A realidade do Direito enquanto problema definitório - Jus.com.br | Jus Navigandi
Sumário: 1. Introdução. 2. Diferença: conceito x definição. 3. Tipos de defnição. 4. Diversas significações da palavra direito. 5. Dificuldade de se definir o direito. 6. Posicionamentos doutrinários . 7. Nosso posicionamento: considerações finais.
No presente trabalho, será mostrada a dificuldade de se fazer uma definição geral e real do Direito, enfocando também a necessidade da compreensão do fenômeno jurídico, visto esse ter presença inevitável na sociedade, conforme o brocardo latino ubi societas ibi jus, assim sendo, o Direito encontra-se imprescindivelmente ligado à sociedade, possibilitando o convívio social.
Desde a Antiguidade, no período das Civilizações Clássicas, tentou-se atribuir senão um conceito ao Direito, mas pelo menos a tentativa de explicar sua natureza, no entanto, estamos à beira do século XXI e o tema ainda é alvo de constantes discussões, não se encontrando unanimemente pacífico na Doutrina.
Essa situação encontra-se sem paralelo em qualquer outra matéria estudada de forma sistemática como disciplina acadêmica autônoma. Não existem obras abundantes que se dediquem apenas a dizer o que é Química? ou o que é Medicina? Geralmente encontramos poucas páginas no início dos manuais explicitando esses conceitos. No entanto, com o estudante de Direito acontece de forma diferente, de forma tal que poucas questões relativas à sociedade humana têm sido postas com tanta persistência e têm obtido respostas as mais variadas, estranhas e até mesmo paradoxais quando se pergunta o que é o Direito? (1)
Dessa forma, é inevitável que explicitemos também os diversos posicionamentos doutrinários acerca de um tema de extrema dificuldade que é a conceituação de Direito. Certo é que não mostraremos, como não é possível fazer, todas as opiniões relativas ao conceito de Direito, no entanto, mostraremos algumas das que achamos mais importantes para o desenvolvimento do tema.
Primeiramente, far-se-á uma diferenciação entre o que seria conceito e definição, após isto, apreciaremos as várias acepções da palavra Direito, mostrando também a dificuldades em defini-lo, depois serão mostrados os diversos posicionamentos acerca do tema, para finalmente discutirmos se é possível fazer uma definição de Direito, ou se apenas o fenômeno jurídico é uma coisa que compreendemos e não conseguimos explicar. É nesse ponto, que se encontra a problemática básica do nosso trabalho, que não pretenderá, de forma alguma, esgotar as discussões sobre o tão complexo tema que é o conceito de Direito e a sua definição real.
2. DIFERENÇA: CONCEITO X DEFINIÇÃO
Assim sendo, depois chegou-se a conclusão de que o conceito é a captação da imagem, no entanto, essa imagem trabalhada e transformada em uma idéia única. Concluiu-se que o conceito era a aprehentio essentiae rei, é a abstração do que não é essencial para construir-se uma identidade. Com isso, o conceito seria uma apreensão da essência de determinado objeto.
Já a definição é a delimitação dos elementos do conceito, ou seja, a exteriorização da apreensão mental, mediante palavras. Paulo Nader no seu livro Filosofia do Direito explica-nos que "a definição é juízo externo, que se forma pela indicação de caracteres essenciais, conceito ou noção é juízo interno que revela apreensão mental" e continuando diz "o Direito enquanto conceito é objeto em pensamento; enquanto definição é divulgação de pensamento mediante palavras" (2)
Podemos observar então, que a definição consistindo na explicitação dos elementos do conceito, rigorosamente, configura-se numa tautologia, visto que se propõe a estabelecer o significado de algo instrisecamente dotado de significado. (3)
De acordo com o que a Lógica nos ensina, uma boa definição deve estabelecer o gênero próximo e a diferença específica. Como exemplo, podemos citar a definição de Homem, seu gênero próximo é animal e a diferença específica é que o Homem é racional.
