Mutação constitucional informal e a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Após a EC 45/04, o debate sobre a abstativização do controle difuso acabou diminuindo, justamente porque surgiu um novo instituto ao STF que acaba surtindo os mesmos efeitos: a Súmula Vinculante.
RESUMO: O presente artigo busca analisar o chamado fenômeno da mutação constitucional informal, que decorre da releitura interpretativa constitucional sem alteração formal de seu texto, percebendo-se, ainda, a implicação dessa teoria em sede de controle de constitucionalidade, especificamente no que tange ao debate quanto ao art. 52, X, da CF/88, bem como a tese no âmbito do Supremo Tribunal Federal da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.
PALAVRAS-CHAVE: reforma constitucional; poder constituinte difuso; mutação constitucional informal; abstrativização do controle concreto.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Poder Constituinte e Mutação Constitucional informal – 2.1. Poder Constituinte – 2.2. Reforma Constitucional – 2.3. Mutação Constitucional Informal – 3. Teoria da Abstrativização no Controle Concreto de Constitucionalidade – 4. Conclusão.
Sabemos que Constituição significa norma de conduta de um Estado, regras de direitos e deveres que se formam no tempo e estruturam a convivência em uma dada sociedade politicamente organizada. Nesse enfoque, surge o poder constituinte, do qual decorre não apenas o estabelecimento de uma Constituição, mas, também, a possibilidad de sua posterior alteração por meio do poder constituinte derivado reformador. Ocorre que, atualmente, não se fala apenas na modificação textual da Constituição, mas se admite, ainda, a chamada mutação constitucional informal, por meio da qual, pela via hermeneutica, modifica-se o conteúdo constitucional sem que se proceda à sua alteração formal. É nesse sentido que buscaremos analisar tal fenômeno no presente trabalho, visualizando, sobretudo, as suas implicações práticas.
Para tanto, inicialmente, lançaremos as bases a partir de uma breve análise da teoria do poder constituinte, originário e derivado, para, após, adentrarmos especificamente no tema da mutação constitucional informal. Ao final, abordaremos o acalorado debate acadêmico a respeito da tese que vem sendo levantada no Supremo Tribunal Federal sobre eventual mutação constitucional informal ocorrida no art. 52, X, da CF/88, o que acabaria por trazer à tona a chamada abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, ainda não totalmente definida no âmbito da Suprema Corte.
2. PODER CONSTITUINTE E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL INFORMAL
2.1. Poder Constituinte
Antes de adentrarmos propriamente no fenômeno da mutação constitucional, é prejudicial ao seu correto entendimento compreender, preliminarmente, o poder constituinte e suas formas de exercício. Sabemos que poder constituinte é o poder de criar uma nova Constituição ou de reformar uma Constituição já existente. O povo é o titular desse poder, exercendo-o por meio de seus representantes eleitos. Na visão jusnaturalista, esse poder decorreria naturalmente, porque o direito estaria ínsito ao indivíduo. Nesse sentido, falava-se no Poder de Direito (Direito Natural). Com a superação do jusnaturalismo pelo positivismo, passou-se a entender esse poder como uma força política de um povo organizado. Agora, fala-se em Poder de Fato (Político). Portanto, embora a Constituição seja uma norma jurídica, reconhece-se uma força política do povo na sua origem.
O poder constituinte trata-se de um poder permanente de organização social e política, que continua existindo em estado de latência, aguardando sempre que o seu titular queira novamente exercê-lo. Isso signifca, então, que o poder do povo não se esgota com a elaboração da Constituição. Por isso, há duas espécies de poder constituinte: (a) poder constituinte originário; (b) poder constituinte derivado, este último se subdivide em duas subespécies: (b.1) poder derivado reformador; e (b.2) poder derivado decorrente. Parte da doutrina constitucionalista, embora minoritária, chega a mencionar, ainda, a existência de uma terceira espécie de poder constituinte, que seria o chamado poder constituinte difuso, mais conhecido por mutação constitucional informal.
