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Princípios constitucionais e sua aplicação no direito processual
RESUMO: O conjunto dos princípios constitucionais inseridos no contexto do Código de Processo Civil também que são repetidamente encontrados na Constituição Federal contribui para se formar um novo ramo do direito processual denominado pelos doutrinadores de Direito Constitucional Processual, ou ainda, assegurador das garantias processuais gerais. Não se trata aqui de uma nova matéria de direito, mas princípios provenientes da produção legislativa constitucional que tem por objetivo nortear os rumos do direito processual brasileiro assegurando-lhe a efetividade da justiça e legitimando suas ações. Importante dizer que dentre esses princípios a Constituição Federal consagra o devido processo legal, o direito de ação, a isonomia, o juiz natural, o contraditório, a vedação de prova ilícita, a publicidade e a motivação das decisões judiciais como princípios constitucionais norteadores do processo civil pátrio. Esses princípios citados cuidam de coibir abusos e desmandos por parte do Poder Público assim como se configuram na condição de pilar do Estado Democrático de Direito. Também as chamadas justiças especializadas, que cuidam de matérias específicas, e, que estão, previstas na legislação constitucional também são baseadas em princípios, a saber, o da simplicidade, a economia e a celeridade, são formas de facilitar o acesso do cidadão ao Poder Judiciário.
Palavras-chaves: Constituição. Princípios. Direito Constitucional.
ABSTRACT: The set of constitutional principles inserted in the context of the Code of Civil Procedure also that are repeatedly found in the Federal Constitution contributes to form a new branch of procedural law called by the doctrinators of Constitutional Constitutional Law, or also, insurer of general procedural guarantees. This is not a new matter of law, but principles derived from the constitutional legislative production whose purpose is to guide the directions of Brazilian procedural law, assuring it the effectiveness of justice and legitimizing its actions. It is important to say that among these principles, the Federal Constitution enshrines the due process of law, the right to action, isonomy, the natural judge, the adversary, the prohibition of illegal evidence, publicity and motivation of judicial decisions as constitutional principles guiding the process Civil patria. These abovementioned principles seek to curb abuses and irregularities on the part of the Public Power, as they are configured as pillar of the Democratic State of Law. The so-called specialized justices who take care of specific matters and who are provided for in constitutional legislation are also based on principles, namely simplicity, economy and speed, are ways to facilitate citizens' access to power Judiciary.
Keywords: Constitution. Principles. Constitutional right.
Inicia-se este trabalho afirmando a existência de princípios constitucionais ligados ao Processo Civil assim sendo em sua função de orientação legislativa e aplicação do direito processual. Ao se tratar sobre a questão pertinente a autonomia do direito processual em relação ao direito material, verifica-se que essa independência está caracterizada, entre outros fatores, pela existência de princípios que são próprios ao direito processual civil.
Entretanto, o presente trabalho ao longo dos capítulos que se seguem indaga a questão de que se tratam esses princípios? Para que eles servem? Qual a importância de seu estudo e também para a aplicação do direito processual no cotidiano de nossa sociedade? Responder-se-á de forma mais detalhada ao longo do trabalho que se trata de normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos, sistematizando-o. São os princípios que fazem com que exista um sistema.
Os princípios jurídicos são também normas jurídicas. Mesmo quando implícitos, não expressos, os princípios jurídicos são obrigatórios vinculam, impõem deveres, tanto quanto qualquer regra jurídica.
A diferença entre as normas jurídicas que são princípios e as demais normas jurídicas que são conforme preleciona a doutrina, apenas "regras" e não princípios reside em que os princípios têm um âmbito de incidência limitado, ao passo que as regras contêm em si mesmas (em um único dispositivo ou na conjugação de diferentes dispositivos) as hipóteses específicas em que vão incidir. Além disso, a aplicação do princípio sempre envolve um prévio juízo de valor.
O objetivo principal desse trabalho é fazer uma abordagem sobre as garantias constitucionais de uma forma geral ligadas ao processo civil, ou seja, os princípios constitucionais que regem o Direito Processual Civil. Dentre os objetivos específicos, falar sobre o teor desses princípios? Descrever sua utilidade; e mencionar qual a importância de seu estudo e também para a aplicação do direito processual no cotidiano de nossa sociedade; finalmente, responder-se-á de forma mais detalhada ao longo do trabalho que se trata de normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos, sistematizando-o. São os princípios que fazem com que exista um sistema.
Os princípios sempre exerceram muita importância na vida do homem como instrumento de compreensão dos mais variados fenômenos que acontecem na sua vida. Estes exercem papel de muito destaque nos estudos científicos que convergem sempre para desvendamento de determinado objeto de estudo no sentido de revelar o que este tem de mais importante que é a sua essência, ou ainda, a sua raiz CRETELLA NETO (2006, p. 05).
Com base nisto muito se estudou sobre os princípios nas mais diversas áreas do conhecimento humano onde se realizaram pesquisas chegando-se à conclusão da existência de diversos, de milhares de formas e classificações de princípios, destacando-se entre estas a que faz uso do "critério da abrangência", que considera os limites de aplicabilidade dos princípios. Faz referência mencionando-se segundo Ávila (2005, p. 64) ao critério no sentido de classificar os princípios em quatro espécies quais sejam: a) onivalentes; b) plurivalentes; c) monovalentes, que estão sendo aqui retratadas para efeito ilustrativo não cabendo um aprofundamento por não ser pertinente à questão.
A importância de sua apresentação neste trabalho incide em duas questões principais, ou seja, a primeira que cuida de mostrar que esse princípio assim como seu estudo não está restrito à seara jurídica e segundo que este direciona-se para instrumentos de classificação que podem ser extremamente úteis no estudo e na compreensão do que se chama de fenômeno principiológico no campo da ciência jurídica.
Metodologicamente falando, o trabalho foi elaborado através da pesquisa bibliográfica que pode ser definida como uma problematização de um projeto de pesquisa a partir de referências publicadas, verificando e debatendo as contribuições culturais e cientificas. Esse método constitui-se de uma técnica que fornece ao pesquisador uma experiência teórica, de conhecimento, e o ensaio cientifico que preparam a produção de trabalhos originais e adequados.
O presente trabalho abordará um modelo de pesquisa de caráter didático sobre o tema proposto levando em consideração a opinião dos mais conceituados autores, extraindo o conteúdo desta metodologia bibliográfica que caracteriza a presente pesquisa com publicações, artigos científicos, consultado material escrito em sites de internet, assim como na literatura especializada sobre o tema proposto.
A pesquisa nessa situação é qualitativa, tendo o ambiente natural como sua fonte direta de dados já previamente pesquisado por renomados autores e o pesquisador como seu principal instrumento. Todavia, cumpre esclarecer que este trabalho constitui uma pesquisa essencialmente bibliográfica e os dados a que faz menção a pesquisa qualitativa serão colhidos em obras e publicações exclusivamente.
2 Considerações iniciais sobre os princípios jurídicos constitucionais
2.1 Noções preliminares dos princípios jurídicos e constitucionais
Os princípios sempre exerceram muita importância na vida do homem como instrumento de compreensão dos mais variados fenômenos que acontecem na sua vida. Estes exercem papel de muito destaque nos estudos científicos que convergem sempre para desvendamento de determinado objeto de estudo no sentido de revelar o que este tem de mais importante que é a sua essência, ou ainda, a sua raiz (CRETELLA NETO, 2006).
Com base nisto muito se estudou sobre os princípios nas mais diversas áreas do conhecimento humano onde se realizaram pesquisas chegando-se à conclusão da existência de diversos, de milhares de formas e classificações de princípios, destacando-se entre estas a que faz uso do "critério da abrangência", que considera os limites de aplicabilidade dos princípios. Faz referência mencionando-se segundo Ávila (2005, p. 64) ao critério no sentido de classificar os princípios em quatro espécies quais sejam: a) onivalentes; b) plurivalentes; c) monovalentes, que estão sendo aqui retratadas para efeito ilustrativo não cabendo um aprofundamento por não ser pertinente à questão(CRETELLA NETO, 2006).
