As antigas sociedades civis e a redução da alíquota do ISS - Migalhas
O Projeto de Lei nº 1.876/2.004 ("PL") de autoria do Prefeito César Maia visa "a promover alterações de normas do Código Tributário Municipal relativas ao imposto sobre serviços de qualquer natureza no sentido de adequar a carga tributária à capacidade contributiva tanto dos profissionais autônomos quanto das sociedades uniprofissionais."
Dito PL adota a tributação fixa do Imposto Sobre Serviços, na medida em que arbitra a base de cálculo, aplicando-lhe à alíquota de 2% (hoje, a alíquota vigente no Rio de Janeiro é de 5%) para os profissionais autônomos (definidos no PL) e para as "sociedades constituídas de profissionais para o exercício de medicina, enfermagem, fonoaudiologia, medicina veterinária, contabilidade, agenciamento da propriedade industrial, advocacia, engenharia, arquitetura, agronomia, odontologia, economia e psicologia que prestem serviços em nome da empresa, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável, (...)" (art. 5º do PL). Em contrapartida, o PL exclui da aplicação dos incisos do art. 5º, dentre outras, as sociedades que não sejam uniprofissionais e as sociedades "que tenham natureza comercial ou empresarial". Tais disposições devem ser interpretadas à luz das transformações ocorridas no direito societário com a entrada em vigor do Novo Código Civil.
No regime do Código Civil de 1916 havia: (i) as sociedades civis quanto ao objeto e à forma; (ii) as sociedades civis quanto ao objeto e comerciais quanto à forma; e (iii) sociedades comerciais quanto ao objeto e à forma. Sobre esta classificação, foram, ainda, criadas as chamadas sociedades civis uniprofissionais, isto é, sociedades civis cujos sócios eram habilitados a exercer a mesma profissão e cujo objeto social era o exercício da profissão desses sócios. Estas sociedades poderiam ser civis quanto ao objeto e à forma ou civis quanto ao objeto e comerciais quanto à forma.
O Novo Código Civil: (i) aboliu a dicotomia sociedade comercial - sociedade civil; mais ainda, simplesmente aboliu a figura da sociedade civil e a da sociedade comercial; (ii) revogou, expressamente, os arts. 1.363 a 1.409 do Código Civil de 1.916, que tratavam das sociedades civis de fins econômicos; e (iii) revogou, tacitamente, o Decreto nº 3.708/1.919 (antiga Lei das Limitadas). Estabeleceu, ainda, dito diploma legal, uma nova classificação das sociedades, quanto à sua natureza, considerando-as empresárias ou simples segundo tenham ou não por objeto o exercício de uma atividade própria de empresário sujeito a registro. Da leitura do art. 966 caput do Novo Código Civil é possível depreender que os requisitos da atividade empresarial são: (i) exercício de atividade econômica; (ii) de forma organizada; (iii) visando à produção ou circulação; e (iv) de produtos ou serviços. Desta forma, tem-se que não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou de serviços sem algum dos fatores acima mencionados.
Quanto à forma, o Novo Código Civil manteve o mesmo leque de opções do Código Civil de 1916. Assim, nos termos do art. 983 da Lei nº 10.406/2.002 as sociedades empresárias devem se constituir sob a forma ou tipo de sociedade em nome coletivo, em comandita simples, limitadas, anônimas e em comandita por ações. Já as sociedades simples podem adotar como forma ou tipo a própria sociedade simples (caso em que serão sociedades simples-simples) ou uma forma ou tipo de sociedade empresária (caso em que serão sociedades simples-empresárias, por exemplo, simples-em nome coletivo, simples-em comandita simples ou simples-limitada).
Portanto, a nova classificação é semelhante à anterior: (i) as sociedades simples quanto ao objeto e à forma; (ii) as sociedades simples quanto ao objeto e empresárias quanto à forma; e (iii) sociedades empresárias quanto ao objeto e à forma.
Ocorre que, como anteriormente mencionado, com a entrada em vigor do Novo Código Civil e a nova classificação das sociedades atinente ao Direito de Empresa, o problema coloca-se no que diz respeito ao enquadramento das sociedades civis uniprofissionais, já que, para tal enquadramento, é necessário verificar se a sociedade presta os serviços de forma organizada (com ou sem elemento de empresa). Entretanto, esta é uma análise complexa e casuística.
Logo, parece-nos que somente as sociedades de profissionais para o exercício de medicina, enfermagem, fonoaudiologia, medicina veterinária, contabilidade, agenciamento da propriedade industrial, advocacia, engenharia, arquitetura, agronomia, odontologia, economia e psicologia de natureza simples poderão ser enquadradas no art. 5º do PL, não importando a forma sob a qual se constitui a sociedade - se simples ou empresária - porque entendemos que o objetivo da norma ao afastar, no art. 6º as sociedades de natureza comercial ou empresarial, é estabelecer um regime especial de tributação para as sociedades simples-simples ou simples-empresárias, isto é, para aqueles profissionais que se reúnem para exercer em conjunto a sua atividade profissional.
Assim é que o fato do art. 5º do PL listar as sociedades que se beneficiarão da alíquota de 2% não é capaz de afastar as dúvidas que certamente surgirão em casos concretos face à classificação imposta pelo Novo Código Civil e em virtude da inexistência, hoje, das antigas sociedades civis, as quais deverão se transformar, alternativamente, em: (i) sociedades simples quanto à atividade e quanto à forma; (ii) sociedades simples quanto à atividade e empresárias quanto à forma; (iii) sociedades empresárias quanto à atividade e quanto à forma.
Neste sentido, cumpre ressaltar que, se a sociedade a ser enquadrada no art. 5º do PL era anteriormente à entrada em vigor do Novo Código Civil uma sociedade comercial quanto ao seu objeto e quanto à sua forma (e arquivada na Junta Comercial), poderá ser difícil caracterizá-la, agora, como uma sociedade simples e, conseqüentemente, de acordo com nossa interpretação, enquadrá-la como beneficiária da alíquota de 2% estabelecida no PL. Se, por outro lado, a sociedade era civil quanto à natureza e comercial quanto à forma (e arquivada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas), entendemos que será mais fácil caracterizá-la como uma sociedade simples para fins do benefício estabelecido pelo PL.
Na mesma linha de raciocínio, será ainda mais fácil caracterizá-la como sociedade simples, se anteriormente à entrada em vigor do Novo Código Civil a mesma era uma sociedade civil quanto à natureza da atividade e quanto à sua forma (e arquivada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas).
De todo o acima exposto, é possível concluir que o Projeto de Lei nº 1.876/2.004 deverá ainda suscitar discussão acerca das sociedades a serem beneficiadas pela tributação fixa à alíquota de 2%, posto que é imprescindível uma análise casuística acerca da natureza da sociedade à luz das disposições do Novo Código Civil, para o correto e adequado enquadramento da sociedade em causa, evitando, desta forma, eventuais passivos tributários decorrentes de uma inadequada classificação da sociedade para fins de obtenção do benefício estabelecido no PL para as sociedades elencadas no art. 5º.