Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 00001998620125020465 S. B. do Campo - SP
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 00001998620125020465 S. B. do Campo - SP - Inteiro Teor
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10 . TURMA PROCESSO TRT/SP N : 00001998620125020465
RECORRENTE FAUSTINO AIRES DOS SANTOS
RECORRIDA BASF S.A
ORIGEM 05ª VT DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
Adoto o relatório da r. sentença de fls.310/314 que, proferida em consonância ao v. acórdão do C. TST (fls. 294/302-verso) que afastou a prescrição quinquenal anteriormente reconhecida na primeira sentença prolatada e confirmada pelo acórdão desta E. 10ª Turma, ante a interrupção da contagem por força do ajuizamento de ação coletiva anterior, julgou improcedentes os pedidos formulados na presente ação.
Inconformado, recorreu o reclamante (fls. 315/320) insistindo no direito ao recebimento, como extraordinárias, das horas laboradas a partir da 6ª diária, ante a alegação de trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento, bem como de uma hora extra diária, decorrente da concessão parcial do intervalo para refeição e descanso. Alegou que a caracterização do trabalho em turnos ininterruptos de revezamento não exige a alternância nas 24 horas do dia, de forma que, havendo revezamento em dois turnos será suficiente para configura-lo, ante a existência de um desgaste maior do trabalhador, mesmo quando não escalado para o período noturno, fazendo uma comparação ao empregado não submetido a alterações constantes da jornada; que faz jus ao recebimento de uma hora extra diária em razão da fruição parcial do intervalo intrajornada; que a norma coletiva não tem o condão de dispor sobre normas destinadas à preservação da saúde do trabalhador; que não deve prevalecer a decisão recorrida ao reconhecer a validade da norma coletiva quando es
tabeleceu a redução do intervalo para refeição e descanso, utilizando-se de analogia à decisão do C. STF que reconheceu a validade dos efeitos da transação por adesão ao PDV quando houve norma coletiva com previsão expressa nesse sentido; que em se tratando de institutos bem distintos, não se revestem as questões relacionadas à demissões incentivadas da mesma relevância daquelas envolvendo o período destinado à alimentação e o descanso durante a jornada, por constituir medida de saúde e segurança no trabalho.
Contrarrazões da reclamada às fls. 323/325.
Sem considerações do DD. Ministério Público do Trabalho (art. 2º, Porta ria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no § 5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004).
I – Admissibilidade
Pressupostos legais presentes. Conheço do recurso interposto.
1. Turnos ininterruptos de revezamento. Caracterização: Inconformado com a r. decisão que rejeitou o pedido relativo às horas extras, assim consideradas, aquelas laboradas a partir da 6ª diária, sustentou que a caracterização do trabalho em turnos ininterruptos de revezamento não exige a alternância nas 24 horas do dia, de forma que, havendo revezamento em dois turnos será suficiente para configura-lo, ante a existência de um desgaste maior do trabalhador, mesmo quando não escalado para o período noturno, fazendo uma comparação ao empregado não submetido a alterações constantes da jornada. Aduziu, ainda, que a jornada diurna quando adentra ao horário noturno, mesmo que parcialmente, é suficiente para caracterizar o labor no período no turno, compreendendo desta forma, os três períodos (matutino, vespertino e noturno) não ha vendo óbice ao enquadramento nos turnos de revezamento, em face dos prejuízos trazidos ao trabalhador em várias aspectos, desde o desgaste físicao ao convívio familiar, decorrente dessa mobilidade constante dos horários de trabalho.
Noticiou o autor na causa de pedir que durante a prestação dos
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serviços para a reclamada, no período de 17.06.1991 até 16.08.2002, quando dispensado sem justa causa, cumpriu as jornadas em turnos ininterruptos de reveza mento que consistiam em três turmas, a saber, de segunda à sexta-feira das 05:50 às 13:55 e sábados das 5:50 às 14:30 horas ou das 13:55 às 22:00 horas e a última delas, de domingo à sexta-feira das 22:00 às 05:50 horas e sábados até às 14:30 horas, sempre com 30 minutos de intervalo intrajornada. Pretendeu, desta forma, o paga mento das horas extras em relação àquelas trabalhadas além da 6ª diária.
