Crime contra as finanças públicas - Marcos Antonio Duarte Silva - JurisWay
Sendo agente público o estanque para alavancar esse crime previsto legalmente e regulado, pode-se demonstrar a preocupação do legislador em face da proteção que deve existir com a coisa pública. Cumpre-nos atenção a esse crime.
Última edição/atualização em 05/05/2010.
1 - CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO
Artigo 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa:
Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito interno ou externo;
1.1 - Bem jurídico tutelado.
Bem jurídico protegido é a probidade administrativa, relativamente às operações realizadas no âmbito das finanças públicas da União, Estado, Distrito Federal e Municípios. Protege-se o princípio da legalidade administrativa, punindo-se criminalmente condutas praticadas sem a observância legal.
1.2 - Sujeitos do crime.
1.2.1 - Sujeito Ativo
Sujeito ativo somente poderá ser um agente público (funcionário público lato sensu). No entanto, somente poderá cometer esse tipo penal quem possui atribuição legal para ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo. Se o funcionário que emitir o ato administrativo (ordem autorização ou ele próprio realizar a operação) não tiver atribuição legal para tanto, referido ato será passível de anulação pelo próprio poder público. Essa falta de atribuição legal torna a conduta praticada atípica.
Deve-se destacar que pode ser sujeito ativo tanto o agente público que emite o ato administrativo, isto é, que ordena ou autoriza a operação de crédito, como aquele funcionário (subordinado) que a realiza.
1.2.2 - Sujeito Passivo
Sujeito passivo será a União, Estado, Distrito Federal ou Municípios, relativamente ao erário público, isto é, a Receita pública, nas respectivas searas.
1.3 - Tipo objetivo
As condutas tipificadas são ordenar, autorizar e realizar operação de crédito, constituindo crime de conteúdo variado. Ordenar significa mandar, determinar a realização de operação de crédito sem a existência de autorização legislativa; nessa hipótese, a manifestação do agente público é imperativa: a autoridade pública (agente público) tem legitimidade, isto é, atribuição legal para a prática da conduta, ou como afirma Damásio "a iniciativa é do mandante" (Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, 11 ed., São Paulo Saraiva, 2001), autorizar é permitir aprovar, conceder autorização para a prática do ato; ao contrário da conduta "ordenar", na modalidade de autorizar, a iniciativa da celebração da operação de crédito pode ter partido de outrem, embora não necessariamente. Para Damásio, nessa hipótese, o agente não tem iniciativa da ação; realizar é efetivar, concretizar, executar ou celebrar operação de crédito. Em regra quem realiza a operação de crédito não é o agente que tem atribuição para ordena-la ou autoriza-la. No entanto é irrelevante aquele que ordena ou autoriza tal operação também a realize, pois se trata de crime de ação múltipla.
1.3.1 - Sem prévia autorização legislativa.
Em termos genéricos, a operação de crédito deve ser, em tese, lícita; concretamente, contudo, é realizada sem a existência específica de autorização legislativa. Esse elemento normativo – autorização legislativa anterior – constitui uma espécie de condição do procedimento administrativo do agente público, sem o qual sua conduta não pode ser realizada, sob pena de cometer crime. Em outros termos a existência de autorização legislativa torna o fato atípico
1.3.2 - Autorização Legislativa e autorização legal
A autorização legislativa não se confunde com autorização legal. Alguns órgãos públicos não têm seus atos condicionados a autorização legislativa como autarquias, empresas públicas ou o Poder Judiciário, o Ministério público etc. Essas instituições, órgãos ou entidades públicas, em regra tem suas atividades, atos e ações disciplinados em lei e não apenas em autorização legislativa.
1.3.3 - Operação de crédito.
Segundo definição da Lei Complementar 101/2000, operação de crédito é "o compromisso financeiro sumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de títulos, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros" (artigo 29 III). Trata-se como se percebe de uma norma penal em branco.
1.3.4 - Interno ou externo: elementar típica.
É irrelevante, para a tipificação do crime, que a operação creditícia seja celebrada com organismo nacional ou internacional. Ademais as condutas tipificadas não se limitam aos entes federativos, abrangendo outros órgãos, entidades ou instituições alheios aos Poderes instituídos.
1.4 - Tipo subjetivo: adequação típica.
O elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade consciente de ordenar, autorizar ou realizar, operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização. É indispensável que o sujeito ativo tenha conhecimento da inexistência de autorização legislativa. O dolo deve abranger a ação, o fim preposto, os meios escolhidos e o fim pretendido. A previsão, elemento cognitivo do dolo, deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos , normativos ou subjetivos. Enfim o dolo deve abranger também o conhecimento dos chamados "elementos negativos do tipo". Não existe dolo restrito. Não há previsão de qualquer fim especial.
1.5 - Consumação e tentativa
1.5.1 - Consumação
Consuma-se o crime, em qualquer de suas modalidades, com a ordem ou autorização de abertura de crédito incorrendo nas irregularidades relacionadas no início ora examinado. As modalidades ordenar e autorizar somente consumam o crime com a efetiva abertura de crédito, nas circunstâncias mencionadas na medida em que somente assim se pode expor a risco de lesão o bem jurídico protegido. Mera infração de dever, não constitui crime, pela ausência da efetiva ofensividade do bem jurídico. A modalidade realizar configura crime material, uma vez que somente se consuma com a efetiva celebração de tal operação de crédito.
1.5.2 - Tentativa
Nas duas figuras – ordenar e autorizar – acreditamos, diante de nossa definição de consumação, ser admissível a tentativa. Não se pode esquecer que estamos na seara administrativa onde as condutas criminalizadas, recebem uma configuração complexa e "ordenar" e "autorizar", qualquer ato ou atividade compõem-se de alguns atos que somente se consumam com a efetiva realização, isto é, com a concretização da determinação. Assim embora o sujeito ativo, Prefeito Municipal, haja exteriorizado sua manifestação de vontade no sentido de ordenar ou autorizar a abertura de crédito, ela poderá não se concretizar por circunstâncias alheias a sua vontade, como por exemplo, é impedido pelo técnico especializado, que o adverte de sua impossibilidade jurídica ou ausência de requisitos legais ou simplesmente não cumpre as determinações recebidas por ter observado a falta de tais requisitos. Na figura realizar, como crime material, o fracionamento da conduta é mais facilmente comprovável, e, consequentemente a tentativa é perfeitamente possível.
