Lawfare: pólvora, flechas e direito - Jus.com.br | Jus Navigandi
Esse debate, embora, como dito, já seja antigo, recentemente ganhou novo fôlego. De um lado, pelos debates das eleições presidenciais que reverberam o discurso uníssono da necessidade de fortalecimento da inteligência policial como ferramenta de combate ao crime organizado. Do outro, pela operação Lava-Jato, ao demonstrar que uma polícia estruturada, técnica e atuando dentro dos limites legais é capaz de trazer à Justiça até os moradores da Casa-Grande. O Direito Penal, pelo menos no momento, aparentemente, deixou de ser norma aplicável apenas à senzala. The rule of law, pela primeira vez, deixou de ser mero conceito abstrato nos livros jurídicos e passou a fazer parte do discurso televisivo.
Ainda contribuindo na desmistificação dessa questão da (in)existência de um "braço armado", é bom registrar que no Brasil há uma estimativa da existência de cerca de 14.500 promotores[2], todos eles com livre porte de arma decorrente de Lei. Já a Polícia Federal possui um efetivo aproximado de somente 12.000 servidores, entre agentes, escrivães e delegados. Esse dado traz um aspecto relevante a ser considerado no momento de rotular esse ou aquele órgão como "braço armado" do Estado.
À rigor jurídico, o próprio conceito de "braço armado" sequer faz sentido quando o debate toma palco num Estado democrático de Direito. Vale dizer: "braço armado" é um conceito ideologicamente enviesado aplicável apenas a estados totalitários. Em regimes democráticos, em Estados de Direito pós queda do muro de Berlim, esse tipo de construção argumentativa não possui validade jurídica. A própria ideia de "polícia repressora" não faz sentido, pois nos regimes democráticos constitucionais a Polícia não "reprime". Mesmo quando lhe é imposta a necessidade do uso da força, ela apenas atua de forma a restaurar o status quo constitucional. Logo, não há que se falar em "repressão", mas sim em restauração. A pecha de órgão estatal armado e repressor não se alinha com a missão constitucional atribuída à polícia judiciária. Essa distinção conceitual é muito importante e o discurso acerca das funções da polícia judiciária precisa dessa depuração.
A verdade é que a tentativa da construção dessa imagem caricata da polícia judiciária através do uso distorcido de figuras de linguagem anacrônicas é uma artimanha retórica com o fito de provocar reações emocionais e rememoramento de tempos passados, mas que de forma alguma encontram respaldo na realidade pós 88.
O ponto fulcral para a compreensão desse debate é perceber que a fonte de Poder no Estado de Direito não é a pólvora, mas, sim, a Lei. A ideia de controle baseado num suposto "braço armado", como já articulado, não se mostra factível nos Estados modernos. Não é mais possível a constrição de uma nação inteira por meio do medo. Fatores econômicos demandam que haja a aderência voluntária de significativa parcela da população a determinado regime, mesmo que autoritário, para que ele se sustente. Veja o recente exemplo da greve dos caminhoneiros ocorrido no país. Uma categoria pouco notada conseguiu num movimento paredista de poucos dias colocar a nação inteira de joelhos. De fato, o país foi levado à beira do caos com o desabastecimento de todo tipo de produtos. Perceba que, nesse caso, não houve "braço armado" que desse solução. A situação só se resolveu com o convencimento da categoria e concessão do governo de parte das reivindicações.
Esse exemplo demonstra que na atualidade, em Estados democrático de Direito fundados numa economia de mercado, a força física não é mais a fonte primordial de Poder. O eixo de Poder se deslocou para o discurso e, por consequência, para o convencimento. Se na distopia apresentada no filme Matrix o convencimento se dava a partir da projeção direta no cortéx cerebral, na atualidade, a criação da ilusão, por falta de melhor tecnologia, se dá por meio do discurso. É o discurso a nova fronteira do Poder. É por meio dele que se criam as agregações em massa e a manipulação da opinião pública nessa ou naquela direção, conforme a conveniência do momento. Noam Chomsky[3] já se referiu a isso e ao papel da mídia nessa construção como manufactued consent.
Pelo pó de pirlimpimpim (panprincipiologismo[4]) e pela magia da autoregulação por normativos administrativos (mesmo que inconstitucionais), o Ministério Público brasileiro se destacou da Democracia e do próprio Estado de Direito. Trata-se de um órgão que se colocou numa situação sui generis. Ao não responder a ninguém (além de a si mesmo), ao não ser submetido a sistemas externos de controle, ao não respeitar sequer o Direito posto, tornou-se uma superestrutura excessivamente autônoma, acoplada ao Estado apenas por necessidades financeiras, mas não se submetendo à lógica imposta a todos os demais poderes constituídos.
Essa constatação é irrefutável. Não há como enquadrar o Ministério Público brasileiro na teoria de Montesquieu, pois nenhum sistema de freios e contrapesos, a parte daqueles pro forma, se aplica. Sua autonomia e independência lhe blinda das mais comezinhas noções de accountability e compliance. Contraditoriamente, tudo que exige dos outros, na prática, não entende aplicável a si mesmo. De fato, não existe correspondente no mundo, o que, por si só, já é indicativo de que algo não vai bem.
A doutrina cunhou o termo lawfare justamente para conceituar o uso do Direito como instrumento de guerra. Basicamente, lawfare seria o emprego de manobras jurídico-legais como substituto da força armada, visando alcançar determinados objetivos de interesse de algumas classes. É disso que se trata aqui. Para muito além do infantil discurso sobre controle do "braço armado" do Estado, o que deve ser percebido é quem de fato detem o Poder no Estado de Direito moderno e, portanto, quem realmente precisa ser controlado.
O poder jurídico se revela de diversas formas e o seu manejo supera em muito a capacidade destrutiva da força física. A arma de fogo disparada muitas vezes não acerta e quando acerta, quem atirou vai responder perante a Justiça e terá muita dor de cabeça, mesmo atuando em clara situação de excludente de ilicitude. Por outro lado, o poder jurídico manejado estrategicamente faz o mesmo estrago, sem que o responsável sequer se preocupe com sua imputabilidade.
O próprio termo "recomendação" é no mínimo um mal uso do vernáculo. Afinal, tais recomendações soam mais como promessa de mal injusto e grave, fato que juridicamente recebe outro nomem iuris no Direito Penal. Bem além de meras sugestões administrativas, as "recomendações" se tornaram mais uma arma no lawfare instalado. Perceba como um instrumento sequer expressamente previsto no Direito positivo é instrumentalizado e acaba distorcendo o Estado democrático de Direito. Assim como o boiadeiro toca o gado para o local que considera mais adequado, as "recomendações" tocam indiretamente a Administração Pública e o Poder Político, os confinando/moldando ao entendimento de um órgão que se pensa termostato da moralidade nacional sem que, contudo, tenha qualquer legitimidade política uma vez que seu poder não decorre da soberania popular.
Descortinadas as distorções decorrentes da exagerada autonomia institucional (que, na prática, é sinônimo de descontrole) somado aos super-poderes jurídicos que possuem, assim como a sua irresponsabilidade pessoal pelos seus atos, apontar a polícia judiciária como fonte de ameaça ao Estado de Direito é, no mínimo, um equívoco de interpretação fática. As corporações policiais já são (e assim devem ser) os órgãos com os maiores sistemas de controle. São fiscalizadas por tudo e por todos. Logo, no atual contexto nacional, são outros os órgãos que verdadeiramente precisam enquadrar-se em algum sistema de checks and balances.
O ministro Gilmar Mendes, bem consciente dos nefastos riscos ao Estado democrático de Direito, também há muito pontua o que considera abusos e excessos. Em recente entrevista referindo-se ao caso Beto Richa e Haddad, pontuou:
Na pós-modernidade, o jogo de dominação e violação das liberdades civis é muito mais sutil, pois se desenvolve no plano do discurso, justamente por isso quase nunca se percebe de onde veio o tiro. Warfare foi substituída pela lawfare. Assim, é importante um despertar para a percepção de onde realmente podem surgir os verdadeiros atentados ao Estado Democrático de Direito e, ao localizar a verdadeira ameaça, colocá-la sob algum arcabouço, mesmo que mínimo, de contenção. Por mais incrível que pareça, na atualidade, o perigo vem da flecha de bambu e não do revólver.
SALLUM, Erick da Rocha Spiegel. Lawfare: pólvora, flechas e direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5592, 23 out. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/68988. Acesso em: 19 jan. 2022.