Advogado Empresarial | SP | Martins Sociedade Individual de Advocacia
O escritório Martins Sociedade Individual de Advocacia conta com advogado empresarial na cidade de São Paulo (SP).
A atuação engloba o cenário contencioso e consultivo, assessorando o empreendedor desde a constituição da empresa até o exercício da atividade, prevenindo lides (fiscais, trabalhistas, tributárias, etc), e atuando repressivamente quando necessário.
Além disso, o escritório possui ampla estrutura e acompanha diariamente as instruções normativas do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio), INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial), bem como legislação relacionada, com o objetivo de garantir a orientação adequada e o melhor resultado possível ao cliente.
advocacia@ivofpmartins.com.br
Advogado Especialista em Direito Empresarial: serviços prestados
São exemplos da atuação contenciosa do escritório:
Ação Renovatória (visa evitar o despejo do empreendedor/ lojista);
Ação de Dissolução de Sociedade;
Estudo e análise de abusos em Contratos de Locação em Shopping Center;
Problemas envolvendo Contrato de Franquia e Circular de Oferta;
Indenização ante o fornecimento de mercadoria com defeito;
Ação Regressiva (visa obter reparação de danos ante o real responsável pelo dano ao consumidor, por exemplo);
Ação Anulatória e Ação Revisional de Contratos;
Demais ações cíveis voltadas ao apoio do Empresário e do Empreendimento
Como prestamos nosso serviço?
O escritório de advocacia especialista em Direito Empresarial tem conhecimento jurídico para avaliar a empresa sob todas as perspectivas, pontuando, com precisão cirúrgica, quais são os problemas que elevam o passivo e reduzem o fluxo de caixa do empreendimento.
Nossos advogados empresariais em São Paulo avaliam a empresa sob uma ótica moderna e amplificada.
Vamos explicar, passo a passo, o que isso significa.
Vantagens de um escritório de advocacia especializado em Direito Empresarial
No que pese apresentar-se apenas sob o rótulo de "Direito Empresarial", a advocacia especializada procura apontar problemas, também, na esfera trabalhista, fiscal e ambiental.
Isso, comprovadamente, é uma vantagem necessária para o Empresário.
Isso porque, na atualidade, o passivo trabalhista, fiscal e ambiental são os grandes responsáveis pela redução de lucro do empresário.
A empresa, então, é analisada sob uma perspectiva global do Direito. O resultado tem se mostrado bastante satisfatório, gerando redução acentuada de lides e aumento considerável no faturamento das empresas.
Eu poderia lhe dizer que não se trata de mera solução de conflitos ou elaboração de contratos, mas acredito que você já percebeu.
O que o Direito tem exigido do Advogado Empresarial?
O Direito, como ciência dinâmica, tem exigido do profissional uma atualização constante, principalmente na esfera contratual.
Hoje, firmar regras por meio de um contrato pode não ser suficiente para garantir a segurança jurídica esperada pelo empresário.
Fala-se, hoje, em violação positiva do contrato que, em síntese, significa que, embora tenham as partes cumprido o que foi estabelecido no contrato, não foi respeitada a boa-fé.
Isso pode se apresentar, por exemplo, pela falta de transparência ou cooperação entre as partes. O resultado, nestes casos, é o mesmo do descumprimento de uma cláusula contratual (inadimplemento).
Há, então, mais do que o contrato nas relações jurídicas do empresário. Há, também, uma forma de agir (comportamento) que pode (e deve) ser vigiado pelo advogado empresarial.
Deixar de lado esse elemento é um erro comum.
Destaco que, por esse motivo, temos observado uma grande parcela de empresários perdendo dinheiro na esfera jurídica. A advocacia apegada às ideias conservadoras, de fato, não possui embasamento teórico para explicar o que vem ocorrendo.
Pensando nisso, o escritório de advocacia foi desenhado para atender pessoalmente cada um dos clientes.
Nossos advogados empresariais estão a disposição, em São Paulo, para orientar o cliente sobre como comportar-se diante de um determinado problema apresentado.
A análise passiva dos problemas jurídicos apresentados tem se mostrado insuficiente.
Nosso objetivo é resguardar a mais ampla proteção jurídica ao empresário.
