O decreto tem a eficácia de ato unilateral da Administração. Assim, vale para condicionar a conduta da Administração, não para impor condições ao particular. Vale também como manifestação unilateral de vontade da Administração. Assim, em uma hipótese de ação do art. 7º da Lei 9.307/1996 em que o particular pleiteasse a nomeação de uma instituição arbitral, não de árbitro ou tribunal ad hoc, o Decreto 8.465 já valeria como anuência à adoção de arbitragem institucional, exceto se houvesse justificativa suficiente para evitar esta solução.
Os requisitos dos arts. 4.º e 5.º47 são igualmente oponíveis apenas aos agentes públicos, não vinculando os particulares nem afetando a validade da arbitragem. O parágrafo único do art. 5.º exige do árbitro estrangeiro “visto que autorize o exercício da atividade no Brasil”. A regra também é ineficaz para os particulares, inclusive os árbitros, e representa manifestação inexplicável de preconceito contra árbitros estrangeiros – ou, quando menos, a desatenção quanto aos limites normativos do decreto em questão. Primeiro, a situação do visto do árbitro ou de qualquer outro envolvido na arbitragem é absolutamente irrelevante para o procedimento; não o afeta de modo algum, não tem qualquer relação com a sua validade ou viabilidade; restringe-se aos fins e efeitos próprios da legislação consular. Ademais, não cabe ao Decreto disciplinar os requisitos de imigração ou a exigibilidade de visto. Depois, a eventual necessidade de visto será observada segundo a legislação própria e para os fins e com os efeitos desta. Por fim, há inúmeros outros requisitos de regularidade de atuação do árbitro (nacional ou estrangeiro) ou das partes e seus representantes que não foram nem deveriam ser referidos no decreto. A referência específica ao visto para árbitros estrangeiros é uma sinalização negativa, incompatível com a boa-fé e a abertura à solução adequada de litígios que o Decreto deveria estimular. De qualquer modo, a regra do parágrafo único do art. 5.º não tem qualquer efeito para além do que já prevê a legislação própria relativa a vistos e seus respectivos regimes, que é a única disciplina oponível aos árbitros estrangeiros. Se houver algo de positivo a ser extraído desse dispositivo é a indicação de que é admissível a atuação de árbitros estrangeiros – ao contrário do que prevê o art. 5.º, I, da Lei Estadual 19.477, de 2011, de Minas Gerais.48 A ampliação da participação estrangeira em empreendimentos públicos brasileiros tornará cada vez mais frequente a atuação de árbitros internacionais em litígios. É intensa a participação no Brasil da comunidade arbitral portuguesa, por exemplo, especialmente capacitada para esta atuação. Todo o sistema de arbitragem de investimentos, particularmente o que deriva da Convenção de Washington de 1965, é construído sobre a aplicação por árbitros internacionais de diplomas normativos (tratados, leis internas de proteção de investimentos) diretamente relacionados com a atuação de um Estado.
O art. 6º49 do Decreto é outro bom exemplo de norma que vai muito além da explícita regulamentação do art. 62, § 1º, da Lei 12.815. Pretende regular toda e qualquer arbitragem em “contratos de concessão, arrendamento e autorização de que trata a Lei 12.815, de 2013”. Além disso, contraditoriamente com a previsão do art. 2.º, prevê que a cláusula compromissória deve excluir do seu objeto o reequilíbrio econômico-financeiro, que dependeria de compromisso arbitral (art. 6º, § 3º).50
A regra do art. 7º, § 3º,51 do Decreto pretende resolver um (falso) problema relativo à escolha do árbitro ou da instituição arbitral. Afirma que tal escolha se dará com inexigibilidade de licitação, segundo a disciplina própria. Essa disciplina é dada pelo art. 25 da Lei 8.666,52 cuja redação exclui da licitação a contratação caracterizada pela inviabilidade de competição em face da singularidade do objeto contratado. Muito embora seja positiva a compreensão do Decreto de que a licitação é inaplicável, o Decreto deveria ter ido além. O dispositivo baseia-se em uma premissa inadequada da natureza da vinculação entre as partes da arbitragem e o árbitro ou a instituição arbitral. Não se trata de hipótese de inexigibilidade de licitação, referida no art. 7º, § 3º, do Decreto e sujeita aos procedimentos do art. 25 da Lei 8.666, mas de um caso de não-incidência de licitação. A escolha de árbitros ou instituições não guarda relação com as contratações administrativas objeto da Lei 8.666, daí a inadequação de se assimilar tal escolha a essas contratações, ainda que mediante a afirmação de que se trata de hipótese de inexigibilidade. Por decorrência, não são aplicáveis a essa escolha os requisitos substanciais ou procedimentais próprios da inexigibilidade de licitação. Menos ainda se poderia pretender que o descumprimento de tais requisitos produzisse qualquer efeito sobre a validade da arbitragem. Como já se apontou, todas as normas do Decreto, inclusive esta, produzem efeitos exclusivamente internos à Administração, no plano funcional entre a Administração e seus agentes. Não têm nenhum efeito processual nem vinculam os particulares, sejam eles partes, árbitros ou instituições arbitrais.