1.6 - Modalidades de operação de crédito
As modalidades de operação de crédito criminalizadas neste tipo penal são as seguintes:
a) inexistência de prévia autorização legislativa ("caput")
b) inobservância de limite condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal (inciso I)
c) montante da dívida consolidada superior ao limite máximo autorizado por lei (inciso II).
Por sua percuciência, mais uma vez, merece ser citado o entendimento de Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini , que afirmam: " Em ambas as situações, a conduta do agente precisa interferir diretamente no planejamento e/ou no equilíbrio das contas públicas. É preciso que cause lesão ou ao menos perigo concreto de lesão a esse bem jurídico. Se a conduta realizada for puramente anti-normativa (contra o limite imposto, contra condição imposta), mas não colocar nem de longe, em perigo o equilíbrio das contas públicas não há crime. Logo apesar da conduta ser antinormativa, não é antijurídica (em sentido material) há desvalor da ação mas não desvalor do resultado, Portanto não há crime.
1.6.1 - Inobservância do limite, condição ou montante.
O caput como já demonstrado, pune a operação de crédito realizada sem prévia autorização legal. O parágrafo único por sua vez pune a operação de crédito que ultrapassa limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em Resolução do Senado Federal (inciso I), ou quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei (inciso II).
Na verdade as condutas tipificadas, são as mesmas: ordenar, autorizar e realizar. Nesta hipótese, o sujeito ativo está autorizado a proceder a operação de crédito; apenas se excede, ultrapassando o limite permitido.
No caso do inciso I do parágrafo único, repetindo a autoridade competente ativa está devidamente autorizada, por Lei ou Resolução do Senado Federal, a celebrar a operação de crédito. Contudo exorbita os parâmetros legais, inobservando limite, condição ou montante estabelecido. A previsão regulamentar existe (lei ou resolução) mas os parâmetros fixados são ultrapassados, tipificando-se a conduta delituosa.
1.6.2 - Inobservância do limite da dívida consolidada
O inciso II do parágrafo único refere-se a dívida consolidada cujo o limite é autorizado por lei (na hipótese do inciso I, contrariamente, limite, condição ou montante são fixados tanto por lei quanto por resolução do Senado Federal). Tipifica-se qualquer das condutas descritas no caput quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite fixado em lei. Essa infração somente pode ser praticada por administradores do plano estadual, em razão da definição de dívida consolidada (ente da federação), pois para o prefeito municipal, há previsão legal específica (artigo 1º , XVI e XX, do decreto lei n. 201/67).
1.6.3 - Definição legal de "dívida consolidada"
Dívida consolidada é o " montante total apurado sem duplicidade, da obrigações financeiras do ente da federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operação de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses" (artigo 29, I da LC n. 101/2000)
Nessa definição legal de montante de dívida consolidada incluem-se ainda as "operações de crédito" de prazo inferior a doze meses(§ 3º )e os "precatórios judiciais" cujos pagamentos não se tenham efetivado quando da execução do orçamento em que houverem sido incluídos (artigo 30, § 7º ). Essas duas hipóteses são acrescidas somente para fins de considerar o limite máximo fixado pelo senado federal.
2 - INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR
Artigo 359 – B. Ordenar ou autorizar a inscrição em resto a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei:
Antecedente Legislativo: o artigo 42 da Lei Complementar n. 101/2000, atendendo ao disposto no artigo 37 da Constituição Federal, proíbe o administrador público de assumir obrigações financeiras sem a existência de correspondentes recursos para honra-las. Essa previsão objetiva impede que se perpetuem os débitos públicos, repassando-se às gestões futuras, dificultando a boa administração de novos mandatários.
2.1 - Bem jurídico tutelado
Bem jurídico protegido é a probidade administrativa e a estrita regularidade da Administração Pública, particularmente em relação às operações realizadas no âmbito das finanças públicas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
2.2 - Sujeitos do crime
Como se trata de crime próprio sujeito ativo só poderá ser um agente público. No entanto somente poderá cometer esse tipo penal quem possuir atribuição legal para praticar as condutas, incriminadas, quais sejam, ordenar ou autorizar inscrição em resto a pagar irregularmente, ou seja, sem estar devidamente empenhados ou exceder os limites legalmente autorizados. Somente pode ser sujeito ativo o titular de Poder ou órgão referido no artigo20 da LC 101/2000 (artigo 42). Se o funcionário que praticar qualquer das condutas incriminadas não tiver atribuição legal o comportamento será atípico.
2.2.2 - Sujeito passivo.
Sujeito passivo será a União, Estados, o Distrito Federal ou os municípios, segundo as respectivas searas lesadas
2.3 - Tipo objetivo: adequação típica
As condutas tipificadas são ordenar e autorizar, que constituem crime de ação múltipla. Ordenar significa mandar, determinar a inscrição em restos a pagar de despesas que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei; o verbo ordenar traz em seu bojo um cunho imperativo, definitivo, incontestável, ação própria de quem faz prevalecer sua vontade: na hipótese o sujeito passivo tem legitimidade, isto é, atribuição legal para ordenar a prática administrativa; autorizar tem o sentido de permitir, aprovar, conceder autorização para a prática do ato; ao contrário da conduta "ordenar", na modalidade autorizar, a iniciativa da inscrição pode ter partido de outrem, embora não necessariamente. Significa que o executor da inscrição em "restos a pagar" não tem autoridade, para decidir, e, assim, a autorização é condição indispensável para que a inscrição seja feita.
Há duas formas de realizar as condutas:
1 – despesa não emprenhada previamente
2 – despesa que exceda o limite estabelecido em lei.
