O transporte público e os meios extrajudiciais de solução de conflitos - Editora JC
Cerimônia de abertura do 17º Etransport, que abrigou Encontro Jurídico sobre questões referentes à mobilidade
Congresso anual da Fetranspor discute utilização dos meios alternativos, como mediação e arbitragem, para a resolução de conflitos cíveis e trabalhistas
O Etransport é o maior congresso brasileiro sobre mobilidade urbana, com foco no modal ônibus. A Federação das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado do Rio de Janeiro (Fetranspor), promotora do evento, sempre reserva espaço privilegiado na programação para a discussão dos aspectos jurídicos mais relevantes envolvidos na atividade empresarial. Uma preocupação que, segundo o presidente da entidade, Lélis Marcos Teixeira, se justifica pela grande responsabilidade envolvida na prestação deste serviço essencial à sociedade.
"Temos uma responsabilidade enorme quando fazemos 180 milhões de viagens por mês. Temos que fazer bem feito, respeitando os direitos e a cidadania de cada um dos passageiros, o que é um grande desafio", afirmou o dirigente, na abertura do painel Encontro Jurídico do 17o Etransport, que foi realizado no último dia 25 de novembro no RioCentro. Na ocasião, Lélis situou o debate no âmbito da crise econômica e política enfrentada pelo país. Disse que a decisão de garantir a realização de mais uma edição do congresso foi tomada, justamente, pelo entendimento de que as crises são momentos propícios à reflexão e à transformação.
"Mesmo num momento de crise do país, do estado e da cidade, a comunidade do transporte conseguiu dar um exemplo de realização, transformando a realidade do nosso transporte em apenas seis anos. Hoje o Rio é uma referência mundial em transporte de qualidade. Temos VLT, metrô, a maior rede de BRTs do mundo, tudo num sistema integrado", disse Teixeira em relação à preparação dos transportes da cidade para receber os Jogos Olímpicos Rio 2016. Ele acrescentou: "Demos grandes passos em pouco tempo. Um exemplo de que será possível fazer outras transformações relevantes nos próximos anos, inclusive na área jurídica. Nesse sentido, esse ano vamos refletir sobre as mediações extrajudiciais de conflitos, contando com a expertise de uma das principais autoridades em meios alternativos de mediação de conflitos, que é o ministro do STJ Luis Felipe Salomão, que é carioca e conhece bem a nossa realidade".
Afirmação da cidadania pelo Judiciário
No debate que se seguiu, mediado pelo diretor jurídico da Rio Ônibus (Sindicato das Empresas de Ônibus do Rio de Janeiro), Dr. Enéas da Silva Bueno, o ministro Salomão e o consultor jurídico da Fetranspor Dr. Victor Farjalla aprofundaram reflexões sobre a solução de conflitos nos contratos de transporte, contando com a atenta participação de um público formado, principalmente, por empresários, advogados e representantes sindicais do setor.Convidado a falar sobre os meios extrajudiciais para a resolução de conflitos na jurisprudência do STJ, o ministro Luis Felipe Salomão ressaltou que o tema é particularmente importante dada a atual situação do Judiciário brasileiro. Nossos tribunais, assinalou o magistrado, estão abarrotados em virtude do fenômeno conhecido como "explosão de litigiosidade", que foi deflagrado a partir da universalização do acesso à Justiça, garantida pela Constituição Cidadã de 1988. Um contexto da história recente do Brasil que, segundo o ministro, é de "afirmação da cidadania pelo Judiciário".
"Cada vez que participo de um evento como esse, melhoro minha percepção sobre os problemas que afetam o setor, o que é muito importante para quem julga", disse o ministro, que atualmente integra a Segunda Seção do STJ, que trata do Direito privado, e também a Corte Especial, órgão que delibera sobre as questões centrais do Tribunal. "Estamos vivendo uma mudança cultural na área jurídica. Nós temos um novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor há pouco tempo. Temos uma Lei da Arbitragem, que foi ampliada para atingir, sobretudo, os setores e os contratos envolvendo a administração pública e também as questões societárias. E temos um novo marco legal para a mediação, uma lei que permite inserir nos contratos cláusulas de mediação (…). Há uma mudança de paradigma. Já não existe a ideia de que o Judiciário é o único resolvedor de conflitos, pois ele está abarrotado. Tem a sua importância central na história e na democracia brasileira, mas outras formas são recomendadas para auxiliar o Judiciário nessa tarefa de composição de conflitos", comentou o magistrado.
