Pasta do Professor — Direitos humanos fundamentais - 15ª edição de 2016
Convém lembrar "permitam-me os leitores" haver sido eu quem, em 1973, trouxe para o currículo, primeiro da pós-graduação, depois da graduação em Direito da Faculdade do Largo de São Francisco, o estudo sistemático dos direitos fundamentais. É esta uma primazia de que não abro mão. Hoje, outros muitos se dedicam a essa tarefa de que me orgulho ser pioneiro. Este livro não tem maior pretensão do que a de servir de iniciação para o estudo dos direitos fundamentais. Não é um livro de filosofia de direito, não é um livro de história das ideias e das instituições, não é um tratado jurídico; é "reitero" uma introdução ao estudo dos direitos fundamentais. Assim, procura ser essencialmente informativo. O objetivo didático me levou a produzir um texto singelo e simplificado. Assim, propositalmente evito as grandes polêmicas teóricas sobre o assunto. Entretanto, vim a ser obrigado a acrescentar um estudo sobre aspectos controversos da doutrina dos direitos fundamentais, em que, também de modo simplificado e didático, aponto as grandes interrogações que tal assunto suscita. Mantenho, todavia, atualizado o livro, especialmente quanto a pontos que são discutidos nos tribunais brasileiros, particularmente no Supremo Tribunal Federal, ou que ganharam destaque e ênfase na atualidade. (...) (Do prefácio do autor).
Prefácio à 15ª edição
Este livro é a complementação de outro, intitulado Liberdades públicas, que, em colaboração com as professoras Ada Pellegrini Grinover e Anna Cândida da Cunha Ferraz, publiquei em 1978 pela Saraiva.
Naquele, eram coligidos textos sobre o tema, bem como feitas indicações sobre o seu estudo, mas apenas existiam algumas indicações esquemáticas a respeito dos aspectos doutrinários.
O propósito deste trabalho é exatamente a complementação do primeiro, e é de minha exclusiva responsabilidade, pois, hoje, as duas professoras mencionadas cuidam de outros assuntos, com brilho e competência. Eu mesmo só pude voltar ao tema agora, o que faço certamente com maior maturidade e conhecimento.
Convém lembrar — permitam-me os leitores — haver sido eu quem, em 1973, trouxe para o currículo, primeiro da pós-graduação, depois da graduação em Direito da Faculdade do Largo de São Francisco, o estudo sistemático dos direitos fundamentais. É esta uma primazia de que não abro mão. Hoje, outros muitos se dedicam a essa tarefa de que me orgulho ser pioneiro.
1. A reivindicação do Estado de Direito
O Estado contemporâneo nasce, no final do século XVIII, de um propósito claro, qual seja o de evitar o arbítrio dos governantes. A reação de colonos ingleses na América do Norte e a insurreição do terceiro estado na França tiveram a mesma motivação: o descontentamento contra um poder que — ao menos isso lhes parecia — atuava sem lei nem regras. O poder despótico na caracterização de Montesquieu1.
Assim, a primeira meta que visaram, na reformulação institucional realizada depois da vitória das respectivas revoluções, foi estabelecer um
"governo de leis e não de homens", como está na Constituição do Massachusetts (art. 30)2.
1. Espírito das leis, Livro II, cap. 1º.
2. V. Bernard Schwartz, The great rights of mankind, Nova Iorque, Oxford Univ.
Press, 1977, p. 82. A preferência pelo governo das leis deriva da lição aristotélica de que estas — ao contrário dos homens — não têm paixões (cf. Celso Lafer, A ruptura totalitária e a reconstrução dos direitos humanos, São Paulo, 1988, p. 67).
Surge então o Estado de Direito (que na França tem seu início obscurecido pelo tumulto do conflito político até Napoleão, ou quiçá até a Restauração)3.
O Estado de Direito significa que o Poder Político está preso e subordinado a um Direito Objetivo, que exprime o justo. Tal Direito — na concepção ainda prevalecente no século XVIII, cujas raízes estão na antiguidade greco-romana — não era fruto da vontade de um legislador humano, por mais sábio que fosse, mas sim da própria natureza das coisas4. É Montesquieu quem o exprime no primeiro capítulo de sua obra magna: "as leis são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas"5.
E, ademais, esse Poder há de comandar os homens por meio de leis que, para merecerem o nome, hão de ter os caracteres de generalidade
(aplicar-se a todos os casos iguais) e impessoalidade (sem fazer acepção de pessoas)6.
Na verdade, o legislador humano — e isto se aplica ao Poder Legislativo da doutrina da Separação dos Poderes — apenas declara a lei, não a faz7. E isto tendo em vista a utilidade comum, conforme se depreende do art. 5º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
Sentido voluntarista, aliás, inexistente na obra do pensador genebrino que não admite como lei senão a que visa ao interesse geral9.
A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituição.
Esta, como lei das leis, documento escrito de organização e limitação do
Poder, é uma criação do século das luzes. Por meio dela busca-se instituir o governo não arbitrário, organizado segundo normas que não pode alterar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem.
