A função do resultado no delito culposo - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Publicado em 05/2008 . Elaborado em 12/2007 .
RESUMO: o fato típico culposo é composto de uma conduta voluntária negligente, imperita ou imprudente, previsibilidade objetiva, inobservância do dever de cuidado, resultado involuntário, nexo causal e tipicidade. Estes são os elementos descritos e estudados pela doutrina majoritária, exceto no que tange ao resultado que ficou relegado ao exame de poucos juristas. Logo, este requisito, posto como imprescindível, ficou sem a correlata dedicação. Para a corrente dominante só existiriam infrações culposas de resultado naturalístico. Daí nasceu o presente ensaio que, pelo método "estado da questão", baseado em pesquisa bibliográfica, analisou o posicionamento científico através dos escólios de Nélson Hungria, Francisco de Assis Toledo, Heleno Cláudio Fragoso, Zaffaroni e Luiz Luisi, dentre outros. Escolas penais tão distintas foram trazidas para fazer frente ao argumento teórico adotado. Concluiu-se que o resultado naturalístico - porque o jurídico é encontrado em todos os delitos - exerce função política, garantidora, do tipo, integrando o mesmo. O que não impede a previsão de delito culposo formal e de mera conduta que carregam a função garantista na situação de perigo previsto na norma incriminadora. Encontram-se neste texto exemplos desses delitos tirados da legislação pátria. Para facilitar a leitura, optou-se por citações indiretas e, subsidiariamente, pelas citações diretas curtas.
PALAVRAS-CHAVE: Delito culposo; elementos da culpa; resultado culposo; espécies; função.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Delito culposo; 1.1 Dever de cuidado; 1.2 Previsibilidade; 2 O resultado culposo; Considerações finais; Referências.
O conhecimento dos elementos do delito culposo é insuficiente para compreender sua especificidade. É preciso questionar sua estrutura e buscar a finalidade desses requisitos criados pelo legislador e pela principiologia penal. Até porque, a norma jurídica, além de trazer preceitos e definir estruturas, deve arrimar por uma função [01], sob pena de incidirmos em regras sobrescritas, cujas redações desarrazoadas gerariam mera perissologia [02].
A pesquisa profunda do delito culposo [03] não despertou interesse dos glosadores até recentemente [04]. Contudo, a matéria [05] tem ganhado destaque nas discussões científicas, inclusive, quando foi utilizada, em passado próximo, na construção do conceito básico da teoria da imputação objetiva [06] que extraiu da violação do cuidado o elemento para criar o risco juridicamente desaprovado e do nexo de antijuridicidade colheu a idéia de realização do risco [07].
Foi, portanto, dentro dessa linha de crescente interesse pelo estudo da culpa que este trabalho enveredou. Nele foram empregadas lições de renomados estudiosos - ainda que filiados a escolas diversas - para se obter uma ampla visão doutrinária e de suficiente cientificidade.
No decorrer do texto, receberam maior amplitude dois requisitos específicos desse delito, quais sejam, a previsibilidade do resultado e a quebra do dever de cuidado. Isto foi necessário para mencionar a imprescindibilidade ou não do resultado culposo e a influência que aqueles elementos neste exercem.
As condutas humanas, positivas ou negativas [08], que se amoldam aos elementos previstos nos preceitos primários de normas penais incriminadoras recebem o nome de fato típico [09].
Por força do princípio da reserva legal [10], às vezes chamado de princípio da legalidade, esse comportamento humano deve encaixar-se perfeitamente ao fato descrito pelo legislador antes de sua ocorrência (princípio da anterioridade). Acaso isso se concretize, ensejará tipicidade [11]. Ao revés, ausente os componentes contextualizados na lei, o fato será um indiferente penal e, portanto, atípico [12].