Refutando a pretensão, sustentou a reclamada que "... esclarece que não há que se falar em horas extras no tocante a esse aspecto, pois conforme pode ser verificado pelos cartões de ponto anexos o reclamante, nunca laborou em regime de revezamento nos três turnos. Através dos referidos documentos pode ser verificado que o reclamante revezava, porém somente no turno da manhã e tarde, não laborando no turno da note, razão pela qual, não há que se falar em revezamento nesse caso.". Argumentou que a caracterização do trabalho em turnos ininterruptos e, conseqüentemente, ao reconhecimento da redução da jornada para seis horas, é imprescindível que a prestação dos serviços consiga abranger os três turnos dentro do mesmo mês, ou, ao menos, que o revezamento seja quinzenal (fls. 209).
Os controles de ponto foram encartados ao volume em apartado. Depondo, afirmou o autor que: "15 em 15 dias cumpria horário das 22h à 6h, das 6h às 14h e das 14h à 22h; isso não era frequente; reconhece como sendo verdadeiros apenas os cartões de ponto que foram assinados por ele, ressaltando que não encontrou os cartões de ponto do horário das 22h às 6h, conforme anteriormente afirmado; de 98 ao início de 2002 usufruiu de 30 minutos de intervalo; ante de 98 gozava de 1 hora de intervalo." (fls. 198).
Não houve de produção de outras provas testemunhais e a instrução foi encerrada.
Submetida à apreciação, decidiu o D. Juízo por rejeitar a pretensão o recebimento de horas extras, assim consideradas aquelas laboradas a partir da 6ª diária, em decorrência de não ter sido reconhecido o labor em turnos ininterruptos de revezamento, consignando: "Afirma o reclamante que trabalhou em três turmas de tra balho, revezando-se a cada 15 dias (i) das 05h55 às 13h55/05h50 às 14h30 (ii) das 13h55 às 22h00) e; (iii) das 22h00 às 05h50/14h30. Acrescenta que tem direito à jornada de 06 ho ras diárias em razão do que determina o inciso XIV do artigo 7º da Constituição Federal. Em sua defesa a reclamada sustenta que o reclamante trabalhava na parte da manhã ou da tarde, mas não à noite, de forma que refuta a alegação de trabalho nos três turnos do dia. Além disso, consta da contestação que havia previsão normativa para o trabalho em três turmas de abril de 1998 a abril de 2001, quando houve fixação de turnos. Em depoimento o reclamante disse que de 15 em 15 dias trabalhava das 22h às 06h, das 06h às 14h e das 14h às 22h, mas que isso não era frequente (destaquei). Em audiência também foram reconhecidos os cartões de ponto assinados. Improcede a pretensão. A reclamada negou a existência de turnos ininterruptos de reveza
mento, que exigem, para atrair a jornada de 6 horas, que o empregado tenha se ativado nos três períodos do dia (manhã, tarde e noite), por isso é ininterrupto. Note-se que não há prova a respeito da alegação, ônus que competia ao autor (artigo 818 da CLT), destacando-se que o horário no turno não era trabalhado, ou seja, o mais nocivo. Além disso, incontroverso que havia negociação coletiva chancelando a jornada de 8 horas diárias. Aplicação da súmula 423 do Tribunal Superior do Trabalho [...] Outrossim, afastada a alegação do autor que em réplica afirma que não houve contrapartidas ou faltou assembleia, na medida em que se está, com isso, pretendendo investigar a validade formal da norma, o que não cabe ao primeiro grau de jurisdição, pois as ações anulatórias são de competência dos Tribunais Regionais. Em suma, o pedido improcedente porque não há prova de turnos ininterruptos, o reclamante disse que a alteração dos turnos não era frequente, reconheceu os cartões de ponto - não sendo requisito de validade a assinatura em tais documentos e - além disso, chancelada a jornada por meio de norma coletiva. Por conseguinte, não ha vendo horas extras a partir da 7ª e 8ª, não ocorreu prorrogação do horário noturno nos termos da súmula 60 do Tribunal Superior do Trabalho, de forma que o pedido de adicional noturno improcede. Rejeito
Relativamente ao turno de revezamento, improspera a pretensão do autor em receber como horas extras o excedimento à sexta hora diária, porquanto, ainda se entenda prejudicial a escala a que esteve sujeito, o fato é que laborava em apenas dois horários, como se constata dos controles de ponto carreados aos autos com a defesa, não se revelando a ocorrência de turnos ininterruptos de revezamento, ou seja, trabalho ao longo das 24 horas diárias, em turnos nos quais ininterruptamente fossem o trabalhador se revezando. Oportuno destacar que, mesmo diante do cumprimento da jornada das 14:00 às 22:00 horas, não resta configurada a exigência do trabalho ao período noturno, de forma a comprovar a alternância de ho rários nos três períodos (manhã, tarde e noite), valendo lembrar que, em consonância à legislação, o trabalho realizado em horário noturno é aquele que compreende o intervalo das 22:00 às 05:00 horas, não sendo essa a hipótese em tela.
