E-3.934/2010 — OAB SP
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Para o profissional de direito atuar em cargo para o qual houver expresso impedimento para advogar para terceiros que não a Prefeitura, não há impedimento para o exercício da função de conciliador, respeitados os limites e preceitos do Provimento n.º 953/2005, do Conselho Superior da Magistratura. De qualquer modo, e de maneira geral, advogado pode atuar como conciliador em vara judicial e não está impedido de exercer a profissão perante esse mesmo juízo, salvo para defesa dos interesses de pessoas a que tenha atendido como conciliador e vice-versa. A conciliação é atuação gratuita, sem vínculo permanente, que o advogado dedica ao Poder Judiciário e à sociedade, não sendo justo suprimir-lhe parte do campo de trabalho livre à saudável concorrência remunerada. Tem que ser respeitada a norma ética de não transformar o setor de conciliação ou de mediação em que atue em veículo de captação de clientela, sob pena de processo disciplinar. Precedentes: E-2.347/01; E-2.514/02 e E-2.172/00. Proc. E-3.934/2010 - v.u., em 18/11/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.
RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Presidente da (...)ª Subseção da OAB/SP (...), apresentando questionamento relacionado à atuação, como mediadora das audiências de tentativa de conciliação do Fórum local, de advogada que exerce o cargo de Diretora Jurídica da Prefeitura.
PARECER - A atuação de advogados como "conciliadores" ou "mediadores", visando acordo e solução de processos, em princípio, não implica qualquer infração ao Código de Ética e Disciplina, nem tampouco seria incompatível com a advocacia ou com cargo ou função, direta ou indiretamente vinculado a órgão do Poder Judiciário.
A atuação do advogado como mediador não é incompatível com o exercício da advocacia, a uma, porque essa é atividade voluntária: o "mediador" ou "conciliador" exerce função sem caráter permanente, desprovida de remuneração, e sem poder de decisão.
As duas, pois que tal entendimento ofenderia o princípio da isonomia, na medida em que vedaria a uma só categoria profissional – o advogado -- o acesso à função de conciliador, notadamente àquela categoria que, por sua formação técnica, apresenta-se como uma das mais habilitadas a um procedimento que, in casu, homologado pelo juízo em questão, pode culminar em título executivo.
Há sim impedimento, todavia restrito às causas em que o advogado tenha atendido como conciliador no âmbito do Setor de Conciliação em que atua. A corroborar esses argumentos, vale conferir alguns julgados que versam sobre questões análogas, já decididas tanto pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP quanto pelo Conselho Federal da OAB:
EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - CONCILIADOR NOS JUIZADOS ESPECIAIS - POSSIBILIDADE DE ADVOGAR PERANTE O JUIZADO A QUE SERVE - INTERPRETAÇÃO DO ART. 28, II, DO EAOAB, ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO DO EAOAB E DO ENUNCIADO 40 DA COORDENADORIA DE JUIZADOS ESPECIAIS Advogado que atua como conciliador em juizado especial não está impedido de exercer a profissão perante esse mesmo juizado, senão para defesa dos interesses de pessoas a que tenha atendido como conciliador e vice-versa. A conciliação é atuação gratuita, sem vínculo permanente que o advogado dedica ao Poder Judiciário e à sociedade, não sendo justo suprimir-lhe parte do campo de trabalho livre à saudável concorrência remunerada. Tem que ser respeitada a norma ética de não transformar o Juizado Especial em veículo de captação de clientela, sob pena de processo disciplinar. Proc. E-2.172/00 - v.u. em 15/06/00 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Rev. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI - Presidente Dr. ROBISON BARONI.
CAPTAÇÃO DE CLIENTELA - ADVOGADO CONCILIADOR EM COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA – IMPEDIMENTO/INCOMPATIBILIDADE - ADVOGADO DE SINDICATO - PATROCÍNIO DE ASSOCIADOS (I) - Não há impedimento ou incompatibilidade com o exercício da advocacia e o da função de conciliador em comissão de Conciliação Prévia. Não deverá, porém, o conciliador participar de ações na sua Comissão ou patrocinar, na Justiça do Trabalho ou em outra, a causa de qualquer das partes, conciliadas ou não, sob pena de infringir a regra que proíbe a captação de clientela. (II) - A atividade do advogado de Sindicato está restrita aos interesses coletivos ou individuais da categoria [...]. Proc. E-2.514/02 – v.u. em 21/03/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Presidente Dr. ROBISON BARONI
Portanto, em que pese a orientação atualmente prevalecente, e que ficou consignada na recente consulta E-3855/2010, segundo a qual a atuação de advogado como conciliador em determinada vara o torna impedido para atuar em qualquer processo, envolvendo quaisquer pessoas, naquela mesma vara, esta relatora ousa entender que nada há que justifique a figura do impedimento generalizado.