O Dr. Victor Farjalla, convidado a falar sobre 'arbitragem e a mediação de conflitos trabalhistas', concordou com o surgimento de uma cultura de não-judicialização de conflitos, cujo objetivo central seria garantir maior celeridade àquelas questões que inevitavelmente precisam ir ao Judiciário. Segundo ele, no entanto, há grande resistência de parte da magistratura, sobretudo nos graus ordinários de jurisdição, quando se fala em solução extrajudicial de conflitos trabalhistas. Uma visão que, segundo Farjalla, seria injustificada. "A gente ainda vê desembargadores trabalhistas afirmando que só o Judiciário tem condição de bem solucionar, ainda que por acordo, os conflitos trabalhistas. Fico perplexo, porque sabemos que há muitas ações que não são resolvidas em uma única ou mesmo una audiência, como seria o desejado no processo do trabalho. Pelo contrário. O prosseguimento da audiência inicial está sendo marcado para daqui a um ano. Imaginem a situação do trabalhador que quer receber, precisa precaver-se num momento de crise porque está desempregado, e no Judiciário obtém um não como resultado de uma primeira de audiência de conciliação", observou.
Mediação nos contratos de transporte
No entanto, há um entrave para que se possa retirar do Judiciário a resolução de conflitos na área do transporte. O ministro relatou que o STJ vem discutindo o cabimento da arbitragem nas relações de consumo, incluindo os contratos de transporte de passageiros. "Por ser um contrato de adesão, há uma crença de que é impossível estabelecer uma cláusula de arbitragem. O que não é verdadeiro, porque são dois conceitos absolutamente diferentes. Quando o consumidor concorda com a arbitragem, é evidente que ela pode ser utilizada. Foi o que nós dissemos em precedente da Quarta Turma. Nos casos em que o consumidor aceita, é válida a cláusula de arbitragem", comentou o ministro. Ele lembrou que a Lei de Mediação (Art. 2o, parágrafo primeiro) também prevê a inclusão de cláusulas de mediação nos contratos, o que tem um impacto imediato nas relações contratuais, uma vez que a regra torna obrigatória a passagem dos eventuais conflitos pela mediação. Ele lembrou que os bancos, inclusive, já vêm inserindo cláusulas de mediação em determinados contratos, o que tende a ser ampliado para contratos de outra natureza.
Segundo Salomão, no caso dos contratos e licitações na área do transporte, que têm viés duplo, com o consumidor de um lado e a administração pública concedente de outro, é especialmente interessante discutir a solução consensual de conflitos. "Nós hoje estamos discutindo mediação e arbitragem no campo da administração pública. Com o novo marco legal da mediação e a ideia de ampliar a arbitragem para atingir esse tipo de contrato, é possível falar em soluções extrajudiciais também quando se lida com a administração. Havia um dogma de que o interesse público é inegociável. E é verdade que o interesse público primário é inegociável. Todavia, nem sempre a administração está ali (em juízo) com seu interesse público primário. Na maioria das vezes, inclusive, não está. Ela é uma pessoa jurídica, com seu interesse, ainda que público, mas secundário, e isso evidentemente é passível de arbitragem e de mediação. Por isso, em alguns países, como no caso dos Estados Unidos e da Itália, muitos problemas saíram do Judiciário ao se permitir mediação e arbitragem para a administração pública. Inclusive no campo tributário, o que é um dogma absoluto, que não se negocia tributos. Se negocia, é claro, em situações especialíssimas, com regulação. Dá certo em vários países do mundo, pode dar aqui também", afirmou o ministro Salomão, que no STJ presidiu a comissão de juristas que elaborou o anteprojeto da Lei da Arbitragem e também a comissão que julgou sua posterior modificação.
