A conduta do lateral colombiano Juan Zuñiga que atingiu com uma joelhada a lombar de Neymar em partida válida pelas quartas de final da Copa do Mundo do Brasil reabriu a discussão sobre a linha de fronteira entre a tolerabilidade e a intolerabilidade jurídico-penal das lesões que ocorrem no futebol. Seria possível punir criminalmente o atleta estrangeiro? Essa questão poderia receber diferentes respostas a depender da época penal e respectivas teorias que se pretender seguir. Isso porque há mais de cem anos a doutrina penal se debruça sobre o tema[2].
Luiz Flávio Gomes, em recente vídeo, preferiu enquadrar sua resposta no âmbito funcionalista da teoria do risco não permitido lapidada por Roxin. Segundo o professor, a "atrabiliária entrada" de Zuñiga "inequivocamente se tratou da geração de risco proibido", visto que o jogador colombiano "visou exclusivamente o corpo de Neymar". Concluiu o penalista, porém, que em consideração ao princípio da subsidiariedade [3], apenas se a FIFA rejeitar o recurso interporto pela CBF em relação a não punição de Zuñiga caberá uma intervenção penal [4].
Interpretando sua análise, alcanço duas conclusões: a) o jogador que gera um risco juridicamente relevante tem a sua imputação excluída quando se tratar de um risco permitido; b) se o árbitro não considera determinada ação em uma partida como antidesportiva (bem como a FIFA), por mais grave que essa seja não se deve falar de conduta ilícita, porque não havendo ilicitude no campo desportivo tampouco haverá no campo penal. Um setor da doutrina penal espanhola segue essa tese - que nesse ensaio não comentarei - e com ela pretende preservar uma coerência lógico-sistemática e valorativa do ordenamento jurídico que exige a não contradição sobre a determinação da conduta ilícita em distintos setores[5].
Não há dúvida a respeito que a intervenção penal somente impera a partir do momento em que se excede o risco permitido. Porém, como se delimitam os riscos permitidos no âmbito do futebol, mormente considerando que se trata de um modelo de interação com contato físico?
Para a determinação do que se deve considerar criação de risco não permitido, Roxin recorreu às jurisprudências e doutrinas científicas, apresentando algumas diretrizes. Entre essas, o penalista menciona as normas técnicas, ou seja, "as regulamentações que são criadas por associações ou consórcios de interesses privados, sobretudo para a prática de certas especialidades desportivas" [6]. As leis do jogo no futebol, por exemplo, são autorizadas pela International Football Association Board [7] e regem em todo o mundo por estarem em conformidade com a FIFA. Assim, a criação de um risco proibido derivaria do descumprimento dessas leis do jogo.
Penso necessário fazer três ressalvas. Primeiramente, na esteira de Ribeiro de Faria, "as regras do jogo são somente um ponto de referência para a valoração da conduta do agente, pois estabelecem de forma abstrata as modalidades de condutas permitidas e os limites da licitude desportiva" [8]. Em segundo lugar, como bem destaca Burgstaller, lembrado por Luís Greco, a delimitação do risco permitido de que se trata nessas normas técnicas é problemática, pois "muitas vezes essas normas não têm a finalidade primordial de proteção da integridade física, senão são elaboradas para fins de caracterização da própria modalidade desportiva" [9]. Por fim, poder-se-ia questionar "a ausência de legitimidade democrática das leis de jogo a ponto de não se atribuir a mesma transcendência que as proibições de colocação em perigo abstratas definidas em uma legislação criminal" [10].
Apesar dessas ressalvas, em princípio os regulamentos desportivos contém o instrumentário de normas que devem ser respeitadas, pelo que as condutas que infrinjam as referidas leis do jogo geram grande probabilidade de criar riscos não permitidos. Foi o caso de Zuñiga em Neymar, segundo entendeu Luiz Flávio Gomes. Em síntese, a conduta do colombiano revelou, ao menos, uma péssima prática do futebol. Acrescento a esse entendimento, por entender imprescindível à situação, que a infração da regra esportiva, essencialmente como ímpeto do jogador colombiano, deverá ser considerada nos limites do futebol, com independência de que o resultado causado em Neymar tenha sido grave, pois o que se tolera quanto ao risco permitido é a ação perigosa. Reforço, isso é imprescindível em qualquer análise.
