Crimes contra o consumidor (Consumidor) - Artigo jurídico - DireitoNet
Direito do Consumidor | 09/abr/2004
A atualidade de um tema está diretamente relacionada com o lugar que a coletividade lhe reserva nas suas relações sociais. O Direito do Consumidor nasce, desenvolve-se e justifica-se na sociedade de consumo. Regra a produção e a comercialização de produtos e serviços pelo prisma do consumo. Seu surgimento, com alterações profundas no Direito tradicional, decorre diretamente da revolução industrial (com produção, comercialização, consumo, crédito e comunicação em massa), já que esta mudou, por inteiro, o dia-a-dia dos homens – agora chamados consumidores. A afirmação da atualidade do Direito do Consumidor não implica dizer que antes de sua formulação não existissem consumidores ou que estavam eles absolutamente desamparados.
Consumidores sempre existiram. Apenas o Direito, ou melhor, o legislador, não tinha uma percepção clara de sua moldura, como sujeito diferenciado de categorias tradicionais (como o comprador e o locatário, por exemplo). Mas mesmo sem lhe dar certidão de batismo, o ordenamento jurídico clássico possuía certos mecanismos de tutela do consumidor.
O direito privado clássico – e também o direito público – como se sabe, por não estar preparado para regrar relações de produção e consumo de massa, dava ao consumidor um mero esboço de proteção contra os abusos praticados no mercado. Em decorrência dessa inadequação, particularmente do direito civil, ao consumidor que desejasse se proteger das condutas dos fornecedores restava, freqüentemente, apenas o recurso ao direito penal tradicional, igualmente moldado para reger relações pessoais e não relações de massa.
Cuidaremos, neste trabalho, do capítulo do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que versa sobre as infrações penais contra o consumidor. Estas se encontram não só no presente capítulo; outras há descritas no CP e em leis especiais. E.g.: no CP, os delitos dos arts. 171, IV, 172, 173, 175, 177; contra a saúde pública – arts. 267 "usque" 284 (excetuado o 279, expressamente revogado). Leis especiais: Lei 1.521, de 26.12.1951 – Lei de Economia Popular; Lei 7.492, de 16.7.1986 – Crimes contra o sistema financeiro nacional; Lei 8.137, de 27.12.1990, etc. Concorrendo o CP e a lei especial, regrando o mesmo fato (pluralidade de normas) o conflito aparente é dirimido segundo o princípio da especialidade: A lei especial derroga a lei geral. Observado outro princípio – ne bis in idem – somente uma das normas prevalece. Destarte, as normas do CPC prevalecerão sobre as do CP, consoante a regra por este contemplada no art. 12. Tratemos agora dos arts. Do CDC (lei 8.078/90) referentes às infrações penais.
Relações de consumo são as que se estabelecem entre "fornecedor" e o "consumidor", tendo por objeto os "produtos" e "serviços". Entende-se por "consumidores" todos que compram ou utilizam produtos e serviços para uso próprio; "fornecedores" são empresas ou pessoas que produzem, montam, criam constroem, transformam, importam, exportam, distribuem ou vendem produtos ou serviços; "produto" é qualquer bem móvel (carro, sofá, etc.) ou imóvel (casa, terreno, etc.) e "serviço" é qualquer trabalho prestado mediante pagamento, inclusive serviços públicos, bancários, financeiros, de crédito e de seguros.
Esses delitos têm as relações de consumo como objeto principal (imediato). O direito à vida, à saúde, ao patrimônio, etc., compõe o a sua objetividade jurídica secundária (mediata), isto é, são tutelados por eles de forma indireta ou reflexa. Têm, ainda, como elemento subjetivo o dolo de perigo (vontade livremente dirigida no sentido de expor o objeto jurídico a perigo de dano). É admitido o direto e o eventual.
