Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 22729332620188260000 SP 2272933-26.2018.8.26.0000
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 22729332620188260000 SP 2272933-26.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor
TJ-SP_AI_22729332620188260000_fcf9b.pdf
Registro: 2019.0000303536
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 2272933-26.2018.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que são agravantes ECCO DO BRASIL INFORMATICA E ELETRONICOS LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e ECCO DO BRASIL INFORMATICA E ELETRONICOS EIRELI - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, é agravado O JUÍZO.
ACORDAM , em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AZUMA NISHI (Presidente) e ALEXANDRE LAZZARINI.
São Paulo, 17 de abril de 2019
Agravo de Instrumento nº 2272933-26.2018.8.26.0000
Comarca: Campinas 9ª Vara Cível
MM. Juiz de Direito Dr. Francisco José Blanco
Agravante: Ecco do Brasil Informática e Eletrônicos EIRELI em Recuperação Judicial
Agravada: Brasil Trustee Assessoria e Consultoria EIRELI
VOTO Nº 19.936
Recuperação judicial. Decisão determinando o afastamento do sóciodiretor das recuperandas da condução dos negócios sociais e a nomeação de gestor judicial, em caráter provisório. Agravo de instrumento de uma das recuperandas.
Ausência de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, posto que diferidos, postercipados, para momento processual posterior.
Determinação de medida assecuratória consistente em afastamento do sócio-diretor das recuperandas, por "descapitalizar injustificadamente a empresa" e deixar de prestar "informações solicitadas pelo administrador judicial". Em havendo indícios de atos de dilapidação patrimonial, pode-se deferir medida cautelar assecuratória do resultado útil da demanda. Precedentes nas Câmaras de Direito
Privado deste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça.
Hipótese dos autos em que o afastamento, efetivamente, se justifica pelos fortes indícios de esvaziamento patrimonial, pois, ao que consta do parecer do Ministério Público, "o faturamento mensal de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) foi diminuído aos poucos, e agora é zero", "toda a operação vem sendo realizada por outras empresas do mesmo grupo econômico", e, "quando efetuada venda online, o valor da operação é direcionado para outro CNPJ". Risco de descapitalização de bens das recuperandas.
Decisão agravada confirmada. Agravo de instrumento desprovido.
Ao despachar pela primeira vez neste agravo
de instrumento, indeferindo efeito suspensivo, assim sumariei a
disputa recursal:
" Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão que, nos autos da recuperação judicial de Ecco do Brasil Informática e Eletrônicos EIRELI e FFR Assessoria Empresarial Ltda., determinou o afastamento do administrador das recuperandas da condução de
seus negócios e nomeou novo administrador, em caráter provisório, verbis :
'Vistos.
1.Fls. 7386/7389, 7396/7400, 7693/7705 itens III e IV, 7737/7760,8356/8374, 8422/8425, 8426/8440 e 8443/8446
consistem em manifestações de credores e da Administradora Judicial, nas quais um dos credores pede que a Recuperanda seja intimada a apresentar novo Plano de Recuperação Judicial, já que demonstrada a inviabilidade daquele aprovado em Assembleia, enquanto que outro pede o decreto de falência, haja vista o descumprimento do Plano de Recuperação aprovado. A Recuperanda sustenta o cumprimento do Plano afirmando que somente dois credores se insurgiram contra sua nova forma de atuação. Por sua vez, a Administradora Judicial noticia novamente o descumprimento do Plano de Recuperação e a sonegação de informações por parte da Recuperanda, bem como formula pedido para que haja nova ordem judicial para entrega de documentos, desta vez abrangendo os franqueados; ainda, pede que a Recuperanda seja instada a reformular seu Plano de Recuperação, que haja a inclusão nesta recuperação de sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico e que haja o bloqueio de bens. O Ministério Público deu parecer favorável à sugestão da Administradora Judicial, postulando também pela nomeação de gestor judicial, com afastamento dos administradores das empresas do grupo econômico.
a) De fato, há suficientes indícios nos autos a confirmar a suspeita de que a Recuperanda integra grupo econômico formado por ela e pela sociedade FFR ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., que é administrada pelo único sócio e administrador da devedora, Sr. SAVÉRIO MARCHESE.
Aliado a esse fato, comprovou-se nestes autos que a sociedade FFR tem firmado dezenas de contratos de franquia com terceiros, nos quais se apresenta como detentora do direito do uso da marca 'BALÃO DA INFORMÁTICA' (fls. 7761/7768). Contudo, nos registros do INPI, consta a informação de que a detentora da marca é
apenas a devedora (ECCO DO BRASIL), sem existir, em princípio, qualquer licença de uso por terceiros (fl. 7769).
