O tema 520, com repercussão geral será aplicada nas três operações realizadas no País: Importação por conta própria, por conta e ordem e por conta própria sob encomenda.
Iremos focar neste texto qual foi o critério escolhido pela corte para apontar quem é o destinatário final da mercadoria importada, definindo assim, o ente federado competente para exigir tal tributo nas operações por conta e ordem e encomenda, ambas realizadas por trading.
O assunto merece total atenção, pois as operações citadas no parágrafo anterior são as mais realizadas no Brasil e que sempre causaram dúvidas e fortes disputas pelo o ICMS incidente.
É válido relembrarmos os conceitos desses dois tipos de operações, conhecendo quem são os sujeitos nessas relações e seus respectivos papéis.
No art. 2º da IN RFB nº 1.861/2018 define o conceito de importação por conta e ordem de terceiro:
"Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro, aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior por outra pessoa jurídica".
De acordo com o artigo acima, na importação por conta e ordem de terceiro existe a importadora, que é conhecida como trading company e o adquirente por conta e ordem, que é a empresa que contrata os serviços para suas importações.
O papel da importadora nessa relação jurídica, será o de promover todo o despacho em seu nome.
Ambas (importadora e adquirente por conta e ordem) devem estar vinculadas na Receita Federal, como também, deverão estar cadastradas no Siscomex para que todos os procedimentos dos quais vamos tratar a seguir, sejam concluídos.
Este vínculo entre as duas se dá mediante contrato.
A vantagem de se contratar uma importadora (trading) para cuidar de todo o procedimento é a economia e segurança.
A trading é uma empresa especializada na importação, fazendo o processo ser mais célere e como bem sabemos, no mercado dos negócios "tempo é dinheiro".
Além do despacho a trading cuidará das questões relacionadas ao transporte ou qualquer outro procedimento necessário.
Mas frise-se que embora a trading cuide de toda essa parte, esta é apenas uma prestadora de serviços, mediando a relação jurídica entre o exportador e a adquirente.
A trading cuidará de todo o processo de despacho em seu nome, enquanto a adquirente apenas aguarda sua mercadoria nacionalizada, sem ter o trabalho de cuidar de toda a burocracia de um desembaraço aduaneiro.
O conceito de importação por encomenda está no art. 3º da IN RFB nº 1.861/2018, que define:
"Art. 3º Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado."
Como visto no conceito acima, são duas as principais partes que compõe essa relação jurídica nas operações de importação por encomenda: sendo a primeira a importadora, e a segunda, a encomendante.
A importadora tem obrigação de arcar com todos os custos e o pagamento de todos os tributos (II,IPI, Cofins-Importação, PIS/Pasep-Importação e Cide-Combustíveis) e para isso deve dispor de capacidade econômica.
Como a importação é feita em nome da importadora, ela é a responsável pelo registro da declaração de importação (DI).
Já a encomendante, segunda parte nessa relação, seria aquela que fez a encomenda e aguardará pelo recebimento da mercadoria já nacionalizada, para, por fim, realizar o pagamento da operação.
Com isso, pelo o que já foi citado, surge uma dúvida: se a importadora cuida de todo o despacho aduaneiro, qual a responsabilidade da encomendante?
A encomendante responde solidariamente pelo recolhimento desses tributos. Ou seja, ela passa a ser responsável por uma dívida que à princípio não seria dela.
Uma das características essenciais para se determinar uma operação de importação como sendo por encomenda é que o encomendante ele deve ser predeterminado.
Isto é, antes de se iniciar todo o procedimento operacional, a pessoa para quem será destinada a mercadoria deverá ser certa.
Além disso, ambas (importadora e encomendante) também devem estar vinculados na Receita Federal, ou seja, cadastrados na Siscomex para que todos os procedimentos.
O contrato entre a importadora e a encomendante, que deve estar anexado à declaração de importação (DI) e estar previamente registrado na RFB.
Esse tipo de importação é bastante similar com a importação por conta e ordem. Pois, com a publicação da Instrução Normativa 1.937/20, a Receita Federal tornou possível a empesa importadora receber o pagamento total ou parcial antecipadamente a título de garantia do valor da encomenda.
Mas, cuidado! ao antecipar o pagamento, pois estados ainda não pacificaram esse entendimento, podendo transmudar a natureza da encomenda para conta e ordem.
Como já mencionamos, as operações efetuadas por trading sempre foram muito discutidas, pois pairava uma nuvem cinzenta de dúvidas com relação ao legitimo dono do ICMS na importação.
Essa dúvida chegou ao STF, através do Recurso Extraordinário com Agravo nº 665134 (ARE 665134), que já havia sido apreciado ante. Porém o interessante é que dessa vez o supremo abordou também as operações via tradings, mas apresentou o mesmo entendimento jurídico seguido anteriormente.
Sobre o assunto o art. 155, §2º, IX da "A" da Constituição Federal, estabeleceu que o ICMS da importação é devido ao Estado onde o destinatário ou o estabelecimento da mercadoria bem ou serviço está domiciliado.
"o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física".
Com base no entendimento da corte, de que o sujeito ativo da obrigação tributaria estar relacionado coma definição do destinatário legal da operação aquele que deu causa à circulação, com transferência de domínio), deve estar domiciliado ou estabelecido no Estado-membro tributante, foi definido pela corte quem é o destinatário final nas hipóteses abaixo:
Na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. "
Na importação por conta e ordem de terceiro, é a empresa que adquire a mercadoria e não a empresa que presta serviços para o simples despacho aduaneiro;
Assim, ponto um fim na ambição dos Estados onde abrigam os principais portos do Brasil.
No entanto, outras dúvidas surgiram com a decisão. Pois o objeto do processo posto em análise para o STF, guarda dissonância com o que foi decidido. Ou seja, ainda teremos mais a acompanhar sobreo caso.
Porém, é importante alertar aos contribuintes os cuidados que devem ter para que a importação por encomenda não seja entendida como conta e ordem, pois o fisco pode tratá-la com tal, alterando o sujeito ativo da do ICMS. Nesse caso, o imposto passará a ser cobrado pelo Estado da empresa encomendante da mercadoria.
Ainda é possível utilizar benefícios fiscais tanto em operações por conta própria, por conta e ordem e por encomenda, mas é importantíssimo que isso seja feito por profissionais preparados e que possam orientar devidamente seus clientes.
Em caso de dúvidas ou sugestões, você pode entrar em contato conosco pelos os canais baixo, teremos o maior prazer em ajudar.