O princípio do contraditório na prova pericial: os exames e as periciais oficiais podem ser contrariados pelas partes. - Prolegis
O princípio do contraditório na prova pericial: os exames e as periciais oficiais podem ser contrariados pelas partes.
Revista Prolegis 29 de junho de 2008 Edson Pereira Belo da Silva 0
O princípio da verdade real no processo penal, para ser atingido, deve ser perseguido incansavelmente dentro dos estritos limites da lei posta. É claro que nem sempre isso é possível, seja por ausência de elementos probatórios, seja pela manifesta deficiência material do aparelho estatal repressor e punitivo, seja pela ineficiência de alguns dos respectivos operadores dos direito.
A busca dessa verdade real materializa-se através da produção de provas que ocorre dentro da persecução penal – do inquérito policial e/ou da ação penal –, de maneira que, para alcançar esse fim, todos devem lançar mão das seguintes modalidades de prova: exames e perícias (arts. 158 e seguintes, CPP); interrogatório (art. 185, CPP); (1) documentos (art. 231, CPP); e testemunhas (art. 202, CPP).
O direito à prova no processo penal é reservado as partes (acusação e defesa) e decorre dos princípios constitucionais da "plenitude de defesa" (restrita à segunda fase do procedimento Júri), "da ampla defesa" (aplicável aos demais procedimentos processuais), e da "presunção de inocência", todos esculpidos no art. 5.º, incisos XXXVIII, "a", LV, LVII, da Constituição Federal, respectivamente.
É preciso ter sempre em mente, no entanto, essa base constitucional do direito à prova, não podendo de forma alguma ser esse direito suprimido ou restringido por norma infraconstitucional, pois, segundo leciona Antônio Magalhães Gomes Filho, (2) não se pode ir ao ponto de negar à acusação ou a defesa o exercício legítimo do poder de influenciar, através das provas, o convencimento do magistrado.
Quanto à produção dessas provas, incumbem não só às partes, mas também ao juiz, de ofício, o qual as apreciará livremente para formar sua convicção sobre ao caso em concreto (arts. 156 e 157, CPP).
02. O princípio do contraditório na prova pericial.
A prova pericial, objeto deste artigo, notadamente, leva ao juiz elementos instrutórios sobre normas técnicas e sobre fatos que dependam de conhecimento especial. Ademais, a perícia, no processo penal, apresenta a peculiaridade de ser uma função estatal destinada a fornecer dados instrutórios de ordem técnica e a proceder à verificação e formação do corpo de delito. (3)
Inocêncio Borges da Rosa, assevera em seu magistério (4) que a prova pericial é uma restauração dos fatos, uma interpretação dos mesmos, uma conclusão ou séries de conclusões a respeito deles, através dos conhecimentos que o perito puder colher, quer pela inspeção dos respectivos vestígios, quer pelos elementos que constarem dos autos a tal respeito.
As perícias ou exames de corpo de delitos são feitas por dois peritos oficiais. (5) Na ausência destes, serão nomeadas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior e de preferência as que tiverem habilidade técnica relacionada à natureza da perícia ou do exame, após prestarem o compromisso de bem e fielmente desempenharem o encargo (art. 159, caput, e §§ 1.º e 2.º, CPP, respectivamente).
O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de dez dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos (art. 160, parágrafo único, CPP); enquanto que o exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e hora (art. 161, CPP); ao passo que o exame necroscópico será feito pelos menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feito antes daquele prazo, o que declararão no laudo (art. 162, CPP).
No exercício do seu mister o perito goza de imparcialidade, contudo ele não está imune a falibilidade dos seus exames periciais, de sorte que os seus laudos e exames podem conter contradições, omissões e obscuridades, ou inobservância de formalidades, cabendo à autoridade judiciária determinar que seja suprida a formalidade, bem como complementado ou esclarecido o laudo. Pode ainda o juiz, se entender necessário, ordenar que, outros peritos, procedam a novo exame (art. 181, caput, e parágrafo único, CPP).
Marco Antonio de Barros, (6) em obra de fôlego, assevera que o perito, assim como todo ser humano, está sujeito a cometer equívocos, quer nos seus exames, quer nas conclusões dos laudos periciais, o que levará o juiz a rejeitar esses trabalhos sempre em decisão fundamentada. Concluiu o aluído doutrinador que o magistrado não só pode como deve proceder a avaliação dos referidos trabalhos ofertados pelos peritos oficiais ou não oficiais.
Aliás, o juiz não adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo no todo em parte (art. 182, CPP), até porque os laudos e exames são peças de instrução. Em outras palavras, é regra geral que todas as informações fornecidas por peritos são simples elementos de esclarecimentos, ficando sujeitos à apreciação e a sua crítica.
Por seu turno, as partes podem desejar maiores esclarecimentos, e formular novos quesitos, ou pedir maiores minúcias sobre os que já houverem sido respondidos.
Nesse passo, José Frederico Marques ensina que, em primeiro lugar, o perito é um órgão auxiliar para exercer função técnica com absoluta imparcialidade; e, em segundo lugar, a acusação e defesa podem criticar o trabalho dos peritos, requererem novos exames, pedir esclarecimentos, apresentar quesitos e solicitar do juiz exames complementares ou repetição da perícia com a nomeação de novos técnicos. (7)
Essa faculdade outorgada às partes no processo penal decorre das garantias constitucionais da defesa ampla e, sobretudo, do contraditório (art. 5.º, inciso LV, CF). Vale dizer com isso que acusação e defesa podem não só produzir provas como também contrariar àquelas produzidas na fase investigativa e judicial.
