OAB 2ª Fase - Direito Penal - XXVIII Exame de Ordem (2019.1) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 2
XXVIII Exame de Ordem (2019.1) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 2 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Após regular processamento em que figurava na condição de réu solto, Hugo foi condenado pela prática de crime de apropriação indébita majorada ao cumprimento da pena de 01 ano e 06 meses de reclusão e 14 dias-multa, sendo reconhecida a agravante da reincidência, tendo em vista que foi juntada aos autos Folha de Antecedentes Criminais a demonstrar trânsito em julgado, no ano anterior ao da prática da apropriação indébita, de condenação pelo crime de lesão corporal dolosa, praticada no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher.
No momento da sentença, considerando a reincidência, o magistrado aplicou o regime inicial fechado de cumprimento da pena. Destacou, ainda, que, apesar de Hugo estar trabalhando e cuidando de filhos menores, não poderia substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por expressa vedação legal no caso de reincidência dolosa.
Intimado da sentença, Hugo procura seu advogado para a adoção das medidas cabíveis.
Considerando apenas o narrado, na condição de advogado(a) de Hugo, responda aos questionamentos a seguir.
A) Diante da reincidência, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, existe argumento a ser apresentado, em sede de recurso, em busca da aplicação de regime inicial mais benéfico de cumprimento de pena? Justifique. (Valor: 0,65)
B) É possível, em sede de recurso, buscar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,60)
A) Sim, existe argumento em busca da aplicação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. De acordo com a literalidade do Art. 33, § 2º, do Código Penal, em sendo o réu reincidente, cabível a aplicação do regime inicial fechado. Ocorre que tal previsão poderá ser extremamente severa diante de situações concretas onde outro regime de cumprimento de pena se mostre mais adequado. Diante disso, procurando mitigar as consequências dessa previsão do Código Penal, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive através da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, admite a aplicação do regime inicial semiaberto aos reincidentes condenados ao cumprimento de pena fixada em até 04 anos, desde que favoráveis as demais circunstâncias judiciais. No caso, apesar da reincidência, a pena foi aplicada em 1 ano e 06 meses de reclusão, não sendo reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, a reincidência anterior sequer era específica. Diante disso, possível ao advogado de Hugo pleitear a fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. A mera indicação do candidato de que com base na pena imposta o regime inicial adequado seria aberto não é suficiente para atribuição de pontos.
B) Sim, é possível ao advogado buscar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. De fato, como destacado pelo magistrado, a princípio, o Art. 44, inciso II, do Código Penal, veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na hipótese de o réu ser reincidente na prática de crimes dolosos. Não há dúvida que Hugo era reincidente, já que possuía condenação pela prática de crime doloso anterior, com trânsito em julgado, sendo o crime de apropriação indébita praticado posteriormente.
Todavia, o próprio Art. 44, § 3º, do Código Penal, admite a substituição, mesmo diante de reincidência, desde que essa não seja específica e a medida seja socialmente recomendável. Na situação apresentada, Hugo não é reincidente específico sequer na prática de crimes contra o patrimônio, já que a condenação anterior refere-se ao crime de lesão corporal dolosa. Ademais, com base nas informações expostas, a medida seria socialmente recomendável, tendo em vista que Hugo estava trabalhando e cuidava de filhos menores de idade. O crime não envolveria violência ou grave ameaça à pessoa. Assim, excepcionalmente, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A. Sim. O advogado poderá argumentar que, apesar da reincidência, as circunstâncias judiciais são favoráveis e que a pena foi fixada abaixo de 04 anos (0,25), sendo cabível aplicação do regime semiaberto (0,30), nos termos da Súmula 269 do STJ (0,10).
B. É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a reincidência não é específica (0,35) e a medida é socialmente recomendável (0,15), nos termos do Art. 44, § 3º, do CP (0,10).