"Claro que a administração pública tem interesse preponderante quando se trata de Meio Ambiente, Segurança Pública e Educação, mas quando está de frente para um contrato privado, o interesse é secundário. Por isso a doutrina hoje, já de maneira unânime, faz a distinção entre interesse público primário e secundário para efeito de permitir mediação e arbitragem. Particularmente, não sou muito afeito à ideia da constitucionalização do Direito Privado, que tem contornos muito especiais, muito diferentes da base da Constituição que regra o Direito Público, mas há uma tendência de encontro entre o Direito Público e o Direito Privado. O ponto de encontro dessa interseção é, justamente, a Constituição Federal", analisou o ministro, aprofundando a reflexão sobre o conceito de interesse preponderante. Ele ressaltou ainda que o Código de Defesa do Consumidor (Art. 4o, inciso V) dá a ideia de que é obrigatória a implementação de políticas públicas e/ou privadas de meios alternativos para a solução de conflitos, sobretudo na área de consumo. Diante desse dispositivo, no entanto, surge uma dúvida. Ainda não foi decidido em julgamento se essa obrigação gera alguma consequência ou sanção para os órgãos públicos ou privado que não tomem a iniciativa de criar essas políticas.
Para Victor Farjalla, essa separação entre quais interesses da administração pública são efetivamente inegociáveis e quais podem ser disponibilizados num ambiente contratual encontra paralelo também na área trabalhista. "O acesso à Justiça não deve ser físico, a um prédio que tem uma porta de entrada bem ampla e uma porta de saída fininha. Quando pega fogo, morre todo mundo porque não há um escape adequado. Quando é que pega fogo? Quando você tem milhões de ações ajuizadas. Está pegando fogo. Você tem que abrir a porta com soluções consensuais, meios alternativos e extrajudiciais. Abrir as portas de emergência. Convivemos com uma realidade que demanda uma interpretação propositiva, proativa, favorável às soluções e não de resistência", defendeu Farjalla, ressaltando que os tribunais superiores como o STF e o STJ já vêm se mostrando muito favoráveis a esse tipo de soluções.
Na avaliação de Farjalla, a Justiça do Trabalho acumula processos, que se tornaram cada vez mais complexos, fazendo com que as instâncias extraordinárias tenham que ser frequentemente acessadas. "Numa área em que há o macro conflito capital versus trabalho, cada micro conflito exige, exatamente, uma solução para se obter a paz. Esse é um conflito fundamental, que já levou a muitas guerras. Toda e qualquer decisão, se não for bem tratada, acaba se refletindo num conflito muito maior, de natureza coletiva, social e econômica que é o conflito capital versus trabalho. Temos visto ações com dano moral coletivo com valores astronômicos, que podem levar empresas a fechar. A quem se está defendendo? Que trabalhador é esse que está sendo defendido e vai ficar desempregado? E o pior, quando ele ficar desempregado a Justiça do Trabalho vai largar ele de mão, porque ela foi feita para trabalhadores empregados ou recém despedidos. O grande contingente de desempregados hoje não tem na Justiça do Trabalho uma reflexão maior sobre como as decisões lá proferidas podem agravar o próprio desemprego", lamentou o consultor da Fetranspor.
Em razão dos interesses que estiverem em jogo, segundo Farjalla, é preciso verificar se há necessidade de garantir o acesso à Justiça em todas as hipóteses. "Qual o interesse da pessoa no conflito? A condenação do adversário ou a solução que pareça justa? Em matéria penal, por exemplo, busca-se a punição, uma condenação. É complicado pensar em arbitrar uma ação, tirar o monopólio estatal da jurisdição para matéria penal. Agora, nas matérias que envolvem direitos patrimoniais, a pessoa normalmente não quer uma condenação, que por si só não satisfaz. O que se quer é uma solução justa na defesa dos próprios interesses. Essa solução justa pode e deve permitir uma composição, uma solução consensual. Ninguém sai de uma decisão judicial seguro de que o conflito foi bem resolvido, isso é muito difícil. Já na solução consensual isso é possível. Ainda que, como diz aquele velho ditado, mais valha um mau acordo do que uma boa briga", analisou.
