O que acontece quando o DNA dá negativo?
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Tempos atrás eu recebi uma sugestão de tema para trazer aqui:
Por isso hoje vou falar a respeito de filiação e de reconhecimento de paternidade e explicar o que acontece caso o pai descubra que o filho não é biológico.
Se você também tem dúvida sobre algum assunto de Direito de Família e Sucessões e quer que eu esclareça sua dúvida de maneira informativa, deixe nos comentários. Quem sabe a sua sugestão não é a próxima?
Vamos começar esclarecendo alguns pontos importantes!
Nós temos três situações diferentes para essa hipótese, quais sejam:
Hipótese 1. Filhos havidos no casamento
As crianças nascidas
· 180 (cento e oitenta dias), pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
· 300 (trezentos) dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
· Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
· Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
· Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Presumem-se legalmente gerados na constância do casamento, isso é o que estipula o artigo 1.597 do código civil. Basta que um dos cônjuges compareçam ao cartório e a criança terá em seu registro de nascimento o nome do pai e da mãe no campo de filiação.
O mesmo acontece no caso de a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, contrair novas núpcias e nascer algum filho, até 10 (dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, salvo prova em contrário, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos 300 (trezentos) dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo de 180 (cento e oitenta dias), pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (artigo 1.598).
Note que quando falamos de casamento, mesmo que venha a falecer um dos cônjuges, ou o casamento seja considerado nulo (artigo 1.617), ou ainda ocorra o divórcio; caso uma criança nasça com pelo menos 180 (cento e oitenta dias) depois de estabelecida a convivência conjugal, ou até 300 dias após a dissolução dessa sociedade, a única hipótese capaz de excluir a presunção legal de paternidade seria a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção (art. 1.599).
Nem mesmo o adultério da mulher, ainda que confessado, nem a confissão materna de que o marido não é o pai da criança nascida nas condições acima apresentadas, são capazes de excluir a presunção da paternidade (artigo 1.600 e 1.602).
Assim, cabe ao marido, caso tenha razões para desconfiar não ser o pai, e, portanto, o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível (artigo 1.601).
Estabelece o art. 1.604 que uma vez realizado o registro civil (certidão de nascimento) ninguém pode reclamar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
Portanto, como nos casos de filhos havidos no casamento existe a presunção legal de paternidade, qualquer um dos cônjuges, munidos da documentação necessária; quais sejam: certidão de casamento, declaração de nascido vivo, RG e CPF do declarante; pode registrar a criança, e na certidão de nascimento constará na filiação o nome do pai e da mãe. Não é necessária a anuência ou reconhecimento por parte do pai.
Por isso, nessa hipótese, como não há reconhecimento de paternidade é possível, a qualquer tempo, que somente o marido, pois se trata de ação personalíssima (uma vez proposta a ação os herdeiros podem dar continuidade, em caso de falecimento do pai no decorrer do processo), desconfiando que o filho de sua mulher não é seu, conteste a paternidade, por meio de negatória de paternidade. A ação é imprescritível (art. 1601).
Maria Berenice Dias e Cristiano Chaves de Farias, entendem que caso o pai registral e a criança tenham convivido e estabelecido vínculo afetivo, e desfrutado da posse do estado de filho, a ação negatória de paternidade não pode prosperar.
"Entre o direito do pai de negar a paternidade biológica e o direito do filho de ver preservada a condição com a qual sempre se identificou, não há como deixar de dar prevalência à filiação afetiva. " (Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10ª edição. Editora Revista dos Tribunais. Página 433).
"A determinação biológica da filiação não pode ser vista e admitida de maneira simplista, como se não existissem outras indagações na determinação do parentesco.
Em consonância com o argumento aqui tecido, é certo – e isso não se põe em dúvida – que o critério biológico, através de DNA, não é o único na determinação do vínculo paterno-filial. Em cada caso, sobreleva que se atue no sentido de promover o cotejo, a ponderação, entre o critério biológico e o critério socioafetivo (através do uso de todos os meios de prova disponíveis na sistemática processual) para que se possa estabelecer, concretamente, o estado de filiação." (Farias, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: Família/ Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald – 11. Ed. rev. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2019. Página 631)
Importante ressalvar a previsão do Enunciado 520 da Jornada de Direito Civil:
Ou seja, mesmo que seja reconhecida a ausência do vínculo biológico, a posse do estado de filho impede a contestação da paternidade presumida.
O STJ sedimentou o entendimento de que "em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.
