Recurso - TRT03 - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego - Atsum - contra Uber do Brasil Tecnologia - 2022.5.03.0022
Processo XXXXXXX-XX.2022.5.03.0022
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.5.03.0022
Recurso - TRT03 - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego - Atsum - contra Uber do Brasil Tecnologia
EXMO. SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 22a VARA DO TRABALHO
Nome , autor da Ação Trabalhista proposta em face do UBER DO BRASIL TECNOLOGIA , por seu mandatário ao final firmado, irresignado com a r. sentença, impugnando-a através do presente
o que faz pelas razões que articula em anexo, requerendo seu recebimento e, após observado o contraditório, remessa ao e. Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região.
terça-feira, 22 de Nome de 2022
Nome Nome Zattar Eugenio
E. Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais,
Ilustres Desembargadores (as) do Trabalho.
"Contrato de intermediação digital", a suposta ausência de vínculo.
Segundo o juízo a quo inexiste subordinação na relação entre o motorista e a UBER apta a ensejar o reconhecimento de uma relação de emprego.
A CLT delineia a relação de emprego nos artigos 2° e 3°, que conceituam, respectivamente, o empregador e o empregado. Da interpretação conjunta desses dispositivos legais conclui-se que a relação jurídica de emprego é a que tem por objeto a prestação, onerosa e subordinada, de trabalho não-eventual por parte de pessoa física, com caráter intuitu personae .
Há, portanto, cinco elementos que caracterizam a relação empregatícia: a) prestação de trabalho por pessoa física; b) pessoalidade por parte do trabalhador; c) não-eventualidade; d) onerosidade; e) subordinação.
Com é cediço, os elementares da relação de emprego são a pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação , conforme análise combinada dos artigos, 2°, 3° da CLT. Vejamos:
O Juízo ao não reconhecer uma relação de emprego, diante de tão irrefutáveis fatos, nega vigência, e viola diretamente o texto constitucional e os dispositivos celetistas, na medida em que reconhece a existência de uma relação comercial entre as partes em total afronta ao contexto fático probatório.
Tal decisão caso mantida, acolhe um modelo de negócio em que o proprietário das condições para a realização do trabalho (UBER) pretende inserir a classe que vive do trabalho (MOTORISTA) em sua estrutura produtiva como parceiro .
Concluindo, no pensamento do Juiz de Primeiro Grau iremos considerar que da noite para o dia surgiram 20 mil motoristas autônomos na cidade de Belo Horizonte, que possuem a mais ampla e irrestrita autonomia para gestão do seu negócio, celebrando a cada viagem um contrato de prestação de serviço. Absurdo!
Vejamos o que diz o juiz:
De outro lado, não há mínima evidência da indispensável subordinação jurídica, tais como níveis hierárquicos distintos, recebimento de ordens, necessidade de autorizações para definição do tempo logado e do tempo offline, determinação de dias de labor, requisição para o serviço de forma impositiva, até mesmo porque não há exclusividade ou proibição de trabalho simultâneo em aplicativos concorrentes, bem como a avaliação a que os motoristas se submetem é feita diretamente por seus clientes - sendo esta avaliação recíproca pelo aplicativo, estando os passageiros também sujeitos a exclusão.
Ao contrário do que afirma o ilustre magistrado quando uma pessoa física trabalha de forma autônoma, sua força de trabalho e o produto daquele trabalho permanecem sob seu domínio , o que não ocorre no caso da relação do motorista com a UBER.
Para o contexto de uma relação de trabalho, podemos dizer que a autonomia é a capacidade de gerir o próprio trabalho, valendo-se de seus próprios meios, vontades, princípios e condições contratuais em geral , o que evidentemente não é o caso sob judice . Também decorre da autonomia que o profissional tenha seus próprios clientes , com quem estabelecerá as condições especificamente acordadas da prestação de serviços.
A esse aspecto, diz o preposto nos autos do processo n° 0010607- 31.2017.5.03.0111 em que também se discute a existência de vínculo empregatício :
"QUE O MOTORISTA NÃO PODE ESCOLHER O CLIENTE" QUE O APLICATIVO INDICA O MOTORISTA EM CASO DE SOLICITAÇÃO DO CLIENTE A PARTIR DA DISTÂNCIA ENTRE O USUÁRIO E O MOTORISTA;
No caso de um profissional autônomo, ainda que o cliente seja indicado por outrem, os termos do contrato não serão definidos pelo terceiro, mas sim pelo profissional autônomo e o cliente indicado, o que novamente não acontece. Assim, a suposta autonomia afirmada pelo juízo a quo é irreal .