Encerrando-se essas noções iniciais a respeito dos princípios, cumpre dar a devida importância à questão de que a classificação por meio do critério de abrangência não é fato exclusivo da ciência do Direito, mas, contrariamente ao que se imagina é uma técnica científica que tem aplicação nas mais variadas áreas do conhecimento humano, sendo classificada portanto como principiológica e de caráter universal.
A importância de sua apresentação neste trabalho incide em duas questões principais, ou seja, a primeira que cuida de mostrar que esse princípio assim como seu estudo não está restrito à seara jurídica e segundo que este direciona-se para instrumentos de classificação que podem ser extremamente úteis no estudo e na compreensão do que se chama de fenômeno principiológico no campo da ciência jurídica (CRETELLA NETO, 2006).
Assim, constituem-se os princípios como o alicerce para que qualquer ramo da ciência jurídica, exercendo forte influência desde a sua formação até a sua aplicação na vida prática, no cotidiano das pessoas. Com relação a matéria aqui proposta, ou seja, o Direito Processual Civil não poderia de forma alguma ser diferente, uma vez que tais princípios se mostram presentes dois momentos anteriormente falados, ou seja, tanto e sua formação quanto na aplicabilidade normativa em que se baseiam.
Segundo Reale (1999, p. 290) cumpre destacar que toda e qualquer forma de conhecimento filosófico ou científico incide invariavelmente nos princípios. Eis a importância dos princípios e suas peculiaridades que estão ligadas a cada ramo do direito e da importância de sua influência, é que se mostra a grande importância do estudo destes princípios e sua necessidade para se compreender todos os aspectos constitucionais no contexto da processualística.
Dessa forma, com o fito de elaborar um estudo mais completo, com maior abrangência sobre a questão, verifica-se a necessidade de se constatar qual o significado mais preciso para a palavra princípio dentre respeitáveis doutrinadores que atuam no ordenamento jurídico (CRETELLA NETO, 2006).
Nesse sentido, preleciona Miguel Reale (1991, p. 65), que "os princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber".
De outro lado, percebe-se em De Plácido e Silva (1991, p. 45), que é um doutrinador muito interessado pelos vocábulos jurídicos tendo escrito diversas obras sobre o assunto, nesse tema demonstra em suas reflexões que "os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica".
Com base no pensamento desses dois ilustres doutrinadores, confirma-se a hipótese de serem os princípios fundamentais elementos inseridos na cultura jurídica da humanidade desenvolvida desde a civilização romana até os dias atuais e trata-se de pressupostos lógicos e necessários das normas legislativas que permeiam a atividade jurídica e a estrutura normativa de todas as sociedades civilizadas mundo afora (PLÁCIDO e SILVA, 1991).
Os princípios podem se mostrar não apenas sob aspectos jurídicos, como forma de influenciar a forma de comportamento e os procedimentos aceitos dentro de uma sociedade, mas também sob a forma de costumes, valores que são passados mediante uma educação muitas vezes rígida de pai para filho, por meio do direito costumeiro expressando-se de forma mais perfeita nas sociedades mais desenvolvidas (PLÁCIDO e SILVA, 1991).
Fica assim esclarecido a enormidade da importância que o princípio exerce no contexto do sistema jurídico como um todo, de forma que, conclui-se no momento em que se infringe uma norma, de forma direta estar-se-á em verdade, um princípio ligado àquele sistema jurídico, que em sua essência se encontrava inserido (RODRIGUES, 1998).
Assim, conforme as instruções que foram acima mencionadas verificam-se serem os princípios pontos primários que servem de direcionamento e de base para que se elabore e aplique-se o direito de forma o mais coerente possível (PLÁCIDO E SILVA, 1991).
Posteriormente à verificação da importância dos princípios no contexto do ordenamento jurídico, passa-se agora a uma análise dos princípios constitucionais dentro do Direito Processual Civil que residem no texto da Constituição Federal de 1988.
2.2 Os princípios constitucionais no contexto da Constituição Federal
A realização de um estudo mais aprimorado sobre a incidência do direito processual no contexto da Constituição Federal brasileira não pode ser rotulado como um comportamento passivo, com objetivo delimitador da identificação de assuntos específicos ao direito processual civil regulamentados pela Constituição (PLÁCIDO e SILVA, 1991).
Trata-se algo mais abrangente no sentido de cuidar de uma proposta metodológica plenamente ativa na missão de aplicar as diretrizes constitucionais na construção do direito processual civil, por meio de um instrumento fundamental que é o processo, ou seja, no exercício da função jurisdicional as necessidades constitucionais reservadas para o Estado brasileiro, em consonância com o modelo político por ele adotado, e para a sociedade como um todo. A esta questão fica demonstrada o que se denomina de "modelo constitucional do direito processual civil", não importando as diversas denominações que se dão ao tema uma vez que todos estão perfeitamente em condições de fazer um estudo e uma descrição bastante completa sobre a questão metodológica dos princípios, constituindo-se em um verdadeiro método de pensamento do direito processual civil (CRETELLA NETO, 2006).
Importante também dizer que esse método de pensamento não se faz-se necessariamente sob a elaboração de uma nova disciplina, ou ainda, mais que isso, um novo ramo do direito processual civil. Sendo que não se mostra conveniente sob um ponto de vista dogmático no contexto do processo civil que isso se suceda até mesmo porque os elementos componentes de tal disciplina ou ramo são identicos – e nenhum outro – que faça parte do direito processual civil se evidencie como necessário ser um "ponto de partida" para tal questão (CRETELLA NETO, 2006).
Um fato interessante a se mencionar é que analisando o modelo constitucional descobre-se que todos os temas fundamentais relacionados ao direito processual civil só podem ter origem iniciando-se a partir da Constituição Federal[1] e, relacionando ainda ao tema pode-se dizer que devem sem dúvida alguma serem construídos sim a partir da Carta Magna (CRETELLA NETO, 2006).
Notadamente, ao se utilizar o Código de Processo Civil, o jurista se dá conta de que seu contato precípuo é sem dúvida alguma com a Constituição Federal uma vez que as perspectivas da efetividade do processo ocorrem e se adequam necessariamente às diretrizes constitucionais (PLÁCIDO e SILVA, 1991)
A explicação para tal assertiva reside no fato de que o modelo constitucional referente ao direito processual brasileiro encontra-se, para fins de estudo, quatro grupos em destaque, quais sejam:
Princípios constitucionais do direito processual civil;
Funções essenciais à Justiça; e,
Procedimentos jurisdicionais constitucionalmente identificados.
Nesse sentido, mais que elucidar os conceitos propostos nos princípios constitucionais enumerando-se "os princípios constitucionais do direito processual civil" incide na cobrança de uma análise mais profunda da doutrina que trata do direito constitucional para se obter as informações que darão embasamento para a compreensão do papel de cada um deles (PLÁCIDO e SILVA, 1991).
Assim, a compreensão destes princípios se volta para a chamada "nova hermenêutica" – sua forma mais apropriada de utilização como instrumento da efetividade processual, a verificar-se o conteúdo do § 1º do art. 5º da Constituição Federal.
Essa nova hermenêutica tem por objetivo precípuo a adequação da normatividade jurídica aos anseios da sociedade por um sistema processual eficaz e que assegure de fato os direitos e garantias descritos na Constituição. Por meio de um processo mais eficaz é possível a promoção da justiça, o respeito às instituições e ainda a promoção do bem-estar social por meio da justiça para todos ensejando oportunidades iguais e um processo justo e célere (CRETELLA NETO, 2006).
2.3 As garantias constitucionais e o processo
De suma importância o assunto, tanto que é necessário fazer a justa distinção entre tais garantias e os princípios sendo que muitos fazem confusão a respeito desses dois temas cumprindo aqui trazer os esclarecimentos necessários antes de adentrarmos ao segundo capítulo onde será tratado sobre os princípios constitucionais no contexto do direito processual civil conforme proposta deste trabalho (CRETELLA NETO, 2006).
