Nova interpretação da ADPF 324, RE 928.252 e RE 791.932.
RECURSO DE REVISTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RETRATAÇÃO. ART. 1.039 DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. TÉCNICO EM COMUTAÇÃO. EMPRESA DE TELEFONIA. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324, RE 928.252 E RE 791.932.DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. VÍNCULO DE EMPREGO CARACTERIZADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Em que pese o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 e do RE 791.932, de repercussão geral, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", no caso, verifica-se distinção fático-jurídica (distinguishing) em relação à tese ali fixada, uma vez que o reconhecimento do vínculo de emprego não resultou apenas do labor do autor em atividade-fim da tomadora dos serviços, mas da constatação da "presença de subordinação do autor em face da primeira ré, para quem prestava serviços diretamente, utilizando-se do espaço e equipamentos desta, nos mesmos moldes que antes fazia, quando era diretamente contratado pela primeira ré até o ano de 1999".2. Verifica-se, assim, que o caso dos autos não se amolda à hipótese dirimida pelo STF, razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1039 do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º,CPC/73). 3. Impõe-se, nesse contexto, a manutenção do acórdão em que não conhecido o recurso de revista da primeira reclamada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-62900-79.2007.5.09.0072, em que são Recorrentes IRINEO AFONSO SASSO e OI S.A. e Recorridos ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A., DELTACOM ENGENHARIA LTDA., JLJ CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA., NOKIA SIEMENS NETWORKS SERVIÇOS LTDA., IRINEO AFONSO SASSO e OI S.A..
A primeira reclamada (OI S.A.) interpôs recurso extraordinário (fls. 2590-607) contra o acórdão prolatado por esta Turma (fls. 2526-58, complementado às fls. 2583-8), pelo qual não conhecido o seu recurso de revista no tema "terceirização ilícita. técnico em computação. atividade-fim. reconhecimento de vínculo. empresa de telefonia. tomadora de serviços", por estar o acórdão regional em conformidade com a Súmula 331, I, do TST.
O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte Superior, pelo despacho das fls. 2627-32, tendo em vista que "o acórdão recorrido[versa] sobre questão atinente a tema cuja repercussão geral foi reconhecida, com tese de mérito firmada pelo Supremo Tribunal Federal", determinou "o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.0300, II doCPCC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado".
A) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRATAÇÃO
Em que pese o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 e do RE 791.932, de repercussão geral, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", no caso, verifica-se distinção fático-jurídica (distinguishing) em relação à tese ali fixada, uma vez que o reconhecimento do vínculo de emprego não resultou do apenas do labor do autor em atividade-fim da tomadora dos serviços, mas da constatação da "presença de subordinação do autor em face da primeira ré, para quem prestava serviços diretamente, utilizando-se do espaço e equipamentos desta, nos mesmos moldes que antes fazia, quando era diretamente contratado pela primeira ré até o ano de 1999" (fl. 2183).
Transcrevo os fundamentos do acórdão regional:
O julgador de primeiro grau reconheceu a existência de relação de emprego diretamente com a primeira reclamada, tomadora dos serviços, pelo período de 12-01-2001 a 05-03-2007, ante o reconhecimento da impossibilidade de terceirização e quarteirização de serviços ligados à sua atividade-fim mediante a contratação da segunda, terceira, quarta e quinta reclamadas. A decisão está amparada no entendimento consagrado no inciso I da Súmula 331 do C. TST.
Pretende a primeira ré a reforma do julgado alegando em síntese: nunca ter sido empregadora do autor, já que a subordinação deste e a presença dos demais requisitos da relação de emprego se fazia em relação às demais reclamadas; a prova oral produzida estaria a demonstrar inexistência dos requisitos da relação de emprego entre a recorrente o autor; a contratação de empresas prestadoras de serviços no entender da recorrente seria lícita, já que amparada no art. 94 da Lei9.472/1997, o qual estabelece a possibilidade de contratação de terceiros" para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. ". Sustenta também ostentar a condição de dona da obra, o que então afastaria a sua responsabilidade ante o conteúdo do art. 455, da CLT e Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do C. TST.
Sem qualquer razão a recorrente. A documentação dos autos demonstra que a relação mantida entre o autor e a primeira reclamada já existe de longa data. A cópia da carteira de trabalho trazida à fl. 23 demonstra a contratação do autor pela primeira ré no ano de 1968, relação que perdurou até 09-02-1999. No ano de 2001 o autor teve sua CTPS anotada pela segunda ré, no ano de 2003 pela terceira, no ano de 2004 pela quarta e finalmente pela quinta reclamada em abril/2006 (fls. 23-25).
A tese da defesa da primeira reclamada de que era mera tomadora dos serviços do autor e que a subordinação jurídica se fazia em relação às demais reclamadas, sucumbe diante da prova oral que se fez nos autos.