3. TIPOS DE DEFINIÇÃO:
As definições podem ser nominais: semânticas e etimológicas e reais. Às duas primeiras não vamos nos ater muito, visto não estar contida no tema de nosso trabalho que é a respeito da definição real. Contudo, vale esclarecer que, como o próprio nome já diz, a definição nominal consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa enquanto a definição real consiste em dizer o que determinada coisa ou realidade é.
4. DIVERSAS SIGNIFICAÇÕES DA PALAVRA DIREITO ENQUANTO REALIDADE:
O Direito, por ser uma palavra multívoca, possui uma pluralidade de significações. Franco Montoro expõe que o Direito pode significar Norma, Faculdade, Justo, Ciência e Fato Social. Como norma o direito é uma lei, uma regra social obrigatória, como por exemplo "o direito não permite a bigamia. Como faculdade, indica o direito subjetivo strictu sensu, exemplificando " Tício quando compra determinado objeto, pagando seu respectivo valor ao vendedor, tem o direito que o vendedor lhe dê o objeto vendido". No sentido de justiça, o direito possui a significação de que aquilo é devido por justiça, "a liberdade é direito do Homem". Como Ciência tem-se "cabe ao direito o estudo do crime". Como fato social o direito é expressado como fenômeno da vida coletiva, por exemplo "o direito constitui uma setor da vida social." (4)
5. DIFICULDADE DE SE DEFINIR O DIREITO:
Para se definir o Direito, antes de tudo, é preciso ter a compreensão do mesmo, ou seja, saber o seu conceito. Todavia, se o conceito de Direito já é uma coisa tão difícil e complexa, imaginem a tentativa de expressar extrínsecamente esse conceito, ou seja, definí-lo.
Expondo sobre o tema e mostrando a dificuldade em se definir o Direito, Ernani Fidelis dos Santos, em revista do curso de Direito da UFU afirmou que " difícil é negar a existência do Direito, mas, muito mais é definí-lo, conceituá-lo e até entendê-lo." (5)
Onatte classificava as diversas definições do Direito a partir da bipartição básica entre conceitos vulgares e científicos. Os vulgares, insuficientes para o jurista, correspondem a uma visão genérica e difusa, não deixando, por sua vez, de serem úteis na conscientização do problema. Já as definições científicas, a que vamos nos ater e dar mais atenção, assumem posicionamentos diferentes, umas dando atenção a determinado ponto de vista e outras não. Basicamente, podemos dividí-las em formalistas, reduzindo o Direito à lei ou à norma; analíticas, decompondo os diversos aspectos da realidade jurídica em suas várias dimensões; subjetivistas, preocupando-se com a estrutura interna da natureza humana e sociológicas, dando atenção à realidade jurídica como fato social.
Gustav Radbruch, aponta como mais um problema a utilização de diferentes métodos. Segundo ele, o método indutivo, ou seja, a determinação de um conceito através da observação de fatos não é suficiente para fundamentar o Direito. Por ser uma conceito cultural, valorado numa realidade, só é possível fazê-lo através do método dedutivo, ou seja, obtido pela extração da própria idéia de Direito. (6)
Uma das problemáticas básicas, na dificuldade de obter-se uma definição geral de Direito, é justamente o fato que podemos descrevê-lo sob várias formas e diversas perspectivas, pois, como bem nota Eros Roberto Grau, não é possível descrevermos a realidade e sim o nosso modo de vê-la. Afirmando que a consciência da realidade é algo intrínseco no nosso pensamento, quando tentamos descrever determinados objetos, formulamos como determinado objeto se apresenta para nós. Assim, Grau afirma que não descrevemos o Direito, porém os nossos modos de ver o Direito. (7)
A definição de Direito por gênero próximo e diferença específica, mostra-nos pontos de vista e opiniões tão diferentes, que torna a definição de Direito ainda mais difícil. O fato é que de acordo com os vários critérios supracitados, tem-se uma pluralidade de gêneros próximos relacionando-se com diversas diferenças específicas.
