Advogado vê 'inconstitucionalidade patética' no caso Janot-Gilmar Mendes – Frederico Vasconcelos
30.set.2019 às 8h59
Advogado vê 'inconstitucionalidade patética' no caso Janot-Gilmar Mendes
Ministro do STF Gilmar Mendes e ex-procurador-geral da República Rodrigo Janot, em 2017 – Pedro Ladeira/Folhapress
O advogado e procurador regional da República aposentado Gustavo Tadeu Romano avalia "como coisa de ditadura" a reação do Supremo Tribunal Federal à intenção admitida pelo ex-procurador-geral Rodrigo Janot de matar o ministro Gilmar Mendes e se suicidar em seguida.
"Não houve para o caso Janot-Gilmar, uma tentativa de homicídio", afirma.
Em longo artigo sobre o episódio, Romano afirma que "o Ministério Público tem o poder de ação, e o juiz, o poder jurisdicional. Não cabe assim ao Supremo Tribunal Federal, em situação que se pensa isolada, desvirtuar, alongando, contra a Constituição, seu mister constitucional. Ademais, sob pena de agredir a Constituição, permitir que haja investigação criminal sem a participação do Parquet".
"Isso é de uma inconstitucionalidade patética", diz.
Segundo ele, é "um exemplo que a história, certamente, julgará como um triste período de 'caça do Supremo a seus inimigos'".
A revelação está em um livro de memórias de Janot. No livro, ele faz um relato do episódio, mas não menciona o nome do ministro. Nesta quinta-feira (26), em entrevista aos jornais O Estado de S. Paulo e Folha de S.Paulo e à revista Veja, o ex-PGR revelou que se tratava de Gilmar Mendes.
"Ele inventou uma história que a minha filha advogava na parte penal para uma empresa da Lava Jato. Minha filha nunca advogou na área penal. E aí eu saí do sério", disse Janot a O Estado de S.Paulo.
"Num dos momentos de dor aguda, de ira cega, botei uma pistola carregada na cintura e por muito pouco não descarreguei na cabeça de uma autoridade de língua ferina que, em meio àquela algaravia orquestrada pelos investigados, resolvera fazer graça com minha filha", diz Janot no livro, de acordo com a Folha de S.Paulo.
Não houve para o caso Janot-Gilmar, uma tentativa de homicídio. A tentativa há quando os atos executórios já tenham começado e razões exteriores a vontade do agente de cometer o delito. Não houve, pois tudo ficou no limite da cogitação.
Pensar em matar não é crime, pode ser, quando muito, algo moralmente condenável, pois a moral não extrapola a vontade individual ao contrário da sanção jurídica. Ainda não houve nem desistência voluntária nem arrependimento eficaz. Em suma: não houve crime e sequer tentativa que se dá conforme o artigo 14 do CP.
Não seria ainda hipótese de desistência voluntária ou arrependimento eficaz. Assim o ato censurável, no limite da consciência moral, de pensar em matar, envolvendo a cogitação não leva a punição. Não há sequer preparação e muito menos execução.
III – DA TENTATIVA, DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ
Uma vez penetrando na fase executiva, pode o movimento criminoso: Interromper-se no curso da execução; Parar na execução completa; Chegar à consumação.
Uma ação que penetrou na fase de execução do crime, isto é, que se dirige no sentido da realização do tipo; Interrupção dessa fase executiva do crime por circunstância estranha à vontade do agente; Dolo em relação ao crime total.
Assim iniciada a prática dos atos executórios, a execução do fato típico pode ser interrompida, seja pelo desejo do agente ou ainda por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo.
Na primeira hipótese, não há uma tentativa, havendo que se falar em desistência voluntária ou arrependimento eficaz (aliás, a impunidade da desistência e do arrependimento não pode ter outra significação que não a renúncia efetuada pelo direito em razão dos mesmos fazerem desaparecer o perigo que é criado pela tentativa).
Na segunda, por interrupção externa, haverá tentativa, que pode ser perfeita (ou crime falho), quando a consumação não ocorre, apesar de ter o agente praticado os atos necessários à produção do evento ou imperfeita, quando o sujeito ativo não consegue praticar todos os atos necessários à consumação por interferência externa.
Lembre-se que o elemento subjetivo da tentativa é o dolo do delito consumado, sustentando a doutrina a possibilidade de se falar em tentativa com dolo eventual.
Adotam-se os ensinamentos de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli (Da tentativa, 1981, pág. 54).
Dizem eles: "1) tentaram, primeiramente, identificar o "começo de execução", com o início da ação típica (teoria objetiva-formal), o que, por reduzir demasiadamente o âmbito dos atos executórios, levou a que 2) outros tentassem incluir dentro deles, também os atos imediatamente anteriores ao início da ação típica (teoria objetivo-material), apelando, para tanto, ao critério de um terceiro observador, o qual se valeria da concepção natural "uso da linguagem" (variante de Frank), o que os tornava demasiadamente amplos, dando lugar a que, 3) logo depois, se pensasse em combiná-los para atender ao plano concreto do autor (teoria objetivo-individual), que nos parece se aproximar da realidade, embora tenhamos, ainda, um longo caminho a percorrer".
Para Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, volume I, 21ª edição, pág. 157), o Código Penal adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica, penetrando, desta forma, no "núcleo do tipo", do que se tem da leitura do artigo 14 do Código Penal, quando se diz que o crime se diz tentado "quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente".
Disse ainda ele: "O entendimento, porém, é de que a teoria objetiva necessita de complementação. A complementação mais usual da formulação objetiva, através de um critério material, é o princípio assentado por Frank, que inclui na tentativa as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma concepção natural".
