Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 1018908-07.2015.8.26.0053 SP 1018908-07.2015.8.26.0053 - Inteiro Teor
Registro: 2016.0000071629
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 1018908-07.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DIRETOR DE BENEFÍCIOS DA SPPREV - SÃO PAULO PREVIDÊNCIA, é apelada LILIAN LARGMAN:
ACORDAM , em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao reexame necessário (considerado interposto) e à apelação, com determinações de ofício acerca dos critérios de cálculo. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CRISTINA COTROFE (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
VOTO Nº 7110
APELAÇÃO Nº 1018908-07.2015.8.26.0053
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - POLICIAL CIVIL -PRETENSÃO DECLARATÓRIA DE QUE FAZ JUS À APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º, II) COM INTEGRALIDADE E PARIDADE - REQUISITOS DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 51/85, COM A REDAÇÃO DA LCF 144/14, CUMPRIDOS - Quanto à Lei Complementar Estadual 1.062/2008, que também dispunha sobre requisitos (mais restritivos) para a concessão de aposentadoria voluntária aos policiais civis do Estado, a superveniência da referida LCF no ano de 2014 acarretou a suspensão de eficácia dos dispositivos estaduais colidentes com os federais (CF, artigo 24, § 4º)- Sentença concessiva da segurança - Nega-se provimento ao reexame necessário (considerado interposto) e à apelação da SPPrev, com determinações de ofício acerca dos critérios de cálculo.
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por LILIAN LARGMAN, servidora pública aposentada, contra ato do DIRETOR DE BENEFÍCIOS DA SPPREV SÃO PAULO PREVIDÊNCIA, objetivando retificação de sua aposentadoria na carreira policial, para que se dê com integralidade e paridade, conforme artigo 1º, inciso I, da Lei Complementar Federal 51/1985. Requer que as verbas sejam atualizadas monetariamente e acrescidas de juros nos termos do artigo 1º da Lei 9.494/1997 em sua redação original. A petição inicial foi emendada a fls. 43-44.
Alega na petição inicial, em suma, que impetrou anteriormente o Mandado de Segurança nº 1000535-59.2014.8.26.0053 (cuja sentença julgou extinto o processo, sem apreciação do mérito, quanto ao pedido de aposentadoria especial, tendo em vista a superveniência da Lei Complementar Federal 144/2014, e concedeu a segurança para que tal pedido fosse apreciado pela Administração conforme andamento
processual e decisões consultáveis no site do Tribunal). Entretanto a Administração Pública, ao publicar sua aposentadoria (03/03/2015 fls. 34 e 81 in fine), aplicou o cálculo do benefício pela Lei Federal 10.887/2004, indevidamente, segundo sustenta, pois deve-se observar a integralidade e a paridade dos proventos, determinadas pela Lei Complementar Federal 51/1985, combinada com o artigo 2º da Lei Complementar Estadual 776/1994 (que declara "perigosa e insalubre" a "atividade policial civil"), e principalmente porque a impetrante ingressou na carreira policial antes da vigência das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003.
Indeferiu-se a liminar (fls. 45-47).
A Promotoria de Justiça absteve-se de manifestação sobre a causa (fls. 88 e 163).
A sentença, cujo relatório é adotado, rejeitou a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e, no mérito, concedeu a segurança (fls. 90-96).
Apelo da SPPrev que, além do mérito, discorre
sobre a aplicação do artigo 5º da Lei 11.960/09 (fls. 102-114).
Recurso processado regularmente, com resposta (fls. 128-159).
A apelante interpôs o Agravo de Instrumento nº 2187114-29.2015.8.26.0000 objetivando o recebimento do apelo no duplo efeito, agravo ao qual esta Câmara negou provimento na sessão de 07/10/2015, conforme andamento processual e acórdão consultáveis publicamente no site deste Tribunal.
2. Considera-se interposto o reexame necessário, independentemente do valor da causa, tendo em vista a legislação processual específica do mandado de segurança.
Verifica-se da certidão de tempo de contribuição que a impetrante nasceu no dia 29/05/1966 e ingressou na Polícia Civil mediante Curso de Formação Técnico-Profissional (FTP) em 11/10/1988;
totalizava, até 30/04/2014, 25 anos, 6 meses e 26 dias de tempo de serviço líquido, dos quais, portanto, mais de 15 anos são de atividade estritamente policial.