Outros penalistas seguem uma postura mais cautelosa. Segundo Costa Andrade, "a violação das regras do jogo não tem necessariamente – nem sequer normalmente – que realizar o risco proibido capaz de suportar a imputação do resultado típico" [11]. Roxin pareceu não adotar essa posição, pois salienta que "se o risco permitido é excedido, por meio do descumprimento das normas técnicas, a causação do resultado de lesão corporal devido a presente violação representará uma conduta que será punível a título de dolo ou culpa". Porém, sua consideração é flexibilizada na seara esportiva, desde logo no futebol, concluindo que "a infração das regras do esporte tampouco fundamenta sem mais a imprudência jurídico-penal, nem sequer quando as regras pretendem tutelar a integridade física dos jogadores, pois nas especialidades esportivas com contato são inevitáveis e devem ser aceitas as infrações leves das regras em razão de uma atuação mais incisiva" [12].
Cometer uma infração antidesportiva, intencional ou não, portanto, pode estar dentro do limite do risco ao qual um atleta se submete durante a partida de futebol. Se o fato de cometer uma infração leve da regra [13] fosse suficiente para dar procedência à atuação do Ministério Público, todo atleta expulso por realizar uma entrada perigosa deveria ser processado, o que revelaria grande absurdo, mais além de tornar inviável, em alguns contextos, o próprio jogo. Nesse ponto, portanto, deve-se seguir Costa Andrade - embora não seja o caso da Copa - quando repudia a doutrina de Günther e Horn ao proporem para o efeito o critério que determina a desqualificação ou expulsão do jogador, isto é, o critério do "cartão vermelho" [14]. Não é outra a postura de Albin Eser: "para evitar que essas modalidades esportivas se desvirtuem pela sua desnaturalização, há de se aceitar algumas infrações às regras do esporte, ademais dos riscos que as mesmas representem" [15].
Ventas Sastre relembra um julgado do Tribunal Supremo Espanhol do qual se depreende que "a ideia do risco que cada esporte pode implicar, como, exemplificando, a ruptura de ligamento ou a fratura de vértebra é inerente a sua natureza e, com efeito, o assume quem se dedica ao seu exercício" [16]. A decisão exprime que o risco particular que a prática do futebol pode acarretar está implícito em seu exercício, porque é completamente impossível participar de um jogo sem assumir algum grau de risco. Questiono se seria realmente possível ao jogador Neymar atuar pela seleção nos jogos do Mundial sem se expor a sofrer uma entrada incisiva de jogador adversário ou um forte golpe em uma disputa da bola contra o oponente? Até mesmo o torcedor mais patriota responderia que atuar sem correr riscos de lesão seria praticamente impossível para o jovem jogador.
Assim, ainda que as infrações no jogo possam ser penalizadas – o que não ocorreu no jogo entre Brasil e Colômbia simplesmente pela vantagem dada pelo árbitro à seleção brasileira – isso não significa que a conduta do atleta Zuñiga se amolda ao risco proibido, porquanto o não respeito às normas técnicas ou regulamentares só tem caráter indiciário de produção de um risco proibido, "devendo ser avaliadas no caso concreto, porque a cada situação corresponde seu próprio grau de risco" [17]. Daí seguir Morillas Cueva para quem "o Direito Penal não pode se eximir de atuar nos contextos que excedam a dinâmica própria do esporte de que se trate, embora este tenha uma base violenta por si mesma" [18]. Não é o caso de Zuñiga, em meu sentir.
Àqueles que pensam em sentido contrário, como o próprio professor Luiz Flávio Gomes, devem também observar um segundo detalhe apresentado por Zaffaroni: "a violação da regra desportiva não pode ser confundida com a lesão em si, dado que é perfeitamente possível haver uma violação intencional das normas desportivas com resultado culposo de lesão" [19]. Logo, a intenção de violar as leis do jogo não é igual à vontade de lesionar. Assim, afirmar que Zuñiga agiu com dolo direto (intenção inequívoca de lesar) ou com dolo eventual (assumiu o risco de produzir o resultado) me parece muitíssimo precipitado. Isso porque, segundo as imagens televisivas do jogo, a intenção do colombiano foi impedir que o brasileiro dominasse a bola e pudesse armar eventual contrataque ou, até mesmo, "matar a jogada", como comumente acontece em jogos de futebol. A mensagem ofertada pelo adversário do Brasil depois do jogo justifica essa interpretação. Os atletas brasileiros violaram igualmente regras desportivas, mas felizmente o pior não ocorreu com nossos adversários. Decidindo-se pela presença do risco proibido, na esteira de Luiz Flávio Gomes, a força desproporcional empreendida na jogada pela violação da regra desportiva é apta a caracterizar uma lesão corporal culposa, a ensejar eventual ação penal somente se a vítima – no caso, Neymar – exercer o seu direito de representação [20]. Esse é o meu pensamento sobre o presente caso Zuñiga [21].
[1] Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano e pela Universidad de Castilla-La Mancha. Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Universidade de Coimbra. Professor de Direito Penal em Santa Catarina. Cocoordenador e articulista na obra: Direito Desportivo e Conexões com o Direito Penal. Curitiba: Juruá, 2014.
[2] Um amplo desenvolvimento sobre o assunto consta em meu livro Responsabilidad Penal en el Deporte (Curitiba: Juruá, 2014, 464p).
[3] Recomendo a leitura de meu texto anterior – Luis Suárez e o Direito Penal – publicado no Portal Atualidades no qual apresento a postura de Nils Jareborg e sua nova interpretação do princípio da ultima ratio. No seguinte link: http://atualidadesdodireito.com.br/leonardodebem/2014/07/01/luis-suarezeo-direito-penal/
[4] Possível visualização em: https://www.youtube.com/watch?v=cCtDU2AUqhc
[5] Rodríguez Devesa, José María; Serrano Gomez, Alfonso. Derecho Penal Español. 18ª ed. Madrid: Dykinson, 1995, p. 514. Paredes Castañón, J. Manuel. Consentimiento y riesgo en las actividades deportivas. In: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n. 43. Madrid, 1990, p. 654.
[6] Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 1997, p. 1003.
[7] Possível visualização em: http://pt.fifa.com/aboutfifa/organisation/ifab/aboutifab.html
[8] Ribeiro de Faria, Maria Paula Bonifácio. A Adequação Social da Conduta no Direito Penal. Porto: Publicações da Universidade Católica, 2005, p. 515. O próprio Roxin conhece o caráter indiciário do descumprimento das normas técnicas da modalidade desportiva para fins de responsabilização criminal do jogador.
[9] Burgstaller, Manfred apud Greco, Luís. Um Panorama da Teoria da Imputação Objetiva. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 52. Segundo o brasileiro, "tem razão Burgstaller ao observar que a violação de regras desportivas tem ainda menos relevância para a fundamentação do risco juridicamente desaprovado do que a das demais regras de segurança privadas".
[10] Vicente Martínez, Rosario de. Derecho Penal del Deporte. Barcelona: Bosch, 2010, p. 137.
[11] Andrade, Manuel da Costa. As lesões corporais (e a morte) no desporto. In: Liber Discipulorum para Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 719.
[12] Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 1997, p. 1004.
[13] Para diferenciar o caso Zuñiga-Neymar que, a meu ver, caracteriza uma infração leve à regra desportiva, recordo do caso Leonardo Ramos na Copa do Mundo de 1994, cujo vídeo é muito mais ilustrativo que qualquer explicação. Possível visualização em: http://www.youtube.com/watch?v=30rSHY9aFBI
[14] Andrade, Manuel da Costa. As lesões corporais (e a morte) no desporto. In: Liber Discipulorum para Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 703.
[15] Eser, Albin. Deporte y Justicia Penal. In: Revista Penal, n. 6. Barcelona, 2000, p. 61.
[16] Ventas Sastre, Rosa. Una aproximación al tratamiento jurídico-penal de las lesiones deportivas. In: Revista Jurídica del Deporte, n. 13. Navarra: Arazandi, 2005, p. 244.
[17] Domínguez Izquierdo, Eva María. El consentimiento y la relevancia penal de los resultados lesivos em los deportes de contacto eventualmente violentos: el caso del fútbol. In. Estudios sobre Derecho y Deporte. Madrid, 2008, p. 163. Outras características devem ser tomadas em consideração, desde a estrutura física dos atletas envolvidos, velocidade com que cada qual foi em direção à disputa da bola, o histórico de lesões já sofridas pelo ofendido, etc.
[18] Morillas Cueva, Lorenzo. Derecho penal y deporte. In. Revista Andaluza de Derecho del Deporte, n. 1, p. 49. É o que poderia se passar no caso de Leonardo antes retratado em vídeo.
[19] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 385.
[20] Seguindo a regra que o crime de lesão corporal culposa exige representação do ofendido (art. 88 da Lei n. 9.099/95) no prazo de seis meses de acordo com o art.1033 doCódigo Penall.
[21] Estudo realizado em decorrência de pedido virtual dos professores Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini.
Disponível em: https://leonardodebem.jusbrasil.com.br/artigos/136366483/juan-zuniga-e-o-direito-penal