A expressão garantias constitucionais é costumeiramente confundida com direitos e princípios devida principalmente à semelhança que eventualmente em relação à semântica que ocorre, tanto que essas frequentemente são colocadas em pé de igualdade com as garantias (BONAVIDES, 2000)
Em se tratando de um conceito mais abrangente, ressalte-se que as garantias constitucionais são relegadas a uma condição conforme dizeres de Bonavides (2000, p. 493) de "pressupostos e bases do exercício e tutela dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteção adequada, nos limites da constituição, o funcionamento de todas as instituições existentes no Estado".
Explique-se tal assertiva no sentido de estes servem para validar os atos estatais, tendo como objetivo essencial a proteção tanto dos ditos direitos individuais como a estrutura do Estado.
Considerando a garantia como um conceito mais específico de garantia constitucional, no âmbito individual ou como preferem alguns doutrinadores garantia individual que tem utilidade segundo Silva (2002, p. 418) para "exprimir os meios, instrumentos procedimentos e instituições de destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a exigibilidade dos direitos individuais" que se encontram descritos expressamente no texto inserido no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
Com essas informações em mãos, torna-se possível compreender por meio do estudo de tais garantias constitucionais como estas estão inseridas e atuam no contexto do direito processual civil além de seus procedimentos, vistos sob a ótica de uma instrumentação pública de realização dos desejos da sociedade, do Estado e também da justiça enquanto instituição (BONAVIDES, 2000)
Considerando-se que o processo é uma das formas mais importantes e essenciais de realização da justiça, fica a ser cumprido o preceito de que os atos estatais conforme doutrina tanto judiciais quanto administrativos deverão encontrar-se em perfeita harmonia com as garantias constitucionais positivadas. Nesse contexto, segundo os dizeres de Grinover (1997, p. 80) vai no sentido de que "a análise da Constituição brasileira em vigor aponta vários dispositivos a caracterizar a tutela constitucional da ação e o processo.
2.4 Os princípios constitucionais inerentes ao Direito Processual Civil
2.4.1 O Princípio Constitucional do Devido Processo Legal
Sem a menor sombra de dúvida pode-se conceder ao princípio constitucional fundamental inerente ao processo civil, o do devido processo legal com tradução para o inglês de "due process of law" que se encontra descrito precisamente no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal a saber "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", como o mais importantes dos princípios inseridos no atual texto constitucional(CRETELLA NETO, 2006).
Tamanha sua importância que a simples menção na Constituição Federal de 1988, sem que maiores explicações fossem dadas, para que o ordenamento jurídico brasileiro tivesse legalmente previsto a missão do processo civil no texto da Constituição Federal. Verifica-se que todos os outros princípios que são descritos logo a seguir nos incisos seguintes do texto constitucional são em verdade modalidades do devido processo legal. A título de informação, registre-se que as mais célebres doutrinas processualistas brasileiras, frequentemente, destaca que a publicidade dos atos processuais, a vedação da prova ilícita, o juiz natural, o contraditório e a ampla defesa encontram-se dentre muitos outros princípios, na condição de manifestações do devido processo legal (BONAVIDES, 2000).
Partindo-se de um contexto histórico, nota-se que o conceito essencial do devido processo legal tem suas origens na Carta Constitucional do rei João Sem Terra, datada de 1215. Verifica-se que o termo ipsis literis a dizer – due process law – surgiu inicialmente pelo que se tem notícia em um ordenamento inglês do ano de 1354. Assim, é de grande importância a influência cultural anglo-saxã na elaboração do princípio constitucional maior do processo civil.
Ressalte-se que as constituições das colônias americanas sob o domínio espanhol ao longo do século XVIII, em um movimento revolucionário que acabaria por incentivar a própria revolução constitucional ocorrida nas 13 colônias, que até então era uma colônia sob o domínio britânico, consagraram o princípio do devido processo legal, relevando-se o fato de tê-la elaborado com tímidas modificações em relação
Sustentando as afirmações dos autores acima descritos, direciona-se para as reflexões feitas por Nery Júnior (1996, p 22) no seu livro Princípios de processo civil na constituição federal, já que este compreende que com a simples adoção do devido processo legal, já ensejarão todos os demais que oportunizam a prerrogativa de um processo que, por consequência, culminará em uma sentença feita com justiça efetiva.
Nesse sentido, é possível constatar, que de um modo geral, o princípio do devido processo legal, tem como característica essencial a proteção que lhe assegura a formação do trinômio vida-liberdade-propriedade, ou melhor, explicando-se que a guarda dos bens que são mais valorados pela humanidade. Com isso, tudo que disser respeito à tutela da vida e também à defesa da liberdade e da propriedade estará seguramente tutelado pelo princípio constitucional do devido processo legal (BONAVIDES, 2000).
Por outro lado, é de muita infelicidade o fato da Constituição Americana ter feito uso deste mesmo escudo protetivo do devido processo legal para que se desenvolve-se uma sociedade livre, a formação de um estado verdadeiramente liberal, moderno e eficiente voltado para o desenvolvimento de sua sociedade e a produção de riquezas com justiça social para a sua sociedade, a nossa, ou seja, a sociedade brasileira por outro lado e em sentido contrário, atravessou quase cinco séculos perseverando na ideologia de um estado arraigado em preceitos absolutamente patrimonialistas, de forma que os detentores do mandato, via de regra, possuíam a missão de usufruir sempre e exclusivamente em proveito próprio das benesses de titularizar o poder público (BONAVIDES, 2000).
A partir do ano de 1985 o Brasil passou por transformações importantes culminando com sua redemocratização e nesse sentido a Constituição Federal de 1988 significou à expressão maior desse retorno as bases democráticas não se restringindo apenas ao campo da política, mas de forma efetiva e principalmente no campo jurídico, onde a consagração do princípio do devido processo legal e sua detalhada disposição de demais princípios provenientes deste significaram uma proposta de verdadeiramente proporcionar um Poder Judiciário mais confiável e devidamente imparcial aos cidadãos, à toda sociedade brasileira igualitariamente (BONAVIDES, 2000).
Verifica-se que o princípio constitucional do devido processo legal tem manifestações tanto em aspecto formal, como em uma acepção substantiva, ou ainda no que tange ao direito material. Assim, nessa mesma acepção material, dá como orientação a elaboração coerente da lei, assim como sua razoabilidade, senso de justiça e a perfeita adequação nos preceitos constitucionais (BONAVIDES, 2000).
Verifica-se que no aspecto formal, desdobra-se em uma aplicação dos procedimentos aptos e legalmente previstos e constituídos para a efetiva aplicação da lei.
O devido processo legal, em pensamento abstrativo, possui aspectos meramente processuais alcançando em consequência disso, o direito substancial.
Essa situação concede ao doutrinador inclusive, condição para que outros ramos do Direito possam ser considerados sob a manifestação do aspecto material, como acontece a exemplo no Direito Administrativo, sob a forma do princípio da legalidade (CRETELLA NETO, 2006).
É possível nesse aspecto afirmar-se que as garantias contra abusos decorrentes do poder de polícia, a citar como exemplo as escandalosas taxas de fiscalização, são pura e simplesmente manifestações do devido processo legal.
Nesse sentido, direcionam-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reafirmações sobre a essencialidade de tal princípio, nele legitimando-se uma garantia insuprimível, que, uma vez instituída para favorecer qualquer pessoa ou mesmo entidade esta segue os preceitos e condiciona o efetivo exercício sob a égide do Poder Público, de sua atividade, tanto no campo judiciário quanto administrativo, sob pena de anulação de qualquer ato que se encerre em medidas de caráter punitivo ou mesmo medida que venha a restringir direitos (CRETELLA NETO, 2006).
Vale lembrar conforme os ensinamentos de Portanova (1997, p. 134) que "o princípio do devido processo legal tem outras formas e definições a mencionar duas que são princípio do processo justo ou ainda, princípio da inviolabilidade da defesa em juízo".
Reforçando tais conceitos, verifica-se não ser suficiente que um cidadão tenha assegurado seu direito ao processo, tornando-se, contrariamente, inafastável também a absoluta regularidade deste, por meio da constatação de todos os preceitos ligados a ele, para se atingir o objetivo que se deseja.
