ConJur - Ferreira: Os advogados e os Tribunais de Contas — Parte 2
A abusiva responsabilização de advogados pelos Tribunais de Contas — Parte 2
2 de novembro de 2020, 9h13 Imprimir Enviar
Na primeira etapa deste artigo, foram destacadas as principais decisões do STF sobre o tema da responsabilização de advogados pelos Tribunais de Contas. Passa-se, agora, à análise jurídica, e crítica, dos contornos e desdobramentos dessas decisões à luz dos institutos de Direito aplicáveis e da interpretação que se faz da atual legislação. Cuidar-se-á, também, de investigar melhor as raízes e consequências desse comportamento, isto é, os motivos que têm levado os membros desses órgãos de controle externo a extrapolar suas atribuições e criminalizar o exercício da advocacia, bem como os malefícios e as disfuncionalidades causados à Administração Pública em razão do uso, a toda evidência, inconstitucional e abusivo dos instrumentos de controle externo.
Como se extrai do artigo 133 de nossa Carta Política, o advogado é considerado indispensável à administração da Justiça, sendo, ainda, e nos limites da lei, inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Sob a perspectiva da pluralidade, o nosso sistema de Justiça se pauta na horizontalidade das funções e relações entre juízes, promotores e advogados, e sem que caiba cogitar que os órgãos de controle externo, neste tocante, possam servir de instâncias revisoras das opiniões jurídicas dos advogados pareceristas, enquanto operadores do Direito que, por proclamação constitucional, têm significativa garantia do exercício pleno de seu múnus público, vale dizer, de seus relevantes encargos pela ordem jurídica.
As prerrogativas da advocacia, tão bem delineadas na Lei nº 8.906/1994, não são, portanto, privilégios, mas, sim, instrumentos para o exercício profissional contra o uso imoderado do poder e em defesa da sociedade, do Estado de Direito e das liberdades humanas. São, ainda nessa mesma perspectiva, garantias, verdadeiras imunidades materiais, para que o advogado possa agir com independência técnica, quer atuando em matéria contenciosa quer consultiva, e o artigo 32 do Estatuto da Advocacia, ao estabelecer os limites da inviolabilidade profissional, deixa claro que só caberá sua responsabilização pelos atos que praticar com dolo ou culpa.
Apesar disso, no âmbito dos Tribunais de Contas, ou mesmo de outros órgãos de controle como o Ministério Público, ainda é razoavelmente comum a tentativa de responsabilização de advogados, sobretudo os públicos, consubstanciada em causalidades genéricas e indevida equiparação aos gestores e ordenadores de despesas, a exemplo de procedimentos licitatórios e demais situações em que são chamados a manifestar opinião jurídica por meio de pareceres ou a praticar atos privativos da advocacia, como a aprovação de minutas contratuais.
De forma reiterada, cortes de contas do país têm adotado entendimento, extremamente ampliativo, no sentido de que o advogado público que emite parecer jurídico, independentemente de sua espécie, é responsável, em conjunto com o gestor, pela eventual irregularidade na aplicação dos recursos públicos, sob o argumento de que referido parecer integra e motiva o ato administrativo praticado pelo ordenador de despesa [1].
Sabe-se que o parecer jurídico é a forma pela qual o órgão consultivo expede, fundamentadamente, opinião técnico-jurídica sobre matéria submetida à apreciação. Em razão de seu caráter opinativo, não é, em regra, vinculante e não consiste em ato de decisão, guardando relação apenas indireta com o ato de livre escolha do gestor público, que pode adotá-lo ou não para fins de emissão do ato administrativo. Assim, e apesar de algumas controvérsias doutrinárias, não é considerado ato administrativo em sentido material e propriamente dito, mesmo porque não dotado de autoexecutoriedade e imperatividade ou capaz de gerar efeitos jurídicos concretos, cingindo-se à orientação que dá substância e segurança ao administrador para praticá-lo [2].
Mesmo Hely Lopes Meireles, que o considerava ato enunciativo que se reveste da forma de ato administrativo, sempre destacou que materialmente o parecer não contém manifestação de vontade e não integra a esfera decisória da Administração, de modo que suas motivações e conclusões somente vinculam o poder público se houver sua aprovação subsequente pelas instâncias apropriadas. Portanto, mesmo aprovado e usado como razão de decidir pela autoridade administrativa, o parecer não perderá seu caráter opinativo, já que o que subsistirá como ato administrativo não será o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá se revestir da modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva. Ademais, ainda que porventura considerado ato administrativo, a emissão de parecer continua não se caracterizando como ato de gestão [3].
