ABSTRACT:The matter concerned in this article is the subject of rescission action in its individual and collective forms, as well as to investigate the innovations brought in the law project (nº 5139/2009), specially among the collective rescission action and revision action, moreover the intervention of Public Ministry as its special protector. The text focus in theorical aspects and the hypothesis of its rescission. In the end, it aimed to present the aspects of collective judged thing by analyzing the rescisory action proposed in Prosecute Civil Code and its inefficiency if compared to the new model proposed in the law project of Civil Public Action to the rescission and revision of collective judged thing.
KEYWORDS: Collective judged thing - collective action for rescission - revisional action
Sumário: 1. Introdução. 2. Ação rescisória. 2.1. Hipóteses de cabimento. 2.2. Legitimidade. 2.3. Objeto e prazo. 2.4. Procedimento. 3. Ação rescisória coletiva. 3.1. Ação rescisória no projeto de lei n.º 5.139 de 2009. 3.1.1. Assistência. 3.1.2. Efeitos da procedência da ação rescisória coletiva: responsabilidade civil e honorários advocatícios. 3.2. Ação revisional. 3.3. Papel do Ministério Público na ação rescisória na nova lei da ação civil pública - curador especial. 3.3.1. Ministério Público como interveniente. 3.3.2. Ministério Público como parte-ré. Conclusões. Bibliografia.
Diz-se que a coisa julgada torna uma decisão judicial imutável, impedindo seu reexame no próprio processo em que foi prolatada, bem como veda que a mesma causa seja objeto de novo exame em outro juízo. É instituto protegido pela Constituição da República e, ao lado dos institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, é previsto como garantia fundamental que consagra os princípios constitucionais da segurança e da certeza jurídicas. A coisa julgada constitui cláusula pétrea, não podendo ser abolida nem mesmo por Emenda Constitucional.
Justifica-se, portanto, em dois fundamentos: um de natureza política; outro de ordem jurídica. O primeiro diz respeito à verdadeira finalidade do processo, que é a de solucionar os conflitos existentes na sociedade e o segundo em razão da segurança do Estado em relação as suas decisões.
Sem embargo disso, a ação rescisória é um instituto que se presta a desconstituir a coisa julgada, de acordo com o campo de incidência previsto nos incisos do artigo 485, do Código de Processo Civil.
Com o reconhecimento de outros direitos ou interesses transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) foi criado um sistema legislativo integrado pelas Leis 4.717/65, 7.347/85 e 8.078/90 (Sistema Único Coletivo), que interagem e se complementam naquilo que for aplicável, estabelecendo um novo regime de coisa julgada coletiva (secundum eventum litis) para o qual não existe um sistema rescisório próprio. É tomada de empréstimo a disciplina da ação rescisória sob a perspectiva dos direitos individuais, a qual não se ajusta perfeitamente às ações coletivas.
Tramita atualmente o Projeto de Lei sob n.º 5.139/2009, a nova lei de ação civil pública que disciplina a ação rescisória nas ações coletivas, assunto do qual se cuida neste trabalho.
Giuseppe Chiovenda[1] ensina que a sentença é "(...) provisão do juiz que recebendo ou rejeitando a demanda do autor, afirma a existência ou inexistência de uma vontade concreta da lei que lhe garanta um bem ou respectivamente a inexistência de uma vontade de lei que garanta um bem ao réu".
Por opção política, haverá um momento em que este pronunciamento jurisdicional – sentença – não poderá mais ser reexaminado, passando a ser imutável e indiscutível, formando-se a coisa julgada.
Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina[2], sobre a coisa julgada, lecionam que o resultado final do processo de conhecimento normalmente atribui um bem jurídico a alguém. Esta vontade concreta de lei que alcança a atribuição de um bem da vida a alguém, em realidade não é efeito, mas sim uma qualidade que se agrega aos efeitos da sentença.[3]
Acompanham a doutrina mais aceita sobre o tema que é a de Enrico Túlio Liebman[4] para quem "(...) a autoridade da coisa julgada não é efeito ulterior e diverso da sentença, mas uma qualidade de seus efeitos referentes, isto é, precisamente sua imutabilidade".
Mesmo havendo coisa julgada, diante de hipóteses taxativas previstas em lei, ela pode ser rescindida por intermédio da ação rescisória disciplinada nos artigos 485 a 495, do CPC.
Para José Carlos Barbosa Moreira[5], o direito brasileiro reconhece dois tipos de remédios utilizáveis contra decisões judiciais: os recursos, ou seja, a impugnação da decisão dentro do próprio processo; e as ações autônomas de impugnação, pela qual se inicia outro processo. Para ele "(...) chama-se rescisória à ação por meio da qual se pede a desconstituição de sentença trânsita em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matéria nela julgada". [6]
Por esta razão, a sentença inexistente não é passível de rescisória[7], muito menos se pode declarar que a sentença nula é rescindível, pois apenas depois de transitada em julgado é que se poderá promover a sua destituição por intermédio da ação rescisória.[8]
A sentença portadora dos vícios enumerados no artigo 485 deve se revestir da autoridade da coisa julgada, sendo este, aliás, um pressuposto para a rescisão.
A ação rescisória é uma ação constitutiva negativa que produz uma sentença desconstitutiva, quando julgada procedente[9].
Podem-se formular dois pedidos: o de desconstituição da coisa julgada, o chamado juízo rescindens e o rejulgamento da causa, o chamado juízo rescissorium.
Encarta-se, portanto, no rol das sentenças constitutivas, embora contenha carga declaratória, comum a todas as decisões de mérito.
O artigo 485, do Código de Processo Civil estabelece 09 (nove) hipóteses de cabimento da ação rescisória.
Para Marcos Destefenni[10], a ação rescisória não deixa de ser uma forma de relativização da coisa julgada material cujos fundamentos estão previstos taxativamente na lei.
Apesar disso, o sistema permite outras hipóteses de relativização da coisa julgada típica. A lei 11.232/2005, por exemplo, disciplinou situação na qual se permite ao executado impugnar o cumprimento de sentença em seu desfavor com base no artigo 475-L, caso em que tal impugnação assume caráter rescisório, não condicionado ao fator tempo.
Deve restar claro que a ação rescisória não se presta a impugnar a injustiça de qualquer decisão transitada em julgado.
O art. 485, inc. I, do Código de Processo Civil estabelece que hipótese de rescisão quando for proferida por juiz em relação a quem tenha havido prevaricação, concussão ou corrupção. Segundo Luiz Rodrigues Wambier[11] a este dispositivo deve-se se dar interpretação larga, alcançando todas as espécies de fraudes possíveis de ocorrer e não somente às três. Permite-se que a prova do vício seja feita no curso da própria rescisória[12]. Se procedente a rescisória nesses casos, o Tribunal deverá anular todo o processo a partir da instrução[13].Em relação à tipificação criminal a interpretação, pelo contrário, deve ser a mais restrita possível, remetendo-se à via própria.
O segundo inciso do art. 485 é relacionado aos pressupostos processuais de validade: juiz impedido e incompetência absoluta. Para que um processo se instaure é necessário que estejam presentes tais pressupostos processuais de validade da competência absoluta e do impedimento. A parcialidade impede o juiz de atuar no processo e invalida os seus pronunciamentos, mesmo que não haja oposição ou recusa da parte, na medida em que a imparcialidade do juiz é condição essencial para o exercício da jurisdição. Por sua vez, o juízo deve ser dotado de competência absoluta. Para Wambier[14], "(...) a incompetência relativa e a suspeição ficam fora porque, havendo suspeição ou incompetência relativa, não haverá nulidade, já que, quando o juízo é relativamente incompetente e as partes calam, o juiz não pode alegar a incompetência relativa de ofício". Para Flávio Luiz Yarshell[15] o tribunal poderá proferir o julgamento, desde que a causa esteja madura para julgamento e não haja impedimento, não sendo obrigatória a remessa para o juízo de 1.º grau: "(...) sendo o tribunal (que julga a ação rescisória) competente para o novo julgamento, não havendo, obviamente, causas de impedimento ou suspeição dentre seus julgadores, sendo a matéria controvertida exclusivamente de direito e havendo elementos suficientes para tanto, poder-se-ia supor que o tribunal prosseguisse no julgamento, considerando a ratio do art. 515, §3º, do CPC."