Nesse particular, cumpre destacar que, ao depor, o reclamante confirmou a regularidade dos horários registrados nos controles de ponto e, embora tenha feito referência expressa àqueles por ele assinados, é predominante o entendimento de que a assinatura não constitui requisito essencial para confirmação dos espelhos de ponto. Ressalte-se, por oportuno, que o fato de os cartões não conterem a assinatura do reclamante, por si só, não torna verdadeiros os horários alega dos na inicial, haja vista que, primeiramente, isto não se encontra exigido na legislação aplicável (art. 74, CLT), tratando-se apenas de fórmula para expressar bilateralidade ao documento. Em segundo lugar, a prova documental deve ser analisada em conjunto com os demais elementos dos autos, não havendo nos autos outros elementos de contraprova, aptos a invalidarem as anotações levadas a efeito.
Confira-se os documentos 13/49 do volume em apartado, dos
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quais extrai-se, com a necessária segurança, que as jornadas impostas ao autor não alcançavam o período noturno, mas apenas o trabalho noturno, assim considerado, aquele exercido das 22:00 às 05:00 horas. Note-se que, de fato, havia alternância nas escalas de trabalho, mas sempre nos períodos matutino e vespertino, com ingresso às 06:00 e às 14:00 horas, jornadas essas que se encerravam às 14:00 e às 22:00 ho ras, respectivamente, tendo em vista que ultrapassava o total de oito horas de labor. Indicam, ainda, os referidos controles de ponto, que a alternância nas jornadas po deria ocorrer a cada duas semanas, ou mais, restando claro, a par dos mesmos controles, que a mudança poderia ser aplicada com maior espaço de tempo, havendo meses em que o autor permaneceu trabalhando no mesmo horário por cerca de quatro semanas. A título de exemplo, reporto-me ao documento 44, do qual se extrai que durante todo o mês de setembro/98 o reclamante não sofreu nenhuma mudança. Idêntica constância é verificada pelos controles de ponto do período de 01.07 a 16.08.2002 (doc. 47/48), em que o autor trabalhou apenas no horário das 6:00 às 14:00 horas, sem nenhuma alternância.
Nessa esteira, não cumprido o requisito exigido pela regra constitucional acerca da não interrupção dos turnos, estes que devem, para entregar o direito à jornada reduzida de seis horas, sucederem-se uns aos outros, mas, havendo interrupção, se ausente um dos turnos, tratando-se de revezamento semanal ou quinzenal, conforme o caso, pura e simplesmente, não enseja a jornada reduzida, posto não se enquadrar a circunstância na hipótese do art. 7º, XIV, da CF, restando inviável o reconhecimento do direito às horas extras, assim consideradas, aquelas traba lhadas a partir da 6ª diária.
Destarte, nada há para ser modificado na r. sentença, à vista dos argumentos recursais do autor.
2. Intervalo intrajornada: Recorreu o autor renovando a pretensão ao recebimento de uma hora extra diária, ao argumento de que a norma coletiva não tem o condão de dispor sobre normas destinadas à preservação da saúde do trabalhador. Alegou não prevalecer a decisão recorrida que reconheceu a validade da norma coletiva ao estabelecer a redução do intervalo para refeição e descanso, utilizando-se de analogia à decisão do C. STF que reconheceu a validade dos efeitos da transação por adesão ao PDV quando houve norma coletiva com previsão expressa nesse sentido. Disse tratar-se de institutos bem distintos, não se revestindo as questões relacionadas a demissões incentivadas da mesma relevância daquelas envolvendo o período destinado à alimentação e o descanso durante a jornada, por constituir medida de saúde e segurança no trabalho.
