Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1030754-79.2019.8.26.0053 SP 1030754-79.2019.8.26.0053
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1030754-79.2019.8.26.0053 SP 1030754-79.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor
AC 1030754-79.2019.8.26.0053 SP 1030754-79.2019.8.26.0053
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10307547920198260053_d58b0.pdf
Registro: 2021.0000431622
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1030754-79.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TIAGO HENRIQUE SOARES, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
São Paulo, 4 de junho de 2021.
Apelação nº 10307754-79.2019.8.26.0053
Apelante: Tiago Henrique Soares
Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo.
Juiz sentenciante: Fabio Calheiros do Nascimento
Voto nº 38.046
SERVIDOR PÚBLICO Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária Pretensão de anulação da pena de demissão e reintegração ao cargo
Exercício de atividade remunerada enquanto em gozo de licença saúde Processo disciplinar
Demissão Irresignação Descabimento.
Pena de demissão do cargo, a qual foi precedida de formal e regular procedimento administrativo, não caracteriza vício. Legalidade da conduta da Administração. Discricionariedade pertinente, observada a justificativa do ato.
Tiago Henrique Soares propôs ação de reintegração em
cargo público c.c. pedido liminar em face do Estado de São Paulo,
alegando, em síntese, que foi aprovado em concurso público para
ingresso no cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, com
início do exercício de suas funções em 12.7.2007. Exercia suas funções
na Unidade Penitenciária "Dr. Walter Pereira de Queiróz", em Pirajuí,
estando em gozo de licença para tratamento de saúde, ininterruptamente, desde 2012 e, após denúncia anônima de que estaria exercendo atividade remunerada durante o período de licença, foi instaurado procedimento de Apuração Preliminar que após investigação pela Autoridade Apuradora Coordenadoria de Unidades Prisionais da Região Noroeste do Estado de São Paulo, opinou pelo arquivamento do feito. Todavia, o Coordenador Regional determinou a instauração de Processo Administrativo Disciplinar, nos termos dos arts. 270 e 274 da Lei n. 10.261/68, por infração aos arts. 187, 241, I, XII e XIII do mesmo dispositivo legal c.c. art. 44, III, da Lei Complementar n. 207/79 e art. 3º da Lei Complementar n. 959/2004, culminando pela aplicação da pena de demissão ao autor. Afirma a existência de "incongruências" no processo administrativo disciplinar que culminou na demissão, não podendo o ato prevalecer, sustentando da sua nulidade, pois não houve respeito ao contraditório e ampla defesa. Pediu a anulação do ato administrativo que ensejou a demissão, com determinação de reintegração ao cargo, com todas as vantagens funcionais durante o período em que se estendeu a demissão.
Deferido os benefícios da gratuidade da justiça e indeferida a liminar (fls. 265).
A r. sentença de fls. 282/288, julgou improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando o autor a arcar com as custas e despesas processuais da ré, bem como com os honorários advocatícios dela, fixados em R$ 2.000,00, por deixar de levar em consideração o valor da causa como base de cálculo dos honorários advocatícios porque fixados em patamar não condizente com o serviço desempenhado.
O recurso de apelação do autor veio a partir de fls. 301, reiterando os termos da inicial, pedindo a reforma da r. sentença e o provimento do recurso.
Contrarrazões às fls. 311/317.
Em que pese as alegações do apelante, tem-se que correta a r. sentença que julgou improcedente seu pedido.
O apelante alega ter ingressado no cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, após aprovação em concurso público, com posse em 14.6.2007 e início do exercício em 12.7.2007 e desde 2012 encontrava-se em licença médica. Em decorrência de denúncia anônima, após apuração preliminar, inobstante parecer pelo arquivamento do feito, foi determinada a instauração de Processo Administrativo Disciplinar pelo Coordenador Regional que culminou com em sua demissão, com o que discorda por não lhe ter sido assegurado ampla defesa e contraditório, reputando nulo o ato de demissão, requerendo sua reintegração ao cargo.
O questionamento básico levantado pelo apelante é o de vício quanto ao procedimento administrativo.
Não se verifica vício de instauração, trâmite ou decisório no processo administrativo que resultou na demissão do apelante.
O procedimento administrativo, na escora doutrinária de Juan Carlos Cassagne, está sujeito a cinco princípios: legalidade objetiva, da oficialidade, do informalismo, da verdade material e o da garantia de defesa.