O inciso III, do artigo 485, do Código de Processo Civil estabelece que haverá possibilidade de rescindir o julgado se a sentença for resultante de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou for fruto da colusão entre as partes a fim de fraudar a lei.
Um exemplo de fraude desse tipo, utilizando-se o processo como um instrumento para realização, ou seja, "(...) fraude realizada por instrumento processual"[16], é dado por Barbosa Moreira[17], quais sejam: "(...) o autor obstou a que o réu tomasse conhecimento real da propositura da ação, ou de qualquer modo o levou a ficar revel, v.g., alegando falsamente ignorar o paradeiro do citando, ou indicando endereço incorreto, onde em vão seria ele procurado, a fim de provocar a expedição injustificada de edital citatório".
O dolo é o processual, relacionado ao que dispõe o art. 129, do Código de Processo Civil, no sentido de que a parte vencida sofreu prejuízo ou gravame processual.
O inc. IV, do art. 485, do Código de Processo Civil, trata da sentença que ofende a coisa julgada. Hipótese que tem causado vários problemas.
Wambier[18] comentando o inciso indaga: "(...) supondo que haja uma coisa julgada, sobre determinada matéria, e que haja uma coisa julgada posterior, sobre a mesma matéria, e se escoe o biênio decadencial dentro do qual teria havido a possibilidade de se entrar com a rescisória e não se intentou – como podem subsistir essas duas coisas julgadas, eventualmente contraditórias? Qual delas vale? Ela continua sendo atacável por meio de qualquer outra ação ou, escoado o prazo em que a rescisória seria passível de ser proposta, ela se transforma numa decisão atacável?"
Aponta duas correntes: uma que sustenta valer a segunda "(...) coisa julgada, fazendo uma analogia com o direito constitucional, dizendo que é como se fosse uma lei que revogasse outra.; a segunda defende que a primeira coisa julgada é que tem de valer e não a segunda, alegando que se até a própria lei não poderá retroagir quando ofender direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito, isso significa que a coisa julgada não pode ser ofendida por outra coisa julgada posterior".[19] Ensina Barbosa Moreira[20] a esse respeito que " (...) haverá ofensa à coisa julgada quer na hipótese de o novo pronunciamento ser conforme ao primeiro, quer na de ser desconforme: o vínculo não significa que o juiz esteja obrigado a rejulgar a matéria em igual sentido, mas sim que ele está impedido de rejulgá-la"
Parece plausível entender que a sentença proferida sobre outra que não foi rescindida é juridicamente inexistente.
O artigo 485, inc. V do Código de Processo Civil, certamente é o mais complexo de todos. Barbosa Moreira[21] entende que o termo lei, há de entender-se em seu sentido amplo, compreendendo à evidência a Constituição, a lei complementar, ordinária ou delegada, a medida provisória, o decreto legislativo, a resolução, o decreto emanado do Executivo, o ato normativo baixado por órgão do poder judiciário, inexistindo qualquer diferença, a este respeito entre a fonte de produção de normas.
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n.º 343 que afirma não caber ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. Marinoni comenta que a Súmula "(...) não diz o que é lei, mas deixa claro que a decisão que se funda em lei de interpretação controvertida nos tribunais não pode ser objeto de ação rescisória".[22]
Para Wambier e Medina[23] "(...) a redação do art. 485, inc. V, do CPC, como se observou antes, é reminiscência de uma época em que se acreditava ser a afronta a literal disposição legal o mais grave desacato possível à ordem jurídica".
Eduardo Talamini[24] propõe a flexibilização na regras do art. 485 do Código de Processo Civil, especialmente se referindo ao inciso V, como relevante para o tema da relativização da coisa julgada.
No ponto, é importante ressaltar a importância deste dispositivo, pois, apesar da excepcionalidade da ação rescisória, com base nele podem-se remover pronunciamentos jurisdicionais que se revelam incompatíveis com a ordem constitucional.
O inciso VI, do artigo 485, do Código de Processo Civil ressalva a sentença fundada em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal, ou seja, provada na própria ação rescisória. Claro que deve ser interpretada com temperamentos, pois há necessidade de se aferir o nexo causal entre a prova falsa e a decisão.
Barbosa Moreira[25] atenta para a circunstância de que a sentença não será rescindível se havia outro fundamento bastante para a conclusão.
Não há necessidade de se aguardar que seja proferida sentença penal, sendo possível a prova da falsidade na própria ação rescisória. Todavia, reconhecida a falsidade no processo criminal, não poderá ser rediscutida no âmbito civil. Para Barbosa Moreira[26], A prova da falsidade deverá ser feita na rescisória e a sentença civil já existente constituirá importante elemento de convicção ao magistrado, que, entretanto, a ela não deverá estar vinculado. Procedente o pedido rescisório é possível que o juízo rescindente remeta a novo julgamento pelo juízo rescisório ou, ainda, pode se revelar necessária a anulação do processo originário, com a reabertura da instrução do feito e da produção de provas.
Permite o inc. VII, a rescisória com base na prova nova. Apenas a prova, o documento, é que deve ser novo e não os fatos a serem provados. Não se pode, a pretexto de um documento novo, inovar a causa de pedir na qual se baseou a sentença.[27]Ou seja, se após o julgamento, o autor da rescisória obtiver documento novo cuja existência ignorava ou que não pôde fazer uso, capaz de, por si só lhe assegurar provimento favorável, à vista dos elementos já constantes do processo, será cabível a rescisória. Wambier[28] ensina que ela é meramente rescindível não é viciada, nem por conter vícios intrínsecos, nem por conter vícios extrínsecos (isto é, nem por provir de um processo viciado).Por isso, é possível que se avance diretamente ao juízo rescisório, valorando-se a eficácia do documento novo e demais elementos porventura coligidos, proferindo-se, desde logo, novo julgamento.
O inc. VIII do mesmo artigo 485 do Código de Processo Civil dispõe a rescisória com base em fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença. Para Yarshell[29] "(...) que é rescindível o julgamento do mérito quando houver fundamento para invalidar (i) o reconhecimento da procedência do pedido, (ii) a renúncia ao direito (material) em que se funda a demanda e (iii) a transação (respectivamente, art. 269, V, II e III, do CPC)". Para Destefenni[30] ao empregar a expressão confissão, o legislador equivocou-se uma vez que, segundo o art. 269, do CPC, é o reconhecimento jurídico do pedido, e não a confissão, que dá origem à sentença de mérito, razão pela qual, se aquele não puder ser invalidado, assim também poderá ser a sentença, no caso, por meio da ação rescisória.
Quando o legislador se referiu à desistência quis se referir à renúncia, posto que a desistência redundaria em uma sentença processual e não de mérito, sendo incabível a ação rescisória nestes casos.
Já em relação à transação, surge polêmica acerca do cabimento da rescisória ou de ação anulatória da sentença homologatória da transação. Aplica-se o artigo 485, VIII ou o artigo 486, ambos do Código de Processo Civil? Para Wambier[31] "caberá a mera ação anulatória contra os atos de disposição de vontade apenas quando não forem homologados por sentença".
Em relação à sentença fundada em erro de fato, resultante de atos ou documentos da causa, previsto como fundamento para rescisória no artigo 485, inc. IX, do Código de Processo Civil, Wambier[32] mencionando o código italiano e o equívoco terminológico na tradução, ensina que "(...) a interpretação a ser dada a este inciso do art. 485 é a de que cabe rescisória quando a sentença resultar de um erro que seja verificável de mero exame dos autos do processo". Para Barbosa Moreira[33] não se admite, "(...) de modo algum, na rescisória, a produção de quaisquer provas tendentes a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente". Constata que "(...) o pensamento da lei é o de que só se justifica a abertura de via para rescisão quando seja razoável presumir que, se houvesse atentado na prova, o juiz não teria julgado no sentido em que julgou. Não, porém, quando haja ele julgado em tal ou qual sentido, por ter apreciado mal a prova em que atentou".[34] O Supremo Tribunal Federal, em elucidativa decisão sob voto condutor do Ministro Marco Aurélio, já decidiu que não se pode confundir o erro de fato com o erro de julgamento: "Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido".[35]
O Código de Processo Civil, no artigo 487, estabelece a legitimidade ativa para a propositura da ação rescisória: quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular, terceiro juridicamente interessado e o Ministério Público.
