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Petição - Tributário - Processo administrativo fiscal do ISS
ISS - AUTO DE INFRAÇÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - BANCO - LISTA DE SERVIÇOS - RECOLHIMENTO A MENOR - NULIDADE DA AUTUAÇÃO - DEC 70235 72
À PREFEITURA MUNICIPAL DE .........................
DEPARTAMENTO DE RENDAS MOBILIÁRIOS
REF: AUTO DE INFRAÇÃO N.º....................
...................................., pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ/MF sob n.º ....................................., com sede na Travessa ................................., n.º ............., ....º andar, por intermédio de seu procurador judicial que esta subscreve (instrumento procuratório incluso), com escritório profissional na Av. ........................., ........., conj. ......, ...º andar, .............. - .................., onde recebe intimações e notificações, vem tempestivamente apresentar DEFESA, quanto aos termos e fundamentos contidos no Auto de Infração em referência, consoante previsto no Decreto 163 de 03/03/86, pelos motivos fáticos e jurídicos que a seguir passa a expor:
I - No dia ..../..../...., o Agente Fiscal Sr. ........................ lavrou o auto de infração no valor de R$ ................, sob o argumento de que o Banco deixou de recolher o ISS devido incidente sobre receitas auferidas de serviços bancários, constantes nos itens 95 e 96, da lista de serviços, apurados através de levantamento fiscal no período de 1.997. Diz respeito a possíveis diferenças, embora não conste na demonstração da origem do "crédito tributário" qualquer especificação a respeito.
Vale dizer que, a exigência constante do Auto de Infração é indevida, posto que o autuado recolheu corretamente o tributo sobre os itens realmente passíveis de tributação.
Consoante fundamentação preliminar ou por ocasião da análise do mérito, restará satisfatoriamente demonstrado que a exigência fiscal deverá ser cancelada, não apenas pela nulidade da autuação que certamente impossibilita visualizar ou discernir acerca de quais rubricas está sendo exigido o pagamento, violando-se ao mesmo tempo, o artigo 10, inciso II, do Decreto 70235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal e também o princípio constitucional da ampla defesa ( art. 5º LV), matérias questionadas em preliminar, como pela inexistência do alegado déficit.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FATO GERADOR
O Decreto n.º 70.235 de 06/03/72, além de disciplinar o processo administrativo fiscal também estabelece e disciplina a formalidade que devem conter os procedimentos administrativos.
Argüi-se em preliminar, a ausência de elementos fundamentais ao contribuinte no tocante a indicação das rubricas sobre as quais visualizou o recolhimento a menor; pela não demonstração dos meses em que este fato se verificou, indicando-se apenas os exercícios fiscalizados o que é absolutamente insuficiente e; pela omissão da origem dos valores constantes no Auto de Infração que deveria conter informações detalhadas, mês a mês, de cada rubrica do Plano de Contas Interno da Instituição Financeira, que entendeu a autoridade fiscal ter o contribuinte recolhido a menor.
É nesta linha de raciocínio a lição do ilustre HELY LOPES MEIRELLES:
" Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado, como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis.
Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais Judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou mais especificamente, da garantia de defesa."
(Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pág. 585)
Conclui-se que pretende a Fazenda Municipal exigir do contribuinte o recolhimento de crédito tributário, porém, sem demonstrar a ocorrência do fato gerador e sobre quais itens exige-se o diferencial, inviabilizando os meios de defesa. Nestas condições, requer seja acolhida a fundamentação para cancelamento da autuação por nulidade absoluta, conforme previsto no art. 59, inciso II, do Decreto 70.235, visto que preteriu o direito de defesa do contribuinte pelas omissões de informações imprescindíveis no ato de lavratura do auto. Por outro lado, caso essa autoridade entenda que não é hipótese de nulidade, mas suscetível de correção, uma vez consumada esta, pede seja restituído integralmente o prazo de defesa.
No mérito é oportuno tecer algumas ponderações acerca da evolução da legislação relativa ao ISS na atividade bancária, que pode, em síntese, ser dividida em duas etapas:
Quando da vigência do Decreto-lei n.º 406/68, alterado pelo Decreto-lei 834/69, o ISS na atividade bancária incidia apenas sobre o item 62 da lista de serviços, ou seja, sobre receitas denominadas de "RENDAS DE COBRANÇA", em face do princípio da taxatividade, decorrente de farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, dentre outros RE n.º 100.858-0/DF, RE n.º 107.844-8/DF e RE n.º 104.571-0.
Com o advento da Lei Constitucional n.º 56/87, o rol dos serviços tributáveis em relação às instituições financeiras foi estendido, mas o princípio da taxatividade da lista de serviços continuou inalterado, motivo pelo qual o ISS na atividade bancária somente incide sobre os itens 95 e 96 da lista anexa ao referido diploma legal.
O posicionamento do STF quanto à taxatividade da lista é no sentido de que os serviços previstos em lei comportam interpretação ampla e analógica mas, em nenhum momento tal pronunciamento alterou o disposto no artigo 108, parágrafo 1º do Código Tributário Nacional, no sentido de que " O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei."