Ora o fato do motorista poder trabalhar em determinados horários ou arcar com os custos do serviço, ou de não receber ordens diretas, não serve totalmente a descaracterização da subordinação e reconhecimento de uma prestação de serviço independente.
Nesse aspecto, o Juiz desconsidera os demais elementos constantes dos autos, em especial os e-mails e determinações empresariais realizados diretamente por meio do sistema de GPS, SMS e avaliação, considerando que não denotam a efetiva direção e ingerência necessária a caracterização de subordinação.
Observe ainda, que o MPT por meio o Grupo de Estudos denominado "GE Uber", no âmbito da Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho (CONAFRET) ao finalizar os estudos concluiu de maneira categórica que as " novas relações que vêm ocorrendo através das empresas de intermediação por aplicativos, apesar de peculiares, atraem a plena aplicabilidade das normas de proteção ao trabalho subordinado, autorizando o reconhecimento de vínculos empregatícios entre os trabalhadores e as empresas intermediadoras." :
DEVE-SE SALIENTAR QUE ESSAS EMPRESAS QUE USAM APLICATIVOS POSSUEM COMO SEU NEGÓCIO O OBJETO EM SI DA INTERMEDIAÇÃO (TRANSPORTE DE PASSAGEIROS, ENTREGA DE MERCADORIAS OU QUALQUER OUTRA ATIVIDADE ECONÔMICA QUE POSSA SER REALIZADA POR INTERMEDIAÇÃO ENTRE TRABALHADORES E CLIENTES), SENDO UMA GRANDE FALÁCIA O ARGUMENTO DE QUE CONSISTEM APENAS EM PLATAFORMAS DIGITAIS . No novo regime, o controle é feito através da programação por comandos, com a direção por objetivos e estipulação de regras preordenadas e mutáveis pelo seu programador, incumbindo ao trabalhador a capacidade de reagir em tempo real aos sinais que lhe são emitidos, a fim de realizar os objetivos assinalados pelo programa. Desta forma, na análise da existência da subordinação, deve ser dada ênfase não à tradicional forma de subordinação - na sua dimensão de ordens diretas - mas na verificação da existência de meios telemáticos de
comando, controle e supervisão, conforme o parágrafo único do art. 6° da Consolidação das Leis do Trabalho
Com todo respeito, a conclusão tida pelo Juiz de ausência de poder diretivo empresarial , só pode sobreviver num mundo de fantasia! Esse entendimento gera indignação e revolta, visto que o sistema de trabalho implantado precariza a situação do trabalhador urbano na medida em que transfere todos os ônus e encargos para este, parte hipossuficiente, em nítida fraude a legislação trabalhista.
DA SUPOSTA AUSÊNCIA DE AUTONOMIA
É característica essencial da autonomia e da parceria, evidentemente, a ausência de poder hierárquico/disciplinar entre os parceiros ou submissão do autônomo a um terceiro.
De fato, os verdadeiros motoristas profissionais autônomos estabelecem o veículo a ser utilizado, a finalidade do transporte, quem será o motorista, o horário da realização dos serviços, trajeto e, em especial, o preço . Ademais, terão seus próprios clientes. Não se encontram tais características no vínculo entre o recorrente e a recorrida.
Afirma o juízo que não havia ingerência da reclamada quanto a prestação de serviço:
Autonomia não se confunde com trabalho ilimitado ou irrestrito, a existência de cláusulas firmadas entre os envolvidos não desnatura, por si só, o trabalho autônomo em regime de parceria.
Naturalmente, a parceria que se firma entre as partes, como qualquer outra avença dessa natureza, demanda a fixação de direitos e deveres recíprocos, mas nada capaz de subsumir o caso concreto aos estritos requisitos dos arts. 2° e 3° da CLT.
Vale ainda ressaltar que o motorista de aplicativo fica com o percentual de 75% a 80% do valor total da corrida que é pago pelos clientes usuários, sendo que apenas o remanescente é direcionado à reclamada, a quem compete realizar a manutenção e os melhoramentos da plataforma - trata-se, portanto, de mero custo operacional da plataforma, em absoluta compatibilidade com outras espécies contratuais de parceria, com proveito econômico para ambas as partes.
Todavia, não assiste razão.
