Apelação Criminal 1.0145.09.543491-9/001 5434919-63.2009.8.13.0145 (1)
Des.(a) Flávio Leite
REJEITARAM A PRELIMINAR SUSCITADA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A HONRA - INJÚRIA QUALIFICADA - ARTIGO 140, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO PELA INEXISTÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - DELITO COMETIDO ANTES DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.033/2009 - CRIME DE AÇÃO PENAL PRIVADA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
Injúria racial - Ajuizamento de ação penal privada - Lei 12.033/2009 - Ação penal de iniciativa pública condicionada à representação - Irretroatividade da lei
Art.(s) 140, § 3º
CPP - Decreto-Lei 3,689 / 1941
Art.(s) 563; 565
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0145.09.543491-9/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): CYBELE ANDRADE MAIA - APELADO(A)(S): ALEXSANDRO ASSIS DOS SANTOS - VÍTIMA: ALEXSANDRO ASSIS DOS SANTOS
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Trata-se de apelação interposta por CYBELE ANDRADE MAIA contra a sentença (fls. 92/98) que a condenou às penas de 01 ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, à razão mínima, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, pela prática do crime previsto no artigo 140, § 3º (injúria racial), do Código Penal.
Em suas razões, afirma a defesa, preliminarmente, que o feito é nulo, vez que os autos tramitaram como ação privada, apesar de o delito ter se tornado de ação pública mediante representação pela Lei 12.033/2009.
No mérito, alega que a sentença deve ser reformada para que seja a apelante absolvida, pois são incertas as provas da materialidade e autoria delituosas (fls. 118/126).
O querelante contra-arrazoou o apelo e pugnou pelo seu não provimento com a conseqüente manutenção da sentença. Afirma que o feito tramitou de forma regular e sem qualquer nulidade. Ressalta, ainda, que as provas dos autos são seguras para lastrear o decreto condenatório (fls. 130/132).
O Ministério Público opinou pela rejeição da preliminar defensiva e, no mérito, pelo improvimento do recurso (fls. 143/144 e 147/151).
Narra a queixa crime que, nos dias 27 de abril e 07 de maio de 2009, Alexsandro Assis dos Santos trabalhava na portaria do Edifício Vitor Nunes Leal, localizado na Rua Santo Antônio, 397, centro de Juiz de Fora, quando CYBELE ANDRADE MAIA, então moradora do aludido prédio, proferiu contra ele toda sorte de ofensas, lançando mão de elementos atinentes à raça negra com o propósito de menoscabá-lo, de vulnerar sua dignidade e honra.
Há preliminar que exige análise prioritária.
Afirma a defesa que o feito é nulo, nos termos do artigo 564, III, a, do Código de Processo Penal, pois o crime de injúria qualificada deixou de ser privada para se tornar pública mediante representação e a queixa crime oferecida não substitui a representação da vítima.
A apelante teria perpetrado o delito de injúria com elementos raciais, em 27 de abril e 07 de maio de 2009. Na época, tal imputação ensejava o ajuizamento de ação penal de iniciativa privada. Ocorre que, em 29/09/2009, sobreveio a Lei 12.033, que tornou a responsabilização pelo tipo do art. 140, § 3º, do Código Penal sujeita à ação penal de iniciativa pública condicionada à representação.
O ponto fulcral, aqui, diz com a natureza da norma que trata da modalidade da ação penal, se de colorido penal, ou de contornos processuais penais, e, portanto, de pronta aplicabilidade, nos moldes do art. 2.º do Código de Processo Penal.
Em que pesem as alegações da apelante, entendo que a norma que trata da classificação da ação penal influencia decisivamente no jus puniendi, visto que interfere, por exemplo, na decadência e na renúncia ao direito de queixa, que são causas de extinção da punibilidade, e são, pois, norma de efeito material.
A lei possui, então, cunho híbrido - processual penal com efeitos materiais.
Nesse âmbito, vigora a irretroatividade da lei, salvo para beneficiar o réu.
Cumpre trazer a contexto a seguinte lição de Alberto Silva Franco:
Tal posicionamento não leva na devida conta o tipo de relacionamento existente entre o direto penal e o processo penal. Há entre um e outro "uma verdadeira relação de mútua complementariedade funcional, podendo mesmo dizer-se relação de interdependência ou de implicação biunívoca: o processo penal - tal como qualquer processo - pressupõe o direito penal, e o direito penal - diferentemente do que acontece com os ramos do direito não sancionatórios - só se concretiza através do processo. O processo penal é, em rigor, o modus existendi , do direito penal" (Taipa de Carvalho. Idem, p. 212). (...) Daí a classificação entre normas processuais penais materiais e normas processuais penais. As primeiras (de que são exemplos, a queixa, a prescrição, a decadência, a perempção, as espécies de prova, os graus de recurso, a prisão cautelar, a liberdade provisória, etc.) "condicionam a efetivação da responsabilidade penal e contendem diretamente com os direitos do acusado ou do recluso. (...) Destarte, as normas processuais penais materiais, quando desfavoráveis ao acusado ou ao recluso, não podem alcançar situações fáticas ocorridas antes de sua entrada em vigor. O princípio da aplicação imediata das normas processuais - tempus regit actum - deve, portanto, circunscrever-se apenas e tão-somente "os atos de pura técnica processual.
(Código penal e sua interpretação . 8. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 74).
Assim, muito embora a Lei 12.033/09 tenha dado natureza pública, mediante representação, à ação penal por crime de injúria com emprego de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, essa modificação não pode ser aplicada ao caso, como pretende a defesa, vez que são inegáveis os reflexos de natureza penal, e é inviável a retroatividade, consoante o artigo 5º, inciso XL, da CF.
Logo, uma vez que a queixa-crime foi proposta consoante os requisitos legais vigentes à época do delito, não há como conceder a pretendida retroatividade da lei penal maléfica para atribuir ao Ministério Público a iniciativa de propor a ação.
Como se não bastasse, não existiu nenhum prejuízo para a acusação e defesa, pelo que é inviável acolher a pretendida nulidade, consoante o artigo 563 do CPP, vez que, ainda que se considerasse o delito como de ação penal pública condicionada, o registro da ocorrência policial de fls. 06/08 deixa induvidoso o tempestivo interesse da vítima na persecução penal, e, de igual modo, ainda seria possível o oferecimento da ação penal privada, de forma subsidiária, na hipótese do artigo 29 do mesmo Código.
Ademais, dispõe o artigo 565 do Código de processo Penal:
"Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse."
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo registro de ocorrência (fls. 06/08), bem como pela prova oral colhida durante a instrução processual.
No mesmo sentido, a autoria está sobejamente comprovada e, de forma incontestável, recai sobre a querelada.
Ouvida em juízo, a querelada negou os fatos descritos na queixa-crime e ressaltou que nunca discutiu com o querelante na portaria de seu prédio (fls. 70/71).
Contudo, não é essa a realidade dos autos.
Pedro Barros Duque Monteiro, então morador do prédio onde ocorreram os fatos, afirmou que a querelada se encontrava exaltada pela suposta demora de o querelante, então porteiro do edifício, abrir o portão de acesso do imóvel e proferiu expressões preconceituosas com utilização de elementos referentes à cor do apelado:
"que o depoente morava naquele prédio na época dos fatos onde Alessandro era porteiro e Dona Cybele era moradora; que se recorda no primeiro dia dos tatos o depoente estava na portaria quando viu D. Cybele muito exaltada, gritando com Alexandro e dizendo que ele tinha sacaneado ela porque não tinha aberto o portão; que ela estava muito exaltada, gritava muito e batia com a mão na mesa da portaria; que as pessoas que passavam na rua ficavam olhando o que estava acontecendo, assim como as pessoas da academia saíram para ver o que ocorria; que não lembra ao certo quais as palavras que Cybele falava para Alessandro; que entretanto, não ouviu Cybele fazer agressões em nível de racismo contra Alessandro; que somente depois, por outras pessoas, foi que ouviu dizer que Cybele tinha chamado Alexsandro de negro sujo, negro seboso; que parece que foram só essas expressões; que parece que nesse dia Alexsandro tentou chamar a polícia, mas parece que não apareceu ninguém; que no segundo dia estava na portaria quando chegou Cybele com o irmão dela, parece que para tentar intimidar Alexsandro; que neste segundo dia a Cybele não ofendeu o Alexsandro; que nesse segundo dia a Cybele não estava exaltada, conversava normalmente, apenas um pouco nervosa; que não se lembra se no primeiro dia a Cybele chegou a xingar o Alexsandro, na verdade o depoente não assistiu ao xingamento; que se lembra que no primeiro dia a Cybele tentava pegar o celular do Alexsandro a força porque ele estava tentando ligar para a polícia; que naquele primeiro dia a Cybele também apontava o dedo para Alexsandro; que apesar de tentar muito agora, não se lembra efetivamente de tudo que Cybele dizia (...)" (fls. 46/47)
Em que pese o hercúleo esforço da defesa, não há como desmerecer o depoimento da referida testemunha. Inicialmente, verifico que a oitiva de Pedro Barros Duque Monteiro se deu em 02/02/2012, pouco menos de três anos após a ocorrência dos fatos, em razão do que é inviável exigir-lhe a descrição de minúcias do ocorrido.
Vale ressaltar que Pedro Barros apenas não se recordava da exatidão dos termos proferidos pela querelada, mas deixou clara a existência de discussão entre as partes, pois relatou que Cybele gritava, batia na mesa do querelante, tentou puxar o celular das mãos dele, bem como lhe apontou o dedo com intuito de intimidá-lo.
Pedro afirmou que ouviu de outras pessoas que Cybele havia proferido insultos por meio de expressões pejorativas referentes à cor do ofendido, com intuito de ofender a honra dele.
