Adiantamento de despesas pelo Ministério Público. O novo Código perdeu a oportunidade de desatar esse imbróglio
A instauração e, em alguns casos, a impulsão do processo, implica custos. Ocorre que nem todos os titulares do direito de ação dispõem de recursos para tanto, seja porque são pobres ou tratam-se de órgãos públicos e, neste último caso, carecem de previsão orçamentária. No que se refere às custas processuais, a lei dá a devida solução, estabelecendo critérios objetivos e subjetivos para a isenção dessas despesas. Com se trata de valores destinados ao erário, a isenção não cria qualquer problema para o andamento do processo. O impasse surge quando se torna necessária a intervenção de particulares, como o perito, que é remunerado por honorários, para a continuidade do processo.
Neste artigo focaremos nossa análise no Ministério Público. O CPC/73 dispõe que "O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes" (art. 81). Quanto aos poderes, a isonomia é patente. O mesmo, entretanto, não se podia afirmar quanto aos ônus. O que a própria lei reconhece em um dispositivo, nega em outro. Reconhecendo a ausência de isonomia, o art. 177 do CPC/2015 – que substitui o art. 81 do CPC/73 – afasta a ilusória igualdade, estabelecendo que o órgão ministerial "exercerá o direito de ação em conformidade com suas atribuições constitucionais".
Aqui nos interessa o provimento das despesas processuais, mais especificamente os honorários de peritos, uma vez que, em se tratando de ato ou diligência que deva ser realizado por servidor público (o oficial de justiça, por exemplo), a imposição legal é suficiente para superar qualquer dificuldade. Como já afirmado, quando se trata de custas, porque se destinam ao Erário, a vontade do legislador igualmente é bastante para evitar o impasse. Em se tratando de sujeitos processuais isentos de custas, o destinatário – Estado ou União – simplesmente deixa de auferir a receita ou ela é condicionalmente diferida para o final do processo, se vencida a parte que não titulariza o benefício. O problema surge quando se trata de honorários que devam ser adiantados para realização de um ato processual, como, por exemplo, a prova pericial.
Prescreve o § 1º do art. 82, CPC/2015 que "incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica". A leitura isolada do dispositivo, a contrario sensu, conduz à conclusão de que, quando o Ministério Público figurar como parte no processo, suportará o ônus do pagamento das despesas referentes aos atos que requerer.
O ônus imposto ao autor, por si só, causa estranheza. Suponhamos que o Ministério Público requeira uma prova contrária aos interesses do autor, mesmo assim, por imperativo legal, estaria compelido a produzir prova contra si. Compelir o autor a patrocinar prova assim afronta a regra inserida no caput do art. 379 do CPC/2015, que assegura à parte o direito de não produzir prova contra si.
A pergunta que não quer calar é: e se o autor, seja porque a prova não lhe convém ou simplesmente porque não pode ou não quer prover as despesas com a realização da perícia requerida, não fizer o adiantamento preconizado na lei? Pode-se cogitar da extinção do processo com fundamento no art. 485, III, CPC/2015. Não deixa de ser uma violência contra o direito de ação do autor, mas é uma hipótese. Mas se o réu não concordar com a extinção? Nesse caso, a extinção elevaria a violência ao quadrado. Na prática, em casos tais o que ocorre é de o processo ir para a prateleira, contribuindo para engrossar a estatística do CNJ.
Em se tratando de prova requerida pelo Ministério Público na qualidade de fiscal da lei, o autor paga e pronto. A norma de regência dessa hipótese é o já citado § 1º do art. 82. Para facilitar a análise, vamos fingir que as coisas se passam assim na terra – tão evitada pelos juristas do nosso tempo – como no mundo fantasioso da lei.
