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Pregão eletrônico à luz do direito digital
Importante o investimento na perquirição de uma máquina pública moderna investindo em pesquisas tecnológicas. O legislador deve se cercar de profissionais da área quando for tratar de temas de cunho tecnológico afim de criar uma legislação de forma compatível com o mutável mundo da era digital.
Por Juan da Silva Pinto
Direito Civil | 15/jan/2017	
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Introdução
Impossível ignorar a realidade tecnológica na qual estamos inseridos. A todo instante novos instrumentos tecnológicos são concebidos com o fito de dar mais dinâmica a sociedade, cortando custos, encurtando distâncias, aproximando governos e, principalmente, pessoas.
Neste diapasão a Internet tem sido a mola propulsora do desenvolvimento da humanidade na atualidade. É possível dizer que quase todo invento nos dias de hoje tem como um de seus pilares o uso da grande rede, o que demonstra a importância dessa tecnologia.
O avanço tecnológico proporcionado pela Internet provocou alguns problemas para juristas e legisladores uma vez que o dinamismo da grande rede impede regulações rígidas sob pena de entrar em vigor defasada. É com esse plano de fundo que surge o Direito Digital que buscar preencher lacunas existentes entre aquelas que operam com a lei e as tecnologias da informação.
O Estado não poderia ficar de fora do progresso proporcionado pelos avanços tecnológicos sob pena de ser uma âncora ao avanço, o que de certo já é, mas poderia ser muito pior. Buscando dar celeridade e desburocratizar uma de suas atividades achou por bem criar a modalidade de licitação denominada pregão eletrônico, que passaremos a conhecer a seguir.
1. Pregão eletrônico
Antes de adentrarmos sobre o que vem a ser a modalidade licitatória denomina pregão é mister fazer breves considerações do que venha a ser licitação.
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Aproveitando, parcialmente, conceito de José Roberto Dromi (1972:92), pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. ”
É a forma como o ente público busca interessados na prestação de serviços de forma onerosa através de instrumento convocatório específico. Essa busca deve ocorrer de forma que ao final o Estado obtenha a proposta mais vantajosa uma vez que o interesse coletivo é o mais interessado, principalmente no que diz respeito ao custo que vier a pesar sobre o erário.
A Lei Federal nº 8666/93, em seu artigo 22 e incisos, informa-nos a existência das seguintes modalidade de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão.
No entanto o foi somente com a entrada em vigor da Lei Federal 10520/02, a modalidade denominada pregão foi instituída em nosso ordenamento.
Ensina-nos Diogo Figuiredo:
“O pregão, introduzido como sexta modalidade pela Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, objetivando agilizar e desburocratizar os procedimentos licitatórios de contratos de menor monta ou de mais rápida conclusão em hipóteses específicas.
A grande finalidade, como já dito, é o dinamismo para procedimentos licitatórios destinados à aquisição de bens e serviços comuns de menor montar ou com maior celeridade do que as demais situações.
Ora se a busca é por celeridade e desburocratização do processo licitatório, não há melhor instrumento que favoreça essa finalidade do que a Internet. Neste sentido o Poder Executivo no uso de suas atribuições regulamentou o pregão eletrônico na forma do Decreto 5450/05.
Com essa possibilidade assegurada em nosso ordenamento jurídico o Princípio da Igualdade, um dos quais regem os procedimentos licitatórios, é plenamente eficaz uma vez que em um pregão no ambiente virtual até mesmo as distâncias geográficas são dissipadas colocando de fato os interessados em pé de igualdade, sem contar o menor dispêndio econômico e a maior transparência.
Portanto a modalidade licitatória pregão eletrônico surge com o fim de perseguir maior celeridade e menos burocracia, ressaltando que segue as mesmas regras de um pregão presencial, quando sua finalidade for à aquisição de bens e serviços comuns em contratos de menor montar ou com maior velocidade de conclusão e encontra-se regulamento pelo Decreto 5450/05 em acordo com a Lei Federal nº 10520/02.
