EMPRESAS DO LUCRO REAL E PRESUMIDO PERDEM DIREITO À RESTITUIÇÃO RETROATIVA DO DIFAL/ICMS
O Supremo Tribunal Federal ao julgar, em repercussão geral (Tema 1093), o RE n° 1.287.019 em conjunto com a ADI 5469, decidiu que é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS) introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar sobre as regras gerais.
A tese firmada pelo Supremo declarou a inconstitucionalidade das cláusulas 1°, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, vedando a exigência do DIFAL, diferencial de alíquota de ICMS que ocorre sempre que uma empresa vende uma mercadoria destinada ao consumidor final que se encontra em outro estado.
Em razão do grande impacto econômico que a decisão geraria aos cofres públicos, os ministros da corte suprema decidiram por modular os efeitos da decisão para que ela passe a surtir seus efeitos a partir do ano de 2022, impedindo, sistematicamente, a restituição dos valores pagos a maior pelos contribuintes do regime geral (Lucro Real e Lucro Presumido) nos últimos cinco anos.
Contudo, estão livres dos efeitos da modulação todos os contribuintes que ajuizaram a ação para afastar a exigência do DIFAL do ICMS antes do julgamento, podendo, eles, restituírem os valores pagos a maior pelo período retroativo.
Além disso, o STF decidiu por manter a medida cautelar concedida em fevereiro de 2016, que suspendeu os efeitos da cláusula 9° do Convênio ICMS 93/2015, permitindo que as empresas optantes pelo Simples Nacional que recolheram o DIFAL não fossem atingidas pela referida modulação.
Portanto, com a modulação de efeitos julgada pelo STF, somente as empresas contribuintes do DIFAL/ICMS optantes pelo Simples Nacional é que poderão pleitear no judiciário a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.