İhale Komisyonu Başkanlığı Görevinin Gereği Gibi Yerine Getirilmediği İddiasıyla İş Akdinin Feshi
-
Yaklaşık maliyetin ihaleden önce usulsüz şekilde arttırıldığı iddiası
-
İhaleye fesat karıştırılması olayının ortaya çıkarılmamasından ihale komisyonu başkanının sorumlu tutulmasının görevi gereği olağan olduğu-
-
Bu denli önemli bir projede yeterli rekabet şartlarının oluşmasını sağlayamayan, ihaleye fesat karıştırılmasını engelleyemeyen ve daha sonra ortaya çıkarılması konusunda da görevinin gereklerini yerine getirmeyen ihale komisyon başkanı olan davacı ile iş ilişkisinin temelini oluşturan güven ilişkisinin sarsıldığının ve artık işveren yönünden davacı ile iş ilişkisini sürdürmesinin çekilmez bir hal aldığının kabulü gerektiği,
İşe iade istemi- Davanın reddi gerektiği hakkında.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 28.12.2016 tarihli kararı :
“…Davacı vekili, davacının davalı işveren işyerinde en son ihale komisyonu başkanı olarak görev yaptığını ve iş sözleşmesinin ihale komisyonu başkanlığı görevini gereğince yerine getirmeyerek ihalede yeterli rekabet şartlarının oluşmasını sağlamadığı ve ihaleye fesat karıştırılmasına sebep olduğu gerekçesi ile feshedildiğini, ihale sürecindeki olaylar ile davacının ilgisinin bulunmadığını, davacının komisyonun diğer üyeleri gibi yaklaşık maliyeti ihale günü öğrendiğini, diğer komisyon üyelerinin görevi dışında farklı bir görevi olmadığını, ihaleye yeterli sayıda firmanın davet edildiğini, teknik değerlendirmelerin inşaat ve emlak müdürlüğü tarafından yapıldığını, verilen tekliflerin Sivil Savunma Müsteşarlığı ile paylaşılarak oradan gelecek değerlendirmelere göre işlemlere devam edileceğinin karara bağlandığını, bu sebeple üst yönetime ihaleye yönelik bir karar ve rapor sunulmadığını, ihalenin genel müdür ve yönetim kurulu tarafından onaylanması gerektiğini, ihalenin genel müdürün talimatı ile iptali sonucunda geçici teminatların iade edildiğini, ihalede ihmalin bulunduğu kabul edilse dahi başkanlık dışında farklı bir karar ve oy yetkisine sahip olmayan davacıya bunun yüklenemeyeceğini, fesih sürecinde disiplin yönetmeliğinde öngörülen usule de uyulmadığını, fesih hakkının buna dair yönetim kurulunun 27.11.2014 tarihli kararına rağmen 19.12.2014 tarihinde yapılmak suretiyle hak düşürücü süreden sonra kullanıldığını ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, ihale komisyonu başkanı olan davacının görevini gereğince yerine getirmeyerek ihalede yeterli rekabet şartlarının oluşmasını sağlayamadığı ve ihaleye fesat karıştırılmasına sebep olarak bu kapsamda geçici teminatların irat kaydedilmemesi sebebi ile şirketi zarara uğrattığı için iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, yaklaşık maliyetin ihaleden önce usulsüzce yapılan değişiklikle artırıldığını, yeniden yapılan ihale bedeline göre bu durumun anlaşıldığını ve fesih hakkının yönetim kurulunun 18.12.2014 tarihli yazısına dayalı olarak süresinde kullanıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının beş aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere kanundaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
Somut olayda; davalı işveren işyerinde 27.08.1991-21.12.2014 tarihleri arasında en son ihale komisyonu başkanı olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, ihale komisyonu başkanlığı görevini gereğince yerine getirmeyerek ihalede yeterli rekabet şartlarının oluşmasını sağlamadığı ve ihaleye fesat karıştırılmasına sebebiyet verdiği gerekçesiyle feshedilmiştir. Her ne kadar mahkemece; feshe sebep olgunun yaklaşık maliyetin ihaleden önce değiştirilerek artırılması ve bu artırılan bedel üzerinden ihale yapılması, yaklaşık maliyetin bu konuda somut teknik ve mali sebepler olmadan artırılmış olması ve buna göre ihale yapılmış olması olduğu, bu konuda teknik bilgi ve yetkiye sahip olması halinde davacı komisyon başkanı yönünden geçerli fesih sebebi teşkil edebileceği, ancak davalı şirketin iç yönetmeliğine göre ihale kararının Genel Müdür ve Yönetim Kurulu tarafından onaylanması gerektiği, başka bir deyişle ihalenin onay ve karar işlemi ile tamamlandığı, öte yandan komisyon başkanının diğer komisyon üyeleri ile eşit oy hakkına sahip olduğu, tek başına ihale sürecini değiştirecek oy ve karar yetkisine sahip olmadığı, yaklaşık maliyet hesaplarının inşaat emlak birimi tarafından yapıldığı ve değişen yaklaşık maliyetten komisyonun ihale günü haberdar olduğu, zira bu hususun ihale kararına kadar gizli kalması gerektiği, yapılan ihalenin sonuçlanmadığı, Sivil Savunma Müsteşarlığından görüş istenildiği ve buradan alınacak değerlendirmelere göre hareket edilmesinin