Diante de tais expressões verifica-se o princípio constitucional do devido processo legal como uma prerrogativa do cidadão, que, constitucionalmente tem previsão em prol do benefício de toda a sociedade, com o objetivo de garantir tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário, mas, simultaneamente, promover o desenvolvimento eo aprimoramento processual em consonância com normas que se encontram previamente estabelecidas em nosso ordenamento jurídico nos dizeres de PORTANOVA (1997).
Ainda, na seara do direito administrativo, verifica-se que o devido processo legal procedimental faz referência à forma como a lei, o regulamento e ainda o direito administrativo simultaneamente à ordem judicial são efetivamente executados. Como forma de se dar um melhor embasamento as palavras acima mencionadas, verifique-se o que preceituam Cintra, Grinover e Dinamarco (1998, p. 56), no que diz respeito ao princípio do devido processo legal:
Para tanto, faz-se apenas verificação no sentido de o procedimento correto ser empregado por aqueles indivíduos que estão sob a missão da aplicação da lei ou ainda sob o regulamento sem que se faça questionamentos a respeito da substância do ato por eles praticado (PORTANOVA, 1997).
2.4.2 O Princípio do Direito de Ação
Conforme os dizeres do artigo 5º inciso XXXV da Constituição Federal, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", o que tem significação que todos sem nenhuma distinção podem ter seu acesso à justiça quando necessário para pleitear direitos postulando pela tutela jurisdicional de forma preventiva ou mesmo reparatória com o objetivo de ver o posicionamento do Judiciário em relação à questão.
Abordando-se esse princípio não se trata apenas de fazer-se uma contemplação de um direito individualmente falando, mas que possui cunho difuso e principalmente coletivo. Trata-se o direito de ação de um direito de caráter público e subjetivo que pode ser exercido inclusive contra o próprio Estado, que não tem efetividade para recursar-se no que diz respeito à prestação da tão almejada tutela jurisdicional. Entretanto, não confere obrigação ao Estado-juiz a decisão necessariamente em favor do autor da ação, devendo, isto sim, promover a aplicação do direito ao caso que lhe foi explicitado pelo cidadão. Reforçando esse pensamento vale lembrar que tamanha é a importância do magistrado no sentido de as atuação jurisdicional que é tão rigorosa que, uma simples omissão de sua parte é suficiente para ensejar uma causa de responsabilidade judicial contra este.
Cumpre esclarecer que a prática de qualquer atitude com o cunho de promover o impedimento ou mesmo tentar dificultar que a parte contrária exerça seu direito de defesa no campo do processo civil afronta o princípio da ação e, por essa razão, deve ser impreterivelmente combatido.
Nesse sentido, a afirmativa de que a ocorrência das limitações ao acesso à justiça, não devem ser necessariamente atribuídos a uma exigência do preenchimento das condições necessárias a ação e também ao atendimento dos pressupostos processuais que se encontram descritos respectivamente os incisos VI e IV do art. 267 do Código de Processo Civil. Ocorre que essas "limitações" acima mencionada em momento algum estão afrontando o princípio constitucional referido uma vez que se constituem em verdadeiras formas de se barrar naturalmente o exercício do direito de ação, promovendo cooperação, até mesmo com relação a tão desejada segurança jurídica (PORTANOVA, 1997). A exemplo dessa questão cite-se o artigo 8º da Lei nº 9.507/97, determinando em seus artigos que a petição inicial onde está descrito o pedido de habeas data deve ser instruída com a prova da recusa ou da demora na prestação ou retificação de informações. Se tal questão não ocorresse dessa forma, o que se veria é que muitos dos pedidos as vezes até mesmo milhares que poderiam ter uma solução imediata já na esfera administrativa, ao contrário estariam sobrecarregando ainda mais o aparato judiciário, simplesmente por conveniência daquele que requereu em fazer uso diretamente dos meios e recursos jurisdicionais.
Por outro lado, pode-se mencionar o que dispõe o artigo 38 da Lei de Execuções Fiscais, com previsão legislativa no sentido de se fazer uma espécie de depósito preparatório à ação anulatória de lançamento tributário. Assim, fica comprovado que toda espécie de afronta ao princípio do direito de ação como o caso explicitado releva-se a condição de um entendimento jurisprudencial que está pacificado, tendo, ainda, constituindo-se em objeto da Súmula 247 do extinto Tribunal Federal de Recursos (CRETELLA NETO, 2006).
Outro fato importante a ser tratado é que não há mais no sistema judiciário brasileiro, mais precisamente no ordenamento jurídico nacional a chamada "jurisdição condicionada", contrariamente aos ditames da Constituição Federal anterior a de 1988, que tinha por objetivo conferir autorização à lei infraconstitucional que exigia que se esgotasse por completo a via administrativa. Com relação à Constituição Federal de 1988, promoveu-se a extinção da chamada "instância administrativa de curso forçado (CRETELLA NETO, 2006).
Interessante notar-se que o esgotamento das instâncias administrativa, se limitam as ações de natureza desportiva, de competições e de campeonatos regulares no sentido que de que a Constituição Federal em seu texto faz exigência desse esgotamento das instâncias judiciais desportivas, segundo predispõe no § 1º do art. 217. Nesse aspecto o legislador constitucional em seus trabalhos de elaboração normativa cometeu alguns impropérios ao fazer uso dos §§ 1º e 2º no referido artigo sobre o termo "justiça desportiva", pois claramente se trata de procedimento de cunho meramente administrativo e não se trata de uma justiça especializada (PORTANOVA, 1997)
Assim a inafastabilidade da jurisdição propicia que o juiz não se evite de sentenciar, alegando obscuridade ou lacuna na lei, conforme se confirma pelo conteúdo do artigo 126 do Código de Processo Civil, devendo proceder no caso de acontecer isso novamente utilizando-se dos usos e costumes e também dos princípios gerais de direito e acrescidos ainda da analogia. Assim, a decisão do magistrado vai ser livre porque o juiz é imbuído da chamada independência jurídica. Todavia essa não será de forma arbitrária, uma vez que no ordenamento jurídico pátrio faz uso da regra do livre convencimento motivado (BONAVIDES, 2000).
Ainda nessa linha de raciocínio, é importante lembrar que o artigo 93 inciso IX da Constituição Federal, inclusive, determina pena de nulidade a toda decisão judicial que não tiver motivação, assunto este mais conveniente ao princípio das motivações nas decisões judiciais (CRETELLA NETO, 2006). Assim, no que diz respeito à eqüidade, que é em verdade o simples fato do juiz decidir for ados rigores da lei devido à particularidade do caso concreto o mesmo artigo 127 do Código de Processo Civil cria impedimento para que o juiz decida por meio desse método, salvo nas situações que estejam previstas em lei, dentre aquelas que se pode dar destaque às decisões referentes a matéria de jurisdição voluntária, onde o juiz não tem necessidade de ater à estrita legalidade conforme o artigo 1109 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, o artigo 7º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, a Lei nº 8.078/90, autoriza expressamente que se aplique a eqüidade naquelas questões que se referem direito do consumidor. As indicações sobre fontes do direito de defesa do consumidor incidem nos princípios gerais de direito a analogia e também os costumes (BONAVIDES, 2000).
Assim, a Constituição Federal anterior a de 1988 fazia menção ao direito individual, a Constituição Federal atual restringiu-se a tratar apenas sobre direito, ampliando consequentemente, a garantia do direito de ação de forma a abranger mais amplamente todos os tipos de interesses incluindo-se nesse rol os interesses difusos e também coletivos (BONAVIDES, 2000). Assim os objetivos da Lei da Ação Civil Pública ou Lei nº 7.347/85 foi radicalmente alterada com o advento do Código de Defesa do Consumidor que cuidou de estender a legitimação das entidades mencionadas em seu artigo 1º para qualquer outro interesse difuso ou coletivo, além daqueles que foram de forma taxativa na redação da Constituição Federal anterior (PORTANOVA, 1997).
O Código de Defesa do Consumidor também tratou de dar uma definição aos interesses difusos e coletivos, além de abordar também os direitos constitucionalmente previstos individuais homogêneos.
