teoria do direito cormecial - leitura complementar
teoria do direito cormecial
1.1. Origens do Direito Empresarial
O comércio surge na Antiguidade e passa desenvolver-se a passos largos. Naturalmente, o seu desenvolvimento gera reflexos no campo jurídico. Embora encontrando as suas raízes na Antiguidade, foi na Idade Média que ele se intensificou, a partir da formação das cidades ao redor dos feudos. Com o crescimento e desenvolvimento dos Estados, despontaram as grandes expedições marítimas, fazendo surgir a necessidade de criação de sistema de normas de cunho mercantil. Nasce aqui o Direito Comercial.
 Fases de formação do Direito Empresarial
Fase das Corporações de Ofício; (II) Fase da Teoria dos Atos de Comércio; (III) Fase da Teoria da Empresa. O primeiro período ou fase do Direito Empresarial é mercado pela aglutinação dos comerciantes em torno das chamadas Corporações de Ofício, através das quais buscam uma tutela jurídica para suas atividades. O Direito Empresarial, nesse primeiro momento, foi marcado por um extremo subjetivismo. Tratava-se de um Direito classista, corporativo, que ampara apenas a classe os comerciantes vinculados as corporações e submetidos a regras comerciais por eles próprios estabelecidas. Assim, estava-se diante de normas feitas pelos comerciantes e para os comerciantes. Com o surgimento dos ideais do liberalismo, marcados por movimentos como a própria Revolução Francesa de 1789, os quais pregavam a igualdade política, social e jurídica, não havia mais espaço para a justiça classista das corporações de ofício. Outros segmentos da sociedade já vinham pressionando as corporações, para que seus juízes também julgassem demandas de natureza não comercial. Surge então a segunda fase do Direito Empresarial, conhecida como fase dos atos de comércio. Tal período teve como expoente máximo o Code de Commerce, elaborado em 1808 pelos juristas de Napoleão Bonaparte. Aqui, houve o abando do subjetivismo e corporativismo da primeira fase, que foi substituído pela objetividade dos atos legais de comércio. Assim, as relações jurídicas mercantis não seriam mais definidas pela qualidade do sujeito que as integravam, mas sim pelos atos por eles praticados, desde que definidos pela lei como atos de comércio. O diploma francês tornou-se referência em todo o mundo. No Brasil, em 1850, foi editado o nosso Código Comercial inspirado na Teoria dos Atos de Comércio. O Código Comercial (Lei 556 de 25 de junho de 1850) descrevia comerciante como aquele que praticava mercancia, todavia, sem definir esta. Foi o regulamento 737, também de 1850, que definiu os atos considerados de comércio (ex.: compra e venda de imóveis, cambio, operações de seguro, transporte de mercadorias, etc.). Assim, só seriam considerados atos de comércio, contando com a proteção das normas comerciais, aqueles atos expressamente definidos como tal. Todavia essa Teoria não acompanhou a evolução da sociedade. A complexidade da economia capitalista, marcada por elementos como a concorrência e a produção em massa, fez surgir novas formas mercantis que, embora dotadas de natureza mercantil, estavam excluídas da proteção das leis comerciais, uma vez que não integravam os atos elencados na lei. É o caso, por exemplo, das atividades de prestação de serviços em massa e as atividades agrícolas, as quais, por não integrarem a rol elencado pela lei dos atos de comércio, eram regidas pela legislação comum, não desfrutando assim da mesma proteção conferida àqueles atos enumerados pela lei. Diante desse cenário, seguidas leis foram promulgadas com o escopo de reconhecer o caráter comercial das novas relações mercantis, com o escopo de alargar o espectro de atuação da legislação comercial. É o caso da Lei 6.404/76 (Lei das S/As), da Lei 8.078/90 (CDC), da Lei de franquia, da Lei de arrendamento Mercantil, etc. Mesmo com a crescente alteração a legislação nacional, o Direito Comercial permaneceu por longo período vinculado a obsoleta teoria dos atos de comércio, não acompanhando as mudanças na matéria que vinham ocorrendo no mundo. Foi a Itália que, com a promulgação do Codice Civile de 1942, consagrou a terceira e última fase de formação do Direito Empresarial, até hoje vigente, a chamada fase da Teoria da Empresa. De acordo com essa teoria, o amparo do Direito Comercial recai não em razão da condição de comerciante, não em razão da presença ou não do ato em uma lista, mas sim em razão da caracterização ou não da atividade como empresarial.
