A nova lei da guarda compartilhada: solução ou ilusão? – Aliança Brasileira de Advocacia Empresarial
A nova lei da guarda compartilhada: solução ou ilusão?
Em dezembro de 2014 foi publicada a Lei nº 13.058, que trata da guarda compartilhada, alterando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil.
O objetivo da nova lei é nobre: a participação igualitária do pai e da mãe na vida dos filhos menores. No entanto, a questão não repousa em águas tão mansas como parece pretender o texto legal, quando envolve situação litigiosa entre pais divorciados. PONTES DE MIRANDA já afirmara, com propriedade, "o direito é um processo de adaptação social" e nessa esteira não há lei que sobreviva se não corresponder à realidade social. Alguns aspectos, assim, precisam ser pontuados para que a novel legislação atinja plenamente seus objetivos.
Um primeiro aspecto na guarda compartilhada é a divisão paritária ou não do tempo de convívio com o filho menor. É muito comum tal espécie de confusão.
O dever de guarda no direito de família deve ser estudado não só como dever dos pais, mas, principalmente como direito dos filhos. E nessa leitura merece realce o princípio norteador do direito de família nas questões envolvendo filhos menores: o melhor interesse da criança.
A guarda compartilhada confere aos pais a educação conjunta dos filhos, em um sistema de co-responsabilidade, em todos os seus aspectos (física, emocional, cultural, religiosa etc.). Nunca foi e continua não sendo, a divisão igualitária do "tempo" da criança. A nova lei, na modificação que introduz ao artigo 1.583, §2º do Código Civil traz aparente confusão entre as espécies de guarda (compartilhada e alternada) quando prevê "o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai" e também no art. 1.584, §3º quando refere à "divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe".
A disposição legal aparentemente confunde na guarda compartilhada o tempo de convívio, conceito esse mais próximo à guarda alternada. Mas se alongarmos o olhar, trata apenas de aparente confusão, passível de solução mediante razoável interpretação no caso concreto. Isso porque a própria Lei 13.058, outorga realce aos "interesses dos filhos", nos arts. 1.583, §§2º e 1.585, §3º. Ora, é de evidência assaz palmar, que guarda compartilhada não significa dividir igualitariamente o tempo de convívio da criança com os pais, se essa não for a melhor situação ao infante. Imagine-se uma criança de pouca idade que permaneça uma semana com a mãe e outra com o pai, alternadamente, quando em cada residência há diferenças de rotina educacional, por exemplo, horários muito diversos para colocar a criança na cama, falta de cobrança nas lições da escola por um dos pais, frequencia aos compromissos sociais, liberdade exagerada por outro, ou seja, completa descontinuidade na forma da educação. Nesse caso haverá prejuízo inestimável ao próprio infante por obscurecer a distinção do certo e do errado, ou obter certa estabilidade na sua rotina diária. Permitir maior divisão do tempo da criança só é possível quando os pais têm absoluta identidade de propósitos na educação do menor, com plena consciência de que o objetivo é a educação do filho e não a punição ao outro por mágoas advindas da separação. Nessa esteira, será possível traçar um plano conjunto de educação. Do contrário o risco será enorme ao menor. Pode-se dizer, assim, que a divisão do convívio deverá ser "equilibrada", como refere a própria lei, mas não necessariamente paritária.
Um segundo aspecto é a obrigatoriedade ou não do regime de guarda compartilhada, quando ambos os pais possuem condições de exercer o poder familiar.
A idéia trazida no art. 1.584, §2º da Lei 13.058, é de que a guarda compartilhada seja obrigatória "quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar". A lei excepciona, portanto, apenas duas hipóteses em que a guarda compartilhada não é obrigatória: quando um dos genitores não quiser ou não tiver condições de exercer o poder familiar. Ora, por mais esforço que tenha o legislador, não se pode deixar de reconhecer que cada caso é um caso. E nada retirará do juiz, o direito de identificar que espécie de guarda será a mais adequada à entidade familiar. Se a dissolução da sociedade conjugal transcorre com sério grau de discórdia entre os genitores, o que torna a guarda compartilhada inviável, não se aplicará o compartilhamento. A séria discórdia entre os genitores do menor, não é causa excludente da aplicação da guarda compartilhada, mas sob o fundamento do melhor interesse da criança, ela poderá deixar de ser aplicada. Sob esse prisma não há falar, então, em obrigatoriedade da guarda compartilhada, mas, sim, em preferência se o caso concreto permitir.
Daí a relevante função do juiz ao apreciar o regime de guarda pleiteado pelos pais em litígio judicial. Isso em razão da necessidade de ampla investigação e acompanhamento da separação dos pais, bem como do desenvolvimento da espécie de guarda. A audiência de justificação para a apreciação dos pedidos liminares será salutar, bem como o auxílio de psicólogos e assistentes sociais ao longo do processo. Nesse passo, a estrutura do Poder Judiciário terá papel importante. Em litígios envolvendo relações familiares, o tempo apresenta relevância, a favor ou contra a pacificação das partes.
Imaginar, assim, que a nova lei traz solução mágica ou simples para o caso concreto é mera ilusão, apenas reforça a idéia da aplicação da guarda compartilhada, mas não retira a necessidade de averiguar-se em cada caso o melhor interesse da criança.
Graciela I. Marins
Advogada e sócia-fundadora do escritório Victor Marins Advogados Associados. Mestre e Doutora em Direito pela UFPR. Professora de Direito da FAE – Centro Universitário. Conselheira da OAB/Pr.