ANO 2016 NUM 65
26/01/2016 | 13761 pessoas já leram esta coluna. | 1 usuário(s) ON-line nesta página
1. Em 9.12.2015 foi publicada a MP 700/2015 que promoveu alterações no procedimento de desapropriação, ainda regido pelo DL 3.365/41. Nos quase 75 anos de vigência deste diploma ele foi submetido a alterações pontuais que visaram a preservar sua atualidade. A que se leva a efeito nesse instante vem sob a justificativa de incentivar o investimento em infraestrutura no Brasil (como se lê na sua exposição de motivos).
Com efeito, as desapropriações e os custos a ela inerentes muitas vezes retardam obras públicas relevantes. A MP parte dessa constatação para propor diversas alterações no marco legal das expropriações, que se passam a examinar pontualmente abaixo.
2. A primeira alteração levada a efeito está na mudança do regime de desapropriação de bens públicos no âmbito de nossa Federação. Em dicção de constitucionalidade duvidosa (afinal, não há hierarquia na Federação, e sim divisão de competências pela e na Constituição) dizia o DL (art. 1o, § 2o) que a União pode expropriar bens estaduais e municipais e os Estados podem desapropriar bens dos Municípios. Tal procedimento estaria condicionado, contudo, à autorização legislativa.
A novidade substancial levada a efeito quanto a esse tema está na introdução do § 2o-A no art. 1o do DL que dispensa a autorização legislativa nos casos de haver acordo entre os entes envolvidos, o qual deverá versar sobre os aspectos econômicos correlatos.
A hipótese é manifestamente paradoxal e mesmo inócua, pois se há acordo quanto à transferência do domínio do bem, não se tem desapropriação (e lei não se exige). Assim sendo, se os entes federais envolvidos concordam com a transferência do bem, o que se tem é figura similar a um convênio. A possibilidade de transferência consensual de bens no seio da nossa Federação sempre existiu e foi viabilizada por meio de convênios e afins. Sob esse ângulo, o efeito da nova disciplina é meramente de estimular atos consensuais no que se refere à gestão de bens e serviços públicos.
Quanto ao ponto em análise, o problema central continua sendo o de sempre: não há qualquer verticalidade entre os entes da Federação, como sugere o DL, a permitir o exercício de competências expropriatórias "de cima para baixo". Aqui, a mudança necessária seria demonstrar que a desapropriação entre entes da Federação é legítima quando envolver o exercício de uma atribuição constitucional por parte de um ente federativo sob bem de outro. A chave de compreensão do tema são as competências constitucionais materiais divididas entre os integrantes da Federação.
3. A segunda ordem de modificações diz respeito à ampliação do rol de possibilidades de particulares promoverem o processo expropriatório, habilitados a tanto por títulos contratuais. Na redação antiga (art. 3o), permitia-se que particulares concessionários de serviços públicos e estabelecimentos públicos promovessem a desapropriação, desde que autorizados por lei ou contrato.
3.1 A MP ampliou substancialmente o rol de particulares habilitados a promover o processo expropriatório, além de continuar contemplando que "entidades públicas" detêm tal atribuição (inc. II do art. 3o na sua nova redação). Em linhas gerais, quaisquer contratos em que o particular se obrigue a criar ou gerir uma infraestrutura pública permite que haja a habilitação para promover o processo de expropriação. Assim, deixou-se de aludir apenas aos contratos de concessão e passou-se a contemplar permissionários, autorizatários e arrendatários (inc. I do art. 3o).
3.2 Por outro lado, promovendo verdadeira inovação, a MP indicou que contratos de obras e serviços de engenharia nas modalidades de empreitada por preços global, integral e contratação integrada admitem que se constitua os particulares na possibilidade de promover a desapropriação (inc. IV do art. 3o).
3.3 E, se isso não bastasse, a MP trouxe uma cláusula aberta que atribui a referida competência às entidades que exerçam atribuições delegadas do Poder Público (inc. III). Tal previsão visa a constituir uma cláusula geral a admitir que sempre que houver a transferência de atribuições públicas, poderá ser prevista a competência para conduzir a desapropriação. Tem-se aqui verdadeira hipótese de abertura a ser invocada contra interpretações nominalistas da lei que busquem a restringir o seu alcance.
