CENTRO UNIVERSITARIO CHRISTUS CURSO DE DIREITO THIAGO PARENTE CÂMARA A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS 21/ PDF
CENTRO UNIVERSITARIO CHRISTUS CURSO DE DIREITO THIAGO PARENTE CÂMARA A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS 21/2011
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Vitória Porto Flores
1 CENTRO UNIVERSITARIO CHRISTUS CURSO DE DIREITO THIAGO PARENTE CÂMARA A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS 21/2011 Fortaleza 2012
2 THIAGO PARENTE CÂMARA A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS 21/2011 Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro Universitário Christus como requisito parcial necessário à obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientador: Vicente Martins Prata Braga Fortaleza 2012
4 Dedico esse trabalho aos meus pais, meus irmãos, minha namorada, que sempre estiveram comigo, tendo sido imprescindíveis para a realização deste trabalho.
5 AGRADECIMENTOS Agradeço aos meus pais, meus maiores incentivadores, por serem modelos de profissionais, que sempre me deram todo o apoio necessário. Agradeço aos meus avós, pelas orações, pelas palavras sábias de motivação e pela ajuda incondicional durante o período de realização da monografia. Agradeço, também, aos amigos e colegas que adquiri durante o período de faculdade, dos quais levarei grandes amizades e espero que assim se perpetue. A minha namorada, que durante todo o curso sempre esteve ao meu lado, me apoiando em todos os momentos difíceis. Aos meus professores, que durante o curso, me ajudaram no meu crescimento e aprendizado. Agradeço especialmente ao meu orientador Vicente Martins Prata Braga.
6 O êxito na vida não se mede pelo que você conquistou, mas sim pelas dificuldades que superou no caminho. Abraham Lincoln
7 RESUMO A constituição determina que nas operações interestaduais envolvendo não contribuinte do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e sobre prestação de serviço de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS), o imposto será recolhido pelo Estado da origem do produto, porém com o avanço do comércio eletrônico, os Estados menos desenvolvidos começaram a perceber que estava caindo consideravelmente a arrecadação do ICMS devido ao aumento nas vendas não presenciais. Para tentar reverter a situação, os Estados que se sentiram prejudicados, assinaram o Protocolo ICMS 21/2011, modificando a forma na arrecadação nas vendas remotas, contrariando a Constituição Federal. O primeiro capítulo trata da origem dos tributos, bem como suas espécies e funções. Posteriormente, no segundo capítulo, é abordado o Protocolo ICMS 21/2011, analisando-se os seus aspectos. Finalmente, no ultimo capítulo, em resposta ao objetivo principal da pesquisa é exposto a provável inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011 em face da Constituição Federal. Palavras-chave: Comércio eletrônico. Protocolo ICMS 21/2011. Operações Interestaduais. ICMS.
