TRT5 • ATOrd • Bancos • 0001833-47.2016.5.05.0222 • 2ª Vara do Trabalho de Alagoinhas do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região
TRT5 • ATOrd • Bancos • 0001833-47.2016.5.05.0222 • 2ª Vara do Trabalho de Alagoinhas do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor
0001833-47.2016.5.05.0222
Bancos, Adicional Noturno, Adicional de Horas Extras, Ajuda / Tíquete Alimentação, Anotação / Baixa / Retificação, Aviso Prévio, Desvio de Função e Reenquadramento, Expurgos Inflacionários, Gratificação de Função, Levantamento / Liberação, Levantamento do FGTS, Multa do Art. 475-J do CPC, Multa do Artigo 467 da CLT, Repouso Semanal Remunerado e Feriado, Trabalho aos Domingos
RECLAMANTE: J. J. P. M., RECLAMADO: F. T. C. E., RECLAMADO: B. S. C. S., RECLAMADO: B. B. F.
Inteiro Teoranexo-trt5-0001833-47.2016.5.05.0222-348800cb8e062d344c03dc85de051f8d65a7119bb44bb6018f1bcadc0d1a6e09084a9bfcc3ee5ba47dc48d5988d0d6bec22c5b216b7ab094e5234015f8254a58.pdf
Data da Autuação: 19/12/2016
RECLAMANTE: JOSE JORGE DA PAIXAO MATOS
ADVOGADO: SERGIO BARTILOTTI ANSELMO
RECLAMADO: FAPE TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÃO EIRELI
ADVOGADO: COARACI PAULO TEIXEIRA OTT
RECLAMADO: BAHIA SPECIALTY CELLULOSE SA
RECLAMADO: BRACELL BAHIA FLORESTAL LTDA
ADVOGADO: PAULA PEREIRA PIRES PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO 2ª Vara do Trabalho de Alagoinhas RTOrd 0001833-47.2016.5.05.0222 RECLAMANTE: JOSE JORGE DA PAIXAO MATOS RECLAMADO: FAPE TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÃO EIRELI, BAHIA SPECIALTY CELLULOSE SA, COPENER FLORESTAL LTDA
JOSE JORGE DA PAIXAO MATOS propôs Reclamação Trabalhista em face da FAPE TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÃO EIRELI, BAHIA SPECIALTY CELLULOSE S/A e COP ENER FLORESTAL LTDA, narrando fatos e formulando o pedido constante da Petição Inicial.
Os Reclamados contestaram sob os ID50e6d46 / a3f51ad, juntando documentos.
Houve interrogatório das Partes e de uma testemunha.
Aduzidas razões finais reiterativas.
Diante da declaração da insuficiência econômica do Reclamante e do entendimento sedimentado na OJ 304 da SDI-I do TST quanto à inexigibilidade de formalização ou comprovação específica no particular, DEFIRO o benefício da justiça gratuita, nos moldes do art. 790, § 3º da CLT.
considerando a duração do contrato de trabalho e a data de ajuizamento da reclamação em 19/12/2016, incide a prescrição quinquenal disciplinada no art. 7º, inciso XXIX da CF/88, razão pela qual ACOLHO a arguição deduzida na defesa, para declarar prescritas as parcelas anteriores a 19/12/2011, que ficam extint as com resolução do mérito, nos termos do inciso IV do art. 487, II do CPC/15 c/c art. 769 da CLT.
3. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DA COPENER FLORESTAL LTDA. DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA BAHIA SPECIALTY CELLULOSE S/A
Não houve controvérsia acerca da relação jurídica entre a COPENER e a FAPE, conforme contrato de prestação de serviço acostado, observando que o Reclamante, quando interrogado, não fez nenhuma menção quanto a BSC, tendo apenas se referido ao labor em prol da COPENER. Registre-se, no particular, que a pretensão relativa a responsabilidade subsidiária dos Reclamados foi assentada na condição de tomador dos serviços, nos moldes da súmula 331 do TST, razão pela qual, inexistindo de que a BSC figurasse em tal situação, não subsiste o pedido no particular. Ressalte-se, ademais, que o art. 455 da CLT, invocada na Vestibular não se aplica ao caso em debate considerando que não se configura subempreitada de construção civil, e muito menos ampara o pedido em face da BSC. Sem prejuízo disto, mesmo se considerarmos a questão do grupo econômico, como explicitado na defesa apresentada, ainda assim não se poderia impor condenação em face da referida empresa, na medida em que não houve causa de pedir e muito menos pedido de responsabilidade nos moldes do art. 2o, § 2o da CLT, encontrando-se este Juízo adstrito aos limites objetivos da lide conforme disposto no art. 141 do CPC/15. Reputo, portanto, improcedente o pedido em face da BSC porquanto não comprovado labor do Autor em rol da referida empresa para efeito de aplicação da Sumula 331 do TST.
