Coronavírus – Aspectos trabalhistas – Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados
AUSÊNCIAS AO TRABALHO – ATESTADOS
A primeira questão de cunho jurídico que salta aos olhos em decorrência da atual situação de pandemia do novo coronavírus é, obviamente, aquela relativa às implicações jurídicas e a regulamentação aplicável à ausência ao emprego de trabalhadores (falta justificada ou injustificada, e respectivas consequências jurídicas).
A Lei nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, prevê que será considerado falta justificada ao serviço o período de ausência decorrente das medidas de isolamento e quarentena impostas pelo poder público.
Para referidos efeitos, entende-se como isolamento a separação de pessoas doentes ou contaminadas de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação da doença, e com a quarentena a restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes.
Além dessas situações excepcionais e específicas à pandemia, a lei já previa algumas situações em que o empregado pode, legitimamente, se ausentar do trabalho, sem sofrer penalidades ou descontos salariais. Uma delas é a apresentação de atestado emitido por médico ou dentista, indicando incapacidade total ou parcial para o trabalho. Além disso, o empregado pode se ausentar do trabalho para acompanhar familiares ao médico nas seguintes situações:
a) por até 2 dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de esposa ou companheira;
b) por 1 dia, a cada ano, para acompanhar filho de até 6 anos em consulta médica.
Os atestados médicos devem observar a seguinte ordem preferencial de emissão:
b) médico do Sistema Único de Saúde (SUS) ou avaliação da perícia médica da Previdência Social,
Além de observar a ordem preferencial, os atestados médicos devem:
a) especificar o tempo concedido de dispensa necessário para a recuperação do paciente;
d) identificar o emissor, mediante assinatura e carimbo ou número de registro no CRM.
Uma vez apresentado atestado médico indicando incapacidade do empregado para o trabalho, a empresa fica obrigada a pagar os salários normalmente, mesmo sem prestação de serviços pelo empregado, durante os primeiros 15 dias de afastamento. Caso a licença médica supere 15 dias, então o empregado deve ser encaminhado ao INSS e poderá ter direito a benefício previdenciário a partir do 16º dia, quando cessa a obrigação da empresa efetuar pagamento de salário.
No caso de apresentação de vários atestados médicos relativos à mesma doença, cada um com período inferior a 15 dias, a empresa poderá somar os períodos dos vários atestados, pagando os 15 dias de sua responsabilidade, e os demais serão pagos pelo INSS, mediante o benefício do auxílio-doença.
A lei não estabelece um prazo para que o empregado apresente atestados para justificar a ausência ao trabalho. A empresa pode determinar um prazo mediante criação de política interna ou acordo coletivo de trabalho.
Com o avanço da epidemia do novo coronavírus no Brasil, muitas empresas têm implementado política de home office para alguns empregados.
O home office, ou teletrabalho, consiste na prestação de serviços pelo empregado preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação. Apesar de a prática já ser bastante comum no Brasil há vários anos, apenas em 2017, com a Reforma Trabalhista, a lei passou a estabelecer as regras para esta modalidade de trabalho.
Antes da Reforma, eram bastante comuns ações judiciais movidas por empregados que trabalhavam em home office com pedidos de horas extras (já que o empregador, como regra, não tinha como efetivamente controlar o tempo trabalhado pelo empregado em home office) ou pedindo indenizações em virtude de doenças profissionais derivadas de condições não ergonômicas de trabalho (posto que, ao trabalhar em casa, o empregado poderia se lesionar por não seguir orientações básicas de segurança, como postura e iluminação adequadas).
Ocorriam também, com certa frequência, disputas sobre a responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado.
Visando regular estes pontos, a lei passou a fixar que trabalho remoto deve ser sempre objeto de acordo escrito entre empregado e empregador. Referido instrumento deve fixar a responsabilidade pelos equipamentos e infraestrutura, bem como assegurar que o empregado tenha sido ostensivamente orientado quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Por fim, a partir da Reforma Trabalhista o empregado que trabalhe em home office não está sujeito a fiscalização e controle de jornada de trabalho e, consequentemente, não tem direito a horas extras.
