Contestação - TRT04 - Ação Adicional de Insalubridade - Rot - contra Fundacao de Atendimento Socio-Educativo do Rio Grande do Sul - 2016.5.04.0018
Contestação - TRT04 - Ação Adicional de Insalubridade - Rot - contra Fundacao de Atendimento Socio-Educativo do Rio Grande do Sul
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 18a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE
Nome e outros X FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO- EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL
FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE , por seu representante judicial, que recebe intimações na Procuradoria-Geral do Estado, na Endereço° andar, nos autos da Reclamatória Trabalhista , vem a Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO, expondo e requerendo o seguinte:
A rgúi a incidência da prescrição prevista no art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal, e artigo 11 da CLT.
INDEVIDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRECEDENTE DA SBDI1 DO TST.
Improcede o pedido "4" da incial.
A parte reclamante não labora em local ou condições de insalubridade, não sendo devido o correspondente adicional. O trabalho de monitorar adolescentes cumprindo medidas
socioeducativas não pode ser enquadrado em nenhuma das hipóteses previstas na NR15 da Portaria MTE 3.214/78.
Nesse sentido, entendeu recentemente a SDI1 do TST, em decisão publicada no informativo n. 147 do TST:
Não há direito ao adicional de insalubridade nas situações de contato com pacientes ou materiais infectocontagiosos em locais destinados ao atendimento socioeducativo de menores infratores (Fundação Casa), ainda que a perícia aponte a exposição do reclamante aos agentes biológicos mencionados no Anexo 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. Nos termos da Orientação Jurisprudencial n° 4, I, da SBDI-I, para a concessão do adicional em questão não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial, sendo necessária a classificação da atividade como insalubre na relação oficial do MTE. N a espécie, a atividade não se enquadra no rol taxativo do MTE, razão pela qual não pode ser equiparada àquelas desenvolvidas em ambientes destinados a pacientes em isolamento, hospitais ou outros estabelecimentos relacionados aos cuidados da saúde humana . Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Nome, Nome, Nome e Nome. TST-00.000 OAB/UF-72.2009.5.15.0010, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 13.10.2016 (*Ver Informativos TST n°s 79 e 108) INFORMATIVO N. 147 TST
Observa-se que, de acordo com a súmula n. 448, I, do TST, " Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho".
Assim, consoante entendimento do TST, não há insalubridade nas atividades praticadas pela parte autora.
Ademais, quando devido, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, conforme previsto no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho: "Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo , segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo " .
A base de cálculo não pode ser o salário contratual, tendo em vista o disposto na Súmula Vinculante n° 4 do Supremo Tribunal Federal.
INDEVIDA A PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE ADICIONAL DE PENOSIDADE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ACORDO COLETIVO. ART. 7°, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO.
Improcede o pedido "4" da inicial, bem como os reflexos e integrações postulados.
Em suma, postula a parte reclamante o recebimento de adicional de insalubridade cumulativa mente com o adicional de penosidade , o que não pode ser admitido.
a) Um ato administrativo da Direção da Fundação (Ato n° 007, de 15/03/1990), instituindo o adicional de penosidade exclusivamente para quatro casas da entidade, onde são abrigados menores com características especialíssimas, de forma não- cumulativa com o adicional de insalubridade;
" O Conselho Estadual de Política Salarial deliberou acolher a Informação n° 0184/91- SE/CEPS, de sua Secretaria Executiva, manifestando-se favorável a que a Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - FEBEM, tendo em vista a peculiaridade de suas atribuições, seja autorizada a adotar as providências necessárias a fim de conceder a seus empregados adicional a título de "Atividade Penosa" como parcela completiva, isto é, não cumulativa ao adicional de insalubridade ou periculosidade que eventualmente percebam ou venham a perceber, de forma a corresponder aos percentuais a seguir definidos ..."