2.3.1 - Inscrição em restos a pagar
Pela definição da Lei n.º 4320/64, " Consideram-se restos a pagar as despesas emprenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas. Parágrafo único. Os empenhos que correm a conta de crédito com vigência plurianual , que não tenham sido liquidados só serão computados como restos a pagar no último ano de vigência do crédito" (artigo 36). Hely Lopes Meirelles, definia como "restos a pagar" os pagamentos que em geral devem ser efetuados até o último dia do ano financeiro, sob pena de caírem em exercício findo ou exercício encerrado, mas as despesas empenhadas e não pagas até 31 de dezembro são classificadas como restos a pagar podendo ser realizadas e quitadas em qualquer tempo enquanto não se verificar a prescrição qüinqüenal em favor da fazenda pública.
Teoricamente todas as obrigações assumidas devem ser liquidadas no próprio exercício. No entanto no disposto ao artigo 42 da LC 101/2000, somente nos dois últimos quadrimestres do mandato (a partir do mês de maio) está vedada a assunção de obrigações de despesas que possa ser cumprida no mesmo exercício ou o deixar parcelas a pagar sem a suficiente e correspondente disponibilidade de caixa. Logo a previsão não impede que nos primeiros quatro meses podem ser assumidas obrigações cujo resgate venha a ocorrer em exercício seguintes, velha praxe que tem causado grandes lesões aos cofres públicos.
Pelo menos, agora, deixar de ordenar, autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei passa a ser crime (artigo 359-F). Não há contudo, previsão semelhante para o Decreto-Lei n. 201/67.
2.3.2 - Despesa não empenhada previamente
Trata-se de princípio administrativo-financeiro cuja infringência foi elevada à condição de crime: nenhuma despesa pública pode ser paga sem o prévio empenho; pelo mesmo fundamento, a inscrição em restos a pagar necessita do prévio empenho. Não se trata da existência ou inexistência de recursos para honrar a obrigação no ano seguinte , mas tão somente da necessidade da formalidade de proceder o emprenho respectivo , Ademais não te qualquer relação com o mandato do autor, pois, mesmo que continue no exercício seguinte , é indispensável o emprenho prévio para poder inscrever despesas em restos a pagar.
2.3.3 - Que exceda limite estabelecido em lei
Essa hipótese acontece quando há o emprenho prévio, ao contrário da anterior, mas a inscrição de despesas em restos a pagar, excede o limite estabelecido em lei. A formalidade no emprenho foi satisfeita, mas é inscrita despesa além do permitido, configurando o crime, em sua segunda modalidade. Essa proibição fundamenta-se na necessidade de assegurar a regularidade do exercício fiscal do Estado, devendo-se respeitar os limites das despesas "roladas" para o exercício seguinte. Constata-se enfim , que é licito inscrever despesas em restos a pagar, desde que observados esses dois elementos normativos.
2.4 - Tipo subjetivo: adequação típica
O elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade consciente de ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa que não previamente empenhada ou que exceder o limite legal estabelecido. É necessário que o sujeito ativo tenha conhecimento de que a despesa não foi prévia e devidamente empenhada, ou que a despesa, a despeito de empenhada, ultrapasse o limite estabelecido em lei.
Desconhecendo qualquer dessas circunstâncias, a conduta será atípica. Não se pode esquecer que o dolo deve abranger correta e completamente todos os elementos constitutivos do tipo, sejam descritivos, normativos ou subjetivos. Não há previsão em qualquer fim especial de agir.
2.5 - Consumação e tentativa
2.5.1 - Consumação
Consuma-se o crime quando a ordem ou autorização é executada, ou seja, quando se opera efetivamente a inscrição de despesa em restos a pagar. Enquanto não for atendida a ordem ou autorização, não se produz qualquer efeito. É uma questão de tipicidade estrita. A existência do empenho ou mesmo a definição do limite autorizado, muitas vezes, depende de exame prévio, e a ordem ou autorização pode ser genérica, abrangente, encerrando-se quando atingir o limite estabelecido em lei, ou devendo ser executada após a realização do devido empenho.
2.5.2 - Tentativa
Nossa definição de consumação deixa clara a possibilidade de tentativa, embora de difícil comprovação. Parece-nos perfeitamente possível o fracionamento da ação tipificada, tratando-se de crime plurisubsistente. Damásio de Jesus, nesse caso a tentativa.
2.6 - Distinção do crime anterior
Os verbos nucleares ordenar e autorizar são os mesmos do tipo anterior; contudo, a impossibilidade da tentativa naquela infração fundamenta-se na existência do elemento normativo: sem prévia autorização legislativa. Trata-se de tipo anormal, cujo elemento normativo compõem-se de atividades complexas, que, necessariamente passam pelo âmbito decisório do sujeito ativo. Ao passo que, neste dispositivo, quem realiza os empenhos ou controla concretamente os limites estabelecidos em lei não é, necessariamente o sujeito ativo.
2.6.1 - Interpretação garantista
Admitir a consumação do crime com a simples ordem ou autorização da inscrição de restos a pagar, na forma descrita no tipo, implica a punição da simples infringência de dever, pura abstração, normativa com dolo presumido (não se pode esquecer que a modalidade culposa é impunível), ao passo que admitir a consumação somente quando se opera efetivamente a inscrição de despesa em restos a pagar configura interpretação garantista, constitucional, no marco do Direto Penal da culpabilidade.
2.7 - Desistência voluntária
Se, depois de ordenada ou autorizada a inscrição de despesas em restos a pagar, nas condições descritas no tipo, o sujeito ativo revoga ou anula o ato anterior, antes que se tenha operado a efetiva inscrição, configura-se a desistência voluntária, nos termos do artigo 15 do CP, que, em nosso entendimento, exclui a tipicidade.
2.8 - Conflito aparente de normas
O sujeito ativo que ordena ou autoriza a inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar, poderá ser o mesmo que não ordenar ou não autorizar o cancelamento de restos a pagar. A evidência que não poderá responder "por fazer" e "por não fazer" a mesma coisa ferindo o ne bis in idem. A duplicidade da proibição tem um fundamento: objetivam destinatários diferentes, quem praticou a conduta comissiva responderá apenas por ela.
2.8.1 - Exceção à teoria monística
Sucessão de mandatários, por exemplo: quem deixa o cargo pode responder pela "inscrição de despesas empenhadas em restos a pagar"; quem assume pode responder por não ter determinado o "cancelamento do montante de restos a pagar"; inscrito em valor superior ao permitido legalmente. Esses dois dispositivos assemelham-se a corrupção ativa e passiva, nesse caso "fazer e não desfazer". Ou seja, não há concurso de pessoas entre os dois sujeitos ativos, a menos que haja o vínculo subjetivo entre ambos, quando, então, responderão pelos dois crimes.