Mas as cautelas acima, como a celebração de contrato escrito e o treinamento dos empregados para prevenção de acidentes, por exemplo, são necessários mesmo em se tratando de implementação do teletrabalho de forma excepcional e temporária durante o surto do novo coronavírus?
Em princípio não, já que a lei se aplicaria, em tese, apenas a empregados que trabalhem em home office preponderantemente. O fato de o empregado trabalhar de casa de maneira eventual ou esporádica não o enquadraria, em tese, nas regras acima.
Porém, é sempre importante ficar atento à duração e à frequência do trabalho em home office, posto que a interpretação quanto à preponderância ou não desta forma de organização do trabalho pode ser subjetiva.
Por cautela, parece-nos recomendável, na medida do possível, pactuar o teletrabalho sempre por escrito, mesmo quando se tratar de medida provisória, aproveitando para fixar a duração e demais condições do regime – até mesmo para elidir eventual caracterização da preponderância.
Não há prejuízos nem vedação, também, para que mesmo nas situações de teletrabalho não preponderante, o contrato estabeleça o tratamento que será dado, durante o regime, ao sistema de controle de jornada, fixe a responsabilidade pelos custos e equipamentos decorrentes e oriente o trabalhador quanto às precauções a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.
ALTERNATIVAS PARA LIDAR COM OS IMPACTOS ECONÔMICOS DA PANDEMIA
Não há dúvidas de que os efeitos econômicos da pandemia serão devastadores. Já nesta fase inicial muitas empresas enfrentam dificuldades, especialmente aquelas que trabalham com serviços ao consumidor, que veem suas atividades minguarem em virtude das restrições de circulação e decretação de quarentena. Porém, à medida que a determinação de isolamento social se intensifica, os efeitos passarão a ser sentidos por inúmeras empresas, dos mais variados segmentos, em decorrência do inevitável desaquecimento da economia.
Em momentos de crise econômica como a que decorrerá da pandemia, a alternativa mais simples e intuitiva para a redução dos custos com folha de pagamento – a demissão – pode não ser a melhor solução já que pressupõe custos adicionais com as verbas rescisórias e pode também implicar em diminuição de receitas em decorrência da redução dos fluxos de trabalho da empresa. Além disso, o desemprego pode agravar e prolongar ainda mais a crise em virtude da redução do consumo que desencadeia.
A legislação trabalhista possui diversas alternativas à demissão, a serem possivelmente utilizadas em momentos de crise. Seguem, abaixo, breves considerações sobre algumas dessas alternativas.
SUSPENSÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO – ART. 476-A DA CLT
Os contratos de trabalho poderão ser suspensos, com suspensão dos salários, por um período de dois a cinco meses, desde que o empregador ofereça aos empregados um curso ou programa de qualificação profissional, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante prévia negociação com o sindicato e concordância formal dos empregados.
Durante a suspensão o empregador fica desobrigado ao pagamento dos salários, mas pode efetuar o pagamento de uma ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, portanto não sujeita a encargos trabalhistas e previdenciários; os benefícios usualmente concedidos aos empregados devem continuar sendo garantidos durante a suspensão.
REDUÇÃO TEMPORÁRIA DA JORNADA DE TRABALHO COM REDUÇÃO PROPORCIONAL DE SALÁRIO – LEI Nº 4923/1965
A Lei estabelece que se a empresa, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com o sindicato dos empregados e homologação da Superintendência Regional do Trabalho, por prazo de até 6 meses, desde que a redução do salário mensal não seja superior a 25%.
Porém, as empresas que tiverem autorização para redução de tempo de trabalho não poderão admitir novos empregados no prazo de até 6 meses após a cessação da redução, antes de readmitirem os que tenham sido dispensados pelos motivos que justificaram a citada redução.