A Declaração de 1789 exprime essa ideia no art. 16: "A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição".
Esta não é, portanto, qualquer agenciamento do poder político. Só merece o nome se preencher concomitantemente duas condições: dividir o exercício do poder segundo a fórmula de Montesquieu10, criando um sistema de freios e contrapesos; não ir além dos limites que lhe traçam os direitos fundamentais.
Com efeito, parte ele da hipótese do estado de natureza em que viveriam os seres humanos se não existisse sociedade. Seriam eles plenamente livres e dotados de direitos decorrentes de sua natureza: direitos naturais.
Por isso, só se legitima o surgimento da sociedade se ela tiver por base o acordo de todos. Este acordo é o pacto social, e para ele é imprescindível a anuência de todos, sem exceção. A partir dele é que se há de conceber a sociedade.
Mas a preservação da sociedade exige o Poder Político. Para estabelecê-lo, institucionalizá-lo, organizá-lo, limitá-lo, o povo, comunidade resultante do pacto, gera o poder constituinte composto de representantes extraordinários (o qualificativo está na obra) dele mesmo12. Tal poder constituinte edita a Constituição e com isto encerra a sua missão
(ainda que o povo possa quando quiser reconstituí-lo). A Constituição é a lei do Poder, que há de comandar segundo as formas que ela prescrever, nos limites que ela admitir. Essa lei haverá de prever o governo por representantes do povo, mas representantes ordinários que não poderão mudar a Constituição.
que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites não podem ser determinados senão pela lei".
A coordenação tem de vir da lei. A lei põe-se, assim, como o instrumento de coordenação das liberdades. Nisto, Rousseau é seguido. Ou seja, na ideia de que a lei, justa, expressa pela vontade geral, deve ser o instrumento de coordenação do exercício por todos de seus direitos.
Entretanto, em lugar de Rousseau, é Locke quem é seguido, na medida em que não se aceita serem os direitos naturais postos à mercê da vontade geral, mas apenas confiados em depósito (trust) a esta13.
O pacto social prescinde de um documento escrito. Entretanto, nada proíbe que seja reduzido a termo, em texto solene. Isto, inclusive, tem a vantagem da clareza e da precisão, bem como um caráter educativo. Tal documento o século XVIII cuidou de formalizar. Não é ele a Constituição que já o presume existente. É a declaração de Direitos.
Só mais tarde, por economia de tempo e trabalho, é que se passou a estabelecer num mesmo documento a declaração de Direitos (o pacto social) e a Constituição (o pacto político).
Enfim, os direitos fundamentais (na sua primeira face), nos termos em que o pacto os preserva, constituem limitação ao poder. O Poder
Político, estabelecido pela Constituição — ela própria garantia institucional do pacto — nada pode contra eles.
Definem esses direitos a fronteira entre o que é lícito e o que não o é para o Estado. E, limitando o poder, deixam fora de seu alcance um núcleo irredutível de liberdade.
8. As três gerações dos direitos fundamentais
Na verdade, o que aparece no final do século XVII não constitui senão a primeira geração dos direitos fundamentais: as liberdades públicas. A segunda virá logo após a primeira Guerra Mundial, com o fito de complementá-la: são os direitos sociais. A terceira, ainda não plenamente reconhecida, é a dos direitos de solidariedade15.
2 - Fontes e Antecedentesdos Direitos Fundamentais
1. A doutrina dos direitos do Homem
A doutrina dos direitos do Homem, que tem grande peso no constitucionalismo ainda hoje, não nasceu no século XVIII. Ela, no fundo, nada mais é do que uma versão da doutrina do direito natural que já desponta na Antiguidade.
Vale a pena recordar brevemente as suas fontes, bem como registrar os antecedentes das declarações.
A) Fontes filosófico-doutrinárias
Remoto ancestral da doutrina dos direitos fundamentais é, na Antiguidade, a referência a um Direito superior, não estabelecido pelos homens mas dado a estes pelos deuses. Neste passo cabe a citação habitual à Antígona, de Sófocles, em que isso é, literariamente, exposto, em termos inolvidáveis. A mesma ideia, com tratamento sistemático, acha-se no diálogo De legibus, de Cícero1.
1. De legibus, Livro I, onde está, por exemplo: "A lei é a razão suprema, gravada em nossa natureza, que prescreve o que se deve fazer e proíbe o que não se deve fazer".
Seção 1 - As liberdades públicas
Direitos humanos fundamentais - 017-230.indd 33
15/03/2016 10:31:16
Direitos humanos fundamentais - 017-230.indd 34
O Modelo: a Declaração de 1789
1. A Declaração de 1789
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, é a mais famosa das declarações. Por força do preâmbulo da Constituição de 1958 — como ocorria na de 1946 — está ela em vigor na França.
Integra o chamado "bloc de constitutionnalité"1, em face do qual opera o controle de constitucionalidade efetuado pelo Conselho Constitucional.
Sua importância, entretanto, não advém disso. Decorre de ter sido por um século e meio o modelo por excelência das declarações, e ainda hoje merecer o respeito e a reverência dos que se preocupam com a liberdade e os direitos do Homem.