A documentação acostada aos autos permite verificar que todas as providências tomadas e provas ali constituídas, resultaram no Processo Administrativo Disciplinar, o qual foi conferido ao autor o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Na esteira da citada doutrina comparada, não pode ser olvidado que todos os princípios ali expressados foram observados, não podendo ser desconsiderado que, no âmbito do princípio do informalismo bastam "as formalidades estritamente necessárias à obtenção da certeza jurídica e à segurança procedimental" (cf. Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 13ª ed., p. 582), nesta mesma sequência de inteligência, constata-se que o princípio da verdade material "autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É à busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o Juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela" (op. cit., p. 582).
A conclusão administrativa, dentro do âmbito de discricionariedade que a legislação lhe outorga e não demonstrado que tenha ocorrido abuso, entendeu que o comportamento apresentado pelo
agente, ora apelante, caracterizou-se como irregular, configurando a infração disciplinar, fazendo jus, à aplicação da sanção de dispensa.
Conforme lição de Diógenes Gasparini que, no julgamento do mérito do processo disciplinar, "autoridade competente, em razão da gravidade do fato determinante da punição, escolhe, dentre as penas, a que melhor atenda ao interesse público e que melhor puna a infração praticada" (Direito Administrativo, 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007 p. 244). A gravidade, pois, está no "fato determinante da punição"
Todas estas circunstâncias possibilitam a Administração utilizar-se da conveniência e oportunidade para motivar sua conduta. Daí a também assentada conclusão doutrinária de Hely Lopes Meirelles: "O necessário é que a Administração Pública, ao punir seu servidor, demonstre a legalidade da punição. Feito isso, ficará prejudicado o ato, e resguardado de revisão judicial, visto que ao judiciário só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, não podendo adentrar os motivos de conveniência, oportunidade ou justiça das medidas da competência específica do Executivo" (cf. op. cit., pág. 415).
Neste mister, salienta-se que o poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir.
Portanto, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no artigo 320 do Código Penal.
Assim, não demonstra ser pertinente a apreciação subjetiva desta ou daquela prova determinada, de molde a possibilitar a total modificação da conclusão administrativa, até porque o que deve prevalecer é o contexto probatório no seu todo e que ensejou circunstância tal, que a Administração, em formal e regular procedimento, veio concluir pela ocorrência de conduta irregular, o qual se baseou o decreto demissório.
Na verdade, houve suficiente motivação da autoridade administrativa, a qual expressou escora em amplo procedimento administrativo, efetivando a análise do servidor, que teve conclusão pela exoneração, não ensejando reparos na conformidade do apelo, até porque tal questão não se submete ao controle do Judiciário, uma vez que não consta demonstrado ilegalidade do procedimento pela Administração.
Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles que "A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado, por legalidade entende-se a conformidade do ato com a norma que o rege; por legitimidade entende-se a conformidade do ato com o moral administrativa e com o interesse coletivo (princípios da moralidade e da finalidade), indissociáveis de toda atividade pública. Tanto é ilegal o ato que desatende à lei formalmente, como ilegítimo o ato que violenta a moral da instituição ou se desvia do interesse público, para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritos da Administração." (Direito Administrativo Brasileiro 23ª Edição Ed. Malheiros p. 578).
Portanto, descabe ao Judiciário substituir o resultado do
procedimento administrativo e do ato exoneratório questionados. Hely Lopes Meirelles ensina que o "Poder Judiciário pode, se provocado, examinar os motivos do ato de demissão, para julgar se ele é, ou não, legítimo frente à lei e aos princípios em especial ao da proporcionalidade. Em suma, o que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal, e deve ser confirmada, ou é ilegal, e há que se anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador por arbítrio ilegítimo do juiz" (in Direito Administrativo Brasileiro 30ª edição, Malheiros p. 677).
Verifica-se da documentação acostada aos autos, que o autor foi demitido em razão de infração disciplinar por exercer atividade remunerada durante o período que gozava de licença para tratamento de saúde, conforme denúncia anônima formulada.
O Relatório Conclusivo da Apuração Preliminar 011/2014, após oitiva do autor e de testemunhas da Administração, opinou pelo arquivamento do feito (fls. 55/58), sendo submetido à Coordenadoria de Unidades Prisionais da Região Noroeste do Estado que, por meio da Informação nº 1065/2014, entendendo pela presença de indícios suficientes de autoria e materialidade e antes de propor a expedição de despacho de instauração de procedimento disciplinar e a remessa dos autos a r. Chefia de Gabinete, remeteu a r. Corregedoria Administrativa para análise do caso ((fls. 76/78).
Em parecer às fls. 79/81 a Corregedoria Auxiliar entendeu haver subsídios suficientes para o devido prosseguimento na esfera administrativa da Secretaria da Administração Penitenciária, o que foi acolhido (fls. 82), com determinação de instauração de Processo
Administrativo Disciplinar em desfavor do servidor, ora apelante (fls. 84), com Termo de Início em 07.8.2015 (Portaria n. 993/2015).