No que se refere ao poder constituinte originário, trata-se do poder de criar uma nova Constituição. Não precisa ser a primeira Constituição, basta que seja uma nova Constituição. A doutrina costuma classificar o poder constituinte originário em: (a.1) Histórico: aquele que cria a primeira Constituição de um Estado; (a.2) Revolucionário: aquele que cria um novo modelo de Estado a partir de uma revolução, substituindo a Constituição anterior; (a.3) Transicional: aquele que não é fruto de um golpe de Estado ou de uma insurreição, surgindo a partir da chamada transição constitucional, como é o caso da atual Constituição Federal de 1988. De toda sorte, seja qual for a espécie, são características do poder originário ser inicial, autônomo e incondicionado. É inicial porque faz nascer um novo ordenamento jurídico, não existe nenhum outro poder antes ou acima dele. É autônomo porque cabe apenas a ele escolher a idéia de direito que irá prevalecer, independente de qualquer outro. É incondicionado porque pode ser exercido de quaquer maneira, não está submetido a nenhuma condição no plano interno.
Aqui, cabe destacar uma característica que vem mudando na atualidade. É que a doutrina tradicional coloca como mais uma dentre as características do poder constituinte originário tratar-se de poder ilimitado, isto é, que não possui nenhum limite em outra norma ou Constituições anteriores. Ou seja, além de inicial (precede a qualquer outro), autônomo (liberdade para escolha dos direitos), e incondicional (não se condiciona a determinada forma ou conteúdo), a doutrina tradicional defende que seria o poder originário ilimitado (não possui limites em nenhuma outra norma). Contudo, hoje em dia, a doutrina moderna identifica limites de ordem material ao poder constituinte originário, quais sejam: o primeiro, seriam os chamados limites transcendentais, referentes ao principio da vedação ao retrocesso social; o segundo, seriam os chamados limites imanentes, aqueles relacionados à configuração ou identidade do próprio Estado, que fazem parte e já estão arraigados na organização e na natureza do próprio Estado; o terceiro, seriam os chamados limites heterônomos, advindos do ordenamento jurídico global, principalmente os determinados pela sociedade internacional contemporânea para fins de garantia dos direitos humanos e da paz, não podendo uma nova Constituição colocar em rota de choque o Estado em relação aos seus pares internacionais.
Já no que se refere ao poder constituinte derivado, também chamado de poder constituinte instituído, trata-se do poder de reformar uma Constituição já existente, podendo ser: (a) Poder Derivado Reformador, que se refere ao poder para alterar a Constituição já existente; (b) Poder Derivado Decorrente, diz respeito ao poder que cada Estado-membro possui para elaborar sua Constituição. Ao contrário do poder originário, são características do poder derivado tratar-se de poder secundário, condicionado e limitado. É secundário porque há outro que lhe precede, que é o poder originário, daí porque também se chama de poder instituído. É condicionado porque não pode ser exercido de qualquer maneira, condiciona-se a determinada forma e conteúdo, possuindo formas pré-estabelecidas de manifestação. É limitado porque possui seus limites na própria Constituição, da forma como estabelecido pelo poder originário.
No que tange ao poder derivado reformador, a Constituição não é imutável, mas existem limites para o seu exercício. Exemplo disso são as cláusulas pétreas. O poder constituinte reformador está disciplinado no art. 60 da CF/88. Por outro lado, também o poder derivado decorrente está limitado, a teor do art. 25 da CF/88: "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição". Trata-se do princípio da simetria, que vincula o exercício do poder derivado decorrente. A simetria vai além da proibição de contrariedade à Constituicão Federal, mais que isso, determina que os Estados sigam o modelo que aquela estabelece. Mas é sobre o poder constituinte derivado reformador que focaremos esta presente análise, primeiro observando a possibiliade de alteração do texto da Constituição, para depois analisarmos a possibilidade de alteração da Constituição sem alteração do texto, que se trata do fenômeno da mutação constitucional informal, núcleo central deste ensaio.
2.2. Reforma Constitucional
Já vimos que o poder constituinte não se limita em criar uma nova Constituição, mas, também, é o poder capaz de alterar uma Constituição já existente. Temos, então, o poder constituinte derivado reformador, subdividido por alguns doutrinadores em: (i) revisor; (ii) reformador propriamente dito. Isso ocorre porque são duas as formas de mudança constitucional previstas na atual Carta Magna: (a) Revisão Constitucional (art. 3º, do ADCT); e (b) Emenda Constitucional (art. 60, CF/88).
