Recurso - TRF03 - Ação Perdimento de Bens - Apelação Cível - de Shree Darshan International contra Uniao Federal - Fazenda Nacional - 2019.4.03.6100
Recurso - TRF03 - Ação Perdimento de Bens - Apelação Cível - de Shree Darshan International contra Uniao Federal - Fazenda Nacional
EXCELENTÍSSIMO SENHOR RELATOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO.
Classe Judicial: APELAÇÃO CÍVEL
Órgão Julgador: Gab. 09 - DES. FED. Nome
Data de distribuição: 5 de Dezembro de 2019
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO (14) - Procedimentos Fiscais (6021) - Perdimento de Bens
SHREE DARSHAN INTERNATIONAL LTDA. - EPP, já devidamente qualificada nos autos do presente processo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio de sua procuradora, REQUERER A CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA , nos termos do art. 311, inciso II, do CPC , pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
Quando da propositura do presente processo a demandante apresentou pedido de tutela de urgência, em face da UNIÃO FEDERAL , pleiteando a concessão de provimento jurisdicional que determinasse o imediato desembaraço aduaneiro das mercadorias que constituem objeto da DI n.º 14/00000-00 e da fatura de n.º AWB (00)00000-0000( auto de infração n.º 10800.000.000/0000-00 ) ou, alternativamente, o direito de efetuar o depósito do valor aduaneiro das mercadorias , e, ao final, fosse declarada a nulidade do auto de infração, revogando-se a pena de perdimento aplicada.
Sobreveio a sentença a quo , ocasião em que os pedidos foram julgados improcedentes.
Não obstante a Exma. Juíza haver sustentado em toda a fundamentação da sentença que a infração cometida pela parte autora fora o subfaturamento na declaração de importação, o que, em tese, consubstanciaria falsidade ideológica e não material , manteve como certa a pena de perdimento da mercadoria em questão.
Ocorre Exa., que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sempre caminhou no sentido de que, em caso de irregularidades no faturamento de mercadorias importadas e inexistindo regra expressa autorizando a pena de perdimento, deveria ser aplicada multa de 100% sobre a diferença apurada entre o valor real e o declarado, nos termos do art. 108, parágrafo único do DL 37/66.
Neste sentido, é plenamente cabível o pedido de antecipação de tutela em sede recursal, considerando que a medida pode ser requerida a qualquer tempo. Vale assim trazer a lição de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Nome:
A princípio, a tutela antecipada pode ser requerida a qualquer tempo dentro do processo: desde o início, com a propositura da ação (liminarmente) até seus momentos finais. Não há limite temporal.
Já Humberto Theodoro Jr. também dispõe sobre o momento em que pode ser requerida a antecipação de tutela em sua obra específica sobre o tema:
O que realmente quis o art. 273 do CPC foi deixar a matéria sob um regime procedimental mais livre e flexível, de sorte que não há um momento certo e preclusivo para a postulação e deferimento da antecipação de tutela. Poderá tal ocorrer no despacho da inicial, mas poderá também se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providencia antecipatória.
Mesmo após a sentença e na pendência de recurso será cabível a antecipação de tutela, caso em que a medida será endereçada ao Tribunal, cabendo ao relator deferi-la, se presentes seus pressupostos . (grifado)
O Código de Processo Civil prevê a possibilidade de concessão da tutela provisória de evidência, inclusive liminarmente. No presente caso, verifica-se a viabilidade da concessão da medida antecipatória conforme o disposto no artigo 311, inciso II, do CPC. Veja-se:
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (...)
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (grifos acrescidos)."
Como visto alhures Exa., em casos como o dos autos, o C.STJ vem julgando no sentido de que, em caso de irregularidades no faturamento de mercadorias importadas, deve ser aplicada multa de 100% sobre a diferença apurada entre o valor real e o declarado, nos termos do art. 108, parágrafo único do DL 37/66 e não a pena de perdimento.