3.4 Como não poderia deixar de ser, a ampliação levada a efeito teve que levar a alguns ajustes, como se nota pela adaptação do Parágrafo único do art. 4o que foi alterado para contemplar as modificações ora examinadas.
3.5 Quanto à forma de delegação para sujeitos privados destaca-se que os particulares, quando habilitados a promover o processo expropriatório, o são pela via contratual. A dicção constante de autorização em lei ou contrato (art. 3o, caput) deve ser compreendida como um elemento que divide entidades públicas das privadas. Autorização em lei se dá às pessoas de direito público, que se organizam a partir da legalidade; particulares são constituídos no direito de promover a desapropriação por contrato, sendo a autorização legal dada pela norma que rege as desapropriações. Isso apenas para evitar a percepção distorcida de que deve haver autorização legal específica em favor dos particulares, além daquela contida em norma de natureza geral.
3.6 Finalmente, não se perca de mira que por promover a desapropriação não se está transferido a particulares a prerrogativa de declarar a utilidade pública de bens e imóveis. Tal competência (que afeta determinado bem ao poder expropriatório do Estado), é pública por definição e não comporta delegação, sendo atribuição do Chefe do Executivo, a ser exercida por meio de Decreto (art. 6o do DL), ou do Legislativo (art. 8o). Deste modo, o que se transfere a particulares é a condução material do procedimento expropriatório de forma a efetivar de fato o comando contido em lei ou decreto.
4. A terceira novidade introduzida pela MP visa a tratar de um problema bastante sensível em projetos públicos: a tensão muitas vezes experimentada entre a necessidade de realizar obras e serviços e a ocupação das áreas necessárias a tanto por pessoa em situação de vulnerabilidade. Não raro, a realização de obras implica a remoção de famílias que devem ter sua situação considerada dentro do processo de formação das infraestruturas públicas. Visando a tratar da questão, em boa hora a MP introduziu o art. 4o-A no texto do DL, que – em suma – exige que sejam previstas medidas de compensação para aqueles que serão atingidos pela desapropriação no caso de se encontrarem em áreas destinadas à regularização fundiária de interesse social. Nos termos definidos na Lei 11.977/2009, a hipótese compreende a "regularização fundiária de assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda" (art. 47, VII). E note-se que a simples perfectibilização fática do estado de vulnerabilidade deflagra a necessidade de adotar as referidas medidas compensatórias, independentemente do reconhecimento formal dessa circunstância. Com efeito, embora o procedimento de regularização se dê a partir de um projeto levado a cabo pelo Poder Público (cf. arts. 51 e 53 da Lei 11.977/2009), note-se que a MP alude ao estado de fato, e não ao seu prévio reconhecimento por parte do Poder Público. Daí aludir a ocupações "sujeitas a regularização fundiária" e não a áreas que já sejam objeto de plano para tal.
Assim, a melhor interpretação da medida impõe que perfeitas as condições do art. 47 da Lei, sejam implementadas as medidas compensatórias adequadas. Em outras palavras: mesmo sem a prévia afetação a um plano de regularização, cumpre ao expropriante levar a efeito as medidas compensatórias pertinentes se o estado fático do imóvel assim recomendar.
Em última análise, as referidas medidas compensatórias têm por foco garantir o direito à moradia justa exigindo que intervenções que serão levadas a cabo mediante desapropriação também melhorem a situação das pessoas em situação de vulnerabilidade que serão atingidas pelas medidas.
5. Também no que se refere ao destino dos bens expropriados, houve alterações substanciais levadas a efeito pela MP. Nisso resida a quarta novidade trazida pela Lei.
5.1 Por um lado, o novo diploma pretende que os bens expropriados possam ser alienados a terceiros, para além das hipóteses originalmente contempladas (que diziam basicamente respeito a projetos de criação de áreas industriais e de moradia). Assim, foram incluídos os §§ 4o a 7o no art. 5o do DL.
5.2 De acordo com a nova disciplina normativa, é possível utilizar-se nos casos de utilidade pública o bem expropriado ou os direitos que dele emergem como forma dinâmica, permitindo a estruturação de projetos complexos. Segundo a nova disciplina, estão à disposição do Poder Público diversos instrumentos de cessão de bens e direitos a terceiros (venda, locação, cessão, arrendamento, etc.), indicando-se ainda, de modo expresso, que os bens poderão ser aportados no capital de fundos de investimento e sociedades de propósito específico (cf. dispõe o § 4o do art. 5o).