Ademais, considerando-se que a marca é um dos principais ativos da Recuperanda, sua exploração por outra sociedade não poderia ocorrer sem autorização judicial, nos termos do artigo 66 da Lei 11.101/2005. Nisso se vê descapitalização injustificada da empresa em recuperação. Ademais, apesar das compras realizadas pelos consumidores em loja virtual gerarem boletos nos quais a beneficiária é a Recuperanda (fl. 7773), a devedora tem apresentado faturamento bruto cada vez mais ínfimo nos últimos meses, e que chegou a ser zerado em julho/2018 (fl. 7695).
Logo, não se sabe, ao certo, especialmente diante da postura da sociedade empresária FFR, qual o destino e real circulação dos valores obtidos a partir das supostas vendas realizadas via e-commerce pela dinâmica de venda apresentada às fls. 7770/7772 e descrita às fls.7746/7747, bem como qual o proveito econômico da sociedade da qual participa. Há, neste sentido, elementos que atestam a confusão patrimonial e desvio de recursos entre as empresas, além de dúvidas acerca da viabilidade, idoneidade e operacionalização do novo modelo de negócio da Recuperanda, pautado em plataforma market place e abertura de franquias (franchising). A propósito, os valores advindos das franquias, em razão dos contratos firmados, podem estar depositados em contas da FFR, por exemplo, por ser a contratante nos acordos firmados.
A Administradora Judicial tem buscado melhor apurar a questão, mas tem esbarrado em negativas, ou apresentação apenas parcial de documentos contábeis solicitados à Recuperanda, tal como vem noticiando a Auxiliar às fls. 6964/6966, 7060/7061, 7137/7141,7238/7240 e, mais recentemente, 7695/7702. Anote-se que já houve determinação judicial para a apresentação integral de documentos e informações necessárias, por mais de uma vez (decisões de fls. 7011, 7070, 7216 e 7247), insistindo a Recuperanda
na entrega parcial, conforme indicado na citada manifestação mais recente (às fls. 7695/7702).
A conduta da administração empresarial da Recuperanda, assim, tem influenciado negativamente na presente Recuperação Judicial, com prejuízos ao exercício da atividade fiscalizatória inerente ao processo recuperacional e à própria coletividade de credores envolvida.
Até o momento, a devedora não cuidou de se desincumbir do ônus de comprovar, a partir do envio das demonstrações contábeis ou outros documentos, a inexistência do mencionado grupo econômico. Pelo contrário: como já citado, tem se mostrado, pela dinâmica conduzida pela própria Recuperanda, a existência dessa consolidação.
Em sua última manifestação, a Recuperanda alega não ter havido qualquer ato fraudulento ou em prejuízo aos credores, afirmando que a adoção de sua nova sistemática de trabalho decorre das exigências do mercado e que o Plano de Recuperação aprovado autoriza que assim se faça. Todavia, não age de boa-fé, mas sim adota interpretação acerca do Plano que muito lhe favorece e prejudica credores, desvia seu patrimônio em prol de empresa que não fora trazida por ela a este processo e sonega do juízo informações contratuais e financeiras.
Porém, no tocante às demais empresas Assisloc Soluções Tecnológicas Ltda., Magazine Campinas Ltda. e Campbens Administração de Bens e Participação por ora, não há comprovação de que formam grupo empresarial com a Recuperanda, nada obstante terem em seus quadros sociais a própria Recuperanda, seu administrador e os filhos deste. O mesmo ocorre com relação a outras duas empresas apontadas pelo Ministério Público.
É que não existe qualquer demonstração da atividade dessas empresas, além do que a primeira delas - Assisloc - está processo de dissolução e as duas outras - Magazine e Campbens - foram
dissolvidas em datas recentes.
Existe, de outro lado, a possibilidade de que tenha havido desvio patrimonial em favor dessas empresas e de seus sócios, com esvaziamento do patrimônio da Recuperanda no contexto da recuperação judicial, especialmente diante das recentes dissoluções, após curto período contado da constituição formal dessas empresas. Existe a possibilidade, a propósito, de que crimes previstos na Lei 11.101/05 tenham sido praticados, o que demanda melhor apuração por parte do Ministério Público.
Mas, conforme dito, não se vê razão para que sejam trazidas para o processo de recuperação, a menos até que novos elementos de prova sejam amealhados pela Administradora e pelo Ministério Público.
Assim, diante do quadro exposto acima, para se evitar prejuízos aos credores sujeitos à presente Recuperação Judicial e para que se permita a adequada fiscalização, verifica-se categoricamente possível a formalização de consolidação substancial, com a inclusão no polo ativo da sociedade FFR ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., na condição de devedora, ficando obrigada a apresentar de contas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial. Providencie-se a inserção destes dados no sistema. Comunique-se a Jucesp.
b) Nos termos do art. 64, caput e IV da Lei 11.101/2005, o devedor e seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização, salvo se, entre outras hipóteses, 'descapitalizar injustificadamente a empresa' ou deixar de prestar 'informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê'. É exatamente a postura verificada nos autos, como exposto no item anterior.
O cerne da questão é o art. 47 da Lei 11.101/2005, que consagra a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Não se justifica a decretação da falência de devedor em
crise, mas economicamente viável, apenas porque seu administrador praticou ato contrário à lei e aos interesses dos credores. A lei separou a sorte da empresa e da do empresário.