Embora a jurisprudência ainda tenha deixado um campo demasiadamente amplo para a responsabilização do advogado e para a incursão indevida em suas esferas de independência e inviolabilidade, diante de certa subjetividade em se definir o que deve ser compreendido como "erro grosseiro", o fato é que graça na doutrina e na jurisprudência nacionais a ideia firme de que a responsabilidade do advogado, nesses casos, é subjetiva, ou seja, calcada na necessária comprovação do elemento do tipo, cuja aferição, inclusive, não compete aos Tribunais de Contas.
As opiniões jurídicas por meio de pareceres, por exigirem trabalho de intepretação das leis, podem, como é próprio no Direito, propiciar divergências e não coincidir com a dos órgãos de controle externo. Se o parecer estiver devidamente fundamentado, embasado em lições doutrinárias ou na jurisprudência e em seu bojo contiver a defesa de tese aceitável, é desarrazoado cogitar que o advogado possa ser sancionado pelo fato de sua opinião não ser a mesma do órgão de controle externo, devendo ser sopesado o fato, ainda, de que por vezes os técnicos e membros dos Tribunais de Contas sequer têm formação jurídica e estão habilitados, ou mesmo autorizados, pela Constituição e pelas leis, a exercer análises dessa natureza, pois o que fazem, na prática, é revisar opinião jurídica com base em seus próprios pontos de vista.
Não há nada na legislação que insira no rol de atribuições institucionais dessas cortes, e mesmo do Ministério Público, exercer controle finalístico sobre a atuação dos advogados públicos, ou seja, censurar ou corrigir opinião licitamente emitida pelo advogado, sob pena de lhes retirar a mínima e necessária segurança para o exercício de suas funções, consideradas essenciais à Justiça.
Os pareceres, devidamente fundamentados e alicerçados em doutrina e jurisprudência, verdadeiras fontes do Direito, são, portanto, infensos à sindicalidade dos órgãos de controle externo. Nesse sentido, não é razoável pensar que o caráter vinculante ou facultativo do parecer, conforme classificação adotada pelo STF à luz da doutrina francesa trazida pelo ministro Joaquim Barbosa, seja relevante para fins de responsabilização do advogado público, pois o que importa é a verificação do elemento subjetivo do tipo, vale dizer, se agiu com dolo ou erro grave [4].
Como apontado por José Vicente Santos de Mendonça em artigo de referência publicado em 2009, a partir de decisões judiciais, lições doutrinárias e reflexões práticas, são quatro os standards, isto é, requisitos, por sua vez cumulativos, para se admitir a responsabilização pessoal do advogado público: 1) agir com dolo; ou 2) cometer erro evidente e inescusável (não é qualquer erro); o que se configura apenas se 3) não tomar providências de cautela (não adotar condicionantes reais e manifestar opinião jurídica descolada da realidade); sendo certo que 4) a interpretação do que é conduta dolosa e do que é erro evidente e inescusável deve ser suficientemente restritiva para permitir a existência de opiniões jurídicas minoritárias e contramajoritárias, considerando que a heterogeneidade de ideias é valor constitucional que comprovadamente melhores resultados úteis produz para o Direito [5].
O STF reafirmou essas premissas em julgados mais recentes. Destaca-se, neste sentido, o Mandado de Segurança nº 35.196-DF, da relatoria do ministro Luiz Fux, em que, mais uma vez, foi ressaltado que o erro evidente e inescusável capaz de imputar responsabilidade ao advogado parecerista é o erro claro, e que as hipóteses de responsabilização do advogado público pela elaboração de pareceres em matéria de licitações e contratos são aquelas em que estão configurados dolo ou culpa grave [6].
No julgado em questão, o ministro Luiz Fux obtemperou que atribuir responsabilidade plena e integral ao parecerista pode acarretar dois revesses ao funcionamento da Administração Pública: inibi-lo de trazer teses inovadoras e soluções mais adequadas ao interesse público, tornando-o um mero burocrata que se limita a apontar caminhos longos e mais custosos, e ocasionar a sua indevida assunção na função de administrador, já que sua cognição é distinta e está restrita a manifestar-se sobre temas jurídicos e minutas no padrão e formato que lhe são demandados, ou seja, apenas sobre os fatos a ele submetidos.
Por mais que se admita que o advogado, ao exercer a função consultiva, manifesta participação no controle interno da Administração, já que o administrador se socorre de sua orientação, é preciso entender que não o faz por iniciativa própria ou na qualidade de fiscal ou auditor da autoridade administrativa, limitando-se a responder o que lhe é consultado, seja sobre atos que ainda serão praticados ou mesmo sobre os já praticados, e essa assimetria informacional entre advogados e gestores impõe que a responsabilidade do parecerista seja proporcional ao seu real poder de decisão na formação do ato administrativo [7].
