O CPC de 2015 e a Lei brasileira da Inelegibilidade - Lex Doutrina
Não entendo que o texto viole o devido processo legal ao permitir a produção probatória por parte do magistrado, apesar de que existam doutrinadores que o alcunhem de ser o "assistente do autor" da demanda.
Contra o julgamento por presunção, há dispositivos do NCPC tais como o art. 10 que veda a chamada decisão-surpresa, o art. 489 que trata dos casos que não se pode considerar fundamentada a sentença e, ainda, o art. 493, parágrafo único, que impõe a necessidade de estabelecer o contraditório em caso deconstatação de ofício, de fato novo(1).
Os fatos conhecidos pelo famoso homo medius assim entendido como seu nível de cultura mediana provido da sociedade e no tempo em que vive. Fato notório é, portanto, o conhecível pelo homem de cultura média, no tempo em que transcorre o procedimento processual.
Há mesmo que alegue que passou por mitigação e quase supressão o antigo chamado "livre convencimento", entendendo que pela expressão "livre" se refere a um sistema desvinculado de provas tarifadas, ou seja, com valor prefixado. Aliás, nunca existiu, em verdade, o livre convencimento do juiz e, sim, apenas o convencimento judicial contingenciado, pois havia necessidade de indicar o porquê, e baseado em quais provas exarou determinada decisão.
Diferentemente de muitos doutrinadores que entenderam pela extinção do livre convencimento, o enxergo que está relacionado com o dever de fundamentação específica das decisões judiciais, sinceramente acredito, por revés,que o livre convencimento ganhou maior e efetiva legitimidade e eficácia com sua devida fundamentação.
A advertência de Streck é de todo pertinente, pois o tema é infelizmente ainda parcamente abordado em doutrina e, merece mais profundo estudo, notadamente em razão do Código de Processo Civil de 2015, a respeito ao convencimento do juiz,o dever de fundamentação e,ainda, sobre a proibição da chamada decisão- surpresa(2).
O fato de o artigo 23 estar previsto em Lei Complementar (LC64/90) em nada altera a conclusão de que os preceitos do CPC (lei ordinária) possam ser aplicados àquela, porquanto a CFRB/1988 delegou à legislação complementar apenas a previsão de outros casos de inelegibilidade. Vale dizer que não havia razão para LC64/90 tratar de procedimento, matéria afeita à legislação ordinária.
Cumpre recordar que o STF já se manifestou sobre a constitucionalidade do art. 23, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.082 que fora proposta pelo Partido Socialista Brasileiro(PSB), em 1994, apontando violação à segurança jurídica, ao devido processo legal, à paridade de armas, à igualdade substancial e ao contraditório.
A liminar foi indeferida pelo então ministro Néri da Silveira, sob os fundamentos do interesse público,da ordem pública, do controle do Judiciário e como apoio no art. 131 do CPC/73. Ratificando-se, na ocasião, pela plena constitucionalidade do referido artigo 23.
" (...) se são fatos que não foram alegados, e o juiz leve em consideração e ninguém falou nada sobre esses fatos e nem provou nada, a afronta ao princípio do devido processo legal e ao contraditório é claríssima. Mas aqui não estão os interesses indisponíveis que permitem ao juiz conhecê-los de ofício, o que significa dizer: independentemente de provocação da parte". (In: Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.082 Distrito Federal. 22.05.2014. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7065151Acesso 10.06.2017).
Em sua derradeira parcela do caput do artigo 23 da LC64/90 aponta que a finalidade da produção da prova deve ser a preservação do interesse público sobre a lisura eleitoral, mas a decisão cogita também que o objetivo é auxiliar ao julgador na elucidação dos fatos.
Apesar de que é reconhecido ser das partes a incumbência de provar o alegado e, o caminho natural para uma demanda cuja comprovação não ocorreu é a improcedência.Questiona-se, ainda, excepciona-se a regra do juiz não suprir a referida deficiência probatória, quando se tratar de interesse público?
Portanto, discordo que a produção de provas pelo magistrado retire deste a imparcialidade indispensável para julgar o caso concreto. O poder instrutório(3) do juiz no direito processual brasileiro deve buscar a verdade real(4), procurando realmente conhecer os fatos e circunstâncias tão como efetivamente, ocorreram, a fim de, assim, dizer o direito ao caso concreto.
Marinoni, Arenhart e Mitidiero afirmam em sua obra "O Novo Processo Civil", o juiz tem o poder de acordo com o sistema do Código de Processo Civil brasileiro, quando os fatos não lhe parecerem esclarecidos, de determinar a prova de ofício, independentemente de requerimento da parte ou de quem quer que seja que participe do processo, ou ainda, quando estes outros sujeitos já não têm mais a oportunidade processual para formular esse requerimento".
A fonte do princípio da verdade real(5) reside na finalidade precípua do Poder Judiciário de exercer o seu múnus público, dizer o direito de forma qualificada, quando julgar necessário esclarecer os fatos para o julgamento da demanda, o juiz poderá determinar arealização de provas no processo ex officio.
Mas, destaque-se que os poderes instrutórios do juiz são subsidiários, pois cabe primeiramente, as partes, na fase postulatória,indicar as provas que serão produzidas para provarem os fatos que sustentam e já apresentam a prova documental pelo autor em anexo à exordial e pelo réu em anexo à contestação e, após, encerrada a fase postulatório, o juiz oportuniza aos litigantes a formulação do pedido de provas de provas, pericial, inspeção judicial, depoimento pessoa da parte adversa, a oitiva de testemunhas, entre outras.
Não sendo estas suficientes para esclarecer os fatos discutidos na demanda, ou não postulada pelas partes, provas necessárias ao deslinde do feito, o juiz ex officio pode determinar as provas que são necessárias para julgar o caso, podendo, por exemplo,ouvir testemunha não arrolada, realizar inspeção judicial determinar prova pericial, etc.