Miguel Villoro Toronzo procura mostrar que, para se fazer uma definição de Direito, deve-se observar todos os seus elementos essenciais e não se reduzir ao unilateralismo, que segundo ele, apenas nos mostra uma noção incompleta do Direito. Explicitando o defeito do unilateralismo ele cita que Kant parte do conceito de que Direito não é o mesmo que a Moral, chegando a conclusão que só será Direito aquilo onde não apareça a moral e, dessa forma, comprometeu o conteúdo de justiça do Direito, simplesmente porque Kant não quis admitir a compactuação das notas essenciais do Direito. Segundo Toronzo, uma definição de Direito deve ser tal que: "1) incluya todas las notas esenciales de lo jurídico;2) ofrezca a todos los sentidos de la palabra "derecho" unas notas comunes, aplicables a todos los sentidos aunque no en la misma forma; y 3) distinga la importancia de cada una de las notas esenciales, de tal suerte que las más importantes deben encontrarse en todos los sentidos de la palabra "derecho" y las menos importantes sean las que suporten todo el peso de las diferencias entre esos sentidos." (8)
Contudo, o eminente autor esquece que é justamente a dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de se fazer tal definição, abarcando realidades e coisas tão distintas, que o tema da definição de Direito é ainda alvo de constantes discussões e divergências doutrinárias, e, consequentemente, não termos ainda uma definição padrão e unanimemente aceita do que seria Direito.
6. POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS:
A tentativa de uma definição de Direito, vem desde a Idade Antiga. Nos textos de Heráclito já existe alguma referência a uma lei natural. O humanismo cético de sofistas como Trasímaco e Cálicles, identificam o direito como a lei do mais forte, Aristóteles lega-nos a noção de eqüidade, de justiça no caso concreto. Os pensadores romanos foram, ao longo da história, os grandes peritos na arte de definir. No entanto, poucas colaborações trouxeram ao estudo da definição de Direito. Dentre os pensadores que hesitaram em definir o Direito temos Celso que afirmou que Jus est ars boni et aequi, ou seja o Direito é a arte do bom e do justo. Ulpiano, por sua vez, disse que Juris praecepa sun haec: honeste vivere, alterum no laedere strum cuique tribuere, os preceitos do Direito são: viver honestamente, não lesar os outros, atribuir a cada um o que é seu.
O que notamos é que na Antiguidade o Direito é confundido com a moral, como na definição de Celso, e na de Ulpiano, não consideramos ser propriamente uma definição e sim uma determinação da finalidade, mas mesmo assim há a confusão entre as noções de Direito, Religião e Moral.
Os glosadores fixaram princípios sistematizadores que auxiliaram na investigação do conceito de Direito. Baseando no Copus Juris Civilis, tentavam resolver dúvidas e controvérsias suscitadas no texto de Justiniano. O jusnaturalista teológico, Tomas de Aquino classificou as leis em eternas, naturais e humanas, fixando o direito natural como base no conceito de Direito. Dante afirmou que Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem.
No século XVI, Hugo Grotius definiu que o Direito é um conjunto de normas construídas pela razão e pelo apetitus societatis, este o naturalismo jurídico e aquela o racionalismo jurídico. Nessa linha de raciocínio do jusnaturalismo racionalista, Pufendorf, na sua obra, " Do direito natural e das gentes", fixou a função imperativa do direito em detrimento de sua função indicativa.
Emanuel Kant afirmou que Direito é um complexo de condições pelos quais o arbítrio de cada um pode conviver com o arbítrio de todos, segundo a Lei Universal de liberdade. Possui Kant, uma visão extremamente individualista, na medida que diz que o Direito é um mecanismo normativo que delimita a liberdade de um e a liberdade de outro.
