Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Criminal: APR 0019292-29.2021.8.21.7000 RS - Inteiro Teor
Nº 70085057396 (Nº CNJ: 0019292-29.2021.8.21.7000)
JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. BASILAR. MANUTENÇÃO. Sendo as circunstâncias judiciais da pena adequadamente valoradas, e proporcionalmente sopesadas, não há espaço para a redução da sanção basilar fixada na origem. PENA PROVISÓRIA. MANUTENÇÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. A reincidência não só não ofende a Constituição Federal como, muito pelo contrário, é instrumento que visa a garantir um tratamento isonômico aos condenados, no sentido de tratar desigualmente aqueles que apresentam condições pessoais desiguais. COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DA PRIMEIRA. ART. 67 DO CP. PERSONALIDADE DO AGENTE QUE NÃO CONTEMPLA A CONFISSÃO. A personalidade é um conjunto de características físicas, genéticas e sociais que compõem o caráter de um indivíduo; e, por sua vez, a confissão decorre de mera opção processual do acusado, que inclusive pode ser momentânea, pois ele está autorizado a mudá-la sem prejuízo da incidência da circunstância legal. Significa dizer que a atenuante da confissão espontânea não se insere em critério de personalidade, tratando-se, tão somente, de uma opção voltada a uma série de possíveis finalidades práticas (como, v.g., obter redução de pena, alegar uma excludente etc.). Sobre ela, então, prepondera a reincidência, nos termos do art. 67 do CP. TENTATIVA. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. POSSIBILIDADE. Não se tratando de uma tentativa de homicídio incruenta, mas igualmente não se vislumbrando risco de vida ao ofendido, pode-se dizer que o iter criminis percorrido pelo réu ficou em patamar intermediário, justificando-se, por conseguinte, a incidência da minorante do art. 14, II, do CP na razão da metade. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HIGIDEZ DOS MOTIVOS DA DECRETAÇÃO, REFORÇADOS PELA CONDENAÇÃO E RESPECTIVA CHANCELA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA.
MARCELO CONCEICAO DOS SANTOS
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar parcial provimento ao apelo, vencida a Desª Gisele Anne Vieira de Azambuja que desprovia.
Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Rosaura Marques Borba e Des.ª Gisele Anne Vieira de Azambuja.
O Ministério Público ofereceu denúncia contra MARCELO CONCEIÇÃO DOS SANTOS, já qualificado, dando-o como incurso nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos II e III, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.
Narrou a denúncia que:
Em 19 de dezembro de 2016, por volta das 16h20min, na Rua A, número 17, Residencial Altos da Colina, em Alvorada, o denunciado MARCELO CONCEIÇÃO DOS SANTOS tentou matar, mediante golpes desferidos com um facão, Sandro Adriano Costa da Silva, atingindo-lhe nos braços e cabeça, causando-lhe fratura no braço esquerdo e diversas lesões, inclusive com a perda de audição do ouvido esquerdo.
Na oportunidade, o denunciado encontrava-se agredindo sua companheira, quando a vítima, juntamente com outros moradores do condomínio, interviu. Ato contínuo, o acusado pegou um facão e passou a deferir diversos golpes no ofendido, causando-lhe lesões.
O delito não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente, ou seja, em razão da intervenção de terceiros.
O crime foi praticado por motivo fútil, uma vez que o acusado atingiu a vítima em razão de estar tentando contê-lo a fim de que cessasse a desordem causada no local.
O crime foi praticado por meio cruel, tendo o denunciado golpeado a vítima com diversas facadas, causando intenso sofrimento.
A denúncia foi recebida e, após regular instrução, sobreveio sentença pronunciando o réu em seus exatos termos, posteriormente reformada em parte neste TJRS, em julgamento de RSE defensivo, para afastar a qualificadora do meio cruel.
Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, o réu restou condenado, nos termos da pronúncia, à pena de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.
Inconformada, a Defesa apelou com fundamento no art. 593, III, todas as alíneas, do CPP.
Nas razões, alegou que nenhuma das circunstâncias do artigo 59 do CP desfavorece o acusado, tendo sido incorreta a valoração feita na sentença. Insurgiu-se, também, contra a incidência da agravante da reincidência, que alega ser inconstitucional. Ainda, disse que deve ocorrer a compensação entre essa e a atenuante da confissão espontânea. Por fim, defendeu a revogação da prisão preventiva, para o réu aguardar em liberdade eventual trânsito em julgado da condenação. Pediu, nesses termos, o redimensionamento da pena e a liberdade provisória.
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento do apelo.
Não há nulidade posterior à pronúncia, tampouco irregularidade a ser sanada. Afora isso, o veredicto condenatório não contraria a prova dos autos, ao passo que a sentença do Juiz presidente não afronta a decisão dos jurados ou texto expresso de lei.
Assim, o apelo não contempla provimento no tocante às alíneas a, b e d do inciso III do art. 593 do CPP, invocadas no termo de interposição, mas sem menção no arrazoado recursal.
A Defesa se insurge contra a fixação da reprimenda basilar, afirmando que foram indevidamente negativadas as vetoriais dos antecedentes e da conduta social do acusado, bem como das circunstâncias e das consequências do crime.
Ocorre, porém, que o réu efetivamente registra maus antecedentes, e diversos são eles, pois ostenta, além de condenação passível de configurar reincidência, outras 06 (seis) condenações definitivas por delitos cometidos antes do presente. Para verificá-lo, basta acessar a certidão acostada às fls. 362/367.
Registro que tal constatação segue estritamente os termos do entendimento jurisprudencial do STJ, no sentido de que condenações definitivas por fatos anteriores ao que estiver sob julgamento, mesmo que proferidas e transitadas em julgado após a prática desse último, configuram maus antecedentes.
Outrossim, é inegável a conduta social desvirtuada no caso concreto.
Ao contrário do que alega a Defesa, tal conclusão não decorre, pura e simplesmente, do registro de uma condenação definitiva por fato posterior ao que foi julgado no feito em tela. Na verdade, o que acontece é que essa condenação definitiva por fato posterior vem a comprovar que um padrão de comportamento transgressor, vindo de muito tempo (inclusive da menoridade, conforme fls. 368/370), continuou após o crime cometido contra a vítima do presente, daí se podendo afirmar, com segurança, que o acusado não é apenas um criminoso longevo, mas também profissional.
No tocante às circunstâncias do delito, é inegável que desfavorecem o réu se ele o pratica durante o cumprimento de pena por crimes outros, quando devia estar empenhado em sua ressocialização. E tal somente se agrava por ele ostentar, então, a condição de foragido, tendo agredido o ofendido, no feito em tela, depois de violar o sistema de monitoramento eletrônico estatal, ao qual deveria estar submetido.
Passando às consequências do fato, equivoca-se a Defesa quando afirma que foram afastadas pela prova técnica pericial. De fato, sequer existe o laudo que essa aponta em seu arrazoado (à fl. 45); e, na fl. 88, há expressa menção dos experts à incapacidade da vítima para suas ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, não sendo descartada qualquer sequela permanente.
Não bastasse, o ofendido informou que perdeu a força de membro superior e, em virtude disso, teve de se aposentar por invalidez, sofrendo redução de seus proventos. Logo, há nos autos suficiente demonstração de que as consequências do crime não se resumem ao que pode ser considerado inerente ao tipo penal em abstrato.
Nesse passo, e por considerar que o quantum estabelecido na origem se revela razoável e proporcional à relevância das balizadoras negativadas, estou mantendo a pena base em 16 (dezesseis) anos de reclusão.
Passando à segunda etapa da dosimetria, consigno que a agravante da reincidência não é inconstitucional; pelo contrário, a individualização da pena é necessária e, para efetivá-la, não se pode conferir a mesma sanção a dois indivíduos se um deles jamais infringiu a lei e o outro, que já o fez, está delinquindo novamente.
Em outras palavras, a circunstância legal mencionada é, tal como a circunstância judicial dos antecedentes, um instrumento que visa a garantir tratamento isonômico aos condenados, no sentido de tratar desigualmente aqueles que apresentam condições pessoais desiguais; portanto, ao contrário de ofender a Constituição Federal, existe justamente para fazer valer princípio ali expressamente previsto.
Ainda, muito embora não desconheça o posicionamento do STJ quanto às circunstâncias legais da confissão e da reincidência, tenho que não é caso de compensação.
Com efeito, particularmente considero equivocada a conclusão de que a confissão espontânea resulta da personalidade do agente.
Isso porque a personalidade é um conjunto de características físicas, genéticas e sociais que compõem o caráter de um indivíduo; assim, para afirmar que a atenuante da confissão decorre da personalidade ? portanto, do caráter ? do agente, necessariamente tem de se exigir que, para a incidência da circunstância legal, ele confesse o crime desde o início e em todos os demais momentos do processo, inclusive em outros ilícitos que venha a cometer.
Em outras palavras, se a confissão se dá por uma questão de personalidade, de caráter, ela tem de existir sempre, não sendo possível o agente decidir confessar somente ao final do processo ou apenas no início, tampouco confessar em um processo e negar em outro.
Ocorre que a atenuante da confissão incide em favor do agente em diversos casos, não sendo necessário que admita a autoria desde a fase pré-processual ou que mantenha sua versão até o final do processo. Uma vez que a sua admissão auxilie na elucidação do caso, pode haver retratação, pode haver alegação de excludente de ilicitude ou culpabilidade, que a atenuante vai beneficiá-lo; e isso demonstra que a atenuante está, na verdade, relacionada à utilidade da versão do réu para a elucidação do fato, não ao seu caráter propriamente dito.
É dizer, enfim, que a confissão decorre de mera opção processual do acusado, que inclusive pode mudar durante o trâmite do processo (sem prejuízo da incidência da circunstância legal), não estando ligada à sua personalidade mas, sim, a uma série de possíveis finalidades práticas ? como, v.g., obter redução de pena, alegar uma excludente etc.
