Petição - Ação Adicional de Hora Extra contra Municipio de Quissama - 2015.5.01.0482
Processo XXXXXXX-XX.2015.5.01.0482
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0482
Petição - Ação Adicional de Hora Extra contra Municipio de Quissama
EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 2a VARA DO TRABALHO DE MACAÉ / RJ.
RÉU: MUNICÍPIO DE QUISSAMÃ
MUNICÍPIO DE QUISSAMÃ , pessoa jurídica de direito público interno, com sede administrativa na Endereço, onde, nos termos do art. 39, I, do CPC, deverá receber as intimações, por seu procurador que a esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar
aos fatos alegados por Nome, já qualificado nos autos em epígrafe, aduzindo, para tanto, os seguintes fatos e fundamentos de direito:
I- SÍNTESE DOS FATOS
Trata-se de Reclamação Trabalhista em que o autor, guarda civil municipal concursado, contratado pelo regime celetista, em 01/05/2004, e sujeito à jornada de trabalho de 40 horas semanais pelo contrato de trabalho firmado, alega que, ao longo de todo tempo laborado, faria jus ao recebimento
de horas extras, uma vez que teria trabalhado em vários tipos de jornada, sendo que nos últimos anos afirma que trabalhou em regime de escalas de 24x72h, e, às vezes, realizava plantões extras que variavam, chegando a ter jornada de 24 horas.
Neste sentido, requer: a) o pagamento de horas extras de todo o período laborado e seus reflexos legais, considerando-se como extraordinárias as que excederem 40 horas semanais e a 8a diária, incluindo-se no cálculo as laboradas em domingos e feriados; b) o pagamento de horas extras dos intervalos intrajornadas, até dezembro de 2013; c) a condenação em honorários de sucumbência.
II- DA PRESCRIÇÃO
O reclamante ajuizou a presente reclamatória em 21/05/2015, data em que foi interrompido o prazo prescricional . Sendo assim, foram alcançados pela prescrição todos e quaisquer direitos anteriores a 21/05/2010, especialmente ao alegado direito ao recebimento de horas extras .
Posta a questão nestes termos, requer sejam declarados prescritos os direitos anteriores a 21/05/2010.
2.1- DAS HORAS EXTRAS E DAS HORAS INTRAJORNADAS
O reclamante alega ter sido contratado para laborar 40h semanais, mas que, no entanto, é submetido a regime de Plantão de 24x72 horas.
Insta salientar, que em nenhum momento relata que houve imposição para sua carga horária neste formato, e muito menos queixa-se da jornada de plantão , devendo-se ressaltar, neste ponto, que a alteração da jornada de trabalho dependeria de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, que não podem ser celebrados pelo Poder Público em decorrência de proibição legal.
Cabe observar, ainda, que em pelo menos 2 semanas do mês o reclamante labora menos de 40 horas semanais. Assim, nestas semanas, não faria jus ao recebimento de horas extraordinárias superiores à 40a semanal.
Ora, Exa., se não houve uma imposição para a mudança da jornada de trabalho por parte do empregador, depreende-se que houve uma concessão feita ao reclamante, que, na verdade, trouxe-lhe um benefício, uma vez que passou a ter uma jornada mais flexível e com mais liberdade, inclusive para que pudesse exercer outras atividades.
Como se pode perceber, nitidamente a conduta do reclamante representa um comportamento contraditório, que é repudiado por nosso ordenamento jurídico, uma vez que "é proibido beneficiar-se de sua própria torpeza".
Ademais, observa-se violação à boa-fé objetiva, notadamente em relação ao conceito parcelar da supressio , tendo em vista que o não exercício de direito por parte do autor, diante de uma situação que perdura há mais de uma década, fez criar um direito em relação à Municipalidade, o regime de plantão sem ônus financeiro. Neste sentido, vale a transcrição do entendimento esposado pelo STJ:
"CONTRATO DE SEGURO EM GRUPO. COMPORTAMENTO CONCLUDENTE. SUPRESSIO E SURRECTIO. DESPROVIMENTO. I - Pela teoria da confiança não se le va em consideração o comportamento do declarante, mas o comportamento e a expectativa de quem recebe a declaração, possibilitando o reconhecimento da chamada supressio (forma de concretização do venire contra factum proprium, como categoria de abuso de direito), cuja conseqüência é a renúncia ao direito para o seu titular, fazendo nascer para a outra parte a legítima expectativa de confiança quanto à permanência da situação que se consolidou no tempo (surrectio) ; II - apelação conhecida e improvida."