Não há como entender como contraditória a versão da mencionada testemunha, especialmente quando seu depoimento encontra eco nas demais provas dos autos.
Isso porque a testemunha Ronaldo de Matos, então funcionário do edifício, informa, assim como Pedro, que Cyeble discutia com o ofendido em virtude da demora de ele abrir o portão de acesso ao prédio, que ela proferiu expressões pejorativas em relação à cor do querelante e tentou puxar-lhe à força o telefone celular:
"que o depoente presta serviços de manutenção lá no Ed. Vitor Nunes Leal há 05 anos e, naquele dia, por volta de 20:30h, foi prestar serviço naquele edifício, encontrava-se em companhia da Sra. Rosângela Jamil Hadad, proprietária de um apartamento naquele edifício e quando chegaram na portaria do prédio, constatou que havia uma discussão entre querelante e querelada; que havia várias pessoas em volta; que o depoente percebeu que o querelante estava tentando falar ao telefone, tentando chamar a polícia, enquanto a querelada tentava tirar o telefone, das mãos do querelante; que ouviu quando a querelada falou que o acusado era um 'nego imprestável', não tinha competência, disse que ela tinha condições de tirá-lo daquele serviço, chamou o querelante de 'nego à toa'; que foi isso que o depoente ouviu e o depoente até se sentiu também ofendido , pois a cor de sua pele é igual à cor da pele do querelante e acha que não pode haver diferença entre os seres humanos (...)" (fls. 62/63)
Não há como acolher a intenção defensiva de desqualificar o depoimento da testemunha Ronaldo de Matos pela suposta contradição de ele informar que se encontrava à noite no edifício para prestar serviços. Com a devida vênia, o fato de ele estar no edifício para prestar serviços ou não é irrelevante para retirar a credibilidade do depoimento, sobretudo porque sua versão encontra amparo no depoimento de Pedro Barros Duque Monteiro.
Vale ressaltar que, caso a defesa achasse realmente incomum que pessoas prestem serviços de pintura, bombeiro e pedreiro durante a noite no edifício onde se deram os fatos, poderia ter requerido a oitiva de Rosângela Jamil Hadad, que supostamente teria solicitado os serviços de Ronaldo de Matos, e não se mantido inerte.
O argumento de que Ronaldo de Matos supostamente poderia ter mentido em seu depoimento para favorecer o querelante por ambos serem negros soa tão preconceituoso quanto os termos proferidos pela querelada contra o querelante, numa estéril e desesperada tentativa defensiva de se obter absolvição à míngua da produção de qualquer prova hábil a contradizer a acusação.
Impositiva a condenação por injúria racial. Ora, expressões como "nego imprestável" e "nego sujo", dentre outras proferidas pela querelada, inequivocamente demonstram forte conteúdo racial e discriminatório e tipificam a conduta descrita no parágrafo 3º do art. 140 do Código Penal.
Assim, aquele que, atualmente, dirige-se a uma pessoa de determinada raça , insultando-a com argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial, não podendo alegar que houve uma injúria simples, nem tampouco uma mera exposição do pensamento (como dizer que 'todo judeu é corrupto' ou que 'negros são desonestos'), uma vez que há limite para tal liberdade. Não se pode acolher a liberdade que fira direito alheio, que é, no caso, o direito à honra subjetiva. Do mesmo modo, quem simplesmente dirigir a terceiro palavras referentes a 'raça', 'cor', 'etnia', 'religião' ou 'origem', com o intuito de ofender, responderá por injúria racial ou qualificada. (...)" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 669.)
Nesse contexto, entendo que as provas dos autos, ao contrário do que sustentou a defesa, são suficientes para embasar decisão condenatória. E a negativa de autoria, por si só, não tem o condão de abalar a prova em sentido contrário. A versão apresentada pela querelada restou isolada nos autos, destituída de mínimo amparo probatório. Por outro lado, a prova acusatória não deixa dúvida quanto à responsabilidade criminal da apelante pela prática do fato descrito na queixa-crime.
Nesse contexto, vejo que a responsabilidade criminal da apelante restou evidenciada e sua condenação não merece censura.
No que tocam às reprimendas, observo que elas também não merecem reparos, pois foram dosadas consoante o sistema trifásico e fixadas em patamar compatível e suficiente para prevenção e repressão do crime.
Posto isso, rejeito a preliminar suscitada e nego provimento ao recurso para manter incólume a sentença guerreada.
Custas recursais pela apelante, na forma do artigo 804 do Código de Processo Penal e da Súmula 58 do TJMG.
DES. WALTER LUIZ DE MELO (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
DESA. KÁRIN EMMERICH - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR SUSCITADA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"
(TJMG - Apelação Criminal 1.0145.09.543491-9/001, Relator(a): Des.(a) Flávio Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/03/2014, publicação da súmula em 21/03/2014)