Habilidade de mediação: um elemento importante do advogado empresarial
O advogado empresarial atua de forma proativa, ligando não apenas para o cliente, como também para a parte contrária a fim de compreender o conflito de interesse e alcançar um ponto de consenso, evitando o Poder Judiciário e garantindo, na medida do possível, a melhor solução para o cliente.
Por esse motivo, são qualidades necessárias do advogado empresarial o altruísmo, a capacidade de negociação e mediação, a didática e a proatividade. Isso, lógico, acompanhado do conhecimento jurídico da área.
Tudo para compreender o problema apresentado e descrever, de forma acessível, a solução mais adequada para o empresário.
Artigos recentes de Direito Empresarial
Direito Empresarial sociedade simples Ivo Fernando Pereira Martins
Sociedade simples é toda aquela que tem por objeto a atividade não empresarial. Então, para saber o que é sociedade simples, é preciso saber o que é atividade empresarial.
Dica: Recomendamos a leitura do artigo "aspectos gerais das sociedades".
Atividade empresarial é toda atividade onerosa, habitual e organizada. A atividade exercida pela sociedade simples não é organizada, motivo pelo qual não é empresarial. Também não exerce atividade empresarial a cooperativa, conforme disciplina o art. 966, parágrafo único, do Código Civil.
A sociedade simples poderá assumir uma das seguintes formas societárias:
A sociedade empresária, por sua vez, poderá assumir as seguintesformas societárias:
Por que é importante saber a diferença entre a sociedade simples e a sociedade empresária?
Em primeiro lugar, o local de registro é diverso. A sociedade simples será registrada no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas ao passo que a Sociedade Empresária será registrada na Junta Comercial.
Em segundo lugar, o empreendedor precisa saber que a sociedade simples não sofre falência, logo, não pode lançar mão da recuperação de empresas. Tais institutos reservam-se a sociedade empresária.
Quais são as regras do contrato social da Sociedade Simples?
O contrato social apresenta um regramento mínimo legal delimitado pelo art. 997 do CC/02. Nao obstante a apresentação de um conjunto de regras mínimas incidentes sobre o contrato social, estas poderão ser alteradas pela concordância unânime dos sócios. Contudo, se o objetivo dos sócios é alterar clausula nao prevista no art. 997 do CC/02, então será preciso obter o consentimento apenas da maioria. Em resumo, temos o seguinte:
Para alterar cláusula prevista no art. 997 do CC/02, será preciso obter o consentimento de todos os sócios;
Para alterar cláusula não prevista no art. 997 do CC/02, será preciso obter o consentimento da maioria dos sócios;
Diante dessas considerações iniciais, passamos vamos avaliar as situações mais comuns que envolvem a alteração do contrato social.
Posso vender minhas quotas para outro sócio?
Observe que, ao vender as quotas para outro sócio, há, necessariamente, a alteração da qualificação no contrato social (art. 997, I, do CC/02), logo, será preciso obter o consentimento de todos os sócios por meio de votação unânime. Além disso, o cedente (aquele que cede as quotas sociais) responde solidariamente com o cessionário pelo período de 2 anos, contados da averbação da cessão de quotas (art. 1.003, parágrafo único, do CC/02). Entretanto, vale destacar que tal solidariedade se aplica apenas a atos praticados pelo cedente.
O que é o sócio remisso?
É o sócio que não integraliza o capital social. Tal regramento tem validade não apenas para a sociedade simples, como também para a sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada. Isso porque, nessas modalidades, quando inexiste um regramento, aplicam-se as regras da sociedade simples.
Qual é o procedimento para reconhecer o sócio remisso?
O sócio que não efetuou a integralização do capital social deverá, em primeiro lugar, ser notificado pela sociedade. Após a notificação, o sócio tem 30 dias para efetuar o pagamento, caso contrário estará constituído em mora. Uma vez constituído em mora, os sócios têm duas opções:
Cobrar judicialmente
Excluir sócio: esta hipótese é pouco usada, pois será necessário devolver o que o sócio remisso já pagou. Em alguns casos, a sociedade apresenta grave crise econômica e, por esse motivo, não tem fluxo de caixa para quitar o referido débito.
O sócio pode contribuir apenas com prestação de serviços?