8 ABSTRACT The constitution stipulates that operations not involving interstate ICMS taxpayer, the tax is collected by the State of origin of the product, but with the advancement of electronic commerce, the less developed states began to realize that I was falling considerably ICMS collection due to increased sales not face. To try to reverse the situation, the member who felt harmed, signed the Protocol ICMS 21/2011, modifying the way in online sales revenue, contrary to the Federal Constitution. The first chapter deals with the origin of the taxes, as well as species and their functions. Later, in the second chapter addresses the Protocol ICMS 21/2011, analyzing its aspects. Finally, the last chapter, in response to the main objective of the research is likely exposed the unconstitutionality of Protocol ICMS 21/2011 in the face of the Constitution. Keywords: Ecommerce. Protocol ICMS 21/2011. Interstate Operations. ICMS
9 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO CONSIDERACOES GERAIS SOBRE O TRIBUTO A Origem do Tributo Conceito de Tributo Espécies Tributarias Impostos Taxas Contribuição de Melhoria Empréstimo Compulsório Contribuições Especiais Contribuições de interesse das categorias corporativas Contribuições para a Seguridade Social Contribuições de intervenção no domínio econômico A Função Social do Tributo Fiscalidade Parafiscalidade Extrafiscalidade Análise Geral do ICMS...29
10 3. PROTOCOLO ICMS 21/ O ICMS no Comercio Eletrônico Considerações Gerais do Protocolo ICMS 21/ Mudanças advindas com o Protocolo ICMS 21/ A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS 21/ Afronta do Protocolo ICMS 21/2011 à Constituição Federal Posicionamento Favorável Propostas de emenda à Constituição Federal CONCLUSÃO...68 REFERÊNCIAS...70 APÊNDICES...72 APÊNDICE A...73
11 11 1. INTRODUÇÃO Nesta monografia, abordou-se a temática da constitucionalidade do protocolo ICMS 21/2011, pois se compreende que o ICMS é considerado o imposto de maior importância para os entes federados, desta forma, um assunto de grande valia. Mesmo se tratando de um imposto estadual, por sua grande dimensão, pode-se considerá-lo como um imposto de caráter nacional por se tratar de uma exação onde sempre são suscitados grandes embates, no qual cada Estado quer levar uma parcela maior. Com o avanço da internet, ao longo da última década o comércio eletrônico teve um elevado crescimento, apresentando a cifra de aproximadamente R$ 20 bilhões de reais em Pela regra posta pela Constituição Federal, o ICMS devido nas operações interestaduais envolvendo a empresa remetente da mercadoria e consumidor final, será recolhido em sua totalidade pelo Estado onde a mercadoria saiu. Com a mudança de comportamento das pessoas em preferirem comprar via internet e deixar de comprar presencialmente, os Estados menos desenvolvidos sentiram uma grande diferença na perda da arrecadação que antes era obtida pelas vendas presenciais, visto que a Carta Magna não acompanhou o avanço tecnológico e não permitiu que os Estados destinatários também recebesse alguma parcela do imposto pela transação realizada. Com o intuito de reestabelecer o volume de arrecadação do imposto de maior importância para os Estados, os que se sentiram desfavorecidos com a regra constitucional assinaram o Protocolo ICMS 21/2011, em que foi estabelecido que nas operações interestaduais envolvendo não contribuinte do imposto, o Estado de origem cobra o diferencial de alíquota que será repassado para o Estado de destino.
12 12 Ocorre que tal determinação é presumidamente inconstitucional, de modo que estabelece norma contraria a Constituição, especificamente ao art. 155, a qual determina que nas operações envolvendo consumidor final em outro Estado, o imposto será devido ao Estado de origem. Desta forma, o presente trabalho tem como finalidade abordar o referido tema, pois tem suscitado grandes discussões jurídicas acerca de sua constitucionalidade, gerando, assim, um sentimento insegurança para todos os envolvidos. Frisa-se que para alcançar escopo central do trabalho, foi utilizada a metodologia indutiva, bem como todo material bibliográfico e jurisprudencial disponível acerca do assunto, de modo a corroborar com a formação do problema dentro de um referencial teórico. Com essa prévia a presente pesquisa está estruturada da seguinte forma: no primeiro capítulo, tratou-se da origem dos tributos, bem como suas espécies e funções. No segundo capítulo, foi abordado o Protocolo ICMS 21/2011, analisando-se os seus aspectos. Finalmente, no último capítulo, em resposta ao objetivo principal da pesquisa é exposto à provável inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011 em face da Constituição Federal. Em seguida, têm-se as considerações finais e as referências bibliográficas.