Para compor o fato típico é preciso, primeiramente, verificar se a conduta é dolosa ou culposa, uma vez que seus elementos são diversos. Antes de demonstrarmos isto, podemos expor, em termos gerais, que os elementos do fato típico são: conduta humana, resultado e nexo causal (ou relação de causalidade) – ambos exigidos [13] somente para a caracterização dos crimes materiais [14] - e, por fim, enquadramento ao modelo legal (tipicidade) [15].
Tipos [16] são fórmulas legais que traçam as infrações. Já tipicidade é a característica que uma conduta tem de se amoldar a um tipo penal qualquer [17]. Fato típico [18], por conseguinte, é o comportamento humano previsto pelo legislador como infração penal e que produz um resultado [19] (naturalístico ou não).
Presentes os quatro elementos poderá ser reconhecido o comportamento do agente como típico. Nada obstante, ainda é prematuro asseverar se houve ocorrência de uma infração penal (crime ou contravenção), uma vez que, ainda não foi perquirido seu elemento subjetivo [20] nem tampouco a ilicitude do comportamento. Isto se dá porque a teoria finalista da ação – juízo valorativo da conduta [21] - aloca dolo e culpa no comportamento.
Sob o aspecto analítico-formal [22], a caracterização do crime [23] é composta de fato típico e ilicitude [24], ou seja, a conduta, além de típica, deve ser contrária as normas jurídicas. Na exata prelação de Francisco de Assis Toledo [25]: "Ilicitude é a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado".
Tipicidade, nesse aspecto, é um indício de ilicitude [26]. Se não for afastada esta última por nenhuma outra norma, ter-se-á por verificada uma infração penal.
Essa classificação, chamada de bipartida, preceitua que a culpabilidade não integra a figura da infração penal, pois representa o pressuposto [27] de aplicação da pena [28]. Vale dizer que a culpabilidade tanto nos delitos dolosos [29] quanto nos culposos possui os mesmos elementos, a saber: imputabilidade, possibilidade de conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa [30].
Todavia, seus elementos são diferentes no que tange ao fato típico de um e de outro.
Assim é que o fato típico doloso [31] é composto de uma conduta dolosa [32], resultado (nos crimes materiais), nexo causal (também exigido nos crimes materiais) e tipicidade. Já o fato típico culposo [33] é constituído de outros elementos, quais sejam: conduta [34] inicial voluntária [35], resultado involuntário [36], nexo causal [37], quebra do dever de cuidado [38] previsibilidade objetiva [39] e tipicidade.
É possível traçar suas disparidades da seguinte forma: conduta dolosa é a vontade e consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal [40]; conduta culposa é a imperita [41], negligente ou imprudente [42] que põe em risco ou lesa um bem jurídico, quer dizer, é a ação ou omissão que não corresponde ao comportamento diligente [43] e adequado na vida de relação [44].
Segundo Vincenzo Manzini [45]: "O delito culposo é uma conduta voluntária, genérica ou especificamente contrária às leis que deriva como relação de causa e efeito um evento lesivo ou perigoso, previsto pela lei como delito, produzido involuntariamente".
Em outras palavras, essa espécie de delito ocorre pela quebra de um dever de atenção que Bettiol dizia: "determinar um erro vencível a respeito da licitude do fato praticado, vinculado pelo nexo causal de uma conduta voluntária que produz um evento lesivo [46] previsto ou não previsto desde que previsível e que de qualquer modo devia e podia ser evitado" [47].
A culpa [48] é um elemento psicológico-normativo [49], [50]. Isto ocorre porque os tipos penais culposos, em sua maioria, são descritos sem definição pormenorizada do comportamento, caracterizando-se como tipos abertos [51] (quando o legislador diz ou dá a entender [52] que se a conduta for culposa haverá infração penal).
Todo tipo aberto deve ser fechado pelo juiz ao apreciar o caso concreto que recorrerá a uma disposição ou norma de caráter geral que se encontra fora do tipo. Assim deve ser feito em virtude da impossibilidade de reconhecimento imediato da infração sem o socorro de outra norma que indique qual era o cuidado devido na circunstância analisada [53].