Sim, conforme disciplina o art. 997, V, do CC/02. Trata-se, nesta hipótese, de cláusula obrigatória contratual que impõe a descrição das prestações a que se obriga o sócio. O sócio que contribui com prestação de serviços não pode se dedicar a atividade estranha, sob pena de exclusão, salvo autorização dos sócios. Por fim, destaque-se que, segundo o art. 1.007 do CC/02, o sócio que contribui apenas com prestação de serviços participa apenas dos lucros, ou seja, não participa das perdas da sociedade, salvo estipulação em contrário.
Qual é a responsabilidade dos sócios perante terceiros?
Há duas correntes na doutrina.
1º corrente: sócios podem decidir no contrato social se respondem ou não de forma subsidiária. Neste caso, o credor estaria vinculado a decisão dos sócios, pois, uma vez averbado o contrato social, deste emana eficácia erga omnes (que vale para todos). Assim, diante de eventual negociação com a sociedade, seria obrigação do credor ler o Contrato Social, avaliar a responsabilidade dos sócios e, só então, decidir se opta por realizar negócio jurídico a fim de criar direitos e obrigações com a sociedade.
2º corrente: sócios participam, logo, respondem subsidiariamente pelas dívidas societárias.
Quem é o administrador da sociedade simples?
O art. 1.010 do CC/02 autoriza o exercício da administração pelo sócio nos seguintes termos:
§ 1º Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital.
§ 2º Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.
§ 3º Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.
Tal regramento tem validade para a sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada, exceto, no caso da última, quando decidir, no contrato social, aplicar as regras da sociedade anônima, já que tal legislação dedica espaço específico para tratar do tema, aplicando-se, neste caso, a lei 6.404. Poderão ser administradores, não apenas os sócios, como também terceiros.
É preciso qualificar o administrador no contrato social descrevendo os poderes que tem (por exemplo, pedir dinheiro emprestado, assinar cheque, etc.), seja no contrato social, seja em documento apartado.
É preciso lembrar que a eficácia perante terceiros depende do registro na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, pois, sem o registro, não tem o credor a obrigação (e nem forma alguma…)de conhecer os poderes do administrador.
O que acontece se o administrador praticar ato não autorizado no contrato social?
Existe alguns poderes implícitos do administrador, ou seja, que não precisam estar descritos no contrato social. São poderes implícitos os atos de gestão.
O que acontece quando o contrato social é omisso quanto à determinado ato de administração?
Como regra, todos os sócios são considerados administradores separadamente. Esse tipo de situação costuma causar grande confusão na administração da sociedade, já que todos os sócios podem praticar atos isoladamente, podendo cada um dos sócios impugnar tais atos também de forma isolada. Por esse motivo, o ideal é qualificar, no contrato social, o administrador, bem como descrever quais são seus poderes.
É possível delimitar no contrato social uma administração conjunta?
Sim. Neste caso, para o ato delimitado no contrato social A e B devem assinar conjuntamente (art. 1.014 do CC/02). Por exemplo, as partes determinam que para assinar um cheque, todos devem concordar. Poderá o sócio, contudo, realizar o ato isoladamente no caso de:
Ato for emergencial
Possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação
Qual é a responsabilidade do administrador devidamente qualificado no contrato social?
Caso o administrador pratique ato isoladamente sem poder, responderá sozinho. Neste caso, no caso da sociedade ser acionada na justiça em razão de dano causado por este ato a terceiro, poderá a sociedade utilizar um instituto processual denominado chamamento ao processo que, como o próprio nome diz, visa incluir na lide o responsável direto pelo dano para que o juiz, em um mesmo processo, julgue a responsabilidade de todos.
E se o administrador atua dentro dos limites de seu poder? Poderá ser responsabilizado?
Neste caso, o administrador poderá ser responsabilizado quando:
Atua em desacordo com a maioria do capital social (art. 1.013, parágrafo 2, do CC/02)
Usa recursos da empresa em benefício próprio ou de terceiro (art. 1.017 do CC/02)
Note, leitor, que, nestas hipóteses, o comum é a empresa quitar o débito e, após, postular em juízo contra o administrador exigindo o ressarcimento.
Existe a possibilidade do administrador responder de forma isolada?