13 13 2. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O TRIBUTO Os tributos surgiram na antiguidade como forma de presente para os líderes de tribos por suas prestações à comunidade. Vê-se que com o passar do tempo, esta oferenda passou a ser obrigatória, como forma de angariar recursos para os cofres públicos, para que desta maneira pudesse haver investimentos. Muito era discutido acerca das espécies tributarias, porém, hoje, o entendimento doutrinário majoritário defende serem cinco, as espécies, entendimento esse acatado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). 2.1 A Origem do Tributo. Presume-se que as primeiras manifestações tributárias não ocorreram de forma obrigatória e foram feitas em forma de oferendas aos líderes tribais por seus serviços prestados à comunidade. Inicia-se desta forma a mudança na filosofia da arrecadação, deixando sua forma voluntaria para se tornar obrigatória. A origem dos tributos é muito antiga. Há milhares de anos, já existiam registros de que o Estado obrigava seus súditos a retirar parte do patrimônio, sob a prerrogativa de que seria em benefício geral. Em um contexto geral, os impostos seguem o desenvolvimento da sociedade humana organizada. Nos primórdios da sociedade, em tempos de guerra, as nações vencidas eram obrigadas a pagar tributos à nação vencedora, com a finalidade de evitar novos conflitos e abastecer os cofres públicos que foram desfalcados com os gastos da guerra. 1 1 RIOS, José Lázaro Carneiro. Origem e evolução do tributo. Viajus. Disponível em Acesso em : 27 fev 2012.
14 14 Faz-se importante destacar a Revolução Francesa na história da arrecadação de tributos. Na França de Luís XIV, a população, revoltou-se devido às constantes majorações tributárias, resultando, assim, em uma grande revolta popular, provocando grandes mudanças não somente na França, como também em vários países do ocidente. Na época em que o Brasil era colônia, Portugal, instituiu o quinto, que correspondia a um quinto da produção do ouro, dentre outros tributos que incidiam da importação, produtos agrícolas, etc. 2.2 Conceito de Tributo. Embora não seja a única fonte de renda para o Estado, o tributo ocupa lugar de significante importância para a obtenção de receita para as finanças públicas. Através do tributo o Estado consegue recolher fundos para angariar as necessidades financeiras. O tributo é figura essencial para o funcionamento regular de um Estado, pois é a partir de sua arrecadação que se torna possível a consecução de obras, a prestação de serviços, investimentos em diversos setores, dentre outras finalidades. O Art. 3 do Código Tributário Nacional nos traz o conceito jurídico do tributo: Art. 3 Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção ao ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Na doutrina encontram-se outros significados do termo tributo: segundo Carrazza, tributo é a relação jurídica que se estabelece entre o Fisco e o contribuinte (pessoa
15 15 colhida pelo direito positivo), tendo por base a lei, em moeda, igualitária e decorrente de um fato lícito qualquer. 2 Já Luciano Amaro relata que tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público 3 Após, a leitura do CTN, fica esclarecido o conceito de tributo, mas se faz importante aprofundar as características das espécies tributárias, na qual todas devem estar presentes, sem exceção, caso contrário, não se trata de um tributo, mas de outro tipo de exação: a) Tributo é toda prestação pecuniária compulsória ; A referida afirmação, não comporta qualquer prestação voluntaria, pois se trata de comportamento obrigatório que nasce de lei e não da por vontade das partes. Esta obrigação de pagar é representada por uma prestação pecuniária. b) Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir ; No sistema tributário, todas as normas tributárias requerem pagamento em dinheiro. c) Que não constitua sanção de ato ilícito ; Não se pode confundir tributo com as multas originarias de infrações de trânsitos e as que decorrem de crimes, pois estas não são consideradas tributos e sim uma penalidade pelo cometimento de uma infração à lei, as quais podemos qualificar como receitas de natureza compulsória. Ricardo Lobo Torres, ao distinguir as penalidades pecuniárias e as multas fiscais dos tributos, leciona que as primeiras, embora constituam prestações compulsórias, têm a finalidade de garantir a inteireza da ordem jurídica tributária contra prática de 2 CARRAZA, Antonio Roque. Curso de Direito Constitucional Tributário. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21.