Em tais hipóteses, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça ainda se consolidou no sentido de que "eventual preço subfaturado na Declaração de Importação não se confunde com falsificação ou adulteração de documento, não permitindo, assim, a aplicação da pena de perdimento, que é restrita às hipóteses do art. 105 Decreto-Lei n. 37/1966. Nesse sentido: AgRg no REsp 1341312/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8/3/2013; REsp 1242532/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2/8/2012 ( REsp 1448678/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 19/08/2014).
Tal entendimento está bem explanado no seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. DIREITO ADUANEIRO. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO DO VALOR DA MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI Nº 37/66. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. CONSIDERAÇÃO . 1. A falsidade ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação dá ensejo à aplicação da multa prevista no art. 105, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/66, que equivale a 100% do valor do bem, e não à pena de perdimento do art. 105, VI, daquele mesmo diploma legal. 2. Interpretação harmônica com o art. 112, IV, do CTN, bem como com os princípios da especialidade da norma, da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. 3. Recurso especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento. ( REsp 1218798/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 01/10/2015).
Neste sentido também, é a remansosa e recente jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, vejamos:
TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SUBFATURAMENTO DOS BENS IMPORTADOS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PENA DE PERDIMENTO. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA MULTA DE 100% PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI N. 37/66. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA . 1. A questão dos autos diz respeito à possibilidade ou não de serem liberadas as mercadorias (malas manufaturadas com materiais têxteis, com carrinho em material plástico, com 03 estágios de regulagem e rodinhas emborrachadas de diversos tamanhos e cores) advindas da República Popular da China, apreendidas pela autoridade aduaneira sob a suspeita de fraude. 2. Constatou-se que o preço declarado pela parte autora estava abaixo do preço de custo das matérias-primas utilizadas na confecção daquelas mercadorias, de modo que a Secretaria da Receita Federal apreendeu os produtos importados e aplicou a pena de perdimento, levando-os a leilão. 3. Por sua vez, a legislação aduaneira adotou no seu contexto vários tipos de sanções, destinadas não só ao controle administrativo como também ao controle fiscal, dentre eles o de perdimento de bens, introduzido no ordenamento jurídico pelo Decreto-Lei n. 1.455/76. No entanto, a pena de perdimento não é aplicável a todas as hipóteses de ilícito administrativo. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de reconhecer que o artigo 105, VI, do Decreto-Lei n. 37/66 trata de falsidade material, enquanto o artigo 108, parágrafo único, do mesmo diploma, trata de falsidade ideológica, por subfaturamento de valores, sendo possível concluir que as condutas previstas são diversas. 5. No caso sub judice, a própria União afirmou que os exames laboratoriais concluíram pela ocorrência de fraude, em razão da inserção de informação inexata nas faturas comerciais que instruíram as declarações de importação. 6. Deste modo, enquadrando-se o subfaturamento (diferença entre o valor real e o declarado pelo importador na declaração de importação) no crime de falsidade ideológica, e não tendo sido noticiada nos autos a apuração de falsidade material da D.I. ou da fatura comercial que a instruiu, revela-se inaplicável a pena de perdimento às mercadorias apreendidas, sendo cabível somente a aplicação da pena de multa, conforme previsto em norma específica. 7. De rigor a liberação dos bens apreendidos, e a condenação da autora ao pagamento do tributo devido e da multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado na importação e o preço efetivamente apurado. 8. Precedentes. 9. Sucumbência recíproca. 10. Agravo retido não conhecido e apelação parcialmente provida. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000- 0001061- 89.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 30/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2017).