(TJ-MA - AC: (00)00000-0000MA , Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de
Julgamento: 19/11/2010, SÃO LUIS) ( grifos nossos )
"Direito civil. Contrato de locação de veículos por prazo determinado. Notificação, pela locatária, de que não terá interesse na renovação do contrato, meses antes do término do prazo contratual. Devolução apenas parcial dos veículos após o final do prazo, sem oposição expressa da locadora. Continuidade da emissão de faturas, pela credora, no preço contratualmente estabelecido. Pretensão da locadora de receber as diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos automóveis que permaneceram na posse da locatária. Impossibilidade. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva . Honorários advocatícios. Julgamento de improcedência do pedido. Aplicação da regra do art. 20, § 4º, do CPC. Inaplicabilidade do § 3ºdesse mesmo dispositivo legal. Precedentes. - A notificação a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 doCC /02) não tem a função de constituir o locatário em mora, tendo em vista o que dispõe o art. 1.194 do CC/16 (art. 573 do CC/02). Ela objetiva, em vez disso, a: (i) que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado (art. 1.195 do CC/16 - art. 574 do CC/02; (ii) fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado. Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato, a primeira função já se encontra preenchida: não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez. A segunda função, por sua vez, pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência, por parte do locatário, do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão. Haveria, portanto, em princípio, direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional. - Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo faturas no valor original, cria-se, para o devedor, a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido. - O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii)
a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório;"surrectio'; 'suppressio'). - O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não-exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não-exercício se prorrogará no tempo. - Nas hipóteses de improcedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados com fundamento no art. 20, § 4º do CPC, sendo inaplicável o respectivo § 3º. Aplicando-se essa norma à hipótese dos autos, constata-se a necessidade de redução dos honorários estabelecidos pelo Tribunal.Recurso especial parcialmente provido.
(STJ - REsp: 953389 SP 2007/00000-00, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data
de Julgamento: 23/02/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03
/2010) ( grifos nossos )
Assim, constitui-se abuso de direito, a repentina mudança de comportamento do reclamante diante uma situação que o beneficiou por longos anos e que, por consequência, tem o condão de trazer um enorme prejuízo ao erário municipal, que, no cenário atual, sofre com grandes dificuldades orçamentários derivadas da crise financeira que solapa o país, devendo, desta feita, tal conduta ser repudiada por essa Justiça Trabalhista.
Ainda que seja reconhecido o direito ao pagamento de horas extras excedentes à 40a hora semanal e 8a diária, ressalta-se que a verba trabalhista em questão deverá ser deduzida por conta das jornadas diárias cumpridas em alguns meses dos anos de 2011 e 2012, conforme folhas de ponto em anexo.
No que toca às horas extras intrajornadas, assevera-se que o reclamante passou a perceber 2 horas extras intrajornadas a partir de NOVEMBRO de 2013, como indicam as anotações de suas folhas de ponto.
Por seu turno, não merecem prosperar os argumentos de que o reclamante faria jus ao pagamento de horas extras excedentes aos plantões, uma vez que o seu recebimento é comprovado nas fichas financeiras acostadas aos autos, podendo-se destacar o recebimento de verbas extraordinárias de 50 e 100% ao longo dos 5 últimos anos.
Posta a questão nestes termos, requer a improcedência do pedido de horas extras excedentes à 40a hora semanal e 8a diária, bem como em relação às trabalhadas após os plantões de 24h, devendo ser feitas as devidas ponderações em relação ao pagamento de horas extras intrajornadas, que passaram a ser regularmente efetuadas a partir de NOVEMBRO DE 2013.
2.2- DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
Não deve prosperar o pedido de condenação em honorários de sucumbência, uma vez que exige dois pressupostos: a hipossuficiência econômica do reclamante e assistência judiciária sindical.
Assim sendo, mesmo que reconhecida a miserabilidade jurídica, para a condenação sucumbencial exigem-se os dois requisitos cumulativamente, caso contrário, não haverá amparo legal para tanto. Vejamos o que diz a jurisprudência:
" HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESSUPOSTOS (HIPOSSUFICIÊNCIA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA SINDICAL). VERBA HONORÁRIA INDEVIDA. A regra ainda vigente na seara do processo juslaboral, insculpida no art. 14 da Lei n. 5.584/70, é de que a concessão de honorários advocatícios sucumbenciais será devida quando se fizerem presentes, no contexto, os pressupostos sintetizados nas Súmulas ns. 219 e 329, do c. TST, quais sejam, hipossuficiência do empregado e encontrar-se o mesmo assistido pelo órgão sindical representativo de sua categoria.
(TRT-14 - RO: 346 RO (00)00000-0000, Relator: JUIZA FEDERAL DO TRABALHO
CONVOCADA ARLENE REGINA DO COUTO RAMOS, Data de Julgamento: 12/08
/2010, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.0146, de 13/08/2010)
"RECURSO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. CONTROLES. Sendo válidos os
controles e não demonstrada a existência de horas extras prestadas e não quitadas,
resta a improcedência total do pedido, merecendo reforma a sentença. Recurso
parcialmente provido. RECURSO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. ADVOGADO PARTICULAR. O reclamante
não está assistido por sindicato de classe, mas sim, por advogado particular. Assim,
não preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, incabíveis os honorários advocatícios
de sucumbência na Justiça do Trabalho. Recurso improvido."
(TRT-1 - RO: 00001137620125010002 RJ , Relator: Bruno Losada Albuquerque Lopes,
Data de Julgamento: 14/10/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: 22/10/2014)
Posta a questão nestes termos, requer a V. Exa. a improcedência dos pedidos da peça vestibular, conforme fundamentação supra.
Protesta-se o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente, documental, testemunhal, depoimento pessoal do reclamante e pericial.
Quissamã, 19 de janeiro de 2016.
Adicional de hora extraDuração do trabalhoDireito do trabalhoAdicional de horas extrasSistema remuneratório e benefíciosServidor público civilDireito administrativo e outras matérias de direito público