No respeitoso entender desta relatora, impedimento é vício que não se presume de forma geral ou indeterminada e a partir de inferência (como, e.g., a inferência de que todo o conciliador que advogue na mesma vara agirá de forma a captar clientela), mas que deve ser determinada casuisticamente e de forma material, mediante os elementos existentes no caso concreto.
Especialmente no caso sob discussão, a situação é outra. Há que se observar que a Diretora Jurídica da Prefeitura não pode nem mesmo advogar, por impedimento expresso do artigo 28 do Estatuto da OAB, que em seu inciso determina ser a advocacia incompatível com a atividade daquele que ocupa cargo ou função de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta. Confira-se:
Portanto, se a advogada em questão atua como Diretora Jurídica da Prefeitura – e por isso seu cargo é incompatível com a advocacia – não pode ela ser sujeito ativo da captação indevida de clientela, que é o que se buscou considerar indevido por ocasião do referido parecer E-3855/2010.
A respeito da incompatibilidade do cargo de diretor jurídico com a advocacia, confira-se entendimento:
Exercício Profissional – Incompatibilidade e Impedimento – Diretor do Departamento dos Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal e Assessor Técnico de Gabinete do Prefeito Municipal – Advocacia em Causa Própria – Atividade de Magistério
O advogado que ocupa o cargo de Diretor do Departamento dos Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal está proibido de advogar. A proibição alcança, inclusive, a advocacia em causa própria, ressalvada a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico. Deve constituir advogado para cobrar honorários de sucumbência decorrentes de processos onde atuou antes de ocupar mencionado cargo na administração pública, e também para continuar com o patrocínio nas ações em andamento onde figura como autor ou como réu. Não está proibido de continuar a ser professor universitário. O advogado que ocupa o cargo de Assessor Técnico de Gabinete do Prefeito Municipal não está proibido de advogar, mas impedido de advogar contra a Prefeitura Municipal. Ao término da investidura, ambos devem esperar o lapso de tempo mínimo de 02 (dois) anos para advogar contra a Prefeitura. Inteligência dos artigos 27, 28 e 29 do EOAB e dos artigos 19, 25, 26 e 27 do CED, Processo E-3.466/2007."
(Proc. E-3.719/2008 – v.u., em 12/02/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. ARMANDO LUIZ ROVAI – Presidente em exercício Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO.)
Ao regulamentar os setores de conciliação por meio do referido Provimento, o Conselho Superior da Magistratura determinou, e.g., a efetiva participação de todos os magistrados das respectivas áreas envolvidas no programa, (art. 1, § 2º), e estabeleceu requisitos bastante específicos para o profissional que atuará como mediador ou conciliador. Nesse sentido, o artigo 3º do Provimento determina que, in verbis:
"Art. 3º. Poderão atuar como conciliadores, [1] voluntários e não remunerados, magistrados, membros do Ministério Público e procuradores do Estado, todos aposentados, advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais, outros profissionais selecionados, [2] todos com experiência, reputação ilibada e vocação para a conciliação, previamente aferida pela Comissão de Juízes ou Juiz coordenador, quando não constituída a Comissão.
§1º. Os conciliadores [3] não terão vínculo empregatício e [4] sua atuação não acarretará despesas para o Tribunal de Justiça;
§2º. Os conciliadores [5] atuarão sob orientação dos magistrados coordenadores e demais juízes das varas envolvidas com o Setor, e [6] deverão submeter-se a atividades, cursos preparatórios, realizados, preferencialmente, em até 180 dias após a instalação do setor, [7] e de reciclagem, a cargo desses Juízes e entidades, que a tanto se proponham, sem custos para o Tribunal de Justiça;
O artigo acima transcrito estabelece, ao menos, 7 (sete) condições ou critérios específicos, tanto para a seleção quanto para a atuação dos conciliadores (sejam eles advogados ou não).
Entre tais condições ou critérios, especial destaque deve ser dado (a) ao caráter voluntário, não remunerado e sem vínculo empregatício da atuação do conciliador; (b) à necessidade de experiência, reputação ilibada e vocação para a conciliação; (c) à necessidade de que tais características sejam levadas em conta quando da seleção dos conciliadores; (d) à exigência de efetivo treinamento e de reciclagem.
Enfim, não se pode deixar de mencionar que até mesmo o Código de Ética e Disciplina da OAB empresta suporte à atuação do advogado como conciliador, na solução pacífica de conflitos, na medida em que preceitua ser dever do advogado "estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios" (art. 2, inciso VI).