No que se refere à primeira delas, a revisão constitucional decorre do poder constituinte derivado revisor, sendo feita nos moldes do art. 3º do ADCT: "A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral". Ou seja, a revisão constitucional é feita (aliás, já foi feita) apenas uma única vez, pelo menos 5 anos após a promulgação, em sessão unicameral (as duas Casas conjuntamente), pelo quórum de maioria absoluta. Como já houve a revisão constitucional, não tem mais aplicabilidade prática o art. 3º do ADCT. De todo modo, a revisão constitucional trata-se de hipótese de reforma constitucional proveniente do poder constituinte derivado, tanto quanto a emenda constitucional. Contudo, a revisão constitucional é uma via extraordinária de alteração do texto constitucional, o art. 3º do ADCT é uma norma de eficácia exaurida, não se pode fazer nova modificação constitucional via revisão constitucional.
Já no que se refere à emenda constitucional, trata-se do único instrumento possível, hoje, de se alterar formalmente o texto constitucional, já que foi consumada a possibilidade de revisão constitucional. Fala-se em única possibilidade de alteração formal, porque veremos adiante que a mutação constitucional é justametne uma possibilidade de modificação informal do texto constitucional. A emenda constitucional trata-se, por excelência, do poder constituinte derivado reformador propriamente dito, forma efetiva que o poder constituinte originário estabeleceu para permitir a alteração (supressão ou acréscimo) da Constituição. Relembre-se que a Constituição Federal é considerada como rígida, justamente porque o processo de alteração constitucional é mais dificultoso do que as demais normas do ordenamento, por decorrência da supremacia formal. Essa supremacia decorre justamente dos limites mais rigorosos estabelecidos pelo poder originário para que o poder derivado reformador pudesse alterar o texto da Constituição.
Nos termos do art. 60 da CF/88, há três espécies de limitações: (i) limitações materiais ou substanciais (clausulas pétreas explícitas), previstas no art. 60, §4º, CF/88, rol das matérias que não podem ser suprimidas; (ii) limitações formais ou processuais, previstas no art. 60, I a III, e §§ 2º, 3º e 5º, da CF/88, regras procedimentais de iniciativa (subjetivas) e aprovação (objetivas) das emendas; (iii) limitações circunstanciais, conforme art. 60, §1º, CF/88, situações transitórias que impedem excepcionalmente as emendas. As limitações formais e circunstanciais são as chamadas cláusulas pétreas implícitas. O poder constituinte derivado reformador é condicionado, só pode ser exercício na forma prevista pelo poder originário. Não faria o menor sentido o poder constituinte originário prescrever na Constituição o rito solene para o exercício do poder derivado e este posteriormente alterar as próprias regras do poder originário. O poder derivado, portanto, não possui essa faculdade, caso contrário estaria agindo como se originário fosse. Isso decorre da impossibilidade de ser adotada a chamada teoria da dupla revisão, pela qual o poder derivado poderia revisar os limites impostos pelo poder originário.
Quando se fala em cláusulas pétreas explícitas, está-se referindo à análise da possibilidade de mudança do texto constitucional pelo seu prisma substancial, isto é, quais as normas da Constituição que expressametne podem ser alteradas pelo poder constituinte reformador. Nesse sentido, o termo "pétrea" vem do latim pedra, aquilo que não muda, não se altera. Por isso é que quando se fala em cláusulas pétreas, temos, então, o núcleo intangível do poder constituinte reformador, um conjunto de matérias que não podem ser suprimidas por emenda. Além de ser mais difícil o processo para alteração da Constituição por decorrência da rigidez constitucional decorrente da sua supremacia, há ainda um núcleo intangível, que não pode ser suprimido nem mesmo com esse procedimento mais dificultoso. Tratam-se das cláusulas pétreas (explícitas e implícitas). Daí se verificar, inclusive, alguns doutrinadores falarem que a nossa Constituição seria super-rígida, pelos somatório dos dois fatores: procedimento mais dificultoso de alteração da Constituição (emendas constitucionais) e existência de núcleo intangível não suscetível de supressão (cláusulas pétreas).