2.9 - Pena e ação penal
A pena cominada, isoladamente, é detenção de seis meses a dois anos. A ação penal é de natureza pública incondicionada.
3 - ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA.
Artigo 359 C. Ordenar ou autorizar assunção de obrigação, nos 2 (dois) últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:
3.1 - Bem jurídico tutelado
Bem jurídico protegido, como gênero, é a administração pública. Especificamente no entanto, protege-se o equilíbrio das contas públicas, especialmente em relação a sucessão dos mandatários titulares dos Poderes Públicos.
Este dispositivo, ao contrário do anterior, procura precaver a Administração Pública contra os excessos tradicionais de fim de mandato, que impedem as novas administrações de colocar em prática imediatamente seu plano de governo. O artigo anterior refere-se ao fim do exercício fiscal, independentemente de tratar-se de fim de mandato ou não.
3.2 - Sujeitos do crime
3.2.1 - Sujeito ativo
Sujeito ativo é a autoridade titular de mandato. Como todos os demais crimes deste novo capítulo do CP, trata-se de crime próprio, mas este é especialíssimo, na medida em que não basta ser funcionário público, mas deve ser titular de mandato, com poderes decisórios em nome da instituição ou Poder Público que representa. Assim, sujeitos ativos são o Presidente ( da República, do Senado, da Câmara, da Assembléia, de Tribunais, da Câmara dos Vereadores), o Governador do Estado, os Procuradores Gerais da Justiça, da República, dos Estados, o Advogado Geral da União, etc. tratando-se de mandatos, sujeito ativo pode ser o eventual substituto legal.
3.2.2 - Sujeito passivo
Sujeito passivo imediato, por sua vez, é a Administração Pública, que pode ser representada pela União, Estados, Município e Distrito Federal. Pode ser, ademais, outros órgãos ou instituições públicas tais como Poder Legislativo, Poder Judiciário, Ministério Público, cujos representantes máximo são detentores de mandatos e gozam de poderes decisórios quanto a orçamento, despesas e finanças públicas e seus respectivos âmbitos. Nada impede que imediatamente, sejam atingidos terceiros, que também seriam sujeitos passivos.
3.3 - Tipo objetivo: adequação típica.
As condutas tipificadas são ordenar e autorizar, que constituem crime de ação múltipla, representada pelos mesmos verbos do tipo anterior. Ordenar, aqui como lá, significa mandar, determinar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei.
Autorizar, igualmente significa permitir, aprovar, conceder permissão para assumir obrigação; ao contrário da conduta ordenar, na modalidade autorizar a iniciativa de assumir a obrigação pode ter partido de outrem, embora não necessariamente. Significa nessa modalidade, que o executor da assunção da obrigação, não te autoridade para decidir,para assumir esse compromisso, e, assim, autorização de quem poder é condição indispensável para que a obrigação seja assumida. Há duas hipóteses em que esta obrigação não pode ser assumida , nos últimos oito meses de mandato:
a) quando a despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro;
b) quando havendo restos a pagar, não haja previsão de disponibilidade de caixa suficiente para o exercício seguinte.
Na determinação da disponibilidade de caixa, por determinação legal, o administrador deve considerar os encargos e as despesas comprometidas a serem resgatados até o final do exercício. Na verdade a criminalização da assunção de obrigação em final de mandato complementa o disposto no artigo 42 da LC 101/2000.
3.3.1 - Despesa não paga no mesmo exercício financeiro
O dispositivo criminaliza a criação de despesas para ser resgatada pela próxima administração. Objetiva-se moralizar as Administrações Públicas, que ao longo do tempo, têm-se mostrado perdulárias, especialmente quando os encargos são empurrados para os sucessores.
Todo administrador probo deve assumir, em tese, obrigação que possa honrar durante o lapso temporal do seu mandato. Aqueles projetos no entanto, demandem maior diluição no tempo não podem ser elaborados ou implementados praticamente no final do mandato ou legislatura do sujeito ativo (nos dois últimos quadrimestres do último ano). Objetiva-se impedir que o administrador, por quaisquer razões, acabe inviabilizando ou pelo menos dificultando a próxima administração em razão do endividamento precedente. Era essa "política orçamentária" irresponsável que criava débitos impagáveis para a Administração Pública.
3.3.2 - Indisponibilidade de caixa para o exercício seguinte.
Na realidade, pelo texto legal, não há uma proibição absoluta de assumir obrigação em fim de mandato que não possa ser resgatada no mesmo exercício. Com efeito a lei admite, ainda que implicitamente, assunção de obrigação, mesmo nos últimos dois quadrimestres, cujo adimplemento não se complete no mesmo exercício, isto é, permite que parcelas desta obrigação possam ficar para serem resgatadas no próximo mandato, sob uma condição: desde que "tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa". Assim não será a simples assunção de obrigação cujo resgate parcial venha a operar-se no exercício seguinte que tipificará a conduta incriminada, mas sim a ausência de "contrapartida suficiente de disponibilidade em caixa".
Enfim, destaca Damásio de Jesus, "tutela-se a regularidade e o equilíbrio das contas públicas em relação à sucessão de administradores de mandato".
3.3.3 - Contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa
Não se pode perder de vista a finalidade desta Lei, por isso o vocábulo "contrapartida suficiente" tem um sentido especial, não basta que no dia do vencimento da obrigação haja numerário me caixa; a receita corrente provavelmente, tem destinação orçamentária prevista, cujo comprometimento não pode ser desviado. Assim a contrapartida exigida pela lei não se refere evidentemente à disponibilidade de caixa do novo orçamento, sendo necessário que, juntamente com a inscrição em restos a pagar, desde que devidamente empenhada, seja prevista a fonte de custeio.
3.4 - Assunção de obrigação antes dos dois últimos quadrimestres
A contrário sensu, a assunção de obrigação em período anterior aos dois últimos quadrimestres, do último ano do mandato ou legislatura, mesmo que não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou que reste parcela para o exercício seguinte, sem suficiente disponibilidade de caixa não constituirá o presente crime. Poderá haver outras conseqüências, mas não configurará esse tipo penal, a despeito da presença das duas elementares antes referidas pois lhe falta a elementar temporal.