Rudolf Von Ihering, propôs uma visão, podemos assim dizer, primariamente social, quando definiu que Direito é o conjunto de condições de vida social assegurada pelo Estado por meio de ação exterior.
Entre os neokantianos, vale a pena, comentarmos a definição de Direito feita por Stammler e por Del Vechio. Criticando os empiristas, que procuraram explicar o Direito, unicamente através da observação dos fatos, os aprioristas(9), como eram conhecidos, preocuparam-se em determinar os pressupostos das ciências tendo como padrão o modelo das colocações fundamentais feitas na Crítica da Razão Pura.
Stammler utiliza como ponto de partida a consciência humana, sendo esta a atitude integral perante si mesmo e perante a realidade. Com isso, Stammler afirma que ou o homem se põe perante as coisas para contemplá-la ou se insere na realidade no intuito de atingir um fim. Dessa forma, ou o homem percebe e explica, ou quer segundo fins. Mostrando justamente que a atividade do homem é sempre uma modalidade do querer, Stammler afirma que o Direito é o querer, ou melhor, a organização de meios, tendo em vista possibilitar o convívio social. No entanto, não é qualquer querer que representa o Direito, pois desse modo confundir-se-ia com a moral e a religião. O querer jurídico é vinculatório, autárquico e inviolável. É vinculatório porque entrelaça vontades, autárquico porque é autônomo, encontra em si mesmo sua valia, é heterônomo, imposto por outrem. Por fim, o querer jurídico é inviolável, pois mesmo quando agredido, não muda de natureza, ou seja, de forma individualizada, a norma quando é descumprida, continua a mesma. Isto não quer dizer que a norma não possa perder sua eficácia social quando descumprida por toda uma sociedade. (10)
Posterior a Stammler, tem-se Del Vechio, que embora menos Kantista que o próprio Stammler, formulou um conceito de Direito, verificando que este sempre está relacionado com o agir humano, e essas ações ou se relacionam com o próprio sujeito que as pratica, sendo um dever moral, ou em relação aos outros homens, caracterizando-se num dever jurídico. Nota-se que há uma correlação essencial entre a Moral e o Direito, daí Del Vechio definir o Direito como a coordenação objetiva das ações possíveis entre vários sujeitos, segundo um princípio ético que as determina, excluindo qualquer impedimento.
Do ponto de vista dos normativistas, vale explicitar as visões de Kelsen o qual, no intuito de fazer uma teoria geral e de purificar o Direito reduziu este à norma jurídica.
Na Argentina, surgiu a teoria egológica de Cossio, entendendo o Direito como conduta e a norma como instrumento para conhecê-la, ou seja, o Direito é visto como conduta em interferência intersubjetiva.
No mesmo período, na primeira metade do século vinte, surgiram as teorias trialistas ou tridimensionais do Direito, de Jerome Hall, Goldshimidt, e aqui no Brasil com o jurisfilósofo Miguel Reale, que acrescentou elementos próprios, situando as dimensões do Direito na dialética de polaridade e implicação. Essas teorias tridimensionais procuravam associar elementos formalistas com os dos sociologistas, atribuindo a trilogia fato-valor-norma. Assim sendo, essa corrente admitia que o Direito nasce dos fatos, e indicando a conduta exigida revela o juízo de valor, surgindo, por sua vez, a norma jurídica. Tais elementos apresentam-se numa unidade concreta, não existindo de forma separada e sim numa coexistência única. (11)
Alegando que o Direito, reconhecido por ser uma forma de regulação da vida social possui unanimidade entre os doutrinadores, García Maynez afirma que o problema está na concepção dos preceitos da natureza jurídica. Sendo esta observada sob de três pontos de vista, o do filósofo, o dos órgãos estatais e o do sociólogo. Dessa forma, ele nos propõe a teoria dos três círculos, mostrando as três noções de Direito. A do ponto de vista do filósofo, que busca a validez objetiva das normas, ou seja, associada a uma noção de justiça, de moral. Já sob o aspecto dos órgãos estatais, há uma preocupação com a validez formal da norma, ou seja, sendo ela atribuída por uma autoridade competente e dotada de coercitividade. E, o terceiro círculo, que mostra o ponto de vista do sociólogo, observando a positividade da norma, ou melhor, a adequação e a eficácia da norma, determinada pela realidade social. Essas concepções não se excluem, podendo coexistir num mesmo preceito, incluindo-se no sistema jurídico. Diferenciando as normas jurídicas das demais, como por exemplo, as morais, as sociais e as religiosas, García Maynez afirma que os atributos do direito são a exterioridade e a bilateralidade. (12)