Como o fato típico culposo pode envolver indeterminadas circunstâncias, o legislador, ciente disso, deixa sua análise a prudente exegese judicial. Se assim não o fizesse e rotulasse apenas condutas corriqueiras, transmutando-as em tipos fechados, o órgão legiferante deixaria impunes os comportamentos olvidados, tornando, estes, atípicos, por ausência de previsão legal.
1.1 DEVER DE CUIDADO
O tipo culposo proíbe uma conduta que é tão final como qualquer outra e assim o faz limitando o comportamento proibido pela violação de um dever de cuidado [54].
Essa violação se apresenta como o componente normativo do tipo objetivo culposo [55]. Como diz Zaffaroni: "Não há um dever de cuidado geral, mas a cada conduta corresponde um dever de cuidado" [56].
Quando a doutrina menciona a expressão "elemento normativo", ela quer dizer que esse requisito não é demonstrável em abstrato pelo legislador, dada a impossibilidade [57] de fazê-lo. Por isso que o exame desse elemento está ligado ao caso concreto.
O tipo culposo não se circunscreve, especificamente, na finalidade da conduta, que é dirigida a um objetivo lícito, mas nas conseqüências ilícitas advindas de comportamentos imperitos, imprudentes e negligentes. Necessário, contudo, o destaque de Zaffaroni que observa: "Não é a falta de finalidade de obtenção de um resultado típico o que caracteriza a culpa, e sim que o tipo culposo prescinde totalmente da consideração do fim em si mesmo e apenas o toma em conta para a determinação do dever de cuidado que incumbia ao autor da conduta" [58].
Como preleciona Nélson Hungria: "Culpa é a inconsiderada omissão da diligência comum, de modo a fazer derivar de uma conduta voluntária uma involuntária conseqüência lesiva. Culpa é a imprevidência inescusável, tendo-se em vista o que geralmente acontece" [59].
É no modo que o agente seleciona mentalmente [60] os meios para atingir dada finalidade que se encontra o elemento decisivo para aferição desse delito. O objetivo do agente é permitido e amparado pela lei, porém, por escolher não empregar os deveres elencados pelo ordenamento para que atinja tal desiderato, o direito penal o reprovará, impondo seu caráter repressor [61].
Esclarece Heleno Cláudio Fragoso: "A inobservância do cuidado objetivo exigível conduz à antijuridicidade da ação, à semelhança do que ocorre quando, nos tipos fechados, a tipicidade é indício da antijuridicidade" [62]. Não obstante, Zaffaroni se opõe a essa assertiva, pois para ele: "A análise de qual era o dever de cuidado que tinha a seu cargo o agente nada tem a ver com a antijuridicidade da conduta, ainda que, em nível de mero indício ou presunção, como no tipo doloso, em que a tipicidade é um indício ou presunção da antijuridicidade".
Essa construção teórica, formulada por Engisch, é ensinada por Claus Roxin da seguinte maneira: "A ação culposa é aquela realizada sem o cuidado devido, sem aquelas precauções que o homem prudente e consciencioso toma a cada passo de seu dia" [63].
Mostra-nos, assim, que a ilicitude do fato culposo reside no desvalor da ação que praticou o agente [64] e não especificamente no resultado produzido [65]. Daí porque, para os finalistas [66], no delito culposo, o desvalor da ação prepondera sobre o desvalor do resultado [67], residindo aquele no modo de realização da conduta que desrespeita as exigências básicas de cuidado formuladas pelo cotidiano [68].
Por seu turno, temos que o princípio geral de direito trazido do direito romano [69] que dizia "não cause dano a outrem" [70] é perfeitamente aplicável ao delito culposo. Isto porque a vida em sociedade exige que seus integrantes atuem em observância aos preceitos regulamentares e costumes a fim de evitar lesões às demais pessoas [71].
Para tanto, são necessárias cautelas e observâncias destacadas tanto do ordenamento jurídico positivo quanto das regras socialmente aceitas. É dizer, se o agente não observa esses comandos e por isso causa ou expõe a dano bem jurídico alheio, incumbe ao Estado repreendê-lo, restabelecendo a paz social.
