Projeto busca fomentar startups, mas texto precisa de aprimoramentos
Mariana Chiesa Gouveia Nascimento e Alexandre Fontenelle-Weber*
21 de novembro de 2020 | 09h00
Mariana Chiesa Gouveia Nascimento e Alexandre Fontenelle-Weber. FOTOS: DIVULGAÇÃO
Em 20.out.2020, o presidente da República apresentou ao Congresso projeto de lei complementar sobre startups e empreendedorismo inovador, visando instituir o "Marco Legal das Startups" e estabelecer estratégias de fomento. O PLP 249/2020 agora tramita na Câmara dos Deputados, sob a relatoria do Deputado Vinícius Poit.
Destaca-se, em especial, dois dos mecanismos de fomento apresentados no projeto para uma análise mais detida: (i) o novo formato de contratação, intitulado "Contrato Público para Solução Inovadora"; e (ii) a possibilidade de investimento em startups por meio de fundos patrimoniais.
Novo formato de contratação
O Contrato Público para Solução Inovadora adota como clara fonte de inspiração a Encomenda Tecnológica (ETEC), prevista no novo Marco da Ciência e Tecnologia, regulado pela Lei 10.973/2004 e pelo Decreto 9.283/2018.
Assim como a ETEC, o Contrato Público para Solução Inovadora objetiva a contratação de tecnologia para a resolução de problema específico, prevê estratégias de remuneração variadas, inclusive com base em incentivos, e cria a possibilidade de fornecimento em escala ao Poder Público após teste da solução.
Mais do que isso, percebe-se que o novo modelo contratual busca também superar os principais gargalos existentes no processo de contratação da ETEC, em especial (i) a fragilidade do procedimento de dispensa, que, apesar de previsto na Lei 8.666/1993, na prática, é cerceado pelos órgãos de controle; e a (ii) exigência de "risco tecnológico" na solução contratada, conceito que limita a contratação de ETEC para soluções ainda em fase incipiente de desenvolvimento.
Para superar estes entraves, o novo PL prevê como regra a realização de procedimento licitatório, ao invés do procedimento de dispensa, e afasta a exigência de "risco tecnológico". No entanto, ao buscar superar os gargalos da ETEC, percebe-se que o modelo incorre em novos problemas.
Em primeiro lugar, a licitação pressupõe um conhecimento prévio por parte do contratante sobre o objeto a ser contratado, assim como o estabelecimento de indicadores objetivos a serem utilizados como referenciais. Ora, no ambiente de contratação de novas tecnologias, devido à incerteza envolvida, muitas vezes é difícil precisar estes elementos antes da realização do procedimento.
Por sua vez, ao afastar a exigência de "risco tecnológico", o PL acabou substituindo este entrave por outros de mesma natureza, na medida em que estabeleceu critérios com a mesma imprecisão semântica. Parâmetros como "potencial de resolução do problema" e a "viabilidade e maturidade do modelo de negócio" carecem de maior definição quanto ao seu significado.
Além disso, o projeto de lei não estabelece estratégias objetivas para lidar com a questão do preço, restringindo-se a indicar genericamente que serão levadas em consideração a "viabilidade econômica" e o "custo-benefício" da proposta.
No contexto do Contrato Público para Solução Inovadora, uma possível saída seria fortalecer os processos de negociação, envolvendo todas as proponentes, dentro do próprio procedimento de licitação, o que inclusive já está indicado no PL. Trata-se de tendência nas contratações de inovação, como no caso da ETEC e nas propostas de "diálogo competitivo", em projeto de alteração da Lei 8.666/1993.
Em contexto de negociação, a definição do preço seria o resultado de um exercício transparente de sopesamento entre as propostas. Este processo de negociação poderia inclusive contemplar um exame de outros fatores de composição do preço, como os custos de sua manutenção ao longo do ano e de eventual disposição (os "life-cycle costs"), em alinhamento com as diretrizes da União Europeia para contratação de inovação.
Por fim, o modelo de contratação proposto pelo PL impõe um limite de vigência de 12 meses, prorrogáveis por igual período, e um teto máximo de remuneração de R$ 1,6 milhão. São restrições que contrastam com as particularidades do contexto de fomento à inovação, no qual o maior grau de incerteza nas soluções, exige períodos maiores de maturação das tecnologias e maior grau de investimento.
De forma geral, estes fatores apontam que o Contrato Público para Solução Inovadora, da forma como proposto atualmente, ainda não se mostra capaz de superar os desafios existentes para a contratação de inovação pelo Poder Público.
Ademais, no exame do "Marco Legal das Startups", merece atenção a estratégia de fomento às startups via aporte em fundos patrimoniais, inspirada em previsão similar da antiga MP 851, que deu origem à atual Lei de Fundos Patrimoniais (Lei 13.800/2019).
O novo PL prevê a possibilidade de que empresas atuantes em setores regulados, que possuem obrigação de investir parte da sua receita em P&D, cumpram estes compromissos por meio da transferência de recursos a fundos patrimoniais. Estes montantes seriam subsequentemente direcionados a startups atuantes na área de inovação, representando uma importante fonte de recursos para o ecossistema.
Nesta proposta, o PL vai além do que prevê a atual legislação de fundos patrimoniais, na medida em que estabelece que os recursos podem ser aportados pelos fundos patrimoniais nas próprias startups, que são empresas privadas, com finalidade lucrativa. Isto porque a Lei 13.800/2019 enfatiza que os recursos dos fundos patrimoniais devem ser destinados para entidades sem fins lucrativos, para concepção e execução de projetos de interesse público.
Não há clareza, portanto, em como o "Marco Legal de Startups" pretende instrumentalizar o aporte de recursos dos fundos em startups, ainda mais porque o novo PL não propõe nenhuma alteração da Lei 13.800/2020, para compatibilizá-la com esta estratégia de fomento.
Em resumo, verifica-se que as estratégias de fomento à inovação e ao empreendedorismo das startups propostas pelo novo projeto de lei merecem maior aperfeiçoamento e maturação, em especial no que diz respeito a sua compatibilização com marcos legais já existentes. É o que se espera no trâmite legislativo: contribuir para trazer melhoras importantes ao projeto apresentado, levando a um maior estímulo à inovação e ao empreendedorismo no Brasil.
*Mariana Chiesa, advogada da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade Advogados e especialista em parcerias de impacto social e regulação urbana. Atua também com prática em gestão pública e advocacia consultiva e contenciosa no campo do direito público
*Alexandre Weber, advogado da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade Advogados e especialista em parcerias e regulação urbana. Atua em temas consultivo de direito público, societário, terceiro setor e urbanístico