A arte de prevaricar na designação de ocupantes de cargos em comissão - Jus.com.br | Jus Navigandi
"O governo federal dispõe de 77.000 vagas para preencher por indicação política. (...) No governo federal americano, as indicações políticas são cerca de 3.000. (...) No Reino Unido, onde é maior a profissionalização do serviço público, o primeiro-ministro nomeia pouco mais de 100 pessoas, incluindo os ministros" (Maílson da Nóbrega) [01]
Há uma tensão permanente na máquina estatal entre as necessidades transitórias do grupo político que está no poder e os interesses permanentes do Estado e da sociedade.
A Constituição Federal prestigia o verdadeiro interesse público na admissão de pessoal em cargos públicos, ou seja, prevê que os ocupantes desses cargos devem ser selecionados preferencialmente por meio de concurso público que, além de selecionar os melhores (princípio da eficiência), evita discriminações arbitrárias, permitindo que os vencedores sejam admitidos de acordo com critérios objetivos, sem favoritismos (princípio da igualdade).
Porém, existe uma verdadeira válvula de escape para a satisfação dos interesses de grupos políticos e econômicos: os cargos em comissão. O fato de a designação de seus ocupantes ser "livre" significa, muitas vezes, que parentes, amigos e correligionários ocupem esses cargos apenas em decorrência de suas relações pessoais com aqueles que os designam. Frequentemente, não se requer que a pessoa tenha qualificação compatível com o cargo que exercerá. Exemplo disso foi a indicação, para a direção da Agência Nacional de Aviação, de pessoas que nunca tiveram experiência nessa área.
Aí vai uma obviedade, que, no Brasil de hoje, precisa ser repetida ad nauseam: não existe liberdade absoluta na Administração Pública. Mesmo que a lei ou a Constituição aparentem dar essa liberdade, por meio dos denominados atos discricionários, os agentes públicos devem ter sua conduta restrita, ao menos, pelos princípios administrativos, principalmente impessoalidade, moralidade, eficiência e razoabilidade. Nesse sentido, é o magistério de Flávio José Roman:
"O primeiro cuidado para uma exara compreensão da discricionariedade, na atualidade, é entender que ela não é termo equivalente de atuação livre. A discricionariedade se justifica exclusivamente para permitir à Administração adotar a providência ótima no caso concreto, vale dizer, para que a autoridade administrativa possa atuar de forma a realizar superiormente o interesse público indicado na lei, devendo adotar a melhor solução possível." [02]
Entender no sentido da total liberdade para designar ocupantes de cargos públicos seria considerar que eles são propriedade do político responsável pela indicação. Seria, enfim, tentar justificar, em termos jurídicos, o patrimonialismo, ou seja, a ausência de distinção entre patrimônio público e patrimônio privado, em que o primeiro seria apenas uma extensão do segundo.
O Supremo Tribunal Federal tratou do problema das designações indevidas para cargos em comissão ao editar a Súmula Vinculante n° 13 [03], que proibiu a nomeação de cônjuge e parentes de até terceiro grau (pais, avós, filhos, netos, irmãos, tios e sobrinhos) – denominada "nepotismo direto" – e a utilização de influência política para que essas pessoas sejam nomeadas por outros agentes – denominada "nepotismo indireto". Foi uma decisão correta e necessária; porém, insuficiente.
A insuficiência da decisão é demonstrada por um raciocínio bastante simples: a nomeação de cônjuges e parentes para o exercício de cargos em comissão é, indubitavelmente, uma ofensa aos princípios da igualdade, da moralidade e da impessoalidade, uma vez que critérios puramente pessoais nunca podem ser determinantes para a realização de nenhum ato por parte do Estado. Porém, preferências pessoais não são satisfeitas apenas pela nomeação de parentes, mas também de amigos, conterrâneos, correligionários, cabos-eleitorais, etc. A designação dessas pessoas, apenas por causa do relacionamento com aquele que o designa, é tão ofensiva aos princípios referidos quanto a nomeação de cônjuges e parentes.
Mais ainda: a nomeação de quaisquer pessoas com base em critérios puramente subjetivos, ou seja, sem qualquer relação com a competência técnica requerida para o cargo, é ato de improbidade administrativa e, principalmente, crime de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal.