O contrário, retratado pela ausência de preceitos comportamentais, acarretaria o embargo da vida em comunidade.
Por isso o legislador procura regular as condutas sociais, impondo regras, visando evitar lesões ou exposição a elas. Contudo, é impossível regulamentar todas as possíveis violações de cuidados nas mais diversas atividades humanas, além do que, por vezes, a transgressão aparente de uma norma não significa [72] que o agente tenha agido sem observar a regra aplicável [73].
Essas quebras de cautela são aquelas que derivam da proibição de ações de risco que vão além daquilo que a comunidade organizada está disposta a tolerar [74].
Quando não for possível concluir com base nas regras jurídicas se, em determinado evento, foram observados os cuidados exigíveis, restará a verificação no âmbito do caso concreto, isto é, quais eram os cuidados impostos na circunstância em que ocorreu o fato. Deve-se comparar a conduta do agente com aquela que teria um homem razoável na mesma ocasião [75]. Após verifica-se se o agente não acatou alguma regra, faltando com o dever de cuidado objetivo (a todos imposto) o que revelará uma possível conduta imprudente, negligente ou imperita.
A ilicitude se revela na desvalia que se faz da conduta demonstrada no caso concreto para a que teria outro ser humano prudente na mesma ocasião [76]. Dessa desvaloração de comportamentos se extrai o dever de cuidado.
1.2 PREVISIBILIDADE
A possibilidade de conhecimento de que um dano ou exposição a ele possa nascer de dado comportamento, recebe o nome de previsibilidade [77], [78].
Previsível é o conhecimento do perigo que a conduta descuidada do sujeito pode criar aos bens jurídicos alheios e a possibilidade de antevê-lo conforme o conhecimento do agente [79].
Consoante Basileu Garcia: "O resultado não é previsto pelo agente [80] – aí está um esclarecimento próprio à generalidade dos casos e útil à compreensão da culpa. Era, contudo, previsível – eis uma essencial condição" [81]. Na seqüência assenta: "O que faz com que o agente não preveja aquilo que é previsível é a sua negligência [82], a sua falta de cautela [83].
Para Nélson Hungria: "Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrou, podia, segundo a experiência geral, ter-se representado, como possíveis, as conseqüências lesivas do seu ato. Previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum" [84].
O que se exige é uma previsibilidade comum, uma antevisão alcançável por qualquer ser humano normal [85]. Ausente a previsibilidade, será afastada a culpa, pois não se exige da pessoa uma atenção extraordinária e fora do razoável [86].
Até porque se o agente desenvolve a atenção necessária, mas mesmo assim produz um evento lesivo, tal acontecimento não lhe poderá ser imputado diante da ausência de previsibilidade (elemento estruturante do delito) [87].
De maneira que, é a previsibilidade que une o psíquico do indivíduo e ao evento. Pelo resultado previsível responderá o agente. Fora dele, penetra-se nos domínios do fortuito, onde a responsabilidade penal perde sentido [88].
A previsibilidade objetiva consiste em apurar se o agente podia se comportar de modo distinto daquele que efetivamente realizou. Se podia e o fato era previsível, presentes os demais requisitos, houve infração. Já a previsibilidade pessoal (subjetiva) do agente, segundo suas características íntimas, condiciona a reprovabilidade da conduta, restando limitada ao exame da culpabilidade [89].
2 O RESULTADO CULPOSO
Como vimos [90], o resultado [91] é mencionado de forma uníssona pela doutrina como sendo um dos elementos do fato típico culposo [92]. Este posicionamento não passou despercebido das escolas penais [93], ensejando veementes críticas da escola clássica. Para ela, a teoria final da ação, em princípio, não apreendeu [94] corretamente o delito culposo [95].
Apesar de o delito culposo ser uma responsabilidade excepcional, isso não significa que nele inexista ação finalista [96]. Até mesmo porque não falta totalmente um fim à vontade, por não ser concebível um querer que não tenha fim algum [97].