Com efeito, a alteração é salutar, pois a prática tem demonstrado que o sucesso de processos de compartilhamento na gestão de infraestruturas públicas tem de contar com a devida flexibilidade, notadamente no que toca ao regime de encargos e benefícios em favor do parceiro privado. Tornar claro que o acervo imobiliário do Estado pode ser alocado aos privados traz novas possibilidades de modelagem desses projetos, ampliando o rol de soluções à disposição da Administração. E tais possibilidades são expressamente contempladas também para as desapropriações necessárias aos planos urbanísticos, ressalvando que isso deve estar em linha com o disposto no Plano Diretor (cf. § 5o e 7o).
5.3 Ainda, a MP pretendeu contemplar expressamente em nosso direito positivo as consequências da tredestinação do bem, indicando que se o interesse que levou à desapropriação deixar de existir, o Expropriante deve ou dar uma finalidade pública ao bem ou aliená-lo, garantindo-se o direito de preferência do expropriado, pelo preço atual da coisa. Aqui, em verdade, a alteração levada a cabo tem mais o mérito de preservar o DL como um diploma de índole geral do que trazer algo novo. Isso porque a solução contemplada no §6o do art. 5o é a mesma já prevista pelo Código Civil no seu art. 519.
5.4 Assim, o que se pretendeu implantar já existia no direito positivo brasileiro, ainda que se possa discutir o tema sob o ângulo constitucional, pois – de acordo com a Constituição – a existência de interesse público efetivo é pressuposto da desapropriação e sua inexistência deveria conduzir à restituição do status quo ante. Enfim, parece-nos inconstitucional obrigar o proprietário injustamente expropriado a pagar o valor de mercado do bem (especialmente no caso de valorização), atribuindo a quem atuou de modo injurídico benefícios econômicos derivados dessa conduta. Caracterizada a ausência de finalidade pública, o que melhor se amolda ao figurino constitucional da desapropriação é permitir que o expropriado retome a propriedade do bem, pagando para tal o valor corrigido da indenização.
6. Na linha das inovações anódinas tem-se ainda a quinta alteração levada a efeito no DL que trata da desapropriação que disciplina os efeitos da declaração de utilidade pública no que se refere à avaliação do Estado do imóvel. Neste particular, a MP esmiuçou o conteúdo do art. 7o caput do DL, sem nada acrescentar de substancial ao tema. No mais, acresceu-se um Parágrafo ao preceito, indicando que se houver danos ao particular decorrentes do direito de vistoriar o imóvel, estes devem ser indenizados. Enfim, o Parágrafo acrescido nada mais faz que prestar culto à responsabilidade extracontratual objetiva da Administração Pública, que tem expresso fundamento constitucional.
7. Por fim, a MP pretendeu alterar o regime de juros relativos às desapropriações, no claro intuito de minorar a tutela patrimonial dos particulares expropriados. Nessa linha, foi alterado o art. 15-A do DL, cuja redação tinha sido acrescida à norma em 2001 pela MP (2183-56/2001). Como é sabido, o STF, em sede cautelar, suspendera a eficácia de diversos dispositivos relativos aos juros que foram objeto da MP de 2001 (cf. ADIN 2332/DF). De acordo com a orientação da Corte, seria a expressão limitativa dos juros posta àquela feita ("até seis por cento ao ano") inconstitucional, preservando-se a aplicação da Súmula 618 da Corte que preceitua – "Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano."
Por outro lado, o delta entre o valor fixado na sentença e a parcela que pode ser levantada (80% da oferta do expropriante) seria a base de cálculo dos juros, fixando-se a interpretação do art. 15-A caput nesse sentido, por conforme à CF. Naquela ocasião, também se tiveram por inconstitucionais as tentativas de condicionar a incidência dos juros à comprovação da utilização do imóvel (15-A, §1o) e indicar que não haveria qualquer espécie de compensação pela privação da posse de imóvel sem utilização (15-A, §2o). Eis o estado da arte da questão até a edição da MP, que novamente pretende revolver o tema.