A alternativa para o administrador quando for necessário o investimento, será priorizar o pagamento de todas as obrigações assumidas nos dois últimos quadrimestres do fim do mandato, deixando se for o caso, inadimplidas obrigações assumidas antes do período mencionado. A ausência do requisito temporal tornará assunção dessa obrigação uma conduta penalmente atípica.
3.4.1 - Mandato ou legislatura
Como o texto legal fala em "mandato ou legislatura" inclusive no nomem iuris, limita o contingente de destinatários da proibição legal, que necessariamente, precisam ostentar a condição especial de quem exerce mandato ou cumpre legislatura. Assim qualquer outra autoridade pública ou funcionário somente poderá responder por este crime se for alcançado pelo instituto do concurso de pessoas nos termos do artigo 29 do CP.
3.5 - Tipo subjetivo: adequação típica
Elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade consciente de assumir obrigação geradora de despesa, que necessite ser cumprida total ou parcialmente, no próximo mandato ou legislatura. O dolo deve abranger correta e completamente todos os elementos constitutivos do tipo, sejam descritivos, normativos ou subjetivos.
É necessário que o sujeito ativo, tenha conhecimento em primeiro lugar, de que já se encontra no período depurador das finanças públicas; em segundo lugar deve ter a consciência de que a obrigação a assumir não pode ser resgatada no mesmo exercício ou de que eventual saldo a ser honrado no exercício seguinte não tem "contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa". Não há previsão de qualquer fim especial de agir.
3.5.1 - Erro de tipo: irrelevância da evitabilidade
O desconhecimento de qualquer dessas circunstâncias caracterizará erro de tipo. Esse tipo de erro. Como determina a Parte Geral do CP, exclui o dolo e, por extensão, a tipicidade. No entanto para estes crimes contra as finanças públicas a evitabilidade ou inevitabilidade do erro é irrelevante, na medida em que não há previsão da modalidade culposa. Assim, independentemente da natureza do erro, haverá exclusão da tipicidade.
3.6 - Consumação e tentativa
3.6.1 - Consumação
Consuma-se o crime quando a ordem ou a autorização é efetivamente executada, ou seja, quando a obrigação é realmente assumida dentro do período proibido. Enquanto não é cumprida a ordem ou autorização, não se produz qualquer efeito, isto é, não é qualquer lesividade ao patrimônio público, e sem lesividade não se pode falar em crime; a ausência de lesividade impede a caracterização da tipicidade material ou tipicidade estrita.
Ademais deve-se ter presente que a lei está criminalizando um comportamento complexo, isto é uma ação que encerra em seu bojo uma prognose: a previsão de que haverá suficiente disponibilidade financeira para honrar a obrigação autorizada. Enfim, são múltiplos aspectos que demandarão muita reflexão e, certamente criarão insegurança jurídica e poderão dar causas a muitas injustiças: esse condicionamento futuro pode tipificar criminalmente um comportamento afronta as garantias dogmáticas penais que não podem ser ignoradas.
3.6.2 - Tentativa
Pela nossa definição de consumação, deixamos claro que admitimos a possibilidade de tentativa, embora de difícil comprovação. Parece-nos perfeitamente possível o fracionamento da ação tipificada, tratando-se de crime plurisubsistente, que admite não apenas o fracionamento da ação, mas que depende de conhecimentos futuros para configurar-se , como é comprovação da existência ou inexistência da possibilidade de pagamento ou de que, no próximo exercício, haverá a contrapartida necessária para honra-lo. Damásio de Jesus não admite nesse caso a tentativa.
3.7 - Pena e ação penal
A pena cominada, isoladamente, é reclusão, de uma a quatro anos. Pelos requisitos objetivos, é teoricamente, admissível a substituição por pena restritiva de direito; igualmente, é admissível a suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 da lei 9.099/95. A ação penal como nos demais crimes contra as finanças, é pública incondicionada.
4.1 - Bem jurídico tutelado
O texto em comento está atribuído ao capítulo IV, que trata sobre Crimes contra as finanças públicas, tornando visível o bem jurídico protegido: as finanças públicas e à probidade administrativa.
Aduz-se desta proteção guarnecida pelo Estado, o interesse em desestimular qualquer funcionário que no alto de sua posição ultrapasse os limites estabelecidos pela lei.
4.2 - Sujeitos do crime
É o funcionário público competente a ordenar despesa.
São também signatários deste delito, diz o Prof°. Luiz Regis Prado: "os chefes do Poder executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Presidente da República, Governadores e Prefeitos, respectivamente); os dirigentes das respectivas casas legislativas (Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembléia Legislativas e Câmaras dos Vereadores); o presidente do Tribunal de Contas de cada um desses entes públicos; os Presidentes dos tribunais e os chefes do Ministério Público da União e dos Estados, quando no exercício de funções administrativas, e os dirigentes dos fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes(delito especial próprio)". Comentário ao Código Penal, Luiz Regis Prado, p. 961.
Impossível nos é deixar de perceber até onde o longa manus da lei procurou alcançar, evitando assim qualquer possibilidade de dúvida ou incompreensão deste artigo do Código Penal.
4.2.2 - Sujeito Passivo
É o Estado, podendo segundo o Prof° Guilherme de Souza Nucci secundariamente ser "a sociedade, pois o abalo nas finanças públicas pode gerar sérias conseqüências à coletividade". Manual de Direito Penal, p. 999.
4.3 - Tipo objetivo
A conduta incriminadora é ordenar, sendo que os sinônimos mandar e determinar foram alcançados pelo tipo.
De muita valia é perceber que esta ordenança é despesa não autorizada por lei. Constitui este tipo do artigo citado, Lei Penal em Branco, necessitando para sua complementação de norma que estabeleça sua aplicação, esta é encontrada na Lei Complementar 101/2000, que regula a responsabilidade fiscal dos agentes públicos.
