Da prova indiciária no processo administrativo disciplinar militar (Administrativo) - Artigo jurídico - DireitoNet
Por Rogério Luís Marques de Mello
Direito Administrativo | 24/set/2003
Registre-se que, só com a Constituição Brasileira de 1988, consagrou-se expressamente o "due process of law" em âmbito administrativo [1]. A idéia de processo, outrora arraigada à função judicial, hoje é imanente às funções executiva e legislativa. Acolhem-se, desta forma, as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação do poder e garantias dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da Administração (GRINOVER, 1991).
"Erro elementar de método consiste em 'transplantar', pura e simplesmente, para o campo do direito disciplinar as noções cristalizadas e já tradicionais no campo do direito penal, adaptando institutos destes para a utilização no campo daquele.
De outro lado, os que defendem totalmente a autonomia do direito disciplinar (cf. Galdino Siqueira, Tratado de Direito Penal, v. I, n. 14, e Eugênio Florian, Tratado de Direito Penal, v. II, p. 764), acabam por cometer erro típico dos que tomam posições radicais, porque confundem autonomia com soberania..." (CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 93)
Transgressão disciplinar e crime
- "não há em matéria disciplinar, a exigência de definição legal da falta que se caracteriza, 'in genere', como violação dos deveres funcionais, a serem explicitados em atos regulares ou administrativos" (TÁCITO, p. 347) pois "impossível a enumeração casuística e completa das faltas disciplinares, como impossível arrolar de modo integral os deveres dos funcionários públicos" (FONSECA, 1943, p. 191);
Trata-se, portanto, de uma constatação fática estabelecida e "ao jurisperito não interessam as realidades substanciais ou infraestruturais que determinaram, em nível pré-jurídico, a opção do legislador constituinte e ordinário. As noções que importam ao jurista são aquelas qualificadas pelo sistema normativo, isto é, definidas em função de um regime" (MELLO, 2001, p. 52). Ainda que discordemos de algumas destas realidades jurídicas, como a da possibilidade de "defesa" do militar acusado por outro servidor, desprestigiando-se a defesa técnica idônea e independente, não vamos ao extremo de idealizarmos um regime normativo que atualmente não existe. Assim, "verbi gratia", dispõe a Constituição que não caberá "habeas corpus" aos militares, a quem também são proibidas a sindicalização, a greve e a filiação partidária [4]; possibilitou-se, ainda, a prisão do militar nos casos de crime propriamente militar ou transgressão disciplinar, conforme prescrição legal, independentemente de ordem judicial [5].
"o Direito Administrativo Sancinador é especialmente receptivo à prova indiciária, até porque essa modalidade de prova é fundamental no estabelecimento de pautas de 'razoabilidade' dos julgamentos. No fundo, a razoabilidade do decreto condenatório é muito mais importante do que a suposta 'certeza' subjetiva absoluta do julgador. As certezas podem assumir proporções essencialmente subjetivas e, se levada à radicalidade filosófica que comportam, podem produzir eternas perplexidades"(grifo nosso).
As sanções disciplinares, como atos administrativos de feição discricionária, estão sujeitas ao controle do judiciário, em maior ou menor medida, conforme o entendimento doutrinário adotado. Para MEIRELLES (2000), por exemplo, o controle judicial resumir-se-ia à verificação dos requisitos vinculados (competência, finalidade e forma), descabendo ao judiciário decidir sobre a conveniência, oportunidade ou justiça da decisão. MELLO (2001, p. 775-798 ), por sua vez, capitanea doutrina mais restritiva da discricionariedade administrativa. Ensina que, havendo duas ou mais maneiras de se atingir determinado fim, deve prevalecer a "medida idônea para atingir de modo perfeito o objetivo da regra aplicanda".
Nestes termos, só caberia falar em discricionariedade quando, diante de duas ou mais opções, qualquer das adotadas pelo administrador atingir satisfatória e excelentemente a finalidade legal. Isto posto, o exame dos motivos, da finalidade legal e da causa do ato, seriam os parâmetros de controle judicial da discrição administrativa, que ganha, in casu, "foros de remédio mais valioso, mais ambicionado e mais necessário para os jurisdicionados, já que a pronúncia representa a garantia última para contenção do administrador dentro dos limites de liberdade efetivamente conferidos pelo sistema normativo".
Remata seu posicionamento esclarecendo que não há, em tal proceder, invasão do mérito administrativo, que permanece exclusivo do administrador e indevassável pelo Judiciário, vez que o juiz nunca avançaria além dos significados objetivos retirados da norma. Indispensáveis, desta feita, e como decorrência da própria legalidade das sanções disciplinares, a análise da razoabilidade, da proporcionalidade e da motivação das decisões administrativas punitivas.
Em suma, temos que o comandante militar, diante de ato violador dos valores tutelados pelos regulamentos disciplinares, deve adotar o devido processo legal de apuração, observando todos os preceitos constitucionais e infraconstitucionais de garantias ao acusado. Nisto, entretanto, não reside a equivocada e rasteira aglutinação do direito administrativo disciplinar com o direito penal, muito menos dos preceitos processuais que regulam as diferentes matérias.
Na instrução do processo administrativo disciplinar castrense, ganha força a prova indiciária, que analisada de forma sistêmica e conjuntural, pode determinar a convicção do comandante e ensejar a punição do faltoso. Aos militares, impõe-se um inegável regime constitucional mais rígido, em que a supremacia do interesse público sobre o particular ganha especial intensidade. Porém, não se descura que o administrador deve decidir fundado na legalidade, analisando adequada, racional e proporcionalmente as provas coligidas, evitando-se arbitrariedades ou abusos, sempre odiáveis.
Havendo, entretanto, decisão tida por injusta ou ilegal, pode o subordinado recorrer ao Judiciário, que deverá, até mesmo em função da adoção estrutural de conceitos jurídicos indeterminados e vagos na órbita disciplinar, dar a exata medida da legalidade do ato administrativo. Tem-se que com tal análise, o juiz não invade o mérito da decisão autoridade militar e sim, exerce mera tarefa interpretativa, desvendando a vontade preexistente na norma positivada.