Sim. Como já dissemos, isso ocorre quando o administrador pratica ato sem ter o respectivo poder. Isso pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
Documento/ contrato registrado limitava o poder, impedindo, por exemplo, o administrador de vender imóveis. Contudo, o administrador vendeu.
Documento/ contrato não era registrado no órgão competente, motivo pelo qual não geraria eficacia erga omnes. Contudo, o terceiro, de alguma forma, teve acesso á informação.
Administrador pratica ato estranho ao objeto social (chamado de ato "ultra vires", ou seja, além das forças)
E na hipótese da parte lesada ser um consumidor ou um trabalhador?
Como regra, nestas hipóteses, nada do que foi dito até aqui será aplicado, pois as referidas relações (de consumo e trabalhista) consagram espécie de relação em que uma das partes é hipossuficiente, aplicando-se a Teoria da Aparência.
Fiscalização da receita do lojista no Contrato de locação em Shopping
Direito Empresarial lojista, shopping center Ivo Fernando Pereira Martins
Fiscalização da Receita do Lojista
Dentre as inúmeras cláusulas que apoiam a peculiaridade do contrato ora em estudo, está aquela em que o lojista se submete a fiscalização do empreendedor.
Estas cláusulas são mais ou menos parecidas nos contratos desta natureza, sendo representadas por Mario Cerveira Filho da seguinte maneira:
"Para averiguação do aluguel percentual, deverá o locatário preparar e manter nas lojas ou sem sua sede, conservando-os pelo prazo mínimo de um ano, todos os livros e registros onde constem escrituração contábil, balanços, inventário de mercadorias, registro de vendas a vista, a prazo e a crédito, movimento diário de todas as operações comerciais, pagamentos e devoluções de impostos, créditos por vendas desfeitas e qualquer outro elemento necessário ou útil a apuração do faturamento" [1].
Diante desta cláusula, o lojista tem a obrigação de apresentar, por meio de provas, seu faturamento bruto para comprovar a veracidade da prestação locatícia variável, cobrada pelo empreendedor em face dos lucros auferidos pelo lojista.
Assim, o locador abre mão sigilo de alguns livros empresariais, não podendo negar a fiscalização por parte do empreendedor. Esta, inclusive, tem sido a orientação atual da jurisprudência [2].
Importante se faz ressaltar que, poderá ser caracterizada a infração contratual se o lojista não mostrar os livros contábeis quando solicitado. Isso poderá ensejar o despejo.
Ladislau Karpat, citando opinião do doutrinador Caio Mario da Silva Pereira, defende que as pessoas vinculadas por um contrato, não tem o direito de esconder, uma da outra, os atos negociais que praticam à sombra do mesmo contrato [3].
Em verdade, o raciocínio do referido doutrinador tem como base o dever de transparência, desdobramento do Princípio da Boa-fé.
A fiscalização, todavia, não poderá ser exercida arbitrariamente, ou de modo vexatório e constrangedor. Segundo Gladston Mamede, o empreendedor tem responsabilidade pelas informações vinculadas às escriturações podendo, por conseguinte, responder por eventual dano material ou moral em face da divulgação das informações que integrarem os livros ou outro arquivo que sirva de meio para averiguação de renda bruta do lojista.[4]
[1] FILHO, Mario Cerveira. Shopping Center Direito dos Lojistas, 4º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.131
[2] LOCAÇÃO – AÇÃO CONSIGNATÓRIA – NOTIFICAÇÃO VISANDO APRESENTA ÇÃO DOS LIVROS CONTÁBEIS – RECUSA INJUSTIFICADA NO RECEBIMENTO DA MISSIVA – MULTA VÁLIDA COMPLEMENTAÇÃO INSUFICIENTE – IMPROCEDÊNCIA DA CONSIGNATÓRIA – RECONVENÇÃO VISANDO O DECRETO DE DESPEJO POR FAL TA DE PA GAMENTO – SUPER VENIENTE DESOCUPAÇÃO VOLUNTÁRIA – PERDA DO OBJETO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – RECURSO PROVIDO. TJSP, Apelação com revisão nº 1142819000, 35º Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Artur Marques, J. em 18/02/2008.[3] KARPAT, Ladislau, Locação e Aluguéis em Shopping Center. 1º Ed. São Paulo: Editora Universitária de Direito. p.180.[4] MAMEDE, Gladston. Contratos de Locação em shopping Center: abusos e ilegalidades. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2000. p. 45.
