A Nova Lei de Franquia e as Mudanças no Sistema de Franquias Brasileiro
No dia 26 de março de 2020 entrará em vigor no Brasil a Lei 13.966/19, que revoga a antiga Lei de Franquias (Lei nº 8.955/94) e dispõe sobre o novo sistema de franquia empresarial brasileiro. Antes de analisar as principais alterações trazidas pela nova legislação que regulará o setor, é importante destacar que o contrato de franquia mercantil é regulado no Brasil desde 1994 e teve um papel fundamental no fortalecimento deste mercado. A Lei revogada era objetiva, direta e previa condições equilibradas para que os entes privados realizassem negócios de forma transparente e segura. No entanto, passados mais de 20 anos, atualizações eram necessárias para o reequilíbrio da relação entre franqueador e franqueado, o que foi fortemente incentivado pelos atores deste mercado e contou com a contribuição da ABF – Associação Brasileira de Franchising.
O que salta aos olhos numa análise prefacial da nova legislação é o interesse do legislador em incorporar ao texto legal os entendimentos já consolidados na jurisprudência dos tribunais brasileiros, proporcionando maior segurança jurídica às partes que atuam neste mercado. Embora o texto da nova Lei não tenha sido substancialmente modificado em relação ao anterior, os trechos ou omissões sensíveis a interpretações variadas dos tribunais pátrios foram alterados/acrescentados, garantindo maior segurança para o operador deste ramo, na medida em que questionamentos judiciais recorrentes foram resolvidos pela literalidade da nova Lei.
Buscando dar objetividade à análise da nova legislação e seus impactos, passa-se adiante a tratar, em títulos apartados, o que de mais significativo foi alterado no sistema de franquias brasileiros por meio da Lei 13.966/19.
Abrangência de Aplicação
Ao se comparar o texto das duas leis (revogada e atual), observa-se que o legislador se ocupou de empregar um conceito mais abrangente para a franquia empresarial, dispondo que o sistema de franquias envolve não apenas o direito de uso e exploração de marcas e patentes, mas também de todo e qualquer direito de propriedade intelectual, abarcando, a partir de então, os direitos sobre cultivares, direitos autorais, desenhos industriais e demais ativos de propriedade intelectual que o franqueador pretenda explorar economicamente.
Além disso, enquanto a Lei 8.955/94 abordava, genericamente, a ausência de vínculo empregatício entre os envolvidos do contrato de franquia, a Lei 13.996/19, por sua vez, prevê que a inexistência de vínculo entre franqueador e franqueado aplica-se, inclusive, para os períodos de treinamento. Ademais, no anseio de solucionar impasses corriqueiros dos tribunais, o mesmo art. 1º da nova Lei estabeleceu que não existe relação de consumo entre os personagens do contrato de franquia, o que acaba por afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na resolução de qualquer impasse contratual. Nesse ponto, o legislador trouxe para a nova lei o entendimento que já era sólido nos tribunais brasileiros.
Novos Requisitos para a COF (Circular de Oferta de Franquia)
O art. 2º da nova Lei, além de reproduzir da lei anterior vários dos requisitos que devem constar da Circular de Oferta de Franquia, trouxe outras disposições que, inevitavelmente, garantirão ao franqueado informações mais precisas e detalhadas do negocio pretendido. Destacam-se os seguintes requisitos da COF, antes não previstos na Lei de Franquia revogada:
- A língua portuguesa passa a ser o idioma oficial e imprescindível do documento ;
- Ampliou-se de 12 (doze) para 24 (vinte e quatro) meses o período que engloba os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores que integraram a rede e se desligaram dela, cujas informações devem constar da COF ;
- Possibilidade de serem estabelecidas regras de concorrência territorial entre as unidades da rede ;
- Necessidade de detalhamento sobre os direitos de propriedade intelectual objetos da franquia ;
- Obrigatoriedade de se informar, na COF, sobre multas, indenizações e penalidades, com seus respectivos valores, previstos no contrato de franquia ;
Regras para a Sublocação de Imóvel
Entre os importantes acréscimos trazidos à nova Lei de Franquias e que, inevitavelmente, repercutirá na redução de ações judiciais com este objeto, está a criação de regras pertinentes à sublocação, pelo franqueador ao franqueado, de um ponto comercial no qual as atividades serão executadas. A nova Lei traz, de forma inequívoca, a possibilidade de o valor de aluguel da sublocação ser superior ao valor da locação principal, o que, embora seja vedado pela Lei do Inquilinato, deverá prevalecer nas relações de franquia empresarial, porquanto trate-se de lei específica, que prevalece em detrimento da legislação genérica.
