Regularidade Fiscal e a recuperação judicial - Marcos Martins Advogados
A COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL COMO PRESSUPOSTO AO DEFERIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Nos termos do art. 57 da Lei nº 11.101/05[1], a regularidade fiscal é condição para a concessão da recuperação judicial. No entanto, em razão das evidentes dificuldades da empresa em crise para atender tal requisito, restou previsto no art. 155-A, §3º, do Código Tributário Nacional (CTN) que lei específica disporia sobre as condições de parcelamento de créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
Como a edição da lei federal específica a que alude ao art. 155, §3º, do CTN tardou a ocorrer, a jurisprudência passou a invocar a omissão legislativa como fundamento para a dispensa da exigência de certidões de regularidade fiscal para a concessão de recuperação judicial.
Passados quase dez anos, no entanto, o parcelamento de débitos de tributos federais para as empresas em recuperação judicial foi disciplinado pela Lei n. 13.043/14, que introduzindo o art. 10-A na Lei n. 10.522/02, previu o parcelamento especial voltado ao empresário ou à sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial. Tal modalidade de parcelamento estabelece prazo de 84 meses, mais alongado que o de 60 meses previsto para o parcelamento ordinário (art. 10 da Lei n. 10.522/02), e prestações menores no início do período de fruição da benesse (0,666% da 1ª à 12ª prestação), com posterior incremento (1% da 13ª à 24ª prestação, 1,333% da 25ª à 83ª prestação e o remanescente na 84ª), facilitando-se, em tese, o pagamento no ápice da crise.
Contudo, além de ser muito menos vantajoso quando comparado aos frequentes parcelamentos especiais ("Refis") instituídos pela União, aos quais está normalmente associada a remissão parcial de créditos, bem como prazos mais longos para o pagamento dos débitos, de até 180 meses, tal parcelamento tem tido sua constitucionalidade questionada.
Isto porque, além de conceder nenhum vantagem expressiva ao devedor, tem diversas restrições à inclusão de tributos estaduais e municipais e nenhuma redução de multas, juros, custas, encargos e honorários, ainda estabelece uma vis attractiva quase absoluta, uma vez que devem ser nele consolidados todos os débitos em aberto do contribuinte, ainda que garantidos em juízo ou atingidos por alguma causa de suspensão da exigibilidade, o que representa ofensa ao direito de acesso ao Judiciário.
Além disso, impor o pagamento de tributos virtualmente indevidos a uma empresa cujo caixa já está extremamente alquebrado, representa um entrave ainda maior ao seu reerguimento e contraria os princípios fundamentais da recuperação judicial, instituto que "tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (art. 47 da Lei 11.101/2002).
Este nos parece ser o entendimento consolidado pelas varas especializadas em recuperação judicial de São Paulo, pois para o juiz e professor Daniel Carnio Costa, "viola o princípio do acesso à Justiça a exigência de que a empresa aderente tenha que desistir e/ou renunciar a qualquer possibilidade de contestação judicial dos tributos"[2]. Também juiz e professor Marcelo Barbosa Sacramone vai além na censura, afirmando que "o estabelecimento do prazo de 84 meses e ainda a exigência de renúncia à pretensão deduzida em juízo questionando o tributo criam tratamento desigual entre os diversos credores e afrontam os dispositivos constitucionais, de modo que devem ter a incidência afastada"[3].
A 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná[4] também já consignou em julgamento que:
I. São inconstitucionais as exigências contidas no art. 57 da Lei nº 11.101/05 e no art. 191-A do CTN acerca da prova da regularidade fiscal como condição para a concessão da recuperação judicial, por violarem o devido processo legal substantivo (art. 5°, LIV, da CF) e o direito ao livre exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, parágrafo único, da CF).
II. A exigência de apresentação das certidões negativas de débito fiscal para a prática de ato regular da vida privada (recuperação judicial) caracteriza meio coercitivo do pagamento de tributos, tanto mais se os débitos tributários não estão sujeitos ao regime da recuperação judicial, sendo lícito às Fazendas Públicas cobrá-los e executá-los nas vias próprias.
III. Assim, trata-se de sanção política e medida desproporcional, uma vez que desnecessária (à Fazenda Pública não é oponível o Plano de Recuperação Judicial), além de inadequada ao espírito da Lei nº 11.101/05, norteada pelo princípio da preservação da empresa.