6 erros jurídicos comuns dos empreendedores e lojistas
Direito Empresarial empresario, lojista Ivo Fernando Pereira Martins
Quais são os 6 erros mais comuns dos lojistas e empreendedores?
Empreendedores e lojistas por vezes cometem erros que, a longo prazo, podem significar prejuízo, cuja solução demanda um grande esforço de departamento jurídico preparado.
Por esse motivo, é muito importante, desde o início, escolher a via adequada para a constituição do empreendimento (contrato bem elaborado, forma societária correta, escolha do local, marketing adequado, etc.).
Neste vídeo, vou apresentar, de forma objetiva e didática, quais são os 6 erros mais comuns do empreendedor e lojista.
Para você aprofundar-se mais sobre os temas, vou recomendar alguns posts do nosso blog:
O que é franquia?;
Proteção da Marca;
Contrato de Locação Em Shopping Center;
Marketing do Franqueado.
Ação Renovatória e a Locação Comercial
Direito Empresarial ação renovatória Ivo Fernando Pereira Martins
A ação renovatória é a ação por meio da qual o locatário buscará a renovação compulsória da locação.
Deverá ser proposta no prazo decadencial de 6 meses a 1 ano antes do término do prazo do contrato a renovar. A perda do prazo não resulta no fim do vinculo locatício.
A renovação compulsória do contrato de locação comercial tem como fundamento a proteção ao fundo de comércio.
Quais são os requisitos para entrar com Ação Renovatória?
O art. 51 da lei 8245/91 elencou as disposições necessárias para a consecução desta renovação. Exige-se, a princípio, que o contrato seja firmado por escrito e prazo determinado.
Em segundo lugar, o prazo mínimo do contrato que será renovado, ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos, deverá ser de cinco anos.
Finalmente, a lei exige que o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo de três anos.
Para Fabio Ulhoa Coelho, trata-se do requisito formal, temporal e material, respectivamente.
O dispositivo supracitado esclarece que o requisito temporal poderá ser preenchido de duas maneiras:
Contrato firmado pelo prazo de 5 anos;
Contratos sucessivos, cuja soma alcança 5 anos;
O requisito material relaciona-se ao sobrevalor acrescido ao imóvel em razão do ramo da atividade econômica exercida naquele local.
A legislação exigiu, no mínimo, três anos de exercício da mesma atividade econômica no local para que o lojista crie com o consumidor referência mínima digna de tutela jurídica [1].
Preenchidos os requisitos para a renovação compulsória do contrato de locação, estarão protegidos, inclusive, os locatários de imóveis utilizados por sociedades civis com fins lucrativos, caso do Shopping Center, por exemplo.
Esta proteção foi introduzida pela Lei Inquilinato e esta disciplinada no art. 51, parágrafo 4º da lei.
Impende frisar que é necessário que a sociedade civil tenha fins lucrativos para ter direito à renovação compulsória do contrato de locação. Portanto, não terá direito ao benefício a sociedade religiosa, filantrópica, associações e ou associações de utilidade pública.
Em quais hipóteses não cabe Ação Renovatória?
Ladislau Karpat observa que não há direito ao benefício se, no imóvel, a atividade liberal for exercida individualmente, por um ou mais profissionais. Neste sentido, esclarece que "o exercício individual de qualquer das atividades liberais, sem que se constitua uma sociedade civil, vem a excluir o profissional do rol dos beneficiários à renovação" [2].
Fabio Ulhoa Coelho defende que a ação renovatória, devido à dinâmica que acompanha o empreendimento, revela-se incompatível em certas situações. O doutrinador destaca o seguinte exemplo: Se, por exemplo, determinada marca de produtos de perfumaria tem recebido dos consumidores maior aceitação que outra, o shopping, com espaço locado para o comerciante titular desta ultima, tem interesse – partilhado por todos os demais locatários – em substituí-lo pelo titular da marca em ascensão [3].