No ano de 2010, a reclamada e o Sindicato (SEMAPI) firmaram Acordo Coletivo sobre o adicional de penosidade, no qual foi renovada a condição de não-cumulatividade do
adicional de penosidade com os adicionais de insalubridade e periculosidade. Tal acordo deve ser privilegiado em nome da autonomia da vontade coletiva, conforme art. 7°, XXVI, da Constituição.
Trabalho da 4a Região; publicado em 27/03/2000; partes: Nome, e
Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM: ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE - LIMITES Pretende a recorrente a cumulação do pagamento de adicional de insalubridade com adicional de penosidade. Sem razão. Como bem ressalta o douto parecer do Ministério Público, no acordo firmado entre a demandada e a associação representativa do recorrente - fl. 35/36, que tem efeito de coisa julgada, verifica-se que a recorrente consentiu que receberia tão somente o adicional de penosidade, excluindo, automaticamente, a possibilidade de receber cumulativamente de adicional de periculosidade ou insalubridade. Correta a sentença ao deferir pagamento de adicional de insalubridade limitado ao período compreendido entre 14.01.1986 (admissão) a 1°.06.1991, observando-se a abrangência do acordo homologado em juízo. No tocante ao inconformismo da recorrente quanto ao agente iluminamento, melhor sorte não socorre a demandante, porquanto a decisão adotou o entendimento jurisprudencial consubstanciado no E. 8° da súmula deste Tribunal. Nego provimento.
- Acórdão n° 00755.029/97-6 (REORORA), da 6a Turma do TRT da 4a Região; partes: Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM e Nome: EMENTA: FEBEM. ADICIONAL DE PENOSIDADE. SUPRESSÃO. NÃO CUMULATIVO. Impossibilidade de percepção cumulativa dos adicionais de penosidade e insalubridade. Prevalência do primeiro porque mais benéfico à obreira, admitida a compensação dos valores pagos a título de adicional de insalubridade. Recurso a que se nega provimento.
- Acórdão n° 01189.004/96-8 (REORO), da 6a Turma do TRT da 4a Região; partes: Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM e Elisabeth de Fátima dos Santos Correia: EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO. Impossível a percepção cumulativa dos adicionais de penosidade e insalubridade, segundo previsão do ato interno instituidor da vantagem. Prevalência do primeiro, pois mais benéfico à autora. Recurso da reclamada provido, no tópico. (...) Mediante Ato n° 007, a Diretoria da FEBEM resolveu conceder adicional de penosidade calculado sobre o salário básico do respectivo cargo (art. 1°, fl. 85), o art. 5° do mesmo Ato prevê que as vantagens outorgadas pela legislação trabalhista, se
mais benéficas para o servidor (periculosidade/insalubridade) se preservadas em detrimento do adicional de remuneração-atividade penosa (fl. 86). Há ajuste coletivo no mesmo sentido (fls. 112-113): "... b) Os empregados relacionados com a inicial, e indicados nos demonstrativos que instruem o acordo agora aditado formalizaram, perante o departamento de recursos humanos da reclamada, termo de opção no qual indicam que abrem mão de todo e qualquer outro adicional que, em face de lei, tenham direito ou estejam recebendo (periculosidade e insalubridade). Vale dizer: a opção pelo recebimento do adicional de penosidade exclui, automaticamente, a possibilidade de recebimento de adicional de periculosidade ou insalubridade; c) O acordo agora firmado, em face do pagamento retroativo a 01.06.91, abrange, também, as ações individuais já ajuizadas pelos empregados relacionados com a inicial, ainda em tramitação, em que haja o pagamento de adicionais de insalubridade e/ou periculosidade. Vale dizer: mesmo que reconhecido o direito ao recebimento de adicionais de periculosidade e/ou insalubridade em dissídios individuais relativamente ao período compreendido entre 01.06.91 e 30.04.92, tais verbas, inclusive reflexos e integrações, são considerados integralmente quitados através do presente para todos os efeitos;". Data venia do entendimento de origem, tem-se que a vantagem, conforme expressamente prevista, não é cumulativa com o adicional de insalubridade. No caso, prevalece o adicional de penosidade, pois mais benéfico, já que calculado sobre o salário básico do cargo, enquanto o adicional de insalubridade tem como base de cálculo o salário mínimo. De acrescer, ademais, ter a reclamante, conforme declaração de fl. 83, em 02.12.92, optado pela percepção do ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO - Atividades penosas, à razão de 20% sobre o salário básico do respectivo cargo, o que deve ser considerado diante da ausência de qualquer alegação de vício de consentimento. Dá-se provimento ao recurso para excluir da condenação o adicional de insalubridade e reflexos.