Mas se uma emenda constitucional não pode suprimir as cláusulas pétreas, de modo que torne menos dificultoso o processo de alteração constitucional, poderia, contudo, aumentar o âmbito das cláusulas pétreas para tornar ainda mais dificultoso a possibilidade de reforma constitucional? Ou seja, já se sabe que diminuir os limites impostos pelo poder originário não será possível, seja do ponto de vista dos limites materiais (cláusulas pétreas explícitas), seja do ponto de vista dos limites formais e circunstanciais (cláusulas pétreas implícitas), mas seria possível aumentar o limite para reforma constitucional, por exemplo, com o acréscimo de cláusulas pétreas? O assunto é muito polêmico na doutrina, de saber se o poder reformador (emenda) poderia aumentar os limites de reforma à Constituição ou se apenas ao poder originário caberia a delimitação desses limites. Isto é, estaria o poder reformador adstrito apenas a não tender a abolir os limites já existentes (cláusulas pétreas), ou poderia o poder reformador estabelecer novos limites ao próprio poder reformador no futuro, aumentando esse núcleo intangível já existente?
A análise da questão bifurca-se em duas possibilidades: (a) novos limites a partir da alteração do conjunto das cláusulas pétreas com a inclusão de novas cláusulas além das já existentes; (b) novos limites a partir do aperfeiçoamento ou acréscimo das cláusulas pétreas já existentes sem que sejam incluídas outras cláusulas. Conforme jurisprudência do STF, no primeiro caso, não é possível, já no segundo, é admissível. Na primeira hipótese, de fato, não poderia uma emenda trazer uma cláusula pétrea adicional, porque nesse caso o poder reformador estaria agindo como se legislador originário fosse, estabelecendo novo rol de limites para o reformador futuro. Porém, o poder reformador presente e futuro são iguais, logo, não cabe imposição de limites entre iguais, mas somente pelo poder originário, por isso não é possível mudança no rol das cláusulas pétreas pelo poder reformador, o qual se submete aos limites fixados pelo originário. Seria logicamente contraditório que o poder constituinte derivado pudesse limitar ainda mais o exercício dele próprio a ser exercido no futuro, pois o poder reformador de agora não é mais legítimo que o do futuro a ponto de impor limites a este, não podendo o constituinte reformador trazer limites aonde o constituinte originário não o fez, daí porque é inadmissível emenda que busque alterar as cláusulas pétreas.
Contudo, na segunda hipótese é diferente, pois não se altera o rol protetivo, mas estabelecem-se novos limites dentro do conjunto já existente. A cláusula pétrea não é um núcleo absolutamente intangível. O que não pode haver é medida tendente a abolir, mas é possível a alteração que aumente a sua abrangência. Nesse sentido, veja-se a exata dicção do art. 60, §4°: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir...". Citemos, por exemplo, a razoável duração do processo, criada com a EC 45/04, aumentando o rol dos direitos fundamentais, acabando por criar, em decorrência, novo limite ao poder reformador futuro, tornando-se cláusula pétrea. Logo, conforme STF, uma emenda não poderá alterar o rol das cláusulas pétreas, mas se já há, por exemplo, a cláusula pétrea dos direitos e garantias fundamentais, o aperfeiçoamento desses não é óbice ao poder constituinte derivado reformador. Logo, não se pode criar um novo feixe de cláusulas pétreas, mas pode-se aperfeiçoar os núcleos já existentes. Esse é o entendimento do STF.
2.3. Mutação Constitucional Informal
Vimos atrás que o poder constituinte derivado reformador é a possibilidade que o povo tem, através de seus representantes eleitos, para alterar a Constituição já existente, o que pode ser feito por meio da Revisão Constitucional (art. 3º, do ADCT) ou através da Emenda Constitucional (art. 60, CF/88). Ocorre que existe uma outra possibilidade de alteração da Constituição que não se trata de alteração formal do seu texto. Temos, agora, a chamada mutação constitucional informal, que alguns chegam a denominar de poder constituinte difuso. Contudo, esse instituto de modificação constitucional sem alteração formal do seu texto é denominado pela maioria esmagadora da doutrina contemporânea como fenômeno da mutação constitucional informal.
