Conteúdo Jurídico | Álcool e Volante: Até quando será preciso provar o que é notório?
Álcool e Volante: Até quando será preciso provar o que é notório?
2 - PERIGO CONCRETO X PERIGO ABSTRATO X DANO
Não obstante, a matéria não era isenta de controvérsias. Afiliavam-se à tese do perigo concreto Luiz Flávio Gomes, Ariosvaldo de Campos Pires, Sheila Jorge Selim de Sales, Cezar Roberto Bitencourt e Vicente Cernicchiaro. [1] De outra banda, defendiam a tese do perigo abstrato, Luiz Otávio de Oliveira Rocha [2] e Arnaldo Rizzardo. [3] Havia inclusive quem defendesse a hipótese do crime de lesão ou de dano, conforme escólio de Fernando Capez, Victor Eduardo Rios Gonçalves [4] e Damásio Evangelista de Jesus. [5]
A polêmica se enredava em torno da frase que encerrava a descrição típica: "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem".
Embora, como se verá mais adiante, concordemos com o fato de que é inegável o perigo que decorre da direção embriagada, era na época difícil sustentar a tese do perigo abstrato. Fosse como fosse, o legislador estava míope para a realidade do perigo óbvio de qualquer direção sob efeito de álcool ou drogas e exigia literalmente a comprovação casuística de perigo. Isso é característico dos crimes de perigo concreto, já que nos crimes de perigo abstrato não há menção "de perigo no tipo" ao contrário dos primeiros. Nos crimes de perigo abstrato não se "menciona o perigo entre seus elementos, mas se limita a definir uma ação perigosa, pois entende que o surgimento do perigo deduz-se da realização de uma ação com certas características". [6] Como o antigo tipo penal descrevia em seu bojo o perigo exigido para sua configuração, era inviável concluir que não fosse um crime de perigo concreto.
Quanto à alegação de tratar-se de um "crime de dano", a doutrina burilou um bem jurídico supra – individual, apontando-o como aquele lesado por quem dirigisse embriagado. Tal bem jurídico seria a "segurança viária". Este bem jurídico não seria simplesmente posto em risco, mas atingido efetivamente quando uma pessoa conduz veículo automotor nas vias públicas sob efeito de álcool ou de outras substâncias psicoativas. Entretanto, também para esse pensamento seria necessário demonstrar "in concreto" a lesão à "segurança viária" produzida pelo condutor ébrio. [7]
Pensamos que a questão ontem e hoje deve ater-se à decisão entre o perigo concreto e o abstrato. O forjar de um bem jurídico coletivo como a "segurança viária" surge como um elemento artificial e "ad hoc" para legitimar a chamada "tutela penal antecipada", típica do "Direito Penal de Risco", a que a doutrina alemã denominou de "criminalização em âmbito prévio". [8]
Neste estágio parte-se para o reconhecimento de "novos e universais interesses", cuja definição é "vaga e superficial", [9] visando afastar a pecha da criminalização exacerbada do perigo abstrato. Mas, na realidade, trata-se de disfarçar a legitimação reflexa da criação descontrolada de tipos penais de mera conduta e de perigo abstrato, procurando-se manter uma aura de pseudo – garantismo.
Greco chama a atenção para o fato de que esta tem sido a proposta de boa parcela de nossa doutrina "garantista", sem que se perceba que "no final das contas, acabou-se por legitimar, da mesma forma, a antecipação do direito penal. Só que no caso dos crimes de perigo abstrato, antecipa-se a proibição; no bem jurídico coletivo, antecipa-se a própria lesão". [10]
Em sua nova conformação o tipo penal em destaque não estampa a exigência de "exposição a dano potencial" outrora vigente. É criminalizada a mera conduta de conduzir veículo automotor, na via pública, "estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a influência de qualquer substância psicoativa que determine dependência". Aboliu-se a literalidade da exigência de perigo concreto, de modo que a mera condução de veículo automotor nas condições descritas no tipo penal é suficiente para sua configuração. O perigo agora se deduz da concentração de álcool no sangue ou da influência de outra substância psicoativa.
Por isso doutrinadores como Luiz Flávio Gomes não cogitam a admissão de crimes de perigo abstrato no seio de um ordenamento jurídico moderno. Para o autor, mencione ou não o legislador em dado tipo penal a necessidade de perigo concreto, esta se faz presente, ainda que tacitamente, em estrito respeito ao Princípio da Ofensividade. Portanto, "todo tipo penal que descreve um perigo abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto". Por essa razão o autor em destaque entende que, mesmo na atual conformação, o artigo 306, CTB, descreve um "crime de perigo concreto indeterminado", para cuja configuração é impositivo comprovar "risco efetivo para o bem jurídico coletivo segurança viária". [13] No entender de Gomes, o fato de dirigir embriagado somente não serve para configurar o tipo penal, sendo imprescindível demonstrar que o condutor dirigia de forma anormal (descontrolado, contra – mão etc.).
Há que se concordar que a criação arbitrária pelo legislador de infrações penais para condutas que não lesam nem criam perigo a bens jurídicos é inadmissível. Mas, também não se pode deixar de reconhecer que há condutas que por si sós representam perigo a bens jurídicos, dispensando a análise casuística por sua notoriedade. Parece-nos que esse é o atual limite estreito de admissibilidade dos chamados "crimes de perigo abstrato", na falta de melhor terminologia. [14]
Por mais que se queira, não há margens seguras para ebriedade e direção de automotores nas vias públicas. Isso é fato notório que independe de prova, nos termos do artigo 334, I, CPC, extensivo por integração ao Processo Penal. Como aduz Mirabete, os "fatos notórios" independem de prova "(notoria non egent probatione)". Eles são "aqueles cujo conhecimento integra a cultura normal, a informação dos indivíduos de determinado meio". [15] E é impossível pensar que em nosso meio possa existir alguém que desconheça o perigo óbvio de dirigir sob efeito de álcool ou de outras substâncias psicoativas.
Em seus comentários aos crimes do Estatuto do Desarmamento, Capez afirma a necessidade de respeito ao Princípio da Ofensividade, mas reconhece a existência de certas condutas que "por si sós, já induzem à existência de risco à coletividade", pois nada impede que haja uma lesividade "ínsita em determinados comportamentos". [16] Vale registrar suas palavras:
"Em suma, entendemos que a ofensividade ou lesividade é um princípio que deve ser aceito, por se tratar de princípio constitucional do direito penal, diretamente derivado do princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III). Sua aplicação, no entanto, não pode ter o condão de abolir totalmente os chamados crimes de perigo abstrato, mas tão somente temperar o rigor de uma presunção absoluta e inflexível. A ofensividade deve ser empregada para afastar as hipóteses de crime impossível, em que o comportamento humano jamais poderá levar o bem jurídico a lesão ou a exposição a risco de lesão". [17] E certamente não é essa situação de crime impossível que ocorre com relação ao perigo provocado por aquele que dirige automotores sob efeito de álcool ou drogas no trânsito viário.
Em face da nova redação, que excluiu a exigência literal da produção de "dano potencial" à incolumidade de outrem, conclui-se que o novo crime de embriaguez ao volante se perfaz pela mera conduta de dirigir veículo automotor na via pública nas condições descritas no tipo penal, o que o torna um crime de perigo abstrato, utilizando-se essa terminologia por tratar-se daquela que melhor descreve o tratamento que deve ser dado ao caso. Entretanto, não se trata propriamente de presumir um perigo, mas de reconhecer a situação clara e evidente de perigo que constitui a direção sob efeito de álcool ou de substâncias psicoativas, fruto da experiência cotidiana do trânsito, de critérios científicos e das estatísticas contundentes sobre acidentes de trânsito. Talvez uma melhor designação seja como um "crime de perigo notório, evidente ou patente".
A opção legislativa não viola o Princípio da Ofensividade porque trilha o estreito caminho reservado ao perigo abstrato no Direito Penal Moderno, apenas reconhecendo o óbvio fato de que dirigir automotores na via pública sob efeito de drogas ou álcool é uma conduta intrinsecamente perigosa, a qual não demanda maiores perquirições. Comprovar o perigo de tal conduta casuisticamente seria exigir a demonstração do evidente, do manifesto, do patente, o que, quando não reflete obtusidade, só pode alimentar o cinismo. Afinal, a própria lei e o bom senso nos apontam que "não dependem de prova os fatos notórios".
[1] Apud, JESUS, Damásio Evangelista de. Crimes de Trânsito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 165.
[2] Apud, Op. Cit., p. 166.
[3] Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 4ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 642.
[4] Aspectos criminais do Código de Trânsito Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 43.
[5] Op. Cit., p. 166.
[6] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra – Individual. São Paulo: RT, 2003, p. 97.
[7] CAPEZ, Fernando, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p. 43.
[8] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. Cit., p. 121 – 122.
[10] GRECO, Luís. Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato – Uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 49, jul./ago., 2004, p. 112 – 113.
[12] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impressões sobre as inovações do Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em www.jusnavigandi.com.br , acesso em 02.07.2008, p. 18. No mesmo sentido: MARCÃO, Renato. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do bafômetro. Uma análise do novo art. 306, caput, da Lei 9503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro). Disponível em www.jusnavigandi.com.br , acesso em 11.07.2008, p. 1. "O crime, agora, é de perigo abstrato; presumido".
[13] Reforma do Código de Trânsito (Lei n. 11.705/2008): novo delito de embriaguez ao volante. Disponível em www.jusnavigandi.com.br , acesso em 04.07.2008, p. 2.
[14] Talvez uma proposta inovadora terminologicamente pudesse ser a de "crimes de perigo notório, evidente ou patente".
[15] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 251.
[16] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 4. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 324.
[17] Op. Cit., p. 325.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Álcool e Volante: Até quando será preciso provar o que é notório? Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 mar 2021. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/coluna/60/alcool-e-volante-ate-quando-sera-preciso-provar-o-que-e-notorio. Acesso em: 05 mar 2021.