Mas e quando a prova for requerida por esse órgão na qualidade de parte? Como o Ministério Público, na qualidade de parte, de regra, ocupa o polo ativo da relação processual, não se pode cogitar de empurrar o ônus para o autor e o legislador enrubesceu – amarelou, como diz na gíria – em imputá-lo ao réu, porque aí a violência seria elevada à décima potência. Nesse caso, aplica-se o art. 91 do CPC/2015: "As despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Público serão pagas ao final pelo vencido".
A solução legislativa, que mais parece a anunciação de um milagre, não poderia ser mais desgarrada do mundo real, vivido e sentido nos fóruns. Fiquemos apenas com o Ministério Público, embora o tratamento, neste particular, se estenda à Fazenda Pública como um todo, que engloba o órgão ministerial e a Defensoria Pública. Bem, se a prova foi requerida pelo Ministério Público-parte, o vencido paga ao final. Mas o perito, que em 99,9% dos casos é um profissional que vive dos honorários, aceitaria receber somente afinal, do vencido? E se o vencido for o próprio Ministério Público? O perito não quer pagar pra ver e por isso não aceita de bom grado o encargo. Em casos assim, os juízes se valem do jeitinho brasileiro para contornar a saia justa da lei, que bem poderia ser enlarguecida pelo CNJ, que ultimamente tomou gosto pela função legiferante. Os juízes, mediante a promessa que darão outras "boas perícias"– essa é a moeda de troca –aos profissionais, a eles pedem que descasquem abacaxis com essa textura, sabedores de que dificilmente receberão pelo trabalho realizado.
O art. 91, caput, do novo CPC, é um repeteco do art. 27 do CPC/73. O novel dispositivo apenas acrescentou a Defensoria Pública entre os destinatários do privilégio de "não antecipar o pagamento as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo", ônus atribuído pelo caput do art. 82 a todos os mortais que se aventuram nas sendas da justiça. Sabedor de que a lei não opera milagres e que não pode obrigar o perito a trabalhar de graça, o legislador deu um jeito de remendar a partitura. Mesmo com o remendo o desafinamento incomoda os ouvidos.
Com efeito, o § 1º do art. 91 dispõe que "as perícias requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova". Grande novidade. O novo CPC, neste particular, nada mais faz do que estabelecer como faculdade uma velha prática adotada como prioritária pelos juízes. Em se tratando de perícias requeridas pelo Ministério Público ou outro órgão público, deve a prova ser realizada por entidade pública – é o que dispõe a primeira parte do dispositivo. Fica bom assim. Tudo em família – na res pública. Ninguém paga e nem recebe coisa alguma. O danado é que, na maioria dos casos, não há entidade pública habilitada a realizar a prova. Onisciente, o legislador cuidou de inserir a segunda parte na regra: havendo previsão orçamentária, o Ministério Público e os órgãos públicos de um modo geral passam a ser tratados como todos os mortais, isto é, tem que adiantar as despesas referentes à prova requerida.
Mas se não houver previsão orçamentária? Nada passou despercebido em vigilante legislador. O perito será pago no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público (§ 2º, art. 91, CPC/2015).
A desigualação da Fazenda Pública – sempre num sentido lato – tem criado muitos problemas e nenhuma solução. Um dos problemas é a paralisação do processo. Exemplificativamente. Em ação civil pública que visava compelir o Poder Público a instalar hidrantes na Serra do Curral - que dá a beleza do horizonte à Capital mineira -, o Ministério Público requereu prova pericial visando o levantamento de toda a fauna e flora da região. A perícia demandava a intervenção de diversos profissionais. Ninguém quis fazer para receber do vencido – que seria a própria Fazenda –, muito menos de graça. Resultado: fui promovido para o Tribunal e o processo ainda estava lá, aguardando a bondade de algum perito. Creio que a possibilidade de receber no exercício seguinte (previsão contemplada no novo Código) não constitui alento. A julgar pela credibilidade da Fazenda Pública, por certo o perito não vai querer se arriscar nessa aventura.