Presunção Legal de relacionamento convivencial (União Estável)
O artigo 1.597 traz expressamente: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos. E essa previsão traz uma divergência doutrinária sobre o assunto.
O Professor Conrado Paulino entende que não existe a presunção legal de paternidade dos filhos concebidos na União Estável, tendo em vista a previsão expressa da lei.
Dessa forma, dependendo do comportamento do genitor, o agir da mãe será diferente: caso haja a vontade do pai no reconhecimento do filho teremos o procedimento voluntário e, caso contrário, o estabelecimento da parentalidade ocorrerá, de modo litigioso, por via oficiosa ou judicial, que é a chamada perfilhação compulsória. (Rosa, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família Contemporâneo. 5 ed. ver. ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2019. Págia 340)
Já o Professor Cristiano Chaves de Faria e Maria Berenice Dias entendem que essa distinção seria inconstitucional.
Pois bem, promovendo uma interpretação conforme a Constituição do art. 1.597 do Código Civil (que estabelece a aplicação da presunção de paternidade, tão somente, no âmbito do casamento), é de se inferir a sua incidência na união estável com o escopo de efetivar a ideologia constitucional de impossibilidade de tratamento diferenciado entre os filhos. Isso porque toda e qualquer entidade familiar merece especial proteção no cenário descortinado pela Carta Cidadã, o que, em última análise, corresponde à tutela dedicada à dignidade humana.
Realmente, negar a incidência da presunção de paternidade na união estável seria criar diferentes categorias de filhos, afrontando, diretamente, a igualdade constitucional filiatória. (Farias, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: Família/ Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald – 11. Ed. rev. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2019. Página 614)
Contudo, apesar da divergência, verificando o procedimento de registro civil, importante esclarecer que os cartórios separam as informações quanto a documentação em Filiação decorrente do casamento e Filiação havida fora do casamento.
Hipótese 2. Filhos havidos fora do casamento
Tendo em vista que a presunção de paternidade se aplica apenas à filhos havidos no casamento, os filhos de pessoas não casadas entre si, naturalmente, devem ter o seu vínculo filiatório reconhecido pelos seus pais, através de ato espontâneo ou da intervenção judiciária.
Assim, o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. (art. 1.607).
O reconhecimento voluntário ocorre de forma desejada, espontânea, sem qualquer imposição ou constrangimento. É o ato pelo qual pai, mãe ou ambos, declaram o vínculo que os une ao filho nascido.
Apesar de ser ato personalíssimo, pode ser realizado o reconhecimento por procurador, munido com poderes específicos
O reconhecimento dos filhos pode preceder o nascimento ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes; e é irrevogável (art. 1.609), não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento (art. 1.610).
Podendo ser feito:
· no registro do nascimento;
· por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
· por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
· por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
Trata-se de ato livre, irrevogável e irretratável, não podendo estar submetido a condição, termo ou encargo ou mesmo a qualquer modalidade que tenha objetivo restringir o reconhecimento filiatório (art. 1.613).
O reconhecimento voluntário de filho tem natureza stricto sensu, ou seja, gera consequências jurídicas previstas em lei, desejadas, é bem verdade pelos interessados, mas sem qualquer regulamentação da autonomia privada, assim, ao reconhecer voluntariamente a paternidade de uma criança, no qual há vontade exteriorizada no sentido de aderir a efeitos previamente previstos. Não é possível, assim, reconhecer um filho, impedindo-lhe, porém, de cobrar alimentos ou de ser herdeiro necessário.
Assim, tendo em vista que o reconhecimento voluntário de paternidade é ato irrevogável e irretratável como já mencionado, entendo que não é possível, ainda que não se trate de filho biológico a retificação do registro civil para a retirada do nome do pai em razão da comprovação por meio de DNA de que o filho não é biológico.
Ainda que o pai registral ingresse com uma negatória de paternidade, entendo que não pode prosperar.
Situação muito comum é namorado ou companheiro querer assumir o filho da namorada ou companheira, sabendo que é de outro, apenas em razão do relacionamento. Tempos depois quando deseja acabar com a relação, busca o judiciário dizendo não ser genitor (vinculo biológico) da criança, pede DNA para comprovar e requer a declaração de negativa de paternidade e a retificação da certidão de nascimento do filho.
Primeiramente vale esclarecer que registrar como seu o filho de outrem é crime (artigo 242 Código Penal) e neste caso, o pai registral responderia por isso. E entendo que, apesar de responder criminalmente pelo fato, o ato de reconhecimento de paternidade é irretratável e irrevogável, logo o pedido deve ser indeferido.