Narrou o autor na peça de estréia que durante todo o período con
tratual, a saber, de 17.06.1991 até 16.08.2002, o intervalo para refeição e descanso sempre foi concedido em 00:30 minutos diários.
Defendendo-se, aduziu a reclamada que até março/98 o reclamante usufruiu do período de uma hora para refeição e descanso, sendo que em abril/98 foi celebrado com o Sindicato um acordo coletivo para redução do período. A par disso, aduziu que durante o período de abril/98 a março/99 o intervalo foi de 00:40 minutos, sendo novamente alterado em abril/99 e reduzido para 00:30 minutos, assim permanecendo até março/2001. Referiu que em abril/2001 o acordo co letivo foi aditado e o intervalo voltou a ser usufruído em uma hora diariamente. Por último, informou que em abril/2002 foram fixados os turnos e feita uma exceção o turno das 14:00 às 22:00 horas, quando o intervalo foi reduzido para 42 minutos, assim mantido até 2005.
o depor, afirmou o reclamante que "... de 98 ao início de 2002 usufruiu de 30 minutos de intervalo, antes de 98 gozava de 1 hora de intervalo." (fls. 198).
Submetida à apreciação, a questão foi dirimida na Origem pelos seguintes fundamentos: "Incontroverso que até março de 1998 o reclamante desfrutava de 01 hora de intervalo e que após tal data a reclamada firmou acordos coletivos, prevendo a redução do intervalo para 40 ou 30 minutos conforme a turma de trabalho. Improcede a pretensão. Em maio de 2015 o Supremo Tribunal Federal firmou tese em repercussão geral no seguinte sentido (rext 590.415): Ementa: DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado em acordo coletivo que contou com ampla participação dos empregados. Previsão de vantagens aos trabalhadores, bem como quitação de toda e qualquer parcela decorrente de relação de emprego. Faculdade do empregado de optar ou não pelo plano. 2. Validade da quitação ampla. Não incidência, na hipótese, do art. 477, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que restringe a eficácia liberatória da quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão exclusivamente. 3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida. 5. Os planos de dispensa incentivada permitem reduzir as repercussões sociais das dispensas, assegurando àqueles que optam por seu desligamento da empresa condições econômicas mais vantajosas do que aquelas que decorreriam do mero desligamento por decisão do empregador. É importante, por isso, assegurar a credibilidade de tais planos, a fim de preservar a sua função protetiva e de não desestimular o seu uso. 6. Provimento do recurso extra ordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: "A transação extrajudicial que im
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porta rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado" grifei. Portanto, o Supremo Tribunal Federal afirmou a validade da negociação coletiva para quitar de forma plena o contrato de trabalho, desde que exista tal previsão em norma coletiva, ou seja, se o prestígio inscrito no inciso XXVI do artigo 7º da Constituição permite a quitação de todo o contrato, com mais razão vale para apenas aspectos circunstanciais, como a redução do intervalo intrajornada. A decisão do STF transitou em julgado em 30/03/2016, não recebeu modulação de efeitos, foi proferida com fundamento no parágrafo 3º do artigo 102 da Constituição e é de observância obrigatória, não sinalização jurisprudencial, de forma que não se aplica ao caso a súmula 437 do Tribunal Superior do Trabalho. [...] . Por conseguinte, rejeito a pretensão.".
Com razão o autor, parcialmente.
Oportuno registrar, logo à partida, que muito embora a presente ação tenha sido ajuizada em 03.02.2012 e o contrato de trabalho extinto em 16.08.2002, por força de uma ação coletiva movida pelo Sindicato de classe, decidiu a Turma do C. TST acolher o recurso de revista interposto pelo reclamante para reconhecer que a ação coletiva teve o condão de interromper a prescrição bienal, bem como a quinquenal, de sorte que, além de resguardar o prazo para ajuizamento da ação, não surtiram os efeitos do transcurso do tempo também em relação ao qüinqüenal, razão pela qual, houve determinação para considerar prescritas apenas as parcelas relativas ao qüinqüênio anterior à data de distribuição daquela ação coletiva movida pelo Sindicato, o que resultou em reconhecer por prescritos os títulos relativos ao período anterior a 27.06.1997. Conforme informado na contestação, a referida ação coletiva foi ajuizada em 27.06.2002 (fls. 206).
Restou incontroverso que até março/1998 o intervalo para refeição e descanso era usufruído em uma hora.