TRIBUTÁRIO - SUBFATURAMENTO - PENA DE PERDIMENTO - NÃO CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO ADUANEIRA SUJEITA A PENA DE PERDIMENTO - 1 - Descreve-se o subfaturamento como a inserção de dados falsos em que se objetiva a redução do valor da importação. 2 - Para autorizar a apreensão da mercadoria importada, a autoridade aduaneira deve constatar a diferença entre os valores reais e os declarados na declaração de importação. Este ato do importador pode configurar falsidade ideológica, não material. Apenas esta última sujeita o importador a pena de perdimento. 3 - Enquadra-se, assim, na falsidade ideológica o subfaturamento, pois consiste na declaração de valores que não traduz a realidade da operação comercial, nos termos do art. 105, VI do DL 37/66, e do art. 618, VI, do Decreto n.º 4.543/2002. Não se observa qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço falsificado ou adulterado. 3 - Na hipótese, não há aplicação da pena de perdimento por falsidade documental em virtude da constatação de subfaturamento. A conduta pode ensejar a instauração do procedimento de valoração com a exigência da diferença de tributos e encargos de acordo com o valor apurado, mas não a severa. No caso específico de subfaturamento existe previsão expressa da ocorrência de infração administrativa. 4 - A Medida Provisória nº 2.158/2001 autoriza a liberação da mercadoria, condicionando somente à garantia de eventual crédito tributário a ser exigido em decorrência do reconhecimento de subfaturamento. 5 - Embora o Operador de Transporte Multimodal seja responsável perante a Fazenda Nacional pelo crédito tributário, o artigo 24 da Lei nº 9.611/98 prevê que os contêineres não constituem embalagem das mercadorias, nem com elas se confunde, devendo, pois, ser liberados. 6- Apelação provida. Remessa oficial não provida. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 358028 - 0005023- 35.2014.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 05/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/07/2017 ).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADUANEIRO. FRAUDE. SUBFATURAMENTO DE IMPORTAÇÃO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. PERDIMENTO. FALSIDADE IDEOLÓGICA (VALOR, QUANTIDADE OU NATUREZA DA MERCADORIA). MULTA. ARTIGOS 105 E
108 DO DECRETO 37/1966. RETOMADA DO PROCEDIMENTO FISCAL . 1. Apurado, pelo acervo probatório, tratar-se, segundo declaração de importação, de carga de 610 (seiscentos e dez) pares de 'lentes progressivas', sem discriminação de marca ou modelo, com intuito de ocultar informações relevantes para tornar possível a fraude de valor no objeto da importação. 2. Para configurar fraude, à luz do artigo 72 da Lei 4.502/1964, necessário o dolo como elemento subjetivo e, para a aplicação da pena de perdimento, essencial a materialidade concreta e específica do artigo 105, VI, do Decreto-Lei 37/1966 ("Aplica-se a pena de perda da mercadoria (...) estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado"), reproduzido no inciso VI do artigo 689 do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (Decreto 6.759/2009). 4. O enquadramento não se confunde com a hipótese do artigo 108, parágrafo único, do Decreto- Lei 37/1966 ("Será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade"), assentando, a propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o artigo 105, VI, trata de falsidade material, ao passo que o artigo 108, parágrafo único, trata de falsidade ideológica, por subfaturamento de valores. 5. O caso dos autos não noticia qualquer apuração de falsidade material da DI ou da fatura comercial que a instruiu, tratando-se de imputação de fraude por meio de declaração ideologicamente falsa, sujeita, pois, em tese, à aplicação de multa, e não de perdimento. 6. Apelação desprovida. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 367041 - 0024790- 37.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 06/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2017 ).
APELAÇÃO. CAUTELAR. TRIBUTÁRIO. INFRAÇÃO ADUANEIRA. SUBFATURAMENTO. PENA DE PERDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTÁRIO. ARTIGOS 105 E 108 DO DECRETO 37/1966. MULTA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA . 1. A apelante, embora alegue, não demonstra, por meio de provas, especificamente em qual ponto do processo administrativo, seja processualmente, com violação da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, seja na análise de mérito, teria a apelada, eventualmente, falhado. 2. Resta evidenciado o cumprimento da legislação interna, artigos 84 e seguintes do Decreto nº 6.759/2009, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, bem como do Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), documento que integrou a ata da rodada Uruguai do GATT, em 1994, que foi internalizado em nosso ordenamento pelo Decreto 1.355/1994. 3. A conclusão da Receita Federal de que houve subfaturamento do preço não foi ilidida pela apelante, razão pela qual parte-se desta premissa para prosseguir. 4. A ação versa sobre a apreensão de produtos importados sob suspeita de subfaturamento por meio da comparação entre os valores declarados pela apelante e o valor usualmente declarado para o mesmo tipo de produto. 5. Não há informação de que a divergência apontada pela Receita Federal consiste na natureza, peso ou quantidade dos bens, mas sim no valor atribuído em documento, diga-se, materialmente verdadeiro. 6. Em atenção ao princípio da legalidade a que se sujeita a Administração, imperioso que a pena de perdimento seja afastada, aplicando-se a de multa prevista no artigo 108, do Decreto 37/66. 7. Resta evidenciado o fumus boni iuris necessário à concessão da liminar requerida com vistas à suspensão do leilão das mercadorias, caso estes ainda não tenham se realizado ou efetivada a alienação dos bens. Quanto ao Processo Administrativo, deve este prosseguir para a convolação da pena de perdimento em multa. 8. No tocante à verba honorária, ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seus patronos.