Ampliação do Sistema de Franquias para Empresas Públicas e Entidades Sem Fins Lucrativos
Outra relevante alteração na nova Lei de Franquias é a ampliação do sistema para empresas públicas e entidades sem fins lucrativos. No entanto, para que as empresas públicas da União, Estados e Municípios adotem o sistema de franchising, além de respeitarem todas as diretrizes da nova legislação, será indispensável a realização de processo licitatório e a divulgação e entrega da circular de oferta de franquia – COF com todas as formalidades da lei nº 13.996/19.
O Esperado Fomento ao Mercado de Franchising
Outras mudanças de menor destaque foram implementadas na nova Lei de Franquias, como as regras válidas para franquias internacionais. No entanto, as mudanças de maior relevância e que trarão efetivo impacto para este mercado são as dispostas ao longo deste texto. Elas que trarão maior segurança jurídica e transparência na relação entre franqueado e franqueador, refletindo (espera-se) na redução de demandas judiciais e na maior solidez do mercado de franchising, o que tende a fomentá-lo e encorajar empreendedores de todo o país a apostar na contratação de uma franquia empresarial.
Destaca-se, por fim, que a relevância das franquias na economia brasileira é cada vez maior. Conforme último balanço publicado pela Associação Brasileira de Franchising (ABF), em 2018, o setor cresceu 7,1% em relação ao ano anterior, atingindo um faturamento de mais de R$ 170 bilhões e gerando mais de 1 milhão de empregos diretos. Com a nova regulamentação da Lei de Franquias, o que se espera é um aquecimento ainda maior desta atividade econômica.
A teoria do inadimplemento antecipado
A responsabilidade de ex-sócio por dívida
Compensação do seguro de vida nas indenizações
Terceirização exige cuidados
Gustavo Campolina Furquim Werneck
O Direito atual, por mais que preserve premissas e formalidades que remontam a outras épocas, está em constante evolução, com vistas a acompanhar o dinamismo e ineditismo das relações sociais. No tocante ao contrato, a abordagem tradicional nos conduzia à ideia básica de que este "faz lei entre as partes", a cujos termos se devia plena e irrestrita obediência, decorrente do princípio do pacta sunt servanda. Por esse prisma, a avença celebrada, via de regra, tornava os contratantes vinculados, sendo o adimplemento da obrigação verificado apenas no vencimento, sem a possibilidade de questioná-lo antes deste momento.
Entretanto, há algum tempo, esse rigor vem sendo analisado com reserva, para atender às necessidades e anseios da sociedade moderna. Isso porque o pacta sunt servanda, em determinadas hipóteses, pode redundar em abuso ou prejuízo a uma das partes. Com efeito, existem ocasiões em que é possível verificar, antes da data aprazada, que a contraparte não honrará sua obrigação, seja por sua expressa recusa, seja pela adoção de atos evidentemente contrários à consecução de seu compromisso contratual.
Não raro, mormente em épocas de crise, situações como essa são facilmente percebidas. O buffet de casamento que, a meses da festa,fecha suas portas, a construtora que promete imóvel para determinada data e, restando pouco tempo para o vencimento, não ergue um único tijolo ou, ainda, a fábrica que, incumbida da entrega de produto no futuro, afirma que deixará imediatamente de produzi-lo são apenas alguns dos vários exemplos em que o prejuízo ao outro contratante é certo e iminente.
Em casos como esses, a leitura do texto frio do contrato merece temperamento, afinal não se revelaria justo, tampouco necessário que o credor permanecesse inerte até o vencimento da obrigação, quando evidente que o devedor irá descumpri-la. Sabendo-se de antemão que a obrigação não se concretizará a tempo e modo, mediante inequívoca exteriorização da intenção ou incapacidade de cumprimento do pacto, as amarras contratuais podem ser desfeitas pela aplicação da teoria do inadimplemento antecipado.
