Primeiro é necessário estabelecermos a diferença entre imunidade e isenção, vez que daí tem decorrido inúmeros litígios e indevidas cobranças pelo estado às entidades sem fins lucrativos.
Sem divergência os mais importantes estudiosos do tema concluem e professam [1] que imunidade é a renúncia fiscal ou vedação de cobrança de tributo estabelecida em sede constitucional, ou seja, ainda que o termo utilizado na Constituição seja isenção, como é o caso de contribuições para a previdência social (art. 195, § 7º), na verdade se trata de imunidade. O que significa a vedação da cobrança de tais tributos mediante edição de leis complementares ou ordinárias, muito menos, como sói acontecer nestas plagas, por portarias ou ordens de serviços de órgãos burocráticos do Estado (v.g. Receita Federal, INAMPS, etc.).
Já a isenção é a dispensa de recolhimento de tributo que o Estado concede a determinadas pessoas e em determinadas situações, através de leis infraconstitucionais. Neste caso, havendo autorização legislativa, diante de determinadas condições, o Estado pode, ou não, cobrar o tributo em um determinado período, ou não fazê-lo em outro, diferentemente da imunidade, que é perene e só pode ser revogada ou modificada através de processo de emenda à Constituição.
Necessário, também, que fique estabelecido o sentido e o alcance dessas renúncias do Estado em favor de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos.
Na verdade, quando o Estado, através do legislador constituinte estabelece as imunidades, ou através do legislador ordinário concede as isenções, não está, como erroneamente alguns entendem, fazendo nenhum favor ao particular. O raciocínio é outro, aliás, o contrário. Quem está favorecendo é o particular ao público, vez que realiza funções que suprem e em muitos casos até substituem o que é dever do Estado.
Assim, injusto é tributar aquele que auxilia ao Estado, ou até mesmo o substitui, no atendimento de serviços de interesse coletivo, como o fazem a maioria das pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, pois, o objetivo do tributo é justamente o de viabilizar a prestação de tais serviços.
Aliás, o particular tem feito melhor e a menor custo o atendimento à população no que tange os direitos de todos e dever do Estado. Apenas para ilustrar, citamos o exemplo mencionado pelo grande jurista e especialista em Direito Previdenciário Dr. Luiz Vicente Dutra [2]: Comprovou-se, através de pesquisa, que o custo por aluno na universidade pública gira em torno dos R$17.000,00 anualmente, pagos com dinheiro do contribuinte e que o custo por aluno na universidade particular fica em torno de R$5.400,00 por ano, ou seja, a escola pública, onde normalmente estudam os que podem pagar, custa ao Erário três vezes mais do que aquela onde a maioria dos alunos se sacrifica para pagar as mensalidades.
Diante de tais fatos, além de ser de extrema justiça a não cobrança de tributos, faria melhor o Estado se, com o dinheiro público, no mínimo, concedesse bolsas de estudo nas Universidades mantidas por pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos (que também são públicas), estaria assim atendendo ao triplo das pessoas, ao invés de administrar tão mal a escola estatal.
E, como exaustivamente já vimos, são tidas, pela legislação pátria, como organizações sociais de fins não econômicos (ou não lucrativos) e de interesse coletivo: as associações e as fundações regularmente constituídas.
Claríssimo ficou, também, que no Brasil não se permite a instituição de pessoa jurídica com fins não econômicos para a administração de interesses individuais ou de interesse apenas privado, v.g: administrar heranças em favor de herdeiros; administrar patrimônio em favor de alguma família, etc.
Induvidoso então que, em nosso País, as associações e fundações só podem existir se tiverem como objetivas ações que atendam à coletividade, ou ao interesse público.
A Lei Federal nº. 91 de 28 de agosto de 1935, que determina as regras pelas quais as entidades sem fins lucrativos são declaradas de utilidade pública, bem como as leis da Previdência Social (Lei 8.212/91, Dec. n°. 356/91, Dec. n°. 612/92 e Dec. n°. 752/93), estabelecem algumas condições para o recebimento dos títulos de utilidade pública e de filantropia.
Inseridos em tais mandamentos, ou em outros deles decorrentes, estipulado é que não tendo título de utilidade pública, ou de filantropia, não pode a pessoa jurídica gozar do direito às imunidades. Ai o grande absurdo.
A Constituição Federal estabelece, com relação às imunidades de impostos sobre o patrimônio renda e serviços, bem como com relação à contribuição patronal da previdência pública de determinadas pessoas jurídicas sem fins lucrativos, o seguinte:
Artigo 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
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VI - Instituir impostos sobre:
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c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei (sem realces no original);...
§ 4º. - As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nela mencionadas.
Proibida constitucionalmente, portanto, a cobrança de impostos federais, estaduais e municipais, das organizações civis sem fins lucrativos, definidas como entidades de assistência social ou de educação, bem como das fundações instituídas por partidos políticos, e que preencham os requisitos da lei.
Já o artigo 195 § 7º, preconiza: “São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”.
Já não existe mais discussão de que houve erro de redação neste dispositivo, quando utiliza a expressão “isentas”, vez que a regra constitucional que estabelece renúncia fiscal se denomina imunidade. Ou seja, não restam mais dúvidas de que as filantrópicas são imunes à contribuição patronal da previdência pública.
O art. 146. da Constituição Federal em redação de clareza indiscutível, estabelece:
“Cabe à lei complementar:
I - ...