9. Apelação parcialmente provida. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000- 0007207- 66.2011.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 10/11/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016 ).
AGRAVO LEGAL. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 557 DO CPC. INFRAÇÃO ADUANEIRA. SUBFATURAMENTO DE MERCADORIAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE FRAUDE, SONEGAÇÃO OU CONLUIO. MULTA. PENA DE PERDIMENTO. LIBERAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO . 1. Na legislação pertinente (Decreto 6.759/09 e Decreto-lei 37/66) não há tipificação para a aplicação da pena de perdimento a mercadorias cujo preço estabelecido for considerado inferior ao praticado no mercado corrente, a menos que se constate a efetiva ocorrência de fraude, sonegação ou conluio (artigo 86 do Decreto 6.759/09). 2. Compulsando os autos, nota-se que a aplicação da pena de perdimento não se fundamentou em nenhum dispositivo legal específico, mencionando apenas de modo genérico que"a vinculação entre exportador e importador causa influência no preço da mercadoria". 3. Incumbiria à autoridade impetrada ter comprovado, nos termos do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, a inequívoca ocorrência de fraude, sonegação ou conluio entre o exportador e o importador. 4. Ademais, a irregularidade de subvalorizar os preços das mercadorias já foi penalizada com multa, nos moldes previstos nos artigos 703 e 711 do Decreto 6.759/09, o que já é suficiente para penalizar o infrator. 5. A manutenção da pena de perdimento contraria o princípio da legalidade estrita, que permeia a atuação da Administração, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 6. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 7. Agravo não provido. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 323313 - 0007007- 82.2009.4.03.6119, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, julgado em 04/02/2016, eDJF3 Judicial 1 DATA:11/02/2016).
DIREITO ADUANEIRO. ADMINISTRATIVO. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DO PRODUTO. APURAÇÃO DE CRÉDITO DEVIDO. INTERRUPÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. RETENÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA. POSSIBILIDADE . 1. A jurisprudência é pacífica no sentido de que no caso de reclassificação tarifária e apuração de crédito tributário devido, ainda que suspensa a exigibilidade do tributo por questionamento na via administrativa, a exigência da diferença devida para prosseguimento do despacho aduaneiro não configura retenção de mercadorias e, consequentemente sanção política.
