Contestação - TJSP - Ação Prestação de Serviços - Ação Rescisória - 2014.8.26.0000
Contestação - TJSP - Ação Prestação de Serviços - Ação Rescisória
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR DO 12º GRUPO DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nome, por seu advogado, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos da AÇÃO RESCISOIRIA ajuizada em face de INDUSTRIA E Nome- ME, para em cumprimento ao r. despacho de ris. apresentar REPLICA a contestação de fls,785/799, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I-DAS ALEGAÇÕES DA RÉ
Aduz a Ré em sua frágil defesa, em apertada síntese, o seguinte:
a. Que o feito monitório teve seu regular curso e, oportunamente, houve a prolação de sentença de mérito, que culminou com a improcedência dos embargos monitórios apresentados pelo réu, com o consequente reconhecimento da dívida cobrada, consolidando-se, pois, em título executivo judicial;
b. Que não pode a presente ação ser admitida com fundamento no artigo 485, V, do CPC, porque não há nem nunca houve violação literal a disposição legal;
c. Que nos embargos monitórios não houve alegação do embargante, autor da presente ação, da falta da totalidade da mercadoria, alegando ter recebido pequeníssima parte do material contratado, tendo lançado ao lixo todo o material fornecido posteriormente a esta data;
d. Que na mesma peça de defesa afirma que solicitou o cancelamento da encomenda no dia 03 de setembro de 1.998, ratificando tal pedido no dia 04 de setembro, o que não foi atendido pela contestante;
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e. Todo o exposto leva a crer que todo o material contratado foi recebido pelo autor, conforme documentos de fls., 22/24 do processo originário (66/74 ação rescisória) - entregas ocorridas em 04/09/1998; 11/09/1998; 15/09/1998;17/09/1998;21/09/1998; 28/09/1998 e 29/09/1998, com ressalva ao peso e ao material despachado;
f. Que não houve em momento algum qualquer alegação do autor no sentido de que o material recebido era insuficiente, mas sim, de que a TOTALIDADE DO MATERIAL RECEBIDO foi atirada ao lixo (vide notas de transporte rodoviário - peso e quantidade do material despachado);
g. Que não foram apresentados pelo autor quaisquer provas, permanecendo o mesmo inerte, tendo deixado transcorrer in albis o prazo para indicação de provas);
h. Que o fato da contestante não ter apresentado nota fiscal com os documentos que instruíram a ação inicial monitoria, não invalida o pedido, por não ser uma condição sine qua non, mas sim, a apresentação de documentos necessários e suficientes à comprovação do pedido - prova escrita sem eficácia de titulo executivo;
i. Que em sede de apelação o aturo afirma ter recebido material insuficiente;
j. Que o v. acórdão proferido enfrentou todas as alegações do autor, aplicando corretamente o direito no caso concreto;
k. Que na rescisória não sobreveio nenhum novo elemento de prova que pudesse ratificar a ideia de que o material recebido pelo autor era divergente daquele constante nos documentos que acompanham a petição inicial, pretendendo o autor reinaugurar a fase probatória daquela ação em que houve o julgamento que lhe foi desfavorável;
1. Que o autor funda unicamente suas razões numa ausência de apresentação de nota fiscal, que já foi objeto de regular enfrentamento pelo Poder Judiciário;
m. Que a conduta não se coaduna com a inteligência do artigo 485, V, do CPC, que não se presta a de s estabilizar a coisa julgada e reiniciar discussão superada; n. Requer, ao final, o indeferimento da Ação Rescisória proposta, que a mesma
n. Requer, ao final, o indeferimento da Ação Rescisória proposta, que a mesma seja jugada extinta sem apreciação do mérito, nos termos do artigo 267,VI e 490, I do Código de Processo Civil, condenando-se o autor nas penas por litigância de má-fé e em honorários advocatícios e nas demais verbas de estilo.
Porém, todos os fatos alegados são meramente protelatórios, nada acrescentando de novo ao processo, razão pela qual, serão prontamente rebatidos abaixo.
A presente Ação Rescisória foi proposta objetivando a rescisão do
v. acórdão proferido pela 24 a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos da Apelação nº 00000-00, advinda de ação monitoria ajuizada pela Ré contra o Autor, em 16/08/2003, objetivando o pagamento de R$ 00.000,00, decorrente de suposto
descumprimento de contrato de serviços de confecção de material de campanha política, tombado sob o nº 053.01.2003.012166-4/0000001-000.
A Ré sustentou que teria contratado com o autor, em 25 de Maio de 1998, o fornecimento de material de campanha eleitoral consistente em porta títulos adesivos ao custo de RS 63.400,00 (sessenta e três mil e quatrocentos reais). E desse montante, alegou ter recebido somente R$ 00.000,00, donde procurou através daquele processo, a satisfação dos R$ 00.000,00restantes, que atualizados, correspondiam a R$ 00.000,00.