Dessa forma, dispõe o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor:
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
Assim, no momento em que interesses difusos e coletivos mencionados nos incisos I e II que são provenientes da relação de consumo tendo sua tutela de forma bastante particular pelo conteúdo dos artigo 82 a 90 do Código de Defesa do Consumidor, onde se aplica de forma subsidiária a Lei da Ação Civil Pública, de outra monta os interesses individuais homogêneos descritos no inciso III, estão relacionados as questões importantes no que diz respeito ao consumo e se encontram sob a tutela da Ação Civil Coletiva, que foi instituída e teve sua disciplina regulamentada nos artigos 91 a 100 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, verifica-se nessa situação que não ocorre a disposição expressa para que se aplique de forma subsidiária a Ação Civil Pública (CRETELLA NETO, 2006).
Grande parte dos doutrinadores especializados em Direito Constitucional e Defesa do Consumidor posicionam-se na defesa da Ação Civil Pública na aplicação aos interesses individuais homogêneas.
Conforme diz o mestre Nery Júnior (1996, p. 121), "O Código de Defesa do Consumidor" criou a primeira class action do ordenamento nacional, quando instituiu a Ação Civil Coletiva".
Em se tratando de demais direitos difusos, coletivos e individuais, não relacionados com o consumo acontece algo inverso, ou seja, as citadas regras constantes do Código de Defesa do Consumidor podem ter sua aplicação sempre que for possível, nos casos descritos no artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública. É importante ainda destacar nesse sentido, que o interesse a ser tutelado não tem nenhuma co-relação com o campo jurídico propriamente dito, ou seja, não se pode fazer nenhuma afirmação que o direito do consumidor trata de interesse coletivo ou mesmo que o direito ambiental cuida de ser um interesse difuso, uma vez que o que vai tratar da definição do interesse que deve ser protegido é a natureza ou tipicidade como diz o Código Penal da lesão ao referido direito (NERY JUNIOR, 1996).
Nesse caso, se por um lado ocorre a formação de um grupo indeterminável de pessoas que se encontram lesadas gravemente por alguma infração de natureza consumerista ou mesmo privadas de seu meio ambiente natural devido à degradação ambiental, tem-se o interesse difuso; se a lesão por outro lado, atingir um grupo que esteja ligado à parte contrária da relação jurídica base, tem-se o interesse coletivo a ser tutelado independentemente da questão ser de ordem das relações de consumo ou mesmo ambiental (NERY JÚNIOR, 1996).
2.4.3 O Princípio do Juiz Natural
Este princípio, o do juiz natural, encontra-se no texto constitucional nos artigos que se seguem conforme se pode verificar:
Além destas previsões, também no inciso XXXVII da Constituição que diz:
Nesse sentido, é possível encontrar descrições que complementam de forma indispensável o princípio do juiz natural, que trata-se de ser uma forma de vedação de tribunais ou juízos de exceção contrariamente ao que ocorria no período da Idade Média, principalmente nos longos anos em que a Igreja Católica controlava o Estado e fazia julgamentos a seu bel prazer segundo os mandos e desmandos dos bispos e cardeais promovendo uma verdadeira atrocidade e um crime aviltante contra a humanidade do qual a Igreja até os dias de hoje se envergonha e se esquiva de falar a respeito (NERY JÚNIOR, 1996).
Ressalte-se que o Tribunal de exceção, tem seu conceito na designação de ser a espécie de tribunal que se criava (naquela época) por deliberação legislativa ou não, com o fito de promover o julgamento de um determinado caso, tenha ele ocorrido ou não, sendo que ficava demonstrada irrelevante a existência do tribunal conforme se conhece na condição de instituição. Sendo ainda, que os julgamentos eram realizados por pessoas inadequadas e totalmente despreparadas para o exercício de tal função, adquirindo este um caráter mais político e de conveniências do que de justiça propriamente dito (NERY JÚNIOR, 1996, p. 64).
O objetivo principal desse princípio é assegurar aos cidadãos a certeza de que o magistrado que cuidará do julgamento de sua pretensão não se trata de uma pessoa com objetivos escusos, que julgará de forma parcial. Assim, na condição de modalidade da garantia do juiz natural, a Constituição Federal de 1988 concede aos magistrados as prerrogativas da vitaliciedade, da inamovibilidade além é claro, da irredutibilidade de subsídio, levando-se em conta algumas situações, conforme descrito nos incisos do caput do artigo 95 da Constituição Federal (CRETELLA NETO, 2006).
Nesse sentido, com relação à vedação de juízo ou tribunal de exceção, essa questão não prejudicará o funcionamento das chamadas justiças especializadas, pois estas tratam-se de "braços" da justiça comum, ou seja, tem por função auxiliar a justiça comum, cuidando de assuntos específicos no ramo do direito.
Sustentando o que foi dito anteriormente, verifica-se que as divisões da atividade jurisdicional do Estado entre os mais variados órgãos do Poder Judiciário constituem-se em juízos especiais (ou justiças especializadas como preferem alguns) que estão inclusive previstos e disciplinados na Constituição Federal de uma forma geral e abstrata, sendo que sua competência para realizar o julgamento das matérias específicas, previstas dentro do texto constitucional da Carta Magna ou mesmo espalhados em leis infraconstitucionais (CRETELLA NETO, 2006).
Dessa forma, estes acabam por não criar nenhuma espécie de juízo ou tribunal de exceção à exemplo do que ocorreu no período das trevas, mais precisamente na Idade Média porque com a evolução legislativa e a previsão constitucional estes promovem segurança e confiabilidade aos cidadãos com seus resultados imparciais (CRETELLA NETO, 2006). Nesse sentido, verifique-se que os dispositivos constitucionais que fazem previsão a estes, por exemplo, cite-se que a Justiça do Trabalho (em seus artigos 111 a 117), a Justiça Eleitoral (nos artigos 118 a 121) e também a Justiça Militar (inscrita nos artigos 122 a 124), não se esquecendo dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais constantes do artigo 98, inciso I, perseveram em não criar qualquer espécie de juízo ou mesmo tribunal de exceção, sendo que estes cuidam apenas de especializar a Justiça tanto na esfera estadual quanto federal com o objetivo maior de atender da melhor forma possível o jurisdicionado, o que pode perfeita e harmoniosamente conviver com o princípio do juiz natural, além é claro de dar maior celeridade à justiça uma vez que estão preparadas para realizar o julgamento de matérias específicas, voltadas para a sua natureza que se encontram previstas no texto da Constituição Federal e também em leis infraconstitucionais (CRETELLA NETO, 2006).
Dessa forma, tais dispositivos constitucionais que cuidam de disciplinar a garantia do promotor natural se encontrava de forma implícita no texto da Constituição de 1969, no artigo 153, §§ 1º e 15 e vinha confirmada no artigo 7º da revogada Lei Complementar 40/81 que era conhecida como a antiga Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.
Assim, segundo Teixeira Filho (1996, p. 37) entende-se que: "o princípio do juiz natural redemocratizou a vida do país, na época, por ocasião da sua inserção no artigo 141, parágrafo 26, da Constituição Federal de 1946".
Ainda Marques (1979, p. 11) faz referência ao que "será inconstitucional o órgão criado por lei infraconstitucional, ao qual se venha atribuir competência, subtraindo-a do órgão constitucionalmente previsto".
2.4.4 O princípio do promotor natural
Encontra-se este inserido no contexto do princípio do juiz natural exercendo atividade de natureza semelhante e tão importante quanto no que diz respeito à sua imparcialidade, por essa razão achou-se importante tecer comentários em subitem à parte sobre essa questão haja vista que este trabalha em conjunto com o juiz natural na busca de um processo adequado e realizado de forma justa.
Nos dias atuais, verifica-se no contexto do princípio do promotor natural que esse assim como ocorre com o do juiz natural encontra-se inserido dentro do texto constitucional, em dois enunciados sendo que estes estão na parte inicial do inciso LIII do artigo 5º onde se lê que "ninguém será processado...." e no inciso I referente ao artigo 129 onde se lê "promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei". Estes na condição de elementos fundamentais e indispensáveis do princípio do promotor natural contribuindo inclusive para sua formação e atuação.
Ressalte-se que assim como o juiz natural este também goza das mesmas prerrogativas das garantias institucionais que são a vitaliciedade, inamovibilidade e também a irredutibilidade de subsídio.
Para a bem execução de sua missão ministerial, a inamovibilidade tem papel preponderante nesse mister uma vez que impede ou veda que o membro do Ministério Pública seja destituído de forma arbitrária ou mesmo nomeado ad hoc de forma que atenda a interesses escusos de autoridades em julgamentos permeados pela exceção.
Assim, encontram-se descritos no artigo 128, § 5º, inciso I da Constituição e também no artigo 38 da Lei nº 8.625/93, que é a nova Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.
Uma modificação que pode ser constatada da leitura do dispositivo constitucional é aquele que relegou ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal pública cuidando de suprimir os procedimentos criminais de forma ex officio que eram comuns no sistema constitucional e penal anterior onde juiz e delegado de policia poderiam igualitariamente iniciar a ação penal mediante a instauração de uma portaria.
Assim, posteriormente a tais modificações Mazzili (2004, p. 78) preleciona sobre o tema no sentido de que:
O inciso LIII do art. 5º "é o mesmo principio do promotor natural, mas agora sob uma ótica diversa. Realmente, este é o primeiro direito do acusado: não apenas o de ser julgado por um órgão independente do Estado, mas, até mesmo antes disso, o de receber a acusação independente de um órgão do Estado escolhido previamente, segundo critérios e atribuições legais, abolidos não só o procedimento de ofício e a acusação privada, como enfim e principalmente, eliminada a figura do próprio acusador público de encomenda, escolhido pelo procurador-geral de justiça".
Assim, o trabalho do Promotor Natural demonstra ser inerente ao sistema constitucional brasileiro, sendo que expurga, iniciando-se com a vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, revestidas no personagem do acusador de exceção. Trata-se esse princípio de dar o devido valor a uma garantia de ordem pública que tem por finalidade principal tanto a proteção do membro do Ministério Público, de forma que lhe seja garantido o exercício pleno e independente de seu ofício, ao mesmo tempo que o papel importantíssimo de zelar pela coletividade como um todo, a quem por direito assegurado inclusive constitucionalmente de comprovar e acompanhar a atuação em todo tipo de causas. Nesse sentido, insurge somente ao Promotor que tenha intervenção justificada partindo-se de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos pelo ordenamento jurídico.
A inspiração constitucional norteadora desse princípio reside nas cláusulas de independência funcional e da inamovibilidade dos membros dessa instituição. Assim, o trabalho exercido pelo parquet acaba por criar limitações ao poderio do Procurador-Geral que, mesmo sendo representante legítimo da unidade institucional, não pode de forma alguma chefiar o Ministério Público de forma homogênea e incontrastável.
2.4.5 O Princípio do Contraditório
Esse princípio confere ao Magistrado levando-se em consideração o seu dever de ser imparcial, posicionando-se entre as partes conflitantes, mas na condição de ficar distante às suas opiniões, sendo que deve ouvir a ambas as partes, proporcionando a ambos as mesmas oportunidades para exporem suas razões e suas alegações, apresentando suas provas, como forma de influir na decisão e no convencimento do Magistrado.
É pela parcialidade das partes, onde uma parte apresenta sua tese de reivindicação de direitos e a parte contrária apresenta a antítese, fazendo com que o juiz possa elaborar a síntese estabelecendo-se dessa forma o procedimento do contraditório entre as partes (ARAÚJO CINTRA, 1998).
Baseando-se nessas informações verifica-se em Marinoni (1996, p. 147) sobre o princípio do contraditório:
Ainda em Rosenberg (1996, p. 131), o princípio do contraditório tem significação no sentido de "poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e fazer-se ouvir".
Sustentando teoria semelhante, com relação ao contraditório preleciona Liebman (1980, p. 111) com o comentário a seguir:
Reforçando-se tudo que foi mencionado pelos ilustres doutrinadores, verifica-se no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal ao expressar que que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" que cuidam de consagrar o princípio do contraditório, ou, segundo a preferência de alguns doutrinadores princípio do contraditório e da ampla defesa.
Verifica-se uma alteração ainda mais profunda com relação à redação do texto constitucional anterior no que tange a uma abrangência desse princípio também aos processos de natureza tanto cível quanto administrativa uma vez que a Constituição Federal anterior à 1988 se limita a fazer previsão desse princípio apenas ao processo penal (CRETELLA NETO, 2006).
Assim, o princípio do contraditório constitui-se de uma manifestação democrática e absoluta por parte do Estado Democrático de Direito que se encontra consagrado pela Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 1º. Nesse aspecto, nota-se que um verdadeiro estado jurídico revestido de legalidade não passaria de simples retórica se o direito a ampla defesa não fosse inerente ao cidadão, principalmente nas situações em que este litigasse contra a própria Administração, contra o Estado (CRETELLA NETO, 2006).
É importante salientar que uma das funções mais importantes do princípio do contraditório e proteger o particular contra os atos abusivos praticados pelo Estado exatamente por este se encontrar intimamente ligado ao direito de ação. Essa mesclagem entre o direito de ação com o direito ao contraditório cuida de dar proteção ao particular contra, por exemplo, tributos exorbitantes ou arbitrários cobrados de forma assustadora, além de atos expropriatórios, prisões ilegais e também vedações ao livre exercício das profissões.
Finalmente, deve-se compreender por princípio do contraditório, a necessidade premente de proporcionar à parte conhecimento da existência de uma ação movida contra este além é claro, da prática de atos ao longo do processo referentes às partes, e, de outro lado, a possibilidade de as partes reagirem aos aos que lhes sejam desfavoráveis.
Assim, as partes em litígio estão revestidas de direito de poderem deduzir e cobrar suas pretensões e defesas, além de praticarem a realização de provas que requereram para que seja caracterizada a veracidade de seu direito, ou seja, direito de serem ouvidas de forma paritária ao longo do processo inclusive em relação a todos seus atos e termos (CRETELLA NETO, 2006).
2.4.6 Princípio da Vedação de Provas Ilícitas
A Constituição Federal cuida de vedar a utilização de instrumentos processuais escusos como meio de provar a realidade dos fatos. Nesse sentido, na lição de Teixeira Filho (1996, p. 75) , "a prova, do ponto de vista processual, como a demonstração, segundo as normas legais específicas, da verdade dos fatos relevantes e controvertidos na ação".
As partes tem o dever de produzir provas, exatamente segundo os interesses que se pretendam defender em sua litigância; precisamente falando visando ao exercício dessa atividade de ordem processual, que importantemente assume um papel especial o princípio da laicidade dos meios de prova.
Na condição de embasamento legal ao que foi anteriormente mencionado, reforça o artigo 332 do Código de Processo Civil onde se direciona a espécie de prova que se admite no processo:
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação e a defesa.
Ainda, reforçando-se a tese acima sustentada sobre as provas, ilustra sabiamente Arruda Alvim (1994, p. 34) no sentido de que:
Se a prova for obtida por meio ilícito no crime, poderá ser usada como prova emprestada no cível. Para caber a prova emprestada, sem violação ao contraditório, a parte contra quem vai ser produzida, há de Ter participado no processo originário.
O Magistrado não pode relevar uma prova produzida de forma ilícita, não importando se no momento das sentenças/acórdãos, ou nos despachos ou ainda no importante momento em que fará a inquirição testemunhal, mesmo sendo conveniente que se mantenha-as nos autos, com o objetivo de que a parte que foi prejudicada tenha esta em mãos para vigiar o convencimento do juiz (PORTANOVA, 1997).
Assim, o princípio que se comenta faz previsão sobre a inadmissibilidade da utilização de provas no campo do direito processual civil, sendo estas produzidas e obtidas de formas escusas ou consideradas ilegítimas sob o aspecto da moralidade, segundo disposição do artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal e artigo 332 do Código de Processo Civil.