Mas a tentativa é um delito imperfeito, consistindo na falta de uma parte da tipicidade objetiva, sem alterar a estrutura global do delito. Mas, afaste-se a tentativa da desistência voluntária (artigo 15) e do arrependimento eficaz.
Na desistência voluntária, refere-se a lei aos casos de tentativa abandonada, que, por razões de política criminal, se estimula o agente ao não consumar o delito. Seja num caso como no outro há uma exclusão da tipicidade, não havendo tentativa típica. Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica, devendo a desistência ser voluntária, não se exigindo que seja espontânea (posição de Nelson Hungria, Costa e Silva, Aníbal Bruno), de forma que o agente não tenha sido coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis.
Mas inocorre a desistência voluntária, se o agente, depois de já ter iniciado a execução do delito, percebe os riscos que assumirá caso prossiga em seu intento e, pressentindo a impossibilidade do êxito da empreitada criminosa, conclui que não há outra alternativa senão fugir (RT 695/389). Por sua vez, no arrependimento eficaz, há hipótese de inadequação típica da tentativa, pois após ter esgotado os meios de que dispunha para a prática do crime, o agente arrepende-se e evita que o resultado ocorra. Como tal o arrependimento deve ser voluntário (sem coação), embora não necessariamente espontâneo.
Costuma-se dizer que para os efeitos da desistência é sempre necessário saber se a tentativa é acabada ou inacabada.
Para Welzel, tal pergunta deve ser respondida com dados que provém do subjetivismo do agente, tendo-se em conta o seu plano delitivo. Mas, na tentativa inacabada, o entendimento é de que o abandono do plano deve ser definitivo embora não se possa entender, por isso, que se trata de um verdadeiro arrependimento do agente, com o consequente abandono definitivo de levar adiante outra execução do fato.
Fala-se em tentativa qualificada a que se dá quando o delito que se pretende cometer abrange, de forma simultânea, a consumação de outro delito. A doutrina situa que verificando-se ausência da culpabilidade superveniente no curso da mesma ou desistindo o agente posteriormente à consumação dos delitos-meios, ficará impune tão-somente à tentativa como tal, mas não os delitos que se tiverem consumado no seu curso.
Assim fica obedecido o princípio geral de que a desistência deixa impune é só a tentativa como tal, do que se vê do artigo 15, última parte, quando se diz: "quando responde pelos atos já praticados". Isso ocorreria não só nos casos em que a tentativa e o delito consumado formam um concurso ideal, mas ainda no chamado concurso aparente de normas.
Ainda é do O Globo, em sua edição de 28 de setembro do corrente ano, a notícia de que por determinação do ministro Alexandre de Moraes, do STF, a Polícia Federal fez buscas e apreensões no escritório e na casa de Rodrigo Janot em Brasília, após o ex-procurador-geral da República revelar em entrevistas que planejou matar o ministro Gilmar Mendes.
Para preservar a integridade dos membros da Corte, Moraes impôs medidas restritivas a Janot, que não pode se aproximar de qualquer ministro do Supremo e teve o porte de arma suspenso.
A medida executada extrapola o bem senso e é mais um episódio de um procedimento condenável que se instalou no STF, visando, ao que se faz-se supor, proteger os ministros da Corte Superior.
Com o devido respeito, dir-se-á que não cabe ao Poder Judiciário investigar. Esse papel é do Ministério Público com atuação da polícia, nos limites de sua atribuição.
Aliás, se pode falar em investigação, ela há de ser pública. Se não bastasse, as pessoas seriam ou estariam sendo investigadas, ao que se tem notícia, não têm prerrogativa de foro no Pretório Excelso.
Os autos mencionados no artigo 40 concernem a processo ou procedimento, de que tratam, bem como papeis que corram por qualquer motivo, em juízo civil de jurisdição contenciosa ou voluntária em juízo penal, como ensinou Sérgio Marcos de Moraes Pitombo(Do artigo 40 do Código de Processo Penal, in Análise Jurisprudencial, São Paulo, 1977, n. 3, pág. 70, n 10).
O cumprimento do disposto nesta disposição, decidiu o STF, não acarreta o impedimento do julgador que dá a notitia criminis e sugere a abertura do processo(RTJ 48/321).
Aliás, o fato de o juiz ou Tribunal haver determinado a remessa de cópias de peças ao Ministério Público não desconstitui a ilegalidade. O órgão da acusação poderá entender inexistir infração penal(STF, RTJ 84/830; no mesmo sentido; RTJ 46/717). Não há que se falar em reformatio in pejus, em tal procedimento(STF, HC 57.354, DJU 30.11.79, pág. 8983).
Lembro, por fim, que o exercício da jurisdição pressupõe provocação da parte que o faz justamente quando exercita o direito de ação. Jurisdição sem ação é corpo sem alma, sendo impensável uma investigação iniciada por portaria da autoridade judicial e muito menos ação.
Como deverá agir o magistrado diante de uma notícia crime que lhe é apresentada? Poderá remetê-la ao titular da ação penal pública incondicionada para as providências cabíveis, ou requisitar a instauração de inquérito policial para presidi-lo, nunca fazendo as vezes do Parquet ou da Polícia, para instauração de inquérito, que é um procedimento de índole eminentemente administrativa, de caráter informativo e preparatório da ação penal, regendo-se pelas regras da Administração em geral.
De antemão é correta a interposição de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental(ADPF) uma vez que há ferimento a princípios basilares honrados pela Constituição-cidadã de 1988.
No processo penal, a evolução histórica deu-se nesse sentido: o que se tinha outrora era o juiz-inquisidor. Paulatinamente, se foi liberando o juiz da função de acusar e, consequentemente, da colheita preliminar da prova, para chegar à condição de terceiro imparcial.