c) A classificação e hierarquização das propostas, com indicação dos concorrentes seleccionados para a negociação;
d) A não adjudicação se, após a aplicação dos critérios e factores de selecção, a proposta hierarquizada em 1.º lugar não permitir a obtenção de um resultado final que preencha os requisitos exigidos no Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, para o estabelecimento de parcerias público-privadas, em termos de economia, eficiência e eficácia, bem como de suportabilidade financeira.
3 - O relatório fundamentado referido no n.º 1 do presente artigo deverá ser notificado pela comissão de avaliação das propostas aos concorrentes para efeitos de audiência prévia escrita.
4 - Os concorrentes têm 15 dias para apresentarem as suas alegações sobre o relatório a que se refere o número anterior.
5 - O relatório, com ponderação das observações feitas em sede de audiência prévia pelos concorrentes, é enviado aos Ministros das Finanças e da Saúde, para aprovação conjunta.
6 - O relatório, no que se refere à alínea d) do n.º 1, deve invocar as razões pelas quais a fase de negociação das propostas não permitiria alcançar os objectivos da parceria.
7 - Os concorrentes são notificados do acto de aprovação do relatório a que se refere o n.º 1 do presente artigo e respectivos fundamentos.
Temos em mãos um relatório elaborado no fim das operações de selecção, que não propõe a exclusão de concorrentes por não terem sido qualificados [alínea a) do n.º 1] - todos o foram -, mas que propõe a exclusão não de algum ou alguns dos concorrentes mas de todos, por inaceitabilidade das suas propostas [alínea b) (ver nota 14) do n.º 1], sem classificação nem hierarquização das propostas [alínea c) do n.º 1], o que exclui a aplicação ao caso da alínea d) e do n.º 6. Não há lugar à negociação prevista no n.º 2 do artigo porque a mesma pressupõe classificação e hierarquização das propostas, o que não se verificou, e os n.os 3 e 4 já foram objecto de aplicação. O relatório está pendente de aprovação (n.º 5), após a qual, se tiver lugar, se seguirá a aplicação do disposto no n.º 7.
O Conselho Consultivo pronuncia-se restritamente sobre "matéria de legalidade", nos termos do artigo 37.º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público (ver nota 15). Quer isto dizer que estão fora do domínio de apreciação juízos sobre matéria sujeita a prova, no caso, designadamente, sobre os cálculos e apreciações fundados em critérios de ordem técnica que precederam e em que se baseou o exame da comissão de avaliação.
Tal não objectará, no entanto, a que sejam utilizados os resultados e conclusões extraídos desses cálculos, caso não se vislumbrem razões para os questionar. À instrução do procedimento administrativo preside o princípio do inquisitório (artigo 56.º do Código do Procedimento Administrativo), mas não é crível que tenham escapado à análise dos interessados, de cujas alegações nas duas audiências prévias dispomos, elementos decisivos ou sequer relevantes, susceptíveis de os infirmar, até porque o concurso é altamente complexo e exaustivo nos seus requisitos, exigindo as propostas uma capacidade organizativa e apoio especializado que não estão ao dispor do empreendedor comum. A audiência prévia permite, é essa uma das suas finalidades primordiais, que os particulares apreciem os resultados da instrução, designadamente considerando provados ou não provados determinados factos relevantes para a decisão final (ver nota 16).
Quanto mais propriamente aos juízos que venham a recair sobre esses mesmos cálculos, uns continuarão a manter a mesma natureza técnica se se exprimirem em termos quantitativos mas como resultado final de operações próprias do ramo de saber que é a análise financeira. E de algum modo assim será também quanto a juízos de avaliação qualitativa, ainda que expressados em termos numéricos, assim, por exemplo, no caso do presente concurso, quanto à valoração de 0 a 10 atribuída a cada um dos cinco critérios para pontuação das propostas apresentadas neste concurso. Também neles se exprime um grau de discricionariedade em sentido próprio, isto é, reconhecida e fundamentada na lei, que em princípio será de salvaguardar. Por essa razão, no nosso exame quanto a estes pontos só terão de ser tidos em conta erros objectivos ou manifestos, se vierem a patentear-se.
Por esta ordem de ideias - e sem que a nossa análise possa ser entendida como tendo natureza, e, menos ainda, valor de exame pericial - nos orientaremos a respeito do esclarecimento que nos é pedido quanto a aferir se, "de acordo com todos os elementos relevantes para o procedimento de concurso público referido, estão realmente verificados os problemas (inconsistências internas das propostas e desconformidades com caderno de encargos) apontados pela comissão às propostas dos concorrentes e descritos no relatório final" (ver nota 17).
