E-3.820/2009 — OAB SP
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E-3.820/2009
E-3.820/2009 - IMPEDIMENTOS – CONCOMITÂNCIA DA FUNÇÃO PÚBLICA DE PROCURADOR MUNICIPAL COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA LIBERAL – HIPÓTESE DE CARGA HORÁRIA DE 20 HORAS SEMANAIS, OU 4 HORAS DIÁRIAS E HORÁRIO DE TRABALHO COMPATÍVEL – POSSIBILIDADE – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA O PODER PÚBLICO QUE O REMUNERA – EXEGESE DO ARTIGO 30, INCISO I DA LEI Nº 8.906/94. EMENTA 01. PROCURADOR MUNICIPAL - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO NO CONVÊNIO OAB/SP E DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO - IMPEDIMENTO RELATIVO - LIMITAÇÕES. EMENTA 02
Em posicionamentos anteriores prevalecia neste Tribunal Deontológico a tese de que o Procurador Municipal estava impedido eticamente de inscrever-se no Convênio da Assistência Judiciária por incidir "concorrência desleal" com os demais advogados, além da "captação de causas e clientes", nefastos expedientes combatidos com rigor pela Ordem. Entretanto, sopesando a teoria à dura realidade vivenciada pelos Procuradores Municipais e demais advogados das cidades de pequeno e médio porte ousamos divergir. Por primeiro inexiste impedimento legal, pois nada consta nos termos do citado Convênio que restrinja a participação do Procurador Municipal. Doutro lado poderá existir restrição a esta participação ou até mesmo de advogar particularmente se naquele município houver normatização vetatória. Inexiste igualmente impedimento ético, pois, diferentemente da advocacia particular onde o cliente escolhe o advogado, na Assistência Judiciária tal inocorre. A distribuição dos assistidos e as causas obedecem rígidos controles feitos pelos próprios partícipes e a coordenação do Convênio, afastando a captação. O bom trabalho e os louros daí decorrentes podem até mesmo atrair futuros clientes nas camadas mais simples de nossa população, seja o partícipe do Convênio, Procurador Municipal ou não. Quanto a concorrência desleal igualmente cremos não existir, considerando que a grande massa dos Procuradores Municipais é muito mal remunerada e por tal razão buscam reforço no orçamento militando ainda na Assistência Judiciária e também particularmente, sempre observando a impossibilidade de atuar contra a Fazenda que o remunere nos termos do artigo 30, I do Estatuto da OAB. Salutar a lembrança de que parece ser de toda infrutífera a tentativa de captação de causas e clientes no ambiente dos atendidos pela Assistência Judiciária, onde a princípio impera a pobreza.
Proc. E-3.820/2009 - v.u. em 10/12/09, do parecer e ementa nº 1 do relator Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, e v.m. do parecer e ementa nº 2 do julgador, Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.
RELATÓRIO (EMENTA Nº 1) - O i. consulente é advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB/SP (fls. 22) e dirige-se à esta Turma Deontológica para dirimir dúvidas sobre impedimentos e incompatibilidades. Exerce as funções de Procurador Judicial em Prefeitura Municipal, estando subordinado ao Procurador Geral e, portanto, sem poder de decisão, como informa. Deseja saber se existe algum impedimento e ou incompatibilidade do ocupante do cargo de Procurador Judicial para o exercício da advocacia em favor do Município e também de forma particular, com inscrição no Convênio PGE/OAB, além da exceção da vedação do artigo 30, inciso I, do EAOAB. É o sucinto relatório.
PARECER (EMENTA Nº 1) - Fazendo sempre coro com o eminente Zanon de Paula Barros, quando enfrenta casos de incompatibilidades e impedimentos, previstos no Capítulo VII (artigos 27 a 30) da Lei nº 8.906/94, vinha entendendo até pouco tempo que, quando analisados, deveríamos nos ater rigorosamente às questões éticas. Isto porque a competência sobre tal matéria é atribuição privativa da Douta Comissão de Seleção, a teor do que dispõe o artigo 63 do Regimento Interno da OAB/SP. Agora, revendo aquele entendimento, proponho uma outra posição. Tal seja: o mencionado artigo 63, em sua letra 'c', do Regimento Interno dispõe expressamente: "Caberá, privativamente, à Comissão verificar o efetivo exercício profissional por parte dos inscritos, bem como os casos de impedimento, licenciamento ou cancelamento da inscrição". Cita expressamente os casos de impedimento, mas não menciona os casos de incompatibilidade, ao mesmo tempo em que se obriga a "verificar o efetivo exercício profissional por parte dos inscritos", bem como "o cancelamento da inscrição". Com isso, podemos dizer que a verificação do efetivo exercício profissional abrange tanto os casos de impedimento como os de incompatibilidade.
