Direito internacional - O DIREITO INTERNACIONAL E A TEORIA DAS FONTES: REFLEXÕES...
FERNANDA FONSECA | comentários
O DIREITO INTERNACIONAL E A TEORIA DAS FONTES: REFLEXÕES SOBRE AS NORMAS PEREMPTÓRIAS DO
Nenhum homem e nenhuma sociedade vivem isolados, e isso há muitos séculos, sendo que essa interdependência tornou-se mais latente após a 2ª Grande Guerra Mundial, diante do crescente aumento das relações entre os mais diversos atores no seio internacional, no qual se destaca o papel do Direito Internacional como o corpo de normas capaz de regrar essas relações.
É cediço que a convivência entre os Estados e entre estes e outros sujeitos de Direito Internacional, podem variar desde meras gentilezas, como envio de missões diplomáticas, até assuntos mais graves como as relações comerciais, a extradição, o asilo político, os direitos humanos e as questões fronteiriças.
Desse modo, o Direito Internacional é aquele conjunto de regras e de instituições jurídicas que visa à regulação das relações entre os integrantes da sociedade internacional, Estados, organizações internacionais, as pessoas, entre outros, buscando solucionar as possíveis controvérsias internacionais por meios pacíficos, de acordo com os seus princípios e normas. Almeja assegurar a paz e a segurança, bem como estabelecer a justiça e promover o desenvolvimento dos Estados.
Como todo ramo da ciência jurídica, o Direito Internacional dispõe de uma teoria geral, a qual traz questões básicas e propedêuticas indispensáveis para a sua compreensão, dentre essas questões destaca-se o estudo das fontes, o qual demonstra como são produzidas as normas internacionais, e, principalmente, apresenta a própria evolução desse ramo.
No entanto, o estudo das fontes desperta um especial papel na verificação das normas e na própria constatação do Direito Internacional, diante do fato deste ser um ramo da ciência jurídica cuja complexidade é crescente e por demais instigante, mas acima de tudo, com relação aos diversos níveis em que as relações internacionais se desenvolvem, demonstram que esse ramo como nenhum outro, é dinâmico, dialético, buscando acompanhar processos políticos, econômicos e sociológicos confrontados com fenômenos como a Globalização e a integração, por exemplo.
Desse modo, o Direito Internacional adapta-se de forma contínua para conservar sua própria existência, em face das transformações sociais, o que conduz, de forma perene, ao surgimento de novas formas relacionais no seio da sociedade internacional que reclamam por regulamentação. Desse modo, novas normas são criadas, o que torna imprescindível o exame da alteração dessa estrutura a partir do estudo das fontes, ou seja, analisar o modo como essas normas surgem e, além disso, como o Direito Internacional como sistema dinâmico de normas se manifesta e evolui.
Ademais, a produção normativa internacional, possui características peculiares como o fato de ser descentralizada e horizontalizada, ou seja, não há um órgão central produtor das regras a serem dirigidas e vincularem, de modo geral, os sujeitos de Direito Internacional, o que por si só reforça a importância do estudo da forma como as normas são criadas, estudo este a cargo da Teoria das Fontes.
Contudo, se é verdade que o Direito Internacional se transforma, se desenvolve, que novas normas são criadas, também é verdade que essa produção normativa está atrelada a um conjunto de regras de cunho imperativo, obrigatório e que não podem ser derrogadas pela vontade unilateral estatal. Falar em normas imperativas, peremptórias é falar do jus cogens e, este, sem dúvida, é parte da transformação do Direito Internacional.
O direito é o fenômeno inerente à sociedade e que se impõe por si só a todo grupo social, manifestando-se, não somente, pelo conjunto de regras impostas pelo Poder Público, estando relacionado a fenômenos mais amplos, e não podendo ser dissociado de suas fontes e de seu contexto. Isso porque o fenômeno jurídico é essencialmente relativo: sua concepção e suas manifestações variam no tempo e no espaço, conforme os sistemas de direito, e são, portanto, dependentes de seu meio ambiente2.
Nesse sentido, há que se afirmar que o Direito é um fenômeno eminentemente humano, o qual toma por base o homem não como um ser isolado, mas socialmente considerado, sendo que para José Ascenção: se o Direito só se verifica, pois, em sociedade, o fenómeno social aparece-nos desde logo como condicionante do fenómeno jurídico 3.
Em outras palavras, o Direito não é criado para gerar o bem-estar de um ente isolado, e, justamente por surgir da necessidade de justiça, de ordem e de segurança, está diretamente ligado às necessidades da coletividade, do bem comum, da paz e da ordem.
Sendo o direito manifestação da vida em sociedade, a sociedade internacional, em uma amplitude maior, é o meio no qual surge e manifesta-se o ordenamento jurídico internacional. As influências são recíprocas e intensas entre o Direito e a Sociedade no campo internacional, estando, no entanto, em constante evolução e transformação, sendo notadamente mais rápida do que em qualquer outro ramo do direito.
Esse célere processo de mutação dá-se, segundo a ótica do professor Celso Mello, dentre outras razões, devido ao fato de que há uma influência muito grande da política, que é uma constante na sociedade internacional, acarretando modificações no DIP4.
Outrossim, dentre as características intrínsecas da sociedade internacional pode-se citar o fato de a mesma ser universal, porque abrange todos os entes, aí incluídos os Estados, as organizações internacionais, o homem, entre outros. É paritária, já que prevalece uma igualdade jurídica. É aberta, pois todo ente, ao reunir determinados requisitos5, torna-se seu membro.
Outra característica peculiar já mencionada, mas que desponta como um importante item diante do presente estudo é o fato de a sociedade internacional ser descentralizada, não havendo uma organização institucional, já que a mesma não é um superestado, não possuindo um Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, únicos e capazes de criar, aprovar, executar e julgar leis de cunho geral e auto-vinculativas a todos os entes dessa sociedade.
Conquanto, constata-se a existência de Tribunais Internacionais, como, por exemplo, a Corte Internacional de Justiça6 e o Tribunal Penal Internacional7, diferentemente do que se observa dentro de cada ordem jurídica estatal, na qual todos devem observar e aceitar obrigatoriamente a jurisdição local, no Direito Internacional, o Estado soberano torna-se jurisdicionável, somente à medida em que sua aquiescência, e só ela, convalida a autoridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que a sentença resulte obrigatória e que seu eventual descumprimento configure um ato ilícito8.
Assim, reconhecida a existência da sociedade internacional, deve-se reconhecer ipso facto a existência do Direito que a informa, ou seja, o Direito Internacional.
Para Rezek, o Direito Internacional é o sistema jurídico autônomo, no qual se ordenam as relações entre Estados soberanos9. Outrossim para Jean Touscoz é o conjunto de regras e de instituições jurídicas que regem a sociedade internacional e que visam estabelecer a paz e a justiça e a promover o desenvolvimento. 10
Pode-se afirmar que o Direito Internacional é uma conseqüência necessária de toda civilização, haja vista que além de os povos antigos já manterem relações, também praticavam a arbitragem entre fronteiras e conheciam o instituto das imunidades dos agentes diplomáticos, entre outros.
Deve-se admitir a existência de um Direito Internacional no momento em que duas ou mais coletividades passam a se relacionar. O que não se pode negar é a existência de um direito para regulamentar essas relações, isso porque coletividades existem desde a Antiguidade e mantiveram relações entre si, levando sem dúvida ao surgimento do Direito Internacional.
Alfred Verdross, ao tratar do conceito do moderno Direito Internacional, afirma que:
Deveras, o Direito Internacional configura-se em um sistema dinâmico de normas, destinado a estabelecer a organização das relações sociais entre os entes internacionais, ou seja, Estados, Organizações Intergovernamentais, indivíduo, dentre outros.
Como sistema jurídico, destaca-se que se trata de uma efetiva ordem normativa, a qual determina normas de conduta com maior grau de autoridade (jus cogens) e outras com menor grau como as recomendações. Essas normas são dotadas de sanção12, não havendo, contudo, autoridade comum para aplicá-la, possuindo, inclusive noção de ato ilícito, como configurador da violação de uma norma e ensejando responsabilidade internacional ao Estado transgressor.
No que tange especificamente à norma jurídica internacional, essa consubstancia-se pela existência de normas dispositivas e normas imperativas, sendo as últimas de extrema importância nesse estudo. No Direito Internacional, assim como em qualquer sistema existem normas consideradas cogentes, as quais não podem ser derrogadas pelos Estados, por serem indispensáveis à própria existência dos mesmos.
Como o Direito Internacional é baseado em uma pluralidade de Estados, o surgimento das normas jurídicas e, conseqüentemente, desse Direito, só é possível diante da existência de valores comuns a essa sociedade de Estados.
Outrossim, por um longo período histórico, o Direito Internacional ficou conhecido como o Direito da Paz e da Guerra, tendo como obra principal a de Hugo Grócio13 De jure belli ac pacis (Do direito da Guerra e da Paz), publicada em 1625, a qual é considerada a primeira exposição a sério do direito internacional, escrita com método [...] No que diz respeito ao objecto propriamente dito da obra, essa divide-se em três livros. Grócio expõe, na base do direito natural, as regras relativas à guerra14. Faz a distinção entre guerra justa e guerra injusta, ficando a cargo do direito natural determinar a noção de injustiça, contida na violação do direito fundamental de um Estado soberano.
