Inju?stificável
Reiteraç??ão
Dentre os dispositivos inseridos da LINDB, merece destaque o art. 28, cuja redação determina que "o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro". Da análise do tipo legal é possível concluir pela imprescindibilidade da produção probatória que demonstre não somente a ocorrência do dano, mas, também, o elemento subjetivo do agente público quando da prática do ato ímprobo, para que seja possível a imposição de sua responsabilização pessoal.
Destarte, é o art. 28 aplicado àqueles que decidem ou emitem opiniões técnicas e, com elas, causam prejuízos à Administração, imbuídos de vontade e consciência para a prática do ato e obtenção do resultado danoso (dolo), ou quando agem com erro grosseiro, "que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave" (TCU, acórdão 2391/18 – Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler, data da dessão: 17/10/18).
Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a "culpa grave é caracterizada por uma conduta em que há uma imprudência ou imperícia extraordinária e inescusável, que consiste na omissão de um grau mínimo e elementar de diligência que todos observam" (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. São Paulo: Atlas, p. 169 apoud TCU, Acórdão 2391/2018 – Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler, Data da Sessão: 17/10/2018).
Da incompatibilidade legislativa acima explanada, duas correntes de pensamento já se mostram existentes: a primeira, majoritária, defende que o art. 28 da LINDB pretendeu a revogação parcial do art. 10 da LIA, em função da aplicação do critério da incompatibilidade para a solução da controvérsia. O mencionado mecanismo encontra previsão no art. 2º, §1º, da LINDB, que determina que "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior". Desta forma, deixar-se-ia de punir os atos ímprobos praticados com culpa stricto sensu, para punir aqueles praticados com dolo ou culpa grave.
A segunda corrente, minoritária, se posiciona do sentido de que não houve a derrogação do art. 10 da LIA, porquanto a antinomia presente pode suprida pela aplicação do critério da especialidade, elencado no art. 2º, §2º, da LINDB, cuja redação dispõe: "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". Assim, sendo a LINDB uma norma geral abstrata, deve prevalecer a aplicação da lei de Improbidade Administrativa e, apenas no que couber, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Outrossim, é possível encontrar tribunais posicionando-se de modo ainda mais divergente, ao considerar que os atos de improbidade administrativa que importam em dano ao erário, elencados no rol exemplificativo do art. 10 da LIA, não são mais punidos quando praticados na modalidade culposa, independente do grau de culpa, como se verifica do Enunciado nº 10 do TJPR: "o artigo 10 da lei 8.429/92 foi alterado pela lei 13.655/18, não mais sendo admitida a caracterização de ato de improbidade administrativa que cause lesão ao erário na modalidade culposa".
Desta feita, ainda que a lei 13.665/18 tenha sido editada a fim de conferir maior credibilidade e segurança jurídica aos gestores públicos, para que possam atuar sem o temor de serem responsabilizados pessoalmente, e de forma discricionária, livrando-se da chamada "Administração Pública do Medo", a redação dada ao art. 28 da LINDB, apesar de afetar a aplicação do art. 10 da LIA, ainda permite ampla discussão e divergência na jurisprudência, quanto à possibilidade de aplicação de sanção para os atos ímprobos praticados com erro grave, porquanto consistente em um conceito jurídico indefinido. Tal dispositivo representa um avanço jurídico na tratativa dos agentes públicos aos quais são imputados de improbidade, mas não dá a efetiva segurança jurídica a que se propôs.
2 - HABEAS CORPUS Nº 467.181 - PR (2018/0225176-0) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : WALTER BARBOSA BITTAR E OUTROS ADVOGADOS : WALTER BARBOSA BITTAR - PR020774 RODRIGO JOSÉ MENDES ANTUNES - PR036897 RAFAEL JUNIOR SOARES - PR045177 LUIZ ANTONIO BORRI - PR061448 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ PACIENTE : MARIO APARECIDO SANZOVO EMENTA HABEAS CORPUS. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ARTS. 282, I E II, E 312, AMBOS DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Os requisitos cautelares indicados no art. 282, I, do CPP se aplicam a quaisquer medidas previstas em todo o Título IX do CPP, sendo imprescindível ao aplicador do direito indicar o periculum libertatis – que também justifica uma prisão preventiva – para decretar medidas cautelares referidas no art. 319 do CPP, com o fim de resguardar a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal, ou evitar a prática de infrações penais. 2. As medidas alternativas à prisão não pressupõem a inexistência de requisitos da prisão preventiva, mas sim a existência de uma providência igualmente eficaz para o fim colimado com a medida cautelar extrema, porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo. 3. A imposição de toda e qualquer medida de natureza cautelar depende – como sói ocorrer em relação à medida mais gravosa, a prisão preventiva – da indicação da adequada necessidade da providência para a proteção de um dos interesses mencionados no art. 282, I, do CPP, o que não se verificou na espécie. 4. No caso dos autos, pela leitura da decisão, não se pode extrair a indicação de elemento concreto dos autos, pelo Juízo singular, para demonstrar a presença dos requisitos previstos no art. 282 do CPP, visto que cingiu-se a afirmar que, "em relação a todos os demais requeridos, suas participações no cometimento recente de fatos criminosos narrados pelo Ministério Público são mais no sentido de seguirem orientações e comandos dos representados cuja prisão decretei nesta oportunidade". 5. Ordem concedida para revogar as medidas cautelares impostas ao paciente e assegurar-lhe o direito de responder à ação penal sem ônus cautelar, ressalvada a possibilidade de nova avaliação, mediante decisão fundamentada, sobre a superveniente necessidade de imposição de medida de natureza cautelar. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder a ordem, com extensão aos corréus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Brasília, 07 de maio de 2019 Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