Por outro lado, do conteúdo do inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 afirma que: "são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meio ilícitos" caracterizando por inteiro a condição de que dentre os princípios constitucionais um dos mais importantes que regem a relação processual civil é exatamente o que cuida da vedação da prova ilícita, ou, como dizem alguns escritores, da vedação das provas obtidas de forma escusa ou ilícita (CRETELLA NETO, 2006).
Vale lembrar que tal vedação tem abrangência no campo da esfera penal e também administrativa.
Na lição de Moraes (2003, p. 124-125):
As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto as provas ilícitas são aquelas obtidas com violação do direito material (através de tortura, por exemplo), as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual (seja o exemplo uma gravação autorizada com um tipo de equipamento e que é realizada através de outro, mais potente, o que revela dados pessoais de terceiros não envolvidos). Por sua vez, as provas ilegais constituem um gênero, que tem como espécies as provas ilícitas e as ilegítimas.
A doutrina constitucional se mostra bastante flexível no sentido de abraçar a baseada no princípio da proporcionalidade, um princípio que diz respeito aos princípios gerais de direito, de forma que as provas ilícitas constituem, em caráter extremamente excepcional, e também, em casos muito graves, onde possa devido à urgência principalmente serem utilizadas, já que conforme se sabe, nenhum tipo de liberdade é absoluta. Nesse mesmo raciocínio, a jurisprudência tendencialmente tem seguido de forma reiterada que a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, e que só de forma excepcional, estas devem ser aceitas e acatadas ao processo, sendo todas essas questões em prol do respeito às liberdades públicas e também à dignidade da pessoa humana (MORAES, 2003)
Outro ponto de destaque questiona se seria aplicável ou não no ordenamento jurídico brasileiro a interessante teoria do fruto da árvore envenenada, que consistem na obtenção de prova obtida de forma ilícita que contaminaria, e, consequentemente, tornaria inválidas todas às outras provas que dela são provenientes. O Supremo Tribunal Federal durante um longo período de tempo posicionava-se pela incomunicabilidade da ilicitude das provas, entretanto nos tempos atuais, a posição majoritária entende que a prova ilícita acaba por "viciar" as demais provas dela advindas, em conformidade com a teoria do fruto da árvore envenenada (MORAES, 2003)
Assim, no que tange a seara constitucional, as provas obtidas de forma ilícita são inadmissíveis do ponto de vista constitucional, permanecendo nesse sentido válidas todas as outras provas que forem produzidas de outra forma não se comunicando com estas que tenham sido produzidas de forma ilícita.
Assim, a Constituição Federal brasileira faz previsão em seu artigo 5º e inciso a vedação do uso de tais provas ilícitas dentro do processo civil e não apenas neste, mas no processo penal também conforme se confere a seguir:
Reforça-se mais uma vez que a Constituição Federal proíbe expressamente a utilização desse tipo de prova no processo independente da natureza que tenha.
2.4.7 O Princípio da Publicidade
Verifica-se a ocorrência deste princípio em dois momentos no texto da Constituição Federal de 1988 sendo no inciso LX do artigo 5º e também no início do inciso IX do artigo 93 que preleciona que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos...".
Assim, o fundamento legal deste princípio se encontra descrito da seguinte forma em linhas mais detalhadas:
Assim como foi dito anteriormente a respeito do artigo 5º este descreve-se da seguinte forma no inciso LX da Constituição Federal:
Assim, a Constituição Federal faz menção no artigo 93 sobre a questão de que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos caso contrário, estes estarão sujeitos à pena de nulidade.
No que diz respeito ao sistema jurídico que vigorava anteriormente à Carta Magna de 1988 existia a publicidade sob a forma de uma prerrogativa de cunho meramente processual, sendo que posteriormente a isso, com o advento da Carta Magna de 1988 foi elevado à condição de garantia constitucional (MORAES, 2003).
Ressalte-se ainda, que o artigo 155 do Código de Processo Civil foi plenamente recepcionado pela nova ordem, uma vez que as hipóteses que este ordenamento processual faz previsões para as situações de não ocorrência da publicidade são referentes ao estado da pessoa em questões que abordam filiação, separação, guarda de menores, questões afins que devem correr em segredo de justiça onde a publicidade simplesmente prejudicaria uma situação fática que se afigurava (MORAES, 2003)
Nesse aspecto os doutrinadores Tucci e Cruz e Tucci (1989, p. 72) fazem menção ao fato de que:
A garantia da publicidade não se traduz na exigência da efetiva presença do público e/ou dos meios de comunicação aos atos que o procedimento se desenrola, não obstante reclame mais do que uma simples potencialidade abstrata (como quando, por exemplo, não se tem conhecimento da data, horário e do local da realização de determinado ato: a publicidade deste reduz-se, então, a um nível meramente teórico).
Ainda em Arruda Alvim (1990, p. 30) cuida de qualificar esse princípio relativo à publicidade dos no processo, previamente sob a condição de um princípio ético, fazendo menção ao fato de que:
A publicidade é garantia para o povo de uma justiça justa, que nada tem a esconder; e, por outro lado, é também garantia para a própria Magistratura diante do povo, pois agindo publicamente, permite a verificação de seus atos.
A importância dessas exceções incide no dispositivo constitucional pela necessidade de se manter sigilo uma vez que estes se justificam pelo fato de serem pertinentes apenas à intimidade das pessoas envolvidas na questão a ser tratada pela justiça.
2.4.8 Princípio da Motivação das Decisões Judiciais
Este é um princípio que contrariando todos os outros princípios não se encontra inserido no texto da Constituição Federal, ou seja, não faz parte do rol dos Direitos e Garantias Fundamentais previstos no texto. Nesse caso, a atitude tomada pelo legislador constitucional foi no sentido de deslocar para as Disposições Gerais inerentes ao Poder Judiciário, mais precisamente no Capítulo III do Título IV, a conferir-se:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes;" (grifou-se)
Se conveniente ou acertado ou não, trata-se de questão bastante discutível no que diz respeito à sua natureza de garantia, sendo que não há como negar sua peculiaridade de princípio constitucional processual.
Nesse aspecto, a motivação da sentença pode ser vista sob várias formas, desde a necessidade de uma comunicação judicial, exercício de lógica e também atividade intelectual do juiz, estendendo-se até sua completa submissão, na condição de ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais asseguradas no artigo 5º da Constituição Federal, promovendo como conseqüência disso, a imparcialidade do juiz e a sua publicidade em decisões judiciais.
Nesse quadro, é importante destacar as lições de Piero Calamandrei (2003, p. 78) no sentido de reforçar esclarecimentos sobre as expressões acima descritas:
A fundamentação da sentença é sem dúvida uma grande garantia da justiça quando consegue reproduzir exatamente, como num levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão, pois se esta é errada, pode facilmente encontra-se, através dos fundamentos, em que altura do caminho o magistrado se desorientou.
Com esse princípio vale lembrar que cumpre ao juiz diante de sua independência jurídica a liberdade de poder tomar sua decisão de acordo com sua convicção, o que não quer dizer necessariamente se tratar de arbítrio, uma vez que este é obrigado a motivas as razões de seu convencimento, sendo que o ordenamento jurídico pátrio se vale pela regra do livre convencimento motivado.
Caso não seja seguida as regras descritas no artigo 93 da Constituição Federal, cumpre esclarecer que toda e qualquer decisão do magistrado sem motivação surtirá em nulidade da sentença.
2.5 A aplicação dos princípios constitucionais no direito processual civil sob a condição de direitos privados
No início deste trabalho houve a preocupação em demonstra as origens e a importância que conferem os princípios ao ordenamento jurídico e mais precisamente na esfera do direito processual civil que é o tema aqui proposto.
Nesse contexto, foram descritos as espécies de princípios que tem sua aplicação assegurada na processualística civil assim como uma descrição de suas principais características e abordagens quanto à aplicação prática desses princípios bem como os efeitos que estes surtem no cotidiano das pessoas.