No tocante ao período posterior ao delimitado, competia ao autor o encargo de provar a fruição parcial do intervalo em questão, lembrando que, qualquer fração de tempo inferior ao total de uma hora é suficiente para revelar afronta o disposto o art. 71 da CLT.
Dito isso, impositivo reconhecer que o reclamante logrou êxito quanto à demonstração da concessão irregular do intervalo intrajornada, ao a confirmação extraída da peça defensiva de que no período compreendido entre abril/98 até abril/2001, o período foi reduzido, conforme ajustado através da via negocial, passando inicialmente para 00:40 minutos e, na sequência para 00:30 minutos, o que perdurou até abril/2001, quando um novo aditamento restaurou o in
tervalo de uma hora.
Portanto, restou indiscutível que houve, de fato, redução do intervalo para refeição e descanso no período compreendido entre abril/98 até abril/2001, pouco importando se o período passou a ser de 00:30 ou de 00:40 minutos, ou qualquer fração inferior a 60 minutos, vez que, em quaisquer hipóteses, não usufruiu do intervalo previsto em lei e por isso atrai a aplicação do art. 71, § 4º, da CLT.
Relativamente ao período posterior a abril/2001, competia ao autor a produção de prova suficiente à demonstração de que o intervalo continuou sendo reduzido, não tendo, no entanto, se desvencilhado de tal encargo. De fato, as normas coletivas trazidas com a defesa (documentos 05/12 – volume em apartado) comprovam que, no período indicado, deixou de existir previsão para redução do intervalo intrajornada, quando voltou a ser fixado o período de uma hora.
Assim, demonstrada a fruição parcial do intervalo durante o interregno descrito de abril/1998 a abril/2001, deve o mesmo ser presumido como não gozado, conduzindo à conclusão de que o art. 71, § 4º, da CLT restou infringido, não podendo essa regra sofrer interpretações outras que visem supressão desse interregno, o qual age em proveito tanto do trabalhador, quanto da empresa e do próprio Estado, visando a proteção da saúde física e mental do obreiro, afasta a fa diga, riscos de moléstias profissionais ou do trabalho, e, principalmente, de acidente, tendo natureza de direito irrenunciável, envolvendo toda a sociedade, a qual financia a Seguridade Social, não podendo ser usurpado, suprimido ou negociado, pois, nessa condição, tem-se como não concedido. Trata-se de norma legal de aplicação cogente e de caráter indisponível, não podendo ser derrogada sequer pela via coletiva.
E a hora, em que o trabalhador deveria estar se alimentando e descansando, mas ao contrário, entrega ao empregador, permanecendo à sua disposição, no aguardo de suas ordens ou executando tarefas em seu benefício, deve ser remunerada como suplementar em sua totalidade, vez que suprimido o intervalo que vigora, na forma da lei, à base de uma hora, qualquer fração inferior a tal limite ensejará o reconhecimento do direito ao recebimento de uma hora extra diária, o que significa hora normal mais adicional de hora extra, quando suprimido o intervalo legal, caso dos autos.
O dispositivo supramencionado dispõe que o intervalo para repouso e alimentação não usufruído pelo empregado obriga o empregador a remunerar o período correspondente como extraordinário, porquanto o obreiro deveria suspender a jornada para alimentar-se e descansar e não o fez, permanecendo, como já dito anteriormente, à sua disposição, aguardando ou executando suas ordens, labo rando e entregando-lhe sua força de trabalho.
E nem se argumente sobre eventual natureza indenizatória da ver
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ba, porquanto, trata-se, efetivamente, de trabalho extraordinário e, assim, deve ser remunerada como suplementar em sua totalidade, possuindo nítida natureza salarial, no sentido de contraprestação pelo trabalho realizado no período destinado a descanso, na exata dicção do caput do art. 457 da CLT 1 . Logo, produz reflexos sobre os demais títulos.
Devido, portanto, o pagamento de uma hora extra diária devida por força da concessão parcial do intervalo para refeição e descanso durante o período de abril/1998 a abril/2001, a ser calculada em consonância aos adicionais assegura dos nas normas coletivas vigentes durante os respectivos períodos objeto da condenação, acrescido o pagamento dos reflexos em DSR, adicional de periculosidade, férias mais um terço, 13º salário, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa de 40% (conforme peça inicial – fls. 13).