7.1 Em primeiro lugar, o caput do novo dispositivo promove uma alteração de modal (obrigatório/permitido) relevante no que toca aos juros compensatórios devidos que incidirão sobre a diferença do preço do bem fixado em sentença e o montante disponível para levantamento pelo expropriado. Ao passo que a Súmula 618 indica que os juros serão de 12%, a redação atual do artigo pretende que esse valor seja um teto, podendo ser fixado em parâmetros inferiores. A nova disciplina apela à ideia de que, nem sempre, será devida a compensação cabida pela privação antecipada à utilização do bem.
Em primeiro lugar, a própria pretensão de tarifar a indenização parece contrária à Constituição, pois pode haver a privação da utilização de bem que tenha potencial econômico de gerar resultado superior ao fixado de modo geral e abstrato. Com efeito, a ideia de justa indenização repugna soluções que possam ignorar a realidade do caso concreto, impondo, a partir de um limite preestabelecido, o tarifamento da justa indenização. Contudo, a pretensão de fixar um montante preestabelecido partiu do próprio STF que editou a Súmula atrelando o percentual de 12% como uma expressão da ideia de justa remuneração.
De todo modo, ao nosso juízo a atual disposição do art. 15-A contraria a ideia de devido processo legal substancial. Isso ao permitir que o Estado pretenda pagar juros inferiores aos previstos em lei alegando questões de fato, contudo, nos casos que a aplicação do raciocínio lhe seja desfavorável, invoque o limite legal em seu favor.
Deste modo: ou se cria uma ficção (geral e abstrata) que vale para todos, ou se avalia o tema a partir da lógica do caso concreto: o que causa espécie é um sincretismo pró Estado que frui dos benefícios, mas não se sujeita aos ônus.
7.2 Outra alteração levada a efeito pela disposição foi suprimir a incidência dos juros para processos expropriatórios derivados do desatendimento da função social do imóvel (arts. 182 e 184 da CF).
Para tanto, suprimiu-se tais modalidades das contempladas pela incidência de juros no caput do art. 15-A e incorporou-se o seu § 1o. Pretende-se que o caráter sancionatório da expropriação exclui a incidência dos juros.
Respeitosamente, a discriminação não tem qualquer amparo constitucional, as conseqüências do caráter sancionatório da desapropriação são as fixadas taxativamente pela Constituição (notadamente flexibilizando o caráter prévio e em dinheiro da indenização). É dizer: o constituinte tarifou as consequências da desapropriação sanção, não cabendo a criação de outras conseqüências. Aliás, o art. 182, § 4o, III fala expressamente em valor real e juros legais, assim como o art. 184 fala em valor real.
Logo, parece evidente que não cabe excluir a incidência de juros pelo apossamento prematuro do imóvel. Se o expropriante não quiser pagar os juros, basta não se imitir na posse previamente: em o fazendo, está obrigado a arcar com as conseqüências da utilização do bem antes de se efetivar a perda da propriedade. Aliás, essa parece ser a tendência nas desapropriações sancionatórias, em que a perda da propriedade não se conecta diretamente a uma necessidade pública. De todo modo, o que merece ficar bem vincado é que privar a utilização de um bem (ainda que meramente potencial) é sacrificar um direito, o que induz ao dever de indenizar.
Nesta trilha, relembre-se que a tentativa nesse sentido levada a efeito anteriormente, inclusive mais branda que a que ora se propõe, já fora refutada pelo STF quando afastou a incidência do § 2o art.15-A na redação dada a ele originalmente, o que serve de balizador para a análise da questão.
8. Como pretendeu-se demonstrar, a medida provisória em exame trouxe contribuições relevantes, notadamente no que se refere à tutela dos atingidos pelas medidas e a implementação de maior dinamicidade nas desapropriações afetadas a projetos de infraestrutura.
Contudo, ela merece críticas que vão além das disposições inócuas. A mais óbvia é a completa inexistência de urgência a ensejar a edição de medida provisória. Os temas tratados, até pelo alcance, poderiam perfeitamente ser versados em lei ordinária. Por outro lado, a tentativa de limitar os juros merece severa crítica por pretender impor indevidas restrições ao direito de propriedade e criar benefícios extraordinários ao Poder Público.
De todo modo, já foi ajuizada ADI (5446/DF, Rel. Min. Marco Aurélio) em que parcela das cogitações ora apresentadas será dirimida, especialmente no que se refere à tentativa de alterar o regime dos juros devidos pelo Poder Público.