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Alguns apontamentos sobre o "espírito" do projeto do novo Código de Processo Civil
Tramita no Congresso Nacional o projeto de lei 166 de 2010, relativo ao novo Código de Processo Civil. O Projeto em questão abarca uma série de mudanças em comparação com o Código anterior, artesanalmente feito por Alfredo Buzaid. Em linhas gerais, o projeto possui um escopo marcadamente ativista, permitindo aos juízes uma ampla margem de discricionariedade que beira ao arbitrarismo judiciário.
Quanto ao ativismo presente no espírito do novo Código, encontra razão a acusação do jurista italiano Mauro Capelletti, para quem o sistema codificado poderia entrar em colapso pelo alargamento da teoria da Interpretação e assim levaria ao "Governo dos Juízes", de modo que a própria atividade jurisdicional em si poderia conduzir a dois tipos de conseqüências: primeiramente, a elevação dos juízes a estatura de legisladores (Juízes Legisladores?); em segundo lugar, a irresponsabilidade jurisdicional, frente ao estado de caoticidade reinante no sistema jurídico, ou seja, diante da inexistência de parâmetros normativos objetivos, a classe dos juízes ficaria ausente de um corpo objetivo de normas perante o qual se responsabilizaria no exercício de sua atividade (Juízes Irresponsáveis?).
O projeto em questão modifica estruturalmente diversas regras clássicas do Processo Civil. Por não estar ancorado nos clássicos Princípios do Processo Civil, tais como contraditório, ampla defesa, paridade de armas, devido processo e juízo natural, vê-se afastado de uma tradição e, assim, de uma linha coerente de racionalidade prática, algo que sempre marcou a doutrina processualista. Acentua extraordinariamente o ativismo judicial, de quem parece refém, dado o fortíssimo apreço concedido pela doutrina brasileira atual para o movimento aludido. A ideologia revolucionária que se apresenta prima facie já na exposição de motivos e nos primeiros artigos denuncia o ponto aí elucidado. O juiz, historicamente conhecido como pedra angular do processo, sendo antes meramente uma peça acessória do procedimento subjacente ao próprio antagonismo processual, passa a ser uma "parte" do processo, atuando ex oficio no empreendimento da lide. A exceção torna-se regra. E a regra, pari passu, sustenta-se na visão ativista aí presente.
O art. 2º abre-se para "exceções", casos esses em que o processo inicia-se por impulso oficial. Claramente, o "impulso oficial" no Processo Civil ocorre em estilos processuais acusatórios, típicos de regimes políticos cuja natureza desconhece qualquer visão de garantia de Direitos Fundamentais. No caso presente, o dispositivo aí referido está a permitir situações excepcionais em que o próprio magistrado (sumo magister) dá início a cadeia de contrários, gerando, assim, um contra-senso à visão de "paridade de armas" própria do diploma anterior.
Quanto ao juiz "expedir" medidas de urgência, nunca houve qualquer dúvida. O próprio Código anterior prenuncia assertivas dessa natureza. A novidade consiste na ambígua expressão "determine a prática". Ora, determinar é verbo diretivo, ativo, que encerra um fazer ou um agir. No caso, o magistrado pode atuar na lide, como se parte fosse, considerando elementos que, mutatis mutandis, possam fugir ao escopo da lide. A margem de discricionariedade aí presente amplia consideravelmente a participação do juiz no processo.
Não há muita novidade no dispositivo referido não fosse a inclusão, em diploma processual, dos princípios próprios do Direito Administrativo. No entanto, atender aos fins sociais a que se destina a lei pode, nessa acepção, permitir uma "interpretação dos Princípios", ou seja, uma subsunção normativa cujo ponto de apoio é, por definição, uma cláusula indeterminada de caráter abstrativo e generalizante, o que aumenta consideravelmente o espaço hermenêutico do magistrado.
As diferenças apontadas nos servem de apoio. Nos sistemas continentais, a ideia da representação política tem caris mais diretivo. É dizer, o representante "representa" o representado não apenas na luta política como um todo, mas na produção da norma jurídica, no momento em que o substitui ao emitir um ato soberano de vontade constitutivo da norma como tal. A transferência da autoridade para o parlamento consiste no seguinte: o legislador é o centro produtor do direito porque recebe da sociedade civil a função de criar a norma.
No sistema brasileiro, especificamente, a adesão ao sistema de legalidade, fruto das tendências ibéricas apoiadas no sistema francês, foi temperado pela onda européia do constitucionalismo de valores, saliente após a segunda grande guerra e que elevou a Dignidade da Pessoa ao ápice dos sistemas constitucionais, como também as Cortes Constitucionais ao andar supremo das instituições do Estado. De um lado, a afirmação máxima dos valores humanos fundamentais e dos princípios daí decorrentes. De outro, a garantia de efetividade desses próprios valores no âmago da jurisdição constitucional.