Conforme mencionado, como não há presunção legal do filho havido fora do casamento, o pai registral pode pedir exame de DNA antes de registrar, tendo em vista que ele não tem qualquer obrigação de reconhecer a paternidade.
Somente se força um pai a reconhecer um filho por meio da investigação de paternidade, onde há possibilidade de o juiz requerer o exame de DNA.
Por isso, entendo que nos casos de reconhecimento voluntário de paternidade não é possível negar a paternidade e requerer a retificação da certidão de nascimento da criança com a retirada do nome do pai, mesmo que fique comprado que não existe vínculo biológico entre pai registral e filho, tendo em vista que o reconhecimento é ato personalíssimo, voluntário, irrevogável e irretratável.
A única possibilidade que vislumbro ser possível a negativa de paternidade com a retificação da certidão de nascimento para reconhecimento voluntário de paternidade seria o vício de consentimento. Por exemplo, o pai ter reconhecido a paternidade em razão de um exame de DNA falso. Ou ainda, ter sido coagido a reconhecer a paternidade da criança.
Ainda assim, nos casos de vício de consentimento é observado o vínculo afetivo criado entre o pai registral e a criança. E sendo configurada a paternidade socioafetiva segue o mesmo entendimento sobre a prevalência do direito do filho de ver preservada a condição com a qual sempre se identificou frente o direito do pai de negar a paternidade biológica.
Hipótese 3. Reconhecimento forçado de paternidade
Não tendo sido obtido o reconhecimento espontâneo de paternidade, os filhos que não estão submetidos à presunção de paternidade, deverão obter o reconhecimento de sua condição forçosamente, por meio de investigação de paternidade.
Na ação de investigação de paternidade, pode o juiz requerer o exame de DNA para comprovar o vínculo biológico, mas nem sempre é possível realizá-lo. Seja porque o suposto pai se recusa a fazer, seja porque o judiciário não tem como custear todos os pedidos de DNA e os pais da criança, muitas vezes, não tem como pagar.
No caso em que o suposto pai se recuse a realizar o exame de DNA aplica-se a Súmula 301 do STJ que prevê que em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção relativa de paternidade.
No caso em que o estado e os pais não podem custear com o exame, o juiz irá julgar o caso de acordo com as provas do processo, podendo presumir relativamente a paternidade. Ressalto que em tese de repercussão geral o STF entendeu ser possível a repropositura da ação de investigação de paternidade quando as partes interessadas não tinham condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não custeou o exame. Vejamos:
RE 363889 - I - E possível a repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova; II - Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo.
Note que o reconhecimento da paternidade é forçado e que em ambas as hipóteses a presunção de paternidade é relativa.
Assim, caso o homem seja forçado a reconhecer sem a comprovação do vínculo biológico e também não venha estabelecer vínculo afetivo com a criança, entendo, que no caso em que não foi possível realizar o exame por situações alheias a vontade dos envolvidos, em razão da prevalência ao princípio da verdade real nas ações de filiação, permite-se a relativização da coisa julgada. Assim, quando for possível a realização do DNA, constatando que não existe o vínculo biológico, poderia o juiz declara a nulidade do ato jurídico de reconhecimento de paternidade e retificar a certidão de nascimento da criança.
No caso em que o pai se recusa a fazer o exame de DNA, entendo não ser possível que em momento futuro ele decida negar a paternidade sob o fundamento de que não possui vinculo biológico com a criança, sob pena de favorecer conduta manifestamente contrária à boa-fé objetiva.
4. Entendimento do Judiciário
Como mencionado acima, o STJ sedimentou o entendimento de que"em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. (REsp 1059214/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 12/03/2012)
Aqui eu trago algumas decisões do STJ e do Tribunal em que atuo (TJDFT) sobre o assunto.
Reconhecimento da paternidadede paternidade voluntário
2. A "adoção à brasileira", ainda que fundamentada na "piedade" e muito embora seja expediente à margem do ordenamento pátrio, quando se fizer fonte de vínculo socioafetivo entre o pai de registro e o filho registrado, não consubstancia negócio jurídico sujeito a distrato por mera liberalidade, tampouco avença submetida a condição resolutiva, consistente no término do relacionamento com a genitora.