Referido entendimento, também encontra respaldo na doutrina de Guilherme de Souza Nucci, (8) o qual acentua que os exames do cadáver, dos instrumentos do crime, do local, de dosagem alcoólica, toxicológicos, entre outros, são realizados sem qualquer participação das partes; destarte, isso não impede que possam ser por elas questionados em juízo, em virtude dos aludidos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Com efeito, um pensamento genial sobre essa questão foi proferido por Joaquim Canuto Mendes de Almeida, em trabalho inigualável, (9) onde leciona ser "essencial ao processo que as partes sejam postas em condições de se contrariarem". Conclui ele fazendo uma distinção entre "contraditório" e "contrariedade": àquela, em resumo, é a "ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los"; enquanto que esta "é ação das partes".
Rogério Lauria Tucci, no entanto, defende ainda que essa "contrariedade" representa autêntica conquista do Direito Processual Penal Constitucional, consistindo num direito fundamental do imputado, sobremaneira na investigação criminal, onde ela é indispensável. (10) Ademais, nessa fase não há somente "investigação", mas também colheita de elementos que poderão repercutir no próprio direito de liberdade do indiciado ou acusado.
Posta assim a questão, conclui-se que os exames periciais são passíveis de contradições, obscuridades, omissões e de inobservância de formalidades, tanto que o legislador processual penal previu essas possibilidades, as quais decorrem da própria falibilidade do ser humano.
Nesse contexto, ainda que os laudos sejam elaborados na fase de investigação criminal – onde o exercício do contraditório ou a contrariedade emanada da reação defensiva é remota e discutida –, entendemos que as partes podem sim contrariar a prova pericial, em especial no processo penal, indicando os pontos, de forma técnica e fundamentada, cujos quais tornam a referida prova digna de ser suprida, esclarecida ou complementada, ou, ainda, até mesmo a confecção de um novo laudo ou exame.
Os trabalhos dos peritos oficiais, e o dos não oficiais (nomeado), desfrutam de credibilidade e imparcialidade, uma vez que, como integrantes de órgão técnico estatal (Policia Científica), têm como escopo auxiliar o Poder Judiciário na busca da desejada verdade real.
Entretanto, seus exames e laudos não resultam numa prova inquestionável ou intocável, mesmo que estes fossem feitos pela melhor equipe de peritos do país ou de outros países. Logo, um profissional da mesma área (engenheiro, contador, médico legista, psicólogo, etc.), denominado de assistente técnico, pode ser contratado e indicado pela defesa para identificar ou não àquelas situações legais expendias acima que comprometem os exames ou laudos.
Deve-se evitar, contudo, que fatores externos ou extraprocessuais venham dificultar ou impedir o efetivo exercício do direito a produção de provas (ampla defesa), inclusive a pericial, assim como a contrariedade daquelas já produzidas (princípio do contraditório), desfigurando, assim, por completo a face da garantia do devido processo legal.
Preenchidas uma ou mais das situações legais que autorizam a correção do exame ou laudo oficial, o julgador não deve insistir ou persistir na dúvida erguida pelas partes, posto estar ele compromissado com a boa e correta aplicabilidade da Justiça Penal.
Quanto à acusação, de igual forma, exercerá o contraditório, amplamente, na medida em que a defesa encarte nos autos exame ou laudo elaborado por perito particular no intuito de comprovar tese ou teses defensiva. Pode, ainda, a acusação, não satisfeita com a perícia oficial requer ao juiz a nomeação de outro perito para refazer ou produzir àquela prova.
Finalmente, sempre em homenagem aos princípios fundamentais aqui mencionados, as partes podem pleitear ao magistrado a nomeação de um perito para produzir um exame ou laudo do qual o Estado não disponha de pessoal técnico para tanto. De fato, trata-se de uma situação excepcional que cede a incessante busca pela verdade real.
(1) A nosso sentir, o interrogatório não só é um meio de prova, como também um meio de defesa. Se o acusado, por exemplo, confessar espontaneamente a autoria delitiva, o juiz, reunindo outros elementos probatórios existentes nos autos, certamente usará tal confissão para condená-lo. Todavia, se ele negar à autoria ou invocar uma excludente de ilicitude estará exercendo sua autodefesa.
(2) In Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 132.
(3) José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 352-354.
(4) Comentários ao código de processo penal. 3.º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 278.
(5) Sob pena de nulidade (Súmula 361 do STF), o exame ou perícia não pode ser feito somente por um perito (não oficial).
(6) A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 205. No mesmo sentido, são os ensinamentos de Vittorio Denti (Scientificità della prova valutazione del giudice,. Rivista de dirrito processuale, 1972): "O progresso da ciência não garante uma pesquisa imune a erros e seus métodos, aceitos pela generalidades dos estudiosos em um determinado momento, podem parecer errôneos no momento seguinte".
(7) Ob. cit., p. 355.
(8) In Código de processo penal comentado. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 345-346.
(9) In Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 82.
(10) Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 357-358.
Edson Pereira Belo da Silva, advogado penalista, professor de processo penal e do Tribunal do Júri, autor de obras jurídicas, pós-graduado em Direito, pós-graduando em Direito Penal e Econômico Europeu, Coordenador do Núcleo Guarulhos da Escola Superior de Advocacia, membro da Comissão de Prerrogativas da OAB/SP, articulista, conferencista e palestrante (edson@edsonbelo.adv.br).