Em contrapartida, e conforme já mencionado, o citado preceito sumulado incide em relação a COPENER, efetiva tomadora dos serviços contratados com a FAPE, impondo-se a responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos ao Reclamante. Vale ressaltar, outrossim, que não se discute na presente demanda reconhecimento de vínculo direto com o tomador e/ou legalidade do contrato firmado entre as Reclamadas. Como se sabe, a terceirização é plenamente admitida pelo ordenamento pátrio diante das exigências do setor produtivo, que, para melhor administração e alcance de resultados positivos necessita de reorganização dos seus processos, com a transferência de determinadas atividades para outras empresas, denominada "prestadora". A responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços se aplica justamente em situações em que a empresa prestadora não cumpre com as obrigações trabalhistas dos empregados que laboraram em prol da empresa contratante. Esta figura como uma forma de proteção ao trabalhador, princípio este inserto não apenas nas normas trabalhistas em geral, como nas disposições de valorização do trabalho humano reconhecida na CF/88, nos seus arts. 1º, IV, 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, 170 e 193. Registre-se, ademais, que a cláusula de isenção de responsabilidade constante do contrato civil celebrado entre as Reclamadas somente tem força e obrigatoriedade entre os seus signatários, e, portanto, não tem relevância no âmbito do Direito do Trabalho. Reputo, portanto, aplicável a Sumula 331, IV do TST no caso sub examine , ressaltando que a responsabilidade decorrente é subsidiária.
Por fim, não prosperam os requerimentos contrapostos na defesa quanto à delimitação da condenação, considerando que as parcelas deferidas coincide com o período da terceirização de serviços entre as Demandadas. Da mesma forma, não prospera o requerimento quanto à previa desconsideração da personalidade jurídica da FAPE. Uma vez condenada como responsável subsidiária, a COPENER integra o título executivo, e não pode assim se esquivar da obrigação imposta, postergando sua execução para depois dos sócios da empresa prestadora de serviços. Acerca do tema, vale citar o entendimento deste Regional: "EXECUÇÃO CONTRA A RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE BENEFÍCIO DE ORDEM ENTRE DEVEDORES SUBSIDIÁRIOS. Na hipótese de condenação subsidiária de empresa tomadora de serviços terceirizados, a execução se dirigirá, em primeiro lugar,
contra a real Empregadora, em nome do instituto do benefício de ordem, mediante o qual o responsável subsidiário tem o privilégio de somente ter seus bens excutidos após a execução dos bens do devedor principal. No caso de inadimplência deste, a execução deve, então, ser direcionada contra a Empresa tomadora dos serviços, devedora subsidiária, não havendo previsão legal para que, primeiramente, a execução se processe em face dos sócios da devedora principal, uma vez que a responsabilidade destes é igualmente subsidiária e, entre devedores de igual natureza, não há benefício de ordem". (Processo 0000127-12.2014.5.05.0121,Origem Pje, Relator Desembargador HUMBERTO JORGE LIMA MACHADO, 3ª. TURMA, DJ 27/05/2015).
Diante do exposto, DEFIRO o pedido e DECLARO a responsabilidade subsidiaria da COPENER em face dos créditos deferidos ao Autor na presente decisão, nos moldes da Sumula 331, item IV e VI do TST. INDEFIRO, de outra parte, o pedido em face da BAHIA SPECIALTY CELLULOSE S/A.
4.DA JORNADA. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INTERVALO INTERJORNADA. DOMINGO E FERIADOS. INTEGRAÇÃO E REFLEXOS
Da análise dos autos, verifica-se que o Autor impugnou os cartões de ponto apresentados, atraindo para si o ônus da prova da jornada apontada na Vestibular, do qual se desincumbiu a contento. A testemunha ouvida na instrução processual (Everton Bispo de Jesus) confirmou não só a invalidade dos registros constantes nas folhas de ponto, como o labor, nos primeiros 8 meses do vínculo, no regime 6 x 3, sendo 3 dias na jornada diurna, das 06:00 às 22:00 horas, e 3 dias na noturna das 18:00 às 10:30 em média; seguida da jornada 24x 24, por um ano e dez meses; e após, no regime 15 x 03, das 03:00 à 00:00 hora do dia seguinte, sempre com 2 intervalos intrajornada com 20 minutos cada (ata de IDd4612fe).