Mais uma vez, ensina Zaffaroni: "No dolo, o típico é a conduta em razão de sua finalidade, enquanto na culpa, é a conduta em razão do planejamento da causalidade para a obtenção da finalidade proposta" [98].
O que difere o delito culposo é que sua finalidade se dirige a realização de um evento não proibido pela lei penal. O autor procura atingir um resultado diverso daquele que efetivamente produz. Tanto que se o agente previsse como certo o resultado diverso, aderindo a ele, aventar-se-ia na ocorrência de dolo eventual. Para que isto não ocorra, o autor deve abster-se de agir naquela direção e renunciar à atuação do fim lesivo previsto.
Logo a causalidade no delito culposo não é mecânica [99] mas uma causalidade que podia ser evitada pelo agente se tivesse examinado com maior atenção a situação concreta em que atuou.
Para aferir a responsabilidade de um delito culposo não se deve ater a quem deu causa ao evento, porque ela é indiferente aos seus participantes. Quando dois veículos se chocam em um cruzamento [100], ambos deram origem ao evento, mas só o motorista que rompeu ao dever de cuidado – sendo a ele previsível a ocorrência final - terá responsabilidade penal.
Desse modo, para a maioria dos juristas [101] só existe delito culposo material [102]. Ou seja, ao asseverar-se que o resultado está presente em toda a infração culposa, não sobraria espaço para ocorrência do delito culposo formal e muito menos para o de mera conduta [103]. Damásio leciona: "Sem o resultado não há falar-se em crime culposo. Neste caso, ou a conduta inicial constitui infração em si mesma ou é um indiferente penal" [104]. Já Mirabete: "Se, apesar da ação descuidada do agente, não houver resultado lesivo, não haverá crime culposo" [105].
Para essa augusta corrente o resultado é elemento indispensável para configuração do delito culposo.
Necessário, então, passarmos ao exame dessa imprescindibilidade.
Há uma corrente [106] que preconiza pela limitação dos elementos objetivos do tipo culposo, excluindo-se o resultado. Para ela, o resultado deixa de exercer função constitutiva do tipo, passando a figurar como condição objetiva de punibilidade [107], [108], [109].
Seriam reduzidos os elementos objetivos do tipo culposo que passaria a conter em sua estrutura: conduta voluntária realizada sem diligência exigível, previsibilidade objetiva, involuntariedade concernente à concreção do evento e tipicidade.
O resultado encontrar-se-á fora do tipo. A desvalia do resultado estaria afeta ao exame externo do tipo, sendo sua existência uma condição para o Estado punir o agente. E isso se daria por motivos de política criminal, evitando a repreensão de condutas que sequer concretizaram qualquer resultado danoso à sociedade.
Para essa linha de intelecção, a condição objetiva de punibilidade impõe a dependência da conduta culposa ao aperfeiçoamento de circunstância não encontrada em seus elementos. Havendo conduta imperita, imprudente ou negligente, o resultado funcionaria como condição externa para gerar o delito.
A infração culposa seria condicional.
Sobre o tema manifestou-se Nélson Hungria: "Não se deve esquecer que, no crime culposo, a imputação psíquica diz respeito à conduta causal, e não ao seu efeito objetivo, que é apenas condição de punibilidade" [110]. Para ele: "Via de regra, a efetiva lesão do interesse ou bem jurídico (evento dano) é condição à punibilidade do crime culposo; mas, excepcionalmente, basta a simples possibilidade de dano [111] (evento de perigo)" [112].
Contra esse posicionamento [113], existem os que defendem que o resultado exerce função constitutiva do delito culposo, entendimento que abarcamos.
Certo é que toda ação contrária ao dever de cuidado será antinormativa, indiferentemente se concretiza ou não um resultado [114].
Ao incluir o resultado nos elementos constitutivos do fato típico culposo, ele passa a ser um limitador que o ordenamento jurídico penal deve observar para incriminar ou não a conduta.