16 16 atos ilícitos, sendo destituídas de qualquer intenção de contribuir para as despesas do Estado 4 d) Instituída em lei ; Segundo o Art. 5º, II, CF Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei e art. 150, I, CF - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. e) Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada; Tratase de ato obrigatório do administrador público, pois na ocorrência de fato gerador, este, não pode se eximir de cobrar o tributo, inexistindo margem para discricionariedade, por ser instituída na forma da lei; Ao analisar o conceito de tributo, pode-se deduzir que se trata de um dever, que consiste em prestação em pecúnia, em que não represente imposição de pena, exigido de quem tenha realizado o fato exposto em lei e com o propósito de obter receita a fim de suprir às necessidades públicas. 2.3 Espécies Tributárias. Quanto à classificação dos tributos, podem-se encontrar diversas teorias; A Teoria Bipartida classifica como espécies apenas os impostos e taxas. Outra é a Teoria Tripartite, uma divisão que se adéqua a Constituição, que prevê a instituição de impostos, taxas e contribuições de melhoria. Com outra linha de pensamento, demais doutrinadores, entendem que os tributos se encaixam na Teoria Tetrapartida, na qual as contribuições especiais expostas nos arts. 148 e 149 da CF/88 encontram-se inseridas nas contribuições de melhoria, esta de 4 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Renovar, 2003, p. 291.
17 17 interpretação em sentido amplo, portanto, apresentando os impostos, taxas, contribuições de melhoria e empréstimos compulsórios. Tem-se como melhor classificação, a Teoria Pentapartida que considera os impostos, taxas, contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios e contribuições especiais, doutrina em acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. As sábias palavras de Hugo de Brito Machado nos reforçam a ideia de que realmente são cinco as espécies tributarias; Finalmente, tendo em vista o art. 148 da vigente Constituição Federal, também os empréstimos compulsórios não podem ser deixar de ser considerado uma espécie de tributo [...] o empréstimo compulsório na verdade não é tributo. Ele não é receita, do ponto de vista econômico [...] Mas, no direito positivo brasileiro [...] figura no capítulo do Sistema Tributário o que parece indicar que o constituinte de 1988 também lhe atribuiu à natureza de tributo. 5 Finalmente, há ainda, a Teoria Hexapartida incluindo uma sexta espécie, que devido a Emenda Constitucional n.º 39 de 2002, alguns operadores do direito defendiam serem os serviços de iluminação, conhecida como CIP ou COSIP. Trata-se de entendimento sem expressão na jurisprudência e doutrina Impostos O imposto é um tributo, cuja obrigação tem por fato gerador uma situação que não depende de contraprestação estatal - é o que se depreende da dicção do art. 16 do CTN; 5 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26.ed. São Paulo : Malheiros, 2005, p.77.
18 18 Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. De acordo com o que nos diz o art. 16 do CTN, o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal especifica relativa ao contribuinte, que dizer que trata de um tributo não vinculado. Imposto é a quantia em moeda, exigida na forma da lei pelo Estado, que a pessoa - física ou jurídica - deverá pagar para que as depessas feitas vizando o interesse comum sejam atendidas, não devendo, levar-se em conta a existência de vantagens pessoais. Destina-se a cobrir às necessidades públicas gerais. Dentre o gênero tributo, encontra-se a espécie imposto. Para Geraldo Ataliba, imposto é uma modalidade de tributo que tem por hipótese de incidência um fato qualquer, não consistente numa atuação estatal. 6 Esclarece Hugo de Brito Machado, que as hipóteses de incidência de impostos evidenciam ser sua cobrança independente da atuação estatal específica relativa ao contribuinte: [...] não importa que o Estado tenha ou não prestado algum serviço [...] o surgimento da obrigação tributária é sempre relacionado ao agir, ou ao ter do contribuinte, e inteiramente alheia ao agir do Estado. 7 A finalidade do imposto é a de arrecadar receita para que o Estado possa cumprir suas funções e abastar as necessidades do povo, podendo o contribuinte se beneficiar com isso. Entretanto, é favorecido das atividades estatais, porque é um cidadão, e não 6 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26.ed. São Paulo : Malheiros, 2005,p.297.