Oriundo do duty mitigate of loss, criado na Inglaterra nos idos do século 19, esse instituto visa mitigar as perdas daquele que vê o outro assumir postura notadamente distante do cumprimento da obrigação a que se comprometeu. A razão da teoria do inadimplemento anterior ao termo repousa no interesse social e não mais no individual, de certa forma comum à abordagem tradicionalista da obediência contratual. Por esse novo ângulo, o dever jurídico de ressarcimento e cessação do dano busca primeiramente proteger a sociedade.
Desde então, face ao dinamismo das relações sociais e comerciais, as obrigações passaram a ser encaradas sob novo enfoque e,
consequentemente, referido instituto, que torna desnecessário e desarrazoado impelir o credor a esperar o vencimento para só então
reclamar seu direito, passou a ser cada vez mais utilizado. No Brasil, onde a boa-fé, ética, probidade e a função social do contrato ganharam significativa proeminência ao longo dos anos, sobretudo com o advento do Código de Defesa do Consumidor e Novo Código Civil, não poderia ser diferente. Embora não exista texto legal expresso nesse sentido, a doutrina nacional também defende o dever de abrandar o prejuízo quando há clara ofensa à confiança mútua e à legitima expectativa de resultado e conduta do contratante.
Nossa jurisprudência caminha em sentido idêntico, como se observa em decisão do STJ: "quando a devedora da prestação futura
toma atitude claramente contrária à avença, demonstrando firmemente que não cumprirá o contrato, pode a outra parte pleitear a sua extinção".
Outrossim, positivou-se no Enunciado nº 169 da III Jornada de Direito Civil esse novo posicionamento, ao se dispor que "o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo".
Nesta senda, extrai-se ainda que, em razão desta mesma boa-fé́, o credor, vislumbrando potencial lesão por comportamento incompatível do devedor, tem o direito e, sobretudo, o dever legal de agir de maneira a não gerar e/ou agravar o dano provocado pela contraparte. Com efeito, alguns julgados apontam, inclusive, para a configuração de abuso por parte do credor quando esse posterga as providências necessárias, mantendo o contrato até o vencimento com o propósito de alcançar vantagem ou prejudicar o devedor. Lado outro, vale lembrar que referida hipótese de inadimplência tem caráter excepcional, cuja aplicação será devida quando evidentes seus requisitos, não sendo adequado invocá-la em casos que exista apenas mera dificuldade, descumprimento parcial ou ínfimo, bem como em caso fortuito ou força maior.
Vê-se, pois, que o exacerbado formalismo e veneração à obrigatoriedade contratual deram lugar a uma visão mais moderna e ampla das obrigações, resguardando sintonia com a verdade real, boa-fé e proteção social, princípios cada vez mais presentes e respeitados no Direito moderno.
Com a entrada em vigor da Lei nº Lei 13.467/17, conhecida como a Lei da Reforma Trabalhista, diversos dispositivos legais foram alterados. Cumpre chamar atenção para as mudanças referentes à desconsideração da personalidade jurídica e o alcance dos bens pessoais dos sócios
Antes da entrada em vigor da mencionada Lei, que trouxe alterações significativas à CLT, os antigos sócios de empresas viviam em um cenário de insegurança jurídica. Isso porque, não existia norma específica a respeito dos limites da responsabilidade do sócio retirante por dívidas trabalhistas.
Nos termos do artigo 1.003, do Código Civil, a responsabilidade de ex-sócio que se retira da sociedade é por até dois anos da data da averbação da modificação do contrato social. Parte da jurisprudência entendia que o artigo supracitado era compatível com a legislação laboral, razão pela qual tal norma era aplicada no processo do trabalho. Por outro lado, havia entendimentos de que a responsabilidade do ex-sócio não se esgotava após ultrapassados os dois anos da sua retirada, caso tivesse usufruído da mão de obra de empregado da sociedade. Nesse sentido, se o ex-sócio integrava a sociedade na época do contrato de trabalho, a sua responsabilidade prolongava-se no tempo, não se limitando ao lapso temporal contido na norma civil.
A celeuma jurídica foi resolvida com a entrada em vigor da Lei 13.467/17, pois foi determinado expressamente, em seu artigo 10-A, que "O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; e II – os sócios retirantes."