Destaca-se, que o único documento juntado aos autos pela Ré foram os comprovantes da transportadora que traziam como valor da mercadoria R$ 00.000,00por caixa e somando todos os valores chega-se a um total de R$ 00.000,00, sendo confesso pela Ré o fato da mesma não ter apresentado a nota fiscal da mercadoria, conforme se pode verificar em seus argumentos de defesa, fato totalmente contestável, visto que o valor do comprovante de entrega é muito inferior ao que fora pago ao credor.
Usa de má-fé a Ré, quando afirma que nos embargos monitórios apresentados pelo Autor, o mesmo não deixou claro que havia deixado de receber a totalidade das mercadorias, vez que em todas as suas peças de defesa, foi exposto que em 04/09/1998, foi entregue uma pequena parte do material contratado, bem como que já havia sido solicitado o cancelamento do pedido, o que não foi atendido, tendo a Ré argumentado, que seria entregue no dia seguinte uma vez que a encomenda já havia sido despachada.
Outra parte do material contratado, foi entregue pela transportadora nos dias 11/09/1998; 15/09/1998; 17/09/1998; 21/09/1998; 28/09/1998 e 29/09/1998, que totalizavam R$ 00.000,00por caixa, perfazendo o montante de R$ 00.000,00, valor muito inferior ao que fora pago pelo Autor, sendo certo que não puderam ser utilizados para o fim almejado, visto que entregues fora do prazo pactuado, ou seja, quase um mês depois, às vésperas da campanha eleitoral de 2008.
Em visto disso, o material entregue foi totalmente descartado, visto que as eleições estavam programadas para 03.10.1998 e os candidatos não poderiam distribuir material de propaganda nas 48 (quarenta e oito) horas que antecedessem as eleições.
Assim, resta claro que a Ré tenta de forma ardilosa e eivada de má-fé, induzir a erro essa Colenda Turma, quando afirma que o Autor em momento
algum alegou que o material recebido era insuficiente, o que não condiz com a realidade dos fatos narrados, uma vez que em todas as suas peças processuais, o Autor deixa claro que a mercadoria contratada não fora entregue em sua totalidade, sendo certo que não restou comprovado pela Ré o contrário em nenhum momento.
Em sentença, o juízo monocrático reconheceu a relação consumerista, porém no momento do enquadramento jurídico, se equivocou ao subsumir a hipótese do artigo 27 do CDC, unicamente quanto a possibilidade de vicio no produto e não ao descumprímento do contrato, como de fato ocorreu. No mérito, quanto à falta de entrega do total da mercadoria, o juízo inverteu o ónus da prova em desfavor do autor (consumidor), sustentando que este é que deveria realizar a prova, fazendo letra morta o artigo 6º, VIII da Lei 8.078/90. Os embargos foram julgados improcedentes.
Em apelação, foi suscitada a prescrição e no mérito, a falta de entrega da totalidade dos bens.
No julgamento do recurso, a Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo novamente reconheceu a relação consumerista, porém reproduziu o entendimento monocrático equivocado. No mais, o Colegiado entendeu ser de aplicação ao caso, a hipótese do artigo 177 do CC de 1916, desprestigiando o artigo 27 do CDC e art. 178, § 10, IX do Código Civil de 1916. No mérito, também de forma equivocada, o Aresto reconheceu a entrega total das mercadorias, o que não encontra provas nos autos, salvo a alegação do fornecedor. Foi negado provimento ao apelo.
Contra o v. acórdão foi manejado Recurso Especial, o qual foi negado seguimento, tendo sido interposto Agravo de Instrumento, que restou provido para permitir a subida do apelo extremo.
No E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, foi negado seguimento ao recurso, sob o argumento da falta de impugnação da aplicação do antigo Código Civil no Acórdão do Tribunal a quo 1 , restando assim ementada;
Processual civil. Recurso especial. Ação monitoria. Fundamento do acórdão não impugnado. Súmula 283/STF. - A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado, quando suficiente para a manutenção de suas conclusões, impede a apreciação do recurso especial. Recurso especial a que se nega seguimento.
Interposto Agravo Regimental, este restou não conhecido pela Terceira Turma. Opostos Embargos de Declaração, que foram rejeitados.
Por último, foi interposto Recurso Extraordinário, que não foi admitido. Manejado Agravo, foi negado seguimento.
O processo teve seu trânsito em julgado operado em 11 de Dezembro de 2012.
Com isso, o Autor ajuizou a presente Ação Rescisória, por ofensa ao artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, artigo 178 § 10, IX do Código Civil de 1916, amoldada ao artigo 485, V, do Código de Processo Civil, bem como pelo grande erro de fato ocorrido, vez que foi reconhecida a entrega da totalidade da mercadoria ao Autor, o que não ocorreu de fato, não existindo qualquer prova ao contrário do ora alegado nos autos.