Cumpre destacar que a Constituição Federal exige em seu art. 40, § 4º (com redação dada pela Emenda 47/05), a edição de lei complementar para tratar da aposentadoria especial dos servidores públicos:
As regras de transição previstas nos artigos 2º e 6º da EC 41/03 e artigos 2º e 3º da EC 47/05 dizem respeito à aposentadoria comum, pois elas não preveem requisitos e critérios diferenciados para os servidores públicos que exercem trabalhos nas condições especiais previstas no artigo 40, § 4º da CF; e também porque o regramento da aposentadoria especial sempre foi remetido à legislação infraconstitucional pelo constituinte, na qualidade de norma de eficácia limitada, desde a redação original dos artigos 40, § 1º e 202, inciso II, da Constituição Federal de 1988.
Portanto, as regras constitucionais de transição não se aplicam à aposentadoria especial, salvo se forem previstas expressamente na legislação desta última; do contrário, desvirtua-se o propósito desse ordenamento específico, que é o de compensar as condições mais severas de exercício dessas profissões.
Por outro lado, regulamentando as disposições constitucionais, a Lei Complementar Federal nº 51/85 passou a dispor em seu art. 1º, inciso II com a redação dada pela LCF 144/14 , sobre a aposentadoria especial voluntária dos policiais, nos seguintes termos:
Art. 1º. O servidor público policial será aposentado: (Redação dada pela Lei Complementar nº 144, de 2014)
b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher. (Incluído pela Lei Complementar nº 144, de 2014)
O Supremo Tribunal Federal reconheceu, na ADI
nº 3.817/DF, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, que a Lei
Complementar Federal 51/1985 foi recepcionada pela Constituição Federal,
tendo o entendimento sido consolidado após o julgamento de repercussão
geral da matéria tema nº 26:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 1º, INC. I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 51/1985. ADOÇÃO DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA A SERVIDORES CUJAS ATIVIDADES NÃO SÃO EXERCIDAS EXCLUSIVAMENTE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA.
2. O Tribunal 'a quo' reconheceu, corretamente, o direito do Recorrido de se aposentar na forma especial prevista na Lei Complementar 51/1985, por terem sido cumpridos todos os requisitos exigidos pela lei.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento." (RE 567110/AC, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, j. 13/10/2010).
No âmbito do Estado de São Paulo, a Lei
Complementar 776/1994 definiu expressamente, no artigo 2º, que "A atividade policial civil, pelas circunstâncias em que deve ser prestada, é considerada perigosa e insalubre.".
Quanto à Lei Complementar Estadual 1.062/2008, que também dispunha sobre requisitos mais restritivos para a concessão de aposentadoria voluntária aos policiais civis do Estado, a superveniência da referida Lei Complementar Federal no ano de 2014 acarretou a suspensão de eficácia dos dispositivos estaduais colidentes com os federais (CF, artigo 24, § 4º).
O servidor possui direito adquirido à aposentadoria quando satisfaz determinados requisitos, embora não o exerça de imediato (LINDB, ex-LICC, art. 6º, § 2º). Cuida-se de aplicação do princípio tempus regit actum, que é versado, quanto às aposentadorias, na Súmula 359 STF 1 .
Desta forma, não há razão para indeferimento de aposentadoria nos termos pretendidos na inicial, que deverá ser concedida com proventos integrais e com paridade entre a impetrante e os servidores da ativa.
Acerca da integralidade, a Administração Pública tem-se orientado no sentido de que "O conceito de proventos integrais não deve ser equiparado com a última remuneração do servidor, aplicando-se o cálculo da média aritmética fixada pelo artigo 40, §§ 3º e 17, do artigo 40 da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Federal 10.887/2004, cujos ajustes deverão observar o disposto no artigo 40, § 8º da CF/88, regulado pela Lei Complementar Estadual 1.105/2010, conforme entendimento exarado no Parecer CJ/SPPREV 788/2014." (sic, item II da Instrução Conjunta UCRH/SPPREV nº 03, de 04/11/2014). Entretanto, tal conceito de integralidade é distorcido, ou seja, não corresponde à sua definição jurídica tradicional, uma vez que suprime o direito constitucional de que os proventos de aposentadoria correspondam à "última remuneração do servidor".
1 "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários."
Sobre a paridade, é prerrogativa que a
impetrante possui por ter ingressado no serviço público anteriormente à
Emenda Constitucional 41/2003.
Acerca do direito à integralidade e da paridade
para os servidores que ingressaram no serviço público anteriormente à EC
41/03, tem-se decisão com repercussão geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido.