Dessa forma, a nova norma trouxe uma limitação temporal da responsabilidade trabalhista (assim como na esfera cível), garantindo segurança jurídica ao ex-sócio, pois agora ele tem certeza de que não será mais cobrado, após o prazo de dois anos da averbação da sua retirada. Como a responsabilidade é subsidiária, o patrimônio do sócio retirante somente será afetado após frustradas as tentativas de execução contra a empresa devedora e seus atuais sócios.
Importante observar que nos casos em que há a comprovação de fraude, situações em que a empresa executada, de forma ardilosa, altera o seu quadro societário, excluindo os sócios e utilizando dos conhecidos "laranjas" para inviabilizar as execuções, a responsabilidade dos sócios retirantes é solidária. Nesses casos, não há limitação temporal e tampouco ordem de preferência para execução.
Não pairam dúvidas que a limitação temporal e o estabelecimento de ordem de preferência, trazidos pela Reforma Trabalhista, garantem segurança jurídica nas relações empresariais, até porque não se pode permitir a perpetuação da responsabilidade do ex-sócio nos casos em que a sua retirada não teve a intenção de fraudar a legislação trabalhista.
Assim, não obstante a Justiça do trabalho sempre tenha adotado a teoria da desconsideração objetiva da personalidade jurídica, hoje há norma específica que determina claramente que o patrimônio pessoal do sócio retirante será atingido apenas quando o patrimônio da sociedade e de seus atuais sócios for insuficiente para garantir a execução, observado o lapso temporal.
Lucas Rezende Moss e Gustavo Campolina Furquim Werneck *
Tema cada dia mais recorrente e debatido no meio profissional, a governança corporativa vem assumindo um papel de destaque no dia a dia das empresas, mesmo daquelas consideradas "de pequeno porte". Neste contexto cada vez mais crescente, precisamos todos entender não apenas o conceito, mas sobretudo como podemos contribuir na formação de instrumentos jurídicos de grande relevância quando o enfoque é construir uma cultura e rotinas alinhadas com as boas práticas de governança corporativa.
Mas, afinal, do que estamos falando? Trata-se de um conjunto de práticas de gestão e conceitos empresariais que se constituem em uma nova cultura corporativa, cujas diretrizes estratégicas refletem diretamente no desempenho da empresa e respectiva capacidade de geração de lucro, bem como na sua longevidade e, ainda, na sua função social dentro da comunidade.
Com efeito, sobretudo porque a esmagadora maioria das empresas tem natureza familiar, há algum tempo tem se sedimentado o entendimento de que os negócios não devem ser focado na figura do "dono", mas sim na pessoa jurídica, estruturando-a em pilares sólidos de transparência, impessoalidade, equilíbrio e responsabilidade, com o objetivo de tornar sua atividade mais duradoura e desvinculada às pessoas que a dirigem ou das gerações que as sucederão.
Nesse contexto, as boas práticas de governança corporativa são cada vez mais aplicadas, inclusive, por conferir maior credibilidade e confiança ao mercado, valorizando a imagem e marca das empresas, já que estas se comprometem a desempenhar suas atividades de forma organizada, transparente e alinhadas estrategicamente com os interesses, não só de seus dirigentes, acionistas e interessados diretos, como também da coletividade entorno.
Para melhor ilustração, além de respeitar os direitos de um investidor em receber corretamente os seus dividendos, uma empresa também deve se preocupar com o morador de uma cidade onde mantém sua operação. Afinal, esse último também é parte interessada nos processos tecnológicos adotados na produção quando, por exemplo, interferir na sua qualidade de vida.
Além da prestação de contas aos seus diversos stakeholders, face à divulgação de um maior volume de informações, tais medidas visam igualmente a melhoria da qualidade de gestão, eis que equalizam a política interna e tratamento dos gestores, funcionários e colaboradores, materializam seus ideais e filosofias em ações efetivamente concretas de administração, bem como estipulam regras que reforçam o comprometimento da empresa com a ética, eficiência e capacidade técnica dos dirigentes.
Embora tenha crescido com maior pujança entre as grandes organizações e companhias de capital aberto, a gestão austera e clara pode ser aplicada também às pequenas e médias empresas.