Na avaliação de Farjalla, as dificuldades para mediar e arbitrar os conflitos trabalhistas individuais passam pelo comportamento da Justiça do Trabalho em relação aos conflitos trabalhistas coletivos. "O Direito do Trabalho saiu de uma liberdade individual plena para admitir categorias jurídicas novas, como a autonomia da vontade privada coletiva. O que foi produzido no ambiente sindical quando o equilíbrio das partes no âmbito coletivo foi assegurado pelo direito de greve, algo que equilibrou os interesses de quem detém o capital com o daqueles que são capazes de gerar prejuízo para o retorno do capital investido. Isso criou condições de barganha para os empregados, coletivamente organizados, que individualmente eles não teriam. O Direito acabou tendo que reconhecer as soluções negociadas nesses contratos. Isso gerou uma fonte normativa, que nós chamamos de fonte autônoma, a partir de uma solução consensual do conflito coletivo. O Direito do Trabalho por sua origem, portanto, não pode negar a solução consensual dos seus conflitos", defendeu Farjalla.
Em sua visão, os limites para uma negociação plena das questões trabalhistas deveriam ser aqueles direitos que, antes de serem direitos do trabalhador, são direitos do indivíduo. "Os limites estão muito mais no (artigo) 5o do que no 7o. (…) Tudo aquilo que está entre os direitos fundamentais está fora de negociação, absolutamente indisponível". Em seguida, Farjalla apresentou algumas reflexões adicionais sobre a indisponibilidade e irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. "A quem cabe a defesa dos direitos individuais? Que grau de indisponibilidade têm os direitos trabalhistas? Será que a todo momento nós estamos falando de indisponibilidade de direitos ou nós estamos nos referindo a créditos? Créditos mesmo, patrimoniais, pecuniários, créditos decorrentes de obrigações contratuais não cumpridas pelo empregador. Créditos que muitas vezes se passam após a cessação da relação de emprego. Nós precisamos tentar definir as fases da relação jurídica trabalhista", argumentou.
Ele defendeu que sejam aplicados graus de indisponibilidade diferentes em cada uma dessas fases. Indisponibilidade e irrenunciabilidade plenas deveriam ser aplicadas na fase pré-contratual, em face da hipossuficiência do trabalhador, pois não é razoável que o empregado aceite no ato de admissão, sob pena de se estabelecer uma coação clara, qualquer regra ou convenção que não esteja adequada à norma jurídica de ordem pública. "A intervenção do Estado aí deve se fazer clara, para evitar que o empregado contrate livremente aquilo que ele não pode contratar livremente", avaliou. Já no curso do contrato de trabalho, segundo Farjalla, não garantir certa flexibilidade é comprometer o próprio dinamismo da atividade empresarial, desconsiderando o jus variandi do empregador e sua necessidade de se ajustar à volatilidade do mercado. Segundo Farjalla, esse engessamento sinaliza às empresas que elas não devem "dar nada que depois não possam tirar". "Não ofereça exercícios para seus empregados antes do expediente, como uma empresa de navios fazia. Não dê café da manhã se você não tiver que dar, a não ser que esteja previsto em convenção. O que você não estiver obrigado a dar, não dê porque se amanhã você tiver um problema econômico, o que é próprio da atividade empresarial, você não vai poder tirar, arriscado a ficar numa situação impossível", arrazoou.