Em primeiro lugar, está legitimado a ingressar com a ação rescisória quem foi parte no processo no qual surgiu a decisão rescindenda. Parte inclui autor e réu, os litisconsortes e assistentes, quando for o caso. Esses sujeitos deverão estar presentes no processo no momento em que foi proferida a sentença. O réu revel também é parte, possuindo legitimidade de rescindir. [36]
A sucessão poderá ser inter vivos ou causa mortis, a título universal ou singular.
Em segundo lugar, detêm legitimidade os terceiros juridicamente interessados, porque os efeitos da decisão viciada poderão atingi-los.
Em terceiro lugar, é legitimado a ingressar com a ação rescisória o Ministério Público, mesmo que não tenha sido parte do processo anterior, em alguns casos.
Quando o Ministério Público atuar como parte, será legitimado para a ação rescisória em todas as situações propostas pelo artigo 485 do Código de Processo Civil. No entanto, quando atuar como fiscal da lei, estará restrito ao caso em que haja conluio entre as partes para fraudar a lei.
O inciso III, do artigo 82, do Código de Processo Civil, autoriza o Ministério Público a intervir, fiscalizando o processo, quando identificar interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Mesmo que à primeira vista o interesse aparente ser privado, há casos que o legislador diz serem públicos, exigindo não só a intervenção do Ministério Público como custos legis — artigos 82, 84 e 1.104 do Código de Processo Civil, a título exemplificativo — mas também como órgão agente, como se depreende dos artigos 9º, VIII, do artigo 988 do Código de Processo Civil, dentre outros.
A possibilidade de propositura de ação rescisória pelo Ministério Público, preceituada no artigo 487, inciso III, letra "b", do Código de Processo Civil, evidencia o interesse público, ainda que as partes sejam privadas, quando houver fraude à lei, pois ofende a ordem pública.
Cabe lembrar que, em caso de fraude contra a lei, as partes e terceiros prejudicados igualmente estão legitimados a propor a rescisória, não sendo legitimidade exclusiva do. Ministério Público. Quando a sentença rescindenda for complexa, e o pedido de rescisão visar apenas um de seus capítulos, não será necessário a citação daqueles que não digam respeito aos demais capítulos. Da mesma maneira, com a cumulação subjetiva de ações, e litisconsórcio sujeito ao regime comum, e só se pretende a rescisão no tocante a um litisconsorte, será analogicamente aplicado o que foi anteriormente exposto. [37]
Por óbvio, apesar de não estar expresso no Código de Processo Civil, deverão integrar o contraditório todos aqueles que foram partes no feito anterior, quando foi proferida a sentença rescindenda.
Segundo Wambier[38] "O objeto da ação rescisória consiste em sentença de mérito, sobre a qual pesa a autoridade de coisa julgada material". Decisão que transitou em julgado formal e materialmente.
Para Yarshell[39] "(...) o que a lei exige para a desconsideração é que a decisão seja de mérito, e não que o dispositivo legal violado seja de direito material. Fundamentos de ordem processual também justificam a propositura de ação rescisória, desde que, pela cognição empreendida, a decisão seja apta a projetar efeitos para fora do processo, isto é, para o plano substancial".
Isto não significa que a decisão tenha de ser prolatada exclusivamente no processo como pronunciamento que encerra a fase de conhecimento. O termo sentença de mérito pode ser admitido em sentido amplo. O que interessa é o conteúdo do decisório.
Em relação ao processo cautelar, José Carlos Barbosa Moreira[40] ensina que: "(...) não parece impróprio falar-se de 'mérito', por oposição às preliminares referentes à matéria puramente processual ou às condições do regular exercício da ação cautelar. É evidente que esse 'mérito' não se confunde com o do processo principal, a que acede o cautelar, mas, guardada a distinção, pode-se dizer que o juiz profere 'sentença de mérito' toda vez que defere ou indefere a providência acautelatória pleiteada, por entender satisfeitos ou não, respectivamente, os seus pressupostos. Apesar disso, não se nos afigura admissível ação rescisória contra semelhantes decisões, por lhes faltar o requisito, a que pouco antes se aludiu, da idoneidade para produzir coisa julgada material (...)".
Yarshell ao comentar o tema ensina que: "(...) o conceito de mérito no processo cautelar é, como sabido, objeto de considerável controvérsia. Assim, sendo difícil determinar o que é o mérito, é igualmente difícil saber se e quando se está diante de uma decisão de mérito e, nessa medida, se em relação a ela se pode cogitar de ação rescisória. Contudo, sem embargo das dificuldades daí decorrentes, parece possível dizer, até mesmo na tentativa de sistematizar o exame da matéria, que a decisão de mérito no processo cautelar, em primeiro lugar, pode ser considerada aquela que, desviando-se da finalidade clássica desse processo, defina desde logo - e não apenas provisoriamente - a relação de direito material e, nessa medida, projeta efeitos para fora do processo" [41]
Luiz Manoel Gomes Junior[42]referindo-se à admissibilidade da ação rescisória com conteúdo de mérito, mesmo em decisão interlocutória afirma que "A ação rescisória pode ser utilizada para a impugnação de decisões com conteúdo de mérito e que tenham adquirido a autoridade da coisa julgada material."
Barbosa Moreira[43], porém, leciona que o realmente importa é a essência da decisão: "(...) O que se tem de levar em conta é a verdadeira natureza da decisão. Assim, v.g., nada importa que o juiz haja dito julgar o autor carecedor de ação, quando na realidade estava a declarar improcedente o pedido. Corretamente interpretada a sentença, evidencia-se o cabimento da ação rescisória".
Em recente julgado do Supremo Tribunal Federal[44], em decisão monocrática da Ministra Cármen Lúcia, apesar do improvimento do pedido, encampou-se o entendimento doutrinário no sentido de que a ação rescisória é cabível quanto a decisões em que se tenha formado a coisa julgada material, não se limitando ao que tradicionalmente se denominaria sentença de mérito, mas sim a pronunciamentos jurisdicionais com conteúdo de mérito.
O termo sentença de mérito, ainda, engloba amplamente as decisões, referindo-se também aos acórdãos proferidos pelas turmas dos tribunais e, assim, do segundo grau de jurisdição.[45]
Não será rescindível a sentença de execução, pois neste caso haverá a liquidação, nem a sentença de processo cautelar, porque este não decidirá o mérito, sequer ações civis julgadas improcedentes por insuficiência de provas, uma vez que tais processos não alcançarão a autoridade da coisa julgada.
A exceção existe nos juizados especiais cíveis, nos quais não será admitida a ação rescisória contra a decisão do juiz monocrático ou da turma julgadora de recurso.
A teor do disposto no artigo 26 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1.999, além de serem irrecorríveis, não caberá a rescisão de decisões do Supremo Tribunal Federal que declarem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em ação direta ou ação declaratória de constitucionalidade. O dispositivo sob comento já foi objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade promovidas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra dispositivos da Lei 9.868/99.[46]
De igual forma o artigo 12 da Lei 9.882, de 03 de dezembro de 1999 preceitua que as sentenças que julgam procedentes ou improcedentes as ações de arguição de descumprimento de preceito fundamental são irrecorríveis, não podendo ser objeto de ação rescisória.
O procedimento da ação rescisória está previsto no Código de Processo Civil.
À petição inicial (que segue o artigo 282, do Código de Processo Civil) deve ser juntada imprescindivelmente a certidão da sentença rescindenda com a prova do trânsito em julgado.
Os pedidos, em regra, se cumulam – o da rescisão da sentença transitada em julgado e o novo julgamento da causa -, quando o autor da ação quiser também que nova sentença seja proferida, ele deverá cumular com o pedido feito na inicial, pois o tribunal não poderá suprir esta falta, quando o autor omitir-se. Não havendo o segundo pedido, haverá solução de continuidade.
O valor da causa é indispensável, sob pena de indeferimento da inicial e servirá para o cálculo dos 5% que o autor deverá depositar em juízo ao iniciar a causa. Tal valor reverterá, a título de multa, em favor do réu, caso a rescisória seja considerada inadmissível ou improcedente (artigos 488, inc.II, 490, II e 494, parte final, todos, do Código de Processo Civil).[47]
Com a proposição da ação rescisória, não se suspenderá a execução de sentença rescindenda art. 489, do Código de Processo Civil). Para Barbosa Moreira[48], só será admitido ao autor requerer a suspensão por meio da antecipação de tutela ou cautelar, quando tiver alguma repercussão na execução da sentença anterior, que é definitiva.
