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FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA: uma análise do princípio constitucional sob a ótica do Estatuto da Cidade
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Nicholas Belo Mendes
1 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA: uma análise do princípio constitucional sob a ótica do Estatuto da Cidade Neylla Candida de Souza Leandro Soares Lomeu RESUMO Este trabalho versa sobre o princípio constitucional da função social da propriedade urbana visto sob o enfoque do Estatuto da Cidade. A evolução do direito de propriedade no decorrer das civilizações até chegar aos dias atuais quando se estabelece um condicionamento do direito de propriedade ao bem-estar coletivo. No ordenamento jurídico vigente, a Constituição Federal de 1988 apregoa à propriedade urbana uma função social, finalidade vista como fator de materialização dos objetivos da política urbana e como elemento de garantia da Justiça Social. No campo doutrinário a teoria da propriedade-função de Léon Duguit é citada como marco regulatório do tema. Em busca da efetividade da função social relativa à propriedade urbana, surgem os instrumentos constitucionais de política urbana, aplicados de forma sucessiva sobre a propriedade não utilizada, subutilizada ou não edificada, em descumprimento de sua função social seguindo as disposições do Estatuto da Cidade e plano diretor. Palavras-chave: princípio constitucional; função social; propriedade urbana; Estatuto da Cidade; instrumentos de política urbana. ABSTRACT This work is about the constitutional principle of social function of urban property seen in the focus of the Statute of the City. The change of ownership in the course of civilizations until the present day when it establishes a condition of ownership to the collective welfare. In the current legal system, the Federal Constitution of 1988 the ownership urban preaches a social function, purpose seen as a factor of materialization of the goals of urban policy and as an element of guarantee of Social Justice. In the field theory of the doctrinal basis of property-leon Duguit regulatory framework is cited as the theme. In search of the effectiveness of social function on the urban property, are the constitutional instruments of urban policy, applied in a turn on the property unused, underused or not built, in breach of its social function following the provisions of the Statute of the City and plan director. Keywords: constitutional principle, social function; urban property; Statute of the City; instruments of urban policy. SUMÁRIO Aluna Egressa da Fadivale. Professor de Direito Civil na Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce. Advogado em Minas Gerais, Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Campos RJ, especialista em Direito Registral Imobiliário pela PUC/MG.
2 1 INTRODUÇÃO. 2 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE. 3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. 3.1 FUNÇÃO SOCIAL SEGUNDO LÉON DUGUIT. 4 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA. 5 INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS DE POLÍTICA URBANA. 5.1 PLANO DIRETOR. 5.2 PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO OU UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIOS. 5.3 IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO. 5.4 DESAPROPRIAÇÃO COM PAGAMENTO EM TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA. 6 EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA. 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como tema a função social da propriedade urbana, ao enfatizar o caráter da pesquisa, pretende-se analisar este princípio constitucional sob a ótica do Estatuto da Cidade, a lei /01, que figura como um instrumento norteador ao uso da propriedade urbana. Dessa maneira, busca-se demonstrar a importância do dispositivo conjuntamente com os instrumentos constitucionais de política urbana garantidores de sua efetividade. Nesse contexto, a pertinência desse trabalho se faz relevante quando se trabalha com a hipótese de que a função social atrelada à propriedade imobiliária urbana se constitui na possibilidade de garantir a Justiça Social, revela-se como um meio de materialização do bem-estar comum, a impedir a especulação imobiliária e outros abusos no exercício do direito de propriedade. Assim, como objetivos da pesquisa cabe inicialmente uma descrição evolutiva do direito de propriedade até os dias atuais, quando então a propriedade se revestiu de um caráter marcadamente social. Dessa forma, será feita uma abordagem a fim de conceituar e expor a função social da propriedade urbana e identificação dos instrumentos de política urbana incidentes sobre a propriedade em desatendimento de sua função social, com base na Carta Magna e Diploma Citadino. E por meio de um levantamento do coeficiente de imóveis não utilizados, subutilizados ou não edificados no centro urbano de Governador Valadares MG, verificar a efetividade dos instrumentos de política urbana incidentes sobre os mesmos.
