A Aplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos submetidos ao Decreto-Lei 201/1967 - Editora JC
1. O objetivo da Lei 8.429/92 e seu alcance
A probidade administrativa é tratada na Constituição Federal em mais de um momento. Para sermos mais precisos, são quatro os dispositivos constitucionais que versam explicitamente sobre a probidade do serviço público, dois deles na parte dos Direitos Políticos, e os outros dois no Capítulo da Administração Pública e no Capítulo do Poder Executivo. São eles:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:(…)
V – a probidade na administração; (grifamos)
É notável a preocupação do constituinte em resguardar a Administração Pública de condutas contrárias aos princípios norteadores da atuação estatal, que visa ao interesse público em detrimento de vantagens pessoais de seus agentes.
Assim, em 2 de junho de 1992, sob o nº 8.429, foi sancionada a Lei prevista no art. 37, § 4º, da Constituição Federal. O diploma legal veio ao encontro do apelo popular por maior retidão no serviço público e punição dos seus agentes ímprobos.
A Lei 8.429/1992 definiu basicamente três condutas como caracterizadoras de atos de improbidade, quais sejam: aquelas que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); que causam prejuízo ao erário (art. 10); e que atentem contra os Princípios da Administração Pública (art. 11).
Após essas prescrições de natureza estritamente material, estipulou no art. 12 aquilo que chamou de "Penas", as quais, dependendo da gravidade, consistem em: perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e ressarcimento integral do dano, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos; multa civil; e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, ainda que por intermédio de pessoa jurídica.
Uma das primeiras discussões sobre essa norma tem a ver com a natureza jurídica do direito por ela tutelado, se ela seria penal ou civil.
O caput do art. 12 dispõe que as penas da LIA são aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas, dando a impressão de que a natureza das suas sanções não seria penal, civil ou administrativa. Todavia, a Lei 8.429/1992 está assim redigida não porque seja de natureza diversa das áreas retrocitadas, mas porque realça a possibilidade de cumulação das suas sanções com as constantes na área civil, penal ou administrativa, evitando a alegação de que as penas da LIA ou dessas áreas se excluem mutuamente.
A responsabilidade pela improbidade administrativa não se confunde com a responsabilidade pela prática do ilícito penal. Diversamente, ela é um amálgama de natureza cível e administrativa. Podemos ainda dizer — com mais propriedade — que a natureza predominante da LIA é civil, pois seu caráter constitucional mais relevante (ou preponderante) é o ressarcitório, motivo pelo qual o ressarcimento do dano contra o erário é imprescritível (art. 37, § 5º, da CF/88).
Mas, qual o alcance da LIA? Quem se submete a esse Código de Conduta? A interpretação dos seus arts. 1º, 2º e 3º permite afirmar que o legislador adotou conceito de grande abrangência no tocante à qualificação de agentes públicos submetidos à referida legislação, a fim de incluir na sua esfera de responsabilidade todos os agentes públicos, servidores ou não, que incorram em ato de improbidade administrativa.
Nesse diapasão, os agentes políticos, conforme posição doutrinária dominante, estariam incluídos no regime da Lei 8.429/1992.
2. A Reclamação 2.138-DF/STF
A partir do julgamento da Reclamação 2.138-DF, pelo Supremo Tribunal Federal, ganhou relevo a tese de que as infrações praticadas pelos agentes políticos classificam-se como infrações político-administrativas e, dessa forma, a apuração e reprimenda encontrariam assento exclusivo na legislação definidora dos crimes de responsabilidade.
O pano de fundo do referido incidente diz respeito a uma ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra um Ministro de Estado do "Governo Fernando Henrique", que teria utilizado avião da Força Aérea Brasileira (FAB) para passar férias em Fernando de Noronha. Nesta demanda, julgada procedente pelo juízo de 1º grau, o dito Ministro teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de oito anos, bem como a perda da função pública.
A mencionada reclamação defendia que compete ao Supremo, como dispõe o art. 103, I, "c", da CF/88, o julgamento dos Ministros de Estado, quando lhes é imputada a prática de crime de responsabilidade. Logo, como a Lei 1.079/1950 prescreve que se tipifica crime de responsabilidade a existência de ato de improbidade administrativa, não poderia ele, Ministro, sofrer a incidência de outro processo, senão aquele atinente à citada lei. A reclamação foi julgada procedente, nos moldes da ementa seguinte:
I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada.
I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na sequência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada.