5. Em linha de princípio, somente o pai registral possui legitimidade para a ação na qual se busca impugnar a paternidade - usualmente denominada de ação negatória de paternidade -, não podendo ser ajuizada por terceiros com mero interesse econômico. (REsp 1412946/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 22/04/2016) 6. A interposição recursal com base na alínea c do permissivo constitucional exige a demonstração analítica da alegada divergência, fazendo-se necessária a transcrição dos trechos que configurem o dissenso e a menção às circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.
(REsp 1352529/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 13/04/2015)
Reconhecimento de paternidade forçado com recusa por parte do pai em realizar o DNA
AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. RECURSO ESPECIAL. PATERNIDADE DECLARADA EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA.
DESCABIMENTO. OS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PELO STF, NO RE N.
363.889/DF, COM CARACTERÍSTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, SÃO TODOS NO INTERESSE DAQUELE QUE PERSEGUE A DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE, REFERINDO-SE O PRECEDENTE À IMPRESCRITIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO ESTADO DE FILIAÇÃO E À PATERNIDADE RESPONSÁVEL. PROTEÇÃO À COISA JULGADA. IMPRESCINDIBILIDADE QUE DECORRE DO PRÓPRIO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
1. Há precedente deste Colegiado - proferido antes mesmo do leading case do STF - reconhecendo a possibilidade de repropositura de ação de investigação de paternidade; caso, na primeira demanda, diante da precariedade da prova e inexistência de exame de DNA, tenha havido julgamento de improcedência. Todavia, a leitura do RE 363.889/DF, relator Ministro Dias Toffoli, permite concluir que, dentre outros fundamentos, o Supremo Tribunal Federal admitiu, em caráter excepcionalíssimo, a relativização da coisa julgada, com base no artigo 27 do ECA - que estabelece que o reconhecimento do estado de filiação é imprescritível-, assim também com arrimo no direito fundamental à filiação e no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal, que impõe a paternidade responsável. Ficou consignado no voto condutor que, no que tange ao investigante, trata-se de "corolário lógico de seu direito de personalidade, em discussão quando do ajuizamento de um tal tipo de demanda, de ver reconhecida a verdade sobre sua origem genética, emanação natural do estado da pessoa".
2. No caso ora em julgamento, pretende-se relativizar a coisa julgada para afastar, em ação negatória, a paternidade declarada em decisão sob o manto da coisa julgada material. Ademais, a Súmula 301/STJ orienta que, em ação investigatória, a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
(REsp 1188280/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 16/09/2013)
DIREITO DE FAMÍLIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. PATERNIDADE BIOLÓGICA INFIRMADA. RECONHECIMENTO PROVENIENTE DE ERRO. DESQUALIFICAÇÃO. ABSTENÇÃO DE CONVÍVIO DO POSTULANTE COM A MENOR QUE TIVERA COMO FILHA BIOLÓGICA. ROMPIMENTO ABRUPTO. VÍNCULO AFETIVO DESENVOLVIDO AO LONGO DOS ANOS. DESAPARECIMENTO DA AFETIVIDADE DECORRENTE DA DESQUALIFICAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. VÍNCULO SOCIOAFETIVO. PRESERVAÇÃO DA CONVIVÊNCIA ATÉ DEFINIÇÃO DA LIDE. PRESERVAÇÃO DOS INTERESSES DA MENOR. DECISÃO INTERLÓCUTORIA. FORMA CONCISA. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.
1. A decisão interlocutória que, ainda que de forma sumariada e concisa, alinha as premissas de fato e de direito que conduziram à conclusão alcançada, satisfaz o pressuposto de fundamentação ao qual está enlaçada e do qual era depende como requisito de eficácia formal, não padecendo do vício de falta de fundamentação adequada, notadamente porque fundamentação condensada não se confunde com ausência de fundamentos.
2. A paternidade biológica assumida em razão de erro é passível de ser infirmada quando desqualificada por exames de aferição genética - DNA -, mormente porque o legislador, com o pragmatismo que lhe é próprio, não sobrepujara o direito natural que assiste aos ascendentes e descendentes de terem atestados nos assentamentos formais somente os registros que guardem consonância com os eventos da vida como forma de preservação formal da consanguinidade e dos efeitos jurídicos que irradia.