Para o Dr. Victor Farjalla, na fase pós-contratual, quando podem existir obrigações não cumpridas, mas não deveres legais, surge novamente a possibilidade de solução consensual dos conflitos. Para explicar o porquê, ele sugeriu uma transposição para os interesses do trabalhador daquela distinção, mencionada pelo ministro Salomão, entre os conceitos de interesse público primário e secundário. "Qual é o maior prejuízo para o trabalhador? É ficar sem uma tutela fechada e engessada ou manter o emprego? Não é o juiz do trabalho, data maxima venia, quem sabe. Nenhum deputado e nenhum juiz sabe melhor qual deve ser a defesa dos interesses de um trabalhador do que os sindicatos que lhe são mais próximos", defendeu. Para ele, a partir do momento em que se contratualiza plenamente a relação, não haveria razão para impedir mediações, com a participação dos sindicatos, para contornar situações que devam prosseguir sob um novo regime.
Ele questionou se existe, de fato, a necessidade de regulamentação da mediação e de outras formas consensuais para resolução de conflitos trabalhistas. Embora a Lei da Mediação tenha estabelecido, em seu art. 42, que a mediação das relações de trabalho será regulada por lei própria, o consultor da Fetranspor argumenta que a Justiça poderia se valer, a partir de uma interpretação teleológica da Lei 13.140, das comissões de conciliação prévia, sob questionamento no STF, para aplicar a mediação em casos dessa natureza. "A diferença entre mediação e conciliação é uma coisa meio acadêmica, meio doutrinária. Na prática, poderia se chamar comissão de mediação prévia. Se você tirar a prévia fica só comissão de mediação, nada que perturbe o que o Supremo já decidiu", opinou o Dr. Victor Farjalla.
Quanto à necessidade de regulamentação da Lei da Mediação, o ministro Luis Felipe Salomão concordou que, em tese, não haveria necessidade. "Digo em tese porque, nos momentos em que estamos vivendo hoje, o administrador público está reticente em fazer qualquer tipo de regulamentação ou de autorregulamentação para incluir nos contratos a arbitragem e a mediação. Então, é um ponto importante que haja por parte do Poder Público a sua regulamentação. Já está em andamento na Advocacia Geral da União uma resolução para regulamentar a mediação, com base na Lei da Mediação e da arbitragem", disse.
Para os dois palestrantes, há um mundo novo que exige uma nova mentalidade para a resolução de conflitos. "É impossível ter a cabeça do século passado para solucionar alguns temas que são centrais na sociedade pós-moderna, que tem o consumo como seu ponto central. (…) Lá na Segunda Seção, muitas novidades estão surgindo", disse o ministro Salomão, citando dentre os novos temas que vêm se apresentando com uma frequência cada vez maior nos tribunais de todo o mundo, casos de hipervulnerabilidade do consumidor, obsolescência programada de produtos, nascimento injusto, spam, superendividamento, fraude eletrônica, indenização por tempo perdido e reajuste por faixa etária.
Ele aponta as soluções consensuais de conflitos, tais como a mediação e a arbitragem, ferramentas essenciais para enfrentar a discussão desses temas, impedindo que os mesmos venham a sobrecarregar ainda mais os tribunais. Por falta de tempo, Salomão não pôde apresentar todos os precedentes que pretendia. "Vou ficar devendo para o encontro do ano que vem os aspectos jurídicos do contrato de transporte e como o STJ os vem interpretando", despediu-se o ministro Salomão.
Victor Farjalla encerrou reiterando suas críticas à resistência de parte da magistratura às soluções extrajudiciais. "Por incrível que pareça, assistimos a juízes do cível atravessando a rua para ir à Justiça do Trabalho em busca de princípios que o processo civil acabou abraçando no tempo. Um novo sincretismo processual, que assimila as fases, a oralidade, a concentração da defesa e tudo aquilo que era próprio do processo do trabalho. Por sua parte, muitos juízes do trabalho utilizam hoje muito mais o processo civil do que o processo do trabalho. Ao ponto de nós termos hoje no processo civil o cumprimento de sentença e não mais a execução, enquanto no processo trabalhista temos uma execução com rito muito menos adequado do que deveria ser à satisfação do crédito alimentar. Tudo isso mostra que nós estamos defasados e que essa resistência (às decisões extrajudiciais) é injustificada", finalizou.