Cumpre registrar, outrossim, que a jornada cumprida não se coaduna com as escalas/regime de compensação previsto na Cláusula 49a das CCTs acostadas, salvo no período em que laborou 6x3, nos primeiros 8 meses do vínculo . Por outras palavras, mesmo em se admitindo a validade das disposições normativas porquanto legitimamente firmadas pela entidade representativa da categoria profissional (art. 7º, XXVI da CF/88), a situação revelada nos autos atrai a incidência da Sumula 85, IV do TST. Por esta razão, são devidas as horas extras vindicadas, consideradas como tais aquelas excedentes da 12a diária no período dos primeiros 8 meses do vínculo, quando laborou 6x3, e nos demais meses, as excedentes da 8a diária laborada, remuneradas exclusivamente pelo valor do adicional normativo no período destinado à compensação (da 8a até a 12ª hora diária) e para as demais (excedentes da 12ª hora diária laborada), como horas extras acrescidas do referido adicional normativo. De outra parte, não é devida dobra de domingos e feriados, considerando que as folgas compensatórias auferidas nos regimes 6x3, 24x24 e 15x3 laborados abarcam o labor nos referidos dias. O mesmo se aplica quanto a hora noturna reduzida, considerando o turno de 12 horas fixo, previsto na norma coletiva.
Da mesma forma, são devidas as horas extras decorrentes da supressão parcial do intervalo interjornada (art. 66 da CLT), resultante da jornada cumprida e comprovada na instrução processual O computo . respectivo, entretanto, deverá ser efetivado pela diferença devida do intervalo interjornada, nos moldes da OJ 355 da SDI-1 do TST.
Por fim, são devidas diferenças do adicional noturno, a partir da jornada comprovada na instrução
Diante do exposto, DEFIRO o pedido de pagamento de horas extras apuradas a partir da jornada comprovada na instrução processual nos moldes supracitados, consideradas como tais aquelas excedentes da 12a diária nos primeiros 8 meses do vínculo, quando laborou 6x3, e nos demais meses do vínculo, quando laborou 24x24 e 15x3, as excedentes da 8a diária laborada, sendo que a remuneração respectiva se restringe ao valor do adicional normativo no período destinado à compensação (da 8a até a 12ª hora diária) e para as demais (excedentes da 12ª hora diária laborada), como horas extras acrescidas do referido adicional normativo . DEFIRO também pagamento de horas extras decorrentes da supressão parcial do intervalo interjornada, cujo computo respectivo deve ser efetivado pela diferença do intervalo devido (Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-1 do TST), a partir da jornada citada, comprovada na instrução processual. DEFIRO, ainda, diferença do adicional noturno, a partir da jornada supracitada.
Para efeito de cálculo das horas extras deferidas, fica determinada a aplicação do adicional normativo e do divisor 220, assim como a dedução dos valores pagos, a título de horas extras e adicional noturno, nos contracheques acostados e a prescrição quinquenal declarada.
Em face da habitualidade, DEFIRO a integração e repercussão sobre o repouso semanal remunerado nos moldes do art. 7o, alínea ''a'' da Lei 605/49,, FGTS acrescido da multa de 40%, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso-prévio e parcelas rescisórias.
Fica INDEFERIDO o pedido de hora noturna reduzida e dobra dos domingos/feriados, constante dos itens ''3'' e ''7'' da exordial, com todos os seus consectários
5. INTEGRAÇÃO DAS DIFERENÇAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO DECORRENTES DAS HORAS EXTRAS
DEFIRO o pedido de integração e repercussões das diferenças de repouso decorrentes das horas extras so bre férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS + 40%, aviso prévio e parcelas rescisórias face ao teor da S umula 19 deste Regional.
Não é devida repercussão sobre horas extras e o próprio repouso semanal remunerado na medida em que tais pretensões acarretam indevido bis in idem. INDEFIRO, igualmente, repercussão sobre adicional de periculosidade, diante inclusive o teor da súmula 191 do TST. Ficam também indeferidas os demais reflexos sobre parcelas reputadas improcedentes, observando que o acessório segue a mesma sorte do pedido principal.
6. DESVIO/GRATIFICAÇÃO MOTORISTA DE TREMINHÃO. RETIFICAÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO
Sob o argumento de que foi contratado como motorista de bitrem, contudo desde a admissão exercia a função de motorista de treminhão, o Reclamante pugnou pelo pagamento das diferenças salariais pelo desvio de função e ainda pagamento da gratificação de motorista carreteiro de treminhão prevista nas
normas coletivas da categoria, com integração e demais reflexos.
