Contratos de concessão precisam de regulação independente
A insegurança jurídica de contratos públicos não ameaça apenas a estabilidade financeira das empresas de ônibus urbano. Alvo de teses e debates acalorados, o assunto também desafia preceitos legais, que asseguram o cumprimento desses contratos.
O advogado Vitor Rhein Schirato, especializado no assunto afirma que vivemos, hoje, o pior dos mundos no Brasil, quando o tema é segurança jurídica de contratos públicos. "Temos o pior cenário, ou seja, um contrato mal escrito, que parte de números completamente irreais, sem regulação independente, em que são previstas obrigações baseadas no populismo e que tem como regulador alguém que vai disputar eleição" avalia.
Schirato esclarece que "teoricamente, todo contrato é feito para ser cumprido", mas explica que no caso do setor de transporte urbano (ônibus) há brechas para o desrespeito às normas pactuadas. "Se houvesse uma regulação independente, pelo menos a força política não atuaria, o que facilitaria bastante a maior preservação do contrato", enfatiza.
Com experiência nos mercados jurídico e financeiro, aliada à sólida formação acadêmica, o advogado e professor doutor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP enxerga a interferência política como o grande vilão de contratos públicos frágeis, como o do setor de transportes urbanos. Defende que "deveria haver um mecanismo de regulação independente que garantisse o mínimo de solidez e blindagem para esses contratos", mas entende que a questão extrapola o modelo do setor porque a raiz do problema está na origem desses contratos.
Por que há desrespeito a contratos públicos no Brasil?
Os contratos são descumpridos em função de três fatores: de natureza jurídica; de natureza política e de natureza sociológica. Do ponto de vista jurídico, nós temos um direito administrativo muito mal construído, que importou equivocadamente algumas diretrizes do Direito francês. É um problema de construção normativa. Aplicamos o modelo de forma completamente diferente e ainda usamos um conceito absolutamente aberto, chamado interesse público.
Do ponto de vista político, nós ainda temos um problema que é o desbalanceamento de poderes. Até hoje no Brasil ainda não conseguimos encontrar um equilíbrio entre Legislativo, Executivo e Judiciário. A relação acaba sempre sendo desequilibrada para um dos lados.
Do ponto de vista sociológico, nós temos um apreço enorme pela figura do caudilho. O caudilho latino-americano ainda é uma figura onipresente no nosso país, personificada pelo governante que toma decisões sozinho, que se impõe, que grita e que é sempre muito populista e aclamado pelo povo. No Brasil, o governante que diz: eu vou descumprir o contrato, eu vou diminuir a tarifa do transporte público, em vez de ser vaiado é aplaudido.
O que favorece o desrespeito a contratos públicos?
Uma conjuntura de fatores. Em primeiro lugar, a experiência mostra que política e serviço público têm que caminhar separados. Serviço público não pode ser movimentado por impulsos políticos. Esse é o primeiro aspecto importante. Eu teria que ter, também no transporte, aquilo que já se tem em outros serviços, que é uma regulação independente. Nós, no Brasil, não temos. Se formos pensar historicamente, já houve momentos em que a regulação do setor elétrico, por exemplo, funcionou muito bem e garantiu a eficiência de um mercado, assim como o de Telecomunicações. O sistema não vai funcionar enquanto houver correlação tão próxima de mercado com política. Seria fundamental que os contratos de transporte coletivo tivessem uma regulação independente, que se retirasse o poder político da gestão desses contratos. Se o poder político quer diminuir o ônus da população, então que contribua criando mecanismos de subsídios, que contribua de outra forma. A gestão diária do contrato pelo poder político é alguma coisa que vem se mostrando cada vez mais nefasta.
Quem mais descumpre contratos?
O contrato acaba sendo maltratado, muito violado, por todos os envolvidos, não só pelo poder público. No Brasil não é muito clara essa divisão, até onde as empresas podem ir e até que ponto vai surgir um conflito de interesses. No caso das empresas de transportes urbanos, se o problema fosse exposto e fosse dito: - olha a política tarifária brasileira não dá mais e eu prefiro achar outros meios, talvez a população se engajasse numa solução. A questão é: como ninguém traz o problema à tona, nem as empresas e nem o poder público, a população acaba ficando refém e ninguém consegue caminhar rumo a uma solução mais eficiente para todos.
Como o senhor avalia o modelo de contrato de concessão do setor de transporte coletivo urbano?
São contratos muito suscetíveis à insegurança jurídica pela falta de uma regulação independente. Deveria haver um mecanismo de regulação independente que garantisse o mínimo de solidez e blindagem para esses contratos. E existe uma insegurança jurídica muito grande, principalmente, por aqueles três pilares que eu mencionei (fator jurídico, político e sociológico) como grandes responsáveis pelo descumprimento de contratos. Não há no sistema nenhum mecanismo que mitigue a existência desses três pilares. Se houvesse uma regulação independente, pelo menos a força política não atuaria, o que facilita bastante a maior preservação do contrato. Não adianta nada o setor se mobilizar por subsídio se não se mobilizar pela construção de uma regulação efetiva, técnica, que garanta uma relação pautada pela qualidade e sustentabilidade.
Como seria o modelo ideal de contrato público no Brasil? Como conter o desrespeito?
O melhor dos mundos é ter um edital bom, um contrato bom, um regulador independente. Porque teremos um contrato claro, bem escrito, factível, que parte de estudos reais, de pressupostos também reais e que prevê obrigações passíveis de serem cumpridas. Esse contrato deve ser regulado e gerido por um regulador independente, técnico e não político. O pior dos mundos é o cenário que temos no Brasil, ou seja, um contrato mal escrito, que parte de números completamente irreais, sem regulação independente, em que são previstas obrigações baseadas no populismo e que tem como regulador alguém que vai disputar eleição.
Teoricamente, nenhum contrato pode ser descumprido. Todo contrato foi feito para ser cumprido. Hoje você tem um arcabouço jurídico que cria espaços para o contrato ser descumprido, sob a proteção do tal de interesse público. Você também tem um ambiente político que propicia isso, e não existe nenhuma sanção para o administrador que faz mau uso dessa faculdade de mudar o contrato. Nesse caso, temos aí o cenário perfeito para o descumprimento de contrato. É muito importante ter o gestor de contrato livre de pressão política. O compromisso tem que ser com o contrato, com a boa qualidade do serviço e com o bom funcionamento do mercado.
Como especialista no assunto, o senhor acredita em mudanças no atual modelo de contrato administrativo?
A legislação vem caminhando pra modificar isso. Um exemplo é a lei das Parcerias Público-Privadas (PPP) de 2004 e a Lei do RDC, de 2011, ambas muito mais equilibradas do que a Lei 8.666, de 1993; mas para isso ocorrer precisa haver mudança de cultura de todos os lados: do público, do privado e do usuário. É preciso haver mudança de cultura que acabe com o caudilhismo do governante, que acabe com o paternalismo do usuário e que acabe com o instinto de sobrevivência a qualquer custo por parte do empresariado. Também é preciso mudar a ideia do Direito Administrativo da supremacia, em que há o Estado plenipotenciário e o administrado que é súdito. Isso está completamente errado. É preciso entender que contrato administrativo tem que ser cumprido também pelo Estado.
Enquanto as mudanças não vêm, o que o senhor recomenda ao setor de transporte urbano para preservar a segurança dos contratos?
Para o setor de transporte urbano, o principal meio para promover mudanças nesse sentido é a profissionalização. Se olharmos outros setores regulados, como o de rodovias, de energia elétrica, de portos e de telecomunicações, veremos que são setores em que, na dúvida, ninguém investe. Já o setor de transporte coletivo vive da dúvida para poder investir. Assim, seria importantíssimo que o setor de transporte compreendesse a movimentação de profissionalização que está existindo em outros setores para mudar a sua dinâmica. Ocorre que na área de mobilidade predomina a ideia: o contrato é ruim, mas é o meu contrato. É uma ideia que está errada, tem que haver a mudança para só investir se tiver certeza, se houver segurança.