Processualidade Jurídica: Uma Abordagem Principiológica a partir dos ensinamentos de Ronald Dworkin*
Estado Democrático de Direito. Este é o paradigma eleito pela Constituição Brasileira de 1988[1]. Conforme se infere da leitura do preâmbulo do mesmo diploma constitucional, busca-se, através deste Estado, [...] assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista [...]. Neste cenário, "a pluralidade das interpretações, o jogo dos argumentos e até mesmo a diferença entre as decisões fazem parte de uma sociedade democrática, em que o pluralismo jurídico é assumido pela própria Ordem Constitucional, com todos os seus riscos". [2] Mas, ao se instituir um Estado Democrático[3], estar-se-á falando em qual democracia?Uma democracia auto-imposta, formal, burocrática e idealizada ou uma democracia participativa, aberta ao contraditório e, conseqüentemente, real? E, o que vem a ser a democracia? Decisão da maioria?Governo do povo?
Estas e outras perguntas, que circundam o ordenamento jurídico brasileiro, serão analisadas a partir da visão principiológica de Ronald Dworkin, lançada em sua obra "Uma Questão de Princípio".
Na parte três de seu livro "Uma Questão de Princípio"– Liberalismo e Justiça -, Dworkin propõe uma visão do que venha a ser o liberalismo. Para o referido autor, de forma objetiva, liberalismo seria considerar a todos como iguais (pág. 281).Tal conclusão parte da idéia de princípios. [4] Isto porque, segundo o mesmo, todos os direitos individuais devem ser considerados; desta forma, para que exista igualdade, necessário se faz tratar a cada pessoa, individualmente considerada, com igual consideração e respeito. Somente desta forma será possível obter a liberdade. Assim sendo, igualdade é a sombra da liberdade ou, não há que se falar em liberdade sem que os direitos individuais de cada pessoa sejam respeitados.
Sustentar que a legitimidade de uma norma encontra-se unicamente em sua validade, enquanto elaborada por um corpo legiferante e seguindo todos os trâmites necessários, é algo muito simplista. Não se pode deixar de fazer menção aqui ao pensamento de Habermas, segundo o qual "[...] os pressupostos comunicativos e as condições do processo de formação democrática da opinião e da vontade são a única fonte de legitimação" [6], enfatizando, desta forma, que o Direito, hoje, na atual conjuntura de Estado Democrático, deve ser compreendido diante de uma visão procedimentalista. Isto porque vivemos em uma sociedade plural, demasiadamente complexa, ou seja, uma sociedade "colcha de retalhos". Nesta sociedade, é humanamente impossível criar um livro de regras que abarque todas as situações pelas quais a sociedade venha a passar. Desta forma, faz-se mister um Estado Democrático de Direito centrado nos direitos subjetivos ou, como queira alguns, centrado nos direitos individuais.
Neste sentido, Dworkin expõe que o Direito se assemelha a literatura (Cap. 6, pág. 217). Ele diz que esta semelhança ocorre quando há uma interpretação flexível do Direito. Ou seja, ele se assemelha na medida em que esteja pronto a reformular soluções que não se adequam mais àquele paradigma. Nesta parte, pode-se lembrar das colocações de Gadamer, quando o mesmo diz que o sentido atual do texto deve ser contextualizado a partir da história, não como mera repetição do passado, mas no sentido de atualização do texto jurídico, enquanto fusão de horizontes de sentido entre o texto originário e o intérprete atual (pág. 219). Além disso, assim como a hipótese estética da literatura, que objetiva, através da leitura e interpretação encontrar no texto aquilo que de melhor ele lhe oferece, além de se mostrar como a melhor obra de arte que este mesmo pode ser, deve o intérprete do Direito, igualmente, buscar em cada disposição jurídica aquilo que de melhor ela pode oferecer a um caso concreto (pág. 221).Afinal, a justiça só se concretiza dentro do aparato social e o intérprete nada mais é do que um intermediário entre o texto e a realidade. E, intérpretes, nas democracias, são todos os que participam da procedimentalidade assegurada e regida pelo devido processo constitucional.[7] Deste modo, a interpretação não pode ser solitária; de uma autoridade supostamente sábia e justa. Ela deve obedecer a uma dialógica constitucional.
Posto isto, pode-se dizer que o conceito do Direito deste ser visto sobre um prisma interpretativo, numa concepção de integridade. A partir desta visão de integridade, Dworkin expõe a seguinte indagação: "Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?" ou "quando não existe nenhuma resposta certa para uma questão de Direito"? (pág. 175).Antecipando o pensamento do autor, faz-se necessário deixar claro que existe sim uma resposta certa para uma questão de Direito. E, consequentemente, existe também uma resposta errada. Entretanto, esta resposta certa ou errada não é única. Ela varia conforme cada caso concreto. Da mesma forma, não existe necessariamente um caso fácil ou um caso difícil, mas antes, existe um caso concreto. Dependendo da maneira como ele é colocado, um caso fácil pode vir a se tornar um caso difícil, assim como um caso difícil pode vir a se tornar um caso fácil. Portanto, não existe uma diferenciação rígida entre caso fácil e caso difícil, bem como entre regras e princípios, uma vez que tal diferenciação somente se faz possível dentro de um contexto específico. Assim sendo, para Dworkin o argumento de imprecisão (pág. 188) denota que, quando se busca o sentido das proposições jurídicas na abstração da lei para solucionar os casos concretos, implica em prejudicar o plano de argumentação jurídica e afastam-se os princípios subjacentes. A idéia de que algumas questões jurídicas não têm nenhuma resposta certa, porque a linguagem jurídica às vezes é imprecisa, não resulta do argumento sustentado de imprecisão, mas da razão dos juristas discordarem quanto às técnicas de interpretação e justificação usadas para responder tais questões. Ou seja, a resposta certa ou errada somente é obtida a partir da análise do contexto específico. Afinal, conforme assevera Francesco Ferrara, "[...] o direito vive para se realizar, e a sua realização consiste nem mais nem menos que na aplicação aos casos concretos. [8] E, neste sentido, mister esclarecer que uma decisão judicial não tem por fim satisfazer a maioria, mas antes, garantir os direitos individuais de cada um, ou seja, deve tratar as partes com igual consideração e respeito buscando uma solução justa para aquele caso, e não para uma coletividade.
A partir dos ensinamentos de Ronald Dworkin, pode-se perceber que o Direito, na atual conjuntura de Estado Democrático, não comporta mais a lógica pura da subsunção ou do silogismo, adequando-se, de forma abstrata, casos reais às leis positivadas. Assim sendo, o aplicador do Direito, no momento em que profere suas decisões, deve atentar para o fato de que estas, no ordenamento jurídico democrático, não mais se equacionam na esfera atomística do seu saber judicante ou pelo solipsismo iluminista da sua imparcial clarividência, uma vez que o Direito, hoje, "deve possibilitar o atingimento dos objetivos não só jurídicos, mas também sociais e políticos da jurisdição" [9]. E, ainda, demonstrando que o Processo não pode mais ser entendido como "[...] sendo um ato ou meio ritualístico, sentencial e solitário do Estado-Juiz", mas antes, sendo "[...] o provimento construído pelos referentes normativos da estrutura institucional constitucionalizada do PROCESSO" [10].
A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 1°, § único, que "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente [...]". Este "povo" não pode ser entendido como massa amorfa, sujeito passivo da sua própria realidade, mas antes, como sujeito ativo; como co-autor do processo de aplicação do Direito, afinal, somente assim há que se falar em democracia e, consequentemente, em governo do povo. Disso posto, tem-se que a Constituição, enquanto mero corpo formal de leis positivadas, elenca uma série de direitos que o legislador julgou serem fundamentais. Mas esses direitos assegurados pela Carta Magna, enquanto não forem operacionalizados, tornar-se-ão um fim em si mesmo. Daí, pode-se dizer que a democracia não garante direito algum, tendo em vista que esta garantia encontra-se no exercício desses mesmos direitos.
E, neste sentido, pode-se afirmar que "a estruturação de um processo necessita da implementação de um conjunto de garantias processuais constitucionais, modelo constitucional de processo, na qual o contraditório constitui uma importante, mas não a única garantia" e, " [...] o estudo do contraditório dentro da perspectiva de um Estado Constitucional democrático ou Estado democrático de direito é de enorme atualidade na análise e construção de uma estruturação processual constitucionalmente adequada"[11]. Vale dizer que a garantia do contraditório, representa "[...] a garantia de participação em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os interessados, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeito do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor"[12].
O contraditório "[...] precisa ser compreendido como cânone essencial de todo o iter procedimental formador do provimento, possibilitando uma constante participação dos interessados no desenvolver do procedimento, impondo instrumentos adequados para o seu exercício concreto, de modo a permitir o diálogo entre os sujeitos processuais" [13]. Afinal, "a concretização do direito não é ato maiêutico do juiz, mas hermenêutico das Partes a partir da procedimentalização argumentativa em modelo (escrito ou oral) autorizado pelo Devido Processo Constitucional na intra e infra constitucionalidade"[14].
A importância da aplicação do princípio do contraditório, garantia constitucional estabelecida pela Constituição[15], reside no fato de que este instituto "constitui uma verdadeira garantia de não-surpresa, que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em solitária onipotência aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou ambas as partes" [16]. O ato de decidir, desta forma, não pode ser exarado unilateralmente pela clarividência do juiz, dependente das suas convicções ideológicas, mas deve, necessariamente, ser "gerado na liberdade de participação recíproca, e pelo controle dos atos do processo"[17].
O Processo, enquanto instituição jurídica regida pelos princípios constitucionais da isonomia, contraditório, ampla defesa e devido processo legal, no contexto do atual Estado Democrático de Direito, deve ser analisado e aplicado a partir de uma construção horizontal. Isto, porque, em sendo tal Estado uma "instituição estabilizadora da preservação do espaço processual de recriação e revisibilidade permanente do ordenamento jurídico pela comunidade (povo)", não há que se falar em Processo como sendo um instituto fechado à participação da sociedade ou, ainda, como sendo este um instrumento da jurisdição. Ao contrário, o Processo é que encontra-se regido pela principiologia do Processo; E este, por sua vez, deve ser entendido como sendo um instituto fruto de uma participação conjunta, que se promove através de uma construção dialógica, de maneira tal que Estado e povo encontrem-se em posição isonômica.
HABERMAS, Jurgem. Direito e Democracia. Entre Facticidade e Validade.V. II.Trad: Flávio Beno Siebneicher. RJ: Tempo Brasileiro, 1.997.