃO RESCISÓRIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Considerando que, anteriormente ao julgado que se pretende desconstituir, não havia orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria controvertida, faz-se possível sua desconstituição, pois suas conclusões são contrárias ao decidido pelo STF no tema 69.
2. Em juízo rescindendo, o julgado é descontituído para, em novo julgamento do mandado de segurança coletivo impetrado pela autora, adotar o entendimento segundo o qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. Tratando-se, na origem, de mandado de segurança coletivo, os efeitos da segurança devem ser restritos aos substituídos situados na área de atuação da autoridade apontada como coatora.
4. A imposição dos ônus sucumbenciais à parte vencida é norteada pelo princípio da causalidade.
5. Na hipótese em apreço, observa-se que o ajuizamento da ação rescisória decorreu de estratégia da própria parte impetrante no processo originário.
6. Nesses termos, não se cogita da condenação da União nos ônus sucumbenciais nesta rescisória em decorrência do seu julgamento de procedência, porque ela (União) não deu causa ao ajuizamento desta ação.
A União aponta a ocorrência de omissão no tocante à determinação de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à inexistência de pedido específico atinente a qual critério de cálculo do ICMS. Alega que o ICMS a ser excluído é o efetivamente pago, e não o destacado nas notas fiscais. Postula, por fim, o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais invocados no recurso, bem como súmulas.
A parte autora insurge-se contra a não condenação da União em honorários, aduzindo que o acórdão "não considera que quem deu ensejo à discussão judicial foi a União, pois foi ela quem desrespeitou os direitos dos contribuinte incluindo na base de cálculo do PIS/COFINS valores que não se confundem com receita ou faturamento".
Os autos vieram-me conclusos por força de redistribuição (ev. 49).
As partes apresentaram contrarrazões.
Os embargos declaratórios não se prestam, via de regra, à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma. Com efeito, não se faz necessário analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio (nessa linha: STJ, REsp 1539429/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018; TRF4 5021727-68.2016.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 02/10/2018).
Ademais, decisão cujos fundamentos foram expostos com clareza e suficiência, ainda que de forma sucinta e sem menção a todos os dispositivos legais correlatos - basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, inc. II, CPC)-, supre a necessidade de prequestionamento e, de igual modo, viabiliza o acesso às Instâncias Superiores (nesse sentido: TRF4, AG 5045555-10.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 17/08/2018; e, STJ, AgInt no REsp 1281282/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018).
No caso concreto, não antevejo na espécie qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração. Com efeito, no voto-condutor do acórdão restou assim consignado:
"Deflui, dos termos do referido voto, que, na ótica do STF, os conceitos de faturamento e de receita não incluem o ICMS.
Ora, o ICMS incidente sobre a receita ou sobre o faturamento é aquele destacado nos documentos fiscais, ou seja, o ICMS debitado.
O ICMS recolhido ou a recolher (escritural) corresponde, de regra, a apenas uma parte do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte que o apura.
Sucede que o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE nº 574.706, firmou a tese no sentido de que o ICMS, todo ele, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A tese então aprovada (tema 69) é a seguinte:
Em face disso, fica reconhecido o direito do (a) contribuinte de observar o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Consigne-se que a tese firmada pelo Tribunal Pleno do STF não pode ser aplicada apenas em parte, não sendo o caso de exclusão, tão somente, do ICMS a recolher (escritural) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A definição desse ponto nuclear da controvérsia é necessária para que realmente ocorra a entrega da prestação jurisdicional.
Sem defini-lo, estar-se-ia incorrendo em um non liquet parcial, por meio de um julgado repleto de indefinições.
Não se trata, note-se, de questão de fato, mas de questão de direito fundamental para que a controvérsia posta seja realmente resolvida.
Para eventual fase de liquidação ou cumprimento de sentença, deve relegar-se, tão-somente, é a apuração do quantum a ser restituído.
Em outras palavras, a definição dos limites da procedência, ou da parcial procedência do pedido, não implica malferimento aos princípios dispositivo e da congruência.
Tal demarcação consiste em imprimir-se os critérios norteadores para as fases executivas do processo.
Outrossim, da delimitação de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado, não se deflui a existência de decisão além dos limites propostos pela parte.
Ao revés, a decisão nos termos em que prolatada, determina desde já seus exatos delineamentos, traçando as balizas necessárias para que seja alcançada à parte vencedora, e também à vencida, os exatos termos do convencimento do órgão julgador, sem interferências interpretativas nas fases seguintes da prestação jurisdicional.
Consigne-se, ainda, que o ICMS debitado nas operações sujeitas, simultaneamente, à sua incidência e à incidência do PIS e da COFINS, realizadas no período de apuração destas duas últimas contribuições, é que não deverá compor suas bases de cálculo.
Outrossim, vale referir que: a) a Lei nº 9.718/98 dispõe sobre o PIS e a COFINS cumulativos; b) a Lei nº 10.637/2002 dispõe sobre o PIS não-cumulativo; c) a Lei nº 10.833/2003 dispõe sobre a COFINS não cumulativa.
Essas três Leis foram alteradas pela Lei nº 12.973/2014.
As redações dos dispositivos das três primeiras leis, antes e depois das alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, são as seguintes:
a) artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/98:
- antes da Lei nº 12.973/2014:
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita brutada pessoa jurídica.