A sanção prevista pela Lei 11.101/2005, nestas hipóteses, é a destituição do administrador responsável, ou, até mesmo, o afastamento do devedor (art. 64, caput). No último caso, deverá ocorrer a imediata convocação de assembleia de credores para deliberar acerca da nomeação de gestor judicial que assumirá a condução das atividades da Recuperanda (art. 65, caput). Até a deliberação, tal função ficaria, em tese, a cargo do Administrador Judicial (art. 65,§ 1º).
No entanto, em atenção à própria e latente necessidade de preservação da atividade empresarial (art. 47), é certo que se tem admitido a nomeação provisória, desde logo, de um gestor judicial. Isso porque, se a Lei Recuperacional admite a nomeação precária do próprio Administrador Judicial, não veda a nomeação de profissional especializado nesse mesmo momento.
Caberia, assim, à Assembleia Geral de Credores deliberar sobre um nome previamente escolhido pelo juízo, aceitando-o ou elegendo outro responsável pelos trabalhos, com posterior homologação judicial.
Neste sentido, verificam-se os seguintes julgados:
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. AFASTAMENTO DOS ADMINISTRADORES E CONSELHEIROS. NOMEAÇÃO DE GESTOR JUDICIAL. INSTALAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES PARA APROVAÇÃO DA INDICAÇÃO. DOIS ANOS DE GESTÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. EMPRESA, ADEMAIS, QUE TEVE SUA QUEBRA DECRETADA. RECURSO NÃO PROVIDO. Recuperação judicial. Sociedade anônima. Afastamento
dos administradores e dos conselheiros. Nomeação de Gestora Judicial, a maior credora. Alegação de ilegalidade pela ausência de prévia instalação da Assembleia Geral de Credores. Descabimento. Decisão que afastou os administradores e nomeou a gestora mantida em dois precedentes recursos julgados por esta Câmara. Gestora mantida. Situação consolidada há dois anos. Não há informação no recurso sobre inidoneidade ou incapacidade administrativa da gestora. Recuperanda, ademais, que teve a quebra decretada. Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2039692-21.2013.8.26.0000; Relator (a): Carlos Alberto Garbi; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Bauru - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/10/2015; Data de Registro: 08/10/2015)
Agravo de instrumento. Alegação de matérias que não foram apreciadas na decisão agravada Impossibilidade de análise e apreciação nesta fase recursal sob pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição Não conhecimento - Arguição de nulidade por ausência de fundamentação (violação ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal e artigo 165, 2ª parte do Código de Processo Civil). Inocorrência. Enfrentamento de forma concisa e objetiva das questões postas nos autos. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Decisão que indica que os fatos noticiados foram reiteradamente comunicados pelo Administrador Judicial, oportunizando às partes a apresentação de manifestações se justificativas em relação aos atos que ensejaram o afastamento dos gestores da Recuperanda e a indisponibilidade de bens dos sócios, ex-sócios, administradores e da própria Recuperanda, eis que anteriormente noticiados e que vinham ocorrendo desde o início do procedimento recuperacional. Princípio do devido processo legal observado Afastamento dos administradores da Recuperanda e conselheiros administrativos, nomeação de gestora judicial e indisponibilidade de todos os bens de propriedade direta e indireta da pessoa jurídica, dos administradores e conselheiros, dos sócios e ex-sócios. Medida excepcional determinada quando verificadas quaisquer das hipóteses dos incisos do artigo 64 da Lei nº 11.101/2005. Indisponibilidade dos bens dos sócios, ex
sócios, administradores e da pessoa jurídica Recuperanda. Nomeação de administradora que recaiu sobre credora. Determinação adequada em caráter precário, para garantir a continuidade da atividade empresarial em benefício da coletividade dos credores e também dos acionistas. Convocação da assembleia geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades da Recuperanda. Artigo 65 da Lei nº 11.101/2005. Controle externo da sociedade em cumprimento da norma legal. Agravo de instrumento conhecido em parte e nesta, em razão da decretação da quebra, oportuno aguardar o desfecho dos recursos interpostos Agravo Desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 0178368-80.2013.8.26.0000; Relator (a): Ramon Mateo Júnior; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Bauru - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 31/08/2015; Data de Registro: 03/09/2015)
Somado aos argumentos acima, não obstante a Lei Recuperacional indicar o próprio Administrador Judicial para exercer o encargo na forma precária, essa cumulação, quando possível, deve ser evitada, posto que a uma mesma pessoa se cumulará a função de gerir a empresa e de fiscalizar a própria gestão, algo que anula na prática uma das funções (fiscalização), que se trata de uma das principais atividades do Auxiliar, justificando, portanto, a razoabilidade da nomeação precária de um Gestor Judicial.