Ocorre que, o Direito Internacional permaneceu sendo visto dessa forma limitada até o fim da Primeira Guerra Mundial. Nesse sentido, Gonçalves e Quadros trazem a seguinte posição:
A primeira guerra mundial poria em causa a idéia de soberania indivisível dos Estados, sobre a qual assentava toda a construção do direito internacional da paz e da guerra e, simultaneamente, faria desencadear um movimento que conduziria à progressiva absorção pela comunidade internacional de matérias de índole econômica e social, que tradicionalmente constituíam monopólio dos Estados soberanos. Um e outro facto levariam à transformação do direito internacional público, do clássico direito internacional da paz e da guerra, no novo e moderno direito internacional, em que as questões da cooperação, do desenvolvimento e da integração, inclusivamente como formas de melhor preservar a paz e a segurança internacionais, preocupam a comunidade internacional tanto ou mais do que as matérias tradicionais da paz e da guerra15
De um lado, hodiernamente, o Direito Internacional rompe com essa visão ultrapassada, tendo abrangência ímpar de questões a serem regulamentadas, que extrapolam o tratamento acerca de Guerra e Paz, tendo pontos sensíveis como a questão da garantia e efetivação dos direitos humanos em escala global, por exemplo, ou ainda a latente construção de um Direito do Comércio Internacional e do Direito Penal Internacional. Nas palavras de Bedjaoui, o Direito Internacional representa uma construção não terminada e mutável, tendo em vista o seu desenvolvimento em virtude de sua aplicação a novos sujeitos de direito e a sua codificação16.
Por outro lado, se a pós-modernidade acenou para a consecução do principal, mas não único, objetivo do Direito Internacional que é a manutenção da paz e da segurança internacionais, o que se vê na prática é a necessidade de reforço na idéia de justiça além dos limites territoriais dos Estados, diante do renascimento da guerra, mesmo que sob nuance diferenciada, da violência internacional, do terrorismo, da fome.
Abandonar a reafirmação da noção de justiça e igualdade em escala global, bem como da valorização do ser humano, ou seja, da consecução dos valores maiores da sociedade internacional, é por em risco a própria existência da civilização.
Nesse ponto insere-se a questão-chave do estudo, pois reconhecidamente, existem regras imperativas de direito internacional geral, as quais trazem consigo os valores maiores da humanidade, não passíveis de qualquer derrogação e que, necessariamente devem ser observadas quando da criação de qualquer outra norma internacional.
Pode-se, ainda, afirmar que mesmo sendo o Direito Internacional sistema autônomo, no qual se ordenam as polimorfas relações entre os Estados soberanos, tendo como fundamento o consentimento, o qual pode ser criativo(criado livremente pelo Estado) ou perceptivo (que repousa na razão humana, em um imperativo ético em um consenso – ex. Princípio do Pacta Sunt Servanda, segundo o qual aquilo que foi pactuado deva ser cumprido), não se deve abandonar o respeito a esses valores maiores da sociedade internacional, sob pena de tornar nulo qualquer esforço em conjunto com vistas ao bem comum.
Ao analisar as polimorfas relações reguladas pelo Direito Internacional, Wolfgang Friedman sistematiza a substância desse ramo, identificando-o de acordo com três diferentes campos. O primeiro deles é o Campo da Coexistência, sendo que, dentre as circunstâncias práticas, nas quais o aludido campo far-se-ia presente, são:
O segundo campo, identificado pelo internacionalista, desperta importância peculiar a este trabalho. Trata-se do chamado campo de Direito Internacional de Cooperação: Interesses Universais, no qual o autor vale-se de um alerta à sociedade internacional, afirmando que o presente campo ainda caminha a passos lentos e necessita de normas positivas de cooperação que atendam de forma mais eficaz às necessidades humanas, as quais deverão ser implementadas por órgãos internacionais permanentes.
Tendo como base essa linha de raciocínio, o autor mostra que diante da evolução estrutural do Direito Internacional, é possível observar o aumento de órgãos internacionais de cunho permanente, como a ONU ou a Corte Internacional de Justiça, bem como de numerosas organizações internacionais especializadas, as quais possuem um papel fundamental nesse Campo de Cooperação com Interesses Universais, já que permitem a criação e a produção de normas internacionais de cunho positivo, e atinentes às necessidades humanas universais.
Nesse sentido, ao tratar dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos fundamentais, Pérez Luño destaca o papel das organizações, afirmando que:
A los instrumentos tradicionales se anãden hoy aquellos que son fruto de la actividad jurídica de las organizaciones internacionales, los cuales tienden a situar la esfera de positivación de los derechos fundamentales por encima del aribitrio de los Estados que los integran. Quizás puede llegarse por este camino a aquel Estado universal integrado por todos los pueblos del mundo (civitas gentium), que, teniendo como ley suprema la libertad, sea garantía de una paz perpetua, según la pauta del modelo auspiciado por Kant.18
Por fim, a elaboração do direito internacional de cooperação desenvolve-se em nível não só universal, mas regional, dependendo dos interesses comuns dos integrantes. Trata-se do Campo de Direito Internacional de Cooperação: Agrupamentos Regionais, no qual se destaca o papel da União Européia.
