O princípio da ampla tutela jurisdicional e o dever do juiz de apreciar todas as questões - Migalhas
No entanto, a proeminência do juiz, no processo, é apenas decisória, não de pensamento (do contrário, o advogado não seria indispensável ao funcionamento da Justiça, como previsto no art. 131 da Constituição Federal). Com efeito, não é o magistrado o Senhor dos Anéis acerca do que é ponderável, e do que não é, do ponto de vista jurídico num determinado caso (pois o que só ele considera ponderável pode ser incompleto). Nem é ele, também, o único a traçar conexões normativas (pois as que só ele traça podem resultar incorretas). Portanto, não deverá, então, o mesmo ser o único a definir quais são as questões jurídicas de determinado caso (pois o que só ele puder definir pode encerrar injustiças). O pensar jurídico - isto é, esse escutar, desvelar e comunicar o não-dito de realidade que perpassa o que está dito no texto da lei, de modo, assim, segundo HEIDEGGER, a buscar consonância com aquilo que silencia no não-dito - isso incumbe a todos os partícipes, sem exclusão, da relação processual, sobretudo às partes, que sentem e que trazem para os papéis da lide o calor e o pulso do caso concreto. E é sobretudo no espaço democrático do processo que se exerce, com fins de realização, e acabamento, o pensar jurídico. Afinal, o processo é o expediente racional de resolução de conflitos que o engenho humano concebeu ao longo da evolução civilizatória para que fosse, em substituição à justiça privada, a chamada justiça de mão própria, a sede propícia e privilegiada para que as partes tenham a oportunidade de expor e discutir suas questões, isto é, de apresentar suas razões e merecer um pronunciamento decisório específico acerca delas, para que, ao final, prevaleça a melhor, a mais consentânea com o justo concreto. Assim, o juiz não está acima do processo, mas é parte dele: o que ele diz pode ser questionado em recurso, e o que ele ouve, das partes, deve merecer uma resposta. E nem é verdade que o juiz conheça o direito. O juiz conhece o texto da lei (lex), mas a norma jurídica, o Direito (ius), só vem no caso concreto, só emerge a partir do embate processual. Pois o Direito é algo a descobrir-se, desvelar-se, a ser encontrado, e não algo já previamente dado. Direito é construção. E processo não é só decisão, e também pensamento.
Em termos mais específicos, veja-se o exemplo do recurso especial, uma hipótese assaz corriqueira. Enquanto recurso dito extraordinário, pelo fato de a sua interposição não depender unicamente da mera sucumbência (isto é, do mero fato de a parte haver sido vencida na demanda), mas de outros requisitos específicos previstos em lei - entre eles, notadamente, o chamado pré-questionamento -, sabe-se que apenas chegará ao conhecimento da instância superior em Brasília aqueles temas jurídicos que foram devidamente enfrentados pelo Tribunal local, isto é, aqueles temas sobre os quais tenha havido decisão (pronunciamento) específico por parte da Corte de Apelação (o art. 105, III, da CF, que é matriz normativa do recurso especial, fala em causas decididas, em única ou última instância (...) pelos Tribunais dos Estados).
Tudo isso, em conclusão, é um corolário do princípio do devido processo legal e da ampla defesa, e, sobretudo, e num nível normativo ainda mais abstrato, do próprio princípio democrático aplicado ao processo, por força do qual o magistrado, em seu mister judicante, não pode deixar sem resposta nenhum argumento expendido pela parte, motivando a sua decisão de forma clara e transparente. Do contrário, o magistrado não seria um intermediador vocacionado a fazer emergir a palavra do justo, mas, sim, um censor arbitrário que tolhe à parte a expectativa de Justiça. Seria uma demasia, uma desmedida jurídica continuar professando o credo em tal jargão. E "mais do que o incêndio", segundo o velho HERÁCLITO, "é preciso apagar a desmedida".