13/04/2009 - Atuação do Ministério Público
Assim, é de ser julgada procedente a ação, ao efeito de reconhecer a paternidade do réu, com a consequente alteração no registro de nascimento, compreendendo o nome do pai biológico e dos avós paternos, e excluído o do pai registral. DES. RUI PORTANOVA (REVISOR E REDATOR)
A afetividade também é defendida nos campos neurológico, psicológico , psicanalítico , pedagógico , demonstrando que, em pleno século XXI, não é possível continuar compreendendo o ser humano pela teoria cartesiana , porque a condição humana é um modo de ser-no-mundo-genético, de ser-no-mundo-(des)afetivo e de ser-no-mundo-ontológico. É por isso que se diz que o afeto é arte , canto , poesia, sabedoria, linguagem , educação, conhecimento, inteligência , saúde , felicidade, liberdade, enfim, o afeto é enchente de vida e portal da existência, forjado na seiva que alimenta a cadência do sentido da vida, que se engendra e se identifica na tridimensionalidade humana. A psicanálise afirma que a família não é base natural, e sim cultural da sociedade, não se constituindo tão-somente por um homem, mulher e filhos, mas, sim, de uma edificação psíquica, em que cada membro ocupa um lugar/função de pai, de mãe, de filho, sem que haja necessidade de vínculo biológico. Prova disso é o fato de que "o pai ou a mãe biológica podem ter dificuldade, ou até mesmo não ocupar o lugar de pai ou de mãe, tão necessários (essenciais) à nossa estruturação psíquica e formação como seres humanos". Contudo, essa fundamental função paterna não precisa ser ministrada, necessariamente, pelo pai biológico, e sim por um pai (afetivo), na medida em que "o pai pode ser uma série de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da mãe, o amante oficial, o companheiro da mãe, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio, o avô, aquele que cria a criança, aquele que dá o seu sobrenome, aquele que reconhece a criança legal ou ritualmente, aquele que fez a adoção..., enfim, aquele que exerce uma função de pai" .
O criador do conceito psicanalítico "o nome-do-pai", Jacques Lacan , enfatiza que um dos princípios fundamentais em psicanálise é de que "o pai é, em primeiro lugar, um nome – um significante – e apenas secundariamente uma pessoa (um homem, na maioria dos casos). Assim, o pai não pode ser encontrado na natureza, porque o animal que gerou outro é apenas um meio contingente para o nome que se dá a ele". Isso significa que a psicanálise, ao estudar as relações familiares, atesta que a família não se constitui só por um homem e/ou mulher e descendente, mas, sim, de uma edificação psíquica, em que cada membro ocupa um lugar/função de pai, de mãe, de filho, de irmão, sem que haja necessidade de vínculo biológico. O pai pode ser uma série de pessoas ou personagens, como o genitor, o marido ou companheiro da mãe, o amante, o protetor da mulher durante a gravidez, os tios, os avós, os professores, os terapeutas, quem educa a criança ou o adolescente, dá o seu nome, reconhecendo legal ou ritualmente. Diz-se que é pai quem exerce a função de pai , seja homem ou mulher, ser referido como entidade e apoio no encontro e no descobrimento do filho como sujeito . Uma vez aplicada a teoria lacaniana – exercício da função de pai e/ou de mãe –, a irrevogabilidade da filiação afetiva é proclamada pelos tribunais , nos seguintes termos: "A declaração de vontade tendente ao reconhecimento voluntário da filiação, admitindo alguém ser o pai ou a mãe de outra pessoa, uma vez aperfeiçoada, torna-se irretratável. A exemplo do que ocorre com os demais atos jurídicos, a invalidação pode verificar-se em razão de erro, dolo, coação, simulação ou fraude".
Em julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça decidiu-se que "a verdadeira paternidade não pode se circunscrever na busca de uma precisa informação biológica; mais do que isso, exige uma concreta relação paterno-filial, pai e filho que se tratam como tal, donde emerge a verdade socioafetiva. Balanceando a busca da base biológica da filiação com o sentido afetivo da paternidade, o legislador valeu-se da conhecida noção de posse de estado" , que, para a hermenêutica filosófica, são condições de ser-pai, de ser-mãe, de ser-filho, de ser-irmão, de ser-parente, de ser-em-família. Consta nesse acórdão que a presunção legal "cede diante da realidade contrária". Essa cedência diante da realidade contrária, com o advento da Constituição do Brasil de 1988, é a edificação do modo de ser-filho-genético-afetivo-ontológico, na medida em que quando um pai educa uma pessoa como filho, mesmo que não biológico, ele deixa emergir o modo de ser-pai-filho-afetivo e os demais modos de ser-em-família. Em julgamento ocorrido em setembro de 2007, a terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a paternidade é válida se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos e de que a ausência de vínculo biológico é fato que, por si só, não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento, já que a relação socioafetiva não pode ser desconhecida pelo Direito. A relatora Nancy Andrighi detalhou a evolução legislativa e jurídica do conceito de filiação e citou jurisprudência e precedentes que permitiram o amplo reconhecimento dos filhos ilegítimos, reconhecendo que aquela Corte de Justiça vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação nas circunstâncias em que há dissenso familiar, em que a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu, concluindo o seguinte: "Não se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. Mas, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica".
02) o ser humano é afetivo e desafetivo, porque forjado pela dinâmica dos fatores pessoal, familiar, social e universal , cuja linguagem não é algo dado, codificado, enclausurado, pré-ordenado, logicizado, de modo fixo, cópia de uma realidade social que é pré-estabelecida, e sim um existencial, um modo de ser-no-mundo-(des)afetivo, um construído, um (des)coberto, uma imagem, um especulativo de um sentido na singularidade do ser dentro da universalidade e faticidade das relações sociais, do mundo em família, porque o ser humano "não é coisa ou substância, mas uma atividade vivida de permanente autocriação e incessante renovação" . O estado de humor, diz Heidegger, em si mesmo, não é algo psíquico, um estado interior, mas, sim, um existencial, o que, em direito de família, quer dizer que o afeto e o desafeto (que são os estados de humor) são existenciais, momentos, eventos, instantes, fatos, acontecimentos, que se mostram por si mesmos. A compreensão afetiva faz parte da condição humana, conforme informam Heidegger e seus seguidores, nos seguintes termos:
a) o ser humano, na qualidade de ser-no-mundo, é compreensão e afetividade ; b) a afetividade atinge o ser humano em sua manifestação de linguagem ; c) a compreensão afetiva "é necessária porque, quando falamos, comunicamos marcos afectivos particulares, seleccionamos e omitimos, falamos do que poderia ser" ; d) a expressão afeto é devastadora, fazendo "parte de meu relacionamento ekstático, de meu ser-no-mundo" ; e) todos "os existenciais, não apenas a compreensão, por exemplo, também a afectividade, tiram o seu sentido do futuro originário" ; f) a experiência afetiva, "em que se lhe mostra o ser, ou melhor, em que nos sentimos no meio dele, é uma experiência indistinta de existência, e o seu nada é, paralelamente, um nada da existência finita" ;
03) o ser humano é ontológico, porque se comporta e se relaciona no mundo, sem divisões, sem origens, sem teoria exclusiva (genética, ou afetiva ou ontológica, porquanto é um ser único, total, tridimensional). O humano é um ser com condição comum a todos os humanos, um acontecer, que convive e compartilha nos mundos da ancestralidade sangüínea, do relacionamento social/familiar e consigo mesmo. O ser humano é um todo tridimensional e, ao mesmo tempo, uma parte genética, afetiva e ontológica, tendo à sua disposição todos os direitos e desejos desses três mundos, uma vez que a existência é uma formação contínua de eventos, pelo que, nas ações de investigações de paternidade/maternidade genética e afetiva, devem ser acrescidos todos os direitos daí decorrentes, como alimentos, herança, poder/dever familiar, parentesco, guarda compartilhada, nome, visitas, paternidade/maternidade genética e afetiva e demais direitos existenciais.
Com a adoção da teoria tridimensional do direito de família, que sustenta a possibilidade do ser humano ter direito aos três mundos, genético, afetivo e ontológico, é preciso repensar o Direito de Família nas seguintes questões, por exemplo, cujas respostas, na minha compreensão, devem ser positivas: a) na ação de adoção, será mais possível o rompimento dos vínculos genéticos?; b) é possível afastar-se a ação de destituição do poder familiar, mantendo-se apenas a ação de suspensão, enquanto perdurar a desafetividade dos pais contra o filho?; c) o filho terá direito a postular alimentos contra os pais genéticos e socioafetivos?; d) o filho terá direito à herança dos pais genéticos e afetivos?; e) o filho terá direito ao nome dos pais genéticos e afetivos?; f) o filho terá direito ao parentesco dos pais genéticos e afetivos?; g) o filho terá o direito ao poder/dever dos pais genéticos e afetivos?; h) o filho terá sempre direito à guarda compartilhada, salvo alguma exceção?; i) o filho terá o direito à visita dos pais/parentes genéticos e afetivos?; j) deverão ser observados os impedimentos matrimoniais e convivenciais dos parentes genéticos e afetivos?; k) a adoção será proibida aos parentes genéticos e afetivos?; l) o filho poderá propor ação de investigação de paternidade genética e socioafetiva, obtendo todos os direitos decorrentes de ambas as paternidades?.
Dessa forma, visto o acórdão sul-rio-grandense em epígrafe pelo prisma da tridimensionalidade humana, a ação poderia ter sido julgada procedente, reconhecendo-se a paternidade biológica e mantendo-se a paternidade socioafetiva, atribuindo ao filho o direito fundamental de ostentar as paternidades genética e socioafetiva e, em decorrência, conferir-lhe todos os efeitos jurídicos das duas paternidades. Por isso, penso não é correto afirmar, como o faz a atual doutrina e jurisprudência do mundo ocidental, que "a paternidade socioafetiva se sobrepõe à paternidade biológica", ou que "a paternidade biológica se sobrepõe à paternidade socioafetiva", isso porque ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas, exatamente porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica.