Ações recursais decorrentes de procedimentos falhos em sede de pregão eletrônico para a contratação de bens e serviços comuns. - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Durante os processos licitatórios, os mesmos motivos que podem nos levam a decidir sobre impugnações e recursos, também podem nos levar a desgastantes processos nos tribunais, decorrentes de petições impetradas por particulares cada vez mais conhecedores das normas, recordando que a apresentação dos recursos pode ser perante a própria administração ou diretamente ao Poder Judiciário.
Nos reportamos aos pregoeiros, membros das equipes de apoio e das comissões de licitações, que entre a legislação, o interesse público e o interesse privado, precisam tomar decisões que às vezes se mostram bastante difíceis em função da complexidade do assunto que, certamente e por isso mesmo, são dignos de cuidadoso estudo.
Assim, ver um trabalho de semanas ou meses solapado por impugnações e recursos é uma constante na rotina do administrador desprevenido, quando não se torna alvo de representações e processos na esfera judicial.
Nesse diapasão, ao estudarmos casos de representação junto ao Tribunal de Contas e analisarmos acórdãos, editais, termos de referência e atas de registro de preços levadas a efeito pela administração pública, podemos identificar variadas práticas administrativas que se mostram conflitantes com a previsão legal e doutrinária.
Em apertada síntese, o propósito é aprender com os erros dos outros. Parece óbvio, mas depois de 23 anos de regulamentado o inciso XXI do Art. 37 da Constituição Federal de 1988, ou seja, as normas para licitações e contratos da Administração Pública, continuamos cometendo erros inescusáveis.
Aos que argumentam que seus editais e demais artefatos do processo de contratação foram apreciados pelos órgãos jurídicos antes da publicação e por esse motivo estariam abonados jurídica e administrativamente, é oportuno enfatizar que os pareceres jurídicos dos processos licitatórios, assim como as inspeções do controle interno, não isentam as Unidades Gestoras de qualquer responsabilidade. Ao emitir pareceres, a Consultoria Jurídica da União (CJU) não analisa a conveniência e oportunidade das contratações, tampouco "se manifesta sobre os aspectos técnicos constantes dos autos que lhe são enviados, os quais cabem aos agentes responsáveis"1, segundo a própria CJU. Ademais, a observância de pareceres jurídicos são atos discricionários. Situação distinta encontramos em relação às auditorias programadas que são realizadas pelos órgãos de controle interno, cujos relatórios são mais enfáticos e produzem efeitos de ato vinculado, mas que, contudo, em boa medida, limitam-se a pequena amostragem com ênfase na formalidade processual.
É bem verdade que a empreitada não é das mais fáceis e requer muito estudo. São muitos os pontos controversos e que dão "pano pra manga", como se diz na gíria. Questões como a exigência de amostra, critérios para desclassificação de empresas e propostas, definição do objeto, certificação compulsória e comprovação de exequibilidade, entre outras, estão longe de ser unanimidade no ordenamento jurídico, doutrinário e jurisprudencial, a ponto dessas questões merecerem o status de verdadeiras celeumas.
Não há de existir pior situação possível ao administrador público que é instado a justificar a legitimidade se suas decisões num processo licitatório, ainda mais se sua convicção for pouca ou nenhuma.
Nos deparamos com muitas delas em nossa pesquisa. Umas conhecidas, outras não. Umas procedentes no mérito, outras nem tanto.
Nas compras governamentais, entre as principais causas dos recursos de que é alvo a Administração, estão o desconhecimento e desobediência à lei, aliado à uma enganosa presunção de legitimidade que que gozam os atos administrativos, mas que, em licitação, não existe, segundo a Lei nº 8.666/19932.
A satisfação do interesse público é o bem tutelado pelo procedimento licitatório. Essa deve ser a premissa que deve balizar todas as ações dos agentes da administração, ao passo que devem se certificar que todas as condicionantes concernentes aos princípios constitucionais e infraconstitucionais estão sendo rigorosamente respeitados. É fórmula, por excelência, asseguradora da redução dos recursos derivados de atos administrativos ilegais, inoportunos ou inconvenientes nas licitações públicas.