Fique, aliás, assinalado que, para a efectivação dos cálculos de análise financeira, a própria comissão se rodeou de consultores técnicos, conforme refere (ver nota 18). Acresce que não nos foram fornecidas as propostas dos concorrentes, o que indicia que não se terá pretendido propriamente a revisão dos trabalhos da comissão (ver nota 19).
14 - Conforme se deixou descrito, a comissão elaborou um primeiro relatório contendo "uma comparação das propostas entre si, justificativa da hierarquização dos concorrentes por cada critério e subcritério de selecção" (n.º 9 supra). Submeteu-o a audiência prévia e concluiu, no novo relatório que elaborou e depois submeteu a nova audiência prévia, que deveria propor a inaceitabilidade das propostas. Entendendo que desta audiência não tinham resultado fundamentos para alterar as conclusões obtidas, apresentou para aprovação o relatório final de 5 de Setembro de 2005, "com ponderação das observações feitas em audiência prévia pelos concorrentes", como manda o n.º 5 do artigo 34.º do programa. Nele identifica nove incorrecções contidas em todas as propostas que correspondem a violações do caderno de encargos e reitera a proposta de declaração de inaceitabilidade.
De acordo com a ordenação referida no n.º 12 supra, o exame a que vai proceder-se começará pelas questões procedimentais. Só por si, aquelas que foram suscitadas, a procederem, inquinariam a decisão final. No entanto, as objecções formuladas vão mais longe, no sentido de que, caso não tivesse ocorrido violação de normas e princípios procedimentais, pelo menos teriam sido criadas condições para obviar a que tivessem vindo a registar-se erros nas propostas com violação de normas de fundo contidas no caderno de encargos. Nestes dois aspectos se situa boa parte do fulcro da argumentação dos concorrentes.
Debrucemo-nos então em primeiro lugar sobre os aspectos concernentes à audiência prévia (ver nota 20), relativamente à qual se contesta que as alegações ou pronúncias sejam o meio próprio para, por iniciativa dos interessados, estes corrigirem deficiências ou erros das propostas ou para fornecerem esclarecimentos sobre as mesmas; pelo contrário, na audiência, trata-se de assinalar erros ou deficiências do projecto de decisão. Esclarecimentos sobre deficiências ou erros das propostas teriam tido oportunidade de ser solicitados, e acolhidos se ao caso coubesse, na fase de instrução anterior à elaboração do, ou, no caso concreto, dos dois relatórios que foram objecto de audiência.
14.1 - A audiência enxerta na instrução, que, no entanto, não perde por isso a natureza inquisitória que lhe é própria, um elemento de contraditório que contribui para que a decisão seja plenamente informada nos seus pressupostos de facto, e de direito também, com ponderação dos elementos que os interessados trarão ao processo. Em alguma medida (ver nota 21), compele a Administração a assumir a posição de parte, sobretudo tendo em conta que é diligência obrigatória que não pode ser esquivada e que, no caso, a decisão não cabe à entidade instrutora. Esta terá de preparar a respectiva proposta, "com ponderação das observações feitas em sede de audiência prévia pelos concorrentes" (artigo 34.º, n.º 5, do programa): os interessados, aos quais são dados a conhecer "todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito" (artigo 101.º do Código do Procedimento Administrativo, doravante referido por CPA), deverão ser "informados sobre o sentido provável da decisão final" (artigo 100.º, n.º 1), isto sem prejuízo de obviamente vir a ser ainda a Administração quem decide.
Neste contexto, "as alegações ou pronúncias dos particulares são declarações de ciência em que estes formulam o seu juízo valorativo dos interesses em presença no procedimento e apreciam os resultados da instrução, designadamente considerando provados ou não provados determinados factos relevantes para a decisão final" (ver nota 22). A não consideração desses elementos por irrelevância ou improcedência não invalida a decisão posterior, tal como esta não é inválida se, por exemplo, o interessado se tiver abstido de participar na audiência. Como também não será inválida se o órgão decisor entender adoptar decisão de sentido contrário àquela cujo projecto lhe foi proposto pela entidade instrutora e por ela submetido a audiência prévia (ver nota 23).
No procedimento administrativo, terminada a instrução, o poder de decisão final, por mais importante e significativa que possa ser a audiência prévia que antecedeu a formulação de uma proposta de decisão, permanece intocado (ver nota 24).