Dessa forma, vê-se como melhor alternativa a nomeação imediata de um gestor judicial provisório à Recuperanda, cabendo posteriormente à Assembleia Geral de Credores, como acima dito, deliberar sobre o nome já definido pelo juízo, aceitando-o ou elegendo outro responsável pelos trabalhos, com posterior homologação judicial.
Eventual afastamento dos administradores das demais empresas do grupo será providenciado se necessário e evidente a prática, também por elas, das hipóteses previstas no rol do artigo 64 da Lei 11.101/05. Em princípio, a nomeação de um gestor às Recuperandas será
suficiente para acesso aos documentos e informações completas sobre as atividades delas e sobre o proveito econômico que lhes cabe em razão da própria atividade e da participação no grupo.
Ao gestor judicial competirá efetivamente administrar as empresas devedoras, assumindo a gestão de todo o patrimônio, podendo praticar todos os atos necessários à preservação de sua atividade produtiva.
Porém, o gestor não assumirá a condução do processo de recuperação judicial, que ainda contará com a atuação do administrador, Sr. SAVÉRIO MARCHESE, em nome das Recuperandas.
Diante do quadro exposto, determino o afastamento do administrador das Recuperandas ECCO DO BRASIL INFORMÁTICA E ELETRÔNICOS EIRELI e de FFR ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., da condução empresarial das devedoras, e nomeio, em caráter provisório, e pessoa jurídica Business to Grow, representada por seu sócio Roberto Neiame (endereço- Avenida Doutor José Bonifácio Coutinho Nogueira 150 Galleria Plaza, Térreo, Campinas São Paulo- Brasil. Telefone 19 -2516 5855), como gestor judicial provisório, que deverá firmar compromisso nos autos em 48 horas, estimando seus honorários. Comunique-se o gestor da nomeação.
Caberá ao gestor judicial provisório, também, no prazo de 30 dias, apresentar relatório minucioso acerca da situação das empresas, especialmente no tocante aos valores geridos pelo grupo econômico formado, indicando a viabilidade econômica delas, hipótese em que poderá ser determinada a apresentação de novo Plano de Recuperação, ou mesmo sugerindo a falência.
O gestor judicial, em conjunto com a Administradora Judicial, deverá, nos mesmos 30 dias, indicar datas e local para a realização de
Assembleia Geral de Credores (art. 35, I, 'e' da Lei 11.101/2005) que terá como ordem do dia a deliberação acerca da aceitação definitiva ou não do nome do gestor judicial, ora nomeado provisoriamente.
Caso a Assembleia opte por não referendar a escolha do juízo, deverá, na mesma oportunidade, apresentar e aprovar novo nome para a condução das atividades empresariais das Recuperandas.
Para efetivação da ordem, expeça-se mandado de afastamento do administrador das empresas, podendo ser requisitado reforço policial, se necessário.
c) Determino ainda, com base no poder geral de cautela, a indisponibilidade dos bens de titularidade das Recuperandas e de seu sócio, a fim de se evitar a ocorrência de dilapidação patrimonial.
A medida, excepcional, é necessária, em razão da mencionada confusão patrimonial apurada, especialmente em vista da conduta da sociedade FFR, que tem explorado a marca 'Balão da Informática', constante do ativo da Recuperanda Ecco do Brasil, sem qualquer autorização judicial para tanto, além do que a Recuperanda figura como sócia majoritária das sociedade do grupo, aparentemente em plena atividade, sem extrair qualquer proveito econômico.
O decreto de indisponibilidade atende os preceitos do art. 66 da Lei 11.101/2005que prevê, em regra geral, que 'após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz'. Porém, houve indevida cessão da marca à empresa do grupo, sem autorização deste juízo, e esvaziamento das atividades da empresa em recuperação judicial, em favor de outra, só agora trazida ao processo por ordem do juízo.
Diante disso, para se evitar maior desvio patrimonial até que o gestor nomeado assuma as atividades, determino o bloqueio de bens das
empresas em recuperação ECCO e FFR bem como de seu sócio Sr. Savério Marchese - via Bacenjud, Renajud e Central de Indisponibilidade. Providencie-se o bloqueio pelos dois primeiros sistemas, retornando para a ordem de indisponibilidade.
d) Manifestem-se as Recuperandas, no prazo de 15 dias, acerca do conteúdo desta decisão provisória e cautelar, trazendo aos autos eventuais elementos que descaracterizem a formação de grupo econômico, acompanhados de documentos comprobatórios, especialmente em relação às atividades exercidas pelas sociedades FFR ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., ASSISLOC SOLUCOES TECNOLOGICAS LTDA, MAGAZINE CAMPINAS LTDA. e CAMPBENS ADMINISTRACAO DE BENS E PARTICIPACOES LTDA. (...)' (fl. 8.447/8.456, na numeração dos autos de origem).