De fato, o recorrente não possuía nenhum cliente próprio. Os clientes todos são da recorrida, conforme exposto pelo preposto. Mesmo após o recorrente atender algum cliente, este não passava para a base de clientes pessoal, permanecendo o cliente vinculado a recorrida. Vale dizer, os clientes passageiros são da recorrida, não do recorrente. O recorrente sequer tinha a liberdade de escolher qual cliente da recorrida iria atender, podendo apenas aceitar ou recusar o cliente indicado pela recorrida.
Também era a recorrida quem definia, unilateralmente, sem qualquer autonomia ou participação do recorrente, a grande maior parte das condições de serviço:
a. Os requisitos do veículo a ser utilizado (cláusula 3.2. dos Termos e Condições Gerais dos Serviços de Intermediação Digital);
b. O tipo de carro a ser utilizado para cada tipo de serviço (Uber X ou Black);
c. As qualificações exigidas do motorista (cláusula 3.1. dos Termos e Condições Gerais dos Serviços de Intermediação Digital);
d. O percentual a ser retido pela recorrida, esclarecendo a primeira testemunha da recorrida que "que, pela intermediação, paga um percentual para a Uber no valor de 20% na categoria Black e no valor de 25% na categoria X; que esses percentuais incidem sobre o valor das viagens);
e. O caminho a ser realizado.
f. O preço a ser praticado é definido exclusivamente pela recorrida, conforme cláusula 4 dos Termos e Condições Gerais dos Serviços de Intermediação Digital .
Em síntese, ao contrário do que aduz o juízo, os elementos que caracterizam uma relação de emprego se revelam, pois, constata-se a existência de normas de conduta impostas ao motorista, a obrigação do motorista de fazer uso de tabela de preços, que, aliás, pode ser alterada unilateralmente pelo UBER, a forma de cobrança da taxa dos serviços, a remuneração paga diretamente pelo UBER ao motorista, controle por meio eletrônico e informatizado (GPS) dos horários, trajeto e quilometragem realizados pelo motorista.
O juízo a quo faz uma interpretação antiquada/ultrapassada do contexto probatório, completamente dissociada da realidade, pois a recorrida detinham total controle sobre a jornada realizada pelo recorrente, registrando os horários de início, término, quilometragem, localização, e os trajetos desenvolvidos, conforme robustamente comprovado.
Ora excelências, desconsiderar que os comandos emitidos pelo aplicativo e pelos e-mails constantes, não servem a caracterização da subordinação jurídica é negar aplicabilidade a nova redação do § único do art.6 da CLT,
que expressamente afirma: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Na hipótese dos autos, sob qualquer dos ângulos que se examine o quadro fático da relação travada pelas partes é nítida a presença da subordinação, em sua matriz clássica .
O recorrente estava submisso a ordens sobre o modo de desenvolver a prestação dos serviços e a controles contínuos. Além disso, estava sujeito à aplicação de sanções disciplinares caso incidisse em comportamentos que a recorrida julgassem inadequados ou praticasse infrações das regras por ela estipuladas.
1. Veja alguns exemplos:
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Assim, a suposta autonomia de horários e tempo tida como elemento principal pelo juízo em sua argumentação para descaracterização da subordinação é frágil, pois se assim fosse teríamos que decretar a extinção de inúmeras relações de trabalho em que é nítida a autonomia do trabalhador no controle de sua jornada.
PODER DISCIPLINAR - AVALIAÇÕES COMO FORMA DE CONTROLE - CONTROLE POR PROGRAMAÇÃO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6 DA CLT.
Merece atenção ainda, o poder disciplinar exercido pelas recorrida em relação ao recorrente , que é, inclusive, incontroverso .
Portanto, ao contrário do que afirma o juízo , a nota ou avaliação e as referidas mensagens assumem nítido caráter de controle quando se verifica que ela tem como destinatária a recorrida e não os motoristas . Não há possibilidade de se escolher o motorista pela sua nota. O algoritmo seleciona e encaminha, sem possibilidade de escolha, o motorista que mais perto estiver do cliente.
Desse modo, a sentença foi omissa na apreciação dessa questão, na medida em que dá exagerada relevância na suposta autonomia de horários tida pelo recorrente e na suposta falta de ingerência empresarial .
Observe que é exatamente este o ponto nevrálgico da relação entre as partes, e não a suposta autonomia de horários ou assunção dos riscos do negócio. Ou seja, no controle efetuado por programação/algoritmo.