Inicialmente, cumpre registrar que as pretensões formuladas não se acumulam, na medida em que assentados sob único e idêntico fator gerador - dirigir treminhão - observando que não há diferença de salário-base/piso normativo para motoristas carreteiros conforme o veículo por eles utilizado no exercício da função, conforme se depreende da Cláusula Terceira, alínea ''f'' das normas coletivas acostadas, observando que BITREM e TREMINHÃO se enquadram na mesma categoria de motorista de veículo pesado. A rigor, a distinção da remuneração conforme os veículos mencionados é determinado justamente pela gratificação de função fixada na Cláusula Sétima da CCT 14/15 e 2016, consubstanciada ao percentual de 25% do piso de carreteiro para o motorista de treminhão e 10% para o motorista de bitrem, incluso no referido valor a remuneração do repouso remunerado. Vale ressaltar nos anos anteriores, o percentual para motorista de treminhão foi fixado em 20% conforme se depreende das CCT 11/12, 12/13 (Cláusula Oitava). Reputo, portanto, indevida a pretensão assentada em desvio funcional, e muito menos de forma cumulada com a gratificação de função normativa.
Pois bem. Verifica-se dos autos que o Reclamante comprovou, através da testemunha ouvida na instrução processual, que sempre dirigiu treminhão durante o vínculo (ata de IDd4612fe). Os contracheques acostados, por sua vez, revelam o correto pagamento da gratificação de motorista carreteiro de treminhão, sob a rubrica ' 'GRATIFICAÇÃO'', observado o percentual aplicável conforme o período de vigência das CCTs da categoria. A parcela foi devidamente integrada e considerada no computo das demais verbas pagas, a exemplo do FGTS, férias, 13o salários e parcelas rescisórias, nada restando devido sob tais títulos.
INDEFIRO, portanto, os pedidos dos itens ''8'' e ''10'' da exordial, com todos os seus consectários, inclusive o pedido de reflexos sobre repouso semanal remunerado, constante do item ''13'' da exordial. DEFIRO, de outra parte, o pedido de retificação da CTPS, para constar motorista carreteiro Treminhão. A obrigação de fazer respectiva deverá ser efetivada exclusivamente pela FAPE no prazo de cumprimento desta Sentença, contado da notificação do depósito da CTPS, pelo reclamante, em Juízo, sob pena de assim o fazê-lo a Secretaria da Vara nos moldes do art. 39,§ 2o da CLT.
7. ADICIONAL DE REFEIÇÃO/PERNOITE/HOSPEDAGEM
Os contracheques acostados comprovam o pagamento de diárias de viagem e alimentação, inexistindo diferenças sob tal título e/ou em sua decorrência, ressaltando que a parcela tem caráter exclusivamente indenizatório, conforme expressamente previsto na Cláusula 16a das CCT acostadas. INDEFIRO o pedido do item ''9'' da exordial, com todos os seus consectários.
8. AVISO PRÉVIO. FGTS ACRESCIDO DA MULTA DE 40%.
O TRCT acostado, associado ao aviso de dispensa, comprova o pagamento do período do aviso-prévio trabalhado com redução de 7 dias (ID c360140), nada restando devido sob tal título. Da mesma forma, verifica-se depósitos do FGTS e da multa de 40% durante o vínculo, liberados por ocasião da dispensa, conforme extrato, GRRF e TRCT sob os ID 1c8ecd5 / 1390686 /91e6d8d / 7dc4113, ressaltando que as diferenças decorrentes das horas extras já foram deferidas junto com os pedidos principais formulados,
sendo indevida repetição. INDEFIRO os pedidos dos itens ''12'',''16'' e ''17'' da exordial.
A pretensão relativa à aplicação da penalidade do art. 467 da CLT não prospera, considerando que o dispositivo mencionado prevê que a imposição da multa de 50% incidirá somente sobre as parcelas rescisórias, e ainda assim, quando não adimplidas até a primeira audiência. Assim não figura no caso em debate, uma vez que as referidas verbas foram pagas à época da dispensa, conforme recibo acostado. IND EFIRO o pedido constante do item ''15'' da Exordial.