3 Portanto, para a concretização do presente trabalho, foram utilizadas como base fontes indiretas, valendo-se da pesquisa bibliográfica e documental, por intermédio de documentos provenientes da Secretaria de Planejamento da Prefeitura Municipal de Governador Valadares MG, SEPLAN, e como marco teórico utilizando-se da teoria da propriedade-função do francês Léon Duguit. 2 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE No estudo proposto, cujo cerne é a análise da propriedade urbana sob o prisma da função social, faz-se necessário, inicialmente, traçar um comentário histórico sobre o direito de propriedade. E segundo Costa (2003, p.1), o conhecimento das instituições e problemas jurídicos depende, essencialmente, da observância do seu desenvolvimento histórico. Por ora, passemos ao panorama histórico do direito de propriedade desde as suas origens, quando então o instituto da propriedade era permeado pelo misticismo, e o direito de propriedade revela-se sagrado, perpétuo e inalienável. Nesse sentido pontifica Coulanges (1981, p. 89): Quando se constrói o lar, é com o pensamento e a esperança de que continue sempre no mesmo lugar. O deus ali se instala, não por um dia, nem pelo espaço de uma vida, mas por todo o tempo em que dure essa família, e enquanto restar alguém que alimente a chama do sacrifício. Assim o lar toma posse da terra essa parte da terra torna-se sua, é sua propriedade. Como se nota, havia uma nítida ligação entre a família, a religião e a propriedade. Com a família fixada no solo erigia-se o lar, constituindo a morada dos deuses, sendo neste solo erguido o altar para a prática do culto religioso. Portanto, por meio do lar, como entidade sagrada, o homem tomou posse da terra e fez dela sua propriedade. Pondera-se a importância do elemento religioso, ao se referir à invocação dos deuses lares para a proteção da propriedade, a esse respeito analisa Séguin (2003,
4 p.130), a terra se torna sagrada, quase como se houvesse uma impregnação ou extensão, porque, sagrados eram os cultos aos mortos. Decorre daí seu aspecto sagrado, pois antes mesmo das leis, a religião já protegia o direito de propriedade, sendo cada domínio protegido por divindades domésticas que velavam por ele. Esses deuses demarcavam uma linha sagrada e impassível de mobilidade. O desrespeito a esse marco divisório imputava penas severas ao transgressor, dentre elas a pena de morte. Seria esse estabelecimento de limite e inalterabilidade que teria dado à propriedade sua característica de exclusividade. Concernente ao instituto da propriedade, três estágios podem ser apontados em seu contexto evolutivo: a propriedade grupal ou coletiva, propriedade familial e a propriedade individual. As tribos consistiram na primeira forma de propriedade, dando início à formação da cidade nos primórdios da civilização. A propriedade era essencialmente coletiva no sistema tribal, inexistindo proprietários individuais de terras. Toda a terra cultivada era inalienável, sendo que seus membros podiam explorá-la, prevalecendo apenas um direito de gozo (jus fruendi). Num segundo momento, a propriedade romana assume formato familial, vinculada ao pater familias. Ali, o chefe da família recebia uma faixa de terra, cultivando-a durante a vida e após sua morte a terra era transmitida aos filhos varões. Ele não podia alienar a propriedade em vida, nem transmiti-la por testamento, visto que o bem não era dele, mas da família. Conforme exposto, o pater familias exercia um poder individual e absoluto quanto à propriedade que pertencia ao seu núcleo familiar de forma que lhe era permitido, em virtude do jus abutendi, alterar a substância da coisa, vindo a destruíla, caso quisesse. Com o avanço da civilização romana, essa concentração de poderes no grupo familiar perdeu o vigor e passou a se focalizar no indivíduo. Assim, não havendo restrições, o proprietário pôde dispor livremente da sua terra quando então se consolida a propriedade individual. Nascimento (2003, p. 67), averba que:
5 [...] foi, sem dúvida com os romanos que o conceito de propriedade privada se definiu de forma mais nítida, envolvendo o direito de uso, gozo e disposição [...] teoricamente, essa propriedade expressava um direito pleno, absoluto, ilimitado [...]. Na idade média, o conceito romano de propriedade é usado como instrumento de poder pelos reis e senhores feudais da Europa. A propriedade no período medieval caracteriza-se pela quebra de seu conceito unitário, surge um domínio eminente conjuntamente a um domínio útil, o titular do primeiro concede o direito de utilização econômica do bem e recebe em troca serviços ou rendas. Quanto ao vassalo possuidor do domínio útil, nos dizeres de Gomes (2004, p. 115), embora suporte encargos, possui, em verdade, uma propriedade paralela. No dizer de Pires (2007, p. 23): [...] a característica do período, sem dúvida, foi a decomposição do domínio. Duas pessoas detinham ao mesmo tempo direitos perpétuos de natureza diferente sobre a mesma terra: ao senhor o dominium directum e ao vassalo o dominium utile. No começo da colonização brasileira, ensaiou-se em nossa organização jurídica o sistema feudal, com a implantação das capitanias hereditárias, que exerceu influência em nossos costumes, muito embora, não tenha subsistido na ordem jurídica que se amoldou ao regime romano. Com o advento da Revolução Francesa, o feudalismo desapareceu no cenário mundial e após esse período a propriedade assumiu feição marcadamente individualista. Nesse sentido, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no art. 17, consagrava a propriedade com um direito sagrado e inviolável, somente admitindo que o titular fosse dela despojado em caso de indiscutível interesse público e após justa indenização. No entanto, teve seu caráter social acentuado a partir do século passado, contribuindo para essa situação as encíclicas papais. A encíclica Mater et Magistra do papa João XXIII, de 1961, dispunha que o direito de propriedade devia ser