19 19 porque é contribuinte. Não há uma relação direta entre o beneficio usufruído e o pagamento. Pelo depreendido do art. 145 da Carta Magna, os imposto podem ser estabelecidos pela União, Estados, DF e Municípios. Em sendo de competência distrital, este poderá instituir impostos municipais e estaduais, segundo a redação do art. 147 da Constituição Federal Taxa Taxas são tributos cobradas em razão de serviço público prestado ao contribuinte ou colocador, a sua disposição, para seu uso particular ou por interesse individual específico. De forma contrária ao o que acontece com os impostos, a taxa, é uma espécie de tributo vinculado a uma prestação de serviço estatal. Desta forma, deve-se entender que a taxa deverá ser cobrada de forma que irá onerar quem efetivamente utilizou o serviço ou o tem à sua disposição, desde que seja, possível quantificar, o seu uso potencial ou real. Assim, como os outros tributos, a taxa possui base de cálculo a ser definida por lei e deverá ser diferente daquela fixada aos impostos, bem como ter correlação ao custo da atividade prestada pelo Estado. A respeito da base de calculo das taxas, Kiyoshi Harada, trás o seguinte pensamento; É preciso analisar as bases de cálculo das taxas, a fim de averiguar se não coincidem com bases de cálculo típicas dos impostos. Por exemplo, não podem as taxas incluir em sua base
20 20 de cálculo a área do imóvel, que é fator componente da base de cálculo do IPTU. 8 Na legislação tributária brasileira, taxa é uma quantia de pagamento obrigatório em moeda em troca de algum serviço público ou para o exercício do poder de polícia oferecido diretamente pelo estado. A respeito dos limites de validade da cobrança das taxas leciona Paulo de Barros Carvalho, relata que as taxas podem ser exigidas em função do exercício do poder de polícia ou em função da prestação efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível. Expressa-se abaixo a lição do autor: Em função do exercício do poder de polícia inspecionando e fiscalizando os particulares em nome do bem comum,, que abre espaço à remuneração por meio da taxa de polícia [...] o ato expressivo do poder de polícia deve ser específico e divisível para fins de exigência da taxa. Em função da prestação efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível - específico refere-se exatamente à referência direta ao particular que constitui a especificidade do serviço público [...] divisibilidade por sua vez, significa a possibilidade de mensurar o serviço. [...] a cobrança da taxa poderá ocorrer não apenas nos casos em que houver efetiva utilização do serviço público específico e divisível, mas também nas hipóteses em que, sendo o serviço de utilização compulsória, seja ele colocado à disposição do particular. 9 O poder de polícia, expresso no artigo 78 do CTN, ocorre pelo fato de existirem direitos em que o seu exercício pode ferir o interesse da coletividade, razão pela qual sofrem limitações de ordem pública. Citam-se, como exemplo, os casos de licença para construir imóveis, ou alvará para o porte de arma. Nesses casos, o Estado não exerce um serviço, mas executa uma atividade de polícia, tendo em vista que o exercício de 8 HARADA, KYIOSHI. Direito financeiro e tributário. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário linguagem e método. 2. ed. São Paulo, 2008, p.698.
