Prova emprestada no Processo Penal: limites e admissibilidade segundo STF e STJ | Rodrigo Leite
O modelo processual deve ser pautado pelo princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CR/88) e seus consectários: contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CR/88). O processo, além de representar elemento propiciador da concretização dos direitos individuais das partes, é mecanismo de garantia que legitima o exercício da atividade jurisdicional. Entre as garantias…
9479 O modelo processual deve ser pautado pelo princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CR/88) e seus consectários: contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CR/88). O processo, além de representar elemento propiciador da concretização dos direitos individuais das partes, é mecanismo de garantia que legitima o exercício da atividade jurisdicional. Entre as garantias de maior relevância para a legitimação do processo está o direito à prova, resultante do contraditório.
O direito à prova integra o quadro de garantias da acusação e da defesa. É por meio da atividade probatória que se detalham os fatos e se permite demonstrar a verdade. Trata-se, pois, de essencial garantia constitucional e que auxilia no desenvolvimento da atividade jurisdicional.
A produção da prova deve ser submetida ao contraditório. O objeto de nossa análise nesse comentário é a prova emprestada.
A prova emprestada consiste no transporte de determinada prova de um processo para outro. É uma medida que viabiliza o aproveitamento de atividade probatória anteriormente realizada.
A prova emprestada consiste na utilização no processo em prova que foi produzida em outro. De acordo com a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Só se pode considerar como prova emprestada, portanto, aquela que foi produzida, no primeiro processo, perante aquele que terá que se sujeitar a seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la. Logo, se a prova foi produzida em processo no qual o acusado não teve participação, não há falar em prova emprestada, e sim em mera prova documental. [1]
De acordo com Ada Pellegrini Grinover[2],
Entende-se por prova emprestada aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto.
Quanto à forma, a prova emprestada é sempre documental, e assim tem sido considerada em via legislativa pelos ordenamentos que dela expressamente se ocupam (v.g., art. 238 do CPP italiano).
Pode-se afirmar, no entanto, que seu valor é o da sua essência, e esta será sempre a originária, consoante foi produzida no processo primitivo.
A prova emprestada, assim como as demais, só se configura legítima se a ela for conferido o direito ao contraditório. A prova emprestada somente pode ser utilizada se passar pelo crivo do contraditório.
Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery[3] chamam atenção para este requisito essencial da prova emprestada, ao consignarem:
A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é a sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito para aquelas partes.
Ademais, a utilização da prova emprestada acaba inclusive por homenagear o princípio de economia. A repetição de uma prova já produzida (ou qualquer outro ato processual) traz prejuízos para a administração da justiça e para as partes. Perde-se tempo, e a tutela jurisdicional mais tardiamente será prestada. A repetição exige que se dispenda nova atividade judiciária em detrimento de outros serviços.[4]
Ressalte-se, por oportuno, como destacado por Eduardo Talamini[5] que a prova emprestada terá a potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originariamente produzida. Ficou superada a concepção de que a prova emprestada receberia, quando muito, valor de documento, "prova inferior" ou "ato extrajudicial". O Juiz, ao apreciar as provas, poderá conferir à emprestada precisamente o mesmo peso que esta teria, se houvesse sido originariamente produzida no segundo processo.
O caso analisado pela Primeira Turma do STF no HC 95.186/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/05/2009, DJe 12/06/2009, envolvia a utilização de prova emprestada no âmbito do processo penal. Na primeira instância, o impetrado havia sido condenado pela prática do crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159, § 3º).
No habeas corpus o condenado alegou que a prova emprestada deveria ser julgada ilícita, na medida em que produzida sem a observância do devido processo legal e do contraditório, ainda que gerada em processo no qual o réu também figurara como parte.
A Turma considerou que a defesa pretendia o revolvimento de fatos e provas, medida que é incabível na via estreita do habeas corpus. Manteve-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça que admitira a utilização de prova emprestada em processo penal, desde que sobre ela ambas as partes sejam cientificadas, a fim de que possam exercer o contraditório.