6 exercido de acordo com uma função social, não só em proveito do titular, mas também em benefício da coletividade. (VENOSA, 2003) Na análise evolutiva do direito de propriedade, verifica-se que não é mais revestido do absolutismo de outrora, sofrendo mutações quanto aos seus caracteres e finalística ao longo dos anos. Hodiernamente, o ordenamento jurídico assegura o direito de propriedade, porém exige sua utilização voltada para o interesse da coletividade em atendimento a uma função social é o que preconiza a atual Constituição pátria e leis infraconstitucionais. 3 FUNÇAO SOCIAL DA PROPRIEDADE Na etimologia a expressão função provém do latim functio, cuja noção é de cumprir algo, desempenhar um dever ou atividade. O termo é utilizado pelo legislador constituinte para exprimir a finalidade do modelo jurídico, ou seja, indicar a maneira como o direito de propriedade deve ser exercido. Conforme assinala Farias (2006, p. 206): [...] a locução função social traduz o comportamento regular do proprietário, exigindo que ele atue numa dimensão na qual realize interesses sociais, sem a eliminação do direito privado do bem que lhe assegure as faculdades de uso, gozo e disposição. Essa determinada finalidade social emergiu no Constitucionalismo pátrio com a Carta de 1934, a partir desse período os textos constitucionais posteriores, excetuando o de 1937, expressavam que o direito de propriedade não poderia ser exercido em desfavor da coletividade. Previa-se timidamente o condicionamento do direito de propriedade ao interesse público, e foi somente com a promulgação da Constituição de 1988 que o termo se consolidou de forma efetiva.
7 Na atual Carta o princípio da função social da propriedade é tratado como um requisito estrutural para o exercício do direito de propriedade, configurando-se como um dever inafastável do proprietário. Insta realçar que a propriedade continua a ser um direito privado com seus componentes estruturais, porém ao caráter intrínseco foi permeada uma função social, o que se estipula é a consonância entre as necessidades do proprietário e os interesses da coletividade. O conteúdo da função social assume um papel de tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. E isso não se realiza somente finalizando a disciplina dos limites à função social. Esta deve ser entendida não como uma intervenção em ódio à propriedade privada, mas torna-se a propriedade razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a um determinado sujeito, um critério de ação para o legislador, e um critério de individuação da normativa a ser aplicada para o intérprete chamado a avaliar as situações conexas à realização de atos e de atividades do titular. (PERLINGIERE, 2002, p. 226) Com embasamento Constitucional, a garantia do direito de propriedade é elencada no art. 5º, inc. XXII, entre os direitos e garantias fundamentais e posteriormente no inc. XXIII, o legislador determina que a propriedade atenderá a sua função social. (BRASIL, 2008) Dessa forma, entende-se que o Estado assegura o direito de propriedade privada desde que essa propriedade atenda a função social que lhe foi outorgada, no que tange ao bem-estar da coletividade. Mencione-se, que a função social da propriedade corresponde a uma concepção ativa e comissiva do uso da propriedade, implica em obrigações positivas ao proprietário visando o benefício da coletividade. Nota-se, que determinado princípio não se confunde com as limitações administrativas, pois estas interferem no direito de propriedade impondo limites negativos ao proprietário, implicam em obrigações omissivas ao passo que o mandamento constitucional representa um poder-dever, significa o poder de dar ao objeto finalidade determinada, estabelecendo limites internos e positivos à atuação do proprietário. Nesse viés, Comparato (1986 apud SANTOS, 2004, p. 151):
8 Quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso e gozo dos bens próprios, estas últimas são limites negativos aos direitos do proprietário, mas a noção de função [...] significa um poder de dar ao objeto destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. Em estudo doutrinário Silva (2006, p. 75), assevera que as limitações dizem respeito ao exercício do direito, ao proprietário; enquanto a função social interfere com a estrutura do direito mesmo. Diante do exposto, a concepção de funcionalização visa unicamente que a propriedade seja utilizada de maneira adequada, é princípio direcionador ao encaminhamento de posturas por parte dos particulares, onde a finalidade econômica e especulativa do bem se submete aos interesses da sociedade, em prol da realização de orientações primadas de alcançar a solidariedade e a Justiça social. 3.1 FUNÇÃO SOCIAL SEGUNDO LÉON DUGUIT Na abordagem da matéria torna-se imperiosa uma concisa exposição sobre o pensamento do francês Léon Duguit, a quem se atribui uma releitura do conceito de propriedade. Duguit é mencionado em estudos doutrinários como o precursor da função social da propriedade, inovando o pensamento jurídico da época com a teoria da propriedade-função. Segundo observa Szaniawski (2000, p.133), [...] Duguit concebe a propriedade como um instrumento de satisfação imediata das necessidades ou do interesse individual do proprietário e, mediatamente, do interesse coletivo. Com efeito, prelecionava que a propriedade não era um direito, mas uma função social, sendo atribuída ao proprietário uma missão social para a prosperidade da sociedade.
