STF e a união homoafetiva:uma breve análise do ativismo judicial como garantidor dos direitos fundamentais - Jus.com.br | Jus Navigandi
Publicado em 11/2018 . Elaborado em 08/2016 .
Introdução 1. ADPF 132 e a ADI 4277. 1.1 Da ofensa ao art. 5º, caput 1.2 Da busca pela igualdade de direitos 2. Ativismo judicial 2.1 Conceito de Ativismo judicial 2.2 Ativismo judicial e Estado de Direito 3. Conclusão
Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a decisão do Supremo Tribunal Federal, através da ADPF 132 e da ADI 4277, quando o Supremo passou a reconhecer e a garantir a união estável entre pessoas do mesmo sexo, estendendo a elas os direitos inerentes a casais heterossexuais em condição de união estável, demonstrando que tal decisão de forma alguma fere o texto constitucional, mas, ao contrário estende aos casais homoafetivos os princípios fundamentais da nossa constituição, quais sejam, dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade. A partir deste ponto analisaremos o fenômeno do ativismo judicial no estado democrático de direito e sua importância como garantidor dos direitos fundamentais contidos na Constituição da República.
A Constituição da República de 1988, apelidada por Ulysses Guimarães como "Constituição Cidadã" garante, ao menos formalmente, os chamados "direitos fundamentais" inerentes à condição de seres humanos. Entretanto, com o passar do tempo, o que se viu foi um Legislativo que, ao invés de irradiar os direitos fundamentais através da legislação infraconstitucional, limitou-os. Ao invés de garantir os direitos fundamentais da população, nosso poder legislativo acabou sendo dominado por bancadas conservadoras, cuja atividade se limita a garantir os próprios direitos. Desta forma, coube ao Judiciário, invadindo seara afeta ao poder legislativo, garantir tais direitos, através do fenômeno chamado "Ativismo Judicial", criando entendimento sobre as normas constitucionais. Nessa esteira, no ano de 2011, o STF decidiu que a união de pessoas do mesmo sexo também deveria ser reconhecida como união estável, estendendo a esses casais os mesmos direitos de um casal heterossexual em união estável.
1. ADPF 132 e a ADI 4277
1.1. Da ofensa ao Art. 5º, Caput.
O Art. 5º da CR traz em seu caput a seguinte redação "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]". É possível, através de uma simples interpretação do dispositivo constitucional citado, verificarmos que a CR garante que não se negue os mesmos direitos em razão de qualquer tipo de preconceito. Entretanto, o que se via através da legislação infraconstitucional não era isso, já que a união entre pessoas do mesmo sexo não era tratada da mesma forma que a união entre heterossexuais. Enquanto ao casal heterossexual era garantido constituir união estável e família, tudo sob proteção do Estado, ao casal homoafetivo não era garantido tal proteção. Assim, estaria implícito na legislação infraconstitucional o preconceito contra casais do mesmo sexo, já que é consenso entre os especialistas que tal condição não se trata de mera opção, portanto, não devendo ser tratada como "opção sexual".
1.2. Da busca pela igualdade de Direitos.
Uma vez que era implícito a discriminação contra casais do mesmo sexo, começava então, na ADPF 132 e na ADI 4277, a busca pela igualdade de direitos. Em resumo, ADPF 132, apresentada em fevereiro de 2008, requeria que fosse dada aplicação análoga do art. 1723 do CC às uniões entre pessoas do mesmo sexo, já que o não reconhecimento feria vários dos princípios fundamentais elencados na nossa constituição, tais como dignidade da pessoa humana, igualdade, isonomia, entre outros. A ADPF supracitada foi assim ementada:
Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir "interpretação conforme à Constituição ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMÍLIA. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, não pretendeu diferenciá-la da família. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem "do regime e dos princípios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.{C}[1]
Já a ADI 4277 tinha por objetivo principal fazer com que o STF declarasse como obrigatório o reconhecimento da entidade familiar, quando estiverem na mesma condição e respeitando os mesmos requisitos necessários para configurar união estável entre homem e mulher, garantindo, aos casais homoafetivos, os mesmos direitos e deveres. Cumpre frisar que ambas decisões elencadas no presente artigo foram julgadas em conjunto, assim, os fundamentos que nortearam as decisões foram as mesmas, bem como seus acórdãos, não sendo necessário, portanto, transcrever o acórdão da presente Direta de Inconstitucionalidade.
