A prisão é o encarceramento de alguém, legitimado pelo Estado, em um estabelecimento legalmente adequado. Ademais, a prisão é uma violência legítima contra a liberdade de um indivíduo que, no âmbito criminal, põe em risco o processo penal ou foi condenado por uma infração penal.
Evidentemente, algo normalmente desconsiderado é que a prisão (privação momentânea da liberdade de alguém) é uma verdadeira violência. Contudo, por meio da Constituição, essa violência se torna legítima quando determinada e executada pelo Estado.
– Prisão definitiva: consiste no cumprimento da pena privativa de liberdade, legitimada pelo art. 5º, LXVI, “a”, da Constituição Federal.
– Prisão cautelar ou provisória: trata-se de uma cautelar imposta a alguém, sem condenação definitiva, para que se proteja o processo penal ou se produza algum benefício para as investigações (caráter instrumental, e não de antecipação de pena). Essa permissão se encontra no art. art. 5º, LXI, da Constituição Federal. Vale observar que a Constituição não especifica os casos de prisão cautelar, tampouco determina um prazo máximo ou razoável para esse tipo de cautelar, instituindo somente a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal).
Essa divisão tem enorme relevância. Cita-se, por exemplo, que o art. 300 do Código de Processo Penal determina que os presos provisórios ficarão separados dos condenados definitivos. O objetivo da lei é não gerar a convivência entre aqueles que já foram reconhecidamente culpados pela prática de uma infração penal e outros que, como ainda não foram condenados, ainda têm em favor de si a presunção de inocência.
Especificamente sobre a prisão cautelar – também chamada de provisória –, urge destacar que há duas espécies no processo penal: a prisão preventiva e a prisão temporária.
Por oportuno, é imperativo asseverar que a prisão em flagrante não é uma prisão cautelar, pois não prende por si só. Trata-se apenas de uma precautelar, isto é, um ato que, dependendo de sua legalidade e da presença dos fundamentos necessários, pode preceder a prisão cautelar.