Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Asssessoria e Prestacao de Servicos em Saude
Data da Autuação: 24/10/2018
RECORRENTE: PROMED - ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
RECORRIDO: Nome E PRESTACAO DE SERVICOS EM SAÚDE LTDA
RECORRIDO: PROMED - ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
RECORRIDO: Nome - ADMINISTRACAO DE SERVICOS
MEDICOS A EMPRESAS LTDA
TESTEMUNHA: BARBARA MARTINS RAPOSO
TESTEMUNHA: Nome DRUMOND DA COSTA
TESTEMUNHA: ANA GRAZIELLE DE OLIVEIRA PEREIRA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE
Próprio e tempestivo o apelo, tendo em vista que Reclamada foi intimada da r. Decisão em Embargos de Declaração em 13/09/2018 (quinta-feira) , iniciando-se a contagem do prazo para a interposição do presente em 14/09/2018 (sexta-feira) , findando, pois, no dia 25/09/2018 (terça-feira) , de acordo com o arti895895, I, CLTCLT.
Diante dos incontroversos déficits financeiro suportados pela NomeSanta Casa, e considerando sua atividade de caráter beneficente, não infirmado por qualquer meio de prova pela parte autora, também se concede à ré os benefícios da justiça gratuita, ressaltando que o referido benefício na seara trabahista abarca as custas processuais e o recolhimento do depósito recursal.
PROCESSO N.º: 0011062-43.2016.5.03.0139
Contudo, cumpre ressaltar que não poderá ser imputado a Recorrente o ônus de uma condenação, haja vista que a Recorrida foi contratada e prestou serviços exclusivamente para a 1a Ré, não tendo a NomeSanta Casa de Misericórdia tido qualquer relação jurídico-obrigacional com a Laborista.
No caso dos autos, é incontroverso que a reclamante, durante todo o período contratual, laborou em prol o 2º, 3º, 4º e 5º réus. Nos termos do item IV, da Súmula 331, do C. TST, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Demonstrada a prestação de serviços em favor do 2º, 3º, 4º e 5º réus, julgo procedente o pedido de responsabilidade subsidiária. Cumpre esclarecer que, haja vista a prestação de serviços simultâneos em favor dos 2º, 3º, 4º e 5º réus reclamados, estes responderão subsidiariamente pela integralidade das verbas deferidas nesta sentença.
Restou demonstrado nos autos, de forma incontroversa que a Recorrente era uma entidade PRIVADA de utilidade pública, que operava plano de saúde de assistência médica e hospitalar aos seus contratantes, na forma constante nos incisos I e II do artigo 4º de seu Estatuto, o qual foi colacionado sob o ID nº 2bcc53b.
No caso em tela, a 1a Ré em Abril/2013, conforme contrato de prestação de serviços anexo nos autos sob o ID nº b911004, passou a fazer parte da Rede Credenciada da 2a Reclamada.
Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, referenciado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei implica as seguintes obrigações e direitos: (Redação dada pela Lei nº 13.003, de 2014) [...]
III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001).
E ainda o próprio contrato de prestação de serviços estabelecidos entre as Partes (ID nº b911004) prevê em sua cláusula Nona a vedação da exclusividade contratual, vejamos:
2.5. Considerando o depoimento da reclamante, em que a mesma admite que "quase que 70% dos pacientes que a gente atendia eram do plano de saúde da Santa Casa"; os atendimentos eram nas residências e "em alguns casos pontuais a gente ia ao hospital para providenciar a saída do paciente e atendê-lo em casa""(documento Num. F10cd6e), não há que se falar em terceirização dos serviços da autora, ou qualquer responsabilidade da 2a reclamada, até mesmo porque a reclamante atendia pacientes que adquiriram o plano de saúde da Santa Casa, como quaisquer pacientes de outros planos de saúde.