Sua primazia entre as declarações vem exatamente do fato de haver sido considerada como o modelo a ser seguido pelo constitucionalismo liberal. Daí a sua incontestável influência sobre as declarações que, se-
Seção 2 - Os direitos econômicos e sociais
Direitos humanos fundamentais - 017-230.indd 55
Direitos humanos fundamentais - 017-230.indd 56
A Evolução Histórica e Doutrinária
1. Os direitos econômicos e sociais
Ao término da primeira Guerra Mundial — todos o sabem — novos direitos fundamentais foram reconhecidos. São os direitos econômicos e sociais que não excluem nem negam as liberdades públicas, mas a elas se somam. Consagra-os a Constituição alemã de 1919, a Constituição de Weimar, que por isso ganhou imortalidade.
Como, entretanto, se chegou a eles?
Necessário é, para responder a esta pergunta, lembrar alguns fatos e apontar algumas ideias que marcaram o século XIX e os primeiros anos do século XX.
A) A Questão Social
Numa síntese, talvez demasiado simplificadora, pode-se dizer que, paralelamente ao avanço do liberalismo político e econômico, o período acima referido assistiu à deterioração do quadro social, particularmente nos Estados mais desenvolvidos da Europa ocidental e nos Estados
Seção 3 - Os direitos de solidariedade
Os direitos de solidariedade
Direitos humanos fundamentais - 017-230.indd 71
15/03/2016 10:31:17
Direitos humanos fundamentais - 017-230.indd 72
Os Novos Direitos Fundamentais de
1. Os direitos de solidariedade
O reconhecimento dos direitos sociais não pôs termo à ampliação do campo dos direitos fundamentais. Na verdade, a consciência de novos desafios, não mais à vida e à liberdade, mas especialmente à qualidade de vida e à solidariedade entre os seres humanos de todas as raças ou nações, redundou no surgimento de uma nova geração — a terceira —, a dos direitos fundamentais.
São estes chamados, na falta de melhor expressão, de direitos de solidariedade1, ou fraternidade. A primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, completaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade.
Na verdade, não se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito.
Seção 4 - A proteção dos direitos fundamentais
Direitos humanos fundamentais - 017-230.indd 87
Direitos humanos fundamentais - 017-230.indd 88
1. A proteção do indivíduo contra o Estado
O constitucionalismo — como é sabido — tem por objetivo principal assegurar os direitos fundamentais contra o Poder. É o que está
— relembre-se — no art. 16 da Declaração de 1789.
No seu nascedouro, reagia ele contra a prepotência dos monarcas e os seus abusos. Hoje, ainda, tem ele de encarar o Estado como um potencial inimigo, procurando evitar que os integrantes de seus órgãos se afastem do respeito aos direitos do Homem.
Em termos gerais — já se apontou — a separação dos Poderes, da qual decorre um sistema de freios e contrapesos, constitui ela própria uma garantia desses direitos. A experiência, todavia, demonstra que os
Poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo, podem tornar-se violadores dos direitos fundamentais.
12 - Os Princípios do Estado de Direito
1. Os princípios do Estado de Direito como garantias constitucionais
É tradicional no direito brasileiro a inserção dos princípios básicos do Estado de Direito entre os direitos e garantias fundamentais. Isto tem uma razão de ser. São eles encarados como outras tantas garantias contra o arbítrio. Realmente, o princípio da legalidade condiciona a uma forma — a forma de lei — o estabelecimento de restrições aos direitos fundamentais; o princípio da igualdade exige que o regime legalmente estabelecido para cada direito seja igual para todos; e, enfim, o princípio da justicialidade sujeita toda e qualquer lesão de direito ao crivo dos tribunais1. Pode-se, por isso, ver neles direitos-garantia, com o caráter de limites: direitos-garantia-limites.
2. Raízes do Estado de Direito
O Estado de Direito condensa, como se sabe, o ideal do governo de leis e não de homens2. Ou seja, o império do Direito, do Justo, sobre as relações sociais.
14 - O Regime Extraordinário
O Regime Extraordinário
1. O regime ordinário dos direitos fundamentais
O texto constitucional brasileiro não discrepa do direito comparado quanto ao regime dos direitos fundamentais1. Adota, para alguns, o chamado regime repressivo, para outros, o regime dito preventivo.
Na verdade, a grande maioria desses direitos está sujeita ao regime repressivo — que, apesar do nome, é o mais liberal, por atuar a posteriori apenas para sancionar abusos. Assim, submetem-se ao regime repressivo, por exemplo, a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, IX), a liberdade de locomoção no território nacional (art. 5º, XV), a liberdade de associação (art. 5º, XVII) etc. Ao contrário, sujeitam-se ao regime preventivo a liberdade de profissão, quando exigida qualificação especial (art. 5º, XIII), o direito de reunião (art. 5º, XVI) (embora de forma atenuada), o direito à obtenção de informações dos órgãos públicos (art. 5º, XXXIII) etc.