Além disso, os mais atentos podem perceber que, invariavelmente, a maioria da situações que ensejam ações recursais são decorrentes do afastamento da estrada da legalidade. Metáforas à parte, esse é um procedimento que, embora todos entendam o conceito do princípio, se fosse efetivamente empregado em toda sua inteireza, teríamos melhores contratações e menos conflitos com os licitantes.
Nesse jaez, quando se fala em legalidade não podemos deixar de nos valer à célebre anotação de Hely Lopes Meireles (2002, p.85), eternizada na doutrina brasileira: "Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza".
Não obstante, dos julgados do Tribunal de Contas da União, os quais utilizamos para coletar os dados que embasaram o estudo, extraímos reiteradas afrontas não só aos princípios, mas às próprias recomendações da Egrégia Corte de Contas.
Nesse contexto, entre várias oportunidades de melhoria verificadas nos processos licitatórios destinados às compras governamentais, vamos concentrar nossas considerações em quatro aspectos:
1) Falta de previsão editalícia de medidas garantidoras da qualidade das compras e atendimento à outras normas3: no que se aplica, falta de previsão em edital e exigência, durante a condução do certame, de certificação compulsória, o que inclui normas da ANVISA, ABNT, INMETRO, IBAMA e outros, bem como cláusulas obrigatórias de comprovação de qualidade, procedência e manipulação, além de estabelecer regras relativas às normas técnicas, embalagem, rotulação, ato de registro ou autorização para funcionamento de empresas e requisitos ambientais.
2) Provável erro na pesquisa de preços em razão de discrepâncias entre o valor orçado e o valor efetivamente licitado4: contraditória diferença entre o valor de proposta vencedora e o valor estimado da contratação, para mais ou para menos, indicando realização de pesquisas de preços desajustadas ou incorretas.
3) Especificação ou descrição do objeto incompleta, sucinta, genérica ou desprovida de previsão de características essenciais dos itens a serem contratados5: contratações de má qualidade em função da descrição inadequada e deficiente do objeto do contrato, o que consiste ato contrário aos pressupostos básicos da licitação. Por vezes, a contratação é inútil ao que se destina, uma vez que não é possível selecionar a proposta mais vantajosa para a administração quando não se define as características suficientes e necessárias de objetos ou serviços pertencentes a um variado universo, o que leva a disputa a ser definida exclusivamente ao menor preço.
4) Aceitação de proposta sem a comprovação expressa da exequibilidade dos preços ou desclassificação sumária de proposta baseado na presunção de inexequibilidade sem assegurar à licitante a oportunidade de demonstrar a viabilidade dos preços6: cuida-se da reincidência de situações em que o particular, com negligente ímpeto para superar os concorrentes, oferta lances manifestamente ou supostamente inexequíveis que o igualmente descuidado pregoeiro aceita ou recusa sem motivar a decisão que elege.
A verificação da proposta no que concerne ao valor da contratação e a comprovação da exequibilidade é a incumbência do pregoeiro e primazia do cumprimento do contrato que será firmado entre o fornecedor e a Administração decorrente do certame.
Em muitos casos, o que se vê, é o oferecimento de lances muito aquém do valor de referência – partindo-se da premissa de que o valor de mercado foi estimado corretamente – , ação conhecida como "mergulhar no preço", no jargão informal. Em flagrante violação aos supraprincípios administrativos, a supremacia e a indisponibilidade do interesse público, esses preços são aceitos ou recusados sumariamente sem a formalidade processual devida, quer seja, a apresentação de prova documental que embasa a alegação de viabilidade da proposta em harmonia com os critérios objetivos predefinidos para aceitação de preços.
Desses tópicos, podemos verificar que o cuidado com a elaboração do edital é o primeiro passo para evitar o recurso administrativo em qualquer esfera. No que é classificado como fase interna, a primeira providência após verificada a necessidade da contratação, é a definição pormenorizada do objeto e os "indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados"7, além do seu valor estimado. Nesse mister, é necessário apresentar as condições que estabelecem a descrição e especificações que atendam a demanda do certame, bem como a imprescindível necessidade de determinar o valor estimado que balizará o preço que será pago pela contratação.
É apropriado enfatizar que, ao preencher a lacuna mais importante do edital de convocação, definindo-se o que contratar e quanto vale a contratação, necessariamente devem ser eliminadas as demasias ociosas que levam à restrição da competitividade. Para tanto, a pertinência fica por conta da objetividade, que supera as liberdades administrativas.
Figura 1: Elementos fundamentais
Aquele que compreender que a correta – acrescente-se ao significado da palavra "correta" o sentido de maior exatidão possível – previsão desses dois elementos (objeto e valor) no instrumento convocatório é que produzirá os efeitos legais almejados e a necessária segurança jurídica do processo, estará mais próximo de entender toda a essência do ato de contratação. Esse silogismo, se bem assimilado, poupará a dinâmica processual de muito desgaste.
Na fase externa, por sua vez, durante a sessão pública, é dever inafastável do pregoeiro verificar as propostas classificadas provisoriamente em primeiro lugar no que tange aos mesmos dois aspectos, quer seja, o objeto e o valor, cabendo-lhe rejeitar aquelas que não atenderem à previsão editalícia.
O objeto da proposta não poderá ser modificado e tem que ser correspondente àquele previsto no Termo de Referência, inclusive, no que couber, no atendimento às certificações e demais exigências que por ventura estejam previstas em lei.
Novidade para muitos: o impositivo descarte dos produtos que não atendem à norma (objetiva e prevista no edital). A Administração não tem a prerrogativa de declinar da qualidade, ainda que o pregão seja uma modalidade voltada para o menor preço.
A segunda conferência, a dos preços, será realizada a partir do valor estimado. Daí a importância da verificação e definição dos preços praticados no mercado. Segundo as normas, serão declinadas as propostas com preços para mais ou aquelas que se afastarem muito para baixo do valor estimado e, dada a oportunidade, não conseguir o licitante comprovar a exequibilidade do que propõe para honrar o pretenso liame. O critério? Na ausência de outros que a Administração não lograr estabelecer, é a equivalência com os preços praticados pelo mercado, diz o Estatuto das Licitações.
Nesse particular, chamamos a atenção para as hipóteses em que as propostas são sumariamente desclassificadas por serem consideradas inexequíveis baseadas em critérios meramente subjetivos, fato que é tão irregular quanto aceitá-las sem comprovação.
Em face de tudo quanto foi dito, finalizamos nossa contribuição. Esperamos que útil.
Noutra volta, acaso haja oportunidade, podemos abordar outras nuances do mesmo contexto, iguais a essas que discorremos em relevância e controvérsia, tais como a exigência de amostra, os pressupostos de admissibilidade das intenções de recurso, as condutas (irregulares) do pregoeiro durante a sessão pública, a negociação, a aplicação da margem de preferência, o tratamento diferenciado para as MPE, a contratação de fornecedores inadimplentes, entre outras.
JURISPRUDÊNCIA – INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. Brasília: TCU. n. 298. Ago 2016.
BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, 3. ed. rev., atual. Belo Horizonte: Fórum, 2003.
BARBOSA, Paulo Rui; Sistema de Registro de Preços - SRP. 1. ed. Curitiba: Negócios Públicos Editora, 2008.
DIAS. Mariana Datolli Gouveia. O problema das compras de baixa qualidade decorrentes da utilização de pregão eletrônico. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-problema-das-compras-de-baixa-qualidade-decorrentes-da-utilizacao-do-pregao-eletronico,48198.html. Acesso em 3 de abril de 2016.
1Parecer nº 1781/2015/MWB/NAJ/CGU/, de 25 de abril de 2015. Processo NUP 64276.000816/2015-71
2Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. (Sem grifo no original).
3 Critérios referenciais: art. 3º e inciso VI do art.12 da Lei nº 8666/93, § único do art. 1º da Lei nº 10.520/05, art.39 da Lei nº 8.078/90, art.1º e §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 9.933/99, art.1º da Lei nº 4.150/62, inciso VII e IX do art. 7º da Lei n° 9.782/99, inciso II do art.1º da Lei nº 9.972/2000, art. 1º e 2º da Lei nº 6.360/76, § 2º do art. 9º do Dec. nº 5.450/05, art. 2º e 6º do Dec. nº 6.268/07, art.1º do Dec. nº 2.783/98, art. 3º do Dec. nº 7.174/10, art. 2º do Dec.7.746/12, art.1º, 2º e 7º do Dec. nº 8.077/13, art. 5º e 6º da IN nº 1-SLTI/ MPOG, de 19 de janeiro de 2010, art. 3º da IN nº 2-SLTI/ MPOG, de 4 de junho de 2014, item 4.4 e 4.5 da Resolução nº 23-ANVISA, de 15 de março de 2000, nº 1 da Resolução RDC ANVISA nº 259, de 20 de setembro de 2002, Acórdão nº 2.392/2006-Plenário, Acórdão nº 2.378/2007-1ª Câmara, Acórdão nº 7.737/2011-2ª Câmara, Acórdão nº 3.663/2013-Plenário, Acórdão nº 545/2014-Plenário, Acórdão nº 1.594/2014-Plenário, Acórdão nº 165/2015-Plenário, Acórdão nº 539/2015-Plenário, Acórdão nº 7.499/2015-2ª Câmara e Acórdão nº 2000/2016-Plenário.
