ConJur - CPC deve ser aplicado em casos de violência doméstica (página 2 de 8)
A tanto concluir bastaria só a topologia da regra. Ocorre, no entanto, que o inciso foi mais longe, estabelecendo de forma clara e expressa uma reserva legislativa constitucional exclusiva. Só as diferenças que estão estabelecidas no texto original da Constituição podem ser lícitas, pois diz ele que a igualdade será regulada "nos termos desta Constituição."
Isso se explica porque a mesma topologia acima ressaltada também tem por corolário inserir o artigo 5º, inciso I, dentre as cláusulas pétreas, ex artigo 60, parágrafo 4º, da CF/88.
Por conseguinte, emendas constitucionais decorrentes do poder constituinte derivado não podem alterar, de forma direta ou indireta, o já estabelecido em cláusulas pétreas. Por outras palavras e simplificando, as diferenças que havia no texto constitucional originário, porque estabelecidas pelo poder constituinte originário (que é ilimitado), e porque ressalvadas no inciso I do artigo 5º da CF/88 são constitucionais.
As que decorram diretamente de emenda ou de norma que ingressa hoje em nosso ordenamento com status de norma constitucional, por força da Emenda 45, ou seja, de forma indireta, não podem violar o conteúdo substancial do artigo 5º, da CF.
É de uma clareza palmar que qualquer norma internacional que ingresse em nosso ordenamento com status de norma constitucional por força da Emenda 45, somente poderá criar ou ampliar direitos, jamais suprimi-los, e sempre observando o quanto já consta do artigo 5º. Pensar-se de forma diversa, implicaria chancelar uma inconstitucionalidade indireta.[3] Cai por terra um dos argumentos simplórios que tem sido invocado para asseverar autorizado o legislador a estabelecer as diferenciações criadas pela lei de violência doméstica com arrimo em tratados ou convenções internacionais. Estas normas se limitam pelas cláusulas pétreas.
Outro argumento, data venia, destituído de validade lógico-científica reside na invocação do paradigma dos idosos e crianças e adolescentes. É invalido porque tenta parificar situações absolutamente distintas. A uma porque em relação aos idosos e crianças e adolescentes, ao contrário do que ocorre em relação aos direitos de homens e mulheres, não há dispositivo constitucional estabelecendo reserva legislativa constitucional exclusiva (não há um "nos termos desta Constituição"). Tratamento diferenciado em relação a eles por lei infraconstitucional não estaria violando norma constitucional, ao menos não de forma direta.
Indiretamente, lei que cria tratamento diferenciado para estas categorias sociais violaria somente o artigo 5º, caput, da CF/88, que não prevê expressamente reserva constitucional legislativa. Mas tal violação não ocorre, porque há previsão, pelo poder constituinte originário, de tratamento diferenciado (art. 226, da CF/88), de forma específica para estas categorias, o que se constitui na segunda razão para afastar este paradigma de comparação.[4]
Há um último argumento que tem sido invocado em favor da presença de uma autorização tácita de tratamento diferenciado entre homens e mulheres, e este é de longe o mais fraco. Tal argumento reside em se invocar a proteção à família, estatuída no artigo 226, da CF/88, com o fito de justificar uma lei de proteção à mulher. Digo que é o mais fraco argumento porque me parece evidente que falar em família implica falar em grupos compostos indistintamente por homens e mulheres, ou seja, não é o sexo de uma pessoa fator determinante para que possa ela fazer parte ou não de uma família.