ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A APLICAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAMENTO E PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE NOS CASOS DE ATOS TÍPICOS CONTRA A VIDA - PDF
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Diana Branco Chaves
1 ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A APLICAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAMENTO E PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE NOS CASOS DE ATOS TÍPICOS CONTRA A VIDA INTRODUÇÃO A partir de normas e tratados internacionais, como por exemplo, a Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança 1, e com o advento da Constituição da República, em 1988, houve o tratamento de forma especial aos adolescentes, no Brasil, ante sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. Dois anos após o advento da Constituição da República, promulgou-se a Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, denominada de Estatuto da Criança e do Adolescente. A partir de então o Brasil passou a pregar a doutrina da proteção integral e abandonou a doutrina da situação irregular 2 do adolescente, que o tratava como mero objeto do direito e não como sujeito de direito. Porém, a nova doutrina não descuidou da responsabilidade dos adolescentes, prevendo medidas inibitórias e sancionatórias para as infrações por eles cometidas. São eles, segundo a nova legislação, responsáveis por suas condutas, ficando sujeitos à aplicação de medidas sócio-educativas em caso de cometimento de ato infracional. O presente trabalho traz também a informação de como funciona o procedimento de aplicação das medidas sócio-educativas e a quem compete aplicá-las. Qual o período máximo de aplicação das medidas, quais as mais brandas e as mais gravosas e quando cada uma delas deve ser aplicada. Informa alguns posicionamentos no que diz respeito à possibilidade de redução da maioridade penal, todo o processo de construção político-histórica do direito infantojuvenil, para que se chegasse ao limite estabelecido atualmente. E, por fim, dispõe sobre as penas previstas no código penal quando da prática de crimes contra a vida. Informando quais são os crimes praticados contra a vida e suas penas mínimas e máximas. Aborda ainda as formas de cálculo e de aplicação das penas, formas de progressão de regime, causas de aumento e diminuição de pena, além das circunstâncias atenuantes e agravantes. 1 Adotada pela Resolução n.º L. 44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 20 de setembro e A Doutrina da Situação Irregular era adotada pelo Código de Menores de 1979, também chamado Código Melo Matos na qual a criança e o adolescente eram tratados como objetos de Direito.
2 Ao final faz um breve comparativo entre as penas privativas de liberdade aplicadas no direito penal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. ATO INFRACIONAL É a conduta criminosa praticada por criança e adolescente, entende-se por criança aquele com idade de inferior a doze anos e adolescente aquele com idade entre doze e dezoito anos incompletos. De acordo com o ECA e sua nova visão de proteção integral, crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento, devendo receber tratamento especial. Sendo assim, a conduta típica, antijurídica e culpável, praticada por um adolescente é denominada ato infracional e a forma de reparação do dano causado é chamada medida sócio-educativa, enquanto que para os adultos a mesma conduta chama-se crime e a sanção aplicada é a pena que pode ser restritiva de direitos ou de liberdade. O artigo 103 da lei 8.069/90, que estabeleceu o Estatuto da Criança e do Adolescente, diz que: considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Sendo assim, ato infracional é a conduta contrária à norma penal, praticada por criança ou adolescente. Enquanto para o adulto a prática de um ato contrário à norma penal é classificado como crime ou contravenção, o ato infracional absorveu as duas condutas em uma única nomenclatura, ou seja, não importa para o Estatuto da Criança e do Adolescente a conduta cometida, a nomenclatura usada será sempre ato infracional. APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL As situações que envolvem crianças e adolescentes necessitam de soluções rápidas, pois a demora no atendimento nesses casos produz danos irreparáveis, uma vez que, trata-se de pessoa em condição especial de desenvolvimento. Adolescentes possuem um ritmo de vida mais acelerado e a sensação de impunidade pode acarretar uma seqüência de atos infracionais que resultarão em sua internação. Por isso, o Estado precisa reprimir a prática de atos infracionais, para que não se torne rotineira a conduta delituosa dos adolescentes, e para isso criou o Estatuto da Criança e do Adolescente que prevê medidas de prevenção para o crime e reeducação para os praticantes de atos infracionais. O adolescente poderá ser apreendido em flagrante delito de acordo com o artigo
3 106 do ECA que dispõe que nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, (VADE MECUM SARAIVA, 2006, p. 986). A apreensão do adolescente em flagrante ou por ordem judicial deverá ser imediatamente comunicada a autoridade Judiciária competente, aos pais ou responsáveis pelo mesmo ou quem ele indicar conforme artigo 107 do ECA. A Autoridade Policial deverá verificar desde logo a possibilidade de liberação do adolescente sob pena de ser responsabilizado. Esta liberação dar-se-á sob assinatura de termo de compromisso onde os pais ou responsáveis se comprometerão a apresentar o adolescente ao representante do Ministério Público em dia previamente determinado. O artigo 180 do ECA possibilita ao representante do Ministério Público a promoção do arquivamento dos autos, a concessão de remissão ou a representação à autoridade judiciária para a aplicação da medida sócio-educativa. Existe a possibilidade de arquivamento do processo, porém, o pedido deve ser fundamentado na: Inexistência de ato infracional, inexistência de prova de participação do adolescente no ato infracional, presença de excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade; inexistência de prova suficiente para a condenação. (SARAIVA, 2006, p. 203). A representação é oferecida por petição obedecendo a forma prevista no artigo 184 do ECA e também o previsto no artigo 41 do Código de Processo Penal, observando sempre o princípio do contraditório e da ampla defesa. Depois de recebida a representação pelo juiz de direito dá-se início ao procedimento judicial. O juiz procederá solicitando a apresentação do adolescente, através de citação do mesmo e de seus pais ou responsáveis para comparecerem em juízo acompanhados de um advogado. Caso o adolescente não seja encontrado o juiz fará expedição do mandado de busca e apreensão e o processo ficará suspenso até que o adolescente seja apresentado, conforme está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Marcada audiência e apresentado o adolescente o juiz fará o interrogatório do mesmo. Em seguida ouvirá os pais ou responsável quando apreciará a aplicação da remissão. Não havendo remissão o procedimento terá continuidade com a apresentação de defesa prévia e rol de testemunhas, podendo o juiz determinar a realização de diligências. Neste caso, será marcada nova audiência para oitiva das testemunhas. Concluída a ouvida das testemunhas é dada a palavra ao representante do Ministério Público e em seguida ao defensor. Podem os debates ser substituídos por acusação e
4 defesa escrita, isto é, em forma de memoriais. Após será proferida a decisão pelo juiz que, sendo o caso, determinará a aplicação de uma das medidas sócio-educativas previstas no art. 112 do ECA. IDADE DE MAIOR INCIDÊNCIA INFRACIONAL Segundo estudo realizado no ano de 2002, pelo autor Mario Volpi, a idade de maior incidência infracional situa-se entre os 15 e 18 anos. Em Santa Catarina dos 69 adolescentes infratores, objetos da pesquisa do autor, 19 cometeram crime aos 15 anos de idade e 15 aos 17 anos de idade, sendo assim, conclui-se que no estado de Santa Catarina a idade de maior incidência é de 15 anos. Destes 69, 09 não foram alfabetizados, apenas 02 concluíram o 1ª ano do segundo grau, porém, nenhum deles teve oportunidade de concluir o ensino médio. Sendo que 43 deles chegaram apenas a 4ª série e 16 estavam cursando entre a 5ª e 8 ª séries do ensino fundamental. No Brasil, a grande maioria dos adolescentes não freqüentavam a escola, o que facilita a prática do ato infracional, considerando que esses adolescentes possuem mais tempo ocioso, ao passo que se estivessem na escola teriam outras ocupações, como deveres de casa e atividades extra curriculares. Só em Santa Catarina 91,4% dos adolescentes internados não freqüentavam a escola, enquanto apenas 8,6% freqüentavam, com base nessa pesquisa de Mário Volpi. INCIDÊNCIA DE ATOS INFRACIONAIS CONSIDERADOS GRAVÍSSIMOS Percebe-se que a imensa maioria dos crimes praticados por adolescentes, em Santa Catarina, é de roubo vindo em seguida o furto, crimes estes que não são considerados gravíssimos pelo autor. Havia apenas, 02 adolescentes internados por terem cometido o crime de homicídio e 03 por praticarem o latrocínio o que desfaz a idéia de que todo adolescente infrator é perigoso. Em Santa Catarina de acordo com a pesquisa de Mário Volpi (2002) dos 69 adolescentes internados 49 são usuários de drogas, enquanto 20 não usam. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO ATO INFRACIONAL A Constituição da República brasileira foi uma das primeiras a implantar o princípio da proteção integral das crianças e adolescentes, e em seu artigo 227 estabeleceu a responsabilidade da família da sociedade e do Estado em zelar pelo bom desenvolvimento
5 das crianças e adolescentes, conforme segue: Art. 227 É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e á convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...] Parágrafo 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos [...] IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica. (sem grifos no original). (VADE MECUM SARAIVA, 2006, p.67). Diante o exposto está clara a condição de especialidade dos adolescentes e a possibilidade de atribuição medidas sancionatórias a um ato infracional, tendo em vista a obrigação dos responsáveis em alertá-los sob as sanções aplicadas em caso de descumprimento da lei, a obrigatoriedade da autoridade judiciária em respeitar o contraditório e a ampla defesa, e a obrigatoriedade de defesa por advogado. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS QUE ASSEGURAM OS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Princípio da Imparcialidade do Juiz Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa Princípio do Devido Processo Legal Principio da Igualdade Processual São aplicados ao processo infanto-juvenil todos os princípios assegurados aos demais indivíduos, sendo peculiares a esse procedimento apenas o Principio da Excepcionalidade e o da Brevidade. Esses princípios são importantes por que protegem os adolescentes, de forma que serão aplicadas as medidas mais gravosas apenas em casos excepcionais. A privação de liberdade seria a última opção para o julgador devendo ele analisar a possibilidade de aplicação de qualquer uma das mais brandas. E no que diz respeito a Brevidade segundo Capez consiste em evitar questões demoradas e protelatórias, adotando-se a decisão mais rápida de acordo com o que normalmente acontece, em vez de se ficar aprofundando em uma polêmica de difícil solução. (CAPEZ, 2005, p.39), pois adolescentes possuem um ritmo de vida mais acelerado e o processo deve acompanhar essa peculiaridade.
6 MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS Devido a maior capacidade de discernimento dos adolescentes, pois nessa idade já sabem distinguir o que é certo ou errado perante a lei, além das medidas protetivas, quando cometem algum ato infracional, são sancionados através de medidas sócioeducativas. As medidas sócio-educativas estão previstas no Art do Estatuto da Criança e do Adolescente e Dispõe o seguinte: Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I Advertência; II obrigação de reparar o dano; III prestação de serviço à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semiliberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI; 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições. (VADE MECUM SARAIVA, 2006 p. 986) As medidas sócio-educativas podem ser subdivididas em privativas de liberdade e não privativas de liberdade. As não privativas de liberdade são as enumeradas nos incisos I a IV, que são de advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviço à comunidade e liberdade assistida, pois nesses casos não há necessidade de reclusão do adolescente, e podem ser cumpridas com o auxílio direto da sociedade. Já as privativas de liberdade como o próprio nome diz, são aquelas onde o adolescente deixa de viver com sua família e passa a viver em um centro de reeducação, e estão previstas nos incisos V e VI, do art Classificação das Medidas sócio-educativas não privativas de liberdade Em se tratando de medida sócio-educativa não privativa de liberdade de acordo com o parágrafo único do artigo 114 do ECA A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria, enquanto nos demais
7 casos é necessário provas suficientes tanto da materialidade como da autoria O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê duas medidas privativas de liberdade que se dividem em: internação em estabelecimento educacional e inserção em regime de semiliberdade, e são as que mais se assemelham ao direito penal, pois o regime de semiliberdade pode servir como progressão da medida de internação. Aplicação de Medidas Sócio-Educativas As medidas sócio-educativas serão aplicadas pelo juiz de direito ou promotor de justiça, sempre que o adolescente cometer um ato infracional, lembrando que aos menores de 12 anos aplica-se a medida protetiva e não a sócio-educativa. O artigo 110 do estatuto da criança e do adolescente prevê que nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal, (VADE MECUM SARAIVA, 2006, p. 986). Sendo assim, antes da aplicação de qualquer das medidas previstas no artigo 112 do ECA, deverá existir o processo de apuração da infração respeitados todos os direitos e garantias inerentes ao adolescente. Medida sócio-educativa de Internamento A medida sócio-educativa de internamento é aplicada sempre que um adolescente comete um ato de extrema gravidade. Em geral, é aplicada nos crimes considerados hediondos ou equiparados a estes, ou seja, nos crimes de homicídio, seqüestro, latrocínio, assalto, roubo entre outros. Art A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa; II por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. [...]. (VADE MECUM SARAIVA, 2006, p. 987). A principal diferença entre a medida de internamento prevista no estatuto e a pena de reclusão do código penal é a possibilidade de alcance da reeducação, pois existem meios previstos no estatuto que disciplinam a forma como esses adolescentes devem ser tratados, não sendo uma medida meramente retributiva, mas, além disso, educativa. A medida de internação só deverá ser aplicada em casos especiais, pois segundo o doutrinador Mario Volpi:
8 As medidas sócio-educativas representam um avanço, porque incorporam a discussão que se realiza, em nível mundial, de que a privação de liberdade só deve ser adotada em casos extremos, já que é comprovada a ineficácia do sistema penal tradicional baseado na prisão para a reintegração do jovem na sociedade. (VOLPI, 2002, p. 64). No mesmo sentido Wilson Liberati diz que a cada dia que passa, percebe-se que a medida ou pena privativa de liberdade não traz benefícios para o segregado nem para a comunidade onde ele vive. (LIBERATI, 2002, p. 86). Porém, como é necessária uma resposta do Estado para a sociedade e até o momento não existe nenhuma outra solução para a criminalidade, tanto adulta como adolescente, a medida de internação ou a pena de reclusão será aplicada. E o ideal é que a internação cumpra o seu objetivo, que é reeducar, pois se isso deixar de acontecer, o sistema será o mesmo das penitenciárias e presídios brasileiros, onde só é visível a retribuição punitiva e não a reabilitação que foi almejada na criação dos códigos e estatutos. Breves comentários sobre o período máximo de Internamento, a possibilidade de progressão e revisão desta medida. O estatuto não determina um período mínimo e máximo de cumprimento das medidas, diferente do código penal, que prevê estes limites, estabelecendo pena mínima e máxima aos adultos que cometerem crimes. O artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente é que dá algumas informações a respeito da forma de aplicação das medidas sócio-educativas, dizendo que: Art a internação constitui medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. 1. Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. 2. A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. 3. Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos. 4. Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida. 5. A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. 6 Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização
9 judicial, ouvido o Ministério Público. (VADE MECUM SARAIVA, 2006, p. 987). Então de acordo com o parágrafo 2º do artigo 121 os adolescentes deverão ser avaliados no máximo uma vez a cada seis meses. Essa avaliação tem por objetivo verificar a necessidade de aplicação de outras medidas ou a revogação da medida que esteja sendo aplicada, ou seja, analisar se a medida aplicada está sendo eficaz ou não. Caso seja comprovada a ineficácia deve-se verificar a necessidade de mudança de uma medida para outra, mais rígida ou mais branda. O mesmo artigo 121 do ECA no parágrafo 3º determina que nenhum adolescente deverá continuar internado após três anos do início da aplicação da medida, ou seja, nenhum adolescente deverá permanecer internado por período superior a três anos. Deve o juiz, quando o prazo estabelecido for alcançado, aplicar uma medida mais branda ou se possível liberar o adolescente, mediante decisão fundamentada. O estatuto prevê ainda que aos vinte e um anos de idade a liberação será compulsória, não sendo mais possível aplicar nenhum tipo de medida sócio-educativa, pois a partir dos dezoito anos de idade, aplica-se o previsto no código penal e neste caso, se, por exemplo, um adolescente comete um ato infracional um dia antes de completar 18 anos, e verificar-se que a melhor medida a ser aplicada é a de internamento, aos 21 anos ele já terá cumprido três anos da medida sócio-educativa, que é o máximo estabelecido no ECA, devendo ser liberado, e não pode ser aplicado a ele qualquer outro tipo de pena, mesmo se verificado que ele não está preparado para retornar ao convívio social, pois ele já cumpriu a penalidade que deveria. É importante ressaltar que conforme previsto no artigo 108 do ECA, a internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. E essa A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. (VADE MECUM SARAIVA, 2006 p. 986) É possível aplicar a internação antes da sentença do juiz, porém, se a sentença não for proferida no período máximo de quarenta e cinco dias, o adolescente deve ser solto e retornar ao Centro de Educação somente depois de dada à sentença que determine o internamento. A medida sócio-educativa de internamento pode ser revista a qualquer tempo, não podendo ultrapassar o prazo máximo de seis meses, portanto, fica ao arbítrio do juiz
10 revisar a medida com três, quatro ou seis meses de sua duração. Porém, pelo menos uma vez a cada seis meses, obrigatoriamente, ela deve ser revista. Discussão sobre a redução da maioridade penal Diante de todo o processo de evolução dos direitos da criança e do adolescente, Saraiva pontua o seguinte: a criança que, no início do século XIX era tratada como coisa, passou a reclamar ao menos a condição de objeto de proteção do Estado, (SARAIVA, 2003, p. 30). Por isso, segundo ele é absurdo retroagir no tempo e diminuir a imputabilidade penal. Tantos anos passaram para a criança adquirir a condição de objeto de proteção do estado, é inócuo devolvê-la ao sistema degradante que era utilizado no passado. Sobre o tema Wilson Donizete Liberati diz o seguinte: a redução da imputabilidade penal do adolescente para 16 anos é cíclica, senão casuística. De tempos em tempos, e principalmente quando algo excepcional acontece, como, por exemplo, as rebeliões da FEBEM, o assunto torna-se obrigatório. A mídia contribui para a distorção do enfoque. O problema não está sediado somente na fixação do critério etário; o problema maior está na falência do sistema de atendimento de jovens infratores, carentes de programas de atendimento. O Poder Executivo, detentor da obrigação de instalar esses programas e executá-los, permanece completamente alheio à situação, deixando para o Poder Judiciário sua solução. (LIBERATI. 2002, p.76). Diante disso, é importante dizer que, se as medidas forem aplicadas da forma correta, não há por que reduzir a maioridade penal, pois isso só banalizaria ainda mais o cidadão, e colocaria em risco todo o estudo feito para obtenção do conceito de proteção integral, tornando a luta pelos direitos da criança e do adolescente inútil. Quando um adulto é condenado a cumprir uma pena de reclusão e é encaminhado para uma das unidades de recolhimento do sistema prisional brasileiro, é obrigado a viver em condições subumanas, lugares onde é impossível obter a reeducação esperada. Muito pelo contrário, os presídios e penitenciárias tornaram-se verdadeiras escolas do crime. E, enquanto o Estado não oferecer melhores condições para esses adultos, a reabilitação não será alcançada. Antonio Chaves no livro Comentários ao estatuto da criança e do adolescente diz que: Os menores infratores não têm sido protegidos pela inimputabilidade, porque a falta dos recursos materiais e humanos para o correto atendimento a esta problemática, conforme costumeiras alegações das autoridades governamentais, leva estas crianças e
11 adolescentes ao cumprimento de verdadeiras penas restritivas de liberdade em presídios juvenis, a que se reduzem quase todas as FEBEMs, quando não chegam a ser encarcerados em penitenciarias de adultos. (BARREIRA apud CHAVES, 1997, p. 469) Reduzir a idade penal e recolher os adolescentes nestes estabelecimentos seria o mesmo que sentenciar a sociedade a conviver com profissionais formados na escola do crime, deixando vulneráveis ao aliciamento, crianças com idades inferiores a dezesseis anos. Há duas correntes que se posicionam nesse assunto, os que defendem a redução da maioridade penal e os contrários a essa redução, que representam maioria. Apesar de o assunto ser extremamente complexo, a maioria entende que a solução mais plausível, ao que parece, não é reduzir a maioridade penal, mas sim, fazer com que o Estado ofereça melhores condições a esses adolescentes não só dentro dos centros de educação, mas fora também, diminuindo a desigualdade social, possibilitando aqueles que já se encontram reclusos a forma correta de aplicação das medidas, pois de que adianta o recurso se não há instrumentos para aplicá-los. Aplicação das Penas de reclusão no Código Penal As penas no código penal classificam-se em privativas de liberdade, restritiva de direitos e de multa. O cumprimento das penas é dividido em regimes, o regime fechado, o semi-aberto e o aberto. As penas de detenção devem iniciar no regime semi-aberto ou aberto, já as de reclusão têm início em regime fechado, semi-aberto ou aberto, conforme previsto no Código Penal Brasileiro nos artigos 32 a 36. O regime fechado é aquele em que a pena deve ser executada em estabelecimento de segurança máxima ou média. Sendo assim, conclui-se que a reclusão destina-se aos crimes mais graves, e somente esta pode iniciar em regime fechado, enquanto a detenção está reservada para os crimes de menor gravidade e jamais poderá iniciar seu cumprimento em regime fechado. Conforme o artigo 59 do CP a pena deverá ser aplicada exclusivamente pelo juiz, que deverá analisar a culpa do agente, seus antecedentes criminais, sua personalidade e conduta social, quais foram os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime. Além disso, deverá avaliar o comportamento da vítima para finalmente estabelecer a quantidade de pena a ser aplicada ao caso. De acordo com Bitencourt (2002, p. 208) a pena deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Percebe-se com base nessa afirmação que a pena
12 aplicada não pode ser exagerada, sob pena de abuso de poder da autoridade judiciária. Bitencourt (2002, p. 209), diz ainda que para a dosagem da pena é fundamental considerar a natureza e qualidade dos motivos que levaram o individuo a prática do crime. Aplicação da Pena Privativa de Liberdade nos Crimes Contra a Vida Todos os crimes previstos no código penal têm uma pena mínima e máxima estipulada, o crime de homicídio, por exemplo, tem como pena a reclusão por no mínimo seis e no máximo vinte anos. O início de cumprimento da pena será em regime integralmente fechado, mas com a progressão, depois de cumprido um sexto da pena, o apenado poderá de acordo com as circunstâncias progredir para o regime semi-aberto e posteriormente para o regime aberto, conforme o inciso I do artigo 83 do CP. De acordo com o artigo 121, 2º do CP, o homicídio qualificado prevê uma pena mínima um pouco maior, que é de doze e trinta anos, que é o máximo de tempo, de acordo com a legislação brasileira, que uma pessoa pode cumprir pena. Se somadas as penas de um agente que cometeu vários crimes e essa soma ultrapassar a trinta anos, o excedente da pena não será cumprido, completado os trinta anos o agente estará isento do cumprimento da pena, conforme artigo 75 e parágrafos do CP. Cálculo da Pena, Causas de diminuição da pena e circunstâncias atenuantes. Para efetuar o cálculo da pena é necessário a analise das circunstâncias agravantes e atenuantes, às causas de aumento e diminuição de pena e ainda, uma série de outros fatores como, por exemplo, se o réu é reincidente ou não, quais foram os motivos do crime e conseqüências do crime. As circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 do CP são aplicadas a todos os delitos previstos no código penal, já as causas de diminuição de pena, em geral, estão previstas dentro do próprio artigo que prescreve a conduta delituosa, no caso do homicídio, por exemplo, está prevista no parágrafo 1º do artigo 121. Sendo assim, se o agente comete o crime de homicídio qualificado e diante das circunstâncias o juiz aplica a ele como pena base 12 (doze) anos de reclusão obedecendo aos critérios do artigo 59 do Código Penal, passará em seguida a analise das circunstâncias agravantes e atenuantes e por fim, as causas de aumento e diminuição da pena. Neste caso, será levado em conta apenas as causas de diminuição e circunstâncias atenuantes. Então, se o juiz aplica uma pena base de 12 (doze) anos, no crime de homicídio, analisando as circunstâncias atenuantes, percebe que o réu é menor de vinte e um anos e
13 confessou espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, a pena pode ser reduzida de acordo com o entendimento do juiz em dois anos, por exemplo, a pena que seria de 12 anos passa a ser de 10 anos. Em seguida analisa as causas de diminuição de pena, reduz a pena em um sexto, fundamentado no parágrafo primeiro do artigo 121 do CP, transformando a pena que era de 12 em 8 anos. A esse cálculo dá-se o nome de dosimetria da pena. Com base nesse cálculo a pena fixada pelo juiz será de reclusão de 8 anos, conforme exemplo citado acima. Então, o apenado iniciará o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, porém com a possibilidade de progressão de regime. Depois de cumprido um sexto dessa pena ele poderá usufruir do regime semi-aberto, ou seja, depois de um ano e três meses obedecidos os requisitos previstos em lei para a progressão, e de acordo com o comportamento desse apenado, ele poderá progredir para o regime semi-aberto, e da mesma forma para o regime aberto depois de cumprido um sexto da pena restante. Progressão de Regime César Roberto Bitencourt conceitua a progressão de regime como a possibilidade que o apenado tem de: Progredir ou regredir nos regimes, ampliando ou diminuindo o seu status libertatis. O ponto propulsor de conquista ou de perda de maiores regalias no cumprimento da pena privativa de liberdade consiste no mérito ou demérito do condenado. (BITENCOURT, 2002, p. 144). O regime fechado é o mais severo dos previstos no Código penal, pois determina que o cumprimento da pena seja integralmente recluso sem as regalias dos outros dois regimes. Sendo assim, o regime fechado é o primeiro da progressão, ou seja, a possibilidade de conquistar a liberdade em parcelas progressivas. Na progressão evolui-se de um regime mais rigoroso para outro menos rigoroso. Para progressão, além do mérito do condenado, é indispensável que ele tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena no regime anterior, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais. Isso quer dizer que o condenado não poderá passar direto do regime fechado para o aberto, sem passar obrigatoriamente pelo semi-aberto. Porém, para que seja concedida a progressão do regime é necessário cumprir alguns requisitos e o primeiro deles é o cumprimento de pelo menos um sexto da pena no regime anterior, o segundo requisito seria o mérito do condenado, o exame criminológico é o terceiro requisito e por fim o parecer da comissão técnica de classificação. A progressão é também uma forma de readaptação do condenado à sociedade,
14 pois gradativamente ele retorna ao convívio social, através do regime semi-aberto, em seguida pelo regime aberto, até conquistar novamente a liberdade plena. Comparativo entre Medida Sócio-Educativa de Internamento e Pena Privativa de Liberdade A medida sócio-educativa de internamento nada mais é do que uma pena privativa de liberdade. A peculiaridade da medida sócio-educativa é que os estabelecimentos de internação dos adolescentes possuem condições um pouco melhores de habitação, e em alguns lugares do país, conseguem atingir o fim almejado por qualquer das duas legislações, a de Direito Penal e a de Direito Penal Juvenil, que é a reeducação e ressocialização. Quanto à progressão de regime, a medida sócio-educativa prevê duas formas. A primeira, que também é chamada de semiliberdade, como no Código Penal, e a segunda, denominada de liberdade assistida, que nada mais é do que o acompanhamento do adolescente por profissional habilitado na área. Qualquer das penas pode ser aplicada sem a obrigatoriedade da internação, o que difere do Código Penal. Neste, onde estiver previsto que o regime é de reclusão, o apenado deverá obrigatoriamente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. O Estatuto da Criança e do Adolescente não prevê penas máxima e mínima. A pena será aplicada seguindo o princípio da excepcionalidade e da brevidade observados os requisitos previstos na legislação Juvenil, sempre de forma a proteger o adolescente e facilitar a recuperação. Os adultos não possuem uma forma de acompanhamento eficaz, ou seja, não tem disponibilidade de atendimento médico e psicológico no estabelecimento de reclusão, e quando alcançam o regime aberto e voltam ao convívio social, não possuem o acompanhamento e auxílio para a busca de emprego e de reestruturação do convívio social. Isso porque a massa carcerária aumenta a cada dia, e o Estado não está preparado para atender de forma eficaz uma quantidade tão grade de detentos. A retomada da vida após o cumprimento da pena depende única e exclusivamente do apenado, e diante da realidade que temos hoje, onde o desemprego cresce dia a dia, a única opção que lhe resta é voltar a delinqüir. Tendo em vista a imensa massa carcerária existente no país, o acompanhamento e revisão de regimes são extremamente difíceis. A falta de servidores para exercer as funções carcerárias também é relevante. Diante disso, pode acontecer de algum detento
15 permanecer recluso por mais tempo do que o previsto em sua sentença, o que causa revolta e instiga os presos a formar rebeliões na tentativa de que seus direitos sejam respeitados. Já os Adolescentes, por não terem um período de pena determinado, devem ter suas medidas constantemente revisadas. Tem-se ainda que não se deve ultrapassar o prazo de três anos de internação. E por tratar-se de um número um pouco menor, comparado aos adultos, ainda é possível manter os centros de educação, para que esses adolescentes sejam tratados de forma diferenciada e voltem ao convívio social, com novas oportunidades, para que não retornem ao mundo do crime. Sendo assim, percebe-se que o sistema aplicado aos adolescentes se mostra muito mais eficaz do que o aplicado aos adultos. Como visto acima, para os jovens, a própria lei impõe ações do Estado para a sua efetiva recuperação, o que não se vê quando se trata de adulto. Conclusão Ato infracional é para o Estatuto da Criança e do Adolescente equivalente ao crime ou a contravenção penal para o Código Penal. Essa é uma das maiores semelhança entre os dois institutos. E não deixa de ser uma herança do Código Penal, pois o Estatuto foi criado como norma diferenciada, para a aplicação e reabilitação de adolescentes infratores, porém em muito se assemelha ao código Penal, o que acaba por prejudicar a aplicação das medidas da forma adequada. Essa inadequação amortizou muito o que foi almejado na criação do ECA, e dificulta e reabilitação dos adolescentes. Porém, a mesma herança do Código Penal, que dificulta a melhor aplicação das medidas sócio-educativas, está impregnada no pensamento das pessoas que pregam a redução da maioridade penal. Está claro que a redução da maioridade penal não será a solução para acabar com o aumento da criminalidade infantil, da mesma forma que a lei dos crimes hediondos não foi à solução para a redução dos crimes de homicídio qualificado, por exemplo. Apesar de ser um procedimento demorado, a melhor solução é o investimento em educação e políticas públicas, para retirar os jovens das ruas, e principalmente reduzir o acesso de crianças e adolescentes ao tráfico e uso de drogas. Esse, atualmente é o principal inimigo de toda a sociedade, pois a cada dia que passa mais crianças e adolescentes são recrutados, para servir de escudo de verdadeiros bandidos, que acabam se tornando ídolos e protetores. Adolescentes que deveriam ser protegidos pela sociedade e principalmente pelo Estado, que é responsável em oferecer
16 outras opções de vida, muito melhores que o tráfico de drogas. As penas privativas de liberdade do código penal são divididas em reclusão e detenção, que diferenciam quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. Já a medida sócio-educativa de internamento, que é a principal medida restritiva de liberdade no direito juvenil, não possui essa diferença. Não existe medida sócio-educativa de detenção ou reclusão, à medida que priva o adolescente da liberdade será sempre a de internação. Outra peculiaridade deste estatuto foi à criação de centros de educação, pois os adolescentes não devem ser recolhidos nos mesmos estabelecimentos que os adultos. Para que as medidas sejam eficientes e eficazes precisam de ambiente próprio de aplicação e de profissional preparado, para que não seja uma medida meramente retributiva do Estado diante da conduta do adolescente, mas sim que ela cumpra seu fim principal que é a reeducação. Por isso, apesar das mazelas que são vistas, principalmente nos grandes centros, a forma de atendimento e de sancionamento dos adolescentes deve ser aprimorado. Para a consecução da tão almejada paz social, objetivo maior da lei e do Estado, não podemos permitir que se retroaja, aplicando aos adolescentes as regras hoje usadas para os adultos, como muitos querem. O que se deve buscar é aproximar ao máximo o tratamento do adulto ao que se dá hoje ao jovem e para este, no constante processo de aperfeiçoamento institucional, e na luta por uma sociedade mais justa e fraterna, investirse mais na estrutura de atendimento e na qualificação dos profissionais que com eles trabalham e convivem diariamente.