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:...”
A Lei nº 5.172, de 25.10.1966, o Código Tributário Nacional, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, adquirindo status de lei complementar, a ela cabendo, não há como divergir: “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária”.
Portanto, os exigidos “requisitos da lei” são os estabelecidos no art. 14 do CTN., quais sejam:
I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela LCP nº 104, de 10 de janeiro de 2001).
II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.”
As imunidades tributárias, para serem reconhecidas, então, não necessitam de outros atos por parte do Estado, tais como declaração de utilidade pública ou certificado de entidade beneficente ou filantrópica, bastando a comprovação do preenchimento dos requisitos acima mencionados. E só de tais requisitos, vez que, conforme temos repisado, não pode lei ordinária ou lei de hierarquia inferior, ou simples atos administrativos, modificar o que a Constituição e a Lei Complementar estabeleceram, como é o caso da cassação da imunidade quando a entidade remunera seus dirigentes, o que, por qualquer ângulo que se analise, é muito diferente de distribuição de rendas ou lucros.
Qual é o alcance da imunidade? Quais tributos estariam, em razão dela, imunes as entidades? Quais entidades seriam imunes?
A responder tais questões baseados na lição dos mestres e em princípios do direito, temos difundido um raciocínio, que, embora possamos tê-lo como simplista, se afigura inconteste, face aos elementos jurídicos retro-mencionados, e, especialmente calcados na regra jurídica consagrada na alínea a, do inciso VI, do art. 150, da Constituição Federal que estabelece a reciprocidade da não instituição de tributos entre os entes federativos, que é baseada no princípio geral da isonomia, pelo qual devem as entidades sem fins lucrativos ser equiparadas às entidades estatais que prestam o mesmo serviço, como se vê:
O único motivo que pode autorizar o Estado em proceder a cobrança de tributos é o de, com os recursos recolhidos, promover atividades que atendam às demandas de interesse coletivo, ou seja, primária a idéia de que todo dinheiro recolhido ao Erário pela sociedade, a ela deve retornar em forma de equipamentos e serviços de interesse geral.
Os motivos que levam os legisladores a concederem imunidades tributárias, sem qualquer dúvida, são os de que as pessoas jurídicas beneficiárias de tais renúncias fiscais estarão promovendo atividades de interesse da sociedade como um todo.
Assim, se considerarmos que as entidades sem fins econômicos e de interesse coletivo (associações e fundações) prestam aqueles serviços que a própria constituição do estado declarou que são direitos de todos e dever do mesmo estado, absurdo é querer impor a elas qualquer tipo de tributação.
Tal raciocínio pode ser mais bem compreendido com a seguinte comparação: Por força da maior das leis de um País, sou obrigado a “descarregar com as mãos um caminhão de pedras”. Juntam-se a mim outras pessoas, a me auxiliarem no árduo trabalho. Ora, o mínimo que eu poderia/deveria fazer seria remunerá-las pelo serviço prestado. Ilógico, absurdo dos absurdos, eventual pretensão minha, almejando receber de tais pessoas algum pagamento.
Assim, da mesma forma, sem qualquer sentido, querer cobrar (tributar) pessoas jurídicas de direito privado que cuidam, sem visar fim econômico, de questões públicas de saúde, educação, assistência social, meio ambiente, direitos do consumidor, etc., etc. (deveres do Estado, a serem atendidos com recursos provenientes dos impostos).
Portando, nenhuma entidade de direito privado sem fins econômicos pode ser passível de, sobre seus bens, serviços ou rendas ser instituído qualquer tipo de tributo (seja imposto, contribuição ou taxa) por parte do Estado. E mais, quem administra pessoa jurídica sem fim econômico (naturalmente de interesse coletivo) e está recolhendo tributo, sem pelo menos questionar a licitude de tal pagamento junto ao Poder Judiciário, está, no mínimo, administrando mal o que não lhe pertence.
RESUMO
Renúncia fiscal com sede constitucional, independente do vocábulo que se utilize, é imunidade. É, na verdade, a limitação constitucional ao poder de tributar, diferente de isenção, que é uma concessão voluntária do Estado, em determinadas situações;
A constituição é o ápice do sistema jurídico, sendo, os mandamentos nela contidos modificados somente por emenda constitucional, e, em muitos casos, como os direitos sociais (dentre eles a imunidade tributária) as regras não podem ser mudadas;
O art. 150, VI, c, proíbe que se instituam tributos sobre as entidades ali mencionadas e o art. 195, § 7º, da Constituição Federal, diz respeito à imunidade das contribuições sociais pelas entidades beneficentes de assistência social;
As condições para o gozo de imunidades constitucionalmente estabelecidas só podem ser tratadas em Lei Complementar à Constituição. Assim, qualquer limitação à referidas imunidades só podem ocorrer mediante Lei Complementar;
A única Lei Complementar que traz requisitos para o gozo das imunidades pelas referidas entidades é o Código Tributário Nacional;
Qualquer restrição ou regulamentação do gozo das imunidades tributárias efetivado por outra regulamentação que não Lei Complementar, padece de nulidade. É inválido. É inconstitucional.
Não há que se falar em isenção das contribuições sociais para as entidades de assistência social e muito menos condicioná-las a requisitos dispostos em instrumentos normativos diversos da Lei Complementar (Código Tributário Nacional), pois se trata, conforme já foi dito, de imunidade tributária.