Como dito, a prova emprestada é admitida no processo penal, desde que submetida ao contraditório. Segundo o STF, a utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo – Inq 2774/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 28/04/2011, DJe 06/09/2011).
Desde o julgamento do HC 78.749/MT, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 25/05/1999, DJ 25/06/1999, posicionamento ratificado no RE 328.138/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 16/09/2003, DJ 17/10/2003, o STF já advertia que
A garantia constitucional do contraditório – ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural – é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que – não fora o seu traslado para o processo – nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes.
O tribunal ressalta, pois, que a prova emprestada utilizada sem o devido contraditório é vedada pelo art. 5º, LV e LVI, da Constituição, na medida em que importaria verdadeira utilização de prova emprestada sem a observância do contraditório, traduzindo-se em prova ilícita.[6] O tribunal admite a utilização da prova emprestada no âmbito do processo penal, desde que respeitados certos limites, dentro das balizas do contraditório.[7]
Desse modo, a prova emprestada, quando produzida com transgressão ao princípio constitucional do contraditório, notadamente se utilizada em sede processual penal, mostra-se destituída de eficácia jurídica, não se revelando apta, por isso mesmo, a demonstrar, de forma idônea, os fatos a que ela se refere – RHC 106.398/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011, DJe 02/04/2012.
A posição acolhida no Supremo Tribunal Federal também é seguida, sem discrepâncias, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Segundo o STJ, não havendo oportunidade de contraditório, a prova emprestada é inidônea – HC 170.379/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/12/2011, DJe 1º/02/2012.
Ressalte-se ainda que a prova emprestada tem sido admitida no processo penal pela jurisprudência desde que, no processo de origem dos elementos trazidos, tenha havido participação da defesa técnica do paciente, e, desde que não seja o único dado a embasar a motivação da decisão.[8]
Quanto a este ponto, a jurisprudência dos tribunais superiores tem assentado que a prova emprestada não pode, por si só, embasar uma decisão condenatória.
Dessa maneira, admite-se a utilização da prova emprestada no âmbito do processo penal "desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador." (HC 180.194/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 01/08/2011).
O STF exige até mesmo que a prova emprestada "não tenha sido a prova emprestada a única a fundamentar a sentença de pronúncia" (HC 95549/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 29/05/2009).[9] Quanto à decisão de pronúncia, o STJ tem decidido mais recentemente que "não há nulidade em se admitir prova emprestada da ação penal como indício de autoria para eventual sentença de pronúncia", se foi colhida sob o crivo do contraditório. Acrescenta o Tribunal da Cidadania que "mesmo no caso de eventual sentença de pronúncia, não existiria nulidade em face da precariedade da prova emprestada, porquanto esta não é o único elemento probatório produzido nos autos." (HC 155.202/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 1º/08/2011).
As duas Cortes aduzem que não há nulidade se o decreto condenatório se baseia em elementos diversos e não apenas na prova emprestada.[10]
Conclui-se, pois, que a jurisprudência dos tribunais superiores admite a prova emprestada no processo penal se a ela for submetida ao contraditório e desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador.
[1] BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niterói: Impetus, 2011, p. 854.
[2] Prova emprestada. São Paulo: Revista dos Tribunais, Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 4, out. 1993, p. 60.
[3] Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 693.
[4] ALVIM, Arruda. Prova emprestada. São Paulo: Revista dos Tribunais, Revista de Processo, vol. 202, dez. 2011, p. 405.
[5] Prova emprestada no processo civil e penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, Revista de Processo, vol. 91, jul. 1998, p. 92.
[6] Rcl 11243, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2011, DJe 05/10/2011.
[7] HC 102293/RS, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe 19/12/2011.
[8] HC 183.571/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/09/2011, DJe 13/10/2011.
[9] Semelhantemente: HC 67707/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 07/11/1989, DJ 14/08/1992.