Quase todos os crimes do CDC são de perigo abstrato – 63, §1º, 64, 65, 73 – nos quais se presume iure et de iure o perigo para o bem jurídico, que emerge da simples realização da conduta. Com esse entendimento se afina o abalizado Antonio Herman V. Benjamin, um dos autores do CDC: "As infrações de perigo abstrato – a regra absoluta nos crimes de consumo próprios – só mediatamente visam resguardar bens jurídicos individuais e materiais como a vida, o patrimônio e a liberdade, pois, não há dúvida, protegendo o supra-individual tutelam o individual. A abstração justifica-se, em tais casos, porque a exigência sistemática de um dano efetivo, ou mesmo de um perigo concreto, corresponderia, na prática, à impunidade generalizada e à perda da eficácia preventiva. Ressalte-se, por derradeiro, que o que é abstrato à vista dos bens jurídicos pessoais é concreto em relação a bens jurídicos coletivos. No direito penal econômico, o que, dirigido ao patrimônio individual, é perigo abstrato, pode atingir, efetivamente, o funcionamento do sistema social. Essa maneira de ver as coisas, ampliando o sentido do bem jurídico protegido, permite classificar os delitos contra as relações de consumo como de perigo concreto ou de dano, relativamente à própria integridade da relação de consumo. Dissertando sobre "crime de perigo", registra o renomado prof. Walter Coelho: "O Direito Penal moderno é avesso a presunções absolutas, que implicariam em abusivas criminalizações, a juízo arbitrário do legislador, em prejuízo da seriedade do direito repressivo. Em verdade, ou o perigo é efetivo e concreto, e, como tal, precisa ser demonstrado, ou é em abstrato, decorrendo sempre de uma presunção relativa, mas nunca absoluta. A questão vincula-se com a essência do próprio crime, ou seja, sua ilicitude substancialmente material e não meramente formal. Assim sendo, o dano potencial, ainda que decorrente de perigo abstrato ou presumido, ensejará sempre o eventual questionamento, no caso concreto, de sua efetiva ocorrência, pois a presunção, em tal matéria, só é justa e aceitável como juris tantum."
Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:
O fornecedor de produtos e serviços perigosos ou nocivos à saúde ou segurança, a teor do art. 9º, está obrigado a informar (antes do ingresso no mercado – v. art. 10), de maneira ostensiva e adequada (v. art. 31), a respeito de sua nocividade ou periculosidade. Estes são elementos normativos do tipo, que hão de ser verificados pelo juiz cognitivamente. Nocivo é o que prejudica, faz mal, causa dano (efetivo). Nocividade é qualidade do que é nocivo. Periculosidade – conjunto de circunstâncias que indicam um mal, dano, para alguém ou alguma coisa (provável). O crime somente se caracterizará quando a omissão puder repercutir na esfera de bens jurídicos fundamentais do consumidor: vida, saúde, integridade corporal, liberdade, segurança e patrimônio. Fora de tais situações, nas quais haja probabilidade e não mera possibilidade de dano, não há de se falar em adequação típica.
Tem como elementos subjetivos o dolo e a culpa, nos tipos previstos no "caput" do artigo e no § 1º.
Cuidando-se de crime omissivo puro, a forma tentada é inadmissível.
É o denominado "crime de omissão de informações sobre riscos conhecidos posteriormente à introdução no mercado."
A exigência é no sentido da dúplice comunicação: à autoridade e aos consumidores. Alguns juristas, dentre eles Antonio Herman V. Benjamin, são da opinião de que, na falta de uma delas, o crime se consuma. Outros esposam de entendimento diverso, como ensina o prof. Paulo José da Costa Jr.: "Se o agente, embora não comunicando o fato à autoridade, venha fazê-lo aos consumidores, não se perfaz o crime."
A forma culposa não foi contemplada neste dispositivo.
Trata-se de crime omissivo puro, uma vez que a conduta é o "não fazer", desatendendo ao comando da previsão normativa.
A tentativa é inadmissível.
A determinação de retirada do produto ("recall"), prevista no parágrafo único, é a que emana de autoridade competente. Esse dever tem que ser cumprido com urgência.
Trata-se de norma penal em branco, a exigir complementação por lei ou regulamento. Em razão da imprecisão do termo "alto grau de periculosidade" recebeu severas críticas, por contrastar com o mandamento com o mandamento constitucional inscrito no art. 5º, XXXIX-CF/88.
