“…reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe é mais próximo, qual seja, a união estável heterossexual, mas apenas nos aspectos em que são assemelhados…” (grifos nossos).
“… por isso, nesse momento, limito-me a reconhecer a existência da união entre pessoas do mesmo sexo… e, com suporte na teoria do pensamento do possível, determinar a aplicação de um modelo de proteção semelhante – no caso, o que trata da união estável -, naquilo que for cabível, nos termos da fundamentação aqui apresentada, sem me pronunciar sobre outros desdobramentos…” (grifos nossos)
“… E se deve preenchê-la, segundo as regras tradicionais, pela aplicação da analogia, diante, basicamente, da similitude – não da igualdade -, da similitude factual entre ambas as entidades de que cogitamos: a união estável entre o homem e a mulher e a união entre pessoas do mesmo sexo. E essa similitude entre ambas situações é que me autoriza dizer que a lacuna consequente tem que ser preenchida por algumas normas na solução da questão posta.” (grifos nossos).
O Relator, Ministro Alexandre de Moraes, proferiu seu voto[1] com o esclarecimento inicial de que não está em debate a produção de efeitos de uma união homossexual, porque, fosse homo ou heterossexual, a relação do recorrente sempre seria de mancebia, esta, sim, a matéria a ser analisada. Fundamentado na equiparação da união estável ao casamento e, consequentemente, na impossibilidade de reconhecer direitos em relação paralela a uma união estável, o Ministro Relator bem argumentou que se fosse possível o reconhecimento de duas uniões estáveis, seria também possível o reconhecimento da validade de dois casamentos, com aceitação da bigamia. A união estável foi equiparada ao casamento para que tenha os mesmos efeitos do matrimônio, adquirindo os seus ônus e os bônus, ou seja, o dever de fidelidade e o reconhecimento de direitos previdenciários, de família e sucessórios, como salientou o Ministro Relator. Ainda no voto em tela, acentuou-se que a atribuição de efeitos previdenciários ao concubinato levaria à atribuição de outros efeitos à mancebia, como os direitos de família e sucessórios.
O Ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o Relator[2]. Citou o v. acórdão proferido no RE 397.762/BA, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, como paradigma do recurso que está em pauta. Acentuou a impossibilidade de remover fatos e provas em recurso extraordinário, de modo que não seria ortodoxo reconhecer que houve uma união estável na relação em tela, sendo que a relação da viúva foi reconhecida judicialmente. Citou o disposto no art. 226, § 3º, que incentiva a conversão da união estável em casamento, sendo aquela um embrião deste. E bem observou que a publicidade é elemento essencial do reconhecimento de uma união estável, na conformidade do ordenamento legal, e que a clandestinidade, que é inerente a uma relação paralela, impede o reconhecimento de uma entidade familiar.
O Ministro Gilmar Mendes[3], em seu voto, enfatizou que a regra constante do Código Civil (art. 1.723, § 1º), especificamente no que se refere ao requisito da inexistência de comunhão de vidas de uma pessoa que mantenha o estado civil de casado para que constitua uma outra entidade familiar aplica-se à união estável, o que impede a concomitância de duas relações de fato com efeitos jurídicos. Destacou a insegurança jurídica que se instalaria pelo reconhecimento de duas uniões.
O aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, negou provimento ao recurso defensivo para manter a condenação do recorrente pela prática das condutas descritas nos artigos 158, 171 e 288, todos do Código Penal, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, ademais, o reexame das provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279.
‘In casu’, o acórdão atacado atestou a higidez do contrato de trabalho da autora, ora recorrente, bem como assentou que a relação funcional entre a autora e o Estado é de natureza estatutária e não celetista. Assim, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame da causa à luz do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional local, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência das Súmulas 279 e 280 desta Corte.
No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte recorrente implicará necessário reexame de fatos e de provas, o que não se admite na sede excepcional do apelo extremo. Essa pretensão sofre as restrições inerentes ao recurso extraordinário, em cujo âmbito não se reexaminam fatos e provas, circunstância essa que faz incidir, na espécie, a Súmula 279.
O Ministro Edson Fachin, em seu voto[4], ao dar provimento recursal ao concubino, analisou fatos e utilizou-se da aplicação analógica do artigo 1.561 do Código Civil, que protege os efeitos do casamento nulo e anulável, nas relações putativas, ou seja, naquelas em que existe a boa-fé do partícipe da segunda relação. Segundo o Ministro aplica-se a presunção da boa-fé, por outras palavras, ele afirmou que o concubino desconhecia a união estável do falecido.