9 Em relação ao comportamento do proprietário Duguit (1915, apud PIRES, 2007, p. 66) assevera, somente ele pode aumentar a riqueza geral, assegurar a satisfação das necessidades gerais, fazendo valer o capital que detém. Está em conseqüência protegido se cumpri-la e na medida que o fizer. O tratadista revela um papel a ser cumprido pelo proprietário, assegurar a satisfação do bem-estar social, estando consequentemente protegido em seus direitos enquanto desempenha determinada finalidade, o que leva a observar o proprietário como interventor na materialização da Justiça Social. Esse ideal de função social engloba em seu conteúdo o poder e a obrigação do proprietário empregar seus bens na satisfação de suas necessidades e também no dever de satisfazer a finalidade coletiva, afastando-se a noção de propriedade individual como direito absoluto. Vale transcrever a tradução do conceito função social na visão de Léon Duguit (1911 apud GOMES, 2004, p. 126): A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; [...] a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder. Nesse contexto, revela que a propriedade evolui se adequando aos anseios da coletividade, não mais se admitindo comportamentos anti-sociais pelo proprietário, se ele não utiliza as faculdades inerentes ao domínio para extrair do bem os frutos que este tem capacidade de produzir, ficará sujeito às cominações legais, para que a propriedade seja recolocada em seu caminho normal. Com efeito, entendia que os direitos somente se justificavam por uma missão social, releva, pois, ao proprietário se comportar e ser considerado como gestor da propriedade. Ressalte-se que o conceito firmado por Duguit veio se ampliando com o tempo, sua teoria não foi totalmente acolhida, mas inseriu no âmbito da reflexão jurídica a concepção de que a propriedade é dotada de uma missão social. Atualmente a propriedade não é aceita como na concepção de Duguit: uma função social, mas possui uma função social. O que se mostra relevante na
10 enunciação do pensamento de Duguit é sua contemporaneidade, visto que grande parte da doutrina menciona a contribuição que o pensamento deste doutrinador trouxe ao pensamento jurídico. 4 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA Prosseguiremos na exposição da temática central, a funcionalização da propriedade imobiliária urbana, a qual ganhou contornos específicos com a Constituição Federal de No ordenamento jurídico brasileiro, o texto constitucional delineou os contornos deste funcionalismo no Capítulo II, referente à Política Urbana ao preconizar no 2º, do art. 182, que a propriedade urbana cumpre sua função quando atende as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. O que nos leva a indagar: exatamente em que se reflete essa funcionalização da propriedade urbana? Em termos, essa finalidade social diz respeito ao devido uso e ordenação do solo urbano, conforme abordado anteriormente impõe ao proprietário comportamentos positivos de forma a possibilitar o adequado aproveitamento do imóvel, evitando assim a concentração de terrenos não utilizados, subutilizados ou não edificados nas cidades. E na lição expressiva de Spantigatti (1950 apud SILVA, 2006, p. 79), essa função social atinente à propriedade urbana: Constitui um equilíbrio entre o interesse privado e o interesse público que orienta a utilização do bem e predetermina seus usos, de sorte que se pode obter, nos modos de vida e nas condições de moradia dos indivíduos, um desenvolvimento pleno da personalidade. Nesta construção está claro que o interesse do indivíduo fica subordinado ao interesse coletivo por uma boa urbanização e que a estrutura interna do direito de propriedade é um aspecto instrumental no respeitante ao complexo sistema da disciplina urbanística. Contudo, não obstante a previsão expressa pela Constituição Federal, determinado dispositivo carecia de aplicabilidade o que só foi possível com a