2. A legislação aduaneira prevê procedimento próprio para nacionalização de importação, devendo ser observada, em homenagem ao princípio da legalidade, ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário. 3. Se o contribuinte não quer aguardar a tramitação regular do procedimento, em observância ao devido processo legal, pode valer-se da faculdade de pagar ou garantir o crédito tributário decorrente da reclassificação tarifária. 4. O recolhimento dos tributos, ou, ainda, a prestação de garantia na via administrativa como condição de procedibilidade para o prosseguimento do despacho aduaneiro não se revela ilegal. 5. Não há falar em violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, razoabilidade,
proporcionalidade, livre iniciativa, propriedade, moralidade e eficiência administrativas, bem como às Súmulas 70, 323 e 547/STF visto não se tratar de apreensão de bens como meio coercitivo para pagamento de tributos, já que existe previsão na legislação aduaneira, de interrupção do despacho aduaneiro para regularização nos termos do artigo 570 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/2009. 6. Apelação desprovida. (TRF3, AC 344373 - 0000200-35.2011.4.03.6100, Terceira Turma, Rel. Desembargador Federal Nome, julgado em 02/06/2016, e-DJF3 Judicial 1: 10/06/2016).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DESEMBARAÇO DE MERCADORIAS RETIDAS. DEPÓSITO JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO . 1. Encontra-se atualmente consolidada a jurisprudência no sentido de que a suspeita de subfaturamento na declaração de importação não permite a aplicação da pena de perdimento, mas apenas de multa sobre a diferença do imposto devido, admitindo a liberação da mercadoria mediante prestação de caução. 2. Não sendo o caso de aplicação de pena de perdimento, para fins de invocação da IN 1.169/2011 - que não prevê hipótese expressa de liberação da mercadoria retida durante o procedimento de controle aduaneiro mediante prestação de garantia idônea -, o deferimento da medida encontra previsão em diversos dispositivos legais e regulamentares aplicáveis ao caso, conforme, inclusive, admitido pela própria autoridade impetrada. 3. Agravo de instrumento provido para autorizar a liberação das mercadorias referentes à DI 15/00000-00, mediante depósito em dinheiro de valor a ser arbitrado pela autoridade administrativa, nos termos da jurisprudência e legislação supracitadas. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 565737 - 0020510- 87.2015.4.03.0000, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, julgado em 03/12/2015, eDJF3 Judicial 1 DATA:11/12/2015 ).
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DIVERGÊNCIA QUANTO À CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. RETENÇÃO INDEVIDA. EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS. PARALISAÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. ILEGALIDADE . 1. Não se conhece do agravo de instrumento convertido em retido, cuja reiteração exigida pelo art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973 não ocorreu. 2. Afastada a alegação de descabimento da via eleita porquanto, a par da divergência acerca da correta classificação da mercadoria importada, a ser discutida em via própria, a impetrante comprovou a violação de seu direito líquido e certo, qual seja, a retenção da mercadoria como meio para cobrança de tributos. 3. A retenção das mercadorias importadas se deu em razão de divergência entre a classificação fiscal adotada pelo importador e a considerada correta pela Receita Federal, uma vez que discordam a respeito da inclusão ou não dos livros com brinquedos no conceito de quebra-cabeças.
4. A revisão e conferência da documentação e dos bens importados encontra previsão legal, sendo, ainda, a apreensão de bens pela autoridade alfandegária, justificável em determinadas situações e por prazo determinado, decorrência de seu poder de polícia e atividade de agente de fiscalização tributária. 5. Encontrando-se a mercadoria suficientemente descrita e com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário existente, há a possibilidade de sua alteração pelo Fisco,
independentemente da atuação da contribuinte, lavrando-se o respectivo auto para a exigência dos tributos eventualmente devidos, o que pode ocorrer sem a necessidade de retenção das mercadorias. 6. A retenção da mercadoria como meio para a exigência dos impostos e multas correspondentes é vedada nos termos da Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal. 7. A dúvida acerca da correta classificação não poderá obstar a liberação do bem, podendo o Fisco exigir, se for o caso, para a entrega da mercadoria, a correspondente caução.