3. Conquanto desqualificada a paternidade biológica via de exame de detecção genealógica desguarnecido de margem de erro considerável - DNA -, o fato não implica, de forma automática, o rompimento dos vínculos afetivos desenvolvidos entre o até então apontado como genitor e a presumível filha, à medida que, se os assentamentos formais que retratam a vinculação de parentesco podem ser desconstituídos via de decisão judicial, a vinculação sentimental reveste-se de maior complexidade e, entranhada e desenvolvida no âmago das pessoas, é impassível de ser dissolvida através de mero provimento jurisdicional.
4. Conquanto descartada a vinculação biológica presumida até o momento do advento do resultado do exame que a infirmara por iniciativa daquele que até então figurara como genitor, não se afigura condizente com os interesses da menor que tivera como filha e criara como tal desde o nascimento, ensejando a germinação de laços de afetividade durante a vida da infante, porquanto sempre o tivera como pai, o abrupto rompimento dos vínculos e convivência que mantém antes de definida a situação mediante ponderação e com apoio especializado, notadamente quando manifestada por ele interesse na preservação dos vínculos afetivos desenvolvidos e inexistente qualquer fato que desaconselhe a perduração do convívio.
5. Divisados os elementos inerentes à qualificação da paternidade socioafetiva, imperativo que sejam preservados os vínculos afetivos desenvolvidos entre o até então admitido como pai biológico e sua presumida filha até que, mediante reflexão ponderada e com premissa na preservação dos interesses da infante, porquanto ainda criança, seja definida a situação descortinada pela afirmação da inexistência de vinculação biológica afligindo-os, mormente porque os sentimentos são infensos à atuação das decisões judiciais.
6. Agravo conhecido e provido. Preliminar rejeitada. Unânime.
(Acórdão 891685, 20150020171455AGI, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/9/2015, publicado no DJE: 14/9/2015. Pág.: 479)
Reconhecimento de Paternidade Voluntário
CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO E NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ADOÇÃO À BRASILEIRA. CONSTATAÇÃO DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. PREVALÊNCIA SOBRE O BIOLÓGICO NA HIPÓTESE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
- Constatada a ausência de vício de consentimento, nos termos do art. 1.604 do Código Civil, bem como de dissenso familiar relativamente ao registro de nascimento da criança, realizado por terceiro, cuja paternidade tinha plena ciência não ser sua, não há que se falar em anulação desse ato jurídico, notadamente se presente o vínculo sócio-afetivo entre ele e a menor, à época, devendo este elo preponderar sobre o biológico.
(Acórdão 688951, 20100111388027APC, Relator: OTÁVIO AUGUSTO, Revisor: MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 20/6/2013, publicado no DJE: 3/7/2013. Pág.: 146)
FAMÍLIA - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO ADESIVO - AÇÃO NEGATÓRIA DE MATERNIDADE E DE PATERNIDADE C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO - ARTIGO 330, CPC - RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DE FILHO - REGISTRO EM CONFRONTO COM VÍNCULO BIOLÓGICO - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO - MANUTENÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO - SENTENÇA REFORMADA.
1. Não merece restar cassada sentença por ausência de manifestação expressa do julgador acerca de pedido de produção de determinada prova se, na própria decisão, vale-se do permissivo do artigo 330, do CPC, para efetuar o julgamento antecipado da lide, eis que, nesta escolha, subentende-se a avaliação da causa como suficientemente instruída.
2. Revela-se possível a desconstituição de registro de filho alheio consignado como dos requerentes desde que, além da ausência de vínculo genético, reste provada a existência de vício de consentimento no momento de registrar, não bastando mera retratação de que sabia não compor a criança sua prole natural, eis que não podem os registrantes valerem-se de sua própria torpeza par eximirem-se de responsabilidades decorrentes de vínculo que eles próprios criaram.
3. Mostra-se de bom alvitre que, mesmo em casos de comprovada ausência de liame biológico e a despeito da prescrição pela qual os registros públicos devem refletir a realidade, caso se trate da denominada "adoção à brasileira", não se desconstitua o vínculo de filiação erigido no registro se inexistente vício de consentimento.
4. Apelação cível provida e recurso adesivo prejudicado.
(Acórdão 419163, 20060710285219APC, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, , Revisor: ANGELO PASSARELI, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 14/4/2010, publicado no DJE: 12/5/2010. Pág.: 67)
CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL CUMULADA COM NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DOS FILHOS E VIÚVA DO DE CUJUS. JUSTO INTERESSE. IMPRESCRITIBILIDADE. AÇÃO DE ESTADO. DIREITO INDISPONÍVEL. ADOÇÃO À BRASILEIRA. CONSTATAÇÃO DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. PREVALÊNCIA SOBRE O BIOLÓGICO NA HIPÓTESE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
- Exsurge a legitimidade dos filhos e da viúva do de cujus para propositura de ação de anulação de registro e negatória de paternidade, na medida em que o registro de nascimento da criança, efetuado pelo próprio falecido, repercute efeitos na esfera de direitos morais e patrimoniais dos herdeiros, o que denota o justo interesse deles em ver anulado tal assentamento, à luz do art. 1.615 do Código Civil.