11 promulgação do Estatuto da Cidade em 2001, regulamentando a matéria tratada nos arts. 182 e 183 da CF/88. O Estatuto da Cidade, lei federal /01, surge como um instrumento relevante na consecução de objetivos do Estado Democrático de Direito, legitimamente prescritos no art. 3º da Constituição. Anote-se sua atuação na promoção dos ideais de solidariedade e pela necessidade de se concretizarem as premissas da Justiça Social. Na concepção de Lira (2007, p. 4) o Diploma citadino consubstancia-se como a lei federal que, com supedâneo constitucional, instituí as diretrizes para o desenvolvimento urbano, formatando a propriedade urbana com perfil mais moderno e democrático. É um meio pelo qual a cidade será um local de congregação social, onde as políticas públicas poderão, de maneira eficiente, pensar na justa distribuição, equilibrando ônus e benefícios. Nesse sentido, o Estatuto da Cidade preleciona entre os objetivos da política urbana ordenar o pleno desenvolvimento da função social da propriedade urbana, daí decorre seu caráter norteador ao uso da propriedade em prol do bem-estar coletivo. Já no art. 39, do respectivo diploma legal, o legislador ordinário define que a propriedade estará cumprindo sua função social, quando atender às exigências fundamentais de ordenação das cidades expressas no plano diretor. Até aí adota o mesmo entendimento do legislador constituinte, porém acrescenta assegurando as necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social, e ao desenvolvimento das atividades econômicas. Consequentemente inclui um dever de organização, seja por parte do Poder Público ou da população no sentido de fazer das cidades um núcleo de solidariedade e amortecimento das desigualdades sociais. Nesse contexto, percebe-se como diretriz em busca da função social impedir a inadequada utilização dos imóveis, visando um aproveitamento de forma condizente com a realidade do meio urbano. O que se busca impedir são fatores que acabem interferindo nos projetos de desenvolvimento urbano, mencionando como exemplo a especulação imobiliária. Com relação à retenção especulativa, Lira (2007, p. 2), preceitua a esse respeito como:
12 Desenvolta atividade especulativa, em que os donos de extensas áreas urbanas, valendo-se do atributo da perpetuidade do direito de propriedade, criam um verdadeiro banco de terras em mãos particulares, entesourando lotes e glebas, enquanto aguardam o momento de locupletar-se, através da venda das áreas estocadas, com as mais-valias resultantes dos investimentos de toda a comunidade nos equipamentos urbanos e comunitários [...]. Constitui-se em problema crescente nas cidades brasileiras, assim, aquele proprietário que descumpre o mandamento finalístico e conserva terrenos vazios nos centros urbanos para fins meramente especulativos ou aproveita inadequadamente seu imóvel contraria expressamente os objetivos da política urbana. E no instante em que se fala no cumprimento da função social, importa que a propriedade se enquadre em algum desses requisitos alternativos: estar sendo utilizada, estar edificada ou ainda, não estar sendo subutilizada. A par do exposto, o imóvel é tido como edificado quando possui alguma benfeitoria edilícia, conforme aponta Meirelles (2003, p. 335), a existência de construção destinada à habitação, trabalho, culto, ensino ou recreação. O imóvel edificado também pode ser havido como não utilizado se há longo tempo mostrar sinais de abandono ou manter sua construção inacabada por longo período. O lapso temporal em questão deverá estar previsto na lei específica a que se refere o plano diretor municipal. Dessa maneira, averba Boquimpani (2007, p. 208), propriedade não edificada corresponde a terra nua. Imóvel não utilizado é aquele abandonado, não habitado, incluídas as construções paralisadas e destruídas. Quanto ao imóvel subutilizado, o próprio legislador ordinário averbou nos termos no art. 5º, 1º, inc. I da lei /01, como aquele imóvel urbano cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente. Assim, entendida, aquela área parcelada de forma inadequada ou a edificação erigida em coeficiente abaixo dos mínimos indicado para o local. Ressalte-se que diante da propriedade inadimplente de algum dos requisitos supramencionados, o Poder Público municipal pode aplicar instrumentos de natureza coercitiva com a finalidade precípua de promover a efetivação da função social da propriedade urbana. Sendo que a penalidade sancionada, será aplicada ao imóvel e não ao seu proprietário.