Tanto é assim que o STJ pronunciou-se sobre o tema no Recurso Especial n.º 0006705/SP ( in D.J. de 25.02.91):
" Recurso Especial - Tributário - ISS - Lista da legislação municipal dos serviços tributáveis deve ater-se ao rol da legislação nacional, a teor da Constituição da República de 1.969. Imperativo do princípio que impõe o numerus clausus. Admissível a interpretação extensiva e analógica. Vedada, porém, a analogia. Aquelas respeitam os marcos normativos. A última acrescenta fatos novos."
Claro está, portanto, que os serviços previstos na lista federal são taxativos, comportando interpretação analógica e extensiva, admissível, por exemplo, nos serviços que possuem nomenclatura distinta para efeito de contabilidade.
Invoca-se novamente a orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça ( Resp 65.925-6 - MG, 95.0023322-3, DJU em 28/08/95, relatado pelo Min. Garcia Vieira), neste sentido:
ISS - Serviços Bancários - Atividade Auxiliares - Inexigência Fiscal.
A questão já se pacificou neste Colendo Tribunal. NÃO PODE A PREFEITURA EXIGIR ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS NÃO PREVISTOS NA LISTA ESPECÍFICA.
Outros tribunais têm mantido o mesmo entendimento, valendo destacar, entre inúmeros outros, o julgado da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, Ap. Cível nº 195.064.233, relatada pelo Juiz Jorge Luis Agnol:
ISS - Incidência Sobre Serviços Bancários. Taxatividade. Consoante reiterada jurisprudência do STF e STJ, o rol dos Serviços previstos no Decreto-Lei n.º 406/68, alterado pelo Decreto-lei n.º 834/69, é de caráter taxativo, vedada a aplicação da analogia. RESSARCIMENTO DE TELEFONEMAS E TELEX. Por constituírem operações bancárias não previstas taxativamente, a primeira, expressamente excluída, a Segunda, no item 96 da Listagem de Serviços do diploma legal que regulamenta a matéria não pode o município cobrar ISS sobre tais serviços.
É evidente que as instituições financeiras prestam serviços a terceiros mas, por outro lado, também realizam operações financeiras, operações de câmbio e outras que, exatamente por não se revestirem da característica de " serviço", estão sujeitas exclusivamente à tributação federal.
Com efeito, a autuação aqui questionada foge da correta interpretação da legislação, contraria o texto legal e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal porquanto ampliou o seu alcance, tributando receitas que na atividade bancária não podem sofrer a incidência do ISS, dentre elas:
1-) ( 50.58.88-0) - TAC-FNB - Registra as rendas auferidas pelo banco provenientes da cobrança de taxas de abertura de contrato, por ocasião da formalização de operações de crédito ( rendas acessórias), especificamente relacionadas com financiamentos.
2-) ( 50.79.24-1) - Conta Corrente Paralisada - os valores são devidos pelos correntistas que por qualquer motivo não movimentam suas respectivas contas e tem previsão na circular 1.323/88 do Banco Central, que estabelece:
" 2 - As contas inativas serão debitadas, depois de lançados os rendimentos de cada período, em importância correspondente a 0,2 ( dois décimos) de 1 OTN, limitado ao saldo existente."
Os valores relativos a lançamentos dessa espécie são, em última análise, penalidade imposta ao titular da conta, cuja receita, por óbvio, não decorre de "prestação de serviços."
3-) ( 50.79.84-5) - COMPENSAÇÃO - COBRANÇA - registra o ressarcimento (recomposição patrimonial) pelos custos resultantes da participação dos outros bancos na câmara de compensação e, por não se tratar de receita, evidentemente não está sujeita à tributação municipal.
4-) ( 50.73.01-4) - MANUTENÇÃO DE CONTA CORRENTE INATIVA - Esta rubrica registra os valores cobrados pelo Banco a título de manutenção de contas correntes cujo saldo credor seja igual ou inferior a R$ ............, sem movimentação por um período igual ou superior a ........... dias.
Estes itens são mencionados expressamente porque fazem parte de procedimento usual do fisco, mas não prejudica a argüição de nulidade da autuação por ausência de expressa identificação das contas sobre as quais recaiu a exigência, como pleiteado em preliminar. Em síntese, discorreu sobre elas apenas para enfatizar que a receita sobre rubricas outras não previstas expressamente na LC 56/87, não caracteriza base de cálculo que autorize a incidência do tributo.
Destaca, por outro lado, que sobre os itens efetivamente devidos o tributo foi recolhido integralmente aos cofres municipais inexistindo diferença a ser complementada.
Diante do exposto, requer seja acolhida a fundamentação preliminar para rejeição " in limine" da autuação ou, não sendo este o entendimento que se CANCELE a exigência por inexistência de diferenças considerando que sobre os itens incidentes o autuado cumpriu com a lei local.