O Prof° Luiz Regis Prado, comentando esta Lei Complementar, afirma: "Nos termos do art. 16, a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa pública será sempre acompanhada de estimativa de impacto orçamentário-financeiro". Idem, p.962(grifos nossos).
Diz mais, o celebrado Prof° em referência ao artigo posterior: "O art. 17 dispõe sobre as despesas de caráter continuado consideradas aquelas que acarretem para o administrador a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois anos". Op. Cit. P. 962.(grifos nossos).
Ante a magistral explicação e comentário exaurido da lei que preenche a complexidade da Lei Penal em Branco, percebe-se de pronto, o caráter mais do que suficiente da norma frente ao possível delito.
Há de se dizer que ao contrário do crime descrito no art. 359 A, o crime disposto no art. 359 D, não pode ser perpetrado por quem apenas realiza a despesa ordenada, ou seja, o funcionário encarregado de executar a ordem ministrada pelo sujeito passivo.
4.4 – Tipo Subjetivo
É o dolo, porém, o desconhecimento da ausência de autorização para efetiva despesa constitui erro de tipo, o que afasta o dolo.
4.5 – Classificação
Na ótica do professor Luiz Regis Prado a disposição segue-se: "delito especial próprio, doloso, comissivo e de mera atividade". Op. Cit., p.962
Uma outra classificação respeitável é proposta pelo professor Nucci, onde aponta crime "próprio; formal; de forma vinculada; comissivo; instantâneo; de perigo abstrato; unissubjetivo ou plurissubjetivo, conforme caso". Op. Cit. , p. 1000.
Cumpre apreciar e discutir pontos que não são em si divergentes, mas calcam ampliações de características que situam a esfera do crime e sua amplitude.
Certo é dizer que quanto mais amplo se conseguir chegar naquilo que a lei pleiteia melhor a aplicação penal, pois, através da interpretação mais extensiva se
alcança o grande objetivo da norma que é alcançar punição a todos que ultrapassarem seus limites.
Ainda e muito propício é citar o emérito professor Nucci, que na altercação encerra dizendo: "o delito é de perigo abstrato, cujo prejuízo para as finanças públicas e para a probidade administrativa é presumido pelo próprio tipo penal. Logo, ainda não prevista na lei orçamentária ou em lei específica, o crime está configurado". Op. Cit., p.1000.
4.6 – Consumação
Dá-se a consumação juntamente com a ordem onde enseja o efetuar de determinada despesa, mesmo que esta não venha a cabo.
Não se admite a tentativa.
4.7 – Ação Penal
Este artigo, 359 D, contempla a Ação Penal Pública Incondicionada.
Salienta-se, a possibilidade da suspensão condicional do processo(art.89, Lei 9099/95), segundo palavras do professor Luiz Regis Prado "é ainda admissível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos(art.44, CP)". Op. Cit., p. 962.
Isto decorre da dosemetria da pena que estabelece seu mínimo penal em 1(um) e seu máximo em 4(quatro) anos, podendo desta forma haver transação penal.
5.1- Limitação do poder discricionário público
A transparência tornou-se um dos pilares de sustentação da legitimidade do poder discricionário na administração pública. A sua importância na ordem orçamentária tem sido visualizada para efeito de indicação de credibilidade da máquina estatal, bem como para a demonstração da probidade administrativa, gerando o efeito de confiabilidade no sistema administrativo.
O interesse crescente na esfera da coisa pública pelo atendimento do princípio da transparência tem-se mostrado um fenômeno mundial no qual o Brasil tem a sua parcela.
A edição da Lei Complementar nº 101 representou a institucionalização de uma prática da administração pública já ínsita ao nosso ordenamento jurídico desde muito, vez que já dispúnhamos de lei que disciplinasse a matéria, mas não tínhamos arraigada na administração pública práticas de transparência e responsabilidade na gestão dos recursos públicos.
Equilíbrio se faz necessário para que mesmo exercendo o poder, não se faça dele uma ferramenta de uso de só um pólo, por isso, o Código Penal, estabeleceu a base para a Lei Complementar 101/2000, limitando em sua esfera, o controle daqueles que estão autorizados por lei a cuidar do dinheiro público requerendo destes garantia em operação de crédito.
5.2 – Bem Jurídico Tutelado
A tutela jurisdicional recaí na finança pública, uma vez que a garantia assumida decorre do dinheiro ou propriedade do Estado.
5.3 - Sujeitos do crime
2.3.1 – Sujeito Ativo
A exemplo do artigo antecedente, o comentário provém do Prof°. Luiz Regis Prado: "os chefes do Poder executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Presidente da República, Governadores e Prefeitos, respectivamente); os
dirigentes das respectivas casas legislativas (Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembléia Legislativas e Câmaras dos Vereadores); o presidente do Tribunal de Contas de cada um desses entes públicos; os presidentes dos tribunais e os chefes do Ministério Público da União e dos Estados, quando no exercício de funções administrativas, e os dirigentes dos fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes (delito especial próprio)". Comentário ao Código Penal, Luiz Regis Prado, p. 963.
5.3.2 – Sujeito passivo
5.4 - Tipo objetivo
A conduta incriminadora é prestar, seguida do sinônimo conceder; esta se perpetua ao oferecer garantia em operação de crédito, sem contragarantia em valor igual ou superior.
Lei Penal em Branco, carente de Lei ou norma que a torne compreensiva, sendo que para este artigo, a Lei Complementar 101/2000, em seu art. 29, IV, tratando da concessão de garantia assim aduz é "compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da federação ou entidade a ele vinculada".
No que tange a operação de crédito, no mesmo art.29, III, assim diz: "compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão de aceite de título, aquisição financeira de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros".
Importante interesse nesta lei é impedir concessões de garantias graciosas, que ouse de alguma forma, colocar em risco o patrimônio público, por não haver contragarantia na possível operação de crédito.
O funcionário que possua capacidade de prestar crédito, não pode por mera liberalidade, não se valer de garantia que conferirá segurança indispensável, para o compromisso de crédito.
5.5 – Tipo Subjetivo
O sujeito ativo tem que possuir dolo para a prática efetiva do crime.
5.6 – Classificação
Delito especial próprio, doloso, comissivo e de resultado, assim assevera o professor Prado.