13 Nesse caso, edificar, utilizar ou não subutilizar, configuram uma conduta cujo desatendimento será pressuposto de uma sanção, ou seja, configuram obrigação resumida em promover o adequado aproveitamento do solo urbano, que implica em parcelá-lo, edificá-lo ou utilizá-lo. Esta obrigação imputada ao proprietário é bem informada por Rodrigues (2002, p. 16): Com a função social do imóvel urbano, a esta obrigação, a este dever de não fazer nada que perturbe [...] a propriedade de um legítimo proprietário, foi acrescentado um direito. O direito de o restante da população exigir um comportamento ativo do proprietário [...] de um imóvel urbano, que o utilize e o explore convenientemente. O que vale dizer, o direito de propriedade [...] de bem imóvel urbano impõe ao seu titular um dever de utilizá-lo, agindo em conveniência com o restante da população, para que esta, em contrapartida, possa ser omissa ao respeitar o exercício desse direito. Noutras palavras, a ação social de um obriga a omissão coletiva dos demais, para que aquela possa ser exercida convenientemente. Cumpre evidenciar a visão de Tepedino (2008, p. 340): "Daí decorre que quando uma certa propriedade não cumpre sua função social não pode ser tutelada pelo ordenamento jurídico (grifo nosso). É de se observar que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico enquanto desempenhe essa finalidade social, se o proprietário de um imóvel urbano não explorá-lo ou usá-lo, não estará atendido o mandamento finalístico. Pois somente com a exploração econômico-social de um bem imóvel urbano estará se cumprindo de fato a função social, exigida pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Cidade. Reportando ao âmbito municipal, o instrumento responsável por disciplinar a função social é o Plano Diretor, é por meio dele que o Município compele o proprietário ao adequado uso do imóvel. Fator relevante, é que a função social da propriedade acaba recebendo conotações diferentes de acordo com as necessidades particulares de cada Município. Visto que se impõe a cada cidade com mais de vinte mil habitantes a obrigatoriedade de sua criação e ainda quando o Poder Executivo municipal pretenda aplicar os instrumentos constitucionais urbanísticos.
14 A respeito de sua importância, Pires (2007, p. 122) assinala: o município possui um papel de grande relevo na concretização da organização dos espaços urbanos, que serão organizados segundo as Leis Orgânicas próprias. Assim, Gomes (2004, p. 119), ao tratar da temática, observa: Significa dizer que a utilização do solo urbano fica submetida, primordialmente, à Constituição Federal, que estabelece a necessidade de cumprimento da função social das propriedades, e à observância do Estatuto da Cidade, Leis urbanísticas e plano diretor. Entende-se então, que ao proclamar sobre o funcionalismo reflete-se quanto à preponderância do interesse público sobre o individual, em prol de uma verdadeira política de urbanismo, configurando para tanto a busca do Poder Público na consecução dos ideais de solidariedade e Justiça Social. Sendo diplomas norteadores a Constituição Federal que primeiramente disciplinou o tema, o Diploma Citadino, que regulamentou os arts. 182 e 183 da CF/88 e o Plano Diretor, no âmbito municipal, que ainda especifica leis que deverão ser criadas com intuito de ordenação do solo. 5 INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS DE POLÍTICA URBANA Os instrumentos urbanísticos são aplicados de forma sucessiva pelo Poder Executivo municipal, de forma a compelir o proprietário de um imóvel urbano que não esteja edificado ou, ainda que edificado, esteja sendo subutilizado ou não utilizado, sempre à luz das disposições do respectivo plano diretor municipal e Estatuto da Cidade, a promover seu adequado aproveitamento. São eles o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, o IPTU progressivo no tempo e a desapropriação-sanção, arrolados nos incisos do art. 182, 4º, da Constituição Federal e regulamentados pelo Estatuto da Cidade.
15 5.1 PLANO DIRETOR O plano diretor é o instrumento basilar da política de desenvolvimento e expansão urbana, o próprio texto constitucional o institui obrigatório em cidades com mais de vinte mil habitantes. É no seu escopo que o Município define a destinação das áreas e a utilização provável das mesmas, estabelecendo critérios igualitários entre os munícipes. Em outras palavras, seu objetivo geral é o de instrumentar uma estratégia de mudança no sentido de obter a melhoria da qualidade de vida da comunidade local. Meirelles (2003, p. 352) o qualifica como: O complexo de normas legais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físico, social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expressão das aspirações dos munícipes quanto ao progresso do território municipal no seu conjunto cidade-campo. É o instrumento técnico-legal definidor dos objetivos de cada municipalidade, e por isto mesmo com supremacia sobre os outros, para orientar toda atividade da Administração e dos administrados nas realizações públicas e particulares que interessem ou afetem a coletividade. O conteúdo do plano diretor irá variar de acordo com a especialização funcional das cidades, seus conflitos e atividades prioritárias. Assim, será diferente conforme as características de cada localidade, dando ênfase em prioridades de interesses da comunidade local. Com expressa disposição constitucional, a função social da propriedade urbana tem seu conteúdo positivo e suas condições estabelecidas pelo plano diretor. A respeito do tema Bastos (2000, p. 115) assevera: No que diz respeito à propriedade urbana a lei maior não é tão rica. Diz tão-somente que ela há de atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. A primeira conseqüência que se extrai é que a propriedade urbana não está sujeita a uma modalidade qualquer de exigência feita em nome de uma teórica concepção de que seja função social do imóvel. Só são admitidas exigências que digam respeito à ordenação da cidade, e mais, é necessário ainda que se trate de exigência inserida no plano diretor.