8. A interrupção do despacho aduaneiro, equivale ao ato administrativo de apreensão de bens, porquanto não importa o nome que se dê para a hipótese, a consequência, para ambos os casos, é a privação indevida, ao proprietário, dos bens que lhe pertencem, o que é ilegal. 9. Agravo não conhecido. Apelação desprovida . (TRF3, AC 317523 - 0025037-62.2008.4.03.6100, Terceira Turma, Rel. Desembargador Federal Nome, julgado em 22/09/2016, e-DJF3 Judicial 1: 30/09/2016).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO DE DESPACHO ADUANEIRO. DIVERGÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. DESEMBARAÇO DE MERCADORIA MEDIANTE CAUÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. MANDAMUS RESTRITO ÀS IMPORTAÇÕES RELATADAS NA IMPETRAÇÃO . 1.Versando a espécie sobre paralisação de despacho aduaneiro, nos termos do Decreto 6.759/2009, afasta-se a aplicação da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, vez que não se trata de apreensão de mercadoria. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.2. Mesmo que, sob enfoque eficacial, a medida fosse entendida como equivalente à apreensão, não se chegaria à conclusão diversa. Com efeito, o datado verbete (editado há mais de cinquenta anos, anteriormente, portanto, ao Código Tributário Nacional, ao Decreto-Lei 37/1966 e ao Decreto-Lei 1.455/1976, que presentemente regem a matéria) tem por escopo obstar efetiva retenção ou apreensão de mercadoria, sem embasamento hierárquico-normativo suficiente (como era o caso discutido no RE 39.933, vértice da súmula referida, que não tratava de direito aduaneiro, mas, sim, de taxa municipal indenizatória por despesas com rodovias), para exigir-se o pagamento de tributo. No caso dos autos, contudo, a paralisação do despacho aduaneiro para pagamento, discussão ou caucionamento de crédito administrativo ou tributário tem lastro normativo expresso, recepcionado pela Constituição, com estatura de legislação ordinária federal (artigo 51, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei 37/1966, e artigo 39 do Decreto-Lei 1.455/1976), a afastar o enquadramento da conduta como ilegalmente coercitiva. Precedentes desta Corte. 3. O prosseguimento do despacho aduaneiro prescinde, a rigor, de pagamento do tributo exigido, já que, nos casos em que o único óbice ao desembaraço aduaneiro for a existência de crédito em aberto a favor da Administração, o procedimento pode ser concluído mediante a apresentação de simples garantia, nos termos da Portaria 389/1976 do Ministério da Endereçodizer ser imposta a quitação das diferenças que a autoridade aduaneira entende devidas, para fim de conclusão do despacho aduaneiro. 4. À proporção em que o mandado de segurança resguarda direito líquido e certo frente à coação ilegal já ocorrida ou iminente, não é possível a concessão de ordem abstrata para eventos futuros indefinidos, tampouco o alargamento de seu escopo durante o processamento do feito, para que abarque alegadas novas coações congêneres às inicialmente especificadas ao Juízo. 5. Recurso desprovido. (TRF3, Ap 00078724320154036104, Terceira Turma, Rel. Desembargador Federal CARLOS MUTA, e-DJF3 Judicial 1: 13/09/2017).
TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO. APLICAÇÃO DE PENA DE PERDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LIBERAÇÃO MEDIANTE PRESTAÇÃO DE GARANTIA ASSEGURADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDO . 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de liberação de mercadorias apreendidas em procedimento especial de controle aduaneiro, mediante a prestação de caução. 2. Sobre a irregularidade apontada pela autoridade aduaneira (indícios de subfaturamento), não foi apontado qualquer indício de falsificação material ou contrafação de documentos. A princípio, o que se afigura é mera suspeita de que os valores foram declarados em montante inferior ao praticado no mercado. 3. A jurisprudência do STJ e desta Turma tem admitido a aplicação da pena de perdimento apenas nas hipóteses em que o subfaturamento é resultante da falsificação material de documentos, com fulcro no art. 105, VIII, do DL 37/66 e art. 689 do Regulamento Aduaneiro. Referidos dispositivos não abarcam as situações em que há declaração inverídica de valores em documento materialmente verdadeiro (falsidade ideológica), hipótese que atrai a aplicação de sanção de multa prevista no parágrafo único do art. 108 do DL 37/66, norma reproduzida no art. 703 do Regulamento Aduaneiro. 4. Tendo em vista que a irregularidade que justificou a apreensão das mercadorias sequer enseja a aplicação da pena de perdimento, vislumbra-se possível o acolhimento do pedido formulado pela apelante no sentido de que os produtos sejam liberados mediante prestação de caução em dinheiro. Inclusive, viabiliza-se que a eventual aplicação da pena de multa recaia sobre a garantia pecuniária prestada, o que atende manifestamente ao interesse da administração aduaneira. 5. Agravo de instrumento parcialmente provido, para condicionar a liberação das mercadorias à prestação de caução, mediante depósito em dinheiro de valor a ser arbitrado pela autoridade administrativa. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5010663-34.2019.4.03.0000 - Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES - 3a Turma - 08/11/2019).