O professor Nucci acrescenta a lista proposta os crimes: instantâneo; de perigo abstrato; unissubjetivo ou plurissubjetivo, conforme caso.
5.7 – Consumação
Esta se dá com a efetiva prestação de garantia em operação de crédito, não havendo contragarantia, em valores já estabelecidos.É possível a tentativa, mesmo havendo interrupção do agente público, não conseguindo, portanto, chegar a conclusão por circunstâncias totalmente alheias a sua vontade.
5.8 – Ação Penal
A ação penal é pública incondicionada, sendo que a competência para este processo e julgamento é destinada aos Juizados Especiais (Lei 9099/95).
Há a admissão da suspensão condicional do processo, cabendo também a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, desde de que atenda as condições indicadas no art.44, do CP.
6.1 – Restos e sua aplicação na lei
Restos a Pagar são, conforme definição do art. 36 da Lei n. 4.320/64, são "as despesas empenhadas, mas não pagas até o dia 31 de dezembro".
Os restos a pagar são, pois, obrigações assumidas pelo ente público encaminhado ao efetivo pagamento, eis que reconhecida à certeza de liquidez do direito do credor.
A expressão "restos a pagar" compreende:
Restos – a diferença entre o total das obrigações assumidas pelo ente público no exercício financeiro e o volume das obrigações pagas no mesmo período, indicando, obviamente, aquilo que o ente deveria ter pago no exercício, mas não o fez;
A pagar – indicativo de que a obrigação assumida e ainda não paga será quitada no exercício seguinte.
Para Hélio Kohama:
"Restos a pagar constituem uma operação do sistema financeiro de escrituração contábil, sendo a despesa realizada normalmente pela sua liquidação, e lançada como Despesa Orçamentária do Exercício a Pagar. O saldo que porventura houver nessa conta no dia 31 de dezembro será transferido para a conta de Restos a Pagar de despesas processadas, após o devido relacionamento para efeitos de inscrição (...) São restos a pagar de despesas processadas aquele cujo empenho foi entregue ao credor, que por sua vez forneceu o material, prestou o serviço ou ainda executou a obra, e a despesa foi considerada 'liquidada' por ter sido cumprido o terceiro estágio correspondente à liquidação, estando na fase do pagamento, sendo considerada, em termos orçamentários, 'despesa realizada'".
A LRF (Lei de Responsabilidade Fiscal) estabeleceu a inclusão dos valores inscritos em restos a pagar em alguns documentos específicos de controle, além dos rotineiros balanços e demonstrativos que individualizam estas espécies de despesas e constam dos arquivos da Administração Pública.
O RREO(Relatório Resumido da Execução Orçamentária), de acordo com o art. 52 da LRF, será publicado até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, composto de balanço orçamentário especificando receitas e despesas, e demonstrativo da execução detalhada de receitas e despesas.
O art. 53 aponta ainda alguns demonstrativos que deverão acompanhar o RREO, incluindo o relativo a "Restos a Pagar, detalhando, por Poder e órgão referido no art. 20, os valores inscritos, os pagamentos realizados e o montante a pagar" (inciso V).
Outro demonstrativo relacionado na LRF é o Relatório de Gestão Fiscal (RGF - "Relatório de Gestão Fiscal", art. 54) que deverá ser emitido e assinado ao final de cada quadrimestre pelos titulares dos Poderes e órgãos abrangidos pela Lei Fiscal.
Os agentes públicos responsáveis pela área financeira do ente também deverão assiná-lo (parágrafo único).
1. liquidadas;
2. empenhadas e não liquidadas, inscritas por atenderem a uma das condições do inciso II do art. 41;
4. não inscritas por falta de disponibilidade de caixa e cujos empenhos foram cancelados".
6.2 - Bem jurídico tutelado
Como nos artigos anteriores a tutela recaí sobre as finanças públicas.
6.3 – Sujeitos do crime
3.3.1 – Sujeito Ativo
Os sujeitos ativos deste delito são como o eminente professor Luiz Regis Prado mencionou anteriormente citou: "os chefes do Poder executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Presidente da República, Governadores e Prefeitos, respectivamente); os dirigentes das respectivas casas legislativas (Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembléia Legislativas e Câmaras dos Vereadores); o presidente do Tribunal de Contas de cada um desses entes públicos; os Presidentes dos tribunais e os chefes do Ministério Público da União e dos Estados, quando no exercício de funções administrativas, e os dirigentes dos fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes(delito especial próprio)". Comentário ao Código Penal, Luiz Regis Prado, p. 964.
Saliente-se, porém, que o sujeito ativo do crime previsto no art. 359 B, não pode cometer o delito do art. 359 F, pois como assevera o não-cancelamento das despesas anteriormente não empenhadas constituiria post factum impunível.
3.3.2 – Sujeitos Passivos
A exemplo dos artigos anteriores o sujeito passivo é o Estado.
6.4 - Tipo objetivo
A conduta que visa-se incriminar é a de deixar de ordenar(sendo possível o sinônimo determinar por ordem), autorizar(onde os sinônimos dar autorização, e permitir, se adequam) ou promover( aqui também o sinônimo diligenciar para que se realize, é atuante).
Cumpre notar que as condutas tipificadas estão reunidas ao cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior permitido por lei.
Expressamente a Lei de Responsabilidade Fiscal, proíbe "que os agentes públicos contraiam, nos dois últimos quadrimestres de seu mandato, obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para esse efeito (art.42, caput, LC 101/2000)".
As despesas que supere os limites legais para a efetuação da dívida, ultrapassando o montante destinado por lei, tem o administrador, obrigação legal de ordenar, autorizar ou promover o cancelamento da inscrição, como restos a pagar. Ou seja, se cumpriu seu dever de inscrever a despesa como restos a pagar é função obrigatória do agente público, ordenar, autorizar ou promover o cancelamento.
Sendo este um delito omissivo próprio, pune-se aqui a não realização da ação que o autor pode realizar e não realiza.
6.5 – Tipo subjetivo
6.6 –Classificação
Delito especial próprio, doloso, omissivo próprio e de mera conduta, assim afirma o professor Luiz Regis Prado.