Com isso, resta claro o cabimento da presente Ação Rescisória pelo Autor, vez que patente sua necessidade da via judicial para ver restabelecido seu direito, sendo certo que houve patente desprestígio a dispositivos legais supra mencionados, bem como um grande equívoco quanto a matéria de fato, sendo a Ação Rescisória a via leaaí adequada para tanto, de acordo com o artigo 485, incisos V e IX. do Código de Processo Civil.
Quanto ao cabimento da Ação Rescisória ao caso em questão, este é patente, uma vez que a ação rescisória não tem como objetivo reavaliar provas, buscando uma tutela que enfrente fato incontroverso diverso do decidido. Porém, no caso dos autos, o erro de fato está justamente no reconhecimento da efetiva entrega da totalidade das mercadorias, quando as provas acostadas aos autos demonstram justamente o contrário.
Tudo porque, os documentos acostados à Ação Monitoria não são notas fiscais, mas simples pedidos, sem qualquer valor fiscal ou jurídico e sem a indicação da espécie e quantidade das mercadorias, não havendo assinatura do Autor confirmando o recebimento das mesmas.
O v. acórdão rescíndendo, de forma totalmente equivocada, reconheceu como plenamente entregues todas as mercadorias, o que de fato nunca ocorreu.
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Compulsando-se os documentos, pode-se verificar claramente a não existência de nota fiscal e de indicação da quantidade de mercadorias enviadas.
O erro de fato que fundamenta a presente Ação Rescisória consiste no reconhecimento pelo v. Acórdão da entrega da totalidade das mercadorias, o que é incontroverso nos autos que não ocorreu.
Como bem salientou o v. acórdão proferido no Agravo Regimental interposto pelo Autor, se o mesmo fundamenta seu pedido rescisório em "erro de fato' 7 (art 485, IX, CPC), é preciso análise mais detida sobre se tal fato efetivamente ocorreu, como se infere do § 1º do art. 485, CPC ("Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido") (fls. 294/295)
Em outras palavras, se os conhecimentos de transportes - nºs 91346 (04/09/98); 91449 (11/09/98); 91470 (14/09/98); 91528 (16/09/98); 91565 (18/09/98); 91702 (28/09/98); 91708 (28/09/98); 91718 (29/09/98) e 91719 (29/09/98) (fls. 66/74) - demonstram ou não - o fato afirmado como efetivamente ocorrido (entrega de todo o material contratado), é circunstância que reclama maior discussão e dilação probatória mais profunda.
Daí o cabimento da presente Ação Rescisória, sendo a mesma a via processual adequada para reconhecer a afronta literal aos dispositivos de lei citados e ao erro de fato, bem como para rescindir o julgado impugnado e determinar novo julgamento da causa.
m-DO MÉRITO
O objetivo da presente demanda é a rescisão do r. Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido em evidente ofensa ao disposto no artigo 27 do CPC e artigo 178, § 10, IX do Código Civil de 1916, bem como por equivoco no enquadramento fátiço, decorrente do reconhecimento de situação inexistente nos autos, qual seja, a entrega da totalidade da mercadoria.
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A presente ação encontra respaldo no art 485, V e XI do CPC:
X - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§ Io Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetívamente ocorrido.
O objeto da presente Ação é a reforma do julgado que violou de forma literal os art. 27, do Código do Consumidor, bem como o art. 178. § 10, IX do Código Civil de 1916.
O negocio jurídico foi firmado em 19 de Agosto de 1998, na vigência do Código do Consumidor (Lei 8078/90) e do Código Civil de 1916. A ação monitoria, por sua vez, foi proposta em Agosto de 2003, quando vigia o atual Código Civil, e quando já passados cinco anos do suposto inadimplemento do contrato.
Há época, o art. 178, § 10, IX, do CC/16 previa:
§ 10- Em cinco anos:
IX. A ação por ofensa ou dano causados ao direito de propriedade; contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano.
No mesmo sentido, o art. 27, do Código do Consumidor, regramento específico, predizia:
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No entanto, o v. acórdão rescindendo, mesmo tendo reconhecido a relação de consumo entre as partes, equivocadamente afastou a aplicação da regra específica e aplicou ao caso o art. 177, do CC/16, violando literalmente o art. 178, § 10, do CC/16 e o regramento específico do art. 27 do CDC, bem como os arts. 206, § 5º e 2.028 do atual Código Civil.
Ora, ao aplicar equivocadamente, data máxima vénia, o regramento geral trazido pelo Código Civil e ter afastado a disposição específica do Código do Consumidor, novamente afronta literalmente o dispositivo legal previsto no CDC.