16 Consequentemente, há de se manter estreita consonância com a natureza deste, que, como o próprio 1º explicita, é um instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. É por meio desse instrumento normativo municipal, que será delimitado o crescimento ordenado da cidade, com acentuada preocupação de impedir a concentração de áreas especulativas, evidenciando a importância do uso e controle do solo. Cabe lembrar que antes da vigência do Estatuto da Cidade, o Plano Diretor era obrigatório apenas para municípios cuja população ultrapassasse vinte mil habitantes. Agora, também é exigido para as regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e cidades integrantes de áreas especiais de interesse turístico, bem como as que possuem em seus limites territoriais empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental. Ademais, exige-se sua implementação caso o Município queira aplicar os seguintes instrumentos urbanísticos, parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, o IPTU progressivo e a desapropriação-sanção. Nesse contexto, seu conteúdo deverá estabelecer no mínimo a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios, levando em conta a infra-estrutura e demanda para a utilização do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. Com efeito, Farias (2006, p. 214) sintetiza que o plano diretor tem a função de concretizar quatro esferas da Lei /01: a) determinação de critérios para cumprimento da função social da propriedade mediante ordenamento territorial de uso e ocupação do solo; b) identificação dos instrumentos urbanísticos a serem adotados para a concretização do projeto; c) criação de mecanismos locais de regularização de assentamentos informais; d) regulamentação dos processos municipais de gestão urbana participativa. O Município possui um papel de grande relevo na concretização da organização dos espaços urbanos que serão organizados segundo os critérios dispostos no plano diretor e leis específicas, a propósito, o art. 5º do Estatuto da
17 Cidade, prevê a possibilidade de edição de lei específica para área do plano diretor com o fim de determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. Dessa forma, o Município, com base no plano diretor, tem a competência para exigir do proprietário de imóvel urbano uma obrigação de fazer, consubstanciada em parcelar, utilizar ou edificar, de modo a conferir a destinação social concreta da propriedade urbana. No que se refere às leis específicas, o plano diretor municipal disciplina quais leis o complementarão, no caso da cidade de Governador Valadares MG, o plano foi instituído por meio da Lei Complementar 095/06, e no art. 2º estabelece: São leis que complementarão o Plano diretor: I Lei Municipal do Perímetro Urbano; II Lei de uso e ocupação do solo urbano; III Lei de parcelamento do solo; IV Código municipal de obras e edificações; V Código municipal de posturas. VI Código ambiental do município; VII Lei municipal da mobilidade urbana. (GOVERNADOR VALADARES, 2007, p. 1) Dessa forma, o plano diretor figura como um conjunto de normas, que buscam integrar a função social da propriedade, bem como ordenar o desenvolvimento local, através de seus instrumentos políticos e jurídicos, disciplinados no contexto da lei e imperativamente designados para atingir sua finalidade. Concluindo, o plano diretor é responsável pela realização da política de desenvolvimento urbano, esta tem por finalidade garantir a existência digna da população urbana, bem como o condão de materializar os objetivos fundamentais do Estado, reduzindo as desigualdades sociais. Disso decorre que, sob nenhuma hipótese, os municípios poderão deixar de determinar o modo que a propriedade terá sua função social atendida, observando para tanto esta disposição na elaboração dos planos diretores e em leis urbanísticas complementares.
