ConJur - Maior flexibilidade de cautelares criminais não significa ineficiência
3 de agosto de 2011, 9h11 Imprimir Enviar
Inicialmente, é de se destacar que, com a edição da Lei 12.403/2011 surgiram críticas no sentindo de que as alterações produzidas no Código de Processo Penal teriam como conseqüência imediata o aumento da impunidade e dos índices de criminalidade. Com o devido respeito da opinião de todos aqueles que são adeptos do radicalismo da repressão a todo custo e da supressão de garantias constitucionais conquistadas ao longo de décadas de lutas contra o arbítrio e abusos praticados contra o cidadão, ou que imaginam que somente o Direito ou leis penais e processuais penais rigorosas são capazes de reduzir o quadro dos altos índices de criminalidade no País, no atual momento histórico já não podemos mais pensar dessa forma.
O Direito, por si só, ou a edição de leis penais mais rígidas com o abandono de conquistas históricas não é o que nos livrará da constante insegurança de vivermos sob a égide de alguma impunidade ou do suposto aumento da criminalidade. Tais anomalias, por certo, dependem da atuação sempre conjunta e constante de todas as esferas da administração pública e da sociedade organizada e, claro, inclusive do Direito, com seus instrumentos apaziguadores de conflitos sociais. A Lei 12.403/2011 não pode ser analisada do ponto de vista de saber se irá contribuir ou não para o aumento da impunidade ou, por outra via, no aumento da criminalidade.
Princípios das medidas cautelares: noções gerais
Com o advento da Lei 12.403/2011, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, a sistemática aplicável às medidas de cautela de natureza pessoal no processo penal agora está conformada ao texto constitucional, além do que, seus princípios informadores encontram-se expressamente consagrados na norma processual. É salutar a técnica legislativa de inserir no conteúdo normativo positivado princípios orientadores da matéria que se pretende regular.
Agora, com o alargamento do rol de medidas de cautela introduzidas pela Lei 12.403/2011 é de se esperar que haja menos decisões equivocadas ou que sejam diminuídos os casos de prisões cautelares imotivadas, ilegais ou desproporcionais. Com a colocação à disposição do magistrado de várias outras medidas de cautela diversas da prisão preventiva assevera o legislador, sobretudo, a idéia de que, atento aos cânones constitucionais, nomeadamente o princípio da presunção de não culpabilidade e o direito ao esgotamento das vias recursais ordinárias e extraordinárias, a decretação da prisão no curso da persecução penal se exige tão somente desde que demonstrado a sua absoluta necessidade e atendido aos pressupostos legais que lhe são inerentes, também evidenciado que não cumpre sua função cautelar quaisquer das outras soluções apresentadas na nova lei de reforma.
Portando, com a previsão expressa do fundamento de validade das medidas de cautela com supedâneo no princípio da legalidade (ou da tipicidade) das cautelares, princípio da adequação e da proporcionalidade, princípio da precariedade, princípio da necessidade e princípio da subsidiariedade da prisão preventiva, as anomalias do sistema processual penal nessa matéria por certo serão minimizadas, pelo que passamos a uma breve consideração daqueles princípios informadores das medidas de cautela pessoais, como contribuição à reflexão que se fará imprescindível para a correta aplicação das alterações decorrentes da edição da Lei 12.403/2011.
Princípio da legalidade (ou tipicidade)
O princípio da legalidade (ou tipicidade) das cautelares no processo penal, com o advento da Lei 12.403/2011, decorre, dentre outros dispositivos da lei, da nova redação constante do artigo 321 do CPP, ao afirmar, por outro modo, que ao indiciado, acusado ou réu, é assegurada a manutenção de sua liberdade de locomoção, somente podendo ser restringida, se, no caso concreto, o magistrado se convencer de estarem presentes as hipóteses para a decretação de uma das medidas de cautela previstas no Código de Processo Penal (ou em legislação própria, por óbvio).