O autor foi regularmente citado e intimado, ouvido em interregoatório (fls. 109/110), manifestou-se em defesa prévia, reservando-se no direito de apreciar o mérito quando da apresentação das alegações finais (fls. 112/113). Foram colhidos depoimentos (fls. 150/160), apresentação de alegações finais (fls. 163/174).
O Relatório Final nº 171/2017, da Procuradoria de Procedimentos Disciplinares, aponta que "... o indiciado vive situações em que os papéis que protagoniza parecem inconciliáveis: de um lado, é ele o "DJ Morcego", que, sorridente e entusiasmado, anima festas e eventos; de outro, é o servidor público tão deprimido, que precisou de diversos períodos de afastamento para cuidar de sua saúde mental... Outras relevantes provas foram juntadas, de modo que há nos autos material de divulgação da empresa "DJ Morcego Produções e Eventos", que atua em "aniversários, casamentos, formaturas e eventos em geral" (fls. 7); fotos do indiciado recebendo o prêmio "destaque empresarial" e em plena atividade (FLS. 8); matéria sobre a participação do DJ Morcego na Feira das Nações, que ocorreu entre os dias 22 e 26 de maio de 2013; depoimentos dos servidores que foram chefes do indiciado e que afirmaram que ele não gostava de trabalhar nos plantões noturnos e nunca aparentou qualquer problema de saúde (fls. 34/35 e 37/38)..." e ainda "Como se vê, a prova feita demonstra que o indiciado, afastado para tratamento de saúde, aproveitou-se do tempo livre e remunerado para dedicar-se às suas atividades como DJ e promotor de eventos, em atitude desleal para com a Administração e nada solidária para com os seus colegas, violando assim os deveres
funcionais previstos nos incisos XII e XIII do Estatuto. Divulgava amplamente, sem constrangimento, suas atividades profissionais como DJ MORCEGO. Demais disso, não honrou o regime a que estava sujeito. Ao tomar posse no cargo público, o servidor adere às regras vigentes. Assim, se se beneficiou das vantagens, obviamente teria que respeitar as limitações do Regime Especial de Trabalho Policial, que veda o "exercício de outras atividades remuneradas, exceto as relativas ao ensino e à difusão cultural", ao qual estava sujeito nos termos do art. 3º, da Lei Complementar 976/2005", com proposição da pena de demissão, conforme art. 256, II, por infração ao art. 241, incisos XII e XIII, da Lei Estadual n. 10.261/68 (fls. 175/182), o que foi acolhido (fls. 186).
O autor apresentou "recurso hierárquico" (fls. 199/218), regularmente apreciado (fls. 219/229), com proposta de manutenção da decisão, sendo acolhida e devidamente aplicada, por ato do Chefe do Executivo, com a demissão ao servidor (fls. 245).
Portanto, verifica-se a regularidade do Processo Administrativo Disciplinar que culminou em sua demissão, por inobservância aos deveres do funcionário insculpido no art. 241, XII e XIII, da Lei n. 10.261/68.
Neste sentido conforme já decidido:
"SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DEMISSÃO
PROCEDIMENTO DISCIPLINAR ESCORREITO ATO
ADMINISTRATIVO CALCADO EM SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICÇÃO APURADOS NO CURSO DE E PROCESSO ADMINISTRATIVO ONDE ASSEGURADOS OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA DESCABIMENTO DO
REEXAME DA VALORAÇÃO DAS PROVAS RECURSO NÃO PROVIDO.
Sequer revisão comporta o questionado ato administrativo quanto a seu mérito. Do conjunto probatório a autoridade administrativa concluiu haver infração disciplinar a ensejar a sanção imposta. Solução não se afigura ilegal ou arbitrária. Decorre de regular exercício de discricionariedade administrativa, no âmbito da lei, como aqui já reconhecido (AC nº 237.317-5/9 Rel. Des. Christiano Kuntz).
"Descabido reexame dessa valoração pelo Judiciário (STJ MS nº 8.184-0 Rel. Min.Paulo Medina v.u. j. 10.03.04)" (AC Nº 298.212.5/6-00, Rel. Des. Evaristo dos Santos).