Processo n.º 0010438-21.2015.5.03.0012
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A reclamante alega na inicial que foi admitida pela primeira reclamada BSB - HOME CARE E AUDITORIA DE CONTAS MÉDICAS para prestar serviços de enfermagem a domicílio aos pacientes das demais demandadas, as quais entende devem ser condenadas subsidiariamente pelas verbas postuladas. Em defesa, a segunda, a terceira e a quarta reclamadas, respectivamente, NomeASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA - ASSEFAZ, BANCO CENTRAL DO BRASIL e CAIXA DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DA NomeNACIONAL DE
SAÚDE - CAPESESP, refutam as alegações apontando ausência de responsabilização subsidiária pela inexistência de terceirização e de proveito pelas rés dos serviços prestados pela acionante. É fato incontroverso nos autos que a primeira reclamada firmou contratos com as demais demandadas para prestação de serviços de atendimento domiciliar aos pacientes vinculados aos respectivos planos de saúde, sendo a reclamante uma das empregadas que atuavam na função de enfermeira para tal mister. Também resta evidente, até pela narrativa preambular e pela característica da primeira demandada, que a autora despendia sua mão de obra em benefício direto das pessoas enfermas que atendia em suas residências, de acordo com a necessidade decorrente das chamadas feitas à empresa. Nesse contexto, tem- se que a contratação firmada entre as rés não constitui típica terceirização, em que os empregados da contratada prestam serviços diretamente ao ente tomador, que tira para si o proveito do trabalho executado, podendo ser responsabilizado subsidiariamente a depender da natureza dos serviços. Inteligência da Súmula 331 do TST. Na verdade, a reclamante, atuando como enfermeira em domicílio para cuidar de pessoas assistidas pelos planos de saúde ora demandados, não mantinha com estes nenhuma relação, ainda que indireta, pelos serviços prestados, direcionando-os apenas aos pacientes associados. Aliás, a autora sequer aponta em quais períodos e em que circunstâncias teria laborado para uma ou outra reclamada, a constância ou mesmo a limitação temporal, o que, é certo, variava de acordo com o paciente, sendo este o foco principal do seu trabalho. Desse modo, não reconheço a responsabilidade subsidiária da segunda, da terceira e da quarta reclamadas, razão pela qual julgo IMPROCEDENTE a ação em relação a NomeASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO
SERVIDORES DA NomeNACIONAL DE SAÚDE - CAPESESP. (Processo: 0000475-50.2013.5.10.0016 - Juiz: Luiz Fausto Marinho de Medeiros - Publicado em: 23/05/2014).
RESOLUÇÃO OPERACIONAL - RO Nº 1.588, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2013
A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso VI do art. 6º e a alínea c do inciso II do art. 86, do Regimento Interno aprovado pela RN 197, de 16 de julho de 2009, na forma do disposto no art. 24 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, alterada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001, em reunião ordinária de 04 de dezembro de 2013, considerando as anormalidades econômico-financeiras e administrativas graves que colocam em risco a continuidade do atendimento à saúde, de acordo com os elementos constantes do processo administrativo nº 33900.000.000/0000-00, adotou a seguinte Resolução Operacional e eu, Diretor-Presidente, na forma do disposto nos incisos I e III do art. 82, da RN 197, de 16 de julho de 2009, determino a sua publicação:
Art. 1º Fica determinado que a operadora Nome, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, registro ANS nº 41.540-5, promova a alienação da sua carteira no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data do recebimento da intimação a que se refere o art. 10 da RN nº 112, de 28 de setembro de 2005.
Art. 2º Fica suspensa a comercialização de planos ou produtos da Nome, com base no artigo 9º, § 4º, da Lei 9.656/1998.
Não tendo a Recorrente admitido, remunerado, ou mesmo dirigido a prestação dos serviços porventura prestados pela Recorrida à 1a Ré, não pode ser imputada à NomeSanta Casa de Misericórdia qualquer responsabilidade.
Além disso, os demais e-mails colacionados com a inicial comprovam que a reclamante prestava atendimento domiciliar aos beneficiários dos convênios dos 2º, 3º, 4º, e 5º reclamados, o que afasta a tese da defesa de que a autora apenas atuava com pacientes do Hospital São Lucas.
Veja que ainda que conste no laudo a informação inicial quanto ao período contratual, possivelmente relatado pela Reclamante, que, inclusive, sequer coincide com aquele lançado na exordial, ainda assim não resta"confirmado"pela Sra. Renata que aquele período foi o efetivamente laborado, visto que, repisa-se, o que constou no laudo é que a mencionada Sra. confirmou apenas as ATIVIDADES DESENVOLVIDAS pela Recorrida e não o período em que elas se deram.