Isso se justifica, pois o legislador só pode tipificar condutas culposas a partir de um resultado por ele previsto. Explica-se a essencialidade do resultado como função política garantidora [115] que deve orientar o legislador na elaboração do tipo penal [116]. Assim, a dosimetria da pena (mínimo e máximo) é auferida de acordo com a maior ou menor desvalia do resultado frente ao bem jurídico atingido [117].
Luiz Luisi sustenta que: "O resultado exerce função de garantia, integrando o tipo culposo, para garantir aos cidadãos a mais ampla proteção contra o arbítrio judicial" [118]. O fundamento está na função do Tatbestand [119], cuja missão é justamente definir e caracterizar com maior precisão possível o delito.
A corroborar o catedrático sulista encontra-se Aníbal Bruno para quem: "O resultado é um elemento integrante do tipo; se deixa de existir, fica sem fundamento a idéia do crime e o ato inicial, se não é em si mesmo punível, torna-se um nada para o Direito Penal" [120].
Por sua vez, Heleno Cláudio Fragoso ensina que: "A ação delituosa proibida é a que se realiza com negligência, imprudência ou imperícia em violação ao dever objetivo de cuidado que conduz ao resultado que configura o delito" [121].
O mesmo autor, citando Hans Welzel, enfatiza: "A ação será ilícita à medida que viole o cuidado exigido na vida de relação. O elemento decisivo na ilicitude do fato culposo reside no desvalor da ação e não do resultado" [122]. Adiante, arremata: "O resultado é elemento do tipo dos crimes culposos e não condição objetiva de punibilidade. E isto porque a previsibilidade do resultado constitui elemento fundamental para a ilicitude e a culpabilidade dos crimes culposos" [123].
Mas coloca no devido lugar esse elemento: "A simples causação do resultado não é bastante para que se afirme a tipicidade do crime culposo, que substancialmente reside na ação (ou omissão) que desatende ao cuidado objetivo" [124].
Já Zaffaroni [125] preleciona que o estudo do tema a partir do resultado está equivocado por sobrevalorar sua função que nada mais é do que delimitar o alcance da proibição. O resultado, para ele, é um delimitador da tipicidade objetiva culposa que responde à própria função garantidora exigida num sistema de tipos legais [126].
De modo que o resultado não pode ser encontrado fora do tipo culposo, nem se pode pretender que ele seja uma condição objetiva de punibilidade.
O resultado é uma limitação à tipicidade objetiva que se encontra dentro do tipo culposo [127].
Com essa premissa, podemos seguir e verificar se o sistema penal pátrio reconhece a presença ou não dos delitos culposos de atividade. Nélson Hungria [128] alumiou a respeito: "Nem sempre a efetiva lesão do interesse ou bem jurídico (evento de dano) é condição necessária do crime culposo, bastando a simples possibilidade de dano (evento de perigo)".
Essa possibilidade foi encontrada na famigerada "tentativa culposa" [129] que nada mais é que um delito culposo de perigo, até porque a tentativa se define pelo fim, enquanto a culpa se retrata pela maneira com que se escolhe e se dispõe dos meios. [130]
Como regra, então, temos o resultado como pressuposto para existência [131] do delito culposo material, mas o legislador pode criar exceções com figuras típicas específicas [132] em que a produção naturalística é descartada. Neste caso, a concreção típica dependerá apenas do perigo gerado ao bem jurídico [133].
Cabe ao poder legiferante a escolha de positivar o resultado ou apenas o perigo de dano. Alocados no ordenamento, ambos serão elementos integrantes do tipo culposo.
Advogado, especialista em Direito Administrativo (PUC-Camp), especialista em Direito Civil, Processual Civil, Penal e Processual Penal (UCDB).
PEREIRA, Leonardo D'Angelo Vargas. A função do resultado no delito culposo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1790, 26 maio 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11307>. Acesso em: 22 jan. 2019.