Na esteira deste comentário temos o professor Nucci que em sua experiência cita mais alguns crimes: formal; de forma vinculada; omissivo; instantâneo; de perigo abstrato; unissubjetivo; unisubsistente.
6.7 – Consumação
Este elemento consumação se dá com a simples ordem ou comando de agir destinada ao administrador, para que dê a ordenança, autorização ou promova o cancelamento do montante de restos a pagar. Como se trata de delito omissivo próprio, não cabe a tentativa.
Lamentavelmente, extraí-se desta pesquisa, os cuidados que a lei usa para poder prevenir e até cercear as ingerências cometidas pelo poder público, porém, o que vemos no dia a dia é a complacência para dizer pouco que os pares; fiscais desta lei; usa para com aqueles que ousam corrompe-la.
Certo é dizer que não é por falta de norma e lei que o Brasil não pune, mas pelo exato motivo de não ter naqueles que deveriam e foram postos para isto em suas funções, os regulares cumprimento do dever.
A nós catedráticos e operadores do direito cumpre o papel mais difícil e tormentoso, não permitir que as leis escritas caiam numa cova rasa e seja esquecida pelo não uso.
7. Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura – art. 359 - G
Ao criar esta figura penal, o legislador tentou manter a regularidade das contas públicas evitando que o administrador por motivos escusos ou eleitoreiros sobrecarregasse a nova administração.
O bem jurídico nela tutelado é, nas palavras de Marino Pazzaglini Filho "em primeiro lugar, a defesa do patrimônio público, que sofrerá lesão com o aumento de despesa total com pessoal nos seis meses anteriores ao final do mandato ou legislatura. Em segundo lugar, tutela o dever constitucional de gestão ética e eficiente das finanças públicas..."[1].
Já o crime, por sua vez, ocorrerá quando houver desrespeito ao disposto no parágrafo único do artigo 21 da LRF:
A doutrina adverte que poderá haver controvérsia do ponto de vista jurídico-penal, pois "enquanto o citado parágrafo único refere-se, genericamente, a "despesa com pessoal", o tipo penal se refere a "despesa total com pessoal".[2]
O sujeito ativo do crime, por tratar-se de crime próprio, é apenas o titular do mandato com competência para aumentar as despesas com pessoal, podendo ser do Legislativo, Executivo ou Judiciário.
Apenas exige-se que o agente tenha poderes para ordenar, autorizar ou executar qualquer ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal.
O sujeito passivo é o ente da Federação onde o sujeito ativo exerce seu mandato.
Trata-se de crime comissivo de ação múltipla consistente em ordenar, autorizar ou executar os atos que impliquem em aumento de despesa total com pessoal.
Assim, configura-se o delito somente quando os gastos ordenados, autorizados ou executados com pessoal, no período de seis meses que antecedem ao final do mandato ou da legislatura, acarretarem excesso da despesa total com pessoal, ou seja, sobrepujarem os limites globais estabelecidos no art. 20 da LRF. [3]
O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Não se admitindo o delito a título culposo.
Há divergência doutrinária sobre a classificação do crime e conseqüentemente sobre a admissibilidade de tentativa.
Celso Delmanto entende que o crime pe material, admitindo a tentativa nas três modalidades, sendo apenas de difícil comprovação nos casos de ordenar e autorizar.[4]
Já Pedro Rates Gomes Neto classifica-o como crime de mera conduta e não admite a tentativa nas modalidades de ordenar e autorizar.[5]
Por fim, Marino Pazzaglini Filho entende que o delito pe formal,m sendo suficiente para configurá-lo a ação praticada pelo agente público competente, de ordenar, autorizar ou executar o aumento indevido de despesa total com pessoal no final do mandato ou legislatura. Assim, tratando-se de conduta não fracionada, não é cabível a ocorrência de tentativa.[6]
O particular pode ser co-autor ou partícipe desde que tenha conhecimento da qualidade de funcionário público do autor.
8. Oferta pública ou colocação de títulos no mercado – art. 359-H
Com a criação deste tipo penal, o legislador inseriu a responsabilidade criminal do agente público, que coloque no mercado, título da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia.
Estes títulos são os emitidos pela União, inclusive os do Banco Central, dos Estados e dos Municípios, que constituem, nos termos do inciso II do artigo 29 da LRF, a dívida pública mobiliária.
Importante definir o que são os títulos da dívida pública. São as obrigações financeiras emitidas pelo Estado, exigíveis e resgatáveis em seu vencimento, tendo em vista a cobertura de déficits explicitados no orçamento, realização de operações de crédito por antecipação de receita, reestruturação da dívida pública etc[7]
Estes títulos podem ser utilizados tanto como caução, por seu valor econômico, para garantia de empréstimos, ou em outras transações definidas no art. 61 da LRF, quanto como garantia nas contratações de obras, serviços e compras (art.56, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93).
O bem jurídico aqui tutelado é a defesa do patrimônio público, impedindo o aumento da dívida pública, para que aja um equilíbrio das contas públicas.
Tratando-se de crime próprio somente pode ser imputado ao agente público responsável por ordenar, autorizar ou promover as condutas descritas no tipo.[8]
A qualidade do agente é imprescindível para a configuração do delito a competência do agente.
Já o sujeito passivo é o ente da Federação a que pertencer o sujeito ativo, ou seja, a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios.
O tipo objetivo consiste em: ordenar, autorizar, promover. O legislador se preocupou em demonstrar clareza, separando o agente que ordena do que autoriza.
Quem ordena, manda que se faça algo. Quem autoriza, concorda, avaliza a idéia de alguém e quem promove, realiza.
O elemento subjetivo é o dolo, não se exigindo nenhuma finalidade específica para a caracterização do crime, basta apenas que o agente público tenha conhecimento da inexistência de lei de criação dos títulos ou a ausência de registro.
Trata-se de crime formal, que se consuma com a ordenação, autorização ou promoção de oferta pública ou colocação no mercado financeiro de título de dívida pública irregular.
Para alguns doutrinadores admite-se a tentativa apenas na modalidade promover, para outros em toas as modalidades, porém de difícil caracterização.
Admite-se o concurso de agentes quando o co-autor ou partícipe, não –funcionário público, mas que tenha conhecimento da condição do autor e concorra de qualquer modo para a realização do evento criminoso.
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