A lição do prof. Paulo José da Costa Jr.: "A única maneira de não atentar contra o preceito constitucional da certeza do direito é entender como dotado de "alto grau de periculosidade", "aquele serviço cuja execução contrarie ordem expressa de autoridade competente." O prof. Alberto Zacharias Toron, a seu turno, aponta a ambigüidade: "Pelo teor do preceito não se sabe se o referido "alto grau de periculosidade" está ligado à proteção da pessoa que executa o serviço, à do transeunte que passa pela via, ou à do futuro adquirente do serviço ou produto entregue." E acrescenta: "Mais grave, porém, é que pela sua redação cria-se a possibilidade de se desrespeitar a determinação legal. É que se reprova unicamente a contrariedade à determinação da autoridade competente. Paradoxalmente, pode-se o mais (desrespeitar a determinação legal) e não o menos (desrespeitar o comando da autoridade).
O elemento subjetivo é o dolo, não tendo sido a forma culposa prevista pelo legislador
O crime é de perigo presumido, consumando-se pela simples execução do serviço, prescindindo da efetivação de perigo ou dano.
A interrupção da execução possibilita, apesar de difícil caracterização.
Não obstante as restrições ("falta de técnica legislativa a partir da própria redação") e à afronta ao princípio da absorção e da previsão do art. 70 do CP, sinalizada pelo prof. Toron, o parágrafo único insere a regra do concurso material (art. 69 do CP) com aplicação cumulativa das penas (às cominadas pela morte ou lesão corporal somam-se as previstas no artigo sob exame).
A informação adequada é um direito básico do consumidor. Segundo Luc Bihl, grande penalista francês, "só um consumidor completamente informado pode contratar, em pleno conhecimento de causa, com os fornecedores e desempenhar o papel que deve ser o seu, o de parceiro econômico."
A redação do art. desatende à técnica legislativa, no sentir de Manoel Pedro Pimentel, vez que, inexistindo a ressalva, não se pode exercitar a interpretação extensiva, sob pena de ferir-se o princípio da reserva legal. À censura adere Eduardo Arruda Alvim. É repelida, contudo por Antonio Herman V. Benjamin, para quem não se trata de dicção taxativa, mas de elementos normativos do tipo, amplos e flexíveis, suficientes para a adequação típica.
Em confronto com os artigos subseqüentes (69 "usque" 69), o artigo de que se trata é residual, na afirmação do prof. Benjamin "tudo que não for considerado marketing publicitário encaixa-se no art. 66". No que respeita ao crime comissivo (fazer afirmação falsa ou enganosa), registre-se o reparo do prof. Manoel Pedro: é de caráter formal, exigindo para a adequação o dolo. Conseqüentemente, a essa modalidade de conduta inaplicável o § 2º (forma culposa). Essa posição está em desacordo com a doutrina dominante no direito comparado, segundo A. H. V. Benjamin, e também o magistério de Eduardo Arruda Alvim não vislumbra incoveniência na aceitação do binômio dolo-culpa.
Vale salientar, por oportuno, que a responsabilidade criminal "in casu", atinge também o dono do jornal, da rádio ou da emissora de televisão, posto que o CDC, no seu art. 75, dispõe que, quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes nele referidos, incide nas penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou oferta e prestação de serviços nas condições legalmente proibidas.
Tem-se, aí, o princípio da solidariedade na persecução da responsabilidade criminal dos infratores da lei de proteção ao consumidor.
Devem os órgãos de imprensa em geral buscar soluções internas para impedir, na medida do possível, a prática de crimes contra os consumidores, a eles assegurando boa informação e inibindo a ação criminosa dos delinqüentes organizados em empresas de fachada.
É um crime de ação múltipla.
A espécie comissiva está caracterizada (na oferta) de afirmação falsa ou enganosa; a omissiva (na oferta) de informações relevantes sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços. A forma comissiva admite tentativa; a omissiva não comporta a tentativa.