A afirmação da natureza criminal dessa atitude pode causar estranheza, mas é facilmente perceptível pela leitura do referido artigo:
Trata-se da criminalização da desobediência ao princípio da impessoalidade: assim, aquele que desobedecer a seu dever legal comete o crime de prevaricação se a finalidade for satisfazer interesse ou sentimento pessoal. A simples preguiça ou o desleixo não configuram esse crime.
No caso da designação indevida de ocupantes de cargos em comissão, existe prevaricação na modalidade "praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei". Ora, geralmente a lei (em sentido estrito – ex.: leis ordinárias e complementares) não limita, não condiciona o poder de nomear das autoridades administrativas. Porém, o termo "lei" deve ser entendido em seu sentido amplo, ou seja, norma originária criada pelo Poder Legislativo. Nesses termos, deve-se entender por "lei" também a Constituição Federal.
A Constituição Federal (art. 37, V), aparentemente, determina apenas duas limitações aos cargos em comissão: devem destinar-se a atribuições de chefia, direção e assessoramento; e devem, preferencialmente, ser ocupados por integrantes das carreiras do serviço público (na União, o percentual mínimo de cargos em comissão ocupados por servidores efetivos é de 50%).
Porém, é preciso considerar também os princípios enumerados no caput do citado artigo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além disso, outros princípios, como razoabilidade e proporcionalidade, são vinculantes para a Administração Pública.
Neste ponto, é indispensável a ponderação constitucional: se os cargos em comissão abrem espaço para o discricionarismo político na Administração Pública, este tem que ser sopesado com os princípios administrativos. Assim, seria admissível a nomeação de quaisquer pessoas, mesmo parentes, desde que o nomeado tenha a aptidão técnica ou a experiência necessária para ocupar o cargo. A esse respeito, inclusive, é louvável a iniciativa de determinados órgãos públicos que fazem um processo seletivo simplificado para escolher os ocupantes dos cargos em comissão.
Portanto, comete o crime de prevaricação aquele que, ao nomear alguém para cargo em comissão, considera apenas questões relacionadas com amizade, parentesco, filiação partidária, etc., ou seja, "qualificações" que não sejam estritamente vinculadas às atribuições do cargo.
Mais ainda: é preciso que se declare a inconstitucionalidade de diversas leis que instituem cargos em comissão para atribuições em que não há, de fato, direção, chefia e assessoramento. Chega a ser surreal que, em diversos órgãos da União, os ocupantes desses cargos sejam a maioria dos servidores! Em uma comparação tosca, é como se existissem, em uma tribo, mais caciques do que índios.
De fato, os cargos em comissão deveriam ser destinados àquelas funções cujo conteúdo político é preponderante, uma vez que somente isso justifica o elemento "confiança", indispensável a esses cargos. Assim, é pertinente a existência de comissionados apenas nas direções de ministérios, secretárias, departamentos e entidades da administração indireta, como autarquias e fundações.
Finalmente, é preciso ultrapassar a concepção de que, na nomeação e na exoneração de ocupantes de cargos em comissão, a motivação é desnecessária, por ser o elemento "confiança" de apreciação subjetiva daquele que o nomeia. Ora, foi visto que, realmente, existe essa margem de decisão. Porém, isso não exonera aquele que nomeia de explicar à população por que determinada pessoa foi considerada a mais apta a exercer o cargo, quando mais se for considerado indispensável o preenchimento dos requisitos de qualificação técnica.
A diminuição radical do número de cargos em comissão (é razoável imaginar que apenas 5% dos atuais cargos são mesmo necessários) constitui parte indispensável da transição da administração pública patrimonialista (em que os bens públicos são simples objetos de apropriação por particulares) para a gerencial (na qual o interesse público é atendido da melhor forma possível). Porém, nada disso será feito espontaneamente pelos políticos, pois boa parte do seu poder deriva exatamente do número de pessoas que pode nomear...
Revista Veja, n.° 2.121 (15 de julho de 2009), p. 120.
O controle da discricionariedade da Administração pelo princípio constitucional da proporcionalidade. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 67, abr.-jun./2009, p. 52 – 105.
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada na administração pública direta ou indireta em quaisquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal."
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. A arte de prevaricar na designação de ocupantes de cargos em comissão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2209, 19 jul. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13179>. Acesso em: 22 maio 2019.