O fato gerador do imposto de renda sobre os valores decorrentes da condenação judicial é o cumprimento da decisão, em face do que estabelece o art. 46 da lei nº 8.541/92 e os arts. 12 da Lei 7787/89, sendo, portanto, diverso da cobrança incidente durante o vínculo. De outra parte, a legislação tributária fixa os sujeitos ativo e passivo responsáveis pelo pagamento, inclusive decorrentes de condenação, o que significa dizer que os descontos incidentes advêm de imposições legais, às quais esta Justiça Especializada, na prestação da atividade jurisdicional, está obrigada a respeitar, conforme inclusive dispõe o Provimento TST/CCG 01/96. INDEFIRO o pedido de pagamento de indenização de perdas e danos, constante da Exordial.
11. MULTA DO ART. 523 DO CPC/15
Da mesma forma, perante este Regional: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E VIGÊNCIA DO IUS POSTULANDI. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR E FACULDADE DA PARTE. SÚMULA 219 DO TST. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. Na Justiça do Trabalho, onde vigora o ius postulandi, sendo facultado à parte constituir advogado particular para defesa do seu direito, e, quando não preenchidos os requisitos de que trata a Súmula 219 do TST, nada autoriza deferir honorários advocatícios, diante da incompatibilidade do art. 20 do CPC e artigos 389 e 404 do Código Civil ao Processo do Trabalho, diante de suas peculiaridades". (Processo 0001118- 14.2013.5.05.0641 RecOrd, Origem SAMP, ac. Nº 239670/2015 Relatora Desembargadora MARGARE TH RODRIGUES COSTA, 2ª. TURMA, DJ 12/08/2015). "INDENIZAÇÃO PELOS GASTOS COM ADVOGADO. NÃO APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL AO PROCESSO DO TRABALHO. No processo trabalhista envolvendo empregado e empregador, os honorários advocatícios são devidos quando satisfeitos os requisitos fixados pela Lei nº 5.584/70, consoante entendimento jurisprudencial pacificado nas Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, o que não se verifica no caso. Ademais, não prospera a condenação pleiteada, com fulcro nos artigos 389 e 404 do Código Civil. Uma vez que ainda vigora na Justiça do Trabalho o jus postulandi do artigo 791 da CLT, a constituição de advogados particulares para patrocinarem a causa, sem interveniência sindical, consiste em mera liberalidade contratual". (Processo 0000860- 18.2013.5.05.0022 RecOrd, Origem SAMP, ac. Nº 230630/2015 Relator Desembargador JEFERSON MURICY, 5ª. TURMA, DJ 20/02/2015). INDEFIRO, portanto o pedido respectivo, constante da Exordial .
Pelo exposto, rejeito as preliminares, e, no mérito, julgo IMPROCEDENTE o pedido em face da BAHIA SPECIALTY CELLULOSE S/A, e PROCEDENTE EM PARTE quanto aos demais os
Reclamados, para declarar a responsabilidade subsidiária da COPENER FLORESTAL LTDA e condenar a FAPE TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÃO EIRELE a cumprir a obrigação de fazer imposta no tópico 6 da presente , bem como pagar ao Reclamante JOSE JORGE DA PAIXAO MATOS as parcelas deferidas nos tópicos 4 e5 da presente, tudo nos termos e limites fixados no capítulo da Fundamentação que este decisum integra.
Liquidação por cálculos , fundada na documentação juntada aos autos com a defesa e nos parâmetros fixados nesta Sentença. Deve ser observada a variação salarial constante dos contracheques, exclusão dos dias e períodos não laborados, dedução das quantias pagas sob os mesmos títulos deferidos, prescrição quinquenal declarada e período de vigência das normas coletivas acostadas..
O Reclamado deverá recolher, no prazo legal, a contribuição previdenciária devida sobre os valores salariais deferidos (art. 889-A da CLT), deduzido do crédito do Reclamante a parte daquela que a este incumbe, na forma dos arts. 12 da Lei 7787/89 e 43 e 44 da Lei 8213/91, bem como do Provimento TST /CCG 01/96. Em atenção ao disposto no art. 832, § 3º da CLT, fica declarado que as parcelas de horas extras, diferenças de repouso semanal remunerado e 13º salário proporcional têm natureza salarial. As demais têm natureza indenizatória, conforme dicção do art. 28, § 9º da Lei 8212/91. Os créditos previdenciários serão executados ex officio (art. 876 da CLT).
Custas de R$400,00 calculadas sobre R$20.000,00, conforme dicção do art. 789 da CLT. INTIMEM-SE AS PARTES ATRAVÉS DE SEUS PATRONOS .
ALAGOINHAS, 4 de Novembro de 2017
Disponível em: https://trt-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1157662768/atord-18334720165050222-2-vara-do-trabalho-de-alagoinhas-trt5/inteiro-teor-1157662770