No caso brasileiro, porém, a inexistência de uma Corte Constitucional separada do Poder Judiciário convive com o fato de que cada vez mais se observa um desprezo pelos estratos inferiores para dar vazão ao juiz que, em nome do Estado de Direito inteiro exerce a jurisdição não mais apenas sobre a lei, senão sobre todo o sistema jurídico. É o juiz, e não o parlamento, quem cria o direito, já que pode interpretar todos os níveis sem quaisquer restrições. Apoiado na Constituição de modo direto e sem intervalos, diz o "jurídico" de forma política, em acordo as suas convicções pessoais e, quando não, profissionais. A legitimação pelo sistema dá lugar a legitimação por posição: é o lugar ocupado pelo magistrado que já lhe confere um poder extraordinário: o de dizer o direito em nome do povo. Uma hermenêutica às avessas, em que a interpretação dá lugar à criação!
O novo código, por sua vez, entra como mais uma das tendências de um complexo doutrinário brasilianista (que já ecoa em praças brasileiras desde a república velha): a tentativa sempre presente de tornar o sistema brasileiro uma cópia deformada e imperfeita do common law. Para tanto, acaba-se com o sistema hierárquico do ordenamento para facilitar ao juiz a realização de atividades que, por definição, competiriam ao parlamento. A substituição dessas funções acarreta um novo tipo de Estado de Direito: o juiz, soberano, coloca-se acima da pirâmide jurídico-política, decidindo em nome do Direito, tornando "direito" sua vontade. O novo Código, seguindo tal tendência, acaba por implantar um sistema totalmente sui generis, avesso ao passado e contrário ao modelo romano-germânico adotado de outrora. Um common law às avessas. Um rule of law em que o rule é posto pela autoridade jurisdicional e não mais pelo parlamento.
No common law, por conta da simbiose entre os hábitos sociais e a autoridade do juiz, subsiste o princípio do due processo of law, a saber, o princípio do devido processo "jurídico", e não legal (ver: lições de aula do professor Cezar Saldanha, na UFRGS). Propositadamente, a palavra law ao final da redação principiológica significa "jurídico", e não lei, já que é aduzida pelo sistema jurídico anglo-saxônico, em que o jurídico surge a partir da articulação entre a sociedade e o poder judiciário. A depuração dos costumes sociais levada a cabo pela atividade jurisprudencial condiz com a herança imemorial do Direito inglês. A tradição medieval do common law soube aliar-se ao Equity pela experiência de séculos. Pari passu, conviveu também com a crescente fortificação do Parlamento (até levar a Sovereign of Parliament) e a redução paulatina das prerrogativas reais (até chegar a posição meramente decorativa do monarca no coração do Reino Unido). Enfim, no common law assistimos um diálogo de séculos entre as instituições políticas, diálogo esse que é sopesado pelo Direito e, assim, pelo próprio due process.
O novo Código, porém, faz tabula rasa desses elementos vertebrais de ambos os sistemas e quer, em nome de princípios criados sem prejuízo da irracionalidade, tornar o sistema processual brasileiro um modelo híbrido, em que o legislador e o juiz disputam a posição soberana no Estado de Direito. A pluralidade política é substituída pela univocidade da função de poder. A antiga diferença entre os vocábulos política e poder dá espaço para que o próprio poder - do juiz- se transforme na política por definição- ato de vontade estatal.
Portanto, o conteúdo do novo projeto trás duas novidades: primeiro, tenta substituir o modelo clássico de legalidade por um outro, apoiado no princípio do devido processo, estranho e desconhecido por nossa tradição (já que devido processo legal é princípio constitucional bastante distinto do due process). Por fim, coloca em xeque o sistema hierárquico normativo, permitindo que o juiz, mediante uma hermenêutica aberta e sem critérios, possa valer-se de seu próprio ato de vontade constitutivo para inverter a lógica do sistema, dizendo o direito em todas as áreas sob o guarda-chuva do que entende ser "constitucional". Vis a vis, uma autêntica política de constitucionalidade dos atos jurisdicionais.
Os riscos advindos dessas mudanças ainda poderiam levantar indagações de outras ordens, como por exemplo: a mentalidade predominantemente alternativista da classe jurídica atual, preocupada em conferir ao judiciário amplos poderes no intuito de favorecer certos projetos de poder. A aliança entre o que consideram "ciência jurídica" e o apoio da classe de juízes profissionais, ou seja, o acordo de fundo entre "juristas" e juízes permite levar adiante certos programas políticos cujos efeitos repercutem de forma positiva para os interesses de ambas as classes. Ao encontro do que alertava o sublime Miguel Reale, estamos vivendo o fenômeno do "totalitarismo jurídico".