Em depoimento pessoal o reclamante descreveu como se deu a contratação entre ele a primeira reclamada e as demais empresas terceirizadas e quarteirizadas:
"1. o depoente afirma que através das demais reclamadas trabalhou na primeira como técnico de comutação; 2. afirma que é aposentado; 3. sempre prestou serviços nos mesmos moldes da época em que fora empregado da Telepar; 4. quando trabalhou através das demais reclamadas, o fazia na sede da primeira; 5. afirma o depoente que mesmo tendo laborado através das demais reclamadas, sua chefia ficava em Cascavel, e correspondia a funcionários da primeira reclamada; 6. o depoente atuava em Pato Branco e região e nesta área de atuação o depoente não tinha nenhum superior; ...; 10. afirma que o desligamento do depoente da Telepar ocorreu em razão da adesão a PDV, sendo que sua aposentadoria ocorreu posteriormente; 11. desconhece se a primeira reclamada cedia espaço em sua sede para funcionamento das demais; 12. os equipamentos que o depoente utilizava eram da primeira reclamada, e no que tange às ferramentas, algumas eram da primeira reclamada e outras das demais; 13. pessoas da segunda, terceira, quarta e quintas reclamadas que ficavam sediadas em Cascavel também coordenavam as atividades do depoente; 14. tais pessoas mencionadas na resposta 13 também eram empregados da Telepar; REPERGUNTAS DA TERCEIRA RECLAMADA: não há. REPERGUNTAS DA QUARTA RECLAMADA: 15. Clovis Jiusti era uma das pessoas mencionadas na resposta 13; 16. questões de ordem funcional eram tratadas pelo depoente com a secretária do Sr. Clovis; ..."(fls. 361-362).
O depoimento do preposto foi determinante para se constatar a presença de subordinação do autor em face da primeira ré, para quem prestava serviços diretamente, utilizando-se do espaço e equipamentos desta, nos mesmos moldes que antes fazia, quando era diretamente contratado pela primeira ré até o ano de 1999. Disse o representante da primeira reclamada:
" 1. o autor, através das demais reclamadas, prestava serviços para a primeira, como técnico em comutação; 2. o autor prestava seus serviços dentro da sede da primeira reclamada; 3. a primeira reclamada cedeu espaço para a quarta e a quinta reclamadas, e quando o autor trabalhou através destas, laborava em tal espaço cedido; ...; 6. o autor "pegava" os serviços e "baixava" os serviços do programa da Brasil Telecom denominado SGE; 7. o sistema mencionado seria de gerenciamento de atividades; 8. o autor executava os mesmos serviços, como técnico em comutação, no período em que fora empregado da Telepar, bem como nos períodos que prestou serviços para a primeira reclamada através da Alcatel e Nokia; 9. o depoente desconhece a segunda e terceira reclamadas, e desconhece quem as teria contratado; 10. afirma que via o autor no prédio da primeira reclamada, mas desconhece quem eram seus efetivos empregadores; ... " (destaques acrescentados - fls. 362-363).
A testemunha ouvida a convite do reclamante apresentou sua CTPS em juízo onde se verificou a presença de contratos de trabalho anotados pela quarta e quinta reclamadas, entre outras empresas, após o encerramento de longo contrato de trabalho firmado com a primeira ré. A testemunha, assim como o autor, apesar das diversas anotações em sua CTPS, confirmou ter sempre prestado serviços em favor da primeira reclamada, a quem estava subordinada, já que recebia ordens de empregados diretamente contratados pela primeira ré.
Os contratos de prestação de serviços firmados entre as rés têm como objeto o desenvolvimento de serviços ligados à atividade fim da primeira reclamada. A exemplo cito o contrato firmado entre a primeira e a quarta reclamada que tinha como objetivo"... a contratação de serviços para implementação da numeração do 8º (oitavo) dígito no Estado do Paraná..."(fl. 400). O contrato firmado entre a terceira e quarta reclamadas tinha como objeto a contratação de prestação de serviços de operação e manutenção preventiva e corretiva da comutação e transmissão na planta interna da primeira ré (fl. 518). Com o mesmo objeto o contrato firmado entre a segunda e quarta reclamada consoante se infere da cláusula 1ª à fl. 599.
Consoante se verifica a contratação entre a primeira ré e as demais empresas integrantes do pólo passivo se referia a serviços ligados à atividade-fim da recorrente. A previsão legal invocada pela recorrente para se ver eximida de qualquer responsabilidade no feito está assim descrita:
Apesar da expressa previsão legal estabelecendo a possibilidade das concessionárias de telecomunicações contratarem empresa especializada para realizar serviços inerentes as suas atividades, o caso dos autos não revela tal intermediação tenha sido procedida de forma lícita. Isto porque a subordinação do autor não se fazia em relação ao prestador de serviços, mas era dirigida por empregados da primeira reclamada. Sobre este aspecto é relevante notar o desconhecimento do preposto acerca de quem era o verdadeiro empregador do autor, aliado ao fato de que toda a prestação de serviços se dava nas dependências da primeira reclamada e nos mesmos moldes como ocorreu na contratação vigente até o ano de 1999.
Acolhida a tese quanto à existência de relação de emprego entre autor e primeira reclamada, não há que se falar em aplicação do entendimento consagrado no art. 455, da CLT, já que a hipótese dos autos não trata de contratação por obra certa.
De igual forma resta afastada a pretensão de reconhecimento da prescrição do direito de ação, porquanto a contratação do autor, entre os anos de 2001 e 2007, ainda que através de empresas interpostas, ocorreu de forma única, sem solução de continuidade entre um e outro contrato e sempre em favor da primeira reclamada. Eventual direito de ação poderia ter sido exercido até dois anos após a rescisão do contrato com a quinta reclamada (05-03-2007), ou seja, até 05-03-2009. Assim, tendo em conta que a presente ação foi ajuizada em 23-04-2007, não há reforma cabível na decisão de origem. Mantenho." (destaquei)
E acrescentou em sede de embargos de declaração:
"Dos argumentos trazidos pela embargante verifica-se a pretensão de manifestação acerca de diversos dispositivos legais que sequer chegaram a ser trazidos em razões de recurso (fls. 992-1000). Em verdade o julgador não está obrigado a rebater os questionamentos que a parte formula através dos embargos de declaração, quando o julgado não padece de qualquer omissão.A decisão atacada de forma clara, amparada na prova dos autos, reconheceu que a contratação do autor se deu de forma única, sempre em favor da primeira reclamada, quem efetivamente comandava a prestação de serviços do autor, apesar das sucessivas contratações efetuadas através de empresas interpostas e anotadas em sua carteira de trabalho. A conclusão do julgado, amparada Sobretudo no depoimento' do representante da primeira reclamada, foi a de que a subordinação se fazia em face da primeira reclamada, como aliás ocorria até o ano de 1999. Tais premissas afastam a necessidade de qualquer manifestação quanto à forma com que teria sido procedida a rescisão do autor pela primeira reclamada ou porque não foi declarada a prescrição desta contratação.
Ainda, em relação ao permissivo legal de terceirização de serviços ligados à atividade-fim da reclamada, ao contrário do que pretende a embargante, houve expressa manifestação no v. acórdão, consoante se verifica do primeiro parágrafo de fi. 1080.
Assim, porque ausente qualquer omissão no julgado a autorizar a interposição de embargos sequer para fins de pré-questionamento da matéria, não há provimento a ser concedido através deste remédio processual."(destaquei)
A propósito, trago precedentes desta Corte:
"RECURSO DE REVISTA - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - PRESENÇA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS COMPROVADA INEQUIVOCAMENTE NOS AUTOS - DISTINÇÃO. 1. O Plenário do STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado em 6/3/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim. 2. Dessa forma, com a ressalva de meu entendimento, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente respeitado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, ainda que sejam inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço. 3. Ocorre que, o julgador pode deixar de aplicar a súmula ou o precedente vinculante, desde que estabeleça uma distinção entre o enunciado e o caso concreto, ou seja, estabeleça o distinguishing. 4. Sem prejuízo da licitude da terceirização de qualquer atividade do tomador, a existência de subordinação jurídica direta entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora atrai a incidência do art. 3º da CLT, com formação de típica relação de emprego prevista no Direito do Trabalho. 5. Os juízes de primeiro grau e os órgãos colegiados fracionários, no caso concreto, não podem deixar de aplicar a textualidade do art. 3º da CLT sem a declaração formal de sua inconstitucionalidade. Para os Tribunais, exige-se que a maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do órgão especial declare a inconstitucionalidade do preceito legal, sob pena de violação do art. 97 da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. 6. Logo, quando cabalmente comprovada nos autos a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado à empresa tomadora, deve ser reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, porque caracterizada a contratação com fraude à lei trabalhista (art. 9º da CLT), sem prejuízo, frise-se, da licitude da terceirização. 7. No caso, ainda que lícita a terceirização da atividade-fim da tomadora (empresa da área de telecomunicações), ficou comprovada a subordinação direta e pessoal do trabalhador aos empregados da tomadora, sendo imperioso o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 18800-07.2005.5.17.0001 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 24/04/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/05/2019)