"Havendo pela administração pública a conclusão de que os fatos praticados pelo servidor são graves, pode ser eleita a penalidade que for conveniente para o serviço público, em nome dos princípios da moralidade, da ética e da probidade que regem a administração pública. 'Cumpre rememorar que não vige, em relação ao processo administrativo disciplinar, o princípio da pena específica, mas que é deferido ao administrador exercitar o poder discricionário, ou seja, a partir de um rol de penalidades, encontra-se autorizado o agente, diante das circunstâncias que envolvem a conduta ao interesse público. Assim, relativamente ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do
Poder Judiciário encontra-se restrita a aspectos relativos à regularidade do procedimento, como também à legalidade do ato demissionário, vedada a apreciação do mérito administrativo, afim de aferir o grau de conveniência e oportunidade. Constatado o respeito ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há como argüir nulidades no processo administrativo disciplinar". (in Servidor Público: Doutrina e Jurisprudência- Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Orno p. 275." (AC nº 782.262.5/7-00, Rel. Des. Israel Góes dos Anjos).
Bem como recentes julgados em casos idênticos ao ora apreciado:
"APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. Pretensão de reintegração ao cargo. Agente de Segurança Penitenciária que exercia atividades na iniciativa privada enquanto estava afastado por motivo de licença saúde, indicando capacidade laborativa incompatível com a declarada perante a Administração. Desvirtuamento do ato concessivo da licença-saúde e deslealdade com a Administração configurados. Processo administrativo que resultou na aplicação da penalidade de demissão simples do servidor. Mérito da decisão administrativa que não pode ser analisado pelo Poder Judiciário, sob pena de imiscuir-se indevidamente nas razões de conveniência e oportunidade da Administração, competindo-lhe apenas exercer o controle dos atos administrativos, examinando sua conformidade com a lei e verificando se a Administração Pública não extrapolou os limites da discricionariedade, podendo, nesse caso, invalidá-lo. Condutas
atribuídas ao autor que configuram infração disciplinar de natureza grave, justificando a aplicação da penalidade de demissão, que encontra previsão legal. Inexistência de violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Sentença mantida. Recurso desprovido" (Apelação n. 1000517-26.2019.8.26.0356, rel. Des. Heloisa Martins Mimessi, 5ª Câm., j. 10.5.2021).
"APELAÇÃO. SERVIDOR ESTADUAL. AGENTE PENITENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. DEMISSÃO. PODER JUDICIÁRIO QUE APENAS PODE VERIFICAR A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, SEM ADENTRAR AO MÉRITO. O controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário é apenas da legalidade. No caso em tela, o processo administrativo não apresenta ilegalidades. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO" (Apelação n. 1002120-12.2018.8.26.0311, Rel. Des. Souza Nery, 12ª Câm., j. 03.3.2021).
"APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO INICIAL DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO E NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE ENSEJOU NA DEMISSÃO DO AUTOR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. Agente de Segurança Penitenciária que exerceu atividade remunerada enquanto estava afastado por motivo de licença saúde. Insurgência com a pena de demissão e a r. sentença de improcedência Impossibilidade - A Lei Estadual nº 10.261/1968 não prevê como requisito para aplicação da penalidade de demissão o cumprimento do disposto no art. 187, sendo forçoso conclui-se que, dependendo da natureza e da gravidade da conduta, é viável sim que a Administração Pública aplique a penalidade
de demissão a bem do serviço público -Caracterização do ilícito administrativo apenado com demissão. Inexistência de ilegalidade ou irregularidade no procedimento administrativo. Observância dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. Sentença mantida. Recurso não provido" (Apelação n. 1009163-62.2017.8.26.0625, Rel. Des. Camargo Pereira, 3ª Câm., j. 24.02.2021)
"APELAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO. Servidor público estadual. Reintegração ao cargo de agente de segurança penitenciária. Inadmissibilidade. Observância das formalidades da Lei 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Estaduais) e dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Penalidade aplicada nos termos da lei. Impossibilidade de análise do mérito administrativo pelo Poder Judiciário. RECURSO DESPROVIDO" (Apelação n. 1002823-65.2019.8.26.0453, rel. Des. Alves Braga Júnior, 2ª Câm., j. 23.11.2020).
Assim, pode a autoridade administrativa, mediante falta funcional, imposta a título de revelação de conduta incompatível com a função da qual estava investido, aplicar-lhe a sanção imposta pela lei, tendo a Administração o poder-dever de apurar as faltas cometidas pelo servidor.
Ante ao exposto, conforme a fundamentação acima colacionada, de rigor a mantença da r. sentença recorrida, ficando o vencido responsável pelo resgate dos honorários advocatícios recursais arbitrados em R$ 500,00, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 11, do NCPC, com observação quanto à concessão da gratuidade processual.
Com isto, nega-se provimento ao recurso, mantida a r. sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1226782211/apelacao-civel-ac-10307547920198260053-sp-1030754-7920198260053/inteiro-teor-1226782232
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