No entanto, caso a sentença seja rescindida antes de se iniciar a execução, não terá legitimidade para assim proceder, pois não haverá título executivo que lhe sirva de base.[49]
Caso a ação rescisória sobrevenha no curso do processo executório, o trânsito em julgado do acórdão que rescindir a sentença anterior extinguirá a execução, sendo desfeitos, quando possíveis, os atos já realizados, não subsistindo a obrigação de ressarcimento do credor.
O processo da ação rescisória é de competência originária do Tribunal, sendo distribuída para o órgão previsto no seu regimento interno.
Deferida a inicial, o relator ordenará a citação do réu. O prazo para contestar deverá ser fixado pelo relator entre 15 a 30 dias (art. 491, do Código de Processo Civil).
Citado o réu, o procedimento da ação rescisória será similar ao ordinário.[50]
Não há o efeito principal da revelia.[51]
Sendo indisponível o direito, o réu não poderá reconhecer validamente o pedido de rescisão, ficando preexcluída a incidência do art. 269, inc. II do Código de Processo Civil[52]. Porém, mesmo em caso de direitos indisponíveis, caso as partes resolvam compor-se em relação à forma de cumprimento da sentença ou até mesmo alterar os efeitos da decisão anterior, poderão fazê-lo, não havendo reconhecimento tácito de rescisão.
Algumas das causas extintivas do feito, previstas nos artigos 267 e 269, não serão aplicáveis na rescisória, como o caso de celebração de compromisso para que se decida em juízo arbitral se a sentença deve ou não ser rescindida.
Em caso de cumulação de pedidos, com a rescisão da sentença anterior e o novo julgamento da causa, eles serão apreciados em conjunto pelo tribunal na mesma sessão, analisando-se primeiramente a ação rescisória para depois proferir a nova sentença.
Com a necessidade de produção de provas para a análise da sentença, esta será realizada na comarca onde a prova deverá ser produzida, pelo prazo máximo entre 45 e 90 dias, para a devolução dos autos. Porém, nada impede que as provas sejam produzidas no juízo de segundo grau para o efeito de celeridade e economia processual.
Concluída a instrução, o feito retoma seu curso no órgão de origem mediante a abertura de vista, sucessivamente, para o autor e para o réu, pelo prazo de 10 dias, de modo que ofereçam as razões finais.
Necessária é a participação do Ministério Público nesta fase, na qualidade de fiscal da lei, pois existe o interesse público, tendo em vista a natureza da ação.[53] Tal intervenção é ditada pela lei. Sem embargo disso, a coisa julgada, numa interpretação ampliativa, encarta-se no rol das garantias constitucionais fundamentais, havendo evidente interesse público que sempre justifica a intervenção do Ministério Público como custos legis ou custos iuris (fiscal do direito).
Os recursos contra a decisão proferida pelo tribunal serão os embargos de declaração, sempre cabíveis em decisões judiciais, e os embargos infringentes, quando não for unânime a decisão da turma do tribunal, sendo direito exclusivo do réu.[54]
A ação rescisória está sujeita ao prazo decadencial de 02 (dois) anos a partir do trânsito em julgado da sentença rescindenda, de acordo com o artigo 495, do Código de Processo Civil. Portanto, é prazo decadencial que não se suspende nem interrompe.
Importante ressaltar a Súmula 401/STJ: "O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial." Ou seja, quando a sentença se der por capítulos, o prazo para a rescisória será contado a partir do trânsito em julgado da última decisão.
3 Ação rescisória coletiva
A coisa julgada coletiva pode ser rescindida, nas hipóteses previstas no artigo 485, do Código de Processo Civil, no prazo de 02 (dois) anos, por intermédio da ação rescisória.
É destinada a conferir estabilidade e segurança, todavia, não se reveste de valor absoluto, mesmo sendo garantia constitucional individual ou coletiva.
No que concerne às ações coletivas, a lei da ação civil pública (art. 18), a lei da ação popular (art. 16) e o código de defesa do consumidor (art. 103), prevêem a revisão a qualquer tempo da sentença ou acórdão transitado em julgado considerado improcedente por insuficiência de provas. Um aspecto a considerar é o da vedação expressa ao cabimento de ação rescisória a alguns casos. É o caso das decisões de mérito proferidas em ação popular ou ação civil pública quando o pedido é improcedente por insuficiência da provas, pois neste caso não está presente a coisa julgada material, sendo possível ajuizar-se nova demanda.[55]
Para Elton Venturi[56] o significado da coisa julgada secundum eventum probationis pode ser sustentada em todas as hipóteses de improcedência da tutela coletiva, por insuficiência ou não de provas, desde que não tenham tais fundamentos constado da sentença, quando relevante para o deslinde da matéria fática, na medida em que estaria sempre absolutamente condicionada à verificação da prova produzida nos autos.
Neste caso específico seria dispensável o manuseio da ação rescisória, abrandando o regime tradicional da coisa julgada.
Pelo contrário, Ada Pelegrini Grinover[57], absorvendo a lição de José Manoel de Arruda Alvim Netto, entende que se o juiz julga improcedente a ação sem referência à insuficiência de provas, explícita ou implicitamente na motivação ou no dispositivo da sentença, não se poderá propor nova ação coletiva, mas sim ingressar com a ação rescisória. Tanto é assim que se a fórmula não constar da sentença, caberá às partes oferecer o recurso de embargos de declaração (art. 535, do CPC).[58]
Esta última posição é tecnicamente mais acertada, trazendo maior segurança jurídica.
Nas ações civis públicas ou coletivas, observa-se, já há um sistema peculiar de mitigação da coisa julgada coletiva, porém, a lei não trouxe regras especiais para a disciplina da rescisão da coisa julgada.
Assim se é verdade que a regra é a do prazo comum imposta para os processos cíveis em geral, menos verdade não é que a coisa julgada nas ações civis públicas e coletivas tem peculiaridades.[59]
A coisa julgada será erga omnes ou ultra partes, estabelecendo-se um sistema secundum eventum litis, onde no caso de improcedência por insuficiência de provas não haverá coisa julgada, possibilitando o próprio autor ou outro co-legitimado a repropor a ação.
A coisa julgada coletiva se forma in utilibus para beneficiar as vítimas ou sucessores e não para prejudicá-los. Beneficia as vítimas do evento, mesmo que não ocupem o pólo ativo da relação processual.
Outra peculiaridade é a de que quando se tratam de interesses ou direitos de natureza transindividuais, envolvem direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas.
Sem embargo disso, a lei admite hipóteses de rescisão da coisa julgada coletiva, dentro de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão rescindenda, cujos fundamentos estão previstos no artigo 485, do Código de Processo Civil. Ocorre que estes foram estabelecidos para a disciplina da coisa julgada individual.
No entanto, para a disciplina específica da ação rescisória coletiva, o sistema de proteção coletiva não prevê fórmula específica, pelo que deve ser aplicado o artigo 485 e seus incisos do Código de Processo Civil, levando-se em conta os requintes do processo coletivo e da coisa julgada coletiva, até que seja promulgada norma especial.
3.1. Ação rescisória no projeto de lei n.º 5.139 de 2009
O Projeto de Lei n.º 5.139 de 2009, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados, de autoria do Poder Executivo da União, cujo relator é o Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia, disciplina a ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e dá outras providências.
Revoga a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e vários dispositivos da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), e traz dispositivo específico em relação à revisão da coisa julgada coletiva (art. 38), bem como no que diz respeito à ação rescisória coletiva (art. 39).
O artigo 39, do projeto de lei cuida especificamente da ação rescisória coletiva, in verbis: Art. 39. A ação rescisória para desconstituir sentença ou acórdão de ação coletiva, cujo pedido tenha sido julgado procedente, deverá ser ajuizada em face do legitimado coletivo que tenha ocupado o pólo ativo originariamente, podendo os demais co-legitimados atuar como assistentes.
Parágrafo único. No caso de ausência de resposta, deverá o Ministério Público ocupar o pólo passivo, renovando-se-lhe o prazo para responder.
Desde logo, observa-se questão importante no que se refere à legitimidade tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo da relação processual.
