Para o ministro Luiz Edson Fachin, essa negativa configura cerceamento de defesa, pois a produção de prova pode demonstrar vínculo objetivo e subjetivo entre o autor da conduta tida como abusiva e os investigados Jair Bolsonaro e Hamilton Mourão. Trata-se de direito da parte que encontra relevância jurídica palpável para sua concessão.
“A questão temporal não pode servir como óbice à observância de garantias constitucionais referentes ao desenvolvimento regular do processo e do próprio direito de ação. Deve, portanto, o direito à razoável duração do processo ser lido à luz dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e não como limitador destes”, afirmou.
A divergência foi acompanhada por outros dois membros do TSE. O ministro Carlos Velloso ressaltou que o TSE deve primar pela instrução adequada do feito pensando inclusive no julgamento de eventual e futura questão sobre o caso, a ser feito pelo Supremo Tribunal Federal.
Já para o ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto, ao pedir informações levantadas pela polícia baiana em relação às investigações do caso, o relator dos casos — à época, ministro Jorge Mussi — acabou por deferir a produção de prova, ainda que como prova emprestada.
Para ele, é inviável aferir a gravidade da conduta possivelmente perpetrada pelos acusados nesse momento, pois é a prova sobre a autoria do ilícito que pode ajudar na definição da gravidade e a repercussão no contexto das eleições de 2018.