Destarte, embora a lei de locações, expressamente, admita, em seu art. 52, parágrafo 2º, a renovação compulsória em face do contrato de locação de espaço em Shopping Center, há de se observar a proteção do empreendedor, no caso da renovação importar prejuízo.
Tal situação esta sob o abrigo da exceção de retomada.
Há muitas peculiaridades no contrato de locação em shopping center. Outro exemplo que foge da regra da Lei 8.245, é o direito de preferência do lojista. Recomendamos a leitura do artigo.
Quem tem legitimidade para propor a ação renovatória?
Quanto aos legitimados para a propositura da ação renovatória, o art. 51, parágrafo 4º da Lei do Inquilinato elenca o seguinte: "O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário".
Por derradeiro, destacamos que a lei 12.112/09 alterou a redação do art. 74 da lei 8.245/91. A partir da nova redação, temos o seguinte: "não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, se houver pedido da contestação".
Na redação antiga, após o transito em julgado, o juiz fixaria o prazo de 6 (seis) meses para desocupação se houvesse contestação. Assim, observa-se que, diante das duas redações, o prazo para o despejo foi reduzido drasticamente diante desta situação.
[1] COELHO, Fabio U. Curso de Direito Comercial Vol. 1, 11º edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2007. p. 106.
[2] KARPAT, Ladislau. Locação e Aluguéis em Shopping Center, Editora Universitária de Direito, 1997, p. 103.
[3] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial Vol. 1. 11º Ed. São Paulo: Editora Saraiva. p. 116.
Contrato de Locação em Shopping: Cláusulas Restritivas de Direito
Direito Empresarial fundo de comercio, lojista, shopping center Ivo Fernando Pereira Martins
O Contrato de Locação em Shopping Center vem acompanhado de dois outros documentos, quais sejam, a Escritura Declaratória de Normas Complementares e o Estatuto da Associação dos Lojistas.
Em primeiro lugar, é preciso destacar que o contrato de locação está sob o abrigo da Lei do Inquilinato (lei 8.245/91). Já os demais documentos são estudados sob a égide da Lei Ordinária.
A importância desta observação se dá em virtude das regras livremente pactuadas frente a uma cláusula restritiva.
O contrato de locação não poderá conter disposição contrária ao que está consolidado na Lei do Inquilinato. Da mesma forma, a Declaração de Normas Complementares e o Estatuto da Associação dos Lojistas não poderão apresentar cláusulas restritivas que contrariam os Princípios Gerais do Direito.
A liberdade contratual (ou autonomina privada) é um princípio fundamental no direito civil. Contudo há limitações impostas pelo Estado a serem observadas.
Por exemplo, ambas as partes contratantes, por ocasião da negociação do contrato, devem ser capazes.
O desrespeito a esta condição gera a invalidade do contrato. Não só com base neste princípio, mas também com base nos outros já estudados é que deverá se respaldar o contrato de locação em Shopping Center.
Existe um grande número de cláusulas possíveis a serem estabelecidas em um contrato complexo desta natureza.
Há, por exemplo, limitações a própria cessão do contrato de locação em shopping center.
Aqui, selecionamos duas cláusulas comuns nos contratos de locação em Shopping Center que causam grande polêmica.
Liberdade Contratual e Clausulas restritivas
Proibição de ter outro estabelecimento, sede ou filial, no mesmo ramo de atividade em determinado raio
A primeira cláusula que merece destaque é aquela que proíbe o locatário de ter outro estabelecimento, sede ou filial, no mesmo ramo de atividade que exerce em sua loja situada no Shopping, dentro de um raio de dois mil metros.
Observe o leitor que, ao mesmo tempo em que esta cláusula adquire aspecto protecionista em face dos interesses do locador-empreendedor, restringe a liberdade do locatário-lojista.
Sobre o tema, a doutrina é quase unânime no sentido de que esta cláusula é válida. Isso porque o contrato de locação de unidade comercial em Shopping Center forma-se sob o crivo da mais ampla liberdade. Neste cenário, os contratantes têm o direito de defender seus interesses.
Então, tem o locatário, assim como o locador, plena liberdade para discutir o alcance destas cláusulas. Sustentam alguns que o empreendedor tem direito de defender-se contra eventual concorrência que pode instalar-se ao lado dele.
