STF julga incidência de ISS sobre operações com software | Montgomery & Associados
STF julga incidência de ISS sobre operações com software
16-03-2021 | Artigos
Em 18 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal ("STF") encerrou divergência que se arrastava há anos para definir que o ISS é o imposto correto a ser recolhido nas operações com software, em especial quando houver o licenciamento ou a cessão de uso do programa de computador.
O entendimento proferido há mais de duas décadas, no sentido de que deveria incidir ICMS sobre software de prateleira e ISS sobre software customizável, feito sob encomenda, era ultrapassado e não acompanhava as inovações tecnológicas incorridas no setor.
Com efeito, se, por um lado, os Estados vinham entendendo que a operação estava sujeita ao ICMS (normalmente cobrado alíquotas entre 5% e 18%) diante da interpretação de que se tratava de mercadoria imaterial, por outro, os Municípios e os contribuintes de forma geral, vinham pleiteando pela incidência do ISS (com alíquotas entre 2% e 5%) em razão da falta de transferência de propriedade e do seu enquadramento em possíveis serviços constantes na Lei Complementar nº 116/2003.
Referida decisão altera a jurisprudência sobre o tema e impacta empresas de tecnologia em todo o território nacional, que vinham aguardando sua conclusão para que pudessem ter segurança jurídica em suas atividades. Diante da falta de definição sobre o tributo incidente, empresas ajuizaram ações para que o Poder Judiciário determinasse o imposto a ser utilizado em suas operações, enquanto outras simplesmente optaram por recolher um tributo específico (ou mesmo por nenhum deles) se expondo ao risco de eventuais autuações por parte das autoridades fiscais.
Em 24 de fevereiro de 2021, o STF se debruçou sobre a modulação dos efeitos de referida decisão para regular eventuais cobranças retroativas por parte dos Estados e dos Municípios, bem como a recuperação de valores pagos indevidamente pelos contribuintes. Nesta oportunidade, foram fixadas oito soluções diferentes. De forma resumida, só caberá a cobrança de forma retroativa por parte dos Municípios para os casos em que não houve o recolhimento de nenhum tributo e, além disso, o contribuinte somente poderá solicitar a restituição do valor do ICMS aos Estados nos casos em que tenha efetuado o recolhimento duplo.
Diante deste novo cenário, empresas de tecnologia não mais precisarão de inscrição estadual no momento de constituição da empresa no Brasil, requisito que vinha sendo solicitado de forma automática pelas Secretarias de Fazenda, e que igualmente impactava na necessidade de espaço físico e segregado (nem sempre possível ou disponível quando da constituição da empresa, mormente quando se tratava da constituição de subsidiária brasileira de empresa estrangeira de tecnologia). Desta forma, o resultado do julgamento, além de refletir numa carga tributária menor ao setor de tecnologia, imporá um procedimento menos complexo às operações da empresa, seja em relação à apuração do imposto em si (já que o ISS oferece menor complexidade nas obrigações acessórias do que o ICMS) ou mesmo em relação à burocracia imposta às empresas que desejam iniciar suas atividades no Brasil neste setor.