II. MÉRITO. II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.
II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição.
III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Rcl 2138, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (art. 38, IV, "b", do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/6/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18/4/2008 EMENT VOL-02315-01 PP-00094).
Nesse julgado, partiu-se das críticas às possíveis consequências, para chegar à conclusão de que a competência ratione personae impede o exame das infrações político-administrativas ou, por similaridade, dos atos de improbidade administrativa pelos juízes de 1ª instância quando envolvido agente político.
Em outras palavras, considerou-se que os atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) seriam, necessariamente, crimes de responsabilidade (art. 85 da CF/1988, regulamentado pelas Leis 1.079/1950, 7.106/1983 e Decreto-Lei 201/1967), e as autoridades que os praticassem deveriam ser julgadas pelo foro definido na Constituição Federal.
Ressaltamos que os efeitos dessa reclamação são apenas inter partes e não possuem aplicação imediata e irrestrita a todos os agentes políticos. Tanto é verdade que a eminente Ministra Carmen Lúcia, na Reclamação 4.767/CE, assim se manifestou:
(…) A decisão liminar exarada pelo Ministro Nelson Jobim na Reclamação 2.138, que não é, processualmente, integrada pela Reclamante, tem efeitos apenas inter partes. Nesse sentido, a decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Carlos Britto em Reclamação similar à presente: "(…) segundo noticiou o postulante, este Supremo Tribunal Federal ainda não julgou definitivamente a Rcl. 2.138, porquanto ainda não foram colhidos os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Ademais, nada obsta que algum integrante desta Corte Suprema que já tenha votado pela procedência da reclamação reconsidere o seu ponto de vista. (…) Dito isto, cumpre averbar que a decisão a ser proferida na Rcl. 2.138 não possuirá efeito vinculante e eficácia erga omnes, razão pela qual o pronunciamento jurisdicional a ser exarado naquele feito apenas terá a finalidade de atar as partes nele envolvidas. E se é assim — vale repisar —, se o reclamante não está figurando em nenhum dos polos da relação processual instaurada no seio do precitado apelo extremo, é de se inferir que, no ponto, faltaria ao acionante legitimidade ativa ad causam. (DJ de 14.11.2006, grifei).
Ainda assim, é importante respeitar a exegese adotada pelo Órgão de Cúpula do Judiciário Brasileiro.
Conforme dito anteriormente, a Reclamação 2.138 afastou a aplicação da Lei 8.429/92 a um Ministro de Estado. Todavia, ainda resta a questão: tal entendimento seria aproveitado pelos senadores, deputados federais, governadores, deputados estaduais, prefeitos e vereadores para fugirem ao julgamento dos juízes monocráticos de 1ª instância, pela prática de improbidade administrativa?
Continuamos na explanação, a fim de responder ao questionamento.
3. O foro constitucional por prerrogativa de função para julgamento de crimes de responsabilidade
No caso da Rcl. 2.138, o STF entendeu ser exclusivamente competente para processar e julgar Ministro de Estado, em razão do foro por prerrogativa de função.
Segundo esse precedente, apenas as autoridades com foro por prerrogativa de função para o processo e julgamento por crime de responsabilidade, previstos na Constituição Federal, é que tampouco estão sujeitas a julgamento pela justiça civil comum por prática de improbidade administrativa.
Contudo, não foi para todos os agentes políticos que a Constituição Federal previu foro especial, por prerrogativa de função, para julgamento de crime de responsabilidade.
Somente em relação aos seguintes agentes políticos foi concedido o privilégio:
III – aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. (grifei)
Assim, não há previsão constitucional de foro privilegiado por prerrogativa de função para julgamento de improbidade administrativa dos senadores, deputados federais, deputados estaduais, governadores, prefeitos e vereadores.
Para essas autoridades, nos termos dos incs. I e XIII do art. 22 c/c o parágrafo único do art. 85, ambos da CF/1988, cabe à legislação federal estabelecer normas para definir as infrações político-administrativas (também conhecidas como crimes de responsabilidade, nas quais se incluem os atos de improbidade administrativa) e seu respectivo processo e julgamento.
4. Decreto-Lei 201/1967 e compatibilidade com a Lei 8.429/1992
No caso dos prefeitos e vereadores, essa legislação federal refere-se ao Decreto-Lei 201/1967, que, em seus arts. 4º e 7º, preceitua a competência da Câmara de Vereadores para processá-los e julgá-los pela prática de crimes de responsabilidade, sem ressalvar quanto ao julgamento desses mesmos fatos pela justiça comum.