21 21 tais direitos obedecem às leis de segurança, cabendo ao Estado verificar o cumprimento das exigências legais. Já as taxas de serviços, o que dá ensejo à cobrança é o serviço público essencial de competência do Estado. São aquelas que têm como fato gerador a utilização de determinados serviços públicos. Exemplos: taxa de emissão de passaporte, taxa para emissão de certidão de bons antecedentes. De acordo com o artigo 145, II da Constituição e com o disposto pelo artigo 77 do CTN, para que o serviço público possa servir como fato gerador da taxa, ele deve ser: específico e divisível; prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; e utilizado, efetiva ou potencialmente, pelo contribuinte Contribuição de Melhoria A Contribuição de Melhoria é o tributo que tem como propósito custear obras públicas das quais decorrem em valorização de bens imóveis. A sua cobrança ocorre em decorrência de obra pública, um imóvel tenha sido valorizado. Elucida Kiyoshi Harada; que a contribuição de melhoria tem sua cobrança legitimada sempre que da execução da obra pública decorrer valorização imobiliária para o contribuinte. 10 Ausente à valorização do imóvel não estará legitimada a cobrança da contribuição de melhoria, conforme ensina Luciano Amaro 11 Adotada a doutrina de Geraldo Ataliba, pode-se dizer que a contribuição de melhoria é tributo vinculado, tal qual a taxa. Ocorre que no caso da contribuição de 10 HARADA, Kyioshi. Direito financeiro e tributário. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p
22 22 melhoria a hipótese de incidência consiste na descrição de uma consequência da atuação estatal, a valorização do imóvel, e não na atuação estatal em si. 12 A hipótese de incidência da contribuição de melhoria ocorre quando há a construção de obra pública que acarrete valorização imobiliária ao patrimônio do contribuinte. As pessoas que irão se beneficiar com a obra terão que arcar com seus custos, podendo ser total ou parcialmente. A contribuição de melhoria não é uma contraprestação estatal, mas sim, a recuperação do enriquecimento obtido por um proprietário em razão de obra pública no local onde está localizado o imóvel. Importante ser frisado que é qualquer obra pública que enseja cobrança de contribuição de melhoria. É requisito necessário para a cobrança que com a obra realizada o imóvel venha a sofrer uma real valorização. O valor cobrado não irá ultrapassar o valor da valorização, nem mesmo o valor total da obra Empréstimo Compulsório A característica mais importante deste tributo é a sua natureza restituível, ou seja, o tributo pago será devolvido ao contribuinte. Para que possa ser instituído necessita de lei que o estabeleça. Essa espécie tributaria é de competência exclusiva da União. A União apenas poderá instituir empréstimos compulsórios por lei complementar, é o que dispõe o artigo 148 da Constituição; Art A União, mediante lei complementar, poderá instituir Empréstimo Compulsório: 12 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009,p.131.
23 23 I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no Art. 150, III, b. Parágrafo único - A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Despesas extraordinárias, segundo Sacha Calmon Navarro Coelho, ocorrem; Quando comprovada a inanição do Tesouro, quando, esgotados os fundos públicos, inclusive os de contingência, subsiste a necessidade de custear medidas essenciais a serem tomadas em caso de calamidades públicas sérias (maremotos, terremotos, graves enchentes), verdadeiras catástrofes, hecatombes avassaladoras. 13 O valor obtido com o Empréstimo Compulsório, não integra o patrimônio público, pois será restituído a quem contribuiu. A Lei na qual irá determinar o empréstimo compulsório, irá também determinar sua devolução e o prazo para ser resgatado. A devolução deverá ser feita em moeda corrente. Deve ser apontado que o empréstimo compulsório não é um tributo vinculado a uma atuação da Administração Pública como ocorre com as taxas Contribuições Especiais 13 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. 4. ed. Rio de Janeiro Forense, 1992.
24 24 As contribuições especiais, do mesmo modo como ocorre com os empréstimos compulsórios, são tributos que competem a União instituir, conforme se pode depreender do art. 149 da Carta Magna;. Art. 149, caput. Compete exclusivamente a União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesses das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Como se pode auferir do artigo acima, existem três tipos de contribuições especiais: 1- Contribuições de interesse das categorias corporativas; 2- Contribuições para a Seguridade Social e 3- Contribuições de intervenção no domínio econômico Contribuições de interesse das categorias corporativas. Luciano Amaro expressa que: As contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas destinam-se ao custeio das instituições que fiscalizam e/ou representam categorias econômicas ou profissionais, que tem capacidade para cobrar contribuições em nome da União e se beneficiarem de tais recursos. 14 Pode-se citar como exemplos das contribuições aqui tratadas, as contribuições arrecadadas para a manutenção do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - 14 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 55.
