O Estado Democrático de Direito e o dever(ser) de enunciação de políticas públicas – Por Márcio Gil Tostes dos Santos | Empório do Direito
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O Estado Democrático de Direito e o dever(ser) de enunciação de políticas públicas – Por Márcio Gil Tostes dos Santos
Por Márcio Gil Tostes dos Santos – 14/09/2016
Originariamente política pública é instrumento do campo da ciência política, o seu englobar no campo do estudo jurídico é parte de um movimento de interdisciplinaridade do direito no qual o mesmo se aproxima de outras áreas do conhecimento, realizando caminho inverso do positivismo.
Dworkin deu enorme contributo para o reconhecimento dos princípios como normas jurídicas, entretanto em sua obra ele consagra três espécies normativas, princípios, regras e políticas. Mas diferente do que ocorreu em relação aos princípios e regras, as considerações sobre políticas não ganharam no Brasil a mesma relevância.
Segundo o jurista americano a "política é aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade"[1], assim, coube a Dworkin uma tentativa embrionária de definição de política na seara do Direito.
Segundo Maria Paula Dallari Bucci, as políticas públicas são "programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados"[2].
Entretanto, concordamos com Vanice Lírio do Valle quando diz ser mais útil que o contato inicial com o tema políticas públicas se dê com seus elementos comuns, aqueles presentes na conceituação das mais diversas escolas sobre o assunto, em vez de um conceito específico que sublinharia as impressões de seu autor sobre o tema.
Nessa a autora aponta os seguintes elementos:
Políticas públicas devem distinguir entre o que o governo pretende fazer, e aquilo que, de fato, ele realmente faz; que a omissão governamental é tão relevante quanto ação;
Políticas públicas, no plano ideal, envolvem todos os níveis de governo, e não estão restritas a atores formais – em verdade, atores informais podem se revelar extremamente importantes;
Políticas públicas é um tema que invade ação governamental, e não está limitada à legislação, ordens executivas, regras e regulação – portanto, aos instrumentos formais desse agir do poder;
Políticas públicas envolvem um processo em desenvolvimento; elas compreendem não só a decisão pela promulgação de uma lei ou projeto, mas também as ações subsequentes de implementação apoio e avaliação.[3]
Seguindo o pensamento de Valle, existem duas ideias comuns às políticas públicas: a) multiplicidade: de atores, na formulação e realização da política pública; de possibilidades, de instrumentos e ações viáveis para a efetivação jusfundamental; b) continuidade da conduta estatal, esta não se esgota no presente com a prática de um único e específico ato, mas sim procede a atuação múltipla e continuada voltada para o futuro.
Perceba que políticas públicas não operam pela sistemática tradicional do direito, estática e pontual, voltada para o presente, aquelas trabalham sob o signo da multiplicidade de atuações possíveis, em movimento dinâmico e prospectivo voltado para o futuro.
Realizadas essas breves considerações sobre as políticas públicas, cabe agora localiza-las no âmbito de atuação estatal e porque existiria um dever de enunciação das mesmas.
Primeiramente é preciso (re)lembrar que o Constitucionalismo Contemporâneo herdou e aperfeiçoou os elementos dos modelos antecedentes, do Social cita-se: garantia de um mínimo de bem-estar através da instituição do welfare state; intervencionismo nos domínios econômico, social e laboral; produção e distribuição de bens; direitos fundamentais sociais, culturais e econômicos; criação das garantias Institucionais.
A diferença para o Constitucionalismo Social é que esse conteúdo agora está inserido em uma Constituição jurídica e não mais política, existindo assim o dever ser constitucional, o mandamento de efetivação daquele conteúdo. Porque diferente do abstencionista Estado Liberal e do intervencionista Estado Social, o Estado Democrático de Direito é transformador[4], pois, por exigência de uma Constituição normativa, dirigente, ele tem o poder-dever de efetivação, de transformar o mundo dos fatos, aproximando o ser do dever ser constitucional.
É importante perceber que o objetivo transformador é do Estado, assim, embora no Constitucionalismo Contemporâneo o Judiciário tenha obtido uma posição de evidência, não se pode deixar de reconhecer aos demais poderes seus espaços constitucionalmente delimitados de atuação. Na realidade existe certo déficit de expertise do judiciário para elaboração de meio concretizante, por exemplo, dos Direitos Fundamentais de forma objetiva e coletiva.
Mais precisamente, o alcance daquelas finalidades pelo Estado também não se dará com a simples edição de lei ou pela prática de atos administrativos. Portanto, o instrumento constitucionalmente apropriado para atingir o desiderato transformador do Estado Democrático de Direito são as políticas públicas, não por outro motivo concordamos com Valle[5] para quem existe o "dever constitucional de enunciação de políticas públicas"
Para Valle este dever é fundado no planejamento, no princípio da eficiência e no Direito Fundamental à boa administração, corroborando, Nobre Júnior[6] ressalta que Constituição faz referência à política com significado de programa de ação governamental em diversos dispositivos, são eles: Art. 22, IX; Art. 23, XII; Art. 39, caput; Art. 165, § 2º; 182, caput, §1º; Art. 187, caput, § 2º; 188; Art. 196, caput; 200, IV; Art. 204, II.
Moreira Neto[7] acrescenta como fundamento o Princípio do Devido Processo Legal, isto porque processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce as suas funções, o processo judicial para produzir sentença, o legislativo para criar novas leis e o administrativo para prática de atos administrativos. Já a política pública é o processo estatal cujo desiderato é efetivar normas constitucionais, inclusive os Direitos Fundamentais Sociais, de forma objetiva e coletiva.
Para Moreira Neto as fases desse devido processo constitucional seriam: 1) formulação de políticas públicas, 2) planejamento, 3) programação e orçamentação e 4) execução da política pública. Acrescentamos nessas fases os elementos para construção de políticas públicas indicados por Valle: a) reconhecimento do problema; b) formulação da agenda; c) formulação da política pública; d) escolha da política pública a ser implementada; e) implementação da política pública eleita; f) análise e avaliação da política pública executada.
Exigência de planejamento denota a inadmissibilidade no Estado Democrático de Direito que a Administração tenha um "agir espasmódico, meramente reativo a uma determinada ocorrência política"[8], as ações devem ser programadas e previamente refletidas, para que dentre as diversas possibilidades seja implementada a, aparentemente, mais adequada, sem afastar a possibilidade de avaliação sucessiva quando poderá haver a indicação da necessidade de mudanças ou a completa inadequação da política implementada. Afinal não se trata de exigência formal, mero enunciar, mas também material, cujo conteúdo realmente efetive os mandamentos constitucionais.
Considerando-se a existência deste dever normativo-constitucional de enunciação de políticas públicas finalissimamente orientadas, o descumprimento deste mandamento poderá ser objeto do judicial review, mas é tema para outra coluna.
[1] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.36
[2] BUCCI, Maria Paula Dallari et all. Direitos humanos e políticas públicas. São Paulo, Pólis, 2001, p.241
[3] VALLE ob. cit., p.36
[4] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2013
[5] VALLE, Vanice Lírio do Políticas Públicas, Direitos Fundamentais e Controle Judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum. 2009, p. 89.
[6] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O controle de políticas públicas: um desafio à jurisdição constitucional. Revista de Direito do Estado: Rio de Janeiro: Renovar, n. 14, p. 107-139, abr∕jun. 2009
[7] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Pós-Moderno. Belo Horizonte: Editora Fórum. 2008