Desta forma, não se pode considerar que o juiz seja apenas o destinatário da prova, mas lhe cabe também papel ativo no que tange à produção probatória,podendo, quando julgar necessário, determinar de ofício a produção de provas.
Curiosamente para o Ministro Tarcísio Neto, muito das inovações(6) legislativas trazidas pelo Novo CPC não se mostram aptas a serem aplicadas na Justiça Eleitoral, justamente em razão da incompatibilidade sistêmica. Esclareceu ainda que se dará a aplicação nos casos de necessidade de correção de deficiências existentes na legislação eleitoral, e ainda, nos casos de omissão da legislação eleitora, quando ocorrerá a aplicação subsidiária e, não propriamente a aplicação supletiva.
Apesar de tecnicamente nãose reconhecer as lacunas na lei, não se reconhece a existência dessa, no sistema jurídico do país, o que reforça a imprescindibilidade da interpretação das normas jurídicas. De toda sorte, a não aplicação do CPC/2015, se ocorrer,deve se dar de forma devidamente motivada. Cumpre ainda destacar que o Código Fux inovou ao delinear o conceito e os efeitos de precedente, o que ratificou seu empenho em preservar a celeridade processual e a segurança jurídica, evitando-se, assim, as decisões judiciais conflitantes e contraditórias.
FAZANARO, Renato Vaquelli; VAUGHN, Gustavo Fávero. O Fato Novo e as normas fundamentais do processo civil. Disponível em: https://jota.info/artigos/o-fato-novo-e-normas-fundamentais-processo-civil-03122016Acesso em 13.06.2017.
Informativo de Jurisprudência de 2014 organizado por ramos do Direito. 19ª edição (Informativos 533 a 552). Disponível em:https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/informativos/ramosdedireito/informativo_ramos_2014.pdf Acesso em 13.06.2017.
LEITE, Gisele. Novo CPC. Comentários às principais inovações do Novo Direito Processual Civil. Campo Grande-MS: Contemplar, 2016.
_____________.Sobre o pedido e a causa de pedir. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2614 Acesso em 13.06.2017.
Resolução 23.478/2016. Disponível em: http://www.tse.jus.br/legislacao/codigo-eleitoral/normas-editadas-pelo-tse/resolucao-no-23-478-de-10-de-maio-de-2016-2013-brasilia-2013-dfAcesso em 13.06.2017.
(1) O saudoso Moacyr Amaral dos Santos lecionou apontando dois requisitos para que o julgador considere quando do surgimento da apreciação de um fato novo legítimo, a saber: 1. Que tenham ocorrido depois da propositura da ação; 2. Que influam no julgamento da lide, ou seja, que a lei material revele que o fato novo constituiu, modificou ou extinguiu o direito controvertido. E, ainda, há um terceiro elemento, expressamente previsto no CPC/2015 a observância ao princípio do contraditório (arts. 9 e 10) de caráter dinâmico e efetivo.
(2) José Miguel Garcia Medina nos ensina que dentro da concepção do princípio do contraditório decorrem várias consequências, como a de que não pode o órgão jurisdicional proferir decisão com surpresa para as partes. Aliás, algumas legislações indicam isso expressamente, é o caso do art. 3º, n.3 do CPC Português que in litteris dispõe: "o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta necessidade, decidir questões de direito ou de fato, mesmo que de conhecimento oficioso sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem".
Em forma similar, a ZPO prevê no § 139, que o órgão jurisdicional somente pode decidir sobre alguma questão quando as partes tenham tido a oportunidade de se manifestar em relação à mesma.
(3) A tendência da doutrina contemporânea é a de permitir ao julgador uma posição ativa na colheita da prova, ampliando seus poderes na instrução da causam autorizando ao magistrado a iniciativa de escolher e determinar as provas que entende relevantes, que passa a não caber, exclusivamente à parte. O reconhecimento de amplos poderes instrutórios do juiz, qualquer que seja a natureza da relação jurídica discutida no processo, não ofende o princípio do dispositivo, pois natureza da relação jurídica material não infere nos poderes concedidos ao juiz, que se dá numa outra relação jurídica (a processual). Desta forma, o princípio dispositivo não tem qualquer liame com a instrução da causa, matéria eminentemente processual, mas apenas com as limitações impostos ao juiz em razão da disponibilidade do direito material.
(4) Vige divergência séria se a verdade a ser alcançada no processo civil é a verdade real ou a verdade formal. Nesse sentido HumbertoTheodoro Júnior sustenta que o juiz, no processo moderno, deixou de ser mero árbitro diante do duelo judiciário existente entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa. Isto representa uma possibilidade de maior participação do julgador na condução processual. De sorte que é permitido ao juiz, por exemplo,a determinação de outras provas, além das que foram produzidas pelas partes, de forma a alcançar a busca da verdade real, com o objetivo de formar melhor convencimento.
(5) O próprio Carnelutti ofereceu crítica a respeito destas diferenciações entre verdade formal e verdade real, classificando-as como "verdadeiras metáforas".
(6) Quanto a causa de pedir, importante ressaltar que o novo codex adotou a teoria da substanciação, onde os fatos jurídicos possuem maior relevância ao julgamento da causa. Para entender a dimensão conceitual da causa petendi há de se responder o porquê o autor almeja a tutela jurisdicional e ainda quais são os fundamentos jurídicos em que se baseia sua pretensão. Assim, tanto o fato causa como o fundamento jurídico devem guardar nexo com o pedido. Assim, o efeito jurídico desejado na demanda deve corresponder ao fato que serve de premissa básica à pretensão de fundo (direito material).