Todavia, como bem observa Fábio Ulhoa Coelho, para que uma cláusula que delimita a concorrência seja considerada válida, necessário se faz existir limitações materiais, geográficas e temporais em torno da mesma, com o fito precípuo de preservar o livre mercado, vale citar:
"É válida a cláusula contratual de não-concorrência quando estabelece limites materiais, geográficos e temporais. A proibição irrestrita da competição entre os contratantes não vale porque significa desrespeito ao princípio básico de organização da economia de livre mercado" [1].
Não é incomum a presença da cláusula de não concorrência no contrato de franquia.
Aqui, contudo, protege-se o know-how do Franqueador. Por isso, como regra, os limites impostos pelo Franqueador são mais rígidos. Abrange, em muitos casos, todo o território nacional (limite geográfico).
Questão de grande relevância a ser tratada é o complemento que alguns empreendedores trazem a esta cláusula.
Trata-se da extensão da proibição aos sócios do lojista ou quotistas das sociedades locatárias.
A cláusula restritiva que estende os retro mencionados efeitos visa proibir a participação de sócios ou quotistas da empresa locatária em outras firmas que explorem o mesmo ramo da locatária do Centro, quando esta firma se localize num raio de dois mil metros do Centro Comercial, no qual se situa o estabelecimento comercial.
Esta cláusula, sob o prisma de Fábio Ulhoa Coelho e Mario Cerveira Filho, é ilegal, pois contraria o disposto no art. 173 da Constituição Federal. Vale Citar:
Art. 173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 4º – A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Assim, nenhuma pessoa poderá ser proibida ou impedida, de ingressar livremente em uma sociedade comercial. Depreende-se dos argumentos aqui utilizados que o princípio da autonomia da vontade possui limitações.
Segundo Ladislau Karpat, "(…) as limitações impostas em cláusulas que impedem sócios de empresas locatárias, situadas em Shoppings, de participar em outras empresas, escapam à esfera da autonomia privada. O limite desta, de contratar cessa exatamente onde começa a interferir na liberdade alheia."
Impedimento para alterar o ramo de atividade objeto da locação
Outra cláusula restritiva que merece destaque é a que estabelece limitações nas atividades do locatário impedindo que este mude o ramo de comércio na locação.
Esta espécie de cláusula está presente em quase todas as Escrituras Declaratórias de Normas Complementares e tem como objetivo precípuo a manutenção do planejamento mercadológico prévio, ou tenant-mix.
Dica: para aprofundar-se mais sobre o assunto, recomendamos a leitura do artigo que trata das vantagens e desvantagens da locação em shopping center.
Para parte considerável da doutrina, a cláusula é legal e válida, haja vista que o empreendedor deve manter a integridade do tenant-mix para assegurar a viabilidade do negócio como um todo.
Entretanto, Fábio Ulhoa destaca que a cláusula desta natureza será inválida, pois impede o contratante de explorar qualquer atividade econômica, eis que não apresenta limitação material [2].
Mario Cerveira Filho, em complemento, defende o seguinte:
"Se o empreendedor impuser restrições, ficando sujeito a sua aprovação qualquer mudança de atividade do lojista, ela no mínimo é injusta. Ora, o empreendedor, por sua vez, não se submete a qualquer consentimento ou ingerência quando aumenta o número de lojas de um mesmo ramo de negócio do lojista, quando autoriza temporariamente o funcionamento de quiosques, carrinhos, etc., em frente a uma loja, até da mesma atividade daquele que locou o ponto comercial. Levantamentos realizados em Shopping Centers dão conta da existência de 18 (dezoito) lojas do ramo de café expresso/ pão de queijo, o mesmo ocorrendo com lingerie etc., o que põe em risco o fundo de comércio dos lojistas. Com exceção deste aspecto, há também que se falar das expansões promovidas pelo empreendedor, sem qualquer consulta aos lojistas, superlotanto o shopping e gerando uma concorrência predatória. Novamente, percebe-se a necessidade de regular a matéria" [3].
[1] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Vol. 1. 11º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p.244
[2] COELHO, Fabio Ulha. Curso de Direito Comercial: Vol. 1, 11º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 244.
[3] FILHO, Mario Cerveira. Shopping Center Direito dos Lojistas, 4º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 29.