- depois da Lei nº 12.973/2014:
b) Artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002:
Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamentomensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
c) Artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03:
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Por sua vez, após as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, ao qual as leis que regem o PIS e a COFINS fazem remissão, passou a ter a seguinte redação:
§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.
a) na dicção do Tribunal Pleno do STF, o conceito de receita ou de faturamento não compreende o ICMS;
b) a exemplo do que fazia o ordenamento anterior à Lei nº 12.973/2014, o ordenamento resultante de suas alterações também prevê a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita ou o faturamento, com a única diferença de ser mais expresso, já que faz remissão ao conceito de receita bruta estabelecido no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/78, cujo parágrafo 5º determina a inclusão, na receita bruta, dos tributos sobre ela incidentes (caso do ICMS);
c) logo, o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se tanto ao ordenamento (dessas contribuições) anterior à Lei nº 12.973/2014, quanto ao ordenamento por ela alterado.
O ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente:
a) somente poderá ser promovido a partir do trânsito em julgado da decisão que o autorizar;
b) poderá abranger, apenas, os indébitos que não estejam atingidos pela prescrição; considerando-se que esta ação foi ajuizada após 09/06/2005, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos (RE nº 566.621).
Para fins de ressarcimento, os valores recolhidos indevidamente sujeitam-se, a partir das datas dos respectivos recolhimentos, aos acréscimos previstos no seguinte dispositivo da Lei nº 9.250/95:
Em sendo o ressarcimento promovido pela via da compensação, deverá ser observado o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.
(REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)
Anote-se que não se faz possível antever qual o ordenamento que estará em vigor na data do encontro de contas, merecendo, neste ponto, parcial provimento a remessa necessária.
Saliente-se que, no mandado de segurança, o ressarcimento somente pode ser efetuado pela via da compensação. Todavia, no procedimento comum, o ressarcimento tanto pode ser efetuado pela via da compensação, quanto pela via da repetição de indébito.
4. Ônus sucumbenciais
Em juízo rescindendo, a ação rescisória foi julgada procedente.
Reconhece-se, no ponto, a sucumbência integral da União.
Em juízo rescisório, a segurança foi parcialmente concedida.
Reconhece-se, no ponto, a sucumbência mínima da União.
A imposição dos ônus sucumbenciais à parte vencida é norteada pelo princípio da causalidade.
Na hipótese em apreço, a parte impetrante no feito originário havia sido intimada da sentença denegatória da segurança em 03/03/2017 (evento 35 do MS nº 5003576-27.2016.404.7203).
O prazo para interposição de eventual recurso de apelação da parte iniciou-se em 07/03/2017 e encerrou-se em 27/03/2017 (eventos 27 e 36 do MS nº 5003576-27.2016.404.7203), quando já havia sido publicado o resultado (provimento) do RE repetitivo nº 574.706, em 15/03/2017, com a respectiva tese fixada no Tema 69.
Tem-se, assim, que o ajuizamento da ação rescisória decorreu de estratégia da própria parte impetrante no processo originário.
Nesses termos, não se cogita da condenação da União nos ônus sucumbenciais nesta rescisória em decorrência do seu julgamento de procedência, porque ela (União) não deu causa ao ajuizamento desta ação.
Consequentemente, na ação rescisória:
a) deixa-se de condenar quaisquer das partes ao pagamento de honorários e
b) a autora deverá suportar o ônus pelas custas iniciais por ela adiantadas.
Já no mandado de segurança, as custas adiantadas pela impetrante, ora autora, deverão ser ressarcidas pela União, sem condenação em honorários, na forma do artigo 25 da Lei 12.016/2009, Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ."
Em relação aos embargos de declaração da União, o voto é claro no sentido de que deve ser o ICMS destacado nas notas fiscais a ser excluído, na linha, inclusive, dos julgados unânimes das duas Turmas tributárias desta Corte. O voto também salienta expressamente a necessidade de se enfrentar tal tema. Há, portanto, claro inconformismo, que deve ser manifestado por meio de recurso cabível, e não por embargos de declaração.
Quanto aos embargos da parte autora, conquanto tenha eu restado vencido no que tange à condenação da União em honorários (ev. 36), é certo que o voto do então relator, acompanhado pela maioria, aplicou a causalidade à espécie, havendo, também, manifesto inconformismo a desafiar a interposição de recurso cabível.
Dessa forma, emerge a conclusão de que pretendem as embargantes reabrir a discussão acerca de matérias que já foram apreciadas e julgadas no acórdão, sem que esteja ele eivado de quaisquer dos vícios sanáveis através dos aclaratórios.
Ante o exposto, voto por rejeitar ambos os embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002529458v2 e do código CRC 89cbbfcd.
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Documento:40002529459
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
2. Não se enquadrando em qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, devem ser rejeitados os declaratórios da União. Havendo omissão quanto aos honorários advocatícios, devem ser acolhidos os aclaratórios da parte autora.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar ambos os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002529459v3 e do código CRC 5b529f2f.
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Ação Rescisória (Seção) Nº 5007913-32.2019.4.04.0000/SC
AUTOR: SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE CARGAS DA REGIÃO DE CHAPECÓ - SITRAN
ADVOGADO: ARIEL FRANCISCO DA SILVA (OAB SC020739)
ADVOGADO: MARCELO HENRIQUE HANAUER (OAB SC020740)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 29/04/2021, às 00:00, a 06/05/2021, às 16:00, na sequência 145, disponibilizada no DE de 19/04/2021.
A 1ª SEÇÃO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR AMBOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204532557/acao-rescisoria-secao-ars-50079133220194040000-5007913-3220194040000/inteiro-teor-1204532674