Dessa forma, entendemos não haver qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato.
É essa a conclusão advinda da regra hermenêutica prevista no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil):
Art. 2o. (…)
§ 2o. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. (grifei)
A Lei 8.429/1992, que, diga-se de passagem, é da mesma hierarquia do Decreto-Lei 201/1967, dispondo sobre a mesma matéria, estabeleceu outras normas a par das já existentes, sem contrariá-las, apenas ressalvando que, além do processo político pelo Parlamento (Câmara Municipal), os detentores de mandato eletivo, in casu, prefeito e vereadores, também serão julgados pela justiça comum cível pelo mesmo fato.
Esclarecemos que o Supremo Tribunal tem jurisprudência pacífica de que os crimes de responsabilidade (infrações político-administrativas) dos prefeitos são os tipificados no art. 4º do Decreto-Lei 201/1967, sujeitos ao julgamento pela Câmara Municipal. Já as demais infrações (art. 1º) serão julgadas pela justiça comum, na esfera penal.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO: CRIME DE RESPONSABILIDADE. D.L. 201, de 1967, artigo 1º. CRIMES COMUNS.
I. Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1º do D.L. 201, de 1967, são crimes comuns, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores (art. 1º), são de ação pública e punidos com pena de reclusão e de detenção (art. 1º, parágrafo 1º) e o processo e o comum, do CPP, com pequenas modificações (art. 2º). No art. 4º, o D. L. 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações e que podem, na tradição do direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade.
II. A ação penal contra prefeito municipal, por crime tipificado no art. 1. do D.L. 201, de 1967, pode ser instaurada mesmo após a extinção do mandato.
III. Revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
IV. H.C. indeferido. (HC 70671, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/4/1994, DJ 19-5-1995 PP-13993 EMENT VOL-01787-03 PP-00536 RTJ VOL-00159-01 PP-00152)
Assim, fica evidente que esse diploma legal previu o processamento do prefeito tanto na esfera política (Câmara dos Vereadores) como na esfera penal (Justiça comum), mas não fez qualquer ressalva quanto ao julgamento desses mesmos fatos pela justiça cível.
É nessa parte que entra a Lei da Improbidade Administrativa.
Deve-se interpretar o art. 2º da Lei 8.429/1992 com o intuito de lhe dar finalidade. Transcrevemos o mencionado dispositivo:
Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. (grifei)
Ora, se a Lei define como agente público — para fins de submissão da LIA — aqueles que exercem cargos "por eleição" ou "mandato", por que afastar todos os agentes políticos, pelo simples fato de eles já se submeterem a normas específicas de crimes de responsabilidade? Se adotássemos esse proceder, estaríamos considerando inúteis as mencionadas expressões da lei.
Assim, entendemos que o julgamento das autoridades — que não detêm o foro constitucional por prerrogativa de função para julgamento de crimes de responsabilidade —, por atos de improbidade administrativa, continuará a
ser feito pelo juízo monocrático da justiça cível comum de 1ª instância.
Ainda que haja precedentes em sentido contrário, prestigiamos a corrente de entendimento no sentido de que a condenação de (ex-)prefeito no Processo Penal não lhe assegura o direito de não responder, pelo mesmo fato, nas esferas civil e administrativa (Lei 8.429/1992).
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. ACLARAMENTO DO DECISUM (ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR).
1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para o fim de esclarecer o alcance da decisão, quando seus fundamentos, ainda que utilizados obter dictum e sob a ótica subjetiva do relator, não retratam o cerne da decisão proferida.
2. In casu, a Turma reconheceu que a conduta do prefeito em recusar-se a responder determinado ofício não representava delito de improbidade, por isso que, extravagante a discussão acerca do concurso aparente de normas entre a ação típica do Decreto-lei 201/67 e a Ação de Improbidade, tema, aliás, ainda pendente no Eg. Supremo Tribunal Federal.
3. Destarte, o Eg. Superior Tribunal de Justiça, através da sua jurisprudência predominante, admite a ação de improbidade nos ilícitos perpetrados por Prefeitos, mercê de agentes políticos.
(EDcl no REsp 456649/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2006, DJ 20/11/2006 p. 273, grifei).
Adotar entendimento contrário representa, para a sociedade brasileira, uma enorme perda na incansável trajetória em busca da construção de uma Administração mais proba, a fim de diminuir as mazelas sociais de nosso país.