Parâmetros da execução: Em face do decidido e que resultou na procedência parcial dos pedidos formulados na presente ação, impositivo definir os critérios a serem observados quando iniciada a fase de liquidação, conforme segue:
Natureza das parcelas: As parcelas deferidas nesta decisão têm natureza salarial, exceção feita aos reflexos sobre FGTS, cujo caráter é indenizatório.
Recolhimentos previdenciários: Devem ser autorizadas, além das parcelas devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social apuradas sobre os valores da condenação, também as deduções das parcelas devidas ao INSS do crédito do reclamante, de acordo com o Provimento nº. 01/96 da C. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, onde apontou competir ao juiz da execução determinar as medidas necessárias ao cálculo, dedução e recolhimento das contribuições devidas pelo empregado ao Instituto Nacional de Seguro Social, em razão de parcelas que vierem a ser pagas por força de decisão proferida em reclamação trabalhista.
Sobre o tema, registro que o não recebimento na constância do pacto laboral, dos títulos, objeto de sentença judicial, por si só, não desloca para a empresa a obrigação atinente às cotas previdenciárias de ambos. A regra do art. 33, § 5º, da Lei 8.212/91 somente se refere a parcelas que o empregador tenha deixado de reter ou que tenha retido em desacordo com a legislação em vigor, sobre créditos já entregues ao trabalhador, eis que seria impossível ao órgão Previdenciário, constatada a irregularidade na retenção feita pelo empregador, cobrar do emprega do quando já não mais estivesse a serviço da mesma empresa. Sobre os créditos tra balhistas emergentes da ação, a regra é outra, ou seja, cada qual responderá, na for1 Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
ma da lei, por sua parcela, exatamente como interpretou o Provimento nº. 01/96 da C. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Não se pode imputar o recolhimento previdenciário à reclamada sobre os valores a que tenha sido eventualmente condenada, como penalidade, eis que, tratar-se-ia de bis in idem, na medida em que já existem os juros e correção monetária sobre tais créditos, além de custas e outras despesas processuais, todas da responsabilidade daquele que sucumbiu quanto ao objeto da ação.
No que concerne à fórmula de cálculo dessa contribuição previdenciária devida por força de condenação judicial, consigno que a apuração deve ser realizada mês a mês, observado o salário de contribuição e o teto, haja vista que aplicável o § 4º, do art. 276, do Decreto 3.048/99: "A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição".
Portanto, a regra em vigor impõe efetivamente a apuração mensal e o respeito ao teto máximo de contribuição.
Retenção fiscal: No que tange ao imposto de renda, impõe-se observar quanto à questão fiscal a vigência do art. 46, da Lei 8.541/92: "O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se torne disponível para o beneficiário", assim como a interpretação conferida a este dispositivo pela C. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, através de seu Provimento 01/96, apontando para a necessidade de retenção do imposto sobre o montante total do crédito tributável, quando disponível ao beneficiário, haja vista o regime de caixa que informa o tributo. Assim, no tocante às alíquotas mais benéficas, das quais poderia o contribuinte ter se servido, caso o empregador houvesse quitado os títulos nas épocas oportunas, diante da invocação do princípio da capacidade contributiva, competia o registro de que – na forma desse mesmo dispositivo legal citado (art. 46, Lei 8.541/92)– a retenção fiscal possuía como fato gerador a disponibilidade do crédito originário da sentença judicial, e como base de cálculo o seu montante total. Assim, onde preva lece o regime de caixa, para interpretações que apontem a incidência dos descontos fiscais sobre os créditos considerados mês a mês, e somente exigíveis se ultrapassados os limites de isenção, com a aplicação da tabela progressiva, porquanto não se pode simplesmente retroceder no tempo e supor que os valores teriam sido quitado em época pretérita, "sob pena de se estar promovendo ilícita alteração no fato gerador da obrigação tributária, bem como na respectiva base de cálculo" 2 .
No entanto, a situação fiscal restou modificada, haja vista após a vigência da Lei 12.350/10, que inseriu o art. 12-A na Lei 7.713/88, regulamentado pela Instrução Normativa 1127/2011, os descontos fiscais deverão seguir o novo
2 RR 391895/97, Min. Milton de Moura França, TST.
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Dispõe o referido art. 12-A, verbis: "Os rendimentos do trabalho e os pro venientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês." 3 (grifei), estando a prever seus §§:
"§ 1º. O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária
do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. (grifei)
§ 2º Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias
o seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização.