Mostrando uma noção geral de Direito, Abelardo Torré afirma que "el derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva" (13)
Por sua vez, Miguel Villoro Toronzo define o Direito como " un sistema de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad história" (14)
7. NOSSO POSICIONAMENTO – CONSIDERAÇÕES FINAIS:
Bom, apesar do item anterior ser bastante cansativo e acredito exigir um pouco de paciência do leitor, achei necessário mostrar os diversos posicionamentos doutrinários, fazendo também uma evolução histórica desde os filósofos gregos, para justificar e comprovar o quanto é discutível e problemático, o tema da definição real do Direito.
Na minha opinião, é impossível se fazer uma definição perfeita do que seria o Direito, pois, é lógico, se tal possibilidade houvesse, esse tema já não era mais alvo de constantes divergências. No entanto, afirmo a importância da tentativa de, para fins didáticos, estabelecer uma noção de Direito, facilitando, dessa forma, a compreensão e fixação de seus conceitos.
Vale explicitarmos, a valiosa contribuição de Nelson Saldanha, a qual está muito próxima do nosso entendimento, ele expõe que não é estritamente necessário chegar-se a uma definição de Direito formalmente suficiente ou incriticável; mas é importante dispor de uma formulável noção do Direito como realidade específica, com sua caracterização e sua complexidade. (15)
Por ser uma palavra que possui diversas acepções, e abarcando realidades tão distintas, a definição, ou seja, a explicitação dos elementos em palavras se torna impossível fazê-la que não seja ela criticada e que não contenha nenhuma divergência doutrinária. Daí, afirmo que o Direito, o fenômeno jurídico é uma coisa que sentimos, notamos a sua existência e nos influencia diretamente no dia a dia, porém não conseguimos explicá-lo totalmente. Ou seja, é possível, de certa forma, compreendermos o Direito, e até mesmo, saber como ele funciona na regulação do convívio social, mas quando tentamos defini-lo, sempre deixamos de abordar certos aspectos e por conseguinte nossa definição inevitavelmente é alvo de críticas.
Por fim, concluo este trabalho, mostrando que, apesar de toda problemática em torno da definição real de Direito, é de extrema importância o estudo das variadas definições, não só para compará-las e criticá-las, mas também para servir como ponto de partida e facilitar a compreensão do fenômeno jurídico sob os diversos pontos de vista.
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RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6ª ed., p. 93.
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 2ª ed., p. 16.
TORONZO, Miguel Villoro. Introducción al Estudio del Derecho. 3ª ed., p. 112.
9 Essa denominação deve-se em que os componentes dessa corrente pretendem fornecer-nos um conceito de Direito aprioristicamente, indagando aquilo que está implícito no homem como sujeito cognoscente.
REALE, Miguel, Filosofia do Direito. v.2. 7ª ed., p. 295-299.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. p. 86.
12 MAYNEZ, Eduardo García. Introducción al Estudio del Derecho.6ª ed., p. 33.
TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. 6ª ed., p. 24.
TORONZO, Miguel Villoro. Ob. Cit., p. 127.
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GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 2ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1998.
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acadêmico da Faculdade de Direito do Recife (PE)
ERHARDT, André Cavalcanti. A realidade do Direito enquanto problema definitório. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10>. Acesso em: 13 dez. 2018.