Então, não estando ela prevista no artigo 67 do CP, não pode ser considerada preponderante como a reincidência, ali expressamente referida, a fim de autorizar compensação.
Consequentemente, vai mantida também a sanção provisória estabelecida na origem.
De outra sorte, apesar de não haver pedido expresso da defesa a respeito, merece aumento a fração redutora pela incidência da tentativa, na medida em que o montante mínimo previsto em lei (1/3), no meu entendimento, só se justifica nos casos em que há risco de vida.
Com efeito, ao contrário do que afirmou o douto sentenciante a quo, o risco de vida ao ofendido não ficou evidenciado, inclusive porque expressamente afastado na perícia à fl. 88; e, a seu turno, as sequelas suportadas constituem as consequências do crime, não podendo ser utilizadas para aferir o iter criminis sem violação à proibição de bis in idem.
Significa dizer que, conquanto a redução máxima pela minorante em questão não se mostre viável, porque não se trata de uma tentativa incruenta, a redução mínima também não é a mais adequada, pois ausente risco de vida que evidencie o exaurimento do iter criminis pré-resultado. Então, deve ser a sanção reduzida na metade, o que perfaz um montante de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, assim tornado definitivo porque ausentes outras causas modificadoras.
O regime carcerário inicial segue sendo o fechado, mesmo computando-se o tempo de prisão preventiva cumprido pelo réu, haja vista a sua reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, do CP.
Por derradeiro, deve ser mantida a segregação preventiva, pois permanecem hígidos os motivos de sua decretação, que só foram reforçados com a condenação ora chancelada.
Não se cogita, outrossim, excesso de prazo para a formação da culpa, pois o tempo decorrido desde o decreto prisional é razoável e compatível com o rito bifásico do Tribunal do Júri, mormente quando se considera que, em meio a esse, houve recurso defensivo contra a sentença de pronúncia.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para redimensionar a pena do acusado para 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantidas as demais cominações da sentença.
Des.ª Rosaura Marques Borba (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Rogando vênia ao eminente Relator, divirjo em parte da solução apontada no que se refere tão somente à redução pela tentativa, acompanhando o voto do Relator quanto aos demais termos.
Isso porque o quantum de diminuição da pena pela tentativa, balizado entre os limites legais de 1/3 a 2/3, tem como ?(...) critério decisivo a maior ou menor proximidade da consumação, é dizer, a distância percorrida no iter criminis.?
Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II, c/c 14, II, todos do CP). 3. Dosimetria. Pedido de fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa em seu patamar máximo (2/3). Impossibilidade. 4. A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado. 5. Redução no mínimo legal (1/3) devidamente motivada. 6. Ordem denegada.( HC 118203, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 11-11-2013 PUBLIC 12-11-2013)
Assim, a redução da pena de 1/3 (um terço) justifica-se porque a diminuição pela tentativa deve observar o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próximo da consumação do delito, menor será a incidência da redutora.
No caso, o acusado praticou todos os atos tendentes à obtenção do resultado que pretendia, tanto o é que se aproximou do seu intento, e deixou inclusive sequelas à vítima, tendo o Magistrado de piso adequadamente aplicado a fração de 1/3 (um terço).
Ora, tendo o acusado praticado todos os atos tendentes à consumação do homicídio, o que somente não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade, reputo adequada a redução operada na sentença.
Veja-se que o STJ é bem claro ao tratar da tentativa, se posicionando no sentido de que a redução é inversamente proporcional ao percurso do iter criminis pelo agente.
8. No caso, a reprimenda foi reduzida em 1/3 (um terço) pela tentativa, porque as instâncias ordinárias concluíram \que o réu praticou todos os atos de execução e com extrema violência\ contra a vítima, que só não faleceu porque fora prontamente socorrida. Logo, para se modificar o entendimento acerca da maior ou menor proximidade do cometimento do crime, adotado na instância ordinária, far-se-ia necessário proceder a exame minucioso do conjunto fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via eleita do habeas corpus.
( AgRg no HC 524.573/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. TENTATIVA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
VI - Com efeito, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
VII - No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/2 (meio), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Neste contexto, não se vislumbra ilegalidade perpetrada a ser reparada. Ademais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental desprovido.
( AgRg no HC 578.076/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 14/09/2020)
Assim, diante desses fatores, entendo que deva ser mantida a fração de 1/3 aplicada na primeira instância, fixando-se assim a pena final em 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.
Diante do exposto, voto no sentido negar provimento ao recurso defensivo.
DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ - Presidente - Apelação Crime nº 70085057396, Comarca de Alvorada: \POR MAIORIA, DERAM PARCIALMENTE PROVIMENTO AO APELO, VENCIDA A DESª GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA QUE DESPROVIA.\
Julgador (a) de 1º Grau: MARCOS HENRIQUE REICHELT
? MASSON, Cleber, 2011, p. 327.
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1286882157/apelacao-criminal-apr-70085057396-rs/inteiro-teor-1286882167