Outro problema é o desvio da atividade judicante. Não cabe ao juiz ficar mendigando perícia. Por mais sensível que seja o juiz com as questões sociais patrocinadas pelo Ministério Público ou Defensoria Pública, não cabe a ele ficar negociando perícias ruins em troca de outras boas. Tal prática quebra a isenção do magistrado e estabelece uma inaceitável promiscuidade entre funções cujo pilar é a independência funcional. Em se tratando de causas patrocinadas pela Defensoria Pública ou sob os benefícios da assistência judiciária, o máximo que o julgador pode e deve fazer é, mediante requerimento, intimar o Estado para efetivar o adiantamento das despesas necessárias à realização da prova.
Se houver previsão orçamentária, os valores referentes à prova serão adiantados. Boa a solução, não fosse a condicionante "se". Ora, se cabe ao Ministério Público – e também à Defensoria Pública – exercer o direito de ação em conformidade com suas atribuições constitucionais, evidente que deve dispor de orçamento para arcar com os custos da sua atuação. Como tais órgãos, para o desempenho de suas relevantes missões, demandam o trabalho de pessoas, o orçamento sempre contempla verbas para pagamento de pessoal, aquisição de material de expediente, papel higiênico e cafezinho. O orçamento do Judiciário, a seu turno, contempla verba para pagamento de precatórios. Nada mais razoável que no orçamento do Ministério Público haja previsão para adiantamento de despesas com realização de prova pericial.
Embora tenha participado da Comissão de Juristas incumbida da elaboração do novo CPC, alguns ranços ainda fogem à minha compreensão. Fui contrário aos privilégios aqui enfocados. "Não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos no exercício seguinte". Nada mais descabido. E se não houver previsão orçamentária para o papel higiênico? Não me interpretem mal. Nem de longe me passa pela cabeça sugerir que este ou aquele agente público se limpe com jornal. Quero apenas evidenciar o Código de Processo Civil deve tratar de processo. Questão orçamentária reside em outra esfera. Ou o órgão recebe dotação para desempenhar suas funções ou não se estabelece. Ou o Ministério Público insere no seu orçamento dotação para custear despesas dos processos que patrocina ou o seu dirigente responde por improbidade.
Basta apertar que o dinheiro aparece. Quando ainda atuava como juiz numa vara de Fazenda Pública, lembro-me de que os oficiais de justiça se recusavam a cumprir diligências em execução fiscal sem o respectivo pagamento. Argumentavam que não eram obrigados a custear transporte para a Fazenda Pública. A solução veio pela Súmula 190 (STJ), segundo a qual "na execução fiscal, processada perante a justiça estadual, cumpre à Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de Justiça" e também pela Súmula 232 da mesma Corte: "A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito."
À guisa de conclusão, deve-se consignar o que segue. A doutrina não aponta qualquer solução, apenas repete o que diz a lei e já assentou a jurisprudência. A norma de regência da espécie, lamentavelmente, não indica um norte, mas sim um labirinto, do qual a todo custo o juiz deve se afastar. "Incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo" (art. 82, CPC/2015), aqui incluídos os honorários periciais. Essa é a norma que deve ser trilhada, pouco importa quem seja o sujeito processual. Não se pode compelir o autor a adiantar despesas com provas que não requereu, mormente quando esta prova contrariar os seus interesses. Qualquer prova pode ser realizada por entidade pública, desde que essa entidade se dedique à realização da prova que se pretende produzir no processo; nesse ponto § 1º do art. 91 choveu no molhado. Não havendo previsão orçamentária e não havendo entidade pública habilitada a fazer a prova, a prova não será realizada; é a inteligência que se deve emprestar ao § 2ºdo mesmo artigo. Fora disso, é o emperramento do processo e o desprestígio da instituição da justiça.
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Excelente artigo. Superou em muito minhas expectativas ao realizar pesquisa no Google. Acabei lendo atentamente todo o conteúdo. Parabéns ao nobre autor, Sr. Elpídio Donizetti continuar lendo