Tese diferente que discute a exigência de 10% do FGTS foi aceita pelo TRF5 | Tributário | Consultoria
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Publicado há 1 ano atrás, em 31/01/2019 | Sem comentários
As ADINs foram julgadas parcialmente procedentes pelo plenário do STF em 13.06.2012, que reconheceu a constitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início da exigibilidade (art. 150, III, "b", da CF).
"CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001 – FINALIDADE EXAURIDA – ARTIGOS 149 E 154, INCISO I, DA CARTA DE 1988 – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa a saber se, constatado o exaurimento do objetivo – custeio dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – em razão do qual foi instituída a contribuição social versada no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original". (RE 878313 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015).
Além disso, posteriormente foram ajuizadas outras três ações diretas de Inconstitucionalidade (nº 5050, nº 5051 e nº 5053). Nessas ADIs se questiona a contribuição sob outros três fundamentos que não foram apreciados pelo STF, quais sejam: (i) o exaurimento de validade da referida contribuição pelo atingimento do objeto financeiro; (ii) que o destino das contribuições vinculadas tem sido desviad,; pois ao invés de ser incorporado ao FGTS, é destinado para o reforço do superávit primário, por intermédio da retenção da União, além de ser utilizado para financiar outras despesas estatais, como o Programa Minha Casa Minha Vida; e (iii) porque com o a advento da EC 33/01, que fixou novas bases de cálculo às contribuições de intervenção ao domínio econômico, a contribuição de 10% do FGTS tornou-se incompatível com a CF, pois sua base é diferente das novas bases econômicas acrescidas pela superveniente EC 33/01, que incluiu o § 2º, III, "a", no art. 149 da CF/88.
Trata-se do seguinte. A EC nº 33/01 incluiu o § 2º, III, "a", no art. 149 da CF/88, que dispõe que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico "poderão ter alíquotas ad valorem tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro".
Note-se que o STF já decidiu que as bases de cálculo previstas no art. 149, § 2º, III, são taxativas. Isso se destacou quando do julgamento do RE – 559937, que tratou do PIS e COFINS incidentes sobre a importação e sua base de cálculo.
"EMENTA: (…)1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal – malgrado o dissenso do Relator – que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 2. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes". (ADI 3569, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2007, DJe-013 DIVULG 10-05-2007 PUBLIC 11-05-2007 DJ 11-05-2007 PP-00047 EMENT VOL-02275-01 PP-00160 LEXSTF v. 29, n. 342, 2007, p. 96-105)
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 10% INCIDENTE SOBRE O FGTS.ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, "a" da CF/88, COM A REDAÇÃO DA EC 33/2001. ROL TAXATIVO DE BASE ECONÔMICA PARA INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. POSSIBILIDADE.
Apelação interposta pelos impetrantes, em adversidade à sentença proferida pelo Juízo da 21ª VARA FEDERAL PE que denegou a segurança pleiteada no sentido de ter assegurado o direito ao não recolhimento da contribuição social geral destinada ao custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, devida pelo empregador em casos de despedida sem justa causa dos seus empregados.
Não há óbice à apreciação da presente apelação. Embora haja recurso com repercussão geral reconhecida (RE nº 603.624 – Tema nº 325) ainda pendente de julgamento, o respectivo relator não determinou o sobrestamento dos processos que tratam da matéria afetada.
Na situação dos autos, em relação a contribuição social geral destinada ao custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, vê-se que a legislação que a instituiu (art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 11/06/2001 -anterior, portanto, à EC 33, de 11/12/2001) passou a colidir frontalmente, após a EC 33/01, com o rol taxativo do parágrafo 2º, III, "a", do art. 149 da CF/88.
Como as alíquotas ad valorem das contribuições para o FGTS incidem sobre o "montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas" e "remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990", tais exações também passaram a ofender, a partir da EC 33/01, o rol taxativo do parágrafo 2º, III, "a", do art. 149 da CF/88, visto que incidem sobre bases econômicas distintas das ali previstas.
Com a superveniência da EC 33, a qual introduziu novas bases econômicas (materialidades) passíveis de tributação a título de contribuição sociais gerais e de intervenção no domínio econômico no parágrafo 2º, inciso III, alínea "a", do art. 149 da CF/88 (faturamento, receita bruta ou o valor da operação), ESTÃO REVOGADAS, porque não foram recepcionadas, as contribuições que incidem sobre outras bases de cálculo distintas daquelas fixadas no mencionado rol taxativo.
Destaque-se que os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição…), somente deverão ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial.
(Número do Processo: 08072143220184058300, Data do Julgamento: 17/12/2018, Órgão Julgador: 4ª Turma do TRF5, Relator: Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto)