( و ) المأخوذ ( من غيره ) أي : الجنس أو منه وهو بصفة أرفع كما تقرر ( يبيعه ) بنفسه أو مأذونه للغير لا لنفسه اتفاقا أي : ولا لمحجوره كما هو ظاهر لامتناع تولي الطرفين وللتهمة هذا إن لم يتيسر علم القاضي به لعدم علمه ولا بينة أو مع أحدهما لكنه يحتاج لمؤنة ومشقة وإلا اشترط إذنه ( وقيل يجب رفعه إلى قاض يبيعه ) مطلقا ؛ لأنه غير أهل للتصرف في مال غيره بنفسه ولا يبيعه إلا بنقد البلد ثم إن كان من جنس حقه تملكه وإلا اشترى جنس حقه لا بصفة أرفع وملكه ( والمأخوذ ) من الجنس وغيره ( مضمون عليه ) أي : الآخذ ؛ لأنه أخذه لحظ نفسه ( في الأصح فيضمنه ) حيث لم يملكه بمجرد أخذه ( إن تلف قبل تملكه ) أي : الجنس ( و ) قبل ( بيعه ) أي : غير الجنس بل ويضمن ثمنه إن تلف بعد البيع وقبل شراء الجنس به فليبادر بحسب الإمكان فإن أخر فنقصت قيمته ضمن النقص ولو نقصت وارتفعت وتلف ضمن الأكثر قبل التملك لمالكه ( ولا يأخذ ) المستحق ( فرق حقه إن أمكن الاقتصار ) على قدر حقه لحصول المقصود به فإن زاد ضمن الزيادة إن أمكن عدم أخذها وإلا كأن كان له مائة فرأى سيفا بمائتين لم يضمن الزائد لعذره ويقتصر فيما يتجزأ على بيع قدر حقه وكذا في غيره إن أمكن وإلا باع الجميع ثم يرد الزائد لمالكه بنحو هبة إن أمكنه وإلا أمسكه إلى أن يمكنه
( وَ ) الْمَأْخُوذُ ( مِنْ غَيْرِهِ ) أَيْ : الْجِنْسِ أَوْ مِنْهُ وَهُوَ بِصِفَةٍ أَرْفَعَ كَمَا تَقَرَّرَ ( يَبِيعُهُ ) بِنَفْسِهِ أَوْ مَأْذُونِهِ لِلْغَيْرِ لَا لِنَفْسِهِ اتِّفَاقًا أَيْ : وَلَا لِمَحْجُورِهِ كَمَا هُوَ ظَاهِرٌ لِامْتِنَاعِ تَوَلِّي الطَّرَفَيْنِ وَلِلتُّهْمَةِ هَذَا إنْ لَمْ يَتَيَسَّرْ عِلْمُ الْقَاضِي بِهِ لِعَدَمِ عِلْمِهِ وَلَا بَيِّنَةَ أَوْ مَعَ أَحَدِهِمَا لَكِنَّهُ يَحْتَاجُ لِمُؤْنَةٍ وَمَشَقَّةٍ وَإِلَّا اُشْتُرِطَ إذْنُهُ ( وَقِيلَ يَجِبُ رَفْعُهُ إلَى قَاضٍ يَبِيعُهُ ) مُطْلَقًا ؛ لِأَنَّهُ غَيْرُ أَهْلٍ لِلتَّصَرُّفِ فِي مَالِ غَيْرِهِ بِنَفْسِهِ وَلَا يَبِيعُهُ إلَّا بِنَقْدِ الْبَلَدِ ثُمَّ إنْ كَانَ مِنْ جِنْسِ حَقِّهِ تَمَلَّكَهُ وَإِلَّا اشْتَرَى جِنْسَ حَقِّهِ لَا بِصِفَةٍ أَرْفَعَ وَمَلَكَهُ ( وَالْمَأْخُوذُ ) مِنْ الْجِنْسِ وَغَيْرِهِ ( مَضْمُونٌ عَلَيْهِ ) أَيْ : الْآخِذِ ؛ لِأَنَّهُ أَخَذَهُ لِحَظِّ نَفْسِهِ ( فِي الْأَصَحِّ فَيَضْمَنُهُ ) حَيْثُ لَمْ يَمْلِكْهُ بِمُجَرَّدِ أَخْذِهِ ( إنْ تَلِفَ قَبْلَ تَمَلُّكِهِ ) أَيْ : الْجِنْسِ ( وَ ) قَبْلَ ( بَيْعِهِ ) أَيْ : غَيْرِ الْجِنْسِ بَلْ وَيَضْمَنُ ثَمَنَهُ إنْ تَلِفَ بَعْدَ الْبَيْعِ وَقَبْلَ شِرَاءِ الْجِنْسِ بِهِ فَلْيُبَادِرْ بِحَسَبِ الْإِمْكَانِ فَإِنْ أَخَّرَ فَنَقَصَتْ قِيمَتُهُ ضَمِنَ النَّقْصَ وَلَوْ نَقَصَتْ وَارْتَفَعَتْ وَتَلِفَ ضَمِنَ الْأَكْثَرَ قَبْلَ التَّمَلُّكِ لِمَالِكِهِ ( وَلَا يَأْخُذُ ) الْمُسْتَحِقُّ ( فَرْقَ حَقِّهِ إنْ أَمْكَنَ الِاقْتِصَارُ ) عَلَى قَدْرِ حَقِّهِ لِحُصُولِ الْمَقْصُودِ بِهِ فَإِنْ زَادَ ضَمِنَ الزِّيَادَةَ إنْ أَمْكَنَ عَدَمُ أَخْذِهَا وَإِلَّا كَأَنْ كَانَ لَهُ مِائَةٌ فَرَأَى سَيْفًا بِمِائَتَيْنِ لَمْ يَضْمَنْ الزَّائِدَ لِعُذْرِهِ وَيَقْتَصِرُ فِيمَا يَتَجَزَّأُ عَلَى بَيْعِ قَدْرِ حَقِّهِ وَكَذَا فِي غَيْرِهِ إنْ أَمْكَنَ وَإِلَّا بَاعَ الْجَمِيعَ ثُمَّ يَرُدُّ الزَّائِدَ لِمَالِكِهِ بِنَحْوِ هِبَةٍ إنْ أَمْكَنَهُ وَإِلَّا أَمْسَكَهُ إلَى أَنْ يُمْكِنَهُ