Ademais, a própria Comissão de Seleção tem reconhecido a importância dos pareceres exarados pela Turma Deontológica para orientar os trabalhos daquela comissão: "... conforme informação do douto presidente da Comissão de Seleção, os processos exarados pelo TED I, sobre impedimentos e incompatibilidades são auxílio ao trabalho desenvolvido" – Processo E-2.581/02, relator Fabio Kalil Vilela Leite. E mais, "O pedido foi encaminhado à Comissão de Seleção e Inscrição, tendo o Conselheiro relator, Dr. Jorge do Nascimento dado o seguinte despacho: 'A consulta deverá ser encaminhada para o Tribunal Deontológico da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, que tem competência para versar sobre a matéria, porquanto a Comissão de Seleção e Inscrição cuida apenas de inscrição e seleção de advogados e estagiários. Desta forma, determino a remessa deste processado para o Tribunal I deontológico, tendo em vista a competência daquele Tribunal sobre a matéria' " – Processo E - 3.303/06, relator Zanon de Paula Barros.
Superada assim a questão preliminar, adentro ao mérito da consulta.
Com relação às indagações do consulente, temos que:
I – A questão do impedimento restringe-se tão somente àquele já mencionado na consulta, ou seja, o do artigo 30, inciso I, da Lei nº 8.906/94. "São impedidos de exercer a advocacia: I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora";
II – O exercício da advocacia fora da Procuradoria, depende de sua carga horária. Se for de 20 horas semanais, ou 4 horas diárias e não houver dedicação plena, não existe vedação ao livre exercício da advocacia autônoma ou liberal. "Neste sentido, os consulentes prestam serviços a uma prefeitura municipal. A carga horária empregada é tempo parcial, qual seja, 20 horas semanais, distribuídas na forma de 4 horas diárias. Logo fica afastado o impedimento absoluto no exercício da advocacia, conforme disposto no artigo 30, inciso I, do Estatuto da Advocacia". – Processo nº E – 2.806/03, relator Lafayette Pozzoli. Lógico que aí, deve o advogado priorizar a sua atividade junto à Administração Pública, sem, no entanto, comprometer o patrocínio de seus clientes particulares;
III – A participação junto ao Convênio PGE/OAB enfrenta a resistência da maioria dos membros deste Sodalício, que sustentam sua posição com apoio no tráfico de influência e vantagens advindas da remuneração percebida da Fazenda Pública em relação ao grande número de colegas, a maioria jovens advogados, que batalham pela sobrevivência no campo profissional. Aqueles que já tem o "canudo", mas ainda vazio de ofertas de trabalho, como bem exemplificou Marcos Rey. A minoria, que entende não haver restrição à referida participação na assistência judiciária, cita a existência de algumas Prefeituras que mantêm seus próprios setores assistenciais, mas apenas com os seus procuradores públicos. Situação esta que, contraditoriamente à tese daqueles que a defendem, mais ainda alijaria do campo de trabalho os advogados que dependem desta participação remuneratória do Estado, principalmente para se iniciarem na carreira profissional. Nesta parte, acompanho a maioria, principalmente tendo em vista que o Convênio firmado entre a OAB/SP e a PGE (e agora a Defensoria Pública) respondem de modo razoavelmente satisfatório pela obrigação da prestação da assistência judiciária.
É o parecer que fica submetido à decisão dos demais membros.
RELATÓRIO E PARECER DO JULGADOR Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE (EMENTA Nº 2) - Com o brilhantismo e profundidade que lhe é peculiar o culto Relator e Decano do Tribunal Deontológico, Dr. Benedito Édison Trama teve seu parecer, alcançando três questões distintas, acolhido por unanimidade em duas delas, restando a última que ficou vencido por maioria de votos, com acolhimento de nossa tese, alterando posicionamento anterior deste Sodalício, no sentido de se vedar a participação dos Procuradores Municipais no Convênio da Ordem dos Advogados do Brasil-Seccional de São Paulo com o Estado de São Paulo, hoje representado pela Defensoria Pública.
