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Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar, e sua Incidência no Imposto de Renda do Militar Estadual
LEI COMPLEMENTAR Nº 1.227, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2013
Dispõe o art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 1.227/13:
"Artigo 1º – Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM aos integrantes da Polícia Militar do Estado, em exercício nas Organizações Policiais Militares.
1º – A DEJEM corresponde a 8 (oito) horas contínuas de atividade operacional de polícia ostensiva, fora da jornada normal de trabalho policial, limitada à execução de, no máximo, 10 (dez) diárias mensais
2º – A atividade operacional a que se refere o § 1º deste artigo é facultativa aos policiais militares, independentemente da área de atuação
A DEJEM é uma diária especial paga aos policiais militares para trabalharem durante suas folgas de forma facultativa. Esse convênio com o Estado de São Paulo foi firmado devido à falta de efetivo no policiamento e também a ausência de recursos para novas contratações, conhecido entre os operadores de Direito Militar e os PMs, como um "bico legalizado".
Nossa intenção nesse texto é demonstrar o motivo pelo qual não é devida a retenção do Imposto de Renda nos valores pagos àquele Policial Militar que efetivamente labora na DEJEM e, consequentemente, recebe por esse labor.
Isso porque o Estado de São Paulo, através do CIAF da PMESP, vem indevidamente descontando o Imposto de Renda sobre valores recebidos a título de DEJEM, ou seja, a referida atividade extra do policial sofre incidência de IMPOSTO DE RENDA em percentual a ser descontado (alíquota) conforme o valor da remuneração do servidor público: quem ganha mais paga mais imposto sobre a renda.
Antes de entrar nesta seara, temos que entender o que prevê nossa legislação acerca da matéria e, se a DEJEM é verba Remuneratória ou Indenizatória:
A DEJEM é considerada uma verba não permanente, pois conforme prevê a Lei Complementar 1.227/13, trata-se de um trabalho voluntário, visto que é uma jornada extraordinária realizada em seu turno de folga (de forma facultativa, faz quem quer) e os pagamentos dessas diárias não sofrem DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS e nem de ASSISTÊNCIA MÉDICA e, ainda, NÃO SE INCORPORAM na remuneração ou proventos de aposentadoria.
A precariedade da DEJEM gera discussões justamente porque uns defendem ser VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA (SALARIAL) e outros que é de NATUREZA INDENIZATÓRIA.
Sabemos que as verbas remuneratórias são salários-base, quinquênio, sexta-parte e demais verbas incorporadas aos vencimentos e por isso tem desconto de imposto de renda, SPPREV, etc.
Já as verbas indenizatórias visam repor os valores gastos pelo servidor, a exemplo do auxílio-transporte, auxílio-alimentação, como se ele tirasse do bolso essas quantias e ao final do mês fosse indenizado por esses custos. Afinal, se há desconto da verba ou ela é remuneratória e deve ser computada ou deve ser de fato indenizada e sobre ela não incidir nenhum desconto, inclusive o de imposto de renda.
Na prática, se uma decisão judicial estabelecer que a DEJEM se enquadra como verba remuneratória, então é confirmada a legalidade dos descontos de imposto de renda, contudo esses ganhos devem ter reflexos em 13º salários, férias acrescidas de um terço em todas as verbas de natureza remuneratória.
Por sua vez, se tivermos uma decisão judicial que reconheça que a DEJEM é verba de natureza indenizatória, será devido ao policial militar a restituição dos valores descontados de imposto de renda, realizados nos últimos 5 anos (acrescidos com as devidas correções e juros) e, além de não ser mais cobrado o imposto daqui para frente.
Observando-se atentamente o regramento mencionado no início do texto, verifica-se que a Lei em questão deixa claro que a DEJEM tem caráter propter laborem, porque remunera apenas os policiais militares que voluntariamente optam pelo policiamento ostensivo fora da jornada de trabalho, e temporário, cessando assim que esse policial deixa de prestar o serviço adicional, extra corporação.
Ainda, que, pela norma própria, criadora da referida diária, há vedação expressa de incorporação da verba em questão aos vencimentos ou salários para quaisquer efeitos, não incidindo sobre ela vantagem de qualquer natureza, tampouco sofrendo incidência de descontos previdenciários e de assistência médica.
Assim, da análise do referido dispositivo, forçoso concluir que a DEJEM possui nítido caráter de verba indenizatória, ou seja, que visa recompor perda de patrimônio em razão do exercício da função; a DEJEM não pode ser enquadrada como renda ou acréscimo patrimonial, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional.
Desse modo, por se tratar a DEJEM de verba eventual devida pelo trabalho efetivamente realizado na forma descrita na lei específica, não há respaldo legal para inclui-la no conceito de remuneração integral e salário normal, que se referem a vencimento básico e outras vantagens pecuniárias percebidas pelo servidor em retribuição ao serviço habitualmente prestado.
Dirimindo qualquer dúvida quanto ao caráter indenizatório da DEJEM, sobreveio a Lei Estadual nº 17.293, de 16 de outubro de 2020, que modificou o artigo 3º da Lei Complementar em comento, que passou a ter a seguinte redação:
Artigo 3º – A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária".
Defendemos, portanto, nesse artigo que os militares que venham a fazer atividade DEJEM e sofram os descontados indevidamente referente a retenção do Imposto de Renda sobre essa verba, devem procurar um advogado para mover uma ação em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo.
Com o ingresso da mencionada ação, o Policial pode recorrer ao Poder Judiciário, para reaver os valores que foram descontados a título de imposto de renda, com base nas diárias extraordinárias, sendo esses descontos indevidos, requerendo assim o ressarcimento retroativo aos cinco últimos anos de descontos feitos pelos Estados, os quais ainda não foram atingidos pela prescrição quinquenal, além de não ser mais cobrado o imposto dali para frente.
GIULIANO OLIVEIRA MAZITELLI – Graduação em Direito pela UniFMU em 2001 (OAB/SP n. 221.639).Especialista em Direito Militar; Pós-Graduando (Especialização) em Direito Público pela LEGALE – início 2020; Pós-Graduando (Especialização) em Direito Penal, Direito Processo Penal, Tribunal de Júri, e Criminologia pela ESA – ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA – início 2019; Sócio do Escritório Rocha e Mazitelli Advogados Associados – na qualidade de sócio– desde 2010; Vice-Presidente da Comissão de Direito Militar, da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo no triênio de 2016/2018; Membro da Comissão de Direito Militar, Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo nos triênio de 2010/2012 e 2019/2021; Presidente da Comissão de Direito Militar, da 17ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo (Mogi das Cruzes) no triênio de 2019/2021.
RAYSSA VITAL EVANGELISTA – Graduação em Direito pela Universidade Mogi das Cruzes; Pós-Graduando (Especialização) em Direito e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, advogada associada do Escritório Rocha e Mazitelli Advogados Associados.
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