Neste seara, sobreleva notar que o C. STJ possui entendimento uníssono no sentido de que a prescrição definida no Art. 27 do CDC é especial em relação àquela geral das açoes pessoais do Art. 177 do CC/16, não tendo havido revogação, simplesmente, a norma especial afasta a incidência da regra geral. ver bis:
CONSUMIDOR - REPARAÇÃO CIVIL POR FATO DO PRODUTO - DANO MORAL E ESTÉTICO - TABAGISMO - PRESCRIÇÃO - CINCO ANOS - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - INÍCIO DÁ CONTAGEM - CONHECIMENTO DO DANO E DA AUTORIA - REEXAME DE PROVAS - SÚMULA 7 - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI SUPOSTAMENTE VIOLADO - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO - SÚMULA 284/STF - DIVERGÊNCIA NÃO-CONFIGURADA.
- A ação de reparação por fato do produto prescreve em cinco anos ( CDC; Art. 27).
- O pra/o prescricional da ação não está sujeito ao arbítrio das partes. A cada ação corresponde uma prescrição, fixada em lei.
- A prescrição definida no Art. 27 do CDC é especial em relação àquela geral das ações pessoais do Art. 177 do CC/16. Não houve revogação, simplesmente, a norma especial afasta a incidência da regra geral ( LICC, Art. 2º, § 2º).
-" A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."- E inadmissível o recurso especial, quando
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a deficiência na sua fundamentação não permitir exata compreensão da controvérsia.
Inteligência da Súmula 284/STF.
- Divergência jurisprudencial não demonstrada, nos moldes "t
exigidos pelo par. único, do Art. 541, do CPC.
DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DO PRODUTO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. TABAGISMO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS.
1. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto (art. 27 do CDC).
2. A regra especial expressa no Código de Defesa do Consumidor afasta a incidência da norma geral prevista no Código Civil (art. 2º, § 2º. da LICCX
2. A regra especial expressa no Código de Defesa do Consumidor afasta a incidência da norma geral prevista no Código Civil (art. 2º, § 2º, da LIGO.
l, A Segunda Secão sufragou entendimento no sentido de descaber a aplicação do prazo prescricional geral do Código Civil de 1916 (art. 177), em substituição ao prazo específico do Código de Defesa do Consumidor, para danos causados por fato do serviço ou produto (art. 27), ainda que o deste seja mais exíguo que o daquele (Resp 489.895/SP, Rei. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/3/2010).
É de fácil conclusão que a época do negócio jurídico, considerando o reconhecimento na relação consumerista entre as partes, dever-se-ia ter aplicado o regramento específico do Código do Consumidor para a averiguação do prazo prescricional, que, no caso, era de 5 (cinco) anos, conforme jurisprudência sedimentada.
Outrossim, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXII, impõe à aplicação de norma específica às relações de consumo, aferindo-se desse postulado, que todas as situações inseridas no conceito, devem ser reguladas por tal diploma
normativo, não sendo razoável a aplicação de norma geral em matéria de prescrição, quando vigora norma especifica sobre tais relações jurídicas.
Assim, resta clara a ofensa ao texto legal.
Segundo a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, o erro de fato a autorizar a procedência da ação rescisória, com fundamento no artigo 485, inciso IX, do Código de Processo Civil e orientando-se pela solução pró mísero, consiste no reconhecimento da desconsideração de prova constante dos autos. O § 1º complementa afirmando que há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
No caso dos autos, ao contrário do alegado pela Ré, o erro de fato reside justamente no reconhecimento da efetiva entrega da totalidade das mercadorias, quando as provas acostadas demonstram o contrário.
Isso porque, os documentos acostados ao processo originário não se tratam de notas fiscais, mas simples pedido, sem valor fiscal ou jurídico e sem a indicação da espécie e quantidade das mercadorias. E ainda, não há assinatura do autor confirmando o recebimento.
O v. acórdão rescindendo, de forma equivocada, concessa vénia, reconheceu como plenamente entregues as mercadorias, o que não ocorreu, conforme já descrito na exordial.
Vale observar, que nos autos da Impugnação apresentada à época, o Autor esclareceu que efetuou o pagamento de R$ 00.000,00referente à pequena parte das mercadorias recebidas, ainda que enviadas a destempo.
Em síntese, o erro de fato consiste no reconhecimento pelo Acórdão da entrega total das mercadorias, o que é incontroverso nos autos que não ocorreu, mostrando-se claro o erro passível de rescisão.
Por todo o exposto, não tendo a Ré comprovado qualquer fato modifícativo, extintivo ou impeditivo ao direito do Autor, este, aguarda, serenamente, seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, na forma do requerimento inicial, condenando-se a Ré nas cominações de estilo.
Requer, outrossim, que as notificações e/ou publicações sejam feitas em nome do advogado - DR. Nome- 00.000 OAB/UF-B - que a presente subscreve, com escritório na EndereçoCEP. 00000-000 - São Paulo - SP.