4 Critérios referenciais: inciso II do § 2º do art.7º, § 1º do inciso V do art.15, inciso II do § 2º do art.40, inciso IV do art.43 da Lei nº 8.666/93, inciso IV do art. 5º do Dec. nº 7.892/13, art.1º da IN nº 5-SLTI/ MPOG, de 27 de junho de 2014, Acórdão nº 1.108/2007-Plenário, Acórdão nº 2.170/2007-Plenário, Acordão nº 819/2009-Plenário, Acórdão nº 403/2013-Primeira Câmara, Acórdão nº 1.785/2013-Plenário, Acórdão nº 2.943/2013-Plenário, Acórdão nº 1.445/2015-Plenário, Acórdão nº 2.829/2015-Plenário e Acórdão nº 2.637/2015-Plenário.
5 Critérios referenciais: art.14 e inciso I do art.40 da Lei nº 8.666/93, inciso II do art.3º da Lei nº 10.520/02, inciso II do art.11 do Dec. nº 3.555/2000, inciso I do Art.9º do Dec. nº 7.892/13, Acórdão nº 62/2007-Plenário, Acórdão nº 531/2007-Plenário, Acórdão nº 889/2007-Plenário, 1.100/2007-Plenário, Acórdão nº 1.237/2007-Primeira Câmara, Acórdão nº 1.332/2007-Plenário, Acórdão nº 1.547/2007-Plenário, Acórdão nº 1.556/2007-Plenário, Acórdão nº 168/2007-Plenário, 3.651/2009-Segunda Câmara, Acórdão nº 6.349/2009-Segunda Câmara, Acórdão 272/2010-Plenário, Acórdão nº 553/2011-Plenário, Acórdão nº 1.932/2012, Acórdão nº 2.383/2014-Plenário, Acórdão nº 2.829/2015-Plenário e Acórdão nº 113/2016-Plenário.
6 Critérios referenciais: inciso X do art.40, § 3º do art.44, inciso II do art.48 da Lei nº 8.666/93, inciso XI do art.4º da Lei nº 10.520/02, Acórdão nº 460/2002-Plenário, Acórdão nº 612/2004-1ª Câmara, Acórdão nº 1.707/2005-Plenário, Acórdão nº 697/2006-Plenário, Acórdão nº 786/2006-Plenário, Acórdão nº 325/2007-Plenário, Acórdão nº 1280/2007-Plenário, Acórdão nº 1286/2007-Plenário, Acórdão nº 2078/2007-2ª Câmara, Acórdão 287/2008-Plenário, Acórdão 294/2008-Plenário, Acórdão 1.100/2008-Plenário, Acórdão 1616/2008-Plenário, Acórdão 1679/2008-Plenário, Acórdão 2.138/2008-Plenário, Acórdão 2.471/2008-Plenário, Acórdão 2.705/2008-Plenário, Acórdão nº 559/2009-1ª Câmara, Acórdão nº 589/2009-2ª Câmara, Acórdão nº 1.079/2009-2ª Câmara, Acórdão nº 2.093/2009, Acórdão nº 79/2010-Plenário, Acórdão nº 332/2010-Plenário, Acórdão nº 428/2010-1ª Câmara, Acórdão nº 744/2010-1ª Câmara, Acórdão nº 1092/2010-2ª Câmara, Acórdão nº 1426/2010-Plenário, Acórdão nº 1857/2011-Plenário, Acórdão nº 2143/2013-Plenário e Acórdão nº 3092/2014-Plenário.