É possível identificar o campo em questão ao moderno Direito de Integração, o qual tem como base a formação de Blocos Regionais, com objetivos que podem variar de meramente econômicos, até a um verdadeiro comprometimento político, através da interpenetração dos direitos dos Estados componentes do Bloco, como é o caso da União Européia, por exemplo.
A matéria e o estudo das fontes do direito têm importância crucial pelo seu caráter propedêutico e introdutório a todos os ramos do Direito, enfatizando o modo como o mesmo surge e se manifesta como norma. Estudar as fontes é estudar a própria ciência jurídica e antes de qualquer coisa: o estudo das fontes permite desenvolver-se um rico percurso até a determinação do que são as regras jurídicas em si.
Para Bobbio, o conhecimento de um ordenamento jurídico (e também de um setor particular desse ordenamento) começa sempre pela enumeração de suas fontes.19
É importante destacar que a chamada Teoria das Fontes tem um papel relevante, em especial, para o sistema romano-germânico do direito, sendo seu estudo considerado, pela doutrina, como uma tarefa árdua diante da multiplicidade de direitos decorrentes do mesmo tronco-comum.
Ao tratar da fonte do direito e ordem social, Ascenção defende que as fontes jurídicas só adquirem o sentido devido, quando integradas à ordem jurídica e conclui seu raciocínio afirmando:
Se, como dissemos, as normas exprimem a ordem jurídica, é toda esta quem contém, o sentido que é necessário revelar. É necessário portanto recorrer, em cada interpretação, a todos os elementos, valorativos ou outros, que compõem a ordem jurídica. Por isso é que o sentido de uma fonte varia objectivamente consoante a ordem em que se integra20.
Contudo, o grau de complexidade e a própria essência do estudo das fontes poderá variar de acordo com dois fatores primordiais: o momento histórico, relacionado com as tendências filosóficas, bem como escolas de pensamento existentes à época e o ramo do direito a que se pretende relacionar com suas respectivas fontes. Por oportuno, deve-se deixar claro que o ramo ao qual pretende-se ater a presente análise é o do Direito Internacional.
É cediço que não há um Congresso Legislativo Internacional, sendo o sistema de produção de normas internacionais descentralizado e horizontal, haja vista, não existir uma estrutura hierárquica, o que faz com que todas as questões atinentes ao processo de criação do Direito Internacional sejam abordadas no estudo de suas fontes.
Na sociedade internacional predomina o princípio do desdobramento funcional, isso porque, os Estados como principais sujeitos e destinatários do Direito Internacional, emprestam seus órgãos para que esse direito concretize-se.
O modo aceito, universalmente, como a forma de enumeração das fontes, isto é, da constatação do Direito Internacional está expressa no artigo 3821 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça ou Corte da Haia, sendo validados, de forma genérica, como os elementos que são aplicados nas decisões dessa Corte. Veja-se o que diz o aludido artigo:
d. as decisões judiciais e os ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados das várias nações, sujeitos às disposições do artigo 59, como meios subsidiários para a determinação das normas do direito
Desse modo, a Corte reconhece um rol de fontes formais, que devem ser aplicadas de maneira universal, porque vinculam os Estados-Membros. São, portanto, fontes de Direito Internacional as convenções, os costumes, os princípios gerais de direito, as decisões das cortes internacionais, e como elementos subsidiários, para determinar as regras de direito, a jurisprudência, a doutrina e a eqüidade.
Outro modo de classificação comumente observado na doutrina é aquele que as subdivide em convencionais e não-convencionais, sendo as primeiras expressas pelas livres manifestações de vontade dos sujeitos de Direito Internacional, confirmadas por intermédio dos Tratados. Por sua vez, as fontes não-convencionais seriam expressas pelo costume, pelos princípios gerais do direito e pelos atos unilaterais dos Estados.
Não há dúvida de que o Estatuto da Corte da Haia exerceu e exerce grande influência no desenvolvimento do Direito Internacional, porém o mesmo é passível de críticas, dentre as quais a de que a enumeração disposta no mesmo é incompleta, haja vista ter sido criada em uma época em que as organizações internacionais tinham uma exígua participação no cenário internacional, o que impediu que o mesmo incluísse, como o fazem os mais modernos doutrinadores, os atos unilaterais dos Estados e as Resoluções que se originam nos organismos internacionais como fontes, por exemplo.
Outra questão que se aborda é o fato de que o próprio artigo não se refere a "fontes", e, se analisado com atenção, não pode ser considerado como uma enumeração clara destas.23