A agravante argumenta, em síntese, que (a) preliminarmente, r. decisão agravada é nula, posto que o Juízo a quo violou seu direito constitucional ao contraditório e ampla defesa ao instalar audiência sem prévia designação ou intimação; (b) não houve descumprimento do plano de recuperação; (c) diferentemente do que alega o administrador judicial, inexiste o risco de dilapidação patrimonial; (d) todos os documentos solicitados foram apresentados, sendo certo que nunca se esquivou de prestar esclarecimentos sobre suas operações; (e) o afastamento do sócio administrador é medida extrema e apta a causar grave e irreparável dano à sociedade.
Requer efeito suspensivo e, a final, o provimento do agravo, para que seja reformada a r. decisão agravada. Alternativamente, requer que 'a nomeação do gestor judicial seja realizada sem o afastamento do atual administrador, mas apenas em caráter complementar, para desempenho de funções de fiscalização e acompanhamento do dia a dia operacional'.
Não verifico a presença dos requisitos legais para deferir o efeito suspensivo requerido.
Data venia da agravante, ao menos em análise superficial e perfunctória, a que cabe para o momento processual, não vislumbro na r. decisão agravada ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa (arts. 9º e 10 do CPC e art. 5º, LV, da Constituição Federal). O contraditório, sem ofensa à ampla defesa, pode ser diferido, a bem da efetividade do direito postulado pela parte credora.
A este respeito, doutrina WELDER QUEIROZ DOS SANTOS:
'Há casos em que o contraditório deve ser postercipado, sendo permitido ao juiz tomar providências em face de pessoa sem que ela seja previamente ouvida.
Postercipar significa adiar, postergar. Trata-se de palavra que não se encontra dicionarizada ainda no Brasil, mas que é muito utilizada na Itália e também em Portugal. Do ponto de vista do princípio do contraditório significa inverter a sua ordem normal de incidência, sem, contudo, deixar de respeitá-lo, já que se realizará depois da emanação do provimento jurisdicional.
Algumas restrições ao princípio do contraditório são justificáveis, úteis e até de indiscutível necessidade para a justiça, 'à luz de outros princípios e valores buscados pelo processo moderno'. As circunstâncias fáticas podem exigir, para a devida efetivação da tutela jurisdicional, que o contraditório seja postercipado.' (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 1, coord. CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, pág. 149; grifei).
Ressalte-se, ademais, que a própria r. decisão recorrida informa tratar
se de 'decisão provisória e cautelar', e, inclusive, oportuniza o exercício do contraditório e ampla defesa quando determina que '[m]anifestem-se as Recuperandas, no prazo de 15 dias, acerca do conteúdo desta decisão provisória e cautelar, trazendo aos autos eventuais elementos que descaracterizem a formação de grupo econômico, acompanhados de documentos comprobatórios (...)' (fl. 4.856, na numeração de origem).
Por fim, anota-se que há situações em que, dado o contexto fático, se houverem indícios suficientes de atos de esvaziamento patrimonial, para evitar-se que a garantia do contraditório esvazie a possibilidade de que o direito dos credores tenha a imperativa efetividade, o julgador pode lançar mão de medidas assecuratórias do próprio prestígio da autoridade da Justiça .
Neste sentido, veja-se precedente da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial deste Tribunal:
'CONVOLAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA. DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS INAUDITA ALTERA PARS. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA DO EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. CONVOLAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA. DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE. EX-ADMINISTRADOR DA COMPANHIA E CODEVEDOR EM EXECUÇÕES FISCAIS MILIONÁRIAS. PREVISÃO DE RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS NO CTN. MANUTENÇÃO. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADES. DETERMINAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. Convolação da recuperação judicial em falência da agravada. Decreto de
indisponibilidade de bens de dezesseis pessoas vinculadas à falida. Inaudita altera pars. Contraditório diferido. Ausência de ilegalidade. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Autoriza-se a postergação do contraditório quando a oitiva da parte pode prejudicar a medida decretada. Caso dos autos. Doutrina. Jurisprudência do Eg. STJ. Decreto de indisponibilidade de bens do agravante. Agravante que é ex-administrador da companhia e coexecutado em execuções fiscais de milionárias quantias. Empresa devedora desde 1.995, com diversos parcelamentos sem quitação. Expressivo passivo, inclusive fiscal e trabalhista, sem perspectiva de ativos para pagamento. Fortes suspeitas de que a empresa não demonstrou fielmente sua situação econômico-financeira durante o processamento da recuperação judicial. Apuração de responsabilidade de acionistas, conselheiros e administradores em incidente que deverá ser instaurado, assegurandose a ampla defesa e o contraditório. Manutenção da decisão quanto ao decreto de indisponibilidade dos bens do agravante. Determinação para instauração de incidente. Recurso parcialmente provido, prejudicado o Agravo Interno.' (AI 2121140-11.2016.8.26.0000, CARLOS ALBERTO GARBI; grifei).
Portanto, sem prejuízo de poder rever a presente deliberação, se o caso, ainda antes do julgamento colegiado do agravo de instrumento, por ora, como dito, indefiro o efeito suspensivo requerido pela agravante.
À administradora judicial.
Posteriormente, ao douto representante do M.P. em segundo grau de jurisdição.