25 25 SENAC, do Serviço Social do Comércio- SESC e da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB Contribuições Sociais As contribuições sociais estão classificadas como subgênero das contribuições especiais, configurando-se quando se trate de contribuição voltada à atuação da União na área social 15. As Contribuições Sociais desdobram-se em três contribuições, quais sejam; Contribuições de Seguridade Social, Outras da Seguridade Social e às Sociais Gerais, dispostas nos artigos 194, 195 e 215 da Constituição Federal. Porém, ocorre que; Apenas as contribuições para a seguridade social encontram, na Carta Magna, disciplina exaustiva das suas hipóteses de incidência, exigindo, para criação de novas materialidades, estrita observância aos requisitos impostos ao exercício da competência residual: instituição mediante lei complementar, nãocumulatividade, e hipótese de incidência e base de cálculos diversos dos discriminados na Constituição (art. 195, 4º) 16 De início, importa compreender que as contribuições para a Seguridade Social destinam-se ao custeio dos serviços de Saúde, Previdência e Assistência Social. É o que se depreende do artigo 194 da Constituição Federal: Art A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. 15 PAULSEN, Leandro, Direito tributário: Constituição e Código Tributário a luz da doutrina e da jurisprudência, 7. ed. Rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2005, p CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário linguagem e método. 2. ed. São Paulo, 2008.p. 45.
26 26 Sobre as contribuições sociais, Paulo de Barros Carvalho observa que; O legislador federal, ao descrever hipótese de incidência e base de cálculo para as contribuições delineadas no artigo 195 da Constituição Federal, deverá limitar-se a instituir apenas uma contribuição para cada hipótese. Ademais, tais contribuições devem ter a receita, com elas arrecadada, destinada ao Orçamento da Seguridade Social (art. 165, 5º, III c/c art. 167, VIII, CF71). 17 Hugo de Brito Machado aduz que: O Orçamento da Seguridade Social não se confunde com o do Tesouro Nacional, restando claro que as receitas das contribuições do artigo 195 da Constituição Federal, vinculam-se, exclusivamente, ao custeio da Seguridade Social Contribuições de intervenção no domínio econômico A CIDE será instituída somente pela União e tem com fim, intervir na atividade econômica. A intervenção estatal inclui as atividades de fiscalizar, normatizar e regular a atividade econômica e incentivar a iniciativa privada, por meio de favores fiscais ou financiamentos. A dicção acima tem base legal na Constituição, precisamente em seu art. 174, que diz que incumbe ao Estado atuar como fiscalizador, incentivador e planejador da atividade econômica; destacando e, todavia, que o planejamento estatal não vincula a iniciativa privada, pois meramente indicativo. 17 BARROS CARVALHO, Paulo de Curso de Direito Tributário, São Paulo : Saraiva, 2002; p MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26.ed. São Paulo : Malheiros, 2005.p. 68
27 27 Roque Antônio Carraza expõe que por meio da CIDE: A União usa de institutos tributários para direcionar os contribuintes a certos comportamentos, comissivos ou omissivos, úteis ao interesse coletivo. 19 Percebe-se que as CIDEs são contribuições finalísticas, que visam intervir na atividade econômica. Assim, presume-se que a atividade geradora da CIDE teve ser à finalidade por ela ansiada. 2.4 A Função Social do Tributo O Estado possui suas diversas funções, exercendo suas atividades sempre buscando a melhoria de vida das pessoas, o bem comum. Para que essas atividades sejam possíveis, é preciso, serem custeadas e nessa hora em que o contribuinte tem papel essencial para a arrecadação. O indivíduo, componente fundamental do Estado, é submetido ao pagamento de tributos, de forma instituída em lei, com a finalidade de angariar as necessidades do Estado para que poça cumprir com sua função. O contribuinte precisa ter consciência de que é a peça fundamental para o desenvolvimento de uma sociedade, pois somente com a tributação é possível que o Estado tente diminuir as desigualdades sociais, suprindo as necessidades e tentar promover a igualdade social entre os cidadãos Fiscalidade 19 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário Op. Cit., p. 563.