Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 150XXXX-92.2017.8.26.0536 SP 150XXXX-92.2017.8.26.0536
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 150XXXX-92.2017.8.26.0536 SP 150XXXX-92.2017.8.26.0536 - Inteiro Teor
APR 1503840-92.2017.8.26.0536 SP 1503840-92.2017.8.26.0536
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Registro: 2020.0000912602
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1503840-92.2017.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é apelante ALVARO LUIZ ZIELINSKI DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram a questão preliminar, e no mérito negaram provimento ao apelo ajuizado em favor de Álvaro Luiz Zielinski de Sousa, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada, com determinação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
São Paulo, 7 de novembro de 2020.
Apelação Criminal nº 1503840-92.2017.8.26.0536
Comarca de Santos 5ª Vara Criminal
MM. Juiz dr. Walter Luiz Esteves de Azevedo
Apelante: Álvaro Luiz Zielinski de Sousa
VOTO Nº 40.922
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Álvaro Luiz Zielinski de Sousa, que foi condenado ao cumprimento de pena corporal de um ano e dois meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, mais o pagamento de onze dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração aos ditames do artigo 155, caput, do Código Penal (fls. 151/155).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve ser reformada, a fim de que ele seja absolvido, pelo reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade, ou por atipicidade de sua conduta, em virtude da incidência do princípio da insignificância, ou ainda, pela ocorrência da figura do crime impossível, nos termos do artigo 386, III ou VI, do Código de Processo Penal. Supletivamente requer a recepção da forma tentada do delito; a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, e a concessão do direito ao réu de recorrer em liberdade (fls. 175/184).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da r. sentença (fls. 188/197).
E a d. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do doutor Pedro Augusto de Castro Andrade e Souza, igualmente se pronunciou pelo desprovimento do apelo, com a manutenção da decisão monocrática (fls. 222/226).
2 Por primeiro, recepciona-se como questão preliminar, e deixa-se de conhecer, o pleito defensivo de concessão ao réu do direito a aguardar solto este julgamento, visto que já lhe foi deferido, na r. sentença, conforme se depreende da leitura do último parágrafo de fl. 155.
E no mérito, há que se desprover o recurso.
A materialidade e a autoria delitivas não foram objetos de questionamento recursal, e estão devidamente comprovadas nos autos.
E não vinga o pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta do réu pela aplicação do princípio da insignificância, também denominado de bagatela, criação alienígena, vez que não encontra forma, nem figura, na sistemática penal brasileira.
Nesse sentido decisão da lavra do eminente Desembargador SILVÉRIO RIBEIRO, quando no Colendo Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, de que "(...) o nosso ordenamento jurídico ainda não acatou a teoria da bagatela ou da insignificância, não tendo, por isso o ínfimo valor do bem ou do prejuízo qualquer influência na configuração do crime, servindo, quando muito, como causa de diminuição de pena em alguns casos, como, por exemplo, o furto privilegiado (art. 155, § 2º) e o estelionato privilegiado (art. 171, § 1º) " (AP N.º 899.417/1, de Mirassol, 16/03/95).
Como também: " Alegadamente constituída com propósitos liberais, a tese do crime de bagatela, nada mais representa em última análise, que a camuflagem teorética de uma distorção ideológica, seria axiologicamente inócuo e até mesmo politicamente correto subtrair coisa alheia móvel, porque a propriedade não deveria merecer tutela jurídica, o que, de "lege data", é um absurdo e, de "lege ferenda", uma leviandade. Para o caso em que é de pequeno valor da coisa furtada, o legislador reservou as mercês do parágrafo 2º do art. 155. Nec plus ultra " (AP 985.657 j. 23.11.95 0 Rel. CORRÊA DE MORAES 7ª Câmara).
E ainda: - " O fato de as coisas terem valor irrisório não significa que o fato seja tão insignificante para permanecer no limbo da criminalidade, visto que no Direito Brasileiro, o princípio da insignificância ainda não adquiriu foros de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipicidade penal " (RT 688/71).
Sempre oportuna, aliás, a lição, quanto ao tema, do eminente Juiz VOLNEY CORRÊA LEITE DE MORAES JÚNIOR: - " A teoria da insignificância é, ao fim e ao cabo, a insignificância da teoria. É petição de princípio, porque supõe demonstrado o que não sabe demonstrar ".
" Deveras, a coisa é sempre insignificante para quem a furta, mas significativa para quem dela se vê despojada ". (EM TORNO DO ROUBO Millennium, 2003, p. 47).
Demais, para casos em que o valor da res furtiva é de pequena monta, e o réu é primário, prevê o § 2º, do artigo 155, do Código Penal, a figura do furto privilegiado, ao qual o apelante sequer faz jus, em razão da sua dupla reincidência (fls. 45/49 e 58/60).
Saliente-se, a propósito, que o acusado subtraiu uma bicicleta, o que torna descabido o argumento de ter praticado o crime para saciar sua fome, não apenas diante da própria natureza da res, como também tendo em vista que não se fez qualquer prova de que se tratava da única via ao seu alcance para sanar eventual dificuldade financeira, não demonstrada concretamente nos autos, como bem exige a disciplina do artigo 156, do Estatuto Adjetivo, aliás, pelo contrário, observa-se que ele contava com o apoio de familiares que, inclusive, poucas horas após a sua prisão em flagrante delito, pagaram a fiança que lhe foi arbitrada para que fosse solto (fl. 18), a denotar que não se encontrava distante de recursos, sendo certo que a excludente de ilicitude do estado de necessidade requer substancial comprovação, não bastando para tanto a
sua simples alegação, como no caso, aliás não amparada na prova produzida.
Sobre o tema já decidiu o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo: - " Furto famélico é a subtração praticada pelo agente, a fim de satisfazer necessidade extrema. Mesmo estando o réu desempregado e não havendo provas de que ele estivesse em extrema necessidade, não se pode falar em furto famélico" (Ac. Rel. Brenno Marcondes JUTACRIM 80/398).
E a alegação da incidência de crime impossível também não encontra a mínima guarida, eis que o réu chegou inclusive a se evadir na posse plena da res furtiva, daí porque igualmente não prospera o pleito defensivo de desclassificação da sua conduta para a forma tentada, observando-se que o bem subtraído somente foi recuperado pela intervenção posterior dos policiais militares, que após serem informados a respeito da consumação do ilícito pela vítima (a qual, aliás, apenas teve ciência da subtração depois de ser alertada por uma vizinha), em diligência pelas imediações, lograram êxito em localizar e deter o acusado em poder da bicicleta furtada, já em local diverso daquele onde se a subtração, quando, repita-se, empreendia fuga, o que bem denota a inversão da posse da res, ainda que por pouco tempo, sendo certo que a intervenção dos milicianos foi apta tão somente a concorrer para a sua ulterior recuperação, mas não para impedir o crime, que já havia inclusive se exaurido, em situação que longe está de ensejar mera tentativa de furto.
Frise-se, ainda, que o Direito Penal brasileiro adotou a teoria da apprehensio, ou amotio, que estabelece que o delito de furto, assim como o de roubo, consuma-se com a inversão da posse da res, ainda que por breve espaço de tempo, e mesmo que a vítima venha a retomá-la, via perseguição própria, ou de terceiro, como no caso, sendo indiferente, portanto, que essa seja mansa e pacífica.
Nesse sentido é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: - "RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Ainda que ocorra a perseguição imediata do agente e se recupere a res, tem-se como consumado o delito de furto, com a anterior retirada da posse ou da propriedade do bem à vítima. Doutrina (evolução). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é de que o crime de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Jurisprudência do STF (evolução). 3. Recurso especial provido a fim de cassar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro para restabelecer a sentença penal condenatória proferida em primeiro grau." ( REsp 1464153/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 03/02/2015).
Não há que se falar, pois, na existência de circunstâncias que possam eximir o recorrente da responsabilidade penal, sendo de rigor a sua condenação, na forma como se deu no édito monocrático.
E as penas não comportam reparos, tendo as básicas sido fixadas nos patamares mínimos, a seguir majoradas em apenas 1/6, não obstante o acusado ostente duas condenações definitivas anteriores, pelos crimes graves de roubo qualificado e de tráfico de drogas, ambas caracterizadoras da sua birreincidência (fls. 45/49 e 58/60), frisando-se, por oportuno, que acertadamente não se procedeu à compensação entre tal agravante e a confissão, vez que o apelante sequer faz jus a aplicação dessa atenuante, tendo em vista que apesar de ter admitido a subtração da res, claramente procurou se isentar da responsabilidade penal, alegando a incidência de inexistente causa excludente de ilicitude, sendo que a confissão parcial, ou editada, em que o réu agrega a ela tese defensiva descriminante ou exculpatória, não se presta ao reconhecimento da confissão espontânea, acrescentando-se a isso, ainda, que nos termos do artigo 67, do Código Penal, a aludida agravante prepondera sobre tal atenuante.
Conforme preleção externada em julgado do Superior Tribunal de Justiça: - "(...) 6. A chamada confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. ". (STJ, HC 231363/SP - Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Data de
Julgamento: 18/06/2014, T5 - QUINTA TURMA).
No mesmo diapasão: - " A confissão qualificada não é suficiente para justificar a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Precedentes: HC 74.148/GO, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 17/12/1996 e HC 103.172/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24/09/2013)" . (...). (STF - HC 119671, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PUBLIC 03-12-2013).
De se ressaltar, no mais, que embora o Superior Tribunal de Justiça tenha passado a adotar a tese da compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, contrariando seus precedentes anteriores ( HC 126702/DF, julgado em 02/02/2012, e HC 192538/SP, julgado em 07/04/2011), é de se acrescentar que, no Pretório Excelso, tem sido mantido acolhido o entendimento originário quanto ao tema.
Tal posicionamento está inclusive em sintonia com a orientação dominante do Supremo Tribunal Federal: - "Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, "a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada" ( RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2.
Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual" (STF - HC 105543, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014).
Do mesmo modo: - "CONFISSÃO
REINCIDÊNCIA COMPENSAÇÃO IMPROPRIEDADE
PRECEDENTES. Prepondera sobre a confissão a reincidência, no que esta última revela a necessidade de observar-se apenação substancial, não se colocando no mesmo nível o reincidente e o primário". (STF - RHC 135819, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/05/2018, Public. 13/06/2018).
E mais: - " RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II
Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III
Recurso ordinário ao qual se nega provimento " ( RHC 120677, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/03/2014).
Faz-se mister, inclusive, destacar precedente do Excelso Pretório advindo de revisão de posicionamento contrário expressado pelo Superior Tribunal de Justiça: - "DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES [...]. 4. A decisão recorrida diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no sentido de que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação:
'Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, 'a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada' ( RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli)" (STF, RE 942066/GO, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado 18/02/2016).
Por fim, a dupla reincidência do réu, já mencionada,
mais do que justifica a fixação do regime prisional inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.
Isto posto, não conhecida a questão preliminar, no mérito nega-se provimento ao apelo ajuizado em favor de Álvaro Luiz Zielinski de Sousa , mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado de prisão contra o condenado.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1118055942/apelacao-criminal-apr-15038409220178260536-sp-1503840-9220178260536/inteiro-teor-1118055961