Por decorrência, não há sentido na discussão sobre se a escolha de instituições arbitrais pela Administração Pública pressupõe um processo licitatório ou outra formalização do processo seletivo – muito embora os atos normativos que disciplinam o tema contribuam para a confusão conceitual cuja superação ainda está em curso. O Decreto 8.465/15 alude expressamente a uma inexigibilidade de licitação (art. 7º, § 3º). A Lei Estadual 19.477/11, de Minas Gerais, prevê escolha livre entre as entidades cadastradas (art. 10). A MP 752/2016 alude a um credenciamento de instituições (art. 25, § 5º), supondo-se que a escolha entre as credenciadas seja também livre: mesmo que haja credenciamento, deve ser não-exaustivo, de modo que possa ser indicada instituição adequada mesmo que não tenha postulado seu credenciamento ou que, no caso concreto, o indeferimento anterior do credenciamento deva ser superado.
O ponto central é que a escolha de uma instituição não envolve nem licitação nem contratação direta, por inexigibilidade de licitação ou outro fundamento qualquer. A solução adequada pressupõe o reconhecimento de que a instituição arbitral não é uma contratada da Administração Pública. A sua escolha para indicação no edital de licitação ou para, mediante acordo com a outra parte, vir a ser prevista em cláusula compromissória ou em compromisso arbitral não está sujeita à legislação de licitações. A afirmação de se tratar de situação de inexigibilidade de licitação é uma falsa solução. Não toma em conta os requisitos formais da inexigibilidade (art. 26 da Lei 8.666/93). Também ignora que o ato resultante de uma contratação dessa natureza seria um contrato administrativo (art. 58 da Lei 8.666/93), em tudo incompatível com o vínculo entre Administração Pública e uma instituição arbitral. Nesse sentido, Marçal Justen Filho afirma que “[n]ão estão presentes os requisitos para uma licitação nas hipóteses de escolha de árbitros e câmara de arbitragem. Mas isso não decorre da subsunção do caso ao art. 25 da Lei 8.666/93. A razão fundamental para não ser aplicada a licitação consiste em que a arbitragem não é um contrato e os árbitros não são contratados pela Administração Pública” (Administração Pública e Arbitragem: o vínculo com a Câmara de Arbitragem e os Árbitros. Revista brasileira de arbitragem, v. 1).
Cabe reconhecer que, a despeito da redação do Decreto 8.465, a escolha da instituição é objeto de uma competência discricionária, a ser exercitada de modo motivado e racional. A necessidade de racionalidade e fundamentação na escolha da instituição arbitral pela Administração Pública implica a definição de critérios de avaliação e comparação. Nenhum deles é decisivo se tomado isoladamente, mas todos apontam para aspectos relevantes na aferição da adequação de uma determinada instituição.
Outro ponto positivo do Decreto, já derivado da jurisprudência do STJ,53 é a admissão no art. 9º54 de que a convenção de arbitragem pode ter a forma de compromisso arbitral, mesmo que o contrato não contenha cláusula arbitral. Isso é essencial para permitir a adoção da arbitragem nos numerosos contratos portuários em curso, que normalmente não contêm cláusula prevendo a arbitragem mas são afetados pelo Decreto (art. 1455). O art. 8º regula o conteúdo do compromisso e dá diretrizes – mais uma vez, não vinculantes aos particulares – sobre a distribuição de competências administrativas para a celebração da convenção de arbitragem.
Os arts. 11 e 1256 disciplinam a execução da sentença arbitral, inclusive mediante precatório. O parágrafo único do art. 12 estabelece uma competência peculiar para o árbitro ou presidente do tribunal arbitral: “solicitará à autoridade judiciária competente a adoção das providências necessárias à expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso”. Cabe definir o significado dessa previsão à luz da distribuição de competências entre árbitros e o Poder Judiciário quanto à fase de cumprimento da sentença. Nos estritos termos do Decreto, a solicitação de expedição do precatório ou requisição de pequeno valor será expedida ex officio pelo tribunal arbitral e dirigida ao presidente do tribunal competente.
O art. 12 é apto a causar alguma perplexidade. Segundo o caput do art. 12, “[e]m caso de sentença arbitral condenatória que imponha obrigação pecuniária contra a União ou suas entidades autárquicas, o pagamento se dará mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso”. Esta previsão corresponde ao entendimento comum acerca da situação. Porém, o seu parágrafo único parece pretender dar ao tribunal a competência para, dispensando-se o procedimento previsto no art. 534 do CPC e a impugnação prevista no art. 535, dirigir a solicitação de precatório diretamente ao presidente do tribunal competente – uma vez que é a este, não ao juiz da execução, que se deve dirigir o pedido de providências relativas à expedição de precatório.