Em votos breves, os ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski seguiram o entendimento do relator. Fux destacou que as acusações contra Temer são “graves”, mas afirmou que o STF não poderia deixar de observar o devido processo legal. O ministro Dias Toffoli também acompanhou Fachin, mas ressaltou que, do ponto de vista teórico, tem divergências com a posição do relator. Na opinião do magistrado, o Supremo pode, sim, fazer uma análise da denúncia antes de submetê-la à Câmara.
“Incide a regra do artigo 296 do Código de Processo Penal. Nos procedimento ordinários e sumários, uma vez oferecida a denúncia ou a queixa, o juiz, se não rejeitar liminarmente, irá recebê-la e ordenar citação do acusado para resposta. Ou seja, apresentada a denúncia, qualquer juiz pode liminarmente rejeitá-. Isso é dado a qualquer juiz criminal do país. A denúncia pode ser rejeitada em três hipóteses: se for inepta, se faltar pressuposto processual ou se for ausente de justa causa para ação penal”, afirmou.
Segundo ele, o juízo político da Câmara não retira do tribunal a competência para recusar liminarmente a acusação sob o prisma jurídico. “A Constituição não subtrai desse colegiado análise dessas questões quando o relator entender presentes alguns dos referidos elementos”, disse. Apesar das ponderações, ele afirmou que, nesse caso, o mais correto é o STF encaminhar a denúncia à Câmara.
Único a abrir divergência, Gilmar fez duras críticas à atuação de Janot à frente da PGR e também à peça acusatória. Ele defendeu que a denúncia deve voltar para o Ministério Público, uma vez que viola a Constituição Federal. “O presidente é acusado de crimes cometidos desde 2006, quando nem cogitava se tornar chefe do Executivo. Mas a Constituição é clara ao determinar que ele só pode responder por atos vinculados ao exercício de seu mandato”, alertou. Ele discordou da tese de Janot de que Temer, ao integrar organização criminosa, cometeu um crime contínuo e, por isso, esses fatos podem ser incluídos na acusação. “Essa análise pode e deve ser logo feita pelo STF. Se o procurador-geral achava que a denúncia é viável, ele deveria ter a formulado com conteúdo que permita o recebimento", argumentou.
Ele citou julgamento realizado em junho que discutiu, em sede de questão de ordem em um inquérito aberto com base na delação da JBS, a extensão do poder do Judiciário para questionar delação após sua homologação. Ele afirmou que, naquela ocasião, já havia alertado dos problemas no acordo firmado com executivos da JBS. “Naquele dia falou-se da impossibilidade do juízo rever termos da delação por lealdade ao MP. E, depois, viu-se que era um grande fiasco, um grande vexame do ponto de vista funcional. Temos a responsabilidade, se não as nossas próprias pelo menos as do cargo, para dizer se é de fato caso de mandar a denúncia ao legislativo. Trancamos inquérito todos os dias aqui no STF”, disse.
Suspender o trâmite da denúncia até a conclusão da apuração do envolvimento de procuradores no exercício do cargo ajudando a JBS a negociar o acordo se faz necessário, sustentou Gilmar. “Janot, na época que surgiram as suspeitas, disse que era impossível, incogitável que o então procurador Marcelo Miller tivesse participado de qualquer ato a respeito da JBS. E, agora, vemos, com muito constrangimento, que o que se dizia a boca pequena tornou-se um fato. A participação do membro do MP nos dois lados do balcão. Um fenômeno que certamente a PGR jamais tinha vivenciado”, lamentou.
No caso do acordo da JBS, trata-se, segundo ele, de causa típica de invalidade de negócio jurídico. “Por isso que eu disse, naquele julgamento, que a homologação de delação ganhou força de coisa julgada com o argumento de que o contrário poderia gerar insegurança jurídica. É função exclusiva do Judiciário a realização de juízo exauriente de adequação entre fins de legitimação do acordo e aqueles manifestados pelas partes na homologação”, frisou. Essa, na opinião de Gilmar, é uma discussão conceitual importante, uma vez que não se pode atribuir eficácia absoluta à delação na sua celebração.
O ministro citou trechos do diálogo entre Saud e Joesley que indicam que Janot sabia da intenção dos empresários de gravar o presidente da República mesmo sem autorização do Supremo. Gilmar defendeu que Janot deveria ter decretado a própria prisão preventiva: “Na época, ele minimizou e ridicularizou e minimizou tais suspeitas”. Marcelo Miller não escapou das duras críticas. Segundo o ministro, quando ele era servidor do Ministério das Relações Exteriores, ficou conhecido como "Maçaranduba" devido à grosseria no trato pessoal.