06/02/2020 - Vítima Indefesa: Ataque Imprevisível ou Imprevisto
Em 2007, o pensador libanês-americano Nassim Nicholas Taleb publicou o livro The Black Swan (1), que logo se tornou um best-seller. Na obra, o aclamado autor analisa o fenômeno de eventos imprevisíveis, a partir da metáfora do "cisne negro", cujo título decorre de analogia à crença até o século XVII em que se acreditava na existência apenas de cisnes brancos, quando, em 1697, na Oceania, encontraram pela primeira vez cisnes negros.
Ao contrário do que alguns querem fazer crer, o Código Penal não exige que se encontre "cisne negro" como condição para a qualificação do crime de homicídio. A distinção entre fato imprevisível e fato imprevisto é medida importante também no campo jurídico-penal para evitar mal-entendidos e, assim, obstar a impunidade.
A experiência do foro revela que a inserção da qualificadora residente no artigo 121, §2º, IV, do Código Penal é bem comum nas denúncias apresentadas pelo Ministério Público, quando dizem respeito ao crime de homicídio tentado ou consumado. E a razão é muito clara, simples, intuitiva e até óbvia, conforme se vê na sequência.
Todos têm o direito à vida e qualquer pessoa possui o direito de defender sua existência. O instinto de conservação clama por atos de defesa da própria sobrevivência. Ante um ataque é natural que tal instinto mobilize a autodefesa.
Quem se dispõe a tirar a vida alheia mira, ao menos, duas coisas: concretizar sua sanha assassina e alcançar a impunidade (2). Ninguém duvida que o ataque mais eficiente à vida de alguém é aquele em que a vítima está desprevenida, quando se encontra em situação em que não detém condições de esboçar (re)ação defensiva.
Por isso, grande parte dos assassinatos é praticada mediante o ataque sorrateiro, abrupto. Quer dizer, a pessoa, movida pelo killing instinct, com o desejo de exterminar uma vida, fará o necessário para golpear de arma branca ou desfechar disparos de arma de fogo na vítima, no momento em que ela se encontra distraída, desprevenida. É, pois, de sua essência que a conduta maléfica e mortal seja brusca, repentina e surpreendente.
Logo se vê que o artigo 121, §2, IV, do Código Penal tem por escopo punir com maior rigor a covardia do sujeito ativo em sua ação lutuosa. A conduta homicida covarde reclama maior reprovação penal, em razão de dupla falta: ataque à vida alheia e mitigação da chance de defesa. No momento da conduta, a vítima não esperava que sua vida seria atacada, mas o agente já sabia que a atacaria.
Assim, para fins de qualificação do crime de homicídio, tentado ou consumado, não há necessidade de que o ataque seja imprevisível, mas tão somente que tenha sido imprevisto pela vítima. O exame da incidência ou não da qualificadora deve levar em conta o momento do ataque (art. 4o do Código Penal), independentemente do ocorrido antes do fato.
Vale dizer, para a configuração da qualificadora, não se exige que o ataque seja imprevisível ("cisne negro"), mas, ainda que previsível (em razão de entrevero, briga, discussão, má-conduta social ou ameaça anteriores), a vítima não o tenha previsto e, assim, fora atacada sem que pudesse defender com êxito a própria vida.
A análise do caso em concreto deve partir do ponto de vista da vítima. Qualquer modo utilizado pelo agente que anule/reduza sua chance de defesa é o bastante para qualificar o crime de homicídio. Não à toa que o legislador, com sapientia legis, previu expressamente a cláusula genérica "ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima".
Portanto, entendimento diverso ao aqui exposto enfraquece a proteção do direito de viver e premia a covardia do agente assassino com reprimenda penal indevidamente minorada. Há de se espantar qualquer espécie de má-compreensão sobre esse dispositivo. Não há espaço para generosidade interpretativa em benefício de caçadores de gente. Muito menos à custa de sangue alheio. É sabido que as leis se sujeitam às divergências de interpretação, mas há limites para o voluntarismo interpretativo. E, nesse caso, os limites são o bom-senso, a lógica humana e sobretudo a reafirmação do direito à vida. Só assim haverá a punição rigorosa e exemplar de assassinatos covardes.
1 - TALEB, Nassim Nicholas. The Black Swan: The Impact of the Highly Improbable. Londres: Penguin, 2007. Na tradução nacional ganhou o título "A lógica do cisne negro". Foi, inclusive, classificado pelo jornal dominical britânico "The Sunday Times" como um dos doze livros mais influentes desde a segunda guerra mundial.
2 - O agente não tem o costume de convidar testemunhas para assistirem sua obra macabra. Por isso, a arregimentação de prova no crime homicídio é tarefa complexa. Afinal, ele quer matar mas não quer ir para a cadeia.