Crime e Castigo - com CNPJ - O Quinto Poder
29 Janeiro, 2019 29 Janeiro, 2019 André L. SantosAções, Brasil, Investimentos, Mercados
O Direito Romano tem uma máxima muito sábia de que sociedades não cometem crimes (isto é, pessoas físicas cometem crimes, não pessoas jurídicas, não poderia alguém criminalmente se esconder por trás da empresa/associação/partido). Esta máxima não atende à complexidade do direito moderno, então hoje em dia, no Brasil, pessoas jurídicas podem cometer os chamados "crimes ambientais".
(O que falei acima é bem diferente de responsabilidade civil. Obviamente uma empresa tem dever de indenização como qualquer outro, já que a indenização é meramente em dinheiro, e dinheiro é exatamente a razão de ser de uma companhia).
A culpa é do patrimônio
Tudo posto acima é belo, mas tal é a natureza de uma pessoa jurídica que ela nunca será punida no sentido estrito. O que se faz é multar e atrapalhar seus negócios. O problema é que uma empresa sempre tem a mão a possibilidade de morrer, fechando seja em liquidação ou auto-falência (não falarei da Recuperação Judicial por ser tema complexo e de pouco entendimento em geral). Ai a própria capacidade dela gerar resultados para "pagar por seus crimes" fica comprometida (sem prejuízo de ainda ter de pagar funcionários, governo, credores e acionistas). Ninguém consegue obrigar um negócio deficitário a se manter operando.
Sendo uma empresa uma aglutinação de patrimônios destinada a gerar valor, punir a empresa retirando patrimônio dela é como condenar um ladrão a ter a mão cortada e ao mesmo tempo trabalhar para restituir o quanto roubou.
Talvez ai é uma questão de punir tanto a empresa que a condene à morte da Falência, para servir de exemplo as outras, em direito penal prevetivo. Mas como fazer quando o carrasco (o Estado, pela Justiça) é também sócio dos lucros pelos impostos e as vezes até mesmo sócio no sentido estrito pelas ações? E os funcionários? E a função social? E o mercado que precisa do produto?
Lembram da crise do Subprime americano? Os bancos fizeram treta feia (para sair do lugar-comum ambiental). Mas punir bancos é como punir a si mesmo: ninguém vive sem sistema bancário. Era bonito ver o Lehamn-Brothers e o Bear-Stearns falindo (e depois o JP Morgan, o Citibank…) até chegar no momento em que você quisesse seu dinheiro e não tivesse caixa-eletrônico.
Enfim… sociedades não cometem crimes… e quando cometem, punir pode ser até pior.
Pode-se afirmar, contudo, que a culpa é do homem que administra, ou seja, dos gestores. Aliás, a lei é coloca isto muitas vezes. A empresa em si não comete crimes no sentido estrito, mas seu Administrador sim. Prendam os managers!!!
Muito bom! Mas ai esbarra no problema da complexidade das Empresas Modernas. Quem é o gestor? A hierarquia corporativa é tão grande que as responsabilidades se perdem e se diluem numa estrutura matricial. Um projeto, por exemplo, se dilui em dezenas de aprovações. E se o crime foi cometido no operacional, não no estratégico? Ai tem de cascatear a culpa até as terceirizadas. E no caso das Sociedades Anônimas? E das por participações? O pobre herdeiro da empresa que estava a jogando Grand Theft Auto em casa? Ou o coitado especulador que comprou VALE3 quinta a tarde?
A situação fica mais complicada no caso de crimes por omissão. Porque os crimes por omissão usualmente requerem que – por lei – o responsável seja formalmente responsável, o tal "culpa in vigilando". E como registrar a omissão dentro de um gigante corporativo? O CEO joga pro Vice-Presidente Regional, o Vice-Presidente Regional pro Diretor de Compliance Regional, o
Diretor de Compliance Regional pro Gerente de Segurança e Meio Ambiente Corporativo Nacional, o Gerente de Segurança e Meio Ambiente Corporativo Nacional pro Gerente de Segurança e Meio Ambiente Corporativo Local, o Gerente de Segurança e Meio Ambiente Corporativo Local para o Gerente de Produção Local, o Gerente de Produção Local para o trainee, para o operador e para a tia terceirizada da faxina… Ai aparece um promotor batendo no peito querendo se mostrar, e a empresa opõe a ele ao escritório de advocacia da capital pago a peso de ouro mas que não entende lhufas de minério e operação.
Mas nem tudo são espinhos… hoje, 29 de janeiro, os diretores da planta e de segurança de Brumadinho foram presos…
A culpa é do auditor
Ao que parece a Vale tem o parecer de uma auditoria externa dizendo que a represa estava finíssima, de primeiríssima qualidade, obrigado.
O problema é que nenhuma auditoria faz isso. Talvez uma seguradora faça, cobrando um senhor prêmio. Que estas auditorias fazem na verdade é analisar o compliance com as normas internas da empresa. Ninguém vai atestar que a represa é jóia, impossível de romper. No máximo que os documentos mostram que ela obedece os critérios de segurança e manutenção que a empresa escolheu.
Da mesma maneira as auditorias contábeis tão caras à Análise Fundamentalista. A auditoria tem como objetivo demonstrar que os balanços não têm distorções relevantes, não que a empresa é bem gerida. O contador se preocupa em saber que os estoques de fato valem um milhão para pôr no papel, não que valham meio milhão e a empresa toma por um. Ele quer saber se a empresa realmente deve dez milhões, não que ela deva cem milhões e esconda os noventa dos pobres investidores. Agora, se a empresa está montando uma fábrica de geladeiras para esquimós, isso não é com o auditor contábil.
Mas nem tudo são pedras… hoje, 29 de janeiro, os auditores da barragem, da empresa TUV-SUD, foram presos…
A culpa é de César mesmo
Finalmente, last but not least, a culpa é do governo federal que não inspecionou as barragens. Mas admito que não me estenderei neste ponto, já em sociedades democráticas de Estado inchado é tão fácil culpar o governo…