No entanto, os fatos e provas dos autos apontam em sentido diametralmente oposto. Nos autos há provas de que o concubino conhecia a união estável de seu parceiro, já que não só ajuizou demanda contra a filha comum da companheira e do falecido, juntando, inclusive, a certidão de nascimento desta (fls. 13, evento 62), e, ainda, a certidão de óbito contendo expressamente o nome da companheira que registrou o fato (fls. 11, Vol.1, evento 62), mas, principalmente, o concubino confirmou, em seu depoimento (fls. 68/70, Vol. 1, evento 62), ter conhecido pessoalmente a companheira do falecido em 1995, sabendo que o casal tinha uma filha nascida em 1992.
Além disto, o Ministro fundamentou seu voto em argumentos que merecem as observações a seguir descritas. Segundo seu voto, o tema de repercussão geral versa sobre matéria de direito previdenciário post mortem, e, portanto, em suas próprias palavras, “alargar o assunto para mais do que isso, parece, quiçá, uma argumentação hipertrofiada”.
Muito embora os direitos de família e previdenciário não se confundam, é inegável que este se abebera das fontes daquele, na medida em que se vale de institutos do direito de família para determinar a atribuição de direitos previdenciários. Não fosse assim, as normas previdenciárias não remeteriam ao Código Civil. Não fosse assim, não haveria unidade e harmonia no ordenamento jurídico. Ora, caso o ramo previdenciário ignorasse as diretrizes do que configura uma entidade familiar, seria plenamente possível atribuir direitos previdenciários a um vizinho pelo qual se tem afeto, no que se denota, data máxima venia, a inconsistência deste argumento. Portanto, não podem nortear o julgamento do caso em tela apenas os pilares do benefício previdenciário e dependência. Sobre o terceiro pilar citado, que é a eficácia póstuma das relações pessoais, sabe-se que somente a união estável tem esses efeitos, inclusive sucessórios. Em suma, é imperativo que sejam considerados, igualmente, os institutos do direito de família, a fim de se resguardar a segurança jurídica e a coesão do ordenamento.
O Ministro Luis Roberto Barroso, em seu voto[5], também se equivocou na análise de fatos e provas, ao afirmar que não há nos autos a demonstração sobre qual relação teria se iniciado primeiramente, devendo ser consideradas como simultâneas. O próprio concubino afirma que teria morado com o falecido apenas a partir de 1998 (fls. 68, Vol. 1, evento 62), as faturas de cartão de crédito conjunto datam de 2001 (fls. 17/18, Vol. 1, evento 62). No extrato de seguro de vida juntado aos autos sequer há menção a quem foi o instituidor (fls. 15, Vol. 1, evento 62). Por outro lado, há provas robustas e contundentes da existência da união estável reconhecida judicialmente com a companheira heterossexual, como a certidão de nascimento da filha do casal em 1992 (fls. 13, evento 62), além do reconhecimento judicial de que a união estável teve início em 1991 (fls. 34/36, Vol. 1, evento 62). Portanto, diferentemente do que constou do voto em tela, há prova inequívoca de anterioridade da união estável heterossexual, iniciada em 1991, e quanto à relação homossexual, quando muito, se poderia argumentar que teve lugar em 2001, uma vez que os extratos de cartão de crédito são as únicas provas concretas de tal relação e datam deste ano.
Ainda, o recorrente admitiu que o de cujus não assumia publicamente sua suposta homossexualidade, o que, por si só, impossibilitaria o preenchimento do requisito da publicidade da união estável. Arrematou seu depoimento dizendo que, em que pese tivesse pleno conhecimento da morte (sobretudo porque fora indiciado como suspeito do homicídio), não foi ele quem registrou o óbito (evidente, pois se constata do documento com fé pública), ou realizou os procedimentos preparatórios para o sepultamento, tampouco compareceu ao velório e ao enterro, pois, em suas palavras, “não tinha clima”.
Ante tais provas, não pode o julgador presumir boa-fé do recorrente, ou seja, ignorância ou desconhecimento do recorrente em relação à união estável do falecido, tampouco que não se sabe qual relação se iniciou primeiramente.
A Ministra Rosa Weber, no voto durante a 1ª sessão de julgamento[6], afirmou que a jurisprudência firmada pela Suprema Corte trazida pelo Relator em seu voto diz respeito a situações de casamento e que este deve ser privilegiado, concluindo que não cabe a sua equiparação à união estável.
Sobre privilégio ao casamento, é inconcebível que tendo votado pela equiparação dos efeitos sucessórios da união estável aos do casamento nos Recursos Extraordinários 646.721/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, e 878.694/MG, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, ambos julgados em 10/5/17, agora vote pela não equiparação entre os dois institutos – casamento e união estável.