Os excessos reiteradamente praticados pelos órgãos de controle têm gerado, portanto, efeitos deletérios para a Administração Pública, naquilo que a doutrina vem denominando de paralisia decisória ou "apagão das canetas", que consiste, enquanto manifestação do problema, no receio que permeia o processo de tomada de decisão pelo agente público, ou mesmo pelo advogado ao emitir opinião jurídica, já que passam a atuar não na busca do interesse público, mas de suas autoproteções e com vista a evitar a responsabilização dos órgãos de controle externo [8].
Lado outro, é possível acrescentar, entre as causas do problema, os critérios políticos de escolha dos membros dessas cortes — hoje basicamente formadas por políticos desprovidos de conhecimento técnico — e as disfuncionalidades decorrentes do despreparo na aplicação e interpretação do Direito, inclusive pelos membros do Ministério Público, bem como a completa incompreensão sobre os limites de suas atribuições no exercício do controle externo e sobre as concepções contemporâneas que cercam a Administração Pública e a segregação de suas funções.
Na última parte deste artigo, buscar-se-á analisar, finalmente, as inovações legislativas sobre o tema e como devem ser interpretadas as disposições mais recentes trazidas pelo Código de Processo Civil, pela Lei nº 13.327/2016 e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de modo a definir as hipóteses e limites de responsabilização do advogado em nosso ordenamento.
[1] Exemplo de atuação ilegal e temerária, neste sentido, vem do Tribunal de Contas do Distrito Federal, que adota critério, desproporcionalmente alargado e gravemente abusivo, que consiste em responsabilizar de forma solidária o advogado, e não apenas em casos que versem sobre licitações, não pela eventual emissão de opinião em parecer jurídico, mas pelo simples fato de, após tomadas todas as decisões administrativas pelas instâncias competentes, e como é praxe na Administração Pública, assistir os gestores e apor também sua assinatura nos instrumentos contratuais, para significar que foram revisados pelo órgão jurídico e estão escorreitos em seus aspectos jurídico-formais, isto é, estão de acordo com o que foi decidido e determinado pelo administrador público, como se isso equivalesse a celebrar o contrato como parte responsável e, de algum modo, endossar irregularidade praticada pelas instâncias de decisão. Adota-se, como se percebe, espécie de critério objetivo, a toda evidência teratológico, em que gestores públicos que decidem pela contratação supostamente ilegal, mas não assinam depois os instrumentos, não são responsabilizados, enquanto advogados, na qualidade de assessores e embora não decidam pela prática dos atos, são sancionados com base em espécie de presunção de culpa e pelo simples fato de exercerem a função de chefia desses órgãos jurídicos e também subscreverem as minutas padronizadas.
[2] PRIETO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2016, p. 92.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 87.
[4] Como bem destaca José Vicente Santos de Mendonça, "se concordamos, então, com o STF, não concordamos na íntegra, e o motivo é o seguinte: a obrigatoriedade da consulta não tem importância na responsabilização do parecerista. Esse parâmetro, a rigor a grande novidade do assunto nos últimos tempos, trazido por Joaquim Barbosa a partir de René Chapus, é critério formal, estático, quando a análise de uma responsabilização pessoal sempre se deve dar de modo subjetivo. É dizer, o problema não nos parece que resida na obrigatoriedade do parecer, mas sim se esse parecer, não importa se obrigatório ou facultativo, efetiva e concretamente induziu a autoridade a erro — se há, portanto, nexo causal —, e se foi proferido com dolo ou erro grave e inescusável. Além disso, aparentemente não existe, no Brasil, parecer vinculante, ao menos na forma como o ministro Joaquim Barbosa definiu: hipótese legal que obrigue o administrador a 'decidir' conforme o parecer ou, então, a nada decidir. Em todos os casos, mesmo naqueles em que a manifestação das assessorias jurídicas é obrigatória, a autoridade sempre poderá refazer/modificar sua proposta de ação, e, assim, submeter novamente a questão à análise jurídica". MENDONÇA, José Vicente Santos de. A responsabilidade pessoal do parecerista público em quatro standards. Tese apresentada e aprovada no XXXV Congresso Nacional de Procuradores de Estado. Fortaleza, 2009, p. 171. Disponível em: https://pge.rj.gov.br/comum/code/MostrarArquivo.php?C=MTIwNw%2C%2C. Acesso em: 8 de outubro de 2020.
[6] MS nº 35.196 — STF, julgado em 6/8/2018, concedido monocraticamente, com fundamento no artigo 205 do RI/STF, por se tratar de jurisprudência consolidada. No mesmo sentido, e mais recentemente, decisões liminares ou de concessão da segurança nos Mandados de Segurança nºs 36.385-DF, 35.815-DF e 31.815 -DF.
[7] DI PIETRO. Op. cit., p. 192.
[8] Neste sentido, obra de Rodrigo Valgas dos Santos, recentemente lançada, procura analisar com profundidade esse atual fenômeno do Direito Administrativo contemporâneo no Brasil. SANTOS. Rodrigo Valgas. Direito administrativo do medo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.