Segundo A. V. H. Benjamin, "a garantia de informação plena do consumidor, tanto no seu aspecto sanitário quanto no econômico, funciona em duas vias. Primeiro, o direito do consumidor busca assegurar que certas informações negativas (a "má informação", porque inexata – digo algo que não é – como na publicidade enganosa) não sejam utilizadas. Em segundo lugar, procura garantir que certas informações positivas (deixo de dizer algo que é, como, por exemplo, alertar sobre os riscos do produto ou serviço) sejam efetivamente passadas ao consumidor".
A CF, em vários dispositivos, fez engajar os meios de comunicação nas políticas públicas de defesa dos direitos difusos e coletivos da sociedade (art. 5º, XIV; 221, I e IV, dentre outros).
É inegável, portanto, a responsabilidade dos órgãos de imprensa em geral com a informação clara, precisa, legítima e lícita a respeito desses direitos, dentre os quais ressalta o direito do consumidor.
Trata-se de norma penal em branco, completando-se com o que dispõem os §§ 1º e 2º, do art. 37, transcritos a seguir:
Cuida-se, na figura em destaque, de criminalização de conduta de marketing, de acordo com a lição ministrada por A. H. V. Benjamin: "Marketing equiparando-se à oferta ou à informação" (acepção ampla). Didaticamente, explana o autorizado mestre: "Marketing, então, seria qualquer modalidade de informação ou oferta associada à circulação de bensde consumo, ou seja, produtos ou serviços". Assim, distinge: marketing não publicitário (v. art. 66) e marketing publicitário (arts. 67, 68 e 69).
Dentre os elementos subjetivos, encontram-se o dolo direto, extraído da expressão "sabe", e o eventual, da expressão "deveria saber (ser enganosa ou abusiva)", segundo entendimento de Damásio E. de Jesus, Eduardo Arruda Alvim, Marco Antônio Zanellato e José Geraldo Brito Filomeno.
Na locução "deveria saber" não se inclui, segundo referidos autores, a modalidade culposa. O legislador não a tornou expressa; o crime culposo é sempre previsto em tipo autônomo; se aceita, a pena abstrata seria a mesma para a espécie dolosa e culposa; não caberia a quantificação pelo juiz, pois dolo e culpa estão incorporados no tipo, não na culpabilidade. Em sentido contrário, autores de tomo admitem a composição mista: "compreende tanto o dolo como a culpa chamada inconsciente ou sem previsão. A culpa é extraída da expressão "que deveria saber ser enganosa ou abusiva". Neste caso, o agente não tinha o conhecimento prévio do caráter fraudulento ou irregular da publicidade. Porém, o seu desconhecimento decorre da violação do dever de cuidado objetivo exigível diante das circunstâncias ou do caso concreto. O sujeito comporta-se, então, de forma imprudente, negligente ou imperita, causando o resultado (perigo de dano)" é o ensinamento de René Ariel Dotti.
Aceitando a forma culposa, assinala o prof. A. H. V. Benjamin que o legislador valeu-se de critérios de política criminal no que respeita à apenação idêntica e sendo esse seu desígnio (nivelamento do dolo e da culpa), "desnecessário prever, em parágrafo autônomo a figura culposa, para, em seguida, dar-lhe o mesmo sancionamento."
É crime formal, que se consuma com a mera conduta típica, prescindindo de resultado – é suficiente a "efetiva exposição dos consumidores á mensagem publicitária" (A. H. V. Benjamin). A publicidade enganosa constitui crime de perigo abstrato, tem-se em vista uma universalidade indeterminada de consumidores exposta a práticas desleais de anúncio de produtos e serviços, donde ser despiciendo indagar-se se houve ou não prejuízo concreto para algum ou alguns deles.
Embora autorizada corrente doutrinária argumente que, no crime do art. 67 do Código de Defesa do Consumidor, o sujeito ativo é o profissional que faz a publicidade enganosa ou abusiva, ou o que a promove, ou seja, o responsável pelo veículo de comunicação, outros autores afirmam, com razão, que o anunciante também pode ser o agente do mesmo delito.
