Construtoras mais protegidas do que imaginam – CBIC – Câmara Brasileira da Indústria da Construção
Em diversas oportunidades, o Judiciário condenou a vinculação do habite-se ao pagamento do ISS
Com efeito, a Lei Complementar nº 116, de 2003, que disciplina o ISS, não cuidou de definir o conceito de "preço do serviço" na construção civil, gerando exigência discricionária do imposto com base em parâmetros que destoam da razoabilidade e causam arrepio aos operadores da atividade em comento.
Ausente a definição de "preço do serviço", o ente tributante se viu na possibilidade de arbitrar a base de cálculo do ISS, levando em consideração não o custo efetivo do serviço espelhado nas notas fiscais, mas o padrão da obra e a área construída, o que faz com que o valor do ISS exigido – neste caso de maneira indevida – alcance valores astronômicos.
Mais do que isso, regidos por questionável legislação própria, o Poder Executivo municipal vincula a emissão da autorização de habitação do empreendimento imobiliário ("habite-se") ao pagamento do mesmo ISS calculado com base no arbitramento, muitas vezes camuflado como "pauta fiscal" ou "Custo Unitário Básico" (CUB). Trata-se de estratégia não ortodoxa de arrecadação mais eficiente, que dispensa até mesmo o trabalho de auditoria e fiscalização de documentos fiscais cuidadosamente emitidos durante a obra, tais como as notas fiscais de prestação de serviços, fornecimentos de materiais e mercadorias, inerentes ao cálculo correto do imposto a pagar.
Da mesma forma, possível encontrar decisões condenando a prática do arbitramento da base de cálculo do ISS, salvo em casos em que se evidencia fraude fiscal por parte do contribuinte ou ausência de documentos fiscais atrelados ao serviço alvo da tributação, e reverenciando o cálculo do imposto a partir dos valores lançados nas notas fiscais de serviço, descontados aqueles referentes às subempreitadas, materiais e mercadorias fornecidos durante a obra, cálculo este que melhor reflete o "preço do serviço" a que faz menção a Lei Complementar nº 116/2003.
Verifica-se, portanto, que as construtoras, contribuintes do ISS, estão mais protegidas do que imaginam e devem buscar a tutela do Poder Judiciário quando se sentirem ameaçadas por exigências descabidas do Poder Executivo que possam prejudicar ou onerar de maneira excessiva o fiel exercício das suas atividades.