Observados os benefícios advindos deste formato de gestão, é preciso a elaboração de programas e instrumentos que viabilizem e solidifiquem, de fato, a adoção desta evolução administrativa, não bastando apenas um belo discurso. É necessária a adoção de certos procedimentos e a elaboração de instrumentos societários e comerciais que exprimam o real compromisso da corporação com o fair play empresarial.
Cumpre destacar que não existe uma receita pronta, um formato padrão aplicável indistintamente a todas as empresas que assim desejarem, pois a cultura da transparência, equidade, responsabilidade e organização devem estar em linha com as peculiaridades de cada uma e o contexto em que está inserida, inclusive tamanho e capacidade financeira, sob pena de frustrar tão nobre intenção de modernização administrativa.
Nesse cenário, tem-se visto que a adoção de um programa de compliance, com um bom regulamento interno, a elaboração de um acordo de acionistas ou cotistas, a instituição de conselhos de administração ou fiscal, de grupos dedicados ao relacionamento com a comunidade local, são um bom começo para se alcançar esse diferencial. Por tais procedimentos, pode-se, por exemplo, definir regras e exigências mínimas de capacitação e meritocracia para ingresso ou escolha de herdeiros na administração das empresas familiares ou outras condições sucessórias, regular o exercício operacional e o tratamento conferido aos acionistas, funcionários, órgãos da administração pública, fornecedores e membros da comunidade local, ferramentas hábeis a conferir um exercício da atividade empresarial harmonioso como um todo e coibir o abuso de poder, o conflito de interesse ou corrupção, dentre outros.
Dada a competitividade e globalização das relações empresariais, torna-se cada vez mais necessária a adequação às exigências do mercado quanto a transparência, seriedade e responsabilidade sustentável para se alcançar a mitigação dos riscos, a facilitação de captação de recursos, os bons resultados e a confiança de investidores e público em geral. A governança corporativa, quando bem empregada, além de facilitar a operação da empresa, a torna menos suscetível a abusos e irregularidades pessoais, se revelado um diferencial imprescindível à longevidade e robustez da marca.
(*)Advogados e sócios do escritório Araújo Massote & Moss Advogados Associados
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou no dia 30 de agosto deste ano, ao julgar o Recurso Extraordinário de n.º: 958252 e a ADPF n.º: 324, que a terceirização irrestrita é lícita e constitucional, permitindo às empresas contratarem trabalhadores terceirizados para desempenhar qualquer atividade, inclusive atividade-fim, contrariando o entendimento da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho. Vale lembrar que a Lei 13.467/17, conhecida como Reforma Trabalhista, já autorizava a terceirização da atividade-fim desde o ano passado.
Mesmo com as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista e com o recente julgamento do STF, é necessário cautela na terceirização de serviços. Isso porque, o artigo 3º da CLT não foi alterado, mantendo o conceito de que empregado é "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário." Além disso, o artigo 9º da CLT dispõe que "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação."
Importante frisar que ainda que o trabalhador realize as atividades como terceirizado, o fato de haver subordinação, pessoalidade, habitualidade e onerosidade já são capazes de caracterizarem a relação de emprego.
Dessa forma, para evitar o risco de passivo trabalhista, é necessário muito cuidado na terceirização de serviços. A subordinação é elemento típico da relação de emprego e não deve ser utilizada nessa modalidade de contrato, não podendo, por exemplo, a empresa contratante aplicar advertências ou fiscalizar a jornada de trabalho dos trabalhadores terceirizados.
Não pairam dúvidas que a terceirização deve ser utilizada com cautela, pois o risco para as contratações irregulares continua o mesmo. Vale lembrar que no direito do trabalho vigora o princípio da primazia da realidade, o qual determina que a verdade dos fatos prevalece sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.
Por fim, cumpre esclarecer que o recente julgado do STF é de suma importância, pois havia muita divergência sobre o que seria considerado como atividade-fim da empresa, o que gerava insegurança jurídica. Como bem pontuado pelo ministro Alexandre de Moraes: "Todas as atividades dentro do fluxo de produção, todas, absolutamente todas contribuem para o resultado final. Podemos ter atividades principais e secundárias. Essa classificação é muito mais moderna do que atividade meio e atividade fim."