Da leitura do referido artigo 321, CPP, resta claro que o indivíduo somente poderá estar sujeito as medidas cautelares de que trata o artigo 319 (comparecimento periódico em juízo; proibição de freqüentar determinados lugares; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentar-se do distrito da culpa ou do País; recolhimento domiciliar; suspensão de função pública ou atividade econômica ou financeira; internação provisória; fiança e monitoração eletrônica), ou então, ter decretada a sua prisão preventiva nas hipóteses dos artigos 311 e seguintes, sempre que se observar a inadequação ou insuficiência de outras medidas cautelares diversas da prisão (artigo 310, inciso II) e, ainda, se verificar o juiz que não é cabível a substituição da cautela extrema por outra menos rigorosa entre aquelas previstas pelo artigo 319, CPP (artigo 282, inciso I e parágrafo 6º, CPP).
As alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011, como visto, consagram expressamente o princípio da legalidade ou tipicidade das medidas cautelares, o que importa em afirmar que, ao acusado ou réu somente poderão ser impostas durante a investigação ou instrução do feito as medidas restritivas cuja hipótese de cabimento esteja elencada no Código de Processo Penal ou, eventualmente, em norma de mesma natureza inserida em legislação esparsa, não sendo autorizado ao juiz por outra forma limitar, total ou parcialmente, a liberdade do indivíduo no curso da persecução penal.
Princípio da adequação e da proporcionalidade
O princípio da adequação e da proporcionalidade, com as alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011, foi positivado na nova redação do artigo 282, inciso II, CPP, quando determina que as medidas cautelares devem "adequadas à gravidade do crime e às circunstâncias do fato, além de atender às condições pessoais do indiciado ou acusado".
Expressão também do princípio da adequação e proporcionalidade encontramos no parágrafo 1º, do artigo 283, ao informar que "as medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade". O mesmo pode-se inferir do quanto preceituado pelo inciso II, do artigo 310 interpretado conjuntamente com o inciso I, do artigo 313.
Esta redação parece autorizar um juízo de prognóstico da possível pena a ser aplicada ao acusado ou réu, evitando-se a decretação da custódia cautelar em hipóteses nas quais, ao final da persecução penal, seja improvável que, havendo sentença condenatória, o réu tenha que efetivamente cumprir a sanção imposta recolhendo-se à prisão. De modo que, se houver dúvida razoável quanto à correção, vale dizer, quanto à adequação e proporcionalidade de uma prisão preventiva decretada nestas circunstâncias, melhor será a opção por uma outra medida de cautela em substituição (ou mais de uma, se for o caso), orientação que, ademais, decorre da leitura dos parágrafos 1º e 6º ("a contrario sensu") do artigo 282, a autorizar a aplicação de outra medida de cautela diversa da prisão preventiva.
A Lei 12.403/2011 tem o mérito de conformar o texto da norma processual penal ao da Constituição Federal, trazendo a lume importante projeção do princípio da proporcionalidade que é ínsito ao juízo de adequação e necessidade das medidas de cautela pessoais.
De qualquer sorte, o juízo de proporcionalidade lato sensu considerado (razoabilidade, adequação e necessidade) é regra inerente ao "devido processo legal", nomeadamente o devido processo legal "substancial" (artigo 5º, inciso LIV, CF), e, ainda, pode-se afirmar que também é sua expressão, embora de modo "implícito", a garantia de que o indivíduo somente poderá ser recolhido à prisão (seja a custódia cautelar ou definitiva), por decisão judicial devidamente fundamentada (artigo 5º, inciso LXI, CF e artigo 283, caput, CPP), sendo-lhe assegurada a manutenção de seu status libertatis" ao longo da persecução penal, sempre que não houver necessidade de aplicação de uma qualquer medida de cautela afim de assegurar a aplicação da lei penal ou para dar efetividade a investigação ou a instrução criminal, ou, em situações excepcionais, demonstradas em concreto, para impedir a reiteração da atividade criminosa (artigo 5º, inciso LXVI, CF e artigo 321, CPP).
Ademais, para alcançar tal desiderato, a Lei 12.403/2011, alterando e inovando a redação de alguns dispositivos do Código de Processo Penal, colocou à disposição do juiz uma maior possibilidade de decretação de medidas de cautela, ajustando e sistematizando a norma processual nessa matéria. A partir do novo texto normativo, se não for o caso de assegurar a manutenção da liberdade de locomoção do acusado ou réu, por ser necessária a sua restrição em alguma medida, o juiz poderá aferir qual a medida de cautela mais adequada segundo os parâmetros traçados pelo artigo 282 do CPP, em sua nova redação, escolhendo dentre as medidas restritivas apresentadas pelo artigo 319 (incisos I até IX) do CPP, aquela ou aquelas que melhor atenderão às finalidades previstas pelo artigo 282 do CPP, ou, em último caso, como medida mais severa decretar a prisão preventiva (artigo 311 do CPP) ou a prisão domiciliar (artigo 317 do CPP).
A leitura dos artigos 282, inciso II e 283, parágrafo 1°, do Código de Processo Penal, tendo-se em mira também as condições e circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, por certo autorizam referido juízo de prognóstico, sem que se incorra inadvertidamente em antecipação dos efeitos do provimento de mérito que é vedado ante a regra da presunção de não culpabilidade, mas que, num outro sentido, em face do conjunto probatório que desde logo se produziu nos autos da investigação ou da instrução criminal a evidenciar a materialidade do delito e sérios indícios da autoria do crime, somados à necessidade de se impor uma medida cautelar, numa ponderação de valores entre o direito à liberdade de locomoção do acusado ou réu, de um lado, e a segurança e efetividade da persecução penal, de outro, permitem aquele juízo de prognóstico de maneira a se alcançar a decisão a mais justa e adequada possível, impondo tutela cautelar proporcional "à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado".
Por outro lado, a intensidade da medida cautelar poderá estar relacionada não somente à gravidade ou maior ingerência na esfera da liberdade de locomoção do indivíduo, mas também à possibilidade de decretação cumulativa de medidas cautelares, como permitido pelos §§ 1º e 4º, do artigo 282 e parágrafo 4º do artigo 319, ambos do Código de Processo Penal.
A intensidade da medida de cautela estará relacionada, ainda, ao valor da fiança arbitrada, que poderá ser graduada em consonância com o máximo da pena privativa de liberdade cominada para o delito, de acordo com os limites estabelecidos no artigo 325, incisos I e II e parágrafo 1º do CPP.
Outrossim, o princípio da adequação e proporcionalidade tem aplicação concreta no caso do artigo 283, parágrafo 1º do CPP, que veda a aplicação de qualquer medida cautelar à infração penal a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade, se revelando também no texto do parágrafo único do artigo 310 e artigo 314 do CPP. As medidas cautelares estão graduadas em razão da gravidade do crime e da pena aplicável. Portanto, se, em face do caso concreto, existirem fundados motivos para se concluir que ao acusado ou réu não se imporá qualquer sanção que importará no seu recolhimento ao cárcere, é razoável a vedação de imposição de medida restritiva à liberdade de locomoção do indivíduo.
Princípio da precariedade
Finalmente, o princípio da necessidade das medidas cautelares, atualmente é expressão do inciso I, do artigo 282, CPP e também do parágrafo 1°, do artigo 283 e parágrafo único do artigo 310, da mesma norma processual penal, revelando tais dispositivos, desde logo, que a decretação de qualquer medida de cautela naquelas hipóteses é totalmente descabida e desnecessária.
O princípio da subsidiariedade da prisão cautelar também é imposição do inciso LXVI, do artigo 5º, da Carta Magna, quando afirma que é vedada a prisão quando a lei admitir a liberdade "provisória" (termo que reputamos de uso impróprio), com ou sem prestação de fiança. Reproduz o mesmo sentindo do texto constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, em sua redação atual (Lei 12.403/2011). A subsidiariedade desta cautela extrema também se encontra expressamente declarada no artigo 282, parágrafos 4º e 6º, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 12.403/2011.
Isso porque, da leitura daqueles dispositivos legais se conclui que, primeiro, somente em último caso é que poderá ser decretada a prisão preventiva, após frustradas as tentativas de imposição de outra medida de cautela, atendidos os pressupostos previsto no artigo 312, parágrafo único, da norma processual (parágrafo 4º). Segundo, por força do disposto no parágrafo 6º ao determinar que: "A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (artigo 319)", e, ainda, do quanto consta do artigo 310, inciso II, CPP, que somente autoriza a conversão da prisão em flagrante delito em preventiva quando se "revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão" (a propósito também o artigo 321 do CPP em sua redação atual).
Portanto, do quanto aqui foi exposto, o sistema atual com a modificação legislativa implantada pela Lei 12.403/2011 está mais coeso, facilitando sobremaneira o trabalho do julgador e do intérprete quando, em face do caso concreto restar alguma dúvida acerca de qual a melhor medida de cautela a ser decretada a fim de assegurar o escopo final da investigação e da ação penal: segurança jurídica e efetividade do provimento condenatório.
Estudo de caso: medida cautelar de apreensão de passaporte e medida cautelar de suspensão do exercício de função pública
1. Se o Juiz de primeiro grau entendeu que não havia como manter a prisão preventiva do indiciado, por conseguinte, não há como reter o passaporte de cidadão estrangeiro, notadamente por tempo indeterminado, ante a ausência de previsão legal.
2. A medida constritiva de retenção de passaporte imposta com base em mera conjectura caracteriza injustificada restrição à liberdade de ir e vir do paciente, direito garantido constitucionalmente (g.n.).3. Ordem concedida para determinar a restituição do passaporte e afastar a exigência de autorização judicial para viagem ao exterior, mediante compromisso do paciente de comparecer aos atos relativos à elucidação dos fatos delituosos".
(STJ. HABEAS CORPUS 103.394 – RN, Relator MINISTRO OG FERNANDES, julgado em 21/10/2008).
Parece-nos que, com o advento da Lei 12.403/2011, tal celeuma foi solucionado em parte, pela autorização expressa contida na atual redação do artigo 319, inciso IV, a permitir que o juiz possa determinar a "proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução", com a entrega pelo indiciado ou acusado de seu passaporte à autoridade judicial, no prazo de vinte e quatro horas.
O Superior Tribunal de Justiça, a respeito, já teve a oportunidade de julgar o Habeas Corpus 112461-MS, decidindo que, somente a consideração de que, em razão do cargo ou da função exercida, poderá o réu ou acusado voltar a cometer delitos, não é fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva, principalmente se demonstrado que funcionário foi afastado de suas funções, o que o impediria de cometer novos delitos relacionados à atividade funcional.
Todavia, em outro julgamento, apreciando o Habeas Corpus HC 42734-RJ, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, se as circunstâncias apuradas em concreto evidenciarem que o agente público se utilizou das facilidades do cargo para, reiteradamente cometer crimes contra a Administração Pública, se justificaria a decretação da prisão preventiva para a manutenção da credibilidade da Justiça.
3. Ordem concedida para revogar a providência do art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/92, determinada pelo Tribunal a quo, no seio da ação penal n° 2007.70.09.001531-6, da 1.ª Vara Federal de de Ponta Grossa/PR".
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. OPERAÇÃO DIAMANTE NEGRO. ACUSAÇÃO DE CONCUSSÃO, CORRUPÇÃO PASSIVA, FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA, DE ACORDO COM PARECER ORAL DO DOUTO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
1. A jurisprudência desta Corte possui firme orientação de ser imprescindível à decretação da prisão preventiva a necessária fundamentação, com a indicação precisa, lastreada em fatos concretos, da existência dos motivos ensejadores da constrição cautelar, sendo, em regra, inaceitável, que a só gravidade do crime imputado à pessoa seja suficiente para justificar a sua segregação provisória.
2. No caso, constata-se que a decisão que decretou a prisão preventiva não aponta, objetivamente, as razões pelas quais se mostra indispensável o encarceramento provisório do paciente, baseando-se, apenas, na possibilidade de ele, na qualidade de Policial Rodoviário Federal, poder reiterar a prática da atividade delituosa.
3. A mera possibilidade de reiteração da conduta, por si só, não justifica a prematura constrição da liberdade; pelo contrário, seria necessário a constatação de evidências empíricas e não conjecturais, mormente quando o paciente já se encontra afastado da função policial rodoviária operacional, impossibilitado de repetir os atos que lhe foram imputados (g.n.).
4. O MPF manifestou-se oralmente pela concessão da ordem.
5. Concede-se a ordem, determinando-se a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual reencarceramento, por meio de decisão fundamentada, caso alguma situação de fato objetiva assim o recomende".
(STJ. HABEAS CORPUS 112461-MS, Relator MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 02/10/2008).
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
I - Demonstrando o magistrado, de forma efetiva, as circunstâncias concretas ensejadoras da decretação da prisão preventiva dos pacientes, quais sejam: indícios suficientes de autoria e materialidade do delito e a garantia da ordem pública, esta em razão do modus operandi na prática das condutas, valendo-se os pacientes do aparelho estatal, bem como de suas funções públicas – policial civil e policial rodoviário federal - para, em tese, perpetrar diversos crimes contra a Administração Pública, gerando prejuízo ao erário e causando clamor público, tendo sido enfatizados, ainda, o grau de lesividade e a torpeza dos delitos, bem assim a necessidade da manutenção da credibilidade da Justiça. (Precedentes do STF e do STJ) (g.n.).
II - Condições pessoais favoráveis do paciente não tem, por si só, o condão de revogar a segregação cautelar, se o decreto prisional está convincentemente fundamentado (Precedentes).
(STJ. HABEAS CORPUS 42734-RJ, Relator MINISTRO FELIX FISCHER, Julgado em 07/06/2005).
Com as alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011 e a possibilidade de decretação do afastamento do cargo público ou mesmo a suspensão do exercício de atividade de natureza econômico ou financeira, quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (artigo 319, inciso VI), foi ofertada ao magistrado uma alternativa à imposição da prisão cautelar, quando se tratar do cometimento de crimes funcionais.
Em conclusão, nessas hipóteses, tal solução está mais em conformidade com a nova dinâmica das medidas cautelares implantadas pelas alterações advindas da Lei 12.403/2011 em que, pelo conjunto das inovações verificadas no texto legal, se constata que, a prisão preventiva somente poderá ser decretada se, de fato, outras medidas de cautela diversas da prisão não forem suficientes o bastante para imprimir segurança e efetividade à persecução penal.
Revista Consultor Jurídico, 3 de agosto de 2011, 9h11
3 de agosto de 2011, 16h26
Concordo com o Dr. Marcos Pintar. O problema é o que ensinam para o cidadão brasileiro: está na hora de ensinar que roubou=liberdade. Devido processo legal é 4 instâncias. Tudo bem, isso convence o pessoal com diploma, o problema é que a maioria não tem diploma...
3 de agosto de 2011, 11h45
O cidadão brasileiro comum é ensinado desde criança a pensar assim: roubou = prendeu. Assim, o raciocínio quando alguém é acusado é: porque não está preso? E o resultado é o caos que conhecemos, com a criminalidade aumentando a cada dia. Como demonstra o Autor do artigo com absoluta propriedade, a aplicação da pena e das medidas de segurança deve respeitar ao binômio necessidade adequação. A repressão ao crime que se espera da tutela penal só ocorrerá quando o culpado for de fato apenado, na medida de sua culpabilidade, e o inocente não importunado pelo Estado-acusação. O que vemos no Brasil, porém, é justamente o contrário.