Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 1027886-36.2016.8.26.0053 SP 1027886-36.2016.8.26.0053 - Inteiro Teor
Registro: 2016.0000878587
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1027886-36.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALLARMI COMÉRCIO E SERVIÇOS DE ALARMES LTDA.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO DELBIANCO (Presidente), LUCIANA BRESCIANI E CARLOS VIOLANTE.
Voto nº 11.220
Apelação Cível nº 1027886-36.2016.8.26.0053
Apelada : ALLARMI COMÉRCIO E SERVIÇOS DE ALARMES LTDA.
Interessado: PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1º Grau: Dr. LUIS MANUEL FONSECA PIRES
Apelação Mandado de Segurança Protesto de certidão de dívida ativa enquanto pendente análise de GIA substitutiva para apuração de recolhimento de ICMS Prazo de 90 a 120 dias concedido pelo Fisco para apreciação do procedimento administrativo Viável a sustação do protesto Pretensão que encontra amparo no meta-princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade)
Ofensa a direito líquido e certo caracterizada Sentença mantida Desprovidos os recursos oficial, considerado interposto, e voluntário da assistente litisconsorcial passiva.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos do mandado de segurança impetrado em face de ato cometido pelo Procurador-Geral do Estado de São Paulo, que enviou a protesto certidão de dívida ativa enquanto pendente análise de GIA substitutiva para apuração de recolhimento de ICMS, tendo a ordem sido concedida pela r. sentença de fls. 72/73.
Apelou a Fazenda do Estado de São Paulo, na condição de assistente litisconsorcial passiva (fls. 84/92), alegando, preliminarmente, inexistência de direito líquido e certo, porquanto a própria impetrante teria dado causa à inscrição do débito em dívida ativa e ao seu protesto, tanto que iniciou procedimento administrativo para corrigir o erro, porém não se mostrando paciente para aguardar os 90 dias para
conclusão. Evidencia não ter havido pretensão administrativa resistida, impondo-se, assim, a extinção da ação mandamental sem resolução do mérito. Quanto ao mérito, aduz que a inscrição em dívida ativa e o protesto se deram de maneira absolutamente regular e normal, lastreada em informações trazidas pela própria impetrante, tendo a autoridade impetrada agido em estrita conformidade com o princípio da legalidade, de modo que, estando o pedido administrativo de substituição sob análise, o crédito continua exigível. Salienta que, de acordo com a Lei n.º 10.177/98, a Administração possui prazo de 120 dias para decisão em processos administrativos, tendo sido protocolizado o pedido em 16.06.2016 e a impetração ocorrido em 24.06.2016, apenas 08 dias após.
O recurso recebeu resposta (fls. 95/100).
Não houve oposição ao julgamento virtual (fls. 104).
A impetrante foi autuada em virtude do não recolhimento de ICMS na importância de R$7.376,83, tendo sido gerada a inscrição em dívida ativa e o consequente protesto do título. Alega, todavia, que o débito teria se originado de erro material de cadastro informação junto ao sistema eletrônico da Secretaria da Fazenda Estadual no lançamento de GIA com data de vencimento em 19.02.2016, quando o correto seria 22.02.2016, motivo pelo qual efetuou a geração de GIA substitutiva logo em seguida.
O Fisco Estadual obtempera que o procedimento para análise de apuração de recolhimento de ICMS leva em torno de 90 a 120 dias, sendo que, até que se profira decisão, o débito continua exigível e, consequentemente, sujeito a protesto, medida contra a qual se insurge a impetrante.
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Foi deferida a medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário e, em consequência, sustar o protesto ou seus efeitos (fls. 49/50) e, ao final, concedida a segurança rogada (fls. 72/73).
O r. julgado deve ser mantido por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Inicialmente, considera-se interposto o recurso oficial, nos termos do art. 14, § 4.º, da Lei n.º 12.016/09.
A preliminar de ausência de direito líquido e certo com o mérito se confunde e com este será apreciada.
Com efeito, não se olvida que a Administração esteja jungida ao princípio da legalidade, de modo que todas as suas ações devam estar pautadas na lei. Contudo, tal não significa dizer que não possa estar em dissonância com o princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade) que, de acordo com a doutrina de Willis Santiago Guerra Filho, apresenta-se como um "meta-princípio", isto é, um "princípio dos princípios", que busca, da melhor forma, preservar a aplicação dos demais princípios de maneira ponderada.
De acordo com o aludido autor, não existe antinomia entre os princípios, mas apenas colidência, de modo que a aplicação de um não afasta pura e simplesmente a dos demais, já que todos são considerados hierarquicamente iguais. Quando dois ou mais princípios entram em colisão, não significa que um deva ser desprezado em detrimento de outro, mas sim, de acordo com as circunstâncias, um poderá prevalecer sobre o outro, que terá precedência naquele caso concreto, sempre se buscando a sua concordância de maneira
harmônica ou equilibrada 1 .
Segundo Karl Larenz, o princípio da razoabilidade, "em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico" 2 .
No caso em testilha, não se pode tomar por razoável que, a pretexto de se fazer cumprir o princípio da legalidade, se imponha ao contribuinte que constatou um equívoco no preenchimento de GIA de ICMS e prontamente efetuou a sua correção (alguns dias após, apenas), tenha de aguardar de 90 a 120 dias para obter uma resposta do Fisco, sujeitando-se aos deletérios efeitos do protesto da certidão de dívida ativa enquanto pendente análise de GIA substitutiva para apuração de recolhimento de ICMS, em flagrante ofensa ao princípio não menos constitucional do contraditório e da ampla defesa.
Ademais, para que realmente se verifique se, de fato, houve incorreção no preenchimento da GIA de ICMS e, consequentemente, recolhimento a menor do tributo até mesmo porque se trata de um tributo sujeito à homologação -, necessário se mostra aguardar o desfecho do procedimento administrativo instaurado a pedido do próprio contribuinte 1
In GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas para uma epistemologia jurídica dos direitos fundamentais (na Constituição Federal brasileira de 1988, por ocasião de seus vinte anos). Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v. 3, n. 3, 3. quadrimestre de 2008.
2 Apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 113-114.
para eventualmente se efetuar o lançamento de ofício e, somente então, se verificar se é ou não caso de inscrição em dívida ativa e sujeição a protesto.
Restou caracterizada, portanto, ofensa a direito líquido e certo da impetrante, não havendo como não se conceder a ordem rogada, como de fato assim o fez o Juízo a quo de forma escorreita, para o fim de se determinar a suspensão do protesto da certidão de dívida ativa descrita na inicial.
Incensurável, portanto, a r. sentença.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos recursos interpostos.
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