O STF foi unânime na decisão dos dois casos. A união estável homoafetiva tinha sim os mesmos direitos e deveres da união estável entre homem e mulher, afirmando que o reconhecimento constitucional da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Entretanto, enquanto alguns alegaram que o STF estava atropelando a competência do poder legislativo, uma vez que o art. 1723 afirma que só é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, outros afirmaram que, na realidade, o que o STF fez não foi nada mais que preencher uma lacuna legislativa e que, portanto, deveria o egrégio STF analisar a legislação infraconstitucional a luz do que defende os princípios constitucionais, dando igual tratamento a todas as pessoas e respeitando o art. 3º, IV, da CR, que estabelece como um dos objetos centrais da república "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
2.1. Conceito de ativismo judicial
Basicamente podemos encarar o ativismo judicial como hermenêutica constitucional, portanto, sua finalidade é concretizar o verdadeiro valor normativo constitucional. Tal atividade se faz necessária a partir do momento em que o poder legislativo se mostra insuficiente para garantir, através da legislação infraconstitucional, os direitos e princípios elencados na Carta Maior. Segundo Dworkin[2], o ativismo judicial nada mais é do que uma maneira ativa de interpretação da Constituição, surgida da necessidade do Judiciário de participar na concretização dos valores Constitucionais. Se consideramos o entendimento do que seriam "princípios" de Celso Antônio Bandeira de Mello{C}[3]:
E aliarmos ao que afirma Dworkin, o ativismo judicial então seria, na realidade, a instrumentalização dos valores definidos na nossa constituição.
2.2. O Ativismo Judicial e o Estado de Direito
O nascimento do Estado de Direito está ligado a ideia de constitucionalismo moderno, uma vez que é inerente a ele o reconhecimento de uma Constituição que garanta os direitos fundamentais, a separação de poderes e o Princípio da Legalidade. Jorge Miranda[4] classifica os princípios constitucionais da seguinte forma: (1) princípios constitucionais substantivos axiológicos, (2) princípios constitucionais substantivos político-constitucionais e (3) princípios constitucionais adjetivos ou instrumentais. Os princípios axiológicos do Estado de Direito estariam ligados aos direitos fundamentais, ao bem comum, ao pluralismo das dimensões humanas e à dignidade da pessoa humana, ou seja, os princípios axiológicos do Estado de Direito seriam os direitos fundamentais sociais. Já os princípios constitucionais instrumentais estariam ligados aos princípios da legalidade, igualdade, e outros que garantiriam a segurança jurídica.
Assim, considerando a Corte Superior como guardiã da constituição no Estado de Direito, é de pleno interesse da própria população que o STF possa agir de modo à garantir os direitos contidos na Carta Maior, tais como, igualdade, dignidade da pessoa humana, como agiu no caso da ADPF e da ADI objetos de estudo do presente artigo, permitindo que os casais homoafetivos possam ter os mesmos direitos garantidos na Carta Magna que casais heterossexuais em união estável, inclusive o direito a adoção, direito que provavelmente seria negado se dependesse somente do poder legislativo e da bancada religiosa e conservadora, que ali se encontra presente.
Se considerarmos que é um equívoco dizer que o poder legislativo foi eleito por 200 milhões de brasileiros, uma vez que nossos parlamentares são eleitos através do sistema eleitoral proporcional, gerando muitas vezes uma falta de identificação com os nossos legisladores, o ativismo judicial não seria uma afronta a separação dos poderes, mas ao contrário, uma ferramenta a serviço do Estado de Direito e da efetiva consolidação dos direitos fundamentais por uma casa que possui muito mais confiança por parte da população do que o poder legislativo, como vimos no caso da ADPF e da ADI analisadas aqui.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 1ª ed, Trad, Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999
CHAVES, Marianna. União homoafetiva: breves notas após o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF, disponível em: https://jus.com.br/artigos/19274/uniao-homoafetiva-breves-notas-apos-o-julgamento-da-adpf-132-e-da-adi-4277-pelo-stf; acesso em 03/06/2016
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931, acesso em 03/07/2016
[1] STF - ADPF: 132 RJ, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011
[2] DWORKIN, Ronald. O império do direito. 1ª ed, Trad, Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992.