18 5.2 PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO OU UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIA Constituem-se em medidas compulsórias aplicáveis ao proprietário que não promover o adequado aproveitamento de seu imóvel, mantendo terrenos subutilizados, não utilizados ou ainda não edificados. Com o advento do Estatuto da Cidade, determinados institutos foram devidamente regulamentados, sendo acrescentado pelo legislador ordinário o instituto da utilização compulsória. O parcelamento com previsão na lei de parcelamento do solo, 6.766/79, consiste no loteamento ou desmembramento do solo, variando conforme a abertura ou não de novas vias e logradouros públicos. A edificação compulsória consiste na imposição de construção a ser erigida no lote já parcelado, porém vago, que venha a conciliar-se com o interesse urbanístico da localidade, conforme o estipulado no plano diretor. Quanto ao instituto da utilização compulsória criado expressamente pelo Estatuto, é uma forma do Município constranger o proprietário a explorar uma área em conformidade às necessidades expressas no plano diretor. Em título específico o Estatuto assim prevê: Art. 5º Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação. (GASPARINI, 2005, p.15, grifo nosso). Vislumbra-se que o Poder Executivo municipal aplica esses instrumentos sobre o solo urbano não edificado, subutilizado (imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor) ou não utilizado provocando uma destinação social em benefício da coletividade. Estes institutos têm por escopo coibir o mau uso da propriedade urbana, ou seja, a especulação imobiliária, fazendo com que o proprietário do imóvel em descumprimento promova sua utilização, de acordo com a função social.
19 Assim sendo, o imóvel que permanece alheio ao comportamento social estipulado no ordenamento jurídico, revela-se anti-social, e como atesta Venosa (2003, p. 154), [...] bem não utilizado ou mal-utilizado é constante motivo de inquietação social. Concernente ao instituto da utilização compulsória, surgem divergências doutrinárias a respeito de sua aplicação ter ou não respaldo constitucional. Nesse sentido, surgem duas correntes, os adeptos da teoria objetiva e teoria subjetiva. Entre os adeptos da teoria objetiva considera-se sua aplicação inconstitucional, sob o argumento de que o legislador constituinte não fez menção expressa ao termo na Carta Magna de 1988, enquanto que a corrente contrária, teoria subjetiva, defende sua constitucionalidade sob a alegação de que tal medida é menos restritiva ao direito de propriedade que o parcelamento e a edificação compulsórios. Além disso, defendem que implicitamente a Constituição autorizou o legislador ordinário a criar instrumentos urbanísticos capazes de concretizar a função social da propriedade, com supedâneo no 2º, do art. 182 da Carta Magna. Convém expor os ensinamentos de Silva (2006, p. 429): Uma análise literal conclui que compulsórios só podem ser o parcelamento e a edificação, não outra forma de utilização. Mas uma análise, digamos, tópica pode concluir que o inciso I não deu conseqüência coerente ao caput do artigo que determina o aproveitamento adequado do solo não edificado, subutilizado ou não utilizado. A expressão solo não edificado comporta tanto o parcelamento compulsório tratando-se de uma gleba como a edificação compulsória; já as expressões solo subutilizado e solo não utilizado comportam também a edificação compulsória, que é uma forma de utilização, mas também qualquer outra forma de utilização. Na aplicação dos instrumentos, o Diploma Citadino, estabelece o procedimento a ser feito e os prazos. Decidido qual o instrumento apropriado a ser aplicado sob o imóvel, o proprietário inadimplente será compelido a aplicar o instrumento urbanístico por meio de notificação do Poder Executivo municipal. O art. 5º, 3 º da lei /01 dispõe: A notificação far-se-á:
20 I por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração; II por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo inciso I. (GASPARINI, 2005, p. 18) E os prazos preestabelecidos para o cumprimento da obrigação pelo proprietário são de um ano a partir da notificação para protocolar o projeto no órgão municipal competente; e dois anos a partir da aprovação do projeto para iniciar as obras do empreendimento. Ainda excepcionalmente, no caso de empreendimento de grande porte, a conclusão será por etapas. No tocante à notificação, o Estatuto da Cidade também promoveu mudanças na Lei dos Registros Públicos, ao impor sua averbação no Cartório de Registro de Imóveis para parcelamento, edificação ou utilização compulsórios de imóveis urbanos, com o fim de garantir publicidade ao ato. Assim Boquimpani (2007, p. 215) preceitua sobre a notificação: [...] forçoso entender que a averbação em tela se presta a dar publicidade não à obrigação de uso, mas à advertência (art. 5º do Estatuto) e iminência de sanções (arts. 7º e 8º do Estatuto) que recairão sobre o imóvel. Ademais, a aplicação dos instrumentos compulsórios não se extingue por ato inter vivos ou causa mortis, se feito após a notificação do poder executivo municipal. Por tratar-se de obrigação propter rem, mesmo que o proprietário desidioso queira livrar-se da obrigação transferindo o bem, transferirá o gravame ao adquirente. 5.3 IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO O IPTU progressivo no tempo constitui-se no instrumento incidente quando o proprietário é notificado para parcelar, edificar ou utilizar seu imóvel e não lhe outorga o adequado aproveitamento e, mesmo que tenha realizado o seu aproveitamento, que não o efetuou compulsoriamente de forma parcelada ou