Creche e espaços apropriados para amamentação – obrigação das lojas ou do Shopping?
Recentemente uma decisão do C. Tribunal Superior do Trabalho (C. TST) 1 referente à obrigatoriedade de um shopping center de Porto Alegre fornecer creche para as empregadas do shopping e das lojas chamou nossa atenção quanto ao tema. Afinal, é responsabilidade do shopping center fornecer creche ou espaços apropriados para amamentação para as empregadas das lojas? Sobre o tema há bastante discussão, como será abordado nesse artigo.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê em seu art. 389, §1º [2] que os estabelecimentos que tiverem mais de 30 empregadas, com idade superior a 16 anos, têm a obrigação de possuir local apropriado para que as mesmas guardem, sob vigilância e assistência, seus filhos no período da amamentação ou, ainda, disponibilizar creches para essas crianças.
Um dos pontos centrais da discussão versa sobre o conceito de "estabelecimento" trazido na CLT, pois parte dos Tribunais entende que não poderia haver a interpretação de forma literal, devendo-se fazer uma análise conjunta com os princípios da coletividade, da proteção à maternidade e à infância. Assim, constrói-se a ideia de que dentro do shopping há diversos estabelecimentos - as lojas - que devem ser considerados em sua totalidade e como estão situados em um mesmo local - o Shopping, seria este o responsável pela administração e organização dos espaços comuns, e, ainda, potencializador da atividade econômica de cada loja, de modo que essa corrente entende que é obrigação do shopping a concessão de um local apropriado para amamentação.
Nessa linha, tem-se que a destinação e a administração dos locais que ultrapassem o limite de cada loja é do shopping e não dos lojistas, de modo que há entendimento no sentido de que "porquanto se trate de caso em que não é o empregador quem resulta responsabilizado, mas aquele que define os limites do estabelecimento do empregador e da área comum a todas as empresas alojadas no shopping center, tudo com base na função social da propriedade" [3] .
Em outra decisão, o principal argumento para a condenação do shopping foi o princípio da função social da empresa e o dever previsto no art. 227 da Constituição Federal (CF) de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [4]
Por outro lado, há quem entenda que embora o shopping tenha características próprias, "podendo estabelecer horário de funcionamento das lojas, participação destas em promoções coletivas e exigir
a manutenção do nome e do objeto social da locatária enquanto viger o contrato de locação, não possui, sobre a administração de cada uma das empresas com as quais contrata, ingerência suficiente para gerar a obrigação prescrita no art. 389, §1º, da CLT."
Essa corrente acredita que o significado da expressão "estabelecimento", inserta no art. 389, §1º, da CLT, não se confunde com a inteligência de tal vocábulo empregado no art. 1.142 do Código Civil[5]. Com efeito, numa interpretação sistemática da norma celetista, é possível concluir que o art. 389, §1º, da CLT, utiliza a palavra estabelecimento como sinônimo de empresa empregadora, enquanto o art. 1.142 do Código Civil conceitua estabelecimento como "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária"[6].
Desse modo, pondera que "o shopping center, por suas características, explora atividade comercial distinta daquela de seus condôminos, os quais devem ser considerados isoladamente para fins do cumprimento da obrigação contida no § 1º, do artigo 389, da CLT, não podendo ser transferida a ele – shopping, a responsabilidade conferida por lei ao empregador". Assim, não seria o shopping responsável pela obrigação de conceder local para amamentação.
No mais, é possível defender também que ao impor ao shopping tal obrigação haveria violação ao Princípio da Legalidade, previsto no art. 5º, II da CF, na medida em que não há obrigatoriedade na lei nesse sentido, não cabendo ao Poder Judiciário legislar.
Existem decisões do C. TST que explicam que "conquanto haja alinhamento de interesses entre ambos, dessa comunhão não se extrai que o shopping center tenha obrigação legal específica quanto aos empregados dos estabelecimentos comerciais que nele realizem suas atividades." Isso porque, "o shopping center assume tão somente obrigações genéricas quanto à segurança dos trabalhadores, fornecimento de banheiros e locais para alimentação, mas as obrigações trabalhistas específicas decorrem do contrato de trabalho firmado entre os estabelecimentos comerciais individualmente considerados e seus trabalhadores."
Outro ponto importante trazido na decisão é que "depreende-se do dispositivo que a obrigação é imposta ao estabelecimento em relação às empregadas que nele trabalham. As empregadas mantêm vínculo contratual com as empresas que operam no shopping center, não guardando com ele qualquer relação de trabalho/emprego." Assim, é necessário verificar de modo isolado as empregadas de cada loja e as do próprio shopping center.
Nesse sentido foi o entendimento do Ministro Breno Medeiros de que não há como conferir interpretação extensiva ao art. 389, da CLT, "a fim de impor aos condomínios de shoppings centers atribuição não prevista em lei, mormente porque mantêm com os lojistas uma relação meramente comercial. Entendimento diverso implicaria em ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal"[8].
Dessa forma, cabe ressaltar que existe no momento dois processos aguardando julgamento no órgão de uniformização do TST e que todo o judiciário trabalhista, especialmente o TST, encontra-se dividido em relação ao tema. Essa situação traz, inclusive, certa insegurança jurídica na medida em que a matéria é de extrema relevância, e pode vir a ser aplicada de modo análogo a outros estabelecimentos, tais como escritórios compartilhados, aeroportos, entre outros espaços públicos.
Assim, diante da divergência de julgados, entendemos ser possível uma discussão jurídica acerca do tema, sendo o nosso entendimento de inexistirem argumentos jurídicos sólidos para imputação de tal obrigação aos Shoppings.
[1] Processo 21078-62.2015.5.04.0010
[2] Art. 389 - Toda empresa é obrigada:
§ 1º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade
terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da
§ 2º - A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios,
com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC,
da LBA ou de entidades sindicais.
[3] Processo 1544-42.2015.5.08.0004
[4] Processo nº 131651-27.2015.5.13.0008
[5] Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
[6] Processo 0010876-18.2015.5.18.0016
[7] RR-1487-13.2015.5.23.0002, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 10/09/2018