Partindo-se de outra esfera, com o advento do Código Civil de 2002 que é em verdade a "Constituição da Pessoa Humana", regendo sua vida, seus atos jurídicos e tendo como complemento o Código de Processo Civil que tem por função adequar tais regramentos ao processo, adotando um padrão para que tais direitos eventualmente ao surgir a necessidade de serem reivindicados de outra forma diante da atividade jurisdicional, sigam a um padrão comum facilitando inclusive a obtenção mais rápida do mesmo.
Assim, com a reformulação deste Código o ordenamento atual de 2002 cuidou de absorver para si os mesmos princípios que comumente regem tanto a Constituição Federal quanto o Código de Processo Civil. Reale (2002, p. 04) reforça esse pensamento em artigo próprio onde dá destaque ao fato do artigo 1º da Constituição Federal, mais precisamente em se tratando do princípio da igualdade, destacar que este é a base de todo o ordenamento jurídico. Assim,
Ressalte-se que foi tal mudança de paradigma que ensejou as modificações da lei civil, de modo que esta recepção se constitui na principal forma de aplicação dos novos princípios emanados da Constituição Federal de 1988 à processualística civil para se pleitear direitos principalmente na esfera privada que é em verdade a maior abrangência do Código de Processo Civil conforme se verifica após uma leitura mais detida do ordenamento jurídico em questão (CRETELLA NETO, 2006).
Com todas essas mudanças o Direito Processual Civil deixou de ser encarado apenas como um regulador das relações processuais entre indivíduos. Tal mudança de concepção sobre este ramo do direito terminou por atribuir a este novas e inéditas funções ainda não exploradas principalmente com as reformas que este veio a sofrer posteriormente ao advento do Código Civil de 2002. REALE (2002)
Sob a ótica do Direito Privado, uma das primeiras funções atribuídas à processualística civil é a garantia de acesso aos bens. Trata-se essa função de Direito Privado uma implicação não apenas à regulamentação da propriedade, mas também ao direito de qualquer indivíduo de ter acesso a seus bens materiais e também imateriais assegurando-lhe uma condição legítima de cidadão perante a Constituição Federal. Nessa situação, abrange-se o acesso ao trabalho, à justiça, à reparação, ao mercado, ao discurso público, ao consumo e à saúde seriam todos garantidos ao usar-se da justiça cível e privada, com seus diversos dispositivos, para assegurar os a tais direitos (CRETELLA NETO, 2006).
Este tem como uma outra função a de limitar ao poder. Tal função é corriqueiramente atribuída à Constituição Federal, mas por meio das medidas acauteladoras inseridas no Processo Civil, dá-se o embasamento legal para pleiteá-las em juízo fazendo-se uso de seus instrumentos processuais. Além da preocupação com estes, ocorre também com os direitos individuais, o controle do poder estatal, grupal e também das relações interpessoais todos com previsões no Código de Processo Civil.
Finalmente, em uma última função a ser destacada na esfera do Direito Privado sob a alcunha do Direito Processual Civil em consonância com a Constituição Federal, é o que se refere à proteção do indivíduo. Considera-se que tais princípios se baseiam no indivíduo sob a condição de personagem principal no ordenamento jurídico, a universalização e também a sistematização dos direitos individuais em conjunto com a articulação entre o Direito Público e o Privado como um todo (CRETELLA NETO, 2006).
Haja vista a complexidade do tema em análise, este pode ainda ser inserido em outros ramos tradicionais do direito, de tão controverso é sua análise.
Nesse sentido verifica-se serem as normas constitucionais aplicadas ao Direito Privado, mais precisamente sob as formas determinantes do Direito Processual Civil de várias maneiras sendo obedecidas uma hierarquia constitucional onde se exige que tais regras e princípios aplicados ao processo sejam confluentes com os preceitos do Código de Processo Civil.
Também a ressistematização mais precisamente do Código Civil a partir de 2002, teve importância de grande vulto, pois este também incorporou os princípios constitucionais ligados à processualística civil no corpo de seu ordenamento. Finalizando esse pensamento, verifica-se na disposição do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código de Processo Civil que esta legitima ao juiz aplicar por si os princípios gerais de Direito onde a lei se mostrar omissa (CRETELLA NETO, 2006).
Ressalte-se finalmente que neste trabalho objetivou-se principalmente abordar em linhas gerais a aplicação dos princípios constitucionais no contexto do Direito Processual Civl, mais precisamente no que diz respeito ao direito privado conforme se verificou ao longo dos capítulos presentes. Não houve uma preocupação em problematizar os fenômenos decorrentes de tais princípios no que tange o Processo civil, mas procurou-se apenas explicar de forma mais simples e didática como sua incidência é importante para determinar os rumos do processo e também seus resultados efetivos (CRETELLA NETO, 2006).
Em linhas gerais, apesar das divergências doutrinárias que não foram citadas ao longo desse trabalho, mas que foram encontradas na pesquisa para este, fazem com que se reconheça, de uma forma geral com relação ao texto constitucional que o devido processo legal, o direito de ação, a isonomia, o juiz natural, o contraditório, a vedação de prova ilícita, a publicidade, e a motivação das decisões judiciais como princípios constitucionais norteadores do processo civil pátrio.
A importância desses princípios que foram anteriormente citadas incide no fato de assegurarem o direito adjetivo civil, também a proteção do cidadão diante dos abusos e desmando provenientes por parte do Poder Público, o que se constitui no pilar, na base fundamental do Estado Democrático e de Direito tão falado nas doutrinas nacionais.
Nesse contexto, verifica-se nas situações onde ocorre a renúncia a um determinado limite de valores que, como meio de se adaptar a determinadas lides nos procedimentos dos Juizados Especiais, tem ainda, mesmo passado tanto tempo de seu advento fruto de muitas divergências doutrinárias e também jurisprudenciais.
Ao final do presente trabalho é possível concluir que os princípios constitucionais mais do que preceitos norteadores do ordenamento jurídico como um todo exercem um papel fundamental nos rumos do direito processual dentro do ordenamento jurídico pátrio.
Foi possível verificar que estes têm um papel importante inclusive no que pese em relação à formação da convicção do juiz influenciando de forma efetiva no resultado da lide.
Cumpre ressaltar que o conjunto de garantias asseguradas no Direito Processual que estão inseridas dentro da Constituição Federal de 1988 e que é denominada pelos especialistas do direito como Direito Constitucional Processual, também como garantias constitucionais gerais não se constituem em um novo ramo do direito propriamente dito.
Conclui-se também que sem e tratando de justiça especializadas, que tem previsão constitucional assegurada e estão puramente baseadas em princípios, tais como a simplicidade, a economia e a celeridade, são formas de facilitar o acesso do cidadão ao Poder Judiciário. São importantes para o funcionamento do Judiciário nacional porque estes confere certa celeridade e uma maior eficiência nas causas que não necessariamente dizem respeito à justiça comum, mas agregam certas particularidades que se mostram desnecessárias mover-se todo o aparato judicial e processual para resolvê-las.
Finalizando este trabalho é possível ainda afirmar diante de tais conclusões que o fenômeno de aplicação dos princípios constitucionais ao direito processual civil, não tem ocorrência apenas em nosso ordenamento, não se restringe a ser mérito do legislador brasileiro, mas também contribui assim como ocorre em outros países para mudar conceitos errôneos e equivocados em voga até então do seu advento e também mudar a forma como encaramos até mesmo o próprio direito. Sob a condição deste novo paradigma verificou-se a importância que os princípios constitucionais exercem no contexto do Direito Processual Civil.
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[1] É essa, por exemplo, a proposta adotada por Ada Pellegrini Grinover, ainda antes do advento do Código de Processo Civil vigente quando estudou, à luz do direito constitucional, a abrangência do "direito de ação" na tese com que conquistou o Título de Livre-Docente em Direito Processual Civil perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, intitulada As garantias constitucionais do direito de ação, em 1973.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: GLADSTON ALMEIDA CAJá, . Princípios constitucionais e sua aplicação no direito processual Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 13 mar 2017, 04:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/49702/principios-constitucionais-e-sua-aplicacao-no-direito-processual. Acesso em: 28 maio 2022.