Apesar do silêncio da atual lei, é legitimado ativamente para a ação rescisória coletiva aquele que figurou como parte no pólo passivo da relação processual coletiva. Como não há regra específica, aplicam-se subsidiariamente as regras da Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), por força do artigo 68 do projeto de lei.
Por isso, também estão legitimados o seu sucessor a título universal ou singular, terceiro juridicamente interessado, e o Ministério Público.
Aqui vale tudo o que se mencionou linhas atrás sobre a legitimidade ativa nas ações rescisórias sob o regime do Código de Processo Civil.
Interessante anotar que o artigo 487, do Código de Processo Civil elenca os legitimados ativos a propor a ação rescisória enquanto que no projeto de lei n.º 5.139, estão arrolados os legitimados passivos. Aqueles contra quem se proporá a ação rescisória, aqueles que poderão figurar no pólo passivo da relação processual. Uma disposição não exclui a outra, admitindo-se uma nova realidade, ampliando o rol de legitimados em ambos os pólos quando se tratar de ação coletiva, a teor do previsto no artigo 68 do Projeto de Lei n.º 5.139 de 2009.
Em primeiro lugar, obviamente, a ação será proposta contra o legitimado que ocupou o pólo ativo da relação processual coletiva. O projeto de lei elenca quem serão os legitimados para a ação coletiva no artigo 6.º, ampliando esse rol se comparado à atual legislação, quedando-se à doutrina e jurisprudência sobre o tema. Em relação aos órgãos de autoridade pública, não se vislumbra maiores problemas, pois dificilmente serão extintos. Porém, em relação às associações, por exemplo, poderão de alguma forma se extinguir e, em assim ocorrendo, contra quem a ação rescisória seria proposta? Quem seria citado para responder à ação rescisória?
O Código de Processo Civil não dá resposta, pois não prevê quem deverá assumir o pólo passivo da relação processual, visto as ações coletivas são peculiares neste aspecto. O projeto de lei n.º 5.139 de 2009 estabelece que o Ministério Público deva assumir o pólo passivo, sendo que o artigo 39 prevê que os demais co-legitimados poderão intervir no processo rescisório como assistentes.
Quanto ao objeto da ação rescisória coletiva, apenas a sentença coletiva de mérito é rescindível.
De igual forma entende-se que o objeto da ação rescisória será sempre o pronunciamento jurisdicional onde houver decisão envolvendo matéria de mérito, dotada de autoridade de coisa julgada material, portanto, independente da natureza da decisão, aqui valendo o que já se comentou no item 2.3.
Importante ressaltar que, no mais, são aplicáveis os artigos 485 a 495, do Código de Processo Civil naquilo que for cabível, valendo as considerações já feitas quanto à ação rescisória, visto que são pertinentes à ação rescisória coletiva, nos aspectos relacionados à competência, legitimidade ativa, objeto, procedimento, hipóteses de cabimento e prazo.
3.1.1. Assistência
Nas ações coletivas sempre será viável a atuação dos demais legitimados na condição de assistente litisconsorcial.[60]
Há dispositivos prevendo a intervenção de um terceiro na ação coletiva: "(...) art. 5º § 2.º da Lei da Ação Pública que utiliza a expressão ' (...) habilitar-se como litisconsorte (...)'; art. 94 do Código de Defesa do Consumidor e art. 6.º, § 5.º da Lei da Ação Popular que menciona tanto o a atuação como litisconsorte e, ainda, assistente".[61]
O Projeto de Lei n.º 5.139/2009, no art. 39, caput, parte final, contempla expressamente a possibilidade dos demais co-legitimados figurarem como assistentes litisconsorciais.
O co-legitimado poderia ter ajuizado a demanda na qual pretende atuar como assistente, ademais o co-legitimado deve ingressar na ação coletiva como assistente litisconsorcial, com todos os direitos e ônus das partes.[62]
O interesse jurídico do co-legitimado é presumido, tendo em vista que decorre da lei.
3.1.2. Efeitos da procedência da ação rescisória coletiva: responsabilidade civil e honorários advocatícios
Temática que se pode vislumbrar é a referente a eventuais danos causados a réus da ação coletiva que se rescinde, devido aos reflexos econômicos, para além dos efeitos de natureza jurídica.
Pode-se exemplificar com uma situação na qual alguém vem devastando uma área sob preservação ambiental. Já terá provocado danos no que toca à parte destruída, mas ainda há necessidade de um provimento jurisdicional que obrigue o agente a paralisar sua atividade destrutiva e isso porque com o tempo sua conduta virá a produzir novos danos. Neste caso, pode-se cumular o pedido indenizatório com o de obrigação de fazer ou não fazer.[63] De acordo com o art. 13 da Lei 7.347/85, havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano se reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou Estadual.
Eventualmente, no exemplo dado, caso uma ação rescisória coletiva venha a ser julgada procedente, porque o autor da rescisória estaria exercendo atividade lícita, como ficará a situação dos beneficiados pela decisão anterior? Em relação aos titulares do direito, não há como responsabilizá-los, até porque são fluídos, não havendo como individualizá-los no caso de interesses ou direitos difusos.
Quando se cuida de ação rescisória, deve-se levar em conta que os pedidos são cumulativos: há um pedido de desconstituição da sentença anterior – juízo rescindens -, portanto, os efeitos se operam ex nunc, não retroagindo. Um pedido de novo julgamento – juízo rescissorium – com efeitos também para o futuro.
Igualmente, não há como responsabilizar o ente legitimado[64], o que seria uma verdadeira Espada de Dâmocles, tendo em vista que a lei o obriga (especialmente no caso do Ministério Público) a tutelar interesses socialmente relevantes, de outro, desestimulando-o a propor a ação coletiva, o que representaria verdadeira crise de efetividade da tutela jurisdicional na defesa dos interesses coletivos[65], ferindo o princípio constitucional de acesso à justiça. Claro que se exige coerência e impessoalidade na atuação do legitimado coletivo ativo, principalmente do Ministério Público.
Em relação à responsabilidade pelos danos causados em decorrência do anterior litigante, quaisquer dos co-legitimados somente poderão responder por comprovada má-fé.
Não se pode punir o ente legitimado que atua exercendo atividade processual lícita. Há necessidade, na análise das ações coletivas, de comprovação de má-fé, ou seja, deverá ser afastada a responsabilidade objetiva.[66] Deve restar demonstrado o dolo ou culpa, o que evidenciará o abuso de direito passível de responsabilização.
Não havendo a comprovação de má-fé, não se reconhece o dever de o ente legitimado coletivo indenizar o autor da rescisória.
No caso do Ministério Público, há entendimento na jurisprudência de que é o Poder Executivo da União ou dos Estados e do Distrito Federal, poderá responder por custas, honorários e eventuais despesas. [67]
Mazzilli [68] leciona que não cabe ação indenizatória do lesado a ser movida diretamente contra os membros do Ministério Público, quando estes provoquem danos nesta qualidade – como de resto, também não o cabe em relação aos agentes públicos em geral, aqui incluindo a própria Defensoria Pública. Neste diapasão a obrigação de indenizar seria da própria pessoa jurídica a que pertencer o agente [69], caso em que o servidor poderá responder perante a Fazenda Pública em ação regressiva.
Todavia, estar-se-ia responsabilizando quem não foi parte. Seria conveniente então que a Fazenda Pública fosse notificada a intervir em toda a ação coletiva promovida por ente público legitimado processual coletivo, quando teria então igualdade de oportunidade e participação processual, fazendo com que fosse possível responder por custas, honorários e outras despesas. Gomes Júnior[70] adere ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, nas ações coletivas em geral, somente se justificará a condenação, do autor legitimado, em honorários advocatícios, se presente a má-fé processual.
O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a regra prevista no artigo 18 da Lei da Ação Civil Pública, maciçamente vem se posicionando no sentido da isenção, nos casos em que o Ministério Público é autor da ação coletiva, firmando o entendimento de que o ente legitimado processual coletivo não está obrigado a pagar honorários advocatícios, seguindo a regra de que na ação civil pública somente há condenação em honorários, despesas e custas processuais quando o autor for considerado litigante de má-fé.[71]
Em relação aos honorários advocatícios, se procedente a ação rescisória, somente se justificará a condenação da parte-ré em honorários advocatícios, se presente a má-fé processual do ente legitimado ou, no caso do Ministério Público, do membro que a propôs. A regra vale para todos os co-legitimados, a teor do que atualmente prevê o artigo 18 da Lei da Ação Civil Pública. Nas palavras de Gomes Júnior[72] " (...) o conceito de má-fé é vago e impreciso e com 'alta dose' de subjetividade, mas perece-nos que seja, ao menos frente à disciplina normativa em vigor e ao Sistema Jurídico referente à Ações Coletivas de um modo geral".