Durante o mesmo prazo é vedada, também, a realização de horas extras.
FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA
A Constituição Federal reconhece a validade de acordos e convenções coletivas de trabalho, que nada mais são que acordos negociados entre entidades sindicais ou entre essas e as empresas, permitindo, inclusive, que sejam negociadas reduções salariais.
A Reforma Trabalhista de 2017 (Lei nº 13.467/2017) reforçou esta possibilidade de redução de direitos por meio de negociação coletiva, determinando que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre os direitos previstos no rol do art. 611-A da CLT.
Ainda que não se chegue ao extremo de se negociar redução salarial, medida impopular que pode contar com restrições por parte dos sindicatos, é possível, por exemplo, que determinada empresa acorde com o sindicato um reajuste salarial (popularmente conhecido como "dissídio") em percentual condizente com a realidade da empresa, ainda que inferior ao percentual garantido à categoria como um todo.
É possível, ainda, suspensão ou redução temporária de alguma vantagem ou benefício, por exemplo.
Vale salientar, contudo, que está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal recurso com repercussão geral reconhecida a respeito da validade de acordos ou convenções coletivas que se limitem a reduzir direitos sociais dos empregados não previstos na Constituição, sem que haja uma contraprestação condizente garantida aos trabalhadores; assim, é sempre recomendável que haja efetiva negociação com o sindicato, oferecendo-se, na medida do possível, vantagens aos trabalhadores como compensação pelos direitos reduzidos e, por exemplo, estabilidade provisória no emprego por determinado período.
REDUÇÃO SALARIAL POR MOTIVO DE FORÇA MAIOR – ART. 503 DA CLT
É permitida, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução de até 25% dos salários de todos os empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada empregado.
Considera-se força maior todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente, que afete substancialmente a situação econômica e financeira da empresa. A imprevidência do empregador não caracteriza razão de força maior. Não há dúvidas de que se a empresa conseguir comprovar dificuldades econômicas decorrentes objetivamente da crise instaurada em virtude da pandemia, restará caracterizada a situação de força maior prevista em lei.
Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos e caso seja comprovada a falsa alegação do motivo de força maior, é devido o pagamento da remuneração atrasada.
Há aqueles que argumentam que tal dispositivo não teria sido recepcionado pela Constituição Federal, que apenas permite redução salarial mediante negociação coletiva, como mencionado acima. Assim, recomendamos que, mesmo sob alegação de força maior, eventual redução seja precedida de negociação coletiva e oferecimento de contrapartida aos empregados.
Menos impopular que a demissão por iniciativa do empregador, o PDV é uma alternativa à redução do número de empregados e, consequentemente, dos custos com folha de pagamento. Pressupõe a oferta de vantagens adicionais, além das verbas rescisórias obrigatórias ao trabalhador que aderir ao plano. Deve garantir a igualdade de tratamento aos trabalhadores, sem discriminação, mas é possível que seja direcionado apenas a um ou alguns departamentos específicos.
Férias eventualmente não gozadas devem ser indenizadas no ato da demissão, de modo que o gozo das férias antecipadamente à rescisão contratual pode significar um diferimento dos custos com parte das verbas rescisórias caso a demissão, no futuro, se torne inevitável; a concessão de férias coletivas depende de prévia comunicação ao sindicato.
A lei permite que as horas normais da jornada que não tenham sido laboradas possam ser incluídas em regime de banco de horas, ou seja, as horas não trabalhadas neste momento de pandemia ficam como crédito do empregador, devendo ser repostas.
O banco de horas pode ser implementado mediante acordo coletivo (negociação com o sindicato), hipótese em que a reposição das horas não trabalhadas pode ocorrer em até 1 (um) ano, ou mediante acordo escrito individual com cada empregado, hipótese em que a reposição das horas tem que ocorre em até 6 (seis) meses. Não é possível descontar dos empregados as horas não repostas no prazo estipulado.