Diversos Tribunais compartilham deste entendimento e é sabido que, se mantida a exigência da prova de regularidade fiscal, grande parte das recuperações judiciais serão inviabilizadas, pois a exigência das certidões tributárias pode ser um obstáculo incontornável para a retomada dos negócios pela empresa em crise. Neste sentido, vide decisão ementa proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIAS E CONCORDATA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROVA DA QUITAÇÃO DOS TRIBUTOS. DISPENSABILIDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA NORMA. Trata-se de agravo de instrumento tirado em face da decisão singular que concedeu a recuperação judicial das empresas agravadas sem a apresentação de comprovação da regularidade tributária; A recuperação judicial tem por objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Inteligência soberana e superior do art. 47 da Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei Federal n.11.101/2005). Nesse empresarial, não há espaço para a interpretação literal e restrita dos arts.57, in fine da mesma Legislação e art. 191-A do CTN que exigem a apresentação de "certidão negativa de débitos tributários ou quitação de todos os tributos" como condição para a concessão da recuperação judicial. Não há empresa à beira da falência, em dificuldades financeiras, que não apresente débitos fiscais. É possível uma sobrevida empresarial sem o pagamento dos tributos, mas impossível sem o pagamentos dos insumos e fornecedores. Os tributos podem ser alvo de parcelamento, sem prejuízo da concessão da recuperação judicial. Inteligência do art. 68 da LRJF. A orientação do egrégio STJ, mais consentânea com a realidade social e sensível à situação empresarial tem emprestado interpretação teleológica e axiológica ao art. 57 da LRJF e art. 191-A do CTN, para o fim de dispensar, para efeito de concessão de Recuperação Judicial Empresarial, a apresentação de prova de "quitação de todos os tributos" ou, mesmo, certidão positiva com efeito de negativa. Logo, pertinente e possível a homologação do plano de Recuperação Judicial sem a prévia apresentação de certidão negativa tributária ou ausência de certidão positiva com efeito de negativa, a despeito dos arts.57 da LRJF e 191-A do CTN. Decisão concessiva da Recuperação Judicial que se mantém na integra. (Agravo de Instrumento Nº 70053308920, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 24/10/2013) (TJ-RS – AI: 70053308920 RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Data de Julgamento: 24/10/2013, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/11/2013)
Já o Superior Tribunal de Justiça, antes da instituição do parcelamento especial, havia assentado o entendimento de que não se discute o interesse da Fazenda Pública em ver satisfeito o seu crédito tributário; no entanto, deveria ser igualmente considerada a preservação da empresa em dificuldades financeiras, com a manutenção das suas unidades produtivas e de seus postos de trabalho. Com efeito, a preferência incondicionada conferida ao crédito tributário, dada pela interpretação literal do art. 6o., § 7o., da Lei 11.101/2005, poderia prejudicar a formação de um ambiente econômico que propicie o desenvolvimento nacional e no particular, inibir o próprio cumprimento do plano de recuperação judicial apresentado pela empresa ainda produtiva.[5] Desta feita, em observância à necessidade de se conferir tratamento excepcional para as empresas em recuperação judicial, atendendo-se aos objetivos da Lei 11.101/2005, salvaguarda da empresa em crise, é que se deve aplicar a regra de transição do art. 155-A, § 4o. do CTN, a qual estabelece que, diante do vácuo legislativo acerca do parcelamento específico para devedores em recuperação judicial, não poderia ser exigida a certidão de regularidade fiscal como condição para o seu deferimento.
Contudo, após o regramento do parcelamento especial, o Superior Tribunal de Justiça ainda não enfrentou o mérito da questão, de modo que ainda não é possível apontar qual será seu direcionamento, garantindo mínima previsibilidade e segurança jurídica às empresas que se socorreram da recuperação judicial após a promulgação da Lei n. 13.043/14, de 13.11.2014.
[1] Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.
[2] 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, Processo 0088007-66.2017.8.26.0100, j. 8/5/2018.
[3] 2ª Vara de Falências e Recuperações judiciais de São Paulo, Processo 1007989-75.2016.8.26.0100, j. 5/5/2017
[4] Agravo de Instrumento interposto de decisão exarada nos autos de Recuperação Judicial, Proc.4624-43.2012.8.16.0037 (Foro Regional de Campina Grande do Sul, Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR