b) A adoção de um conceito de verdade como correspondência – de Tarski – que é insuficiente para o processo penal e capacita delírios inquisitórios, apesar de Ferrajoli não admitir que o juiz interfira na gestão da prova. (Ver KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013).
c) Uma visão absolutamente ingênua de história, que glorifica a apropriação da justiça – ou dos mecanismos de resolução de conflitos – pelo Estado como negação da violência privada, leitura que a historiografia contemporânea desqualifica completamente. (ver aqui).
d) A adoção de uma teoria de legitimação da pena – o utilitarismo renovado – que não escapa da crença na bondade do poder punitivo, embora Ferrajoli não possa exatamente ser considerado um devoto dessa religião. (ver aqui).
Eu poderia listar muitas outras insuficiências, mas como referi no início, não é este o propósito da coluna. Como o leitor pode perceber, são muitas as razões que levaram Aury Lopes Jr a abandonar a expressão garantista na obra anteriormente referida: sua edição mais recente trazia o subtítulo instrumentalidade constitucional. Sua obra posterior foi "Direito processual penal e sua conformidade constitucional" e as edições mais recentes, já pela Saraiva, apenas "Direito processual penal", o que não indica rompimento ou rejeição completa do garantismo, mas o reconhecimento de que ele somente pode ser recebido com significativas reservas. Em minha tese de doutorado publicada pela editora Atlas – "A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial" – tentei (re)pensar o processo penal a partir do signo da complexidade e para além da tradição moderna (ver aqui). Elmir Duclerc tem sustentado uma teoria agnóstica do processo penal, um trabalho que vale a pena conhecer (ver aqui). Enfim, são inúmeras as leituras e não tenho como relacionar todas aqui.
Por outro lado, se os acadêmicos comprometidos com a contenção do poder punitivo foram progressivamente se afastando do garantismo e/ou pensando para além dele, nos últimos anos um processo absolutamente inesperado ganhou cada vez mais impulso: antigos adversários do garantismo o (re)descobriram e passaram a defender uma interpretação muito peculiar da teoria, que chamam de garantismo integral. Sob essa leitura, ela assume outra conotação: supostamente deixa de estar restrita ao aspecto negativo, ou seja, de contenção, e é chamada a autorizar argumentativamente funções positivas de proteção de direitos fundamentais; é comum que a argumentação conecte garantismo com a leitura da proporcionalidade de acordo com o par proibição de excesso/proibição de insuficiência, segundo concepção alemã recepcionada no Brasil por número significativo de autores.
Com certeza é um fenômeno impensável no início do milênio: os adeptos do garantismo "integral" sustentam que os defensores do que chamam de garantismo penal são responsáveis por uma recepção parcial e inadequada da teoria de Ferrajoli e, curiosamente, reivindicam para si mesmos a condição de intérpretes privilegiados do garantismo. Com certeza o leitor compreende agora a minha provocação inicial: garantismo integral, desnatado ou semi-desnatado?
Evidentemente estamos diante de um imbróglio acadêmico significativo e, para além dele, de um fascinante processo de recepção e adaptação teórica. Não tenho qualquer intenção de reivindicar a condição de intérprete privilegiado da obra de Ferrajoli e de forma pedante indicar que leitura é ou não condizente com a sua teoria. No entanto, é preciso indicar que existem limites para o que a hermenêutica comporta. Ainda que de certo modo o texto somente se realize com a execução pelo leitor, um relativismo saudável não pode autorizar que se diga "qualquer coisa sobre qualquer coisa", como pontuou Lenio Streck.
A primeira questão que me parece pertinente é bastante óbvia: pode existir uma recepção não parcial do garantismo, considerando que estamos na América Latina e a nossa realidade concreta em nada se assemelha ao contexto no qual foi produzida a teoria? De imediato eu digo que não. Não é por acaso que Dussel afirmou que "a filosofia europeia não é universal" (ver aqui). Grande parte dos acadêmicos politicamente engajados está envolvida no empreendimento inadiável que é o desenvolvimento de um pensamento decolonial, ou seja, o repensamento do discurso para que tenhamos uma estrutura de pensamento voltada para a particularidade da nossa realidade marginal, como diria Zaffaroni. A distância que separa nossos jardins devastados dos jardins floridos da Europa é incomensurável: afinal, nós convivemos diariamente como um sistema penal predador de direitos humanos. Eles não conhecem nada remotamente semelhante a isso. Consagramos um aparato penitenciário catastrófico e sedento por corpos objetificados e submetidos a um poder punitivo executivo, que não se deixa controlar por mecanismos jurídicos que lá não penetram. Nosso processo penal permanece refém de dispositivos inquisitórios do CPP de 1941, cuja inspiração no sistema "misto" do Código de Instrução Criminal de Napoleão e no próprio Manual dos Inquisidores de Eymerich dificilmente pode ser negada.
Diante disso, não pode existir defesa de um garantismo "integral" no Brasil senão como abstração teórica absoluta que desconsidera a complexidade da realidade concreta. Necessariamente estaremos diante de adaptações e apropriações mais ou menos utilitárias e pragmáticas da teoria, sejam elas conscientes ou inconscientes. Não há como ser diferente.
Afinal, o que fizeram os acadêmicos que "recepcionaram parcialmente" o garantismo no início do milênio? Creio que foram sensíveis justamente a essa dor: pensaram a teoria de forma conectada com a realidade e se valeram dela como elemento importante para o desenvolvimento de uma narrativa jurídica comprometida com a democracia e a contenção do poder punitivo. E como esse propósito é maior do que a fidelidade a qualquer teoria, continuaram a empreender esforços nesse sentido, o que fez com que avançassem em relação ao próprio garantismo. Será este um garantismo semi-desnatado ou desnatado, com calorias reduzidas para comportar a realidade peculiar do paciente que potencialmente receberá o remédio?