(STF, RE 590260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, Repercussão Geral - Mérito)
Nesse sentido são os precedentes deste Egrégio
Tribunal, como por exemplo:
1047123-27.2014.8.26.0053
Data do julgamento: 05/08/2015
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
AUTORA INTEGRANTE DA POLÍCIA CIVIL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ORDEM PARA DECLARAR O DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL, NOS MOLDES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 51/1985, BEM COMO ASSEGURARSE O DIREITO À PARIDADE COM OS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE E À INTEGRALIDADE REMUNERATÓRIA DOS SEUS PROVENTOS. POSSIBILIDADE. IMPETRANTE PREENCHE AS EXIGÊNCIAS PARA A APOSENTADORIA ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51/85, COM REDAÇÃO DADA PELA LC Nº 144/14 (LEI RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988) E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 1.062/08. INGRESSO DA IMPETRANTE NA CARREIRA POLICIAL CIVIL ANTES DA EDIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NºS 41/2003 E 47/2005. DIREITO À PARIDADE E A PROVENTOS INTEGRAIS. REFORMA PARCIAL DA R. SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM PREVENTIVAMENTE. RECURSO DE APELAÇÃO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO IMPROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Convém pormenorizar suficientemente os
critérios para o pagamento dos atrasados, sendo perfeitamente possível,
agora, fazer determinações a respeito, inclusive para evitar futuros
incidentes que contrariem o princípio da razoável duração do processo.
Quanto aos critérios de atualização do débito,
tratando-se de matéria de ordem pública e com vistas a evitar possíveis
distorções na fase de execução, cumpre destacar que os valores deverão
ser corrigidos monetariamente, desde a data em que deveriam ter sido
pagos, pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, e que o cômputo dos
juros moratórios, contados a partir da notificação da autoridade impetrada
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 939959/PA, Rel. Min. Felix Fischer, j.
29/11/2007), ato equivalente à citação, dar-se-á pela taxa prevista no artigo
1º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Medida Provisória n.º
2.180-35/01 (0,5% ao mês), sem aplicação do artigo 5º da Lei 11.960/09,
dada a inconstitucionalidade desse artigo, declarada nas ADI 4.357 e ADI
4.425 (STF, Tribunal Pleno, relator: Min. Ayres Britto e relator p/ acórdão:
Min. Luiz Fux, j. 14/03/2013, publ. 19/12/2013).
Cabe também anotar que tanto a decisão proferida em 11/04/2013 pelo Ministro Luiz Fux quanto o Comunicado n.º 276/2013 da Presidência do TJSP, que determinavam a continuidade do pagamento nos termos do regime constitucional expurgado, não afastam a inconstitucionalidade declarada da norma, nem se estendem à questão em debate, já que cuidam de processos com precatório expedido, o que, à evidência, não se enquadra na situação em tela.
Quanto à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das citadas ADIs n.ºs 4.357 e 4.425, levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal em 25/03/2015, esta Turma Julgadora entende que tal pronunciamento aplica-se, em princípio, apenas às hipóteses em que o precatório já foi expedido de acordo com o regime da EC n.º 62/2009, não incidindo in casu, uma vez que ainda não houve a expedição pertinente. Na verdade, a questão ainda não foi totalmente definida, tanto é que a Corte Suprema abriu novo tema de repercussão geral, de n.º 810, que toca a Lei n.º 11.960/2009. Apontou-se, no acórdão que reconheceu a existência de repercussão geral: "Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos", manifestando-se então pela "existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional: A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais da remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09" (RE 870947 RG, trecho do voto do Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/04/2015, pág. 18).
Tais determinações não implicam eventual reformatio in pejus nem julgamento extra petita porque dizem respeito a matérias de ordem pública, de forma que sua aplicação, revisão ou exclusão podem ser reconhecidas ex officio (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1114664/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 02/12/2010; 3ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 998935/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 22/02/2011; 1ª Turma, AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, j. 26/02/2013).
Igualmente por força de lei, as diferenças em atraso sofrerão descontos previdenciário e de imposto de renda, de acordo com as alíquotas originalmente correspondentes, mês a mês o que abrange, portanto, eventual faixa de isenção , conforme consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive por recurso repetitivo (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1278624/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 02/02/2012; 1ª Seção, REsp 1118429/SP recurso repetitivo, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 24/03/2010).
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.
Nessa conformidade mantém-se a concessão da segurança, para declarar que a impetrante faz jus à aposentadoria com fundamento na Lei Complementar Federal 51/1985, artigo 1º, inciso II, letra b, com proventos integrais (correspondendo à última remuneração percebida no exercício do cargo) e paridade (entre a impetrante e os servidores da ativa). Apostile-se, com as demais providências pertinentes no âmbito administrativo. Custas em reembolso pela Fazenda do Estado. Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, por incabíveis na espécie (artigo 25 da Lei Federal nº 12.016/09).
3. Ante o exposto, nega-se provimento ao reexame necessário (considerado interposto) e à apelação, com determinações de ofício acerca dos critérios de cálculo.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/306240248/apelacao-apl-10189080720158260053-sp-1018908-0720158260053/inteiro-teor-306240268