Estabelecimento, fundo de empresa ou ponto? – Lavigne de Lemos Advocacia
Os termos "estabelecimento", "fundo de empresa" e "ponto" constituem temas sensíveis, tanto que possuem divergências doutrinárias na conceituação de cada um. O estabelecimento é previsto no artigo 1.142 e seguintes do Código Civil; o fundo de empresa é tangenciado na figura do aviamento, no artigo 1.187, parágrafo único, III, do Código Civil, mas não é conceituado por lei; e o ponto é protegido na forma dos artigos 45 e 51 da Lei de Locações (Lei nº 8.245/1991). A partir de leitura das normas citadas e correlatas, bem como da doutrina de Maria Helena Diniz (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 8: direito de empresa. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 1048 p.), compreendo o tema da seguinte maneira:
Estabelecimento empresarial (ou estabelecimento comercial, se utilizarmos a nomenclatura antiga) é um complexo de bens materiais (mercadorias, máquinas, imóveis, móveis, equipamentos etc.) e imateriais (marcas, expressões e sinais de propaganda, invenções, fórmulas, patentes, tecnologia, ponto, nome empresarial etc.) organizados pelo empresário para o exercício da empresa, seu desenvolvimento e a correspondente exploração da atividade econômica, potencialmente lucrativa. Nesse contexto, o estabelecimento representa uma universalidade de bens e direitos intrínsecos à atividade empresária. Ressalte-se que a caracterização dos bens e direitos dar-se-á para cada empresário, conforme o que tenha reunido para desempenho da atividade.
O fundo de empresa (ou fundo de comércio, se utilizarmos a nomenclatura antiga) ou aviamento é um atributo do estabelecimento empresarial consolidado na rentabilidade da atividade econômica ou, em outras palavras, na aptidão de oferecer resultado ou lucro. Deste modo, o fundo de empresa é a qualidade lucrativa do estabelecimento empresarial, a rentabilidade de um complexo de bens e direitos reunidos pelo empresário. O direito reconhece valor ao fundo de empresa, pois a organização da atividade empresarial enseja a geração de renda e deve ser recompensada pela atribuição de valor adicional aos bens e direitos tomados individualmente.
O ponto empresarial (ou comercial, se utilizarmos a nomenclatura antiga) é o espaço físico do estabelecimento empresarial, sendo um direito desvinculado da propriedade imobiliária, porquanto o ponto é uma noção abstrata do local onde o empresário desenvolve a atividade, ou seja, um bem incorpóreo. A atratividade da clientela resultante da atividade organizada pelo empresário é o elemento constituidor do ponto e objeto de proteção legal. O ponto empresarial não deve ser confundido com luvas, estas presentes nas negociações locatícias como um pagamento de valor predeterminado no momento de contratação da locação que tenha prazo de vigência igual ou superior a 5 anos, ou seja, naquelas qualificáveis para proteção do ponto empresarial, proibida a cobrança de luvas nas renovações.
Nota-se, portanto, que fundo de empresa e ponto empresarial são qualidades que passam a existir com o desenvolvimento da atividade de um empresário no estabelecimento, e eles são suscetíveis a circunstâncias específicas e bastante sensíveis em termos de proteção.
Além disso do quanto acima exposto, posso somar as seguintes observações:
A existência de valor para o fundo de empresa depende da manutenção da atividade organizada de fato e de direito, mas não é possível materializar tal valor como objeto patrimonial da empresa. Enquanto a atividade estiver organizada, torna-se possível monetizar o fundo de empresa na transferência do estabelecimento empresarial para terceiros. Por outro lado, se esta atividade se desorganiza e perde a capacidade de gerar lucro, dilui-se o fundo de empresa.
A transferência do estabelecimento empresarial chama-se trespasse e é registrada na junta comercial. A cessão de cotas não caracteriza trespasse.
O ponto empresarial não integra o patrimônio da empresa como objeto, ainda que o ponto empresarial tenha expressividade monetária. A lei concede ao locatário o direito de renovar o contrato de locação do imóvel onde está o ponto empresarial, preservando a atividade organizada, desde que preenchidos os requisitos legais.
A perda do fundo de empresa ou do ponto empresarial provocada em infração à lei autoriza o empresário a buscar indenização por via da responsabilidade civil.