O Projeto de Lei n.º 5.139/2009, disciplina o tema referente a despesas, honorários e danos processuais nos artigos 55 e 56 [73], prevendo que o réu poderá ser condenado ao pagamento de custas, despesas e honorários. Pelo contrário o legitimado ativo coletivo não deverá adiantar valor de custas, emolumentos, honorários ou qualquer outra despesa[74], nem será condenado em custas ou demais despesas processuais, salvo comprovada a má-fé, quando poderá ser condenado ao pagamento de até o décuplo das custas, sem prejuízo de responsabilização em perdas e danos.
3.2. Ação revisional
O Projeto de Lei n.º 5.139 de 2009, prevê uma espécie de ação revisional, que nada mais é do que mais uma hipótese legal rescisão da coisa julgada coletiva.
Estabelece o art. 38, in verbis: Art. 38. Na hipótese de sentença de improcedência, havendo suficiência de provas produzidas, qualquer legitimado poderá propor ação revisional, com idêntico fundamento, no prazo de 1 (um) ano contado do conhecimento geral da descoberta de prova técnica nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea para alterar seu resultado.
§1.º A faculdade prevista no caput, nas mesmas condições, fica assegurada ao réu da ação coletiva com pedido julgado procedente, caso em que a decisão terá efeitos ex nunc.
§2.º Para a admissibilidade da ação prevista no §1.º, deverá o autor depositar valor a ser arbitrado pelo juiz, que deverá ser não superior a 10%(dez por cento) do conteúdo econômico da demanda.
Parece que finalmente foi acatada posição mais flexível em relação ao termo inicial do prazo decadencial se comparado com o prazo da ação rescisória que passa a transcorrer a partir do trânsito em julgado da decisão de mérito.
Wambier & Medina[75], Talamini[76] na atual sistemática entendem que o prazo decadencial de 02 (dois) anos da rescisória não deve ser afastado, mas já reconhecem que o termo inicial da ação rescisória poderia ser alterado nos casos de documento novo, nova perícia e do trânsito em julgado da ação penal, por conseguinte, não do trânsito em julgado da sentença, mas a partir desses eventos.
Mazzilli[77] exemplifica casos de formação de coisa julgada contra Constituição.
Num deles toma como exemplo uma ação civil pública improcedente, não por falta de provas, mas porque o juiz desconsidera a perícia e entende que os resíduos emitidos pela chaminé de uma fábrica do réu não são poluentes, antes conclui a sentença que são inócuos ou não maléficos à saúde humana. Formada a coisa julgada erga omnes, vencida a oportunidade da rescisória, a humanidade estaria eternamente condenada a suportar aqueles resíduos altamente tóxicos e prejudiciais.[78]
Para Ventura[79], seria caso de propositura de nova ação, em decorrência da coisa julgada secundum eventum probationis, pois o sistema não obriga o juiz a fundamentar a decisão na afirmação peremptória de que a improcedência seria motivada pela suficiência de provas apresentadas, pois somente em demandas posteriores, já com base em novas provas se poderia aferir se o julgamento anterior se deu com base em suficiência ou não de provas.
Entretanto, não se pode concordar com a assertiva deste autor, pois, nesse caso, o juiz deve fazer constar na sentença expressamente a insuficiência de provas como razão de decidir, sob pena de nulidade da sentença, sendo cabível às partes manejar os embargos declaração para que o juiz esclareça qual o fundamento que o levou a decidir, antevendo-se, até mesmo, a possibilidade de prequestionamento.
Saliente-se que pela proposta restará afastada a categoria da coisa julgada secundum eventum probationis, na medida em que foi criada a ação revisional.[80]
A solução para o caso descrito linhas acima, viria com a entrada em vigor do dispositivo sob comento, escoimando quaisquer dúvidas, visto que o prazo para a propositura de uma ação revisional com idêntico fundamento da ação coletiva anterior será de um ano a contar da data que se tomou conhecimento da técnica nova ou da nova prova.
Para Luiz Manoel Gomes Júnior e Rogério Favreto[81] "(...) haja ou não prova suficiente, seja para o acolhimento (§ 1º), seja para a rejeição do pedido em Ação Coletiva, poderá haver o ajuizamento de nova demanda, desde que haja a descoberta de prova nova. O efeito será o de uma Ação Rescisória, só que tramita desde o início em 1º grau, mas com a possibilidade de afastar os efeitos da anterior decisão prolatada em ação coletiva".
A competência para o julgamento da ação revisional é do juízo de 1.º grau, inferindo-se do próprio Projeto de Lei n.º 5.139/2009 que será seguido o rito ordinário, com a possibilidade de fungibilidade procedimental.
O réu terá também a possibilidade de manejar ação revisional, no mesmo prazo, porém, deverá depositar valor a ser arbitrado pelo juiz, importando em valor não superior a 10% do conteúdo econômico da demanda, aliás, como também exigido para a ação rescisória[82], pressuposto específico para a ação rescisória previsto no artigo 488, II, do Código de Processo Civil, no importe de 5% sobr o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível.
Não se infere lesão ao princípio do acesso à justiça, mesmo porque nenhum princípio constitucional é absoluto e, nesse caso, se justifica a exigência de depósito, desestimulando ações revisionais de caráter protelatório.
3.3. Papel do Ministério Público na ação rescisória na nova lei da ação civil pública - curador especial
Como já se mencionou, na ação rescisória coletiva incidem os dispositivos do Código de Processo Civil, de maneira supletiva, assim, diante de expressa previsão legal, diz-se que o Ministério Público deverá atuar no processo como órgão interveniente, desempenhando a função de órgão responsável por velar pela justiça, pelos princípios aplicáveis à espécie e pela observância da decisão judicial às normas constitucionais e infraconstitucionais.[83]
As demandas coletivas têm vocação para tutelar predominantemente o interesse público primário. Justifica-se por esse motivo a especial preocupação do legislador com a participação do Ministério Público. Sem dúvida, a Constituição de 1988, a teor do artigo 127, fortaleceu o Ministério Público, destinando-o à defesa de interesses indisponíveis individuais e coletivos.
Atualmente se prevê que na execução de sentença coletiva em ação civil pública ou coletiva promovida por qualquer dos co-legitimados, o Ministério Público tem legitimidade para promover a execução se aqueles tiverem desistido ou abandonado da execução ou liquidação (art. 5.º, da Lei da Ação Civil Pública e art. 82, do Código de Defesa do Consumidor).
3.3.1. Ministério Público como interveniente
Na ação rescisória prevista no Código de Processo Civil, há previsão de participação do Ministério Público nos tribunais, inclusive superiores, sendo que o órgão é representado pelo Procurador-Geral de Justiça, na esfera estadual e pelos respectivos membros do Ministério Público Federal que atuam na esfera federal. No Supremo Tribunal Federal, atua o Procurador-Geral da República.
Não há maior polêmica em relação à atuação do Parquet como órgão interveniente. O chamado custos legis - fiscal da lei. Suas funções e destinação deverão ser entendidas à luz da Constituição da República, zelando pelos interesses sociais e individuais indisponíveis e do bem geral.
Neste diapasão, o Ministro Carlos Ayres de Britto, do Supremo Tribunal Federal, entende mais apropriado o termo custos iuris.[84]
Na ação rescisória, independentemente da obrigatória interveniência do Ministério Público no processo anterior, deve ser ouvido, pois na ação rescisória há interesse público, evidenciado pela natureza da lide: discute-se, com efeito, a validade da decisão judicial trânsita em julgado.[85]
No caso da ação rescisória coletiva que, por vocação, veicula interesses transindividuais, indisponíveis, portanto, com mais razão deve intervir o Ministério Público.
Portanto, afigura-se curador especial da ação rescisória coletiva.
3.3.2. Ministério Público como parte-ré
Acertadamente o Projeto de Lei 5.139/2009 previu que se o réu não oferecer resposta à ação rescisória, assume o pólo passivo da relação processual o Ministério Público, representante adequado por excelência. Isto reforça o seu papel da curador especial.