Nesse aspecto, a suposta autonomia de horários, e do controle do tempo pelo trabalhador só é possível porque o modelo de negócio da reclamada é baseado em programação, onde são as máquinas que controlam a oferta e demanda, e qualidade dos serviços.
Como confessado pelo preposto, somente em BH possuem 20 mil motoristas a sua disposição: "que atualmente a reclamada conta com aproximadamente 20.000 motoristas parceiros ativos em Belo Horizonte" (Sr. Nome). "
Assim, se faz irrelevante o cumprimento estrito de horários por parte de seus "colaboradores/parceiros" uma vez que a empresa possui uma multidão a sua disposição, propiciando a todos uma pequena parcela de liberdade diária (muitas vezes ausente na relação de trabalho tradicional), que no fim
se revela ilusória ante os baixos preços estipulados que requerem cada vez mais trabalho por parte dos "colaboradores".
Toda a narrativa acolhida pelo Juiz, de que os motoristas têm flexibilidade e independência para utilizar o aplicativo, fazer seus horários e prestar seus serviços quanto e como quiserem sobrevive apenas no campo do marketing, ou num mundo de pós-verdade .
Como já mencionado, a reclamada possui amplo controle das rotas, horários de trabalho, trajeto desenvolvido, condições de condução do veiculo, mensuração da qualidade do serviço por meio de avaliações, observe:
Assim, as novas formas de organização do trabalho pretendem como todas as ideias forjadas desse mundo de pós-verdades, em suma, a retirada do Direito do Trabalho, e de todos os entraves que ele coloca a livre exploração , com fim único de realizar a concorrência sistêmica de todos os trabalhadores contra todos, incutindo em suas mentes um empreendedorismo e uma liberdade que só existem no discurso .
Ora, estas circunstâncias desmontam a ideia segundo a qual a recorrida se constituem apenas como empresas que fornecem plataforma de mediação entre motorista e seus clientes. Se assim fosse, uma vez quitado o valor pelo uso do aplicativo, não haveria nenhuma possibilidade de descadastramento.
A realidade mudou, e o Direito do Trabalho, como ramo jurídico concretizador dos direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7° da Constituição da República), precisará perceber toda a dimensão de sua aplicabilidade e atualidade. Na era da eficiência cibernética, é preciso se atentar que o poder empregatício também se manifesta por programação em sistemas, algoritmos e redes.
Portanto, o fato de ficar por alguns períodos sem trabalhar ou de não haver um dever de obediência não descaracteriza a presença de subordinação, tendo em vista que este é feita por meio de algoritmos (IA).
Nesse contexto, vê-se claramente o equívoco da decisão do Juiz, quando não equipara os meios telemáticos e informatizados de supervisão (§ único do art. 6 da CLT) utilizados pelas recorrida aos meios pessoais e diretos de comando.
Assim, se antes poderia se questionar a autonomia daqueles que circunstancialmente têm flexibilidade de horário por não estar sob vigilância tradicional, hoje não há dúvida de que o monitoramento eletrônico traduz subordinação até mesmo em seu sentido clássico .
Por todos estes elementos, não pode subsistir a sentença, na medida em que verifica-se a existência de subordinação direta e estrutural. Estrutural porque o recorrente estava inserido na lógica de prestação de serviços da empresa, como toda a rede de motoristas, forma de prestação de serviços, regras gerais de funcionamento das recorrida etc. E direta porque, apesar de não receber ordens diretas de uma pessoa específica, tinha que cumprir determinações vindas diretamente das recorrida, como por exemplo, o carro específico para a categoria específica que iria operar, o preço a ser cobrado, o cliente específico a ser atendido em cada corrida, a rota de cada corrida etc.
Nesta toada o Direito do Trabalho Brasileiro tem instrumental para lidar com a nova técnica de exploração do trabalho. De fato, tanto no art. 2 e 3 da CLT, não há referência a estar sob ordens ou subordinação no sentido clássico da palavra. Os elementos encontrados na Lei são "direção do trabalho" e "dependência" , que são facilmente encontráveis no modelo de organização do trabalho das recorrida.
A recente alteração do parágrafo único do art. 6 da CLT, veio expressamente prever a inclusão da organização do trabalho por programação com forma de caracterização do vínculo empregatício.
Veja que o modelo taylorista/fordista centrava-se na subordinação do trabalhador a uma racionalidade que lhe restava exterior, agora o foco está
na programação pela apresentação de metas, regras, e medida dos resultados do trabalho por meio de indicadores estatísticos. Novamente nos socorremos dos ensinamentos do ilustre
Portanto, a organização do trabalho, no mundo pós-industrial não pode ser pensada como o trabalhador sendo uma engrenagem do sistema produtivo, mas ao contrário como um sistema programável na qual os trabalhadores são unidades capazes de reagir aos sinais que eles recebem em função da programação realizada.
O Desembargador Nome, em seu artigo, "Subordinação, Dependência e Alienidade no Transito para o Capitalismo Tecnológico":
Como disse o mexicano Oscar Correas, é preciso romper urgente com o costume dos juristas de tomar aparência como se fosse a essência. A subordinação jurídica tradicional - típica da leitura da sociedade da disciplina - encontra-se bastante corroída pelo capitalismo tecnológico e naturalizada - e assim ocultada - na sociedade do controle de Deleuze .
Desse modo, não se deve levar em conta a dimensão clássica/conservadora e usual de controle baseado no modelo taylorista/fordista, acatada pelo juízo a quo, mas na possibilidade de fazê-lo por meio de instrumentos utilizados pelas empresas para monitorar a prestação dos serviço, como ocorre na avaliação dos motoristas pelos passageiros, no mapeamento por GPS, no controle dinâmico da oferta e demanda pelos serviços .
Parafraseando o Alain Supiot, a autonomia concedida aos motoristas é uma autonomia na subordinação. Os trabalhadores não devem seguir mais ordens, mas sim a "regras do programa". Uma vez programados, na pratica os trabalhadores não agem livremente, mas exprimem "reações esperadas".
Neste aspecto, não se vislumbra no sistema da recorrida qualquer perspectiva de uma cultura do compartilhamento, cooperativa, pois o motorista, ao ligar o aplicativo, não tem senão a opção de seguir estritamente as rígidas normas estabelecidas de forma heterônoma pelo algoritmo do aplicativo criado e gerenciado pela empresa. Esse cenário está muito distante da economia solidária, da cooperação.
Assim, ao contrário do que é afirmado na sentença, a recorrida é uma empresa de transporte e não de tecnologia . Sendo assim, é urgente a atuação do Direito do Trabalho perante esse novo modelo de organização do trabalho, pois, como aconteceu na superação do fordismo pelo toyotismo, a tendência agora é cada vez mais as empresas incorporem elementos desse novo tipo de organização, justamente pelo seu potencial e objetivo, de fuga a proteção trabalhista.
Portanto, a decisão do juízo a quo viola literalmente e diretamente os preceitos constitucionais estruturantes de nossa República, art. 1° inciso III, e IV, art. 193, e os direitos sociais consagrados no art. 7°, na medida em que afirma inexistir relação empregatícia, diante de tão irrefutáveis fatos ALÉM DE ESTAR EM AFRONTA AO § ÚNICO DO ART. 6 DA CLT.
Assim, evidenciada a existência de uma relação de emprego, o trabalhador fará jus aos direitos assegurados constitucionalmente, previstos no art. 7°, da CF/88, (tais como 13° salário, férias, horas extras, limite de jornada, entre outros) como concretização dos fundamentos da República
inscritos no art.1°, quais sejam, dignidade da pessoa humana e valoração social do trabalho.
Concluindo, resta evidenciado o desacerto da sentença combatida no que tange ao real enquadramento jurídico da relação havida entre o recorrente e as recorrida, sendo notório o quadro de exploração de mão-de- obra barata que não se coaduna com as normas do nosso ordenamento jurídico, cabendo, pois, ao Direito do Trabalho, e mais especificamente a esta Turma, reformar na totalidade a sentença como forma de controle civilizatório para proteção social dos trabalhadores e, por via de consequência, da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República.
Assim, requer o provimento do presente apelo para que a sentença seja reformada em sua totalidade, com a consequente decretação de procedência de todos os pedidos , para que seja reconhecido o vínculo empregatício com a empresa UBER BRASIL TECNOLOGIA LTDA, e por consequência, proceda à devida anotação em carteira com o pagamento de todas as verbas descritas na peça inicial, isentando o recorrente do pagamento de custas judiciais, e suspendendo a exigibilidade quanto ao pagamento dos honorários advocatícios.
2. Em caso de desprovimento do recurso o que se considera em caráter eventual requer a manutenção da concessão dos benefícios da justiça gratuita para isentar o recorrente do pagamento das custas, e suspensão da exigibilidade quanto ao pagamento dos honorários advocatícios.
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