Assim, improcede a pretensão de percebimento cumulativo de adicional de insalubridade e adicional de penosidade.
A parte reclamante passaria a receber remuneração maior que os seus demais colegas.
Assim, em respeito à coisa julgada e à isonomia, deve ser julgada improcedente a ação.
Sendo indevido o principal, também são indevidos os reflexos, por decorrência lógica.
No caso, por tratar-se ente da administração pública, os juros aplicáveis são de 0,5% ao mês (6% ao ano), conforme disposto no artigo 1°-F da Lei Federal n° 9.494/97.
Indevidos honorários advocatícios e Assistência Judiciária. Não foram atendidos os requisitos da Lei 5.584/70, e Súmulas 329 e 219 do Tribunal Superior do Trabalho. O advogado da reclamante não é credenciado pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Fundações Estaduais do Rio Grande do Sul - SEMAPI.
Requer, ainda, em caso de condenação, a cessação dos pagamentos de adicional de penosidade, substituindo-os pelo adicional de insalubridade no grau que for apurado em perícia.
RETENÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS:
Em caso de alguma condenação, devem ser autorizadas as retenções legais obrigatórias cabíveis, fiscais e previdenciárias, nos termos do disposto no artigo 43 da Lei Federal n° 8.212 /91, Provimento CG/TST n° 02/93, artigo 46 da Lei Federal n° 8541/92, e Provimento CG /TST n° 01/96, e Súmula n° 368 do Tribunal Superior do Trabalho.
PRERROGATIVAS DECRETO-LEI n° 779/69
Devem ser deferidas as prerrogativas processuais do Decreto-Lei n° 779/69, eis que trata-se de entidade integrante da administração indireta estadual, instituída e mantida pelo Estado do Rio Grande do Sul, com patrimônio impenhorável, afetado à prestação de serviço público, e sem finalidade lucrativa.
EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA:
Em caso de condenação, a execução deve ser procedida na forma prevista no artigo 100 da Constituição Federal, e artigo 730 do Código de Processo Civil.
a) sejam acolhidas eventuais preliminares e julgada improcedente a presente reclamatória, condenando-se o reclamante nas cominações legais;
b) por cautela, caso seja condenado ao pagamento de qualquer das parcelas postuladas, seja expressamente autorizada a dedução dos valores já pagos a título de adicional de penosidade, devidamente atualizados monetariamente (artigo 767, da CLT), a serem apurados na liquidação da sentença;
c) requer, ainda, em caso de condenação, a cessação dos pagamentos de adicional de penosidade;
d) ainda, em caso de alguma condenação, seja observada a prescrição, e sejam expressamente autorizadas as retenções previdenciárias e fiscais cabíveis;
e) as prerrogativas processuais do Decreto-Lei n° 779/69, e a execução mediante precatório;
f) produção de todo o gênero de prova em direito admitido, testemunhal, documental, pericial, e, especialmente, o depoimento pessoal do reclamante, o que desde já requer, sob pena de confissão;
g) deferimento de prazo de pelo menos dez dias para a juntada dos documentos que instruem a defesa.
Porto Alegre, 3 de março de 2017.
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