Nos pareceres anteriores sustentou-se o posicionamento ora combatido de que seria "concorrência desleal" em frente aos demais colegas e também "captação de clientela e causas", como exteriorizado nos processos de nº 2.216/00 da Dra. Maria Cristina Zucchi, nº 2.523/01 do Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza, nº 3.375/06 do Dr. Claudio Felippe Zalaf, dentre outros, todos bem fundamentados e revestidos de nobres propósitos.
Entretanto melhor refletindo sobre o tema e lastreado no conhecimento direto da realidade afeita aos colegas Procuradores Municipais, especialmente aqueles das cidades de médio e pequeno porte e principalmente nos termos do Convênio celebrado entre a Defensoria Pública, entendemos não haver impedimento ético, nem legal quanto tal participação.
O impedimento legal inexiste pois em nenhum momento, quer no atual texto do Convênio vigente quer nos anteriores, há restrição excludente de participação deste segmento importante da Advocacia.
Igualmente afastamos o impedimento ético pois a própria sistemática da seleção e distribuição de causas aos partícipes do convênio não propícia captação de causas e clientes e concorrência desleal quanto aos demais conveniados.
Diferentemente da clientela particular a quem cabe escolher o patrono de sua preferência, no Convênio o hiposuficiente assistido, depois de passar por triagem verificadora feita pelos advogados inscritos, recebe a orientação de procurar o patrono designado, obedecendo rigorosa ordem de distribuição realizada pela Coordenação da Assistência Judiciária local, com supervisão e fiscalização, não apenas dos próprios colegas, mas da OAB e da Defensoria Pública. Em outras palavras o assistido não escolhe quem vai assisti-lo, prevalecendo a impessoalidade.
Soa até mesmo estranho pensar em captar causas e clientes, neste ambiente onde impera a pobreza.
Tal qual na advocacia privada o bom trabalho realizado pelo advogado, a atenção dada ao cliente, o zelo no trato da causa, mesmo independentemente do resultado, o qual se positivo, melhor, é o que trará a melhor publicidade, conhecida por "boca a boca" ao causídico, e com isso novas causas, não representando, pela via escolhida do bom labor, na captação de causas e clientes, nefasto expediente, que avilta a ética profissional e à Advocacia.
O bom trabalho e os louros daí decorrentes podem até mesmo atrair futuros clientes nas camadas mais simples de nossa população, seja o partícipe do Convênio, Procurador Municipal ou não. or maioria de votos, com acolhimento de nosso tesentol
Quanto a concorrência desleal só podemos, na espécie, entendê-la como alguém detentor de maiores atributos financeiros advindos do cargo que ocupa vir a disputar com outro, despojado desta situação, um mercado promissor.
Esta visão talvez venha ser real nos grandes centros onde os Procuradores Municipais sejam bem remunerados mas mesmo assim salutar lembrar que a contrapartida financeira via de regra vem acompanhada, diferentemente do passado, na impossibilidade de se advogar, face clausula de exclusividade, ensejando o impedimento legal decorrente de normatização interna.
A grande massa dos Procuradores Municipais além de terem grande quantidade de trabalho na promoção dos interesses da municipalidade são, via de regra, mal remunerados buscando na advocacia particular ou conveniada um reforço no orçamento.
Tal assertiva é tão verdadeira que os próprios regramentos Municipais não vedam a atividade concomitante senão não conseguirão preencher seus quadros de advogados.
Em acréscimo se antes os partícipes do Convênio OAB / Defensoria Pública eram apenas advogados recém formados hoje temos colegas experientes que buscam nesta atividade não apenas o reforço do orçamento mas, mais do que isto, meio único de subsistência face as difíceis condições do mercado de trabalho.
Feitas as ponderações opinamos pela possibilidade do Procurador Municipal querendo e desde que não haja previsão contrária na Legislação Municipal aplicável e que igualmente não tenha vedação específica no Convênio OAB/Defensoria Pública, inscrever-se no mesmo, nunca olvidando do impedimento incidente previsto no art. 30, I do Estatuto da OAB.