§ 5º O total dos rendimentos de que trata o caput, observado o disposto no § 2º, poderá integrar a base de cálculo do Imposto sobre a Renda na Declaração de Ajuste Anual do ano calendário do recebimento, à opção irretratável do contribuinte.
§ 7º Os rendimentos de que trata o caput, recebidos entre 1º de janeiro de 2010 e o dia anterior ao de publicação da Lei resultante da conversão da Medida Provisória nº 497, de 27 de julho de 2010, poderão ser tributados na forma
3 Dispositivo legal incluído pela Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010.
deste artigo, devendo ser informados na Declaração de Ajuste Anual referente
o ano calendário de 2010.
A partir da edição de referida norma, sobreveio a Instrução Normativa da Receita Federal citada, IN 1127/2011, a qual, publicada em 08.02.2011, regulamentando os termos da nova regra, dispôs:
"Art. 2º. Os RRA, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, quando decorrentes de:
I- aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; e
II- rendimentos do trabalho.
§ 1º Aplica-se o disposto no caput, inclusive, aos rendimentos decorrentes de decisões das Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal. (grifei)
Art. 3º O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao paga mento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva
resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. (grifei)
§ 1º O décimo terceiro salário, quando houver, representará em relação ao disposto no caput um mês calendário.
§ 2º A fórmula de cálculo da tabela progressiva acumulada, a que se refere o caput, para o ano calendário de 2011, deve ser efetuada na forma prevista no Anexo Único a esta Instrução Normativa."
Assim, impositivo reconsiderar o entendimento que até então vigo rava no sentido de ser o regime de caixa aquele a ser observado quanto aos recolhimentos fiscais relativos aos créditos oriundos das condenações perante esta Justiça Obreira, para se adotar aquele constante da nova regra, qual seja, a observância da Instrução Normativa 1127/2011, critério este que homenageou o princípio tributário da progressividade, previsto no artigo 153 da Constituição Federal. Mantenho.
Correção monetária: Deve ser autorizada a atualização dos créditos vencidos com base nos índices vigentes na data do vencimento da obrigação e
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isto com base, primeiro, no contrato havido entre os litigantes, com previsão de pa gamento mensal, exigível a partir da conclusão do trabalho, na forma do art. 1.092 do Código Civil, a qual se dá no dia 30, razão pela qual somente poderá ser considerado vencido no dia 1º. do mês seguinte. Em segundo lugar, deve-se verificar o teor do art. 39, da Lei 8.177/91, que alude à incidência de correção entre a "data do vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento".
Não se trata aqui de fundamentação embasada no benefício legal que tem o empregador adimplente em pagar, na constância da relação de emprego, os salários até o quinto dia útil do mês vencido (art. 459, § 1º, da CLT), mas tem a ver com a exigibilidade dos valores pertinentes à contraprestação, que se patenteia somente no primeiro dia do mês seguinte ao do trabalho. Por último, cabe frisar que os índices de correção monetária são fixados a partir do primeiro dia do mês, com base nas taxas inflacionárias do período anterior, pelo que, impondo-se correção monetária sobre o próprio mês em que o trabalho foi realizado, se estará repondo perdas que aquele salário não sofreu, pois os índices a serem aplicados a partir do primeiro dia daquele mês dizem respeito ao período anterior, quando sequer teria ocorrido a prestação de serviços.
Quanto às parcelas que não têm vencimento mensal, como, por exemplo, o 13º salário, que deve ser quitado no dia 20 de dezembro do mesmo exercício, a correção monetária, seguindo o mesmo critério indicado no parágrafo supra, tem como época própria a data do vencimento da obrigação, impondo a observância do índice em vigor no dia 20 de dezembro respectivo. E as férias devem ser corrigidas na data em que deveriam ter sido deferidas ao obreiro (data em que se escoou o período concessivo). Quanto aos títulos devidos por ocasião da rescisão contratual, a correção monetária deverá ser apurada a partir do décimo dia contado da comunicação do aviso prévio, exceção feita para os casos em que foi cumprido, quando a época própria a ser observada é do primeiro dia útil imediato ao término do contrato. De resto, quanto a gratificações, participação nos lucros, dentre outros títulos, o índice a ser observado sempre será aquele em vigor na data em que a verba deveria ter sido quitada.