Note-se, Exa., que nos referidos julgados considera-se que a irregularidade (indícios de subfaturamento) sequer enseja a aplicação da pena de perdimento, acolhendo-se, assim, os pedidos formulados no sentido de que os produtos em questão fossem liberados mediante a prestação de caução em dinheiro, que é o caso destes autos, apresentando nesta ocasião a parte autora o pedido de liberação da mercadoria apreendida, mediante a prestação de caução em dinheiro , a ser arbitrada pela União Federal, nos termos da legislação pertinente.
Deste modo, tem sido admitida a aplicação da pena de perdimento apenas nas hipóteses em que o subfaturamento é resultante da falsificação material de documentos, com fulcro no art. 105, VIII, do DL 37/66 e art. 689 do Regulamento Aduaneiro:
"Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;
VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado."
Frisa-se que a falsificação prevista na norma acima explicitada, a qual autoriza a aplicação da pena de perdimento de bens, decorre da adulteração e contrafação material de documento. Não abarca, assim, as situações em que há declaração inverídica de valores em documento materialmente verdadeiro (falsidade ideológica), hipótese que atrai a aplicação de sanção de multa prevista no parágrafo único do art. 108 do DL 37/66, norma reproduzida no art. 703 do Regulamento Aduaneiro:
"Art. 108 - Parágrafo único. Será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade.
Art. 703. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de ofício referida no art. 725 e dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, art. 88, parágrafo único)."
Destarte, tendo em vista que a irregularidade que justificou a apreensão das mercadorias sequer enseja a aplicação da pena de perdimento , vislumbra-se plenamente possível o acolhimento do pedido formulado pela parte autora no sentido de que os produtos sejam liberados, mediante a prestação de caução em dinheiro , a ser arbitrada pela autoridade fiscal nos termos da legislação aduaneira.
Ainda neste ponto, é possível que o Fisco condicione a liberação da mercadoria retida, pendente do cumprimento de exigência fiscal, à prestação de caução idônea no montante dos tributos e multas decorrentes da operação de importação, nos termos do art. 51, parágrafos 1º e 2º, do DL 37/66 e art. 571 do Regulamento Aduaneiro:
"Art. 51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será desembaraçada e posta à disposição do importador. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988).
§ 1º - Se, no curso da conferência aduaneira, houver exigência fiscal na forma deste artigo, a mercadoria poderá ser desembaraçada, desde que, na forma do regulamento, sejam adotadas as indispensáveis cautelas fiscais. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988).
§ 2º - O regulamento disporá sobre os casos em que a mercadoria poderá ser posta à disposição do importador antecipadamente ao desembaraço. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988).
§ 1º Não será desembaraçada a mercadoria: (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013).
I - cuja exigência de crédito tributário no curso da conferência aduaneira esteja pendente de atendimento, salvo nas hipóteses autorizadas pelo Ministro de Estado da Fazenda, mediante a prestação de garantia (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 51, § 1º, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 2º; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 39); e (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013).
II - enquanto não apresentados os documentos referidos nos incisos I a III do caput do art. 553. (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)".
Por fim, considerando-se que o caso não noticia qualquer apuração de falsidade material da DI ou da fatura comercial que a instruiu , tratando-se, em tese, de imputação de fraude por meio de declaração ideologicamente falsa, sujeita, pois, à aplicação de multa, e não de perdimento , requer a parte autora a concessão da TUTELA DE EVIDÊNCIA para os fins de que seja determinada a liberação da mercadoria apreendida , mediante caução em dinheiro , em valor a ser arbitrado pela União Federal, no equivalente à multa a ser aplicada pela suposta declaração ideologicamente falsa.
Barueri, 12 de Abril de 2021.
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