Intimem-se.' (fls. 36/51, destaques do original).
Manifestação do administrador judicial a fls.
54/62.
Petição da agravante a fls. 68/77, noticiando fato novo apto a infirmar a nomeação do gestor judicial indicado.
Manifestação da administradora judicial a fls. 133/141, refutando os novos elementos trazidos pela agravante.
Parecer da P.G.J. a fls. 128/129.
Mantenho a r. decisão agravada, adotando como razões de decidir aquelas que expedi em sede de decisão liminar.
Cumpre ainda mencionar que, conforme apontado em manifestação da administradora judicial, a r. decisão agravada não representa de nenhuma forma "decisão surpresa", posto que por mais de uma vez, o MM. Juízo a quo informou que a ocultação das informações financeiras das recuperandas poderia "ensejar ordem de afastamento do administrador da empresa, nos termos do art. 64, V, da Lei 11.101/05" (fls. 7.216, na numeração dos autos de origem):
"Esta Administradora Judicial vem, há tempos, encontrando dificuldades em auxiliar o N. Juízo a quo na condução da Recuperação Judicial.
A Recuperanda tem se negado a fornecer diversos documentos básicos para fiscalização de suas atividades, tais como seus balanços, razão analítico, balancetes, composição do passivo tributário etc., deixando, ainda, de fornecer documentos complementares que permitam compreender os registros efetuados e as atividades desenvolvidas
comprovações simples, tais como contratos firmados, comprovantes de pagamento, controle de inadimplência, dentre outros decorrentes do dia a dia empresarial.
As falhas e atrasos da Recuperanda Ecco do Brasil já vêm desde o ano de 2017, mas, a partir do início de 2018 se tornaram ainda mais frequentes, quando a documentação contábil necessária à elaboração dos Relatórios Mensais de Atividades dos meses de janeiro/2018 a março/2018, veio a ser entregue apenas em 15/05/2018, não permitindo a presteza desta Auxiliar na fiscalização (vide fls. 284 dos autos 0012303-39.2016.8.26.0114, onde são carreados os citados relatórios).
A resistência no fornecimento destes documentos se manteve durante todo o ano de 2018, sendo denunciada por esta Auxiliar, por exemplo, às fls. 6.964/6.966, 7.060/7.061, 7.137/7.141, 7.238/7.240, 7.695/7.702 (todas dos autos da Recuperação Judicial). Houve determinação judicial para a apresentação integral de documentos e informações necessárias, por mais de uma vez, conforme se observa das decisões de fls. 7.011, 7.070, 7.216 e 7.247 dos mesmos autos, insistindo a Recuperanda na entrega parcial, conforme indicado antes da decisão de afastamento na manifestação de fls. 7.695/7.702, formulada por esta Administradora Judicial. (...)
Houve mais de uma advertência do Juízo Recuperacional à Agravante para que fossem atendidas as determinações judiciais de disponibilização de documentos, sob pena de aplicação das medidas da Lei 11.101/05, provando, mais uma vez, o respeito ao contraditório e à ampla defesa, de modo que é impossível concluir tratar-se de 'decisão
Surpresa'.
De uma das decisões abaixo, extrai-se, CLARAMENTE, a sinalização do juízo acerca das consequências dos atos da Recuperanda, quando, categoricamente, reportou-se ao artigo 64 da LRF:
Fl. 7.216 (autos de origem):
'1. Com cópia do documento de fls. 7086/7088, remeta-se ofício em resposta à 6ª Vara Regional do Trabalho de Campinas, slicitando melhores esclarecimentos quanto ao teor do ofício enviado a este juízo. 2. Fls. 7100 Ciência à recuperanda e à administradora judicial.
3. Fls. 7134 Acolho os pedidos da administradora judicial para determinar o seguinte: a) intimem-se os credores habilitados para que tomem conhecimento do curso do cumprimento do plano de recuperação em relação a seus respectivos créditos; b) sejam os credores cientificados do endereço da recuperanda Rua Doutor Castro Prado, 293, sala 03, Bairro Taquaral, Campinas/SP, CEP 13076-130; c) expeça-se ofício à Jucesp para fazer constar, nos cadastros d recuperanda, a expressão 'em recuperação judicial' junto a sua razão social; d) intimar a recuperanda para entregar em 10 dias os documentos e informações solicitadas pela administradora judicial e que segundo esta estão sendo sonegados , lembrando que a conduta pode ensejar ordem de afastamento do administrador da empresa, nos termos do art. 64, V, da Lei 11.101/05 .
4. Fls. 7207/7215 Providencie-se resposta ao ofício, informando que os pedidos de habilitação devem ser processados, por imperativo legal, na forma dos arts. 10, § 5º, 13 a 15, todos da Lei 11.101/05.
Campinas, 03 de setembro de 2018.'
Logo após, verifica-se, mais uma vez, uma sinalização clara do juízo, por NÃO TER SIDO ATENDIDO por conta da decisão anterior:
Fl. 7.247 (autos de origem):
Fls. 7228/7229 (cota do MP): atenda a recuperanda o item 7 da manifestação do MP.