"RECURSO DE REVISTA DA BRASIL TELECOM. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. CONTRATAÇÃO DO RECLAMANTE POR EMPRESA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE FORMAL DA CONTRATAÇÃO. CONTRATAÇÃO DO RECLAMANTE POR EMPRESAS PRESTADORES DE SERVIÇOS A TERCEIROS. ILICITUDE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 3º DA CLT. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, de repercussão geral, decidiu que"é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 2. Tal entendimento foi aplicado pelo STF no julgamento do ARE 791932, com repercussão geral também reconhecida, no qual examinada a possibilidade de terceirização do serviço de call center por empresa de telefonia. 3. Não obstante o atual entendimento da Suprema Corte sobre a matéria, no caso, verifica-se distinção fático-jurídica (distinguishing) em relação à tese ali fixada. 4. Isso porque o reconhecimento da invalidade do contrato firmado entre reclamante e a empresa de trabalho temporário (quarta reclamada) não decorreu do labor do autor em atividade-fim da tomadora dos serviços, mas de reconhecimento da irregularidade formal do contrato de trabalho temporário (por ausência de prova do contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa cliente e ausência de prova de acréscimo extraordinário de serviço), e de irregularidade da contratação que lhe sucedeu (por impossibilidade lógica que um trabalho realizado como trabalho temporário, mesmo que considerado irregular e como tal afastado, se transforme em prestação de serviços terceirizada). 5. Por outro lado, o reconhecimento do vínculo de emprego quanto ao trabalho desempenhado para as demais empresas prestadoras de serviço não resultou apenas do labor do autor em atividade-fim do tomador, mas, sobretudo, da constatação da presença dos pressupostos do liame empregatício, especialmente a subordinação direta ao tomador dos serviços. 6. Desse modo, porque se constata do acórdão recorrido que houve irregularidade na contratação por empresa de trabalho temporário, bem assim que o reclamante se ativou efetivamente como empregado da tomadora dos serviços, submetendo-se diretamente a suas ordens, torna-se lícito reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. 7. Não há violação dos arts. 5º,II, 21, XI, e 175, I, da CF e 94, II, da Lei 9.472/97, nem contrariedade à Súmula 331/TST. Ademais, a pretensão da reclamada fundada na ausência dos elementos configuradores da relação empregatícia possui contornos eminentemente fático-probatórios, a atrair, com isso, o óbice da Súmula 126/TST. Inviável, assim, distinguir-se ofensa ao art. 3º da CLT. Arestos inservíveis. Recurso de revista não conhecido, no tema. (...)" (RR - 108300-54.2004.5.04.0010 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 10/04/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/04/2019)
"I - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS 1 - TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. FRAUDE. ILICITUDE. REPERCUSSÃO GERAL. RE 958252. DISTINGUISHING. O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/08/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou a tese em sede de repercussão geral que:"É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(RE 958252). Portanto, de acordo com a Suprema Corte, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. Sob essa perspectiva, não é mais possível reconhecer vínculo direto com a tomadora dos serviços, em razão apenas da terceirização da atividade-fim. Todavia, admite-se a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada no julgamento proferido pelo STF, quando, na análise do caso concreto, verifica-se a existência de subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços, situação que autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício direto com esta, como ocorre no caso em tela. Na hipótese dos autos, restou demonstrada a subordinação direta do reclamante aos prepostos do banco reclamado, o que atrai como consequência a formação de vínculo empregatício diretamente com este, tomador e real empregador, devendo o reclamante ser enquadrado na categoria profissional correspondente, qual seja, dos bancários. Desse modo, constatada fraude na aplicação da legislação trabalhista, não em razão do labor na atividade-fim do tomador dos serviços, mas pela subordinação do empregado terceirizado ao banco tomador, impõe-se reconhecer a ilicitude da terceirização perpetrada pelos reclamados. Assim, correto o reconhecimento do vínculo empregatício com o banco reclamado, com enquadramento do reclamante na categoria dos bancários, fazendo jus a todos os benefícios estendidos a tal categoria profissional, conforme decidiu a Corte de origem. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 1787-61.2011.5.06.0010 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 20/11/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018)
Constata-se, assim, que o caso dos autos não se amolda à hipótese dirimida pelo STF, razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1039 do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º,CPC/73).
Com efeito, porque se extrai do acórdão regional que o reclamante se ativou efetivamente como empregado da tomadora dos serviços, submetendo-se diretamente a suas ordens, torna-se lícito reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a empresa.
Impõe-se, nesse contexto, a manutenção do acórdão em que não conhecido o recurso de revista da primeira reclamada.
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, determinar o envio dos autos à Vice-Presidência desta C. Corte para prosseguimento do feito, mantendo a decisão em que não conhecido o recurso de revista da primeira reclamada.
PROCESSO Nº TST-RR-62900-79.2007.5.09.0072
Disponível em: https://cgalliassi.jusbrasil.com.br/noticias/725204390/tst-decide-que-subordinacao-na-terceirizacao-configura-vinculo-ainda-que-o-stf-tenha-entendimento-diverso
Caso muito interessante. Um tema que parecia ter chegado ao fim, continuará a ser debatido por um bom tempo. continuar lendo