O que é Pregão Negativo? Pode a Administração realizá-lo? ‣ O Licitante - Dawison Barcelos
Pregão Negativo nada mais é do que o nome dado pela doutrina aos pregões que utilizam o maior lance ou o maior desconto como critério de julgamento.
Eles recebem o apelido de "negativos", pois invertem a lógica tradicional da modalidade: a busca por lances cada vez menores ao longo da sessão pública. Assim, eles não se relacionam com exequibilidade de preços ou licitação deserta.
Entre exemplos já reconhecidos pelos Tribunais de Contas, está a contratação do serviço de gerenciamento de folhas de pagamento ou fornecimento de vale-refeição. Nesses casos, fixados os critérios pela Administração, o licitante que "pagar mais" vence a licitação e firma o contrato administrativo.
O critério maior desconto, por sua vez, pode ser utilizado em certames para o fornecimento de livros ou combustíveis em que, por exemplo, existam tabelas idôneas de preços ou valores mínimos definidos pelo fabricante (v. g. 180/2015-Plenário).
MAS… e o inc. X do art. 4º da Lei do Pregão, que estabelece o menor preço como critério a ser utilizado para julgamento e classificação das propostas?
Realmente, a lei nº 10.520/02 indica que nos pregões, "para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço" e não se admite a utilização de qualquer outro.
No entanto, os critérios menor preço, maior lance ou maior desconto, em última instância, possuem a mesma natureza e todos buscam a obtenção do melhor preço.
Por essa razão, justifica-se a adoção de interpretação sistêmica em detrimento do atendimento da literalidade da norma. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Contas da União:
A adoção do critério de julgamento pela maior oferta, em lances sucessivos, nada mais é que a adequada aplicação da lei ao caso concreto, ajustando-a à natureza do objeto do certame, restando assegurada a escolha da proposta mais vantajosa que, conjuntamente com a isonomia de todos os interessados, constituem as finalidades primeiras de todo procedimento licitatório.
Esse entendimento, repetido no recente Acórdão 478/2016 – Plenário, indica que a licitação na modalidade pregão, com critério de julgamento na maior oferta, não constitui utilização de critério de julgamento não previsto por lei, mas, sim, a utilização do critério legalmente estabelecido e plenamente adequado ao objeto do certame, com a utilização do instrumento legal mais especialmente pertinente para os objetivos da Administração.
Por fim, vale transcrever as palavras do professor Joel Niebuhr que, ao tratar do tema, assim concluiu:
"A Administração Pública padece porque não incentiva a criatividade, a busca de soluções que satisfaçam o interesse público. É preciso fomentar a criatividade, tudo sempre com amparo na ordem jurídica. O pregão negativo é exemplo disto, de ousadia, de criatividade, visando o melhor para a Administração Pública, sem violentar qualquer princípio jurídico."