Pode o Ministério Público ser réu na ação rescisória?
Ele responde por si só ou é representado pela Fazenda Pública estadual ou federal?
Nada impede que o Ministério Público seja réu. Não para responder patrimonialmente enquanto instituição por eventuais danos causados a terceiros, mas sim nos casos em que a lei lhe dê capacidade postulatória para, como parte pública, responder ao pedido do autor.[86]
Assim, o Ministério Público pode ser parte-ré quando foi o autor da ação coletiva cuja sentença transitada em julgado se quer rescindir ou quando quaisquer dos ativos legitimados coletivos deixem de oferecer resposta, devendo ocupar o pólo passivo, renovando-se-lhe o prazo para responder.
Ao contrário do artigo 39 do Projeto de Lei n.º 5.139/2009, o Código de Processo Civil nada dispõe sobre a parte passiva na ação rescisória. Porém, não há como não reconhecer que, sendo o Ministério Público autor da ação coletiva, é parte passiva legítima na rescisória que busca desconstituir decisão prolatada na demanda em que foi autor, não importando seja órgão sem personalidade jurídica. Em tal circunstância, a capacidade judiciária ou capacidade processual se estende, por exceção, também ao pólo passivo.
A jurisprudência já tem se posicionado nesse sentido.[87]
Assim, o Ministério Público, bem como os demais co-legitimados para a ação coletiva, poderá ser réu em ação rescisória visando desconstituir a coisa julgada coletiva. [88]
Quando o Ministério Público á parte-ré em ação rescisória coletiva não está agindo em defesa de interesse patrimonial da instituição ou do Estado, mas no exercício de legitimidade ordinária própria do sistema coletivo, na defesa de direitos e interesses coletivos, do conjunto de cidadãos. Como instituição não responde patrimonialmente, pois é ente despersonalizado, mas possui capacidade judiciária para a defesa dos interesses coletivos lato sensu¸ em regra, indisponíveis.
Isso já ocorre quando do ajuizamento de embargos de terceiros ou embargos do devedor, na impugnação do cumprimento de sentença em sede de ação civil pública, pois se assim não fosse seria impossível ao executado desconstituir título executivo inidôneo.[89]
Obviamente que, perante os tribunais deverá funcionar o órgão do Ministério Público com assento no mesmo, ou seja, o Procurador-Geral da República ou o Procurador-Geral de Justiça, dependendo da esfera judiciária. Os chefes das instituições ministeriais poderão exercê-la diretamente ou delegar esta atribuição a outro membro do Ministério Público, por ato administrativo interno[90] sempre em obediência ao princípio da legalidade.
Não seria coerente obrigar a Fazenda Pública, seja estadual, seja federal, a assumir o pólo passivo de uma relação processual, sendo que não participou da ação originária e nem estaria na mesma posição de defesa intransigente de interesses coletivos. O Estado estará obrigado a indenizar, em ação própria, somente nos casos de excessos na atuação dos membros do Ministério Público, já que não há como ressarcir retroativamente o eventual vencedor da ação rescisória, de acordo com o que exposto linhas atrás.
Ausente o legitimado demandado, assume o Ministério Público o pólo passivo da relação processual.
Aqui vale o mesmo raciocínio já esposado: pode o Ministério Público figurar como parte-ré. Se assim não fosse, poderia a lei ter feito o chamamento do Estado expressamente (também co-legitimado coletivo) e não do Ministério Público.
A sentença do mérito é o único pronunciamento judicial sobre o qual incide a autoridade da coisa julgada. Mesmo que tal garantia ostente status constitucional, pode ser rescindida nos casos taxativamente previstos no próprio sistema processual que prevê hipóteses para a sua rescisão no artigo 485, do Código de Processo Civil, cuja interpretação deve ser ampla, abarcando casos onde a coisa julgada lesione princípios e regras constitucionais.
A coisa julgada coletiva se afasta da disciplina cunhada para o processo individual do Código de Processo Civil, devendo ser estabelecida nova sistemática para sua rescisão, levando-se em conta que se faz secundum eventum litis.
Do cotejo entre o atual sistema de tutela coletiva e o previsto no Projeto de Lei n.º 5.139/2009, nota-se a sua inovação, cunhando disciplina própria para a ação coletiva, dirimindo dúvidas e incertezas, levando-se em conta que o atual sistema de tutela coletiva e individual é insuficiente para solucionar todas as situações jurídico-fáticas, posto que não prevê regramento especial para a rescisão da coisa julgada coletiva.
O Ministério Público é curador especial da ação rescisória, podendo figurar como parte-ré na relação processual da ação rescisória coletiva, tendo em vista que sua capacidade judiciária provém da lei em defesa de interesses coletivos em sentido amplo.
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 36. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001. 1 v., p. 581.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, et. al. Curso avançado de processo civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 611.
YARSHELL. Flávio Luiz. Ação Rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 323.
DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 250-251. 1 v. t. II.
WAMBIER, Luiz Rodrigues et. al. Curso avançado de processo civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 615.
Ibidem, p. 612.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro, 2003. 5 v, p. 131.
Ação rescisória. Erro de fato versus erro de julgamento. O erro de fato suficiente a respaldar a ação rescisória, tal como definido no § 1.º do art. 485, do Código de Processo Civil, há de estar ligado à lide. Não o configura o de julgamento, retratada em balizas objetivas estranhas ao processo, implicando, sob o ângulo da fundamentação, deslinde de conflito de interesse diverso. (Supremo Tribunal Federal. Ação Rescisória 1.646-9. Santa Catarina. Tribunal Pleno. Rel. Ministro Marco Aurélio Mello. j. 27.09.2006. DJU 27.10.2006).
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 5 v., p. 168-169.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, et. al. Curso avançado de processo civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 605.
YARSHELL. Flávio Luiz. Ação Rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 321-322.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 5 v., p.111-112.
YARSHELL, Flávio Luiz. Ação Rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 227.
GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Ação Rescisória ajuizada contra decisão interlocutória. Admissibilidade. RePro n. 144, São Paulo: RT, 2007.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 5. v., p. 111.
Supremo Tribunal Federal. Ação Rescisória n.º 1.980-7 (465)-SP. 1.ª Turma. Decisão monocrática. Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29.05.2007, DJU 05.06.2007.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 113.
O Supremo Tribunal Federal nas ADI 2258/DF e ADI 2154/DF (apensadas), sob relatoria do então Min. Sepúlveda Pertence, na sessão plenária de 14.2.2007, por unanimidade rejeitou a impugnação da inconstitucionalidade do artigo 26, parte final da Lei 9.868/99, que veda que as decisões tomadas em ADI ou ADC sejam objeto de ação rescisória. Salientando-se a inconsistência da alegação de ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF, aduziu-se que, adstritos os preceitos constitucionais pertinentes à competência para julgar a ação rescisória (CF, artigos 102, I, j; 105, I, e; e 108, I, b), a extensão e os pressupostos de sua admissibilidade constituem matéria da legislação processual ordinária, razão por que, não existindo imposição constitucional a admiti-la, a vedação por lei especial à ação rescisória da decisão de determinados processos não poderia ser reputada inconstitucional, a não ser que, por ser arbitrária ou desarrazoada, pudesse a exclusão ser considerada ofensiva a garantias constitucionais que lhe impusessem a admissão. Asseverou-se, ademais, que as decisões de mérito da ADI ou da ADC — ações dúplices —, por sua própria natureza, repelem a desconstituição por ação rescisória, delas podendo resultar tanto a declaração de inconstitucionalidade quanto de constitucionalidade. Esclareceu-se que, no caso de se declarar a inconstitucionalidade, a desconstituição dessa decisão restabeleceria a força da lei antes eliminada, o que geraria insegurança jurídica. Por sua vez, na hipótese de declaração de constitucionalidade, a segurança jurídica também estaria comprometida se essa decisão, vinculante de todos os demais órgãos da jurisdição e da administração pública, pudesse ser desconstituída por força de simples variações na composição do STF, sem mudança relevante do contexto histórico e das concepções jurídicas subjacentes ao julgado rescindido. Atualmente encontra-se com vista para a Ministra Cármen Lúcia desde 16.08.2007. ( Informativo n. 456, do STF, 12 a 23 de fevereiro de 2007)
WAMBIER, Luiz Rodrigues et. al. Curso de processo civil avançado. 7. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 615.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.185.