A respeito da matéria em exame, assim se posicionam Antonio Herman V. Benjamin e Edney G. Narchi:
"O ato de publicidade tem três sujeitos: o anunciante, a agência e o veículo, este último também chamado de meio de suporte. O responsável principal, embora não exclusivo, é o anunciante, já que a aprovação final do anúncio é sua. O direito cria, em relação ao anunciante, uma obrigação de vigilância, cabendo-lhe controlar, 'antes de sua difusão, todo o conteúdo da publicidade, na medida em que é ele o melhor posicionado para fazê-lo." (A. H. V. Benjamin);
"O agente do crime é o fornecedor, logicamente, pois é quem detém a faculdade de saber se o seu produto possui as características alegadas publicitariamente. Discute-se se e quando os publicitários e os veiculadores possam saber ou deveriam saber ser enganosa a mensagem. Já vimos que a agência de propaganda trabalha por ordem e conta de seu cliente anunciante; é este que contrata o publicitário, passa-lhe as informações para que se desenvolva a campanha ou se crie o anúncio e aprova a forma final apresentada. Nenhum anúncio é veiculado sem esta decisão derradeira do cliente, sobre a forma, o texto, os veículos escolhidos, tudo enfim." (Edney G. Marchi)
Para caracterização da propaganda enganosa, a publicidade deve ser de tal maneira maliciosa que induz em erro, ou se aproveite do erro alheio para o fim de injusta locupletação do agente, sendo o erro aquele sem o qual inexistiria o ato de consumo, pois relativo às qualidades essenciais do produto ou serviço.
Trata-se de tipo especial – crime de publicidade abusiva, atado ao preceito do art. 37, § 2º, tendo em vista a tutela da saúde e segurança do consumidor, que resulta em cominação de pena mais severa. O agente faz (executa) ou promove (faz por outrem). O art. 68 ocupa-se da publicidade apta a induzir o consumidor a um comportamento de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. O art. 67, já examinado, concerne a toda publicidade abusiva, excluída, naturalmente, a de que cuida o tipo especial (o presente art. 68).
Tem como elemento subjetivo o dolo. A tentativa é admissível.
Cuidando-se de crime de mera conduta ou de perigo presumido, à consumação basta a publicidade (anúncio) apta a induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa para a sua saúde ou segurança. Em sentido contrário, a abalizada opinião do prof. René Ariel Dotti, afirmando que o delito é de perigo concreto e exige efetiva comprovação.
É crime próprio. É só o fornecedor-anunciante, posto que é a ele que se impõe o dever de arquivar os dados, ou seja, é ele a figura do garante. O publicitário não é agente do delito, a não ser quando o anúncio seja criado por home agency, isto é, agência de publicidade do próprio anunciante. (A. H. V. Benjamin)
O elemento subjetivo é o dolo. Não admite tentativa.
É crime instantâneo, omissivo puro. Tratando-se de dever jurídico, na sistemática do CDC, o crime se consuma com o simples fato das omissão (consistente em não organizar os dados que irão embasar o anúncio (publicidade).
Com a incriminação amplia-se a garantia de informação assegurada ao consumidor sobre prestação de serviços. Na composição normativa, em boa parte, vê-se incorporado o art. 21 do CDC. É crime comissivo. "O núcleo da proteção reside no dever de informar previamente e não na garantia de utilização de peças novas; tanto assim, que empregada a peça recondicionada com autorização (decorrência da informação) do consumidor, não há que se falar em crime.", é o que elucida o respeitado A. H. V. Benjamin. A falta de consentimento (escrito, oral ou implícito) é condictio sine qua non na composição do tipo: O emprego de peças ou de componentes de reposição usados, à revelia do consumidor que contratou a prestação do serviço, configura o delito.
Trata-se de crime de perigo presumido, a prescindir, para sua consumação de prejuízo ou dano, na abalizada opinião de A. H. V. Benjamin. Na doutrina, a posição é contestada: René Ariel Dotti e Paulo José da Costa Jr. entendem indispensável o dano ou prejuízo efetivo.
O elemento subjetivo é o dolo. A tentativa é admissível, na linha de quem aceita o crime de natureza material. Eduardo Arruda Alvim, embora assinalando que se trata de crime formal, igualmente, admite a tentativa.
Incorre nas penas do art. 71 o agente que utiliza, em cobrança de dívida, constrangimento moral, expondo o consumidor, injustificadamente, a ridículo, ofendendo-o e o ameaçando, sendo irrelevante o fato de a vítima ser inadimplente, vez que o réu pode recorrer ao judiciário para receber seu crédito, sem proceder a tal conduta.
De acordo com Antonio H. V. Benjamin, "o dispositivo não protege a liberdade psíquica e física da pessoa na sua conotação de liberdade de autodeterminação (crime de constrangimento ilegal, a liberdade individual (crime de ameaça) ou a tranqüilidade das pessoas (contravenção de perturbação da tranqüilidade0. A tutela é conferida em relação a um bem jurídico outro, abstrato e autônomo, que é a relação de consumo."
O sujeito ativo, neste crime, diferentemente dos crimes anteriormente examinados, não é o fornecedor, mas qualquer pessoa que exerça o controle das informações (arquivos).
É o denominado crime de perturbação do acesso aos arquivos de consumo. A incriminação deriva da previsão constante do art. 43, caput, visando a efetiva satisfação de direito de acesso às informações que tenham importância, especialmente sob o aspecto econômico, para o consumidor. A ninguém é lícito desconhecer, na atualidade, a relevância do crédito, no mercado consumidor, mormente porque as compras a prazo correspondem a elevado percentual e, de regra, na faixa do consumidor de renda mais limitada. Fácil, assim, entender que a obstrução ou embaraços que se oponham ao consumidor, mantendo-o afastado das informações negativas constantes dos cadastros ou arquivadas nas chamadas entidades protetivas de crédito, muitas vezes falhas, incompletas ou inverídicas (casos de homônimos etc.), veda-lhe o direito ao crédito.
O tipo é de ação múltipla ou de conteúdo variado.
Cuidando-se de crime de mera conduta, o agente impedindo ou dificultando o acesso do consumidor às informações já integra o tipo, prescindindo de resultado de dano. Entendendo que o crime é de perigo concreto, "cuja possibilidade de lesão deve ser demonstrada, caso a caso", anota-se a valiosa opinião do prof. René Ariel Dotti.
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber inexata:
Aqui, o sujeito ativo é a pessoa a quem incumbe (dever jurídico) realizar a correção – usualmente, o arquivista.
No artigo precedente (72), o agente impede ou dificulta o acesso do consumidor às informações. Agora, no dispositivo que se examina, é incriminada a conduta omissiva – deixar de fazer – a correção das informações, de modo imediato. Ou mesmo venha a cumprir esse dever, mas fazendo-o tardiamente.
O crime é omissivo puro.
Admitem-se o dolo direto (caracterizado na conduta enunciada pela expressão "sabe") e o eventual (deduzida a partir da expressão "deveria saber"). Não é contemplada a modalidade culposa, sendo esta admitida, contudo, nas doutas opiniões dos profs. Paulo José da Costa Jr. e Luiz Luisi.
Para a consumação deste crime, basta a não correção das informações, de acordo com a previsão legal.
A entrega do termo de garantia regularmente preenchido é dever imposto ao fornecedor. Há de ser cumprido na ocasião do fornecimento. A "não entrega do termo de garantia adequadamente preenchido" é aqui criminalizada. Manoel Pedro Pimentel, em estudo a que nos reportamos nestas notas, propõe a inclusão da ressalva "quando devido", ponderando que "nem todas as mercadorias vendidas no varejo, ou o serviço prestado, são de natureza a permitir a emissão de certificado ou á lavratura de termo de garantia." Já o prof. René Ariel Dotti vai além, por entender dispensável a incriminação. "Bastavam as medidas de caráter civil e administrativo para responder à situação de perigo de dano ao patrimônio do consumidor."
Basta a conduta prevista no tipo para que o crime seja consumado.
O art. 76 prevê as circunstâncias agravantes dos crimes do CDC, conforme verifica-se a seguir:
III. dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;
IV. quando cometidos;
em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito anos ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental, interditadas ou não;
V. serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais.