A definição do conceito de insumo para os PIS/COFINS no STJ
Glaucia Lauletta Frascino e Ariane Costa Guimarães. FOTOS: DIVULGAÇÃO
Logo após o advento das normas que trouxeram as regras aplicáveis à Contribuição ao PIS (PIS) e à Contribuição sobre o Faturamento (COFINS) não cumulativas – Leis nº 10.637/2002 e, posteriormente, Lei nº 10.833/2003 – a primeira grande discussão que surgiu dizia respeito ao termo 'insumo', veiculado no artigo 3º, inciso II, das normas, e que se referia ao crédito a ser apropriado por empresas industriais e prestadoras de serviços para o cálculo das contribuições.
Especialmente porque não há na legislação vigente qualquer definição quanto ao conceito de insumo para efeito de PIS/COFINS.
É certo que, quando da edição da Medida Provisória nº 35/2003 – que antecedeu referidas normas -, estava claro que a instituição não cumulativa das contribuições visava corrigir distorções na tributação da receita, tal como a indução à verticalização das empresas em detrimento da efetiva distribuição da produção e da comercialização para um maior número de agentes econômicos.
O conceito de insumo, portanto, deveria estar em sintonia com este propósito, no sentido de se permitir o crédito em relação a todos os bens e serviços relevantes no desempenho das atividades econômicas no País.
A Receita Federal do Brasil (RFB), por sua vez, na redação original da primeira Instrução Normativa sobre o tema, (de nº 247/2002), explicitou o conceito de insumo, justamente porque se tratava de cláusula jurídica aberta, que dependia da funcionalidade do bem ou do serviço na atividade desempenhada pela empresa.
No entanto, um ano depois, por intermédio da IN nº 358/2003, houve a inserção do § 5º ao artigo 66 da referida IN nº 247/2002 e, após, pela IN nº 404/2003, a RFB disciplinou uma possível interpretação do que seria insumo, ao restringir a sua amplitude e ao equipara-lo ao bem ou serviço utilizado ou consumido no processo produtivo e na prestação de serviço, embasando-se na concepção do que gera crédito para o IPI, definição esta claramente imprópria para aplicação em relação a tributos que incidem sobre a receita aferida, como os PIS/COFINS o são, bem como divorciada da própria razão de ser da instituição da não cumulatividade para estas contribuições.
Dessa dúvida de interpretação iniciou-se uma das mais relevantes discussões tributárias dos últimos anos: de um lado a RFB entendendo que os insumos passíveis da apropriação de créditos de PIS/COFINS seriam um rol bastante restrito de despesas; e do outro lado os contribuintes que, para tornar efetiva a não cumulatividade que lhes foi constitucionalmente garantida, apropriavam-se de créditos com despesas necessárias, relevantes e/ou essenciais, a depender do seu apetite em assumir riscos.
Dessas divergências decorreram – como ainda decorrerem – inúmeros autos de infração lavrados, tendo por objeto a glosa de tais créditos, assim como ações propostas por contribuintes, como é o caso daquela em que se deu a decisão datada em 22 de fevereiro último, por parte do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.221.170/PR).
Até que o referido julgamento fosse finalizado houve muita controvérsia no âmbito daquele Tribunal, tanto que a decisão se deu por maioria de votos e após a manifestação de 3 (teses) entendimentos distintos, como bem pontuou a ministra Regina Helena Costa em seu voto: (i) o entendimento pela legalidade das Instruções Normativas, equiparando os insumos (exclusivamente) aos bens e serviços que se consomem no processo produtivo e na prestação de serviço; (ii) o entendimento pela ilegalidade das Instruções Normativas, equiparando os insumos aos bens e serviços necessários ao exercício da atividade empresarial, cuja definição se aproximava da aplicável ao Imposto sobre a Renda, e, finalmente, (iv) o entendimento, no sentido de que insumos são os bens e serviços essenciais ou ao menos relevantes no desenvolvimento do objeto social do contribuinte.
A terceira posição foi classificada como intermediária, atraindo a alteração de votos de ministros, inclusive, sendo a que acabou prevalecendo no STJ, por contar com a concordância, ao final, de 5 entre 8 Ministros que votaram: O conceito de insumo deve ser aferido a luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer considerando-se a importância que determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (trecho do voto da Ministra Regina Helena Costa).
Embora o acordão, ainda não publicado, deva ser decisivo para nos trazer os detalhes de julgamento tão complexo, já é possível pressupor que há pelo menos duas questões que podem/devem gerar discussões futuras.
Tanto o ministro Mauro Campbell como a ministra Regina Helena Costa mencionam a necessidade de se analisar casuisticamente se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou ao menos relevante para o processo produtivo ou atividade desenvolvida pela empresa. Tanto assim o é que, ao invés de a própria Corte indicar o que geraria, ou não, o crédito entre os bens e serviços indicados no caso concreto examinado, por orientação expressa da ministra Regina, e ratificado pela ministra Assusete Magalhães, o processo será devolvido ao TRF da 4ª Região, para que este efetue o cotejo entre eles (bens e serviços) e o objeto social da empresa demandante.
Fica claro, portanto, que o STJ se limitou a definir os critérios pelos quais determinada despesa será ou não considerada insumo, quais sejam, ser essencial ou pelo menos relevante na atividade produtiva desenvolvida, cabendo ao juiz e/ou à autoridade administrativa convalidar a classificação apontada e comprovada pelo contribuinte.
Outra questão que certamente gerará futuras discussões diz respeito ao direito à apropriação de créditos de insumos pelas empresas que realizam atividades comerciais, considerando que a norma só faz referência expressa às indústrias e às prestadoras de serviços.
Nesse aspecto, acreditamos que será de fundamental importância o julgamento do feito com repercussão geral, em curso do Supremo Tribunal Federal (STF) – tema 756: alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS.
Se a Suprema Corte concluir que a aplicação da não cumulatividade constitucional pressupõe a apropriação de créditos com os chamados insumos – já definidos como tal pelo STJ -, será forçosa a conclusão de que a apropriação dos mesmos deve se dar por todo e qualquer contribuinte, independentemente da atividade que desempenha, até mesmo porque a Constituição Federal não traz qualquer tipo de exceção ou discriminação entre os contribuintes sujeitos à não cumulatividade das contribuições.
Daí porque, se as empresas industriais e de serviços, após a decisão do último dia 22 de fevereiro, dependem de comprovação fática para celebrar vitória em relação a suas discussões pendentes, as empresas comerciais poderão ter de aguardar futura decisão a respeito da extensão da aplicabilidade do princípio da não cumulatividade em relação aos chamados PIS/COFINS.
Muitos anos se passaram até que os critérios para a definição de insumo fossem introduzidos pela Corte competente (STJ) para tanto e não há dúvida que a interpretação trazida se mostra razoável, consistente e justa. Resta saber se será (a definição) igualmente equânime e aplicável às empresas que comercializam bens, atribuição que ficará a cargo da mais alta Corte do País (STF).
Esperamos que, para tanto, não sejam necessários mais quinze anos até que a problemática em torno do direito à apropriação de créditos de PIS/COFINS esteja definitivamente resolvida.