Na verdade, há duas possibilidades de mudança (mutação) da Constituição. A primeira delas, como falado antes, decorre do poder constituinte derivado reformador e se realiza por meio da revisão constitucional ou de emendas constitucionais, alterando formalmente o texto constitucional. Todavia, admite-se uma outra forma de mudança (mutação) da Constituição, trata-se da mutação constitucional informal, que são processos informais de alteração do seu conteúdo, sem que haja modificação de seu texto. Ou seja, a mutação constitucional informal não é uma mudança formal do texto da Constituição. O texto constitucional não muda, permanece inalterado. A rigor, trata-se da chamada modificação hermeneutica ou modificação interpretativa. Por isso, fala-se em modalidade informal de modificação da Constituição, porque, de fato, não se está mudando a Constituição no seu plano formal, o texto fica intacto, apenas está sendo alterada a forma de interpretá-la.
Isso ocorre porque a norma jurídica é o produto da interpretação que se faz em determinada época. As palavras constantes nas normas jurídicas trazem sentidos, os quais podem variar conforme a evolução social, sobretudo com os avanços na sistemática jurídica, quando será possível uma releitura, fazendo-se uma reinterpretação da norma, sem alteração do texto constitucional. Na verdade, associa-se a mutação constitucional informal ao chamado poder constituinte difuso porque seria uma alteração da Constituição feita pela via interpretativa, mas que pode ser feita por todos, já que um dos postulados do direito constitucional moderno é a democratização da interpretação constitucional. Não há grupos exclusivos autorizados a interpretar a Constituição, mas todos somos democraticamente autorizados a interpretá-la. Por isso, então, tratar-se-ia de poder constituinte difuso, embora não seja tecnicamente a melhor denominação.
De todo modo, essa nova perspectiva decorre da sociedade aberta, democrática, pluralista. Por um lado, a mutação constitucional informal seria uma externalização do poder constituinte, pois embora não haja efetiva alteração formal do texto da Constituição, esta acaba sendo informalmente alterada, pela via hermeneutica. Por outro lado, seria um poder difuso porque, embora a interpretação do judiciário tenha um peso mais significativo sobre a ordem jurídica, todos são intérpretes da Constituição e estão legitimados para proceder à sua interpretação, não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como também os demais poderes públicos, além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil, que em seus debates travados na esfera pública participam da tarefa de atribuir e dar sentido às normas constitucionais.
Um exemplo de mutação informal, por exemplo, seria o art. 5º, XI, da CF/88: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Antigamente, entendia-se o termo "casa" como sinônimo de residência. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para entender que, hoje, essa proteção constitucional foi ampliada e o termo "casa", agora, refere-se não apenas à residência, mas também, por exemplo, um quarto de hotel ocupado, um trailer que serve de casa ambulante, o estabelecimento empresarial e o local de trabalho, todas essas localidades podem ser abrangidas no rol protetivo do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio.
Outro exemplo, esse com intenso debate na doutrina e jurisprudência, seria o art. 52, X, da CF/88: "Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal". Conforme manifestações da Corte Suprema, a Constituição de 1988 teria modificado de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo inevitáveis as reinterpretações ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, especialmente a exigência da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Nesse sentido, o STF propunha uma mutação constitucional em face do art. 52, X, da CF/88, para defender a possibilidade de que as decisões proferidas pela Corte Maior, em sede de controle incidental, ao invés de gerar efeitos apenas inter partes, operasse efeitos erga omnes, independente da decisão do Senado quanto à suspensão da execução da lei impugnada.
Nesse sentido, o art 52, X, da CF/88, conforme a tese levantada no âmbito do Supremo, indicaria agora uma mera comunicação pelo STF ao Senado, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura do citado dispositivo constitucional, entendendo que a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental. Trata-se da chamada Teoria da Abstrativização do Controle Concreto, que veremos logo a seguir. Todavia, a tese encampada pela Corte Suprema ainda não vingou, sendo mera tendência que se observa no âmbito do STF.
3. TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO NO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE
Sabemos, à luz das lições da teoria do controle de constitucionalidade, que a declaração de inconstitucionalidade no controle concreto, por se tratar de um processo constitucional subjetivo (e não processo objetivo), com a questão de inconstitucionalidade analisada de forma incidental (não se tratando de principaliter tantum), tendo por finalidade a proteção de um direito subjetivo (e não a supremacia constitucional), gera efeitos apenas inter partes (e não efeitos erga omnes), mesmo quando a decisão é proferida pelo STF. Nesse plano, no que se refere aos efeitos subjetivos alcançados no exercício do controle de constitucionalidade, percebemos que, enquanto o controle abstrato sempre repercute efeitos para todos (erga omnes), o controle concreto é mais restritivo, opera efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo subjetivo (inter partes).
De fato, é natural que assim o seja, porquanto os terceiros que estão fora da relação jurídico processual não podem ser atingidos por decisão em processo subjetivo que não lhes diga respeito. Não bastasse, o princípio da congruência tão consagrado na seara processual exige que o magistrado fique adstrito à causa de pedir e, por conseguinte, aos interesses envolvidos pelas partes que impulsionaram a atividade jurisdicional do Estado. A coisa julgada material, então, na hipótese de controle concreto de constitucionalidade, envolve o direito invocado apenas quanto às partes. Logo, os efeitos subjetivos nessa espécie não se dissipam para todos, mas se limitam às partes que fazem parte da relação jurídico-processual (efeitos inter partes no controle concreto).
Contudo, em uma única hipótese poderá, excepcionalmente, uma decisão em controle concreto surtir efeitos erga omnes, possibiidade esta prevista no próprio corpo da Carta Maior. Trata-se do instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado. Para tando, precisam ser ultrapassados três condicionantes: (i) o caso concreto deve subir até até a última instência e ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal; (ii) a decisão deve ser encaminhada pelo STF ao Senado; (iii) é preciso Resolução do Senado suspendendo, em atuação discricionária, a execução da lei. Somente nesse caso, ultrapassados tais requisitos, o processo em controle concreto de constitucionalidade deixará de produzir efeitos inter partes e passará a operar efeitos erga omnes. Não obstante isso, a jurisprudência do Supremo tem se inclinado no sentido de alargar os efeitos das decisões proferidas em sede de controle concreto para além das partes envolvidas no processo. Ou seja, o STF tem desenvolvido uma tese de que a sua decisão em controle concreto já surtiria efeitos para todos (erga omnes). Isso significa que, segundo esse entendimento, uma decisão adotada em controle concreto de constitucionalidade pelo STF, e somente por este, ao invés de produzir efeitos subjetivos restritivos inter partes, abrangeria a todos, com produção de efeitos erga omnes.
É o que se chama da Teoria da Abstrativização, ou Objetivização, ou Verticalização do Controle Concreto de Constitucionalidade, pela qual o STF não dependeria mais de Resolução do Senado para ampliar os efeitos subjetivos da declaração de inconstitucionalidade no controle concreto. A própria decisão do STF já seria suficiente para conceder efeitos erga omnes. É que, conforme manifestações da Corte Suprema, a Constituição de 1988 modificou de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo inevitáveis as reinterpretações ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, especialmente a exigência da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Atualmente, continua válido o art. 52. X, CF/88, ou seja, é o Senado quem tem competência discricionária para alterar os efeitos da decisão inter partes para erga omnes, se assim quiser de forma facultativa, por meio de Resolução. Isso ocorre porque, ao suspender a execução da lei impugnada, obviamente todos passam a ser atingidos, dado o caráter de abstração e generalidade das espécies normativas. Nesse sentido, é o que dispõe o art. 52. X, CF/88: "Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal".
Na prática, o texto do art. 52, X, da Constituição Federal permanece intacto, ainda não tendo ocorrido a chamada mutação constitucional, alteração informal do seu texto. Atualmente, o tema vem sendo debatido na Rcl 4335/AC, tendo sido deferida liminar favorável à abstrativização do controle difuso pelo Min. Gilmar Mendes, relator, mas o julgamento de mérito atualmente segue em acirrado debate, ainda sem resoluçao definitiva de mérito. A discussão surgiu no HC 82959, em que o STF julgou inconstitucional, incidenter tantum, o dispositivo das leis de crimes hediondos que vedava a progressão de regime, com efeitos, obviamente, apenas inter partes, para o impetrante do writ. Ocorre que, em alguns votos, os ministros da Corte defendiam que o caso se tratava, na verdade, de controle abstrato, não se estava vendo apenas o habeas corpus, mas principalmente a inconstitucionalidade ou não do dispositivo da lei de crimes hediondos.
Com essa interpretação dúbia, parcela da doutrina e o próprio judiciário de piso estava respeitando essa decisão do STF para todos os demais casos que lhe aparecessem, embora a decisão tivesse sido tomada em controle difuso. Contudo, no Estado do Acre não foi respeitada essa tese, o judiciário local não reconheceu a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime naquele momento, justamente suscitando que a declaração em sede de habeas corpus é incidental e inter partes, logo, não teria efeito erga omnes de modo a vincular os demais órgãos do judiciário. Desse modo, continuou aplicando a vedaçao da lei de crimes hediondos para a progresão de regime por entender que a lei seria constitucional, já que a inconstitucionalidade reconhecida em controle difuso seria incapaz de operar efeitos erga omnes, salvo se resolução do Senado Federal extendesse os seus efeitos, nos termos do art. 52, X, CF/88. Foi daí, então, que veio a Rcl 4335/AC, e que continua em pauta de julgamento.
Na verdade, a teoria da Objetivização ou Abstrativização do Controle Concreto de Constitucionalidade, sem desconstituir o referido dispositivo constitucional, vem trazer uma tentativa da Suprema Corte de conferir às suas decisões, em controle concreto, efeitos subjetivos com eficácia erga omnes (quando se sabe que a regra no controle concreto é a produção de efeitos inter partes), e sem que isso dependesse da facultatividade do Senado. Nesse sentido, o STF propunha a chamada Mutação Constitucional Informal, que vimos atrás, em face do art. 52, X, da CF/88, para defender a possibilidade das decisões proferidas pela Corte Maior em sede de controle incidental acabarem tendo eficácia que transcenderia o âmbito da decisão somente entre as partes (inter partes), operando efeitos para todos (erga omnes), o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição, entendendo que a necessidade de garantir o princípio da igualdade e evitar divergências jurisprudenciais, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental.
De fato, cabe ao STF, enquanto guardião da Constituição, dar a última palavra sobre como a Constituição deve ser interpretada. A rigor, sabemos que interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição. Com base nesse raciocínio, defende a própria Corte que as suas decisões tenham sempre efeito erga omnes, mesmo em se tratando de controle concreto de constitucionalidade. Com isso, estaria-se abstrativizando (ampliando para todos) uma decisão que, a princípio, deveria ser tomada apenas em relação a um caso concreto. Por isso que se fala, então, em Teoria da Abstrativização do Controle Concreto de Constitucionalidade. Desse modo, segundo essa tese, quando o STF interpretar a Constituição, mesmo que se trate de um processo subjetivo em controle concreto, essa interpretação não deve valer apenas para as partes envolvidas, mas deveria ter efeito erga omnes, considerando a premissa de que o STF, como guardião constitucional e exercendo o papel contra-majoritário, é quem dá a última palavra no que tange à interpretação constitucional. Nesse sentido, haveria de ser reconhecida à decisão do STF, mesmo em controle concreto, também eficácia erga omnes, assim como ocorre no controle abstrato.
O fundamento da releitura do art. 52, X, da CF/88 pelo STF é de que seria possível falar-se em uma autêntica mutação constitucional, sobretudo, em razão da completa reformulação do sistema jurídico, trazido pelos institutos da ADC, ADPF, Súmula Vinculante e outros, resultando na necessidade, por conseguinte, da nova compreensão à regra do art. 52, X, da Constituição Federal. Portanto, defende parcela da Suprema Corte que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão, mesmo se tratando de um processo constitucional concreto e subjetivo, teria efeitos gerais (abstrativização do controle concreto; objetivização do processo subjetivo), fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão e, nessa hipótese, não seria mais a decisão do Senado que conferiria eficácia geral ao julgamento do Supremo, mas a própria decisão da Corte já teria efeitos vinculantes para todos, também em controle difuso. A facultatividade e eventual não-publicação pelo Senado, nessa hipótese, não teria o condão de impedir que a decisão do Supremo assumisse sua real eficácia erga omnes.
Entretanto, a tese encampada pela Corte ainda não vingou, sendo mera tendência que se observa no âmbito do STF. Esse entendimento recente proferido pelo STF mostra, de certa forma, a tendência de uma parcela da jurisprudência da Corte Suprema, encabeçada principalmente pelo Min. Gilmar Mendes, qual seja, a de abstração do controle difuso de constitucionalidade, por meio do alargamento dos efeitos da decisão do STF em sede de controle incidental, independentemente da resolução do Senado, tendo por fundamento o fenômeno da mutação constitucional informal. Mas esse pensamento demonstra apenas uma linha de atuação de alguns ministros do STF, tendo ganhado força nos últimos anos, mas por enquanto trata-se apenas de teoria, tendência, que na prática não foi efetivada. A doutrina, aliás, critica essa tese, sobretudo, à luz do princípio instrumental da justeza ou conformidade funcional, que impede interpretações em que se cheguem a resultados que subvertam a estrutura funcional da Constituição. Caso contrário, estaríamos conferindo uma interpretação na qual reduziríamos o Senado à diário oficial do STF, alterando consideravelmente a sua função constitucional. O modelo alinhado pelo constituinte não foi reduzir o Legilativo a dar mera publicidade à decisão da Suprema Corte. Imaginar o contrário seria violar o próprio equilíbrio do sistema tão consagrado pelo princípio da separação dos poderes.
Por todo o exposto, podemos verificar que o poder constituinte trata-se de poder permanente de organização social e política do povo, não se esgotando com a elaboração da Constituição, sendo possível a sua alteração, o que se dá por meio do chamado poder constituinte derivado reformador. O modelo constitucional brasileiro classifica-se como rígido, exigindo-se um procedimento muito mais dificultoso para eventual alteração do texto constitucional, como se retira dos limites explícitos (materiais) e implícitos (formais e circunstanciais) constantes no núcleo intangível das cláusulas pétreas. De toda forma, a alteração do texto da Constituição não é somente a única forma de modificação (mutação) constitucional. Admite-se, hoje, pela via hermeneutica, a alteração constitucional por meio do fenômeno da mutação constitucional informal.
Vimos que intenso debate, por decorrência desse fenômeno interpretativo, trava-se quanto ao art. 52, X, da CF/88. Conforme tese levantada na Corte Suprema, a Constituição de 1988 teria modificado de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade e seria imperiosa uma releitura do referido dispositivo constitucional, especialmente quanto à exigência da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Nesse sentido, o STF propunha uma mutação constitucional em face do art. 52, X, da CF/88, para defender a possibilidade de que suas decisões proferidas em sede de controle incidental tivessem abrangência subjetiva ampliada com produção de efeitos erga omnes, independente da decisão do Senado quanto à suspensão da execução da lei impugnada.
Contudo, vale observar que após a EC 45/04, o debate sobre a abstativização do controle difuso acabou diminuindo, justamente porque surgiu um novo instituto ao STF que acaba surtindo os mesmos efeitos: a Súmula Vinculante, que parte de casos concretos e estabelece-se obrigatoriedade com eficácia erga omnes. Portanto, se por um lado, ainda não se aceita que houve a mutação constitucional informal do art. 52, X, da CF/88, por outro lado, o debate acerca da abstrativização no controle difuso ficou amortecido com a súmula viculante, que produz o mesmo efeito.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. MENDES, Gilmar Ferreira. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Tratado de Direito Constitucional, v. 1. 2ª Ed. Saraiva, 2012.
FERREIRA, Francisco Gilney Bezerra de Carvalho. Mutação constitucional informal e a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3841, 6 jan. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26225. Acesso em: 29 nov. 2020.