Due diligence e as boas práticas para advogados
12 de setembro de 2018 3 minutos
A due diligence é uma importante fase dentro do processo de fusões e aquisições (F&A), tanto do ponto de vista do vendedor quanto do comprador. Seu principal objetivo é investigar o passado da empresa alvo para identificar possíveis perdas para o comprador.
A investigação não se restringe apenas às análises jurídicas, mas também inclui uma análise operacional da empresa, para constatar se há simetria entre as informações sobre o negócio e as projeções financeiras.
Nessa averiguação podem ser apuradas contingências, passivos ocultos, que, se verificados, podem gerar consequências negociais. Por isso, a importância de uma boa due diligence por parte do comprador e, sobretudo, de um SPA (Share Purchase Agreement) bem elaborado.
Geralmente, ocorrem duas due diligence durante o processo de fusão e aquisição: uma parcial, após a assinatura do MoU (Memorandum of Understanding), e outra mais profunda, após a assinatura do SPA. Há essa divisão na profundidade das informações fornecidas para se evitar que o comprador tenha conhecimento de informações sensíveis antes de serem estabelecidos os termos e condições da operação.
Por isso, uma prática comum quando se está assessorando o vendedor é a de impor uma espécie de multa no MoU ou no NDA, caso o comprador desista do negócio após a realização da due diligence. Tal postura é importante para afastar compradores com interesses duvidosos, uma vez que essa análise dá acesso a informações valiosas da empresa.
No post de hoje, pretendo transmitir algumas das boas práticas que aprendi na realização de due diligence e atuando no direito societário e empresarial. Confira:
Boas práticas para uma due diligence
Antes de iniciar uma due diligence, é essencial ter algumas questões e procedimentos em mente. O primeiro é que toda due diligence deve ter data para início e fim. Para que o procedimento corra bem, é fundamental que o comprador forneça com antecedência uma lista de documentos e informações, instalações e ativos que queira examinar na empresa alvo.
Depois é interessante que se definam os interlocutores de ambas as partes. Quem serão as pessoas que executarão a due diligence e com quais executivos da empresa alvo eles irão interagir para concluir o trabalho. Lembre-se que, quanto menos pessoas envolvidas na operação, melhor.
Como são tratados os Fatos Negativos?
O principal impacto de uma due diligence na negociação de fusão e aquisição é a descoberta de contingências, passivos ocultos, dentre outros fatores que podem afetar o valor da empresa alvo. Esses fatos negativos devem ser analisados segundo a sua natureza jurídica e operacional e as suas consequências financeiras para a empresa alvo. De tal análise, surgem quatro situações:
As partes podem acordar em descontar imediatamente o valor estimado dos fatos negativos do preço e concluir a operação.
O vendedor pode indenizar o comprador se os fatos negativos vierem a ocorrer. Para a garantia do recebimento da indenização, o comprador pode exigir do vendedor determinadas garantias reais (hipoteca) ou pessoais (aval, fiança). Porém, o que mais ocorre é que a parte do preço referente aos fatos negativos fique depositada em uma escrow account (uma "conta de garantia").
O valor dos fatos negativos pode ser tão significativo que a operação deixa de ser interessante para o vendedor. A desistência do negócio pode ser com ou sem penalidades, a depender de como foi negociado no SPA.
O SPA pode prever a impossibilidade de a operação ser abortada. Nesse caso, poderá haver discussão de perdas e danos.
Para se evitar discussões, é importante que algumas hipóteses constem previamente no SPA. No entanto, caso não haja tal previsão, e diante dos fatos negativos apurados, cabe às partes o bom senso para decidir entre o ajuste do preço, o estabelecimento de garantias ou o fim da operação.
A due diligence é um momento importante dentro do processo de F&A, cuja intervenção do advogado, antes e depois de sua realização, é fundamental.
O assessor jurídico deve conduzir o trabalho com zelo, buscando sempre informações detalhadas e completas sobre a empresa alvo, de modo que o relatório de conclusão possibilite ao comprador uma maior certeza na realização do negócio.
Não apenas isso, as conclusões do relatório de due diligence norteiam os documentos do fechamento da transação, como a definição de eventuais valores de indenizações, ajustes de preço, dentre outras questões. A due diligence, portanto, é um passo fundamental dentro do processo de F&A.