RE 1016620-81.2018.8.26.0053 SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS. NÃO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA APÓS EC 33/2001. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA LC 114/2002. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão que assentou, verbis: "APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - VIGÊNCIA DA EC Nº 33/01- EXIGÊNCIA FISCAL IMPOSSIBILIDADE - A despeito da previsão contida no artigo 155, § 2º, IX, letra "a", da CF, na redação da EC nº 33/01, autorizando a incidência do ICMS nas operações de importação de bens ou mercadorias, é necessária a edição de legislação Estadual, em conformidade com as normas gerais, estabelecidas na Lei Complementar Federal nº 114/02 A Lei Estadual nº 11.001/01 foi promulgada anteriormente à edição da referida Lei Complementar Federal nº 114/02 - Entendimento do decidido no julgamento do RE nº 439.796/PR, pelo C. STF Sentença reformada – Recurso provido." (Doc. 14) Nas razões de apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 24, §§ 3º e 4º, 155, II e § 2º, IX, a, da Constituição Federal. É o relatório. DECIDO. O recurso não merece prosperar. Com efeito, esta Corte fixou entendimento no sentido de que a incidência de ICMS sobre operação de importação por não contribuinte é constitucional se ocorrer após a EC 33/2001 e desde que também esteja fundado em legislação local que tenha adotado adequadamente essa alteração da regra-matriz em data posterior à LC 114/2002, conforme se pode observar do julgamento, Plenário desta Corte, dos REs 439.796 e 474.267, Rel. Min. Joaquim Barbosa, respectivamente publicados no DJe de 17/3/14 e 20/3/14, cuja ementa do primeiro segue transcrita: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. "NÃO CONTRIBUINTE". VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões "bem" e "mercadoria" (arts. 155, II e 155, § 2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da "constitucionalização superveniente" no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento". Na espécie, embora o fato gerador tenha ocorrido sob a égide da EC 33/2001, a norma estadual então vigente não pode servir de fundamento legal para a tributação das operações de importação sob exame. Com efeito, a Lei estadual 11.001 de São Paulo, que prevê a incidência do imposto na hipótese dos autos, é de 21 de dezembro de 2001 e, portanto, anterior à LC 114, de 16 de dezembro de 2002. Por fim, observo que o presente recurso foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF). Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF. Publique-se. Brasília, 19 de agosto de 2019. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente
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