2. Direito Digital
O Direito Digital surge afim de sanar a deficiência que legisladores e juristas encontram ao aplicar a lei nos casos concretos que envolvam tecnologias (Internet, softwares, linguagem de programação, enfim). É uma evolução do próprio Direito, por óbvio, haja vista que como produto do desenvolvimento da sociedade a tecnologia precisa ser tutelada, pois penetra cada vez mais na no meio social das mais diversas maneiras, dialogando com o mais diversos ramos do Direito já existentes.
Patrícia Peck Pinheiro, pioneira no tema, leciona:
“Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas (Direito Civil, Direito Autoral, Direito Comercial, Direito Contratual, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Internacional etc.). ”
Conforme vimos acima, o Direito Digital mantém relações com quase todos os ramos do Direito, inclusive se utilizando até mesmo dos princípios gerais e inserindo novos quando necessário.
Não é diferente com o Direito Administrativo, em especial, o pregão eletrônico, que é tema desse artigo. Existem algumas problemáticas de interesse jurídico resultante do uso da tecnologia e somente o Direito Digital pode ser o intermediário na busca por soluções.
3. Pregão Eletrônico e Direito Digital
Apesar de menos burocrático, mais célere, econômico e atrair maior número de interessados, o pregão eletrônico ainda carece de melhorias para seu pleno funcionamento dentro dos ditames legais como regra o princípio da legalidade.
Uma das preocupações em voga é garantir a autoria do proposta afim de que os preços não sejam arbitrados de forma que manipule o processo licitatório conforme interesses espúrios.
Nas palavras de Patrícia Peck:
“O pregão eletrônico veio para ficar, mas ainda deve ser melhorado no sentido de garantia de autoria das propostas, para evitar manipulação de preços. Por isso, há discussão sobre a exigência de uso de algum tipo de “identidade digital”, tal como uma assinatura ou certificado da ICP-Brasil, mas este requisito fere o princípio do livre acesso e participação. ”
Como é possível perceber é difícil o diálogo entre a tecnologia e os diplomas legais, principalmente os que regem a atividade estatal, pois na seara tecnológica há um grande viés de discricionariedade e uma liberdade quase que infinita. Diferente do que ocorre com o ente estatal que tem sua conduta limitada pela lei.
Importante mencionar que a segurança da informação também causa alguns problemas a serem solucionados entre a tecnologia e o Direito. Assim como ocorre em outras áreas, a segurança da informação nos procedimentos de pregão eletrônico também é objeto de discussão tendo o Estado a obrigação de usar uma plataforma adequada para esses procedimentos licitatórios afim de que os dados compartilhados estejam seguros. Em questão segurança da informação a pressão em cima do ente estatal se torna até maior que na esfera privada uma vez que este tem por obrigação a ordem pública e a segurança.
4. Conclusão
O operador do Direito que se preze deve se adequar à realidade tecnológica com um olhar mais moderno deixando para trás muito do conservadorismo que ainda ronda a mentalidade jurídica presente.
O conhecimento técnico de algumas tecnologias, principalmente sobre a Internet é importante para soluções de demandas na esfera pública e privada.
Não menos importante é a conscientização da sociedade e daqueles que gerem a máquina pública na busca por instrumentos legislativos que se adequem a realidade e não do contrário. A tecnologia é um meio de desburocratizar a máquina pública, ampliar a participação da sociedade na vida política, o que gera avanços, principalmente econômicos uma vez que quanto maior for o uso da tecnologia em favor do Estado, menores serão os custos com pessoal e estruturas físicas.
Importante também o investimento na perquirição de uma máquina pública moderna investindo em pesquisas tecnológicas. O legislador deve se cercar de profissionais da área quando for tratar de temas de cunho tecnológico afim de criar uma legislação de forma compatível com o mutável mundo da era digital.
Não podemos impedir o avanço tecnológico sob pena de que nós permaneçamos inertes enquanto o restante do mundo caminha.
5. Bibliografia
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PINHEIRO, Patricia Peck. Direito digital. — 5. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com as Leis n. 12.735 e 12.737, de 2012 — São Paulo : Saraiva, 2013.
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