WAMBIER, Luiz Rodrigues et. al. Curso de processo civil avançado. 7. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 616.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 193-194.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 199-200.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Ação rescisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 58.
VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 449.
GRINOVER, Ada Pelegrini et. al. Código de defesa do consumidor comentado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 927.
Ibidem, p. 927.
MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo – meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 18.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 499.
GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. 2. Ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 240.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública – comentários por artigo. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 363.
GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. 2. ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 420.
GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. 2. ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 439.
PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. MINISTÉRIO PÚBLICO. Ação proposta pelo Ministério Público que, obrigado legalmente a pedir o arresto de bens do administrador de sociedade liquidanda (Lei nº 6.024/74, art. 45), foi além disso, atingindo a meação da mulher deste; pelo excesso de atuação do seu agente, o Estado de Minas Gerais responde pelos honorários de advogado resultantes da
procedência dos embargos de terceiro. Recurso especial não conhecido. (Superior Tribunal de Justiça, REsp. 188695-MG, Rel. Min. Ari Pargendler – j. 29.05.2001 – DJU de 13.08.2001).
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 535.
O STF já decidiu não admitindo a ação diretamente endereçada ao agente público no RE 327.904-SP, 1.ª Turma,Rel. Carlos Britto, j. 15.08.2006, Informativo STF n.º 436, ago./2006. No mesmo sentido: RE 228.977-SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 12.04.2002, Informativo STF n.º 263, abril/2002.
GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. 2. ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 444.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROCEDÊNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MÁ-FÉ.
NÃO-CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A ação civil pública julgada improcedente, quando ajuizada pelo Ministério Público, não implica a condenação ao pagamento de verba honorária, salvo quando comprovada a má-fé do órgão ministerial, hipótese não-configurada no caso concreto. 2. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial provido. (REsp 439.599/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, 1.ª Turma, j. em 06.12.2005, DJ 06.02.2006, p. 198). No mesmo sentido: REsp 764.278/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 28.5.2008; REsp 896.679/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12.5.2008; REsp 419.110/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 27.11.2007; AgRg no Ag 542.821/MT, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 6.12.2006. REsp 178.088/MG, Rel. Ministro Castro Meira, 2.ª Turma, julgado em 04.08.2005, DJ 12.09.2005 p. 261; REsp 493.823/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2.ª Turma, julgado em 09.12.2003, DJ 15.03.2004 p. 237.
Art. 55. A sentença do processo coletivo condenará o réu, se vencido, ao pagamento das custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, bem como dos honorários de advogado, calculados. §1.º Tratando-se de condenação à obrigação específica ou de condenação genérica, os honorários advocatícios serão fixados levando-se em consideração a vantagem obtida para os interessados, a quantidade e qualidade do trabalho desenvolvido pelo advogado e a complexidade da causa. §2.º Os legitimados coletivos não adiantarão custas, emolumentos, honorários periciais ou quaisquer outras despesas, nem serão condenados em honorários de advogado e periciais, custas e demais despesas processuais, salvo em caso de comprovada má-fé.
Art. 56. O legitimado coletivo somente responde por danos processuais nas hipóteses em que agir com má-fé processual. Parágrafo único. O litigante de má-fé será condenado ao pagamento das despesas processuais, dos honorários advocatícios e de até o décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
Súmula 232/STJ: A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito. Em recentes precedentes, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça vem estendendo a obrigação da Fazenda Pública estabelecida na súmula ao Ministério Público nas ações civis públicas, mesmo quando ocupa a posição de autor, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO MEIO AMBIENTE. ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ADMISSIBILIDADE. POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA TURMA. ART. 18 DA LEI 7.347/85. SÚMULA 232/STJ.1. A matéria é conhecida desta Corte e encontra divergência de posicionamento no âmbito das Primeira e Segunda Turmas. 2. Na esteira do entendimento firmado pela Primeira Turma, tem-se que "o Ministério Público, nas demandas em que figura como autor, incluídas as ações civis públicas que ajuizar, fica sujeito à exigência do depósito prévio referente aos honorários do perito, à guisa do que se aplica à Fazenda Pública, ante a ratio essendi da Súmula 232/STJ, "A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito". (REsp 733.456/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 22/10/2007). Precedente: REsp 846.529/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 07/05/2007. 3. Precedentes da Segunda Turma em sentido diverso: REsp 716.939/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 10/12/2007; REsp 928.397/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/09/2007. 4. Recurso especial não-provido. (REsp 981.949/RS, Rel. Ministro José Delgado, 1.ª Turma, julgado em 08/04/2008, DJe 24/04/2008). No mesmo sentido REsp 846.529/MS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1.ª Turma, julgado em 19.04.2007, DJ 07.05.2007 p. 288.
WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 204-209.
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua relativização. 2005, p. 191-192 e 663-665.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 500.
GOMES JR., Luiz Manoel & FAVRETO, Rogério. Anotações sobre o projeto da nova lei da ação civil pública: principais inovações. RePro 176. São Paulo: RT, 2009.
OLIVEIRA, Francisco Antonio. Ação rescisória: enfoques trabalhistas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 143.
ZENKNER, Marcelo. Ministério Público e efetividade do processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 113-114.
Voto lançado no dia 1.º.09.2004. No caso concreto, o STF discutia o Inquérito 1.968 em que o então Deputado Federal licenciado Remi Trinta, do Maranhão, era acusado de ter desviado dinheiro do SUS.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro, 2003. 5 v., p. 199.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 101.
Ação Rescisória. Direito público não especificado. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Legitimidade passiva do Ministério Público. Alegação de violação a literal disposição de lei. Reapreciação da prova. Descabimento. I - o ministério público é parte passiva legítima na ação rescisória, tendo figurado como parte autora na ação civil pública.Embora não possua personalidade jurídica, está investido de capacidade judiciária para atuar em juízo na defesa dos interesses constitucionalmente previstos, como é o caso dos autos, em que fora ajuizada ação civil pública por atos de improbidade administrativa. II - é incabível ação rescisória por violação a literal disposição de lei (inciso v do art. 485 do CPC) se, para apurar a pretensa violação, for necessário reexaminar matéria probatória debatida nos autos. Eventual injustiça da decisão ou mesmo a má interpretação da prova não dão azo ao manejo da ação rescisória, tampouco serve esta como sucedâneo a recurso não interposto pela parte na forma e no prazo legal. Preliminar rejeitada. ação rescisória julgada improcedente. (TJRS – Ação rescisória 70025567140, Porto Alegre – 21.ª Câmara Cível - Rel. Francisco José Moeschdata. – j. 18.11.2009 – DJRS 24.11.2009)
No mesmo sentido: Ação rescisória. Ação Civil Pública. Legitimidade passiva 'ad causam' do Ministério Público. Ausência de requisito para rescisão do acórdão. O Ministério Público possui legitimidade passiva na ação rescisória, caso tenha figurado como autor na ação civil pública originária. O documento, apresentado pela parte, que não assegura, por si só, inversão do resultado do julgamento, não é apto à rescisão do acórdão. (TJMG – Ação rescisória 1.0000.05.419994-8000(1) – Belo Horizonte – 6.º Grupo de Câmaras Cíveis – Rel. Des. José Flávio de Almeida – j. 21.02.2007 – DJMG 04.05.2007)
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 101-102.
Fala-se em atos administrativos internos e externos, conforme sejam destinados a produzir efeitos apenas sobre os órgãos integrantes da Administração Pública ou não. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005).
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa - UEPG. Especialista em Direito Constitucional pela UNAES/FESMP-MS. Especialista em Ciências Penais pela UNISUL-SC/LFG. Mestrando em Processo e Cidadania, linha de pesquisa Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais pela Universidade Paranaense – UNIPAR. Professor de Direito Processual Civil da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Professor de Direito Processual Penal no Centro Universitário da Grande Dourados – UNIGRAN. Promotor de Justiça.
E-mail: amil_jr@globo.com
JÚNIOR, Amilcar Araújo Carneiro. AÇÃO RESCISÓRIA COLETIVA. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 13, nº 1093, 25 de novembro de 2013. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/257-artigos-nov-2013/6346-acao-rescisoria-coletiva