Fls. 7235/7237 e 7238/7240: manifeste-se a recuperanda, no prazo fatal de 10 dias, providenciando todos os documentos e informações solicitadas pela administradora judicial, sob pena de sérias consequências legais da omissão .
Prazo: 15 dias.
Após, tornenm ao MP e conclusos.
Campinas, 26 de setembro de 2018.'
Ora Excelências, no presente recurso, verifica-se que a Recuperanda desfoca do ponto principal: forneceu ela os documentos adequados à fiscalização?
Verifica-se, claramente, que ela não cuidou de comprovar, no presente recurso, ter agido em atendimento à Lei nº 11.101/05, e, portanto, faltalhe o necessário para poder invocar eventual equívoco na decisão recorrida. Não só isso: a Ecco do Brasil ainda confessou tal como à fl. 7 destes autos que não há entrega da documentação a contento.
A alegação de que os documentos requeridos são de alta complexidade
beira a má-fé. Tanto porque não o são, tanto porque não importa o prazo concedido, a Recuperanda nunca entrega o que lhe é requerido.
Além disso, é inverídica a alegação de quitação de 'todos os credores trabalhistas'. A Recuperanda ainda não quitou diversos créditos dessa natureza. Há pendências de pagamento de credores que forneceram recentemente seus dados bancários e de credores recentemente habilitados, acerca dos quais, por exemplo, ainda não foram encaminhados os comprovantes de pagamento relativos ao mês de dezembro/2018 (vide documento 01, anexo).
Por fim, e diante de tudo o que já apontado nos autos, a alegação das devedoras de que promoverão uma auditoria contábil unilateral, máxima venia, não pode ser suficiente a alicerçar qualquer pedido de revisão da decisão recorrida." (fls. 54/62; grifei e negritei).
Nesse mesmo sentido, também é o parecer da
D. Procuradoria Geral de Justiça, segundo o qual, "a muito bem fundamentada decisão demonstrou à exaustão a necessidade do afastamento provisório do administrador da recuperanda" (fl. 129).
Frise-se, ademais, que são fortes as evidências de dilapidação patrimonial, as quais foram devidamente apontadas pela
administradora judicial e averiguadas pelo Ministério Público em primeiro grau de jurisdição:
"Dentre outras informações, foi constatado que o faturamento mensal de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) foi diminuído aos poucos, e agora é zero, e que a recuperanda tem cerca de 100 franquias pelo país, porém, toda a operação vem sendo realizada por outras empresas
do mesmo grupo econômico. Da mesa forma, quando efetuada venda on-line, o valor da operação é direcionado para outro CNPJ. Tais fatos constituem descapitalização injustificada da empresa." (fls. 8.426/8.429, na numeração dos autos de origem).
Conforme já esboçado na decisão liminar
acima transcrita, realmente, situações há em que, dado o contexto
fático, para evitar-se que a garantia do contraditório esvazie a
possibilidade de que o direito do credor tenha a imperativa efetividade, o julgador deve cogitar de medidas assecuratórias do
próprio prestígio da autoridade da Justiça.
Afinal, se se trazem à colação indícios
suficientes de atos de esvaziamento patrimonial, ou de uso da carapaça da pessoa jurídica para proteção do patrimônio de maus pagadores, impositivo ao juiz o deferimento, ex officio ou a
requerimento do credor ou da administradora judicial, de medidas cautelares, ou de antecipação de tutela, bem da efetividade da
Assim, neste Tribunal:
"Execução de título executivo extrajudicial Incidente de desconsideração da personalidade jurídica Processamento - Arresto e bloqueio online. No processo executivo é possível determinar a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica e acolher pedido de arresto acautelatório, com fundamento no artigo 301 do vigente Código de Processo Civil.
Recurso não provido." (AI 2054984-07.2017.8.26.0000, ITAMAR GAINO; grifei).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Decisão deferiu tutela antecipada para desconsideração da personalidade jurídica da executada, com inclusão de sócio e de outra empresa no polo passivo, determinando o arresto de bens e indicando o diferimento do contraditório Presença dos requisitos do art. 300 do NCPC em relação ao pedido de arresto Possibilidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da ré com base nas provas produzidas
Decisão mantida Agravo de instrumento negado, prejudicado o regimental." (AI 2163282-59.2018.8.26.0000, FRANCISCO LOUREIRO; grifei).
"EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. (...) Arresto cautelar de imóveis e de ativos financeiros das sociedades empresárias correqueridas. Possibilidade. Presença dos requisitos indispensáveis à concessão de tutela de urgência. Impossibilidade, no entanto, de definir, nesta sede, se estão presentes os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica. Decisão a esse respeito deverá ser proferida após cognição exauriente. Cuidando-se de arresto cautelar, a citação não é condição sem a qual a decisão do magistrado deveria ser considerada inválida. O contraditório, no caso, é diferido. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Sem prejuízo do julgamento a ser proferido após cognição exauriente da tese e da antítese, em cotejo com o conjunto probatório a ser produzido, vislumbra-se, ao menos nesta estreita sede cognitiva (cognição superficial) permitida pelo agravo de instrumento, e neste incipiente
momento processual, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação ao requerente, suficiente a autorizar o arresto deferido pelo nobre magistrado a quo. Há fortes indícios de formação de grupo econômico e de utilização fraudulenta das pessoas jurídicas integrantes desse grupo, bem como de tentativas de transmissão de patrimônio com o aparente objetivo de fraudar credores. Porém, se houve mesmo formação de grupo econômico entre os executados e os requeridos, e se houve mesmo abuso da personalidade jurídica da sociedade empresária pelo correquerido, são questões que serão decididas futuramente, após cognição exauriente. Não se há de decidi-las em momento incipiente do caderno processual, e, principalmente, em sede de agravo, porquanto sequer foram objeto de decisão no Juízo de origem. Agravo, na parte conhecida, não provido." (AI 2113656-71.2018.8.26.0000, SANDRA GALHARDO ESTEVES; grifei).
"A ratio essendi dessa inovação trazida no NCPC, decorre do fato de que, embora prevista em normas específicas de direito material como no dispositivo acima mencionado e no art. 28, § 5º, do CDC, não havia, contudo, as respectivas regras processuais que regulamentassem o instituto, o que permitia que, na vigência do CPC/1973, a desconsideração da personalidade jurídica fosse deferida, como incidente processual, nos próprios autos, dispensandose, inclusive, a citação dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica, tendo em vista que a defesa poderia ser apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade (REsp n. 1.414.997/SP, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 26/10/2015).
Logo, a inserção do incidente de desconsideração da personalidade
jurídica na nova ordem processual teve por escopo assegurar a observância ao princípio do contraditório e, em consequência, à ampla defesa, sendo de se assinalar, todavia, que a instauração deste incidente é dispensável se a desconsideração 'for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica' (art. 134, § 2º, do NCPC), o que demonstra que o objetivo do legislador com essa inovação foi evitar o elemento surpresa em prejuízo do sócio.
Ocorre que, na espécie, o aresto objurgado afastou a ocorrência de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que, 'após o pedido formulado pelo credor seguiram-se manifestação da devedora, assim como da Cocamar, que carrearam aos autos diversos documentos que entendem pertinentes à defesa' (e-STJ, fls. 235-236). E, a seguir, arrematou: 'Não se cogita de nulidade processual onde não houve negativa do direito de se opor contra a decisão que a incluiu na lide' (e-STJ, fl. 236).
Desse modo, ainda que o referido incidente não tenha sido instaurado formalmente, anteriormente à decisão, foi assegurado à parte, ora requerente, o direito de se manifestar sobre os documentos trazidos pelo banco exequente, oportunidade em que, além de contraditá-los, pôde a Cocamar juntar outros que considerava relevantes, não havendo que se falar, portanto, em prejuízo para a sua defesa." (Decisão Monocrática proferida na Tutela Provisória nº 1.099, MARCO AURÉLIO BELLIZZE; grifei).
Assim, hígida a r. decisão recorrida.
No mais, não se verifica nenhum óbice à nomeação da empresa Business to Grow, atualmente denominada
Neaime Capital Apoio Administrativo Ltda. (CNPJ nº
04.748.316/0001-17), como gestora judicial das recuperandas, tendo em vista que já houve a devida regularização de seu objeto social e denominação perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo
JUCESP.
Alega, ainda, a agravante que o sócio da Neaime Capital, Roberto Neaime de Almeida, seria pessoa tecnicamente incapaz de exercer função de gestor judicial, pois em reunião social da empresa NCC do Brasil Ltda. (CNPJ nº 02.965.602/0001-09), havida em 1/11/2010, seus sócios deliberaram por propor ação de responsabilidade contra ele e outro ex-diretor.
Todavia, em que pese o argumento, a agravante não foi capaz de demonstrar a efetiva condenação de Roberto, nem mesmo a existência de ação de responsabilidade contra ele, tendo, inclusive, mencionado em sua manifestação de fls. 68/77, que "ainda que não tenha sido responsabilizado pelos atos de gestão anteriores", supostamente teria demonstrado sua incapacidade técnica, entendimento que não merece prosperar.
Portanto, mantenho, como dito, a r. decisão agravada.
Consideram-se, desde logo, prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou explicitamente, influentes na elaboração deste voto. Em que pese este prévio prequestionamento, na hipótese de apresentação de embargos de declaração, ficam as partes intimadas a manifestar, no próprio recurso, querendo, eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º da Resolução nº 772/2017 deste egrégio Tribunal, entendendo-se o silêncio como concordância.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/700370031/agravo-de-instrumento-ai-22729332620188260000-sp-2272933-2620188260000/inteiro-teor-700370247