Encontra-se respaldada no Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de o filho buscar esse direito mesmo se já constar em seu assento de registro uma filiação paternal. Confira-se:
“Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade e maternidade. Vínculo biológico. Vínculo sócio-afetivo. Peculiaridades. – A adoção à brasileira”, inserida no contexto de filiação sócio-afetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os interesses do menor. – O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros. – O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. – Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. – A investigante não pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais biológicos, tampouco pela omissão dos pais registrais, apenas sanada, na hipótese, quando aquela já contava com 50 anos de idade. Não se pode, portanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a investigante, como pelos pais que a conceberam e não quiseram ou não puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laços de sangue conjugados aos de afeto. – Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar “adotivo” e usufruído de uma relação sócio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico. – Nas questões em que presente a dissociação entre os vínculos familiares biológico e sócio-afetivo, nas quais seja o Poder Judiciário chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decisões. Recurso especial provido”.(STJ – REsp: 833712 RS 2006/0070609-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/05/2007, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 04/06/2007) (grifo nosso).
Como depreendido, do supra julgado, mesmo com a presença de uma filiação socioafetiva desenvolvida com o pai registral, o direito do filho de ver reconhecida a sua filiação biológica não é afastado, caso assim não o fosse, significaria impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei.
Mesmo absorvendo a ideia que o estado de filiação é mais que simplesmente uma doação genética, sendo o cuidado e status de filho perante a sociedade que qualificam quem é de verdade pai e mãe, não cabe ao Judiciário impedir o interessado em ter acesso à parte de sua história que lhe foi dispersa, consubstanciada na oportunidade de conhecer seus genitores biológicos, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana.
O Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2009, analisou a temática da adoção à brasileira sob o vínculo socioafetivo. Tratava-se do Recurso Especial nº 1.088.157/PB que teve como relator o Ministro Massami Uyeda.
No caso sub examine, tem-se que a recorrente após a morte de seu marido, ajuizou ação pleiteando a declaração de nulidade do registro civil de sua enteada, então recorrida, a qual foi registrada no ano de 1965. Em suma foram alegadas as seguintes teses recursais:
a) O de cujus em vida manifestou de forma evidente seu arrependimento em ter declarado a recorrida como sua filha;
b) O registro civil de nascimento da então recorrida da ação é nulo porquanto foi levado a efeito mediante declaração falsa de paternidade, fato este que o impede de ser convalidado pelo transcurso de tempo.
Diante de tais alegações, cabe agora analisar a posição da Suprema Corte a respeito da problemática, o qual contribui substancialmente no debate acerca do aspecto socioafetivo no direito brasileiro.
Em relação ao primeiro argumento trazido aos autos pela recorrente, o Ministro Massami Uyeda no teor de seu voto sustentou que a via eleita, a saber, o recurso especial não tem como objetivo rediscutir a base fática que originou o então acórdão, mas sim, se presta a definir a interpretação da lei federal, respeitando o disposto na Súmula nº 07, do STJ, “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
Após tais elucidações, permaneceu o entendimento feito pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraíba, ao julgar a problemática, via interposição de recurso de apelação. Transcrevam-se os fundamentos do E. Tribunal, in verbis:
“Sendo assim, quando inexistir vontade ou mera aparência deste, não há sequer negócio jurídico, fato este que prejudica até mesmo a verificação dos elementos essenciais do ato jurídico, visto que o ato não foi criado. Analisando os autos, não há prova que ateste a vontade do 'de cujus' em proceder à desconstituição da adoção, pelo contrário, diante do lapso temporal de mais de 35 anos sem efetuar tal ato e dos depoimentos testemunhais, infere-se que o adotante não possuía nenhuma intenção de extinguir a adoção”.(REsp nº1. 088.157/PB, p. 4).
Passa-se agora à analise da segunda tese articulada, que tem como cerne saber se o decurso de tempo tem ou não o condão de convalidar o registro civil dentro de um contexto em que, na origem, foi realizada sem a devida observância dos requisitos legais.
Inicialmente, esclareceu o Ministro Relator, que a hipótese retratada, in casu, configura aquilo que a doutrina nomeou de adoção à brasileira, ocasião em que alguém, sem observar o regular procedimento de adoção imposto pela Lei Civil e, eventualmente assumindo o risco de responder criminalmente pelo ato (art. 242, do CP), apenas registra o infante como filho. Acrescenta ainda:
“[…] quem adota à moda brasileira não labora em equívoco, ao revés, tem pleno conhecimento das circunstâncias que gravitam em torno de seu gesto e, ainda assim, ultima o ato. Nestas circunstâncias, nem mesmo o pai, por arrependimento posterior, pode se valer de eventual ação anulatória postulando desconstituir o registro, afinal nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. (REsp nº1. 088.157/PB, p. 6).
Continuando suas explanações, o Relator brilhantemente elucida aquilo que já foi objeto de análise nesse estudo: os valores que estão em rota de colisão na abordagem da adoção à brasileira quais sejam, a ilegalidade deste gênero adotivo bem como a sua repercussão na formação e desenvolvimento do adotado.
“[…] A família, nos tempos modernos, não se perfaz apenas por aquelas pessoas com as quais se têm ligações biológicas, senão também com aquelas outras pelas quais se mantêm um elo de afetividade. […] Com essas ponderações, em se tratando de adoção à brasileira, a melhor solução consiste em só permitir que o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento, quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de sócio-afetividade com o adotado. Após formado o liame sócio-afetivo, não poderá o pai-adotante desconstruir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade sócio-afetiva”. (REsp nº1. 088.157/PB, p. 5) (grifo nosso).
Por meio dessa análise concreta é mais do que visível o importante papel que os operadores do Direito desempenham na sociedade. Ao se exercer a função jurisdicional, o lado social, educacional e principalmente humano e afetivo jamais devem ser esquecidos, em particular, quando se trata das relações abrangentes ao Direito de família.
Maria Berenice Dias (2009) defende a “sensibilidade da justiça”, sobretudo no âmbito adotivo. O Judiciário ao prestar seu serviço não pode colocar percalços no caminho daqueles que pretendem de alguma forma contribuir para o sadio desenvolvimento de uma criança que outrora foi abandonada.
É de máxima importância posicionamentos como esse retro analisado da Suprema Corte, uma vez que não cabe à justiça brasileira tapar os olhos diante das mudanças que ocorrem diariamente na sociedade.
A fossilização do Direito em nada contribui para a transformação de um país que tem, com o passar dos anos, destruído, de forma ainda lenta, os dogmas e preconceitos que ainda existiam em torno das mais variadas relações. A consagração e defesa do afeto como sendo um dos principais elementos em torno das relações é um importante passo rumo à verdadeira democratização do Direito.
Ao analisar a adoção em sua perspectiva histórica percebe-se, por precípuo, apenas a vontade de dar filhos a quem não os tinha, sendo inclusive uma forma de “consolo” aos pais estéreis durante a Roma Antiga. O vínculo afetivo não tinha relevância jurídica alguma, sendo evidente a ausência de caráter assistencialista.
As primeiras normas formais da adoção entraram em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, com o Código Civil de 1916, as quais eram provenientes de uma sociedade patrimonialista, cultura dominante no início do século passado.