- Não é suscetível de prescritibilidade a matéria debatida nos autos, porquanto concernente ao estado das pessoas, bem como por se tratar de direito indisponível. Entendimento jurisprudencial consolidado no art. 1.601 da novel legislação civil.
- "Registro de nascimento feito por quem sabia não ser o verdadeiro pai é tido como adoção simulada (TJRS-AC 598187.326 - Rel. Des. Breno M. Mussi, DJ 3-9-1998) e gera paternidade socioafetiva. Ter-se-á adoção à brasileira, que advém de declaração falsa assumindo maternidade ou paternidade alheia, sem observância das exigências legais para adoção; apesar de ser ilegal e de atentar contra a fé pública cartorária, acata o art. 227 da Constituição Federal, no sentido de dar a alguém uma convivência familiar" (Maria Helena Diniz in Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º Volume, 21ª edição, páginas 468/469).
- Constatada a ausência de vício de consentimento, bem como de dissenso familiar relativamente ao registro de nascimento da criança, realizado por terceiro, cuja paternidade tinha plena ciência não ser sua, não há que se falar em anulação desse ato jurídico, notadamente se presente o vínculo sócio-afetivo entre ele e a infante, devendo esse elo preponderar sobre o biológico. Temperanças efetuadas no caso concreto.
- Recurso provido. Maioria.
(Acórdão 326075, 19990610039585APC, Relator: OTÁVIO AUGUSTO, , Revisor: JOSÉ DIVINO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 17/9/2008, publicado no DJE: 22/10/2008. Pág.: 119)
Reconhecimento de paternidade forçado com recusa em realizar exame de DNA
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PATERNIDADE RECONHECIDA EM AÇÃO ANTERIOR. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE DNA NÃO REALIZADO POR RECUSA VOLUNTÁRIA DO PRETENSO PAI. COMPORTAMENTO CONTRÁRIO À BOA-FÉ OBJETIVA.
1. Deve-se dar prevalência ao princípio da verdade real nas ações de filiação, permitindo-se a relativização da coisa julgada quando na demanda anterior julgada improcedente não foi possível a realização do exame de DNA.
2. Todavia, a possibilidade de desconstituição da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade somente deve ser permitida quando o exame de DNA não foi realizado em virtude de circunstâncias alheias à vontade das partes, e não quando a prova técnica deixa de ser produzida, unicamente, por inércia ou recusa dos investigados em comparecer ao laboratório para a coleta de material biológico, sob pena de favorecer conduta manifestamente contrária à boa-fé objetiva. Precedentes no STJ. 3. Apelação conhecida e provida.
(Acórdão 1210038, 07022018920188070011, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 16/10/2019, publicado no DJE: 12/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Diante do exposto, a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. Assim, para o êxito em ação negatória de paternidade é necessária a demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que (REsp 1059214/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 12/03/2012)
Entre o direito do pai de negar a paternidade biológica e o direito do filho de ver preservada a condição com a qual sempre se identificou. (Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10ª edição. Editora Revista dos Tribunais. Página 433)
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Advogada humanizada militante desde 2009 inscrita na OAB/DF, com expertise na área de Família e Sucessões. Doutora Honoris Causa em Direito de Familia pelo Centro Samarthiano de Altos Estudos Filosóficos e Históricos. Consultora Jurídica, Palestrante e Professora. Idealizadora do instablog @advogadadefamilia com + de 40 mil seguidores. Presidente da Comissão Nacional de Direito das Crianças da Associação Brasileira de Advogados (ABA). Presidente da Comissão de Tecnologia e Direito de Família e Sucessões do Instituto Brasileiro de Direito de Família do Distrito Federal (IBDFAM/DF) Membro da Comissão de Direito de Família da OAB/DF. Conheça a rede Advogada de Família no Instagram, Facebook, YouTube e Podcast
Disponível em: https://brendavianafernandes.jusbrasil.com.br/artigos/827282574/o-filho-nao-e-meu-e-agora