Por fim, cumpre destacar o interesse recursal desta Reclamada no tocante à reforma do período relativo ao vínculo empregatício, eis que, ainda que esta e. Turma não entenda pela limitação da condenação da 2a Reclamada somente quanto ao período 01/04/2013 a 28/11/2013, o que se admite apenas por argumentar, ainda assim, considerando os reflexos gerados pela alteração contratual em rubricas como férias + 1/3, FGTS, 13º salários, mostra-se pertinente e oportuno o pleito da Recorrente.
Assim, no caso dos autos, diante da ausência de recibos de pagamento da reclamante no período sem anotação da CTPS reputo verdadeira a alegação da inicial de que o salário da obreira era de R$ 00.000,00. A partir de 24/09/2012, quando a obreira passou a atender os pacientes do Hospital São Lucas, o salário passou a ser de R$ 00.000,00, sendo que R$ 00.000,00eram quitados extrafolha, referentes aos serviços atendimento domiciliar ora reconhecido.
Na contratação, ficou ajustado o pagamento mensal, no valor de R$ 00.000,00, para o montante de até cem" visitas/atendimentos "(mensais) e mais R$ 00.000,00a título de combustível, uma vez que a obreira utilizava veículo próprio.
Dessa maneira, considerando que do montante de R$ 00.000,00, R$ 00.000,00referem-se ao valor indenizatório pelo uso do veículo, deverá ser fixada a remuneração decotado tal valor para anotação na CTPS obreira, tanto no período anterior ao registro, quanto no posterior, além, é claro, de serem reduzidas as diferenças salariais decorrentes de tal fixação.
Há, portanto, ofensa direta ao direito adquirido e à coisa julgada material (art. 5º XXXVI, CR/88) e embaraço e desestímulo à efetividade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CR/88). Ofensa à coisa julgada material uma vez que o bem jurídico entregue não o será de forma integral, mas estará necessariamente defasado em razão de sua perda inflacionária não recomposta. Desestímulo à efetividade da jurisdição à medida em que o fator tempo passa a ser utilizado não como fator penalizante da parte à quem prejudica, mas como fator mais vantajoso à quem protela o feito. Viola ainda o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que a TR é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão.
Desse modo, declaro a inconstitucionalidade, de forma difusa, do caput do art. 39 da lei n. 8.177/91, bem como do § 7º do art. 879 da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017, e determino a utilização do índice IPCA-E para atualização monetária das verbas ora deferidas.
Ocorre que, d.m.v. , não prospera a aplicação do IPCA-E como índice de atualização para as causas processadas na Justiça do Trabalho, em razão da previsão legal do artigo 879, § 7º, da CLT, in verbis :
Não é demais frisar que a Lei 13.467, de 2017, que inseriu a norma processual supracitada, entrou em vigência em 11/11/2017, ou seja, data anterior à prolação da r. Sentença combatida, razão pela qual a aplicação do índice IPCA-E, como deferida nos presentes autos, atenta cabalmente contra a previsão do § 7º, do artigo 897, da CLT.
Nem se cogite a aplicação do entendimento esposado na Reclamação nº 22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos contra decisão do TST, pois tal processo tramitou em momento em que se não havia norma específica acerca do tema, como atualmente, a partir de 11/11/2017, com a vigência da Lei 13.467, de 2017.
Não restam dúvidas quanto à constitucionalidade do § 7º, do artigo 897, da CLT, que pôs fim a celeuma acerca da atualização monetária aplicável no âmbito da Justiça do Trabalho, em razão das discussões acerca da recepção ou não do artigo 39, da Lei nº 8.177/91 pela Constituição Federal.
Frisa-se que mesmo acerca do verbete retro, a discussão acerca da aplicação da TR já havia sido definida por meio da OJ nº 300, da SDI-1, do c. TST. Tal orientação não foi revogada e reconhece a TR como índice oficial de atualização dos créditos trabalhistas. Senão vejamos:
300. EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - DJ 20.04.2005 Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.
De toda sorte, caso esse não seja o entendimento desta e. Turma, o que não se espera, requer seja aplicada a modulação dos efeitos defina pelas decisões proferidas pelo STF e TST, nas ADIs 4357 e 4425 e no processo nº TST-ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, respectivamente.