No mesmo sentido os reflexos de títulos trabalhistas vencidos mensalmente sobre outros de periodicidade diferente, cujos índices de correção monetária (para os reflexos) devem observar a data em que o título principal deveria ter sido adimplido.
Ainda no tocante à correção monetária deverá ser aplicada a TR (Taxa Referencial)
Juros: No que tange aos juros, devem ser de 1% (um por cento) ao mês não capitalizados, incidentes sobre o crédito em execução, devidamente atuali
zado, a partir do ajuizamento da ação.
De observar o teor da Súmula 368 do C. TST, na qual se converteu a anterior Orientação Jurisprudencial 228 da SDI-I do C. TST, verbis: "... II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/96...", verbete do qual se extrai a necessidade de incidência do imposto de renda sobre o total do crédito, assim compreendido como o principal atualizado e acrescido dos juros de mora desde que as parcelas que o compusessem fossem também tributáveis na forma da legislação tributária.
Aliás, o art. 12, da Lei 7.713/88, regulamentado pelo art. 56, do Decreto 3.000/99, apontando, verbis: "No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária", estaria a revelar não incidência sobre, tão-somente, os juros de títulos que primitivamente já não seriam tributáveis, conforme art. 55 do mesmo Decreto 3.000/99, verbis: "São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º e § 4º, e Lei 9.430, de 1996, arts. 24§ 2º, inciso IV, e 70, § 3º, inciso I): (...) XIV – os juros compensatórios ou moratórios de qualquer natureza, inclusive os que resultarem de sentença, e quaisquer outras indenizações por atraso de pagamento, exceto aqueles correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis...".
Destarte, o entendimento prevalecente perante esta Relatora foi sempre no sentido de que o imposto de renda deveria incidir sobre os juros de mora, exceção feita àqueles contados relativamente a verbas não tributáveis, assim declaradas por lei.
No entanto, tal entendimento não mais pode prevalecer, e isto porque a partir do advento do novo Código Civil Brasileiro, tendo vigorado o art. 404, cuja redação, verbis: "As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecimentos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pana convencional ", aponta alteração relativamente à natureza dos juros moratórios, tratando-os como parcela indenizatória.
Determina o novo Código a restituição integral quando cogita de obrigações de pagamento em pecúnia, determinando que todas as parcelas geradas pelo inadimplemento da verba, recebam igual tratamento, somando-se para gerar um único produto e que, por isso, assumindo único caráter, de indenização por perdas e danos.
Tal entendimento, em efetivo, deve prevalecer, porquanto, ainda que possuam as verbas não quitadas a tempo de modo natureza salarial, como, aliás é o caráter da maioria dos títulos trabalhistas reivindicados perante esta Especializa
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da, a demora no pagamento ressarcida na forma de juros, notadamente a teor do art. 404 referido, se consubstancia em patente indenização.
Destarte, modificando o entendimento até então prevalecente aqui, inclusive visando adaptação à jurisprudência majoritária a respeito do tema, notadamente perante o C. TST, aponto para o afastamento dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda.
Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso interposto pelo autor e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para acrescer à condenação o pagamento de uma hora extra diária devida por força da concessão parcial do intervalo para refeição e descanso durante o período de abril/1998 a abril/2001, a ser calculada em consonância aos adicionais assegurados nas normas coletivas vigentes durante os respectivos períodos objeto da condenação, acrescido o pagamento dos reflexos em DSR, adicional de periculosidade, férias mais um terço, 13º salário, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa de 40%, conforme a fundamentação. Em face do decidido, declaram-se salariais as parcelas deferidas, exceto os reflexos deferidos sobre FGTS. Autorizadas as deduções das parcelas previdenciárias (observada a apuração mês a mês e o teto limite de contribuição mensal) e fiscais (de acordo com as previsões da IN 1127/2011, excluindo-se de sua base de cálculo os juros de mora). Juros de um por cento ao mês não capitalizados, incidentes sobre o principal atualizado com base nos índices vigentes na data do vencimento da obrigação. No mais, resta mantida a r. sentença. Arbitra-se à condenação o valor de R$ 35.000,00 e custas no importe de R$ 700,00, as quais correrão por conta da reclamada.
15r Relatora
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