1.2. Autonomia do Direito Empresarial
O fato de grande parte da disciplina Direito Empresarial encontrar-se inserida no Código Civil não significa que houve confusão ou unificação do Direito Privado (Empresarial e Civil). Tais ramos do Direito são autônomos e independentes, com regras, princípios e estrutura próprios. Senão vejamos o artigo 22, I, CF: Art. 22 – Compete privativamente a União legislar sobre: I – Direito Civil, comercial, ... Portanto, como se vê da leitura do inciso primeiro do artigo 22 acima, a própria Carta Magna separa os dois ramos do Direito. Lição do professor Alfredo Rocco (LER): "Ora, que as normas concernentes ao comércio e as concernentes a vida civil estejam contidas em um ou em dois códigos não é coisa que tenha grande importância, sob o ponto de vista científico. O Direito comercial poderia permanecer um Direito autônomo e, portanto, a ciência comercial uma ciência jurídica autônoma, ainda que as normas de Direito comercial estivessem contidas em um Código único". Além do mais, possui o Direito Empresarial características próprias que o distinguem de outros ramos do Direito, corroborando a sua autonomia. Ex.: Cosmopolitismo, onerosidade, informalismo, etc.
1.3. Fontes do Direito Empresarial
o Diretas ou primárias: Leis empresariais – Novo Código Civil (Lei 10.406/02) e legislação esparsa [Exs. Lei das S/A (Lei 6.404/76), CDC (Lei 8.078/90), Lei de franquias, Lei de consórcios, etc].
o Indiretas ou secundárias: Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a ANALOGIA, COSTUMES e PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, nesta ordem de preferência. Portanto, as fontes secundárias exercem função complementar, a partir de técnica supletiva de normas, atuando assim no preenchimento das lacunas da Leis empresariais.
2. Do Direito de Empresa (art. 966 – 1.195 CC)
2.1. Atividade empresarial X Atividade Civil
o Atividade empresarial
Art. 966 CC: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente (habitualidade, reiteração) atividade econômica (voltada à obtenção de lucro) organizada (organização dos fatores de produção: capital, insumos, m-d-o e tecnologia) para produção ou circulação de bens ou serviços." OBS. Profissionalidade: um estudante universitário que promove uma festa para angariar recursos para formatura, pode ser considerado um empresário? Não, afinal, trata-se de atividade eventual. OBS. São elementos caracterizadores do empresário: a profissionalidade, a pessoalidade e o monopólio de informações. O artigo 966 CC não define atividade empresarial, mas sim quem é o empresário. A partir do conceito de empresário é que se constrói o entendimento quanto à atividade empresarial. Atividade empresarial (conceito): É a organização econômica dos fatores de produção, para a produção e/ou circulação de bens e/ou serviços, desenvolvida por pessoa natural ou jurídica, através de um estabelecimento empresarial e que visa o lucro.
o Atividade Civil (identificada por exclusão)
Caso prático: Dona Maria José, ao se aposentar após 30 anos de trabalho em uma grande indústria de confecções, resolve comprar com recursos do FGTS uma máquina de costura e diversas tonalidades de tecido para, trabalhando sozinha, atender a pedidos de sua vizinhança. Considerando que Dona Maria José está atuando há mais de 5 anos nessa atividade, a qual, ao complementar sua aposentadoria, permite que ela pague a Faculdade de sua neta, responda: Dona Maria José desenvolve uma atividade empresarial? Interrogantes:
a. A atividade exercida é uma atividade econômica? Porque? Sim, porque visa o lucro.
b. A atividade em questão é exercida com profissionalidade? Porque? Sim, por que há habitualidade.
c. Há pessoalidade? Sim, pois Dona José atua diretamente na consecução da atividade.
d. Há o monopólio de informações? Sim, pois Dona Maria José possui o conhecimento técnico necessário para o desenvolvimento da atividade.
e. Trata-se de uma atividade organizada? Não, pois dentre os fatores de produção não há a figura da m-d-o.
Logo, Dona Maria José não é empresária, exercendo apenas uma atividade civil. Portanto, são atividades civis:
a. Aquelas exercidas por quem não é empresário;
b. Aquelas fundadas em profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa;
c. As exercidas por produtores rurais não registrados no RPEM;
d. As desempenhadas pelas cooperativas, as quais, por expressa disposição de Lei (art. 982, p.u.), serão sempre sociedades simples, desenvolvendo assim atividade civil.
2.2. Da capacidade para o exercício da atividade empresarial
Tem capacidade para o exercício da atividade empresarial todos aqueles que estiverem em pleno gozo de sua capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Estão em pleno gozo de sua capacidade civil os maiores de 18 anos ou emancipados, nacionais ou estrangeiros, que não estejam enquadrados nos artigos 3º e 4º CC. Estão impedidos de exercer atividade empresarial: Ex. Deputados e senadores (art. 54, II, a, CF), promotores de justiça (art. 128, II, c, CF), os condenados por crime cuja pena vede o acesso a atividade empresarial, o falido não reabilitado por sentença judicial, os militares da ativa (Lei 6.880/80), etc. Conclusão: O exercício da atividade empresarial é livre aos capazes contra os quais não pese impedimento legal.
2.2.1. Conseqüências do exercício por impedido
Responsabilidade ilimitada pelas obrigações assumidas, impossibilidade de matrícula no INSS, de manter contabilidade legal, de se inscrever no CNPJ, de participar de licitações, ilegitimidade para pedir a falência de 3º ou requerer a RJ. Clandestinidade. 2.3.4. Registro do empresário Rural
Empresário rural é aquele que exerce atividade agrária, seja ela agrícola, pecuária, agroindustrial ou extrativa (vegetal ou mineral), conjugando TTC (terra, trabalho e capital). O empresário rural, no que toca ao registro, possui tratamento diferenciado, estando excepcionados da regra do registro, o qual constitui uma faculdade para eles. Sem embargo, optando pelo registro, ficam equiparados, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
2.3.5. Principais espécies de registro
 Matrícula – os auxiliares do comércio (leiloeiros, tradutores públicos, interpretes comerciais, etc) devem ser matriculados nas JCs para que possam exercer suas atividades. Para eles, as JCs funcionam como uma espécie de órgão de classe.
Arquivamento – É o registro do ato constitutivo do empresário individual, da sociedade empresária e da cooperativa, constituindo dever do empresário. Enquanto não arquivados os atos constitutivos, a empresa não terá PJ. Constitui ato público, de maneira que, qualquer pessoa que pague os emolumentos correspondentes poderá aceder a ditas informações.
 Autenticações – Ato qur registra os instrumentos de escrituração da empresa, como livros comerciais e cópias de documentos.
2.3.6. Do prazo para o registro
 Até 30 dias do ato constitutivo – efeitos ex tunc
 Após 30 dias do ato constitutivo – efeitos ex nunc
A inscrição do empresário no RPEM, a cargo das JCs, é requisito para o exercício da atividade empresarial? R: O empresário irregular reúne os requisitos do artigo 966 CC, sendo o registro, portanto, um requisito delineador de sua regularidade e não de sua caracterização. Logo, o empresário pode estar em situação regular ou irregular, o que não afeta a sua condição de empresário.
3. Do Estabelecimento Empresarial
É o complexo de materiais (máquinas, imóveis, veículos, etc) e imateriais (marca, tecnologia, ponto, etc) organizado por empresário individual ou por sociedade empresária, para o desenvolvimento da atividade empresarial. Pluralidade de coisas homogêneas e heterogêneas, que embora possuam autonomia funcional, sal unificadas pelas vontade do seu titular. Pluralidade de bens singulares com destinação unitária (bens conjugados não perdem a sua individualidade, embora juntos integrem um novo bem). "...estabelecimento não é apenas o somatório de bens isolados, mas uma organização de bens, o que pressupõe a consideração de uma lógica e intenção ..." (Gladston Mamede). "Trata-se de elemento essencial a empresa, pois impossível é qualquer atividade empresarial sem que antes se organize um estabelecimento, que é o centro de suas decisões, pois nele atua o empresário e a sociedade empresária" (Mª Helena Diniz).
3.2. Estabelecimento como objeto de direitos e negócios jurídicos
O estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e negócios jurídicos translativos (Ex. venda, doação) ou constitutivos (Ex. alienação fiduciária, hipoteca), desde que compatíveis com a sua natureza. Pode ser, portanto, objeto de, por exemplo: TRESPASSE (T) DAÇAO EM PAGAMENTO (T) DOAÇAO (T) ARRENDAMENTO (C) USUFRUTO (C) COMODATO (C) É igualmente possível tomar cada bem que o compõe isoladamente, estabelecendo uma relação jurídica que tenha por objeto apenas aquela coisa ou direito. Ex. Pode-se alienar o imóvel (material) ou simplesmente o direito de exploração de uma patente(imaterial). OBS. O negócio com o estabelecimento não se confunde com o negócio com a sociedade. Vender um estabelecimento não é o mesmo que vender cotas ou ações da empresa.
3.3. Trespasse
É a alienação do estabelecimento empresarial (bens que o compõe + funcionalidade). São partes do trespasse o trespassante (alienante) e o trespassatário (adquirente).
3.3.1. Eficácia do trespasse
O estabelecimento empresarial constitui a principal garantia da empresa frente a seus negócios com terceiros. Sendo assim, a sua alienação merece especial atenção no sentido de tutelar-se o interesse dos credores. Por tal razão, embora possível a alienação do estabelecimento, para que ela transcorra de forma válida, o trespassante deverá, alternativamente:
 Manter patrimônio suficiente para solver o passivo;
 Pagar a todos os credores;
 Obter consentimento unânime de seus credores (expresso ou tácito).
OBS. O consentimento tácito dá-se quando, uma vez notificados os credores, permanecem em silêncio ao longo dos trinta dias posteriores a notificação da pretensão.
3.3.2. Proibição de concorrência no trespasse
Para a proteção do estabelecimento empresarial e do ponto, como um de seus elementos essenciais, fica vedado ao trespassante, durante os 5 anos subseqüentes ao trespasse, restabelecer-se em idêntico ou similar ramos de atividade (Ex. bar e boate), na mesma praça, para fazer concorrência ao trespassatário, salvo conte com autorização expressa para isso. (restringe-se o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência para proteger-se o direito a freguesia e a clientela). Ex. O trespasse de um bar no RJ não impede o restabelecimento no CE, já que não há concorrência entre as empresas. Mas o trespasse de uma editora jurídica no RJ impede o restabelecimento do CE, já que são empresas de atuação nacional. Portanto, não há vedação para que o trespassante se restabeleça, sempre que isso não implique em concorrência ao trespassatário. É importante destacar a inexistência de impedimento para o exercício de atividades não concorrentes ou em local não alcançável pelo potencial econômico do antigo estabelecimento. A inclusão no contrato de cláusula de não-restabelecimento que proíba a exploração de qualquer atividade econômica pelo trespassante será nula.
3.3.3. sub-rogação do adquirente no trespasse
O estabelecimento pode funcionar sem prepostos, fornecedores, clientes? Com o trespasse, salvo estipulação em contrário, o trespassatário sub-rogar-se-á em todos os direitos e deveres do trespassante (apenas aqueles registrados, uma vez que a transferência do estabelecimento gera sim a cessão dos créditos e débitos, mas apenas daqueles devidamente contabilizados em livros próprios), como nos contratos por aquele efetivados para o desenvolvimento da atividade empresarial. Ex. contratos de prestação de serviço de limpeza, contrato de m-d-o para produção, contrato de compra e venda de mercadorias, etc., desde que não tenham caráter pessoal, ou seja, desde que não sejam personalíssimos (a exemplo do contrato que o trespassante mantinha com advogado, pois este se refere a uma relação contratual de confiança, não sendo alcançado pela previsão de sub-rogação automática com o trespasse). Ex. Ao adquirir um estabelecimento de hospedagem, o trespassatário sucede o trespassante nos contratos de fornecimento de energia, de água, captação de esgoto, etc. Com isso, sensíveis a função social da empresa, busca-se garantir a sua preservação, a sua continuidade.
3.4. Aviamento (fonds de commerce, goodwill of trade)
Há mais no conceito de estabelecimento empresarial que um simples ajuntamento de bens, afinal, trata-se de um conjunto de bens organizado finalisticamente. Dimensão humana da empresa. Plus, jeito de fazer, sobre valor, valor organizacional. Estabelecimento + aviamento (institutos atávicos) Aptidão para gerar lucros Valor agregado Ex. Se dermos as mesmas condições para vários empreendedores, veremos ao final que obtiveram resultados diferentes. Ex. A IBM adquiriu a Lótus por R$ 3 bilhões, embora seu valor contábil fosse de R$ 250 milhões (valor do patrimônio líquido não é o mesmo que o valor da empresa). Estabelecimento empresarial = BM + BI + aviamento
4. Do Ponto empresarial e sua proteção legal
Constitui bem incorpóreo do estabelecimento empresarial. É o ponto físico no qual o empresário desenvolve a empresa. É o local onde está a empresa. É a lugar fixo em que foi fixado o estabelecimento. No entanto, não basta dizer que o ponto é o local onde se localiza a empresa, afinal de contas, aquele local adquire o "status" de ponto justamente em razão do exercício da atividade empresarial naquele local. Ou seja, é a empresa quem dota determinado imóvel de um atributo que antes não possuía, acrescentando-lhe o valor imaterial do ponto empresarial.
4.1. Freguesia e clientela
Qual a importância da proteção do ponto empresarial? R: O acesso ao mercado pela empresa trata-se de elemento vital a atividade empresarial, e como tal deve ser protegido. Às vezes a perda do ponto empresarial acarreta perda do próprio empreendimento. Assim, a legislação pátria protege o ponto empresarial, uma vez constituir-se no pólo econômico reconhecido pela cliente e pela freguesia. A proteção ao ponto parte da percepção de que o lugar em que funciona o estabelecimento tem importância para o êxito da empresa. Ex. Lanchonete próxima a uma faculdade.
 Cliente – É o destinatário da atividade empresarial. Traduz uma relação pessoal. É o consumidor de produtos ou serviços.
 Freguês – É o cliente em potencial que se define por uma posição geográfica. São aqueles que passam diante do estabelecimento. Basta lembrar que os bairros em Portugal são chamados de freguesia.
A proteção ao ponto não se justifica apenas pela necessidade de se blindar a freguesia, mas também pelo acesso a fornecedores, a m-d-o, etc. Garante, portanto, mais do que o simples acesso aos compradores. Ex. Para um depósito, mesmo sem vendas diretas, é melhor estar a margem da rodovia por onde se escoam suas mercadorias, merecendo consideração e proteção jurídica a essa vantagem de mercado.
4.2. Proteção do ponto na locação não-residencial
Também o empresário que atua em imóvel locado tem direito a proteção do ponto empresarial. Ou seja, mesmo quando o estabelecimento é constituído em imóvel locado, o trabalho de formação da clientela e freguesia não é desconsiderado pelo legislador (Lei de locações ou Lei do inquilinato: Lei 8.245/91), afinal, não seria concebível que o locador, retomando o imóvel, pode-se instalar-se no local e desfrutar da freguesia gerada pelo locatário. Portanto, busca a Lei impedir que o locador beneficie-se da valorização do ponto, fruto da capacidade empresarial do locatário.