kararlaştırıldığı, ihale kararının Yönetim Kurulunun onayına da sunulmadığı, bu aşamada yapılan iç denetim sonucunda genel müdürün talimatı ile ihale sürecinin iptal edildiği, teminatlar konusunda herhangi bir talimat verilmediği gibi ihaleye es...işlemlerin idarenin kararı ile iptal edilerek ihalenin sonuçlanmaması sebebi ile geçici teminatların iade edilmesinin yönetmelik hükümlerine aykırı olmadığı, her ne kadar maliyet hesaplarını hazırlayan inşaat emlak dairesi müdürü hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dava açılmış ise de, davacı hakkında açılmış bir dava ve yapılmış bir soruşturma bulunmadığı, davacının bu görevlinin fiillerine iştirak ettiğine dair delil getirilmediği, ihale sürecindeki iş ve işlemler sebebi ile davacıya salt komisyon başkanı olması sebebiyle yüklenecek bir sorumluluk bulunmadığı, davacının iş sözleşmesinin feshedilmesinin fiil ve netice açısından ağır ve orantısız bir müeyyide olduğu ve feshin haklı ve/veya geçerli bir sebebe dayandığından söz edilemeyeceği gerekçesiyle feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmişse de; mahkeme kabulünün dosya kapsamı ile örtüşmediği anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamındaki ihale belgeleri, soruşturma raporları, ceza dosyası içeriği ve diğer tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ile; davalı tarafından Milli Savunma Bakanlığı Savunma Sanayii Müsteşarlığının talebi üzerine 15.05.2014 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından milli savunma hizmetlerinde kullanılacak olan Lalahan Elektronik Harp Destek Merkezi Yapım işi ihalesinin gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye üç isteklinin teklifte bulunduğu ve ihaleyi 36.990,000 TL bedel ile ...İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin kazandığı, ihalenin gerçekleştirilmesinden sonra, ihalede rekabetin sağlanmadığına dair iddialar üzerine ... Yönetim Kurulu Başkanlığı'nın inceleme talimatı üzerine ... İç Denetim Başkanlığı tarafından düzenlenen inceleme raporunda, İnşaat ve Emlak Müdürlüğü uzman personeli tarafından hesaplanan yaklaşık maliyet tutarının 25.750,000 TL olarak belirlenmekle birlikte, ihale tarihinden kısa bir süre önce İnşaat ve Emlak Eski Müdürü ...'in verdiği talimat ile 40.500,000 TL'ye yükseltildiği; kazanan firma dışındaki firmaların ikinci ve üçüncü tekliflerinin kazanan firmanın ilk teklifine göre yüksek olmasının şüpheli bir durum olduğu değerlendirmesine yer verildiği ve ihalenin tam rekabetçi bir ortamda geçmediği ve en uygun bedelin oluşmadığı kanaatine varılması üzerine Savunma Sanayii Müsteşarlığının fiyat konusundaki itirazı üzerine ... Genel Müdürlüğü tarafından ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, daha sonra aynı projenin, keşif ve metrajlarda, imalat kalemlerinde herhangi bir değişiklik yapılmadan, ön yeterlilik şartları genişletilerek tekrar ihaleye çıkarılığı, bu sefer on iki firmanın ihaleye katıldığı ve ihalenin 19.870,000 TL bedel ile ilk ihaleye göre yaklaşık %50 fiyat avantajı ile ZEK-SAN İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.' nde kaldığı, birinci ihale ile ilgili olarak ... Yönetim Kurulunun ilk incelemede gördüğü eksiklikler sebebiyle incelemenin yenilenmesine karar verildiği ve İç Denetim Başkanlığı tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 27.11.2014 tarih ve İNC-2014/06 Sayılı İnceleme Raporunda; ihaleye giren firmalara menfaat sağlamak amacıyla yaklaşık maliyetin gerçeğe uygun olmayan varsayımlarla 25.750,000. TL'den 40.500,000 TL'ye çıkarıldığı, ihalede rekabeti sınırlamak amacıyla benzer işin kapsamının dar tutulduğu ve iş bitirme şartının 40.000,000 TL olarak yüksek belirlendiği, ihaleye teklif veren üç firmanın aralarında anlaşma yapmak suretiyle ihaleye fesat karıştırdıkları ve bu olayın İhale Komisyonunun ilgili üyelerince görmezden gelindiği, ihaleye fesat karıştırıldığının ortaya çıkarılmaması sebebiyle, olaya karışan üç firmanın geçici teminatlarının Teklif Şartnamesinin "Yasak Fiil veya Davranışlar" başlıklı 11. maddesine dayanılarak gelir kaydedilmesi imkanının da ortadan kalktığı ve bu suretle ... 'ın 3.000,000 TL tutarında zarara uğratıldığının tespit edildiği; yaklaşık bedelde sonradan arttırım yapan ... isimli işçinin sanık olduğu ceza dosyasındaki savunmasında, elektronik istem grubu mühendislerinden ...' in Bakanlığın çok iyi firmaların ihaleye katılmasını istediğini belirttiğini, bunun üzerine “38.000,000 TL ya da 40.000,000 TL isteyelim” dediğini, elektronik grubunun ise “80.000,000 TL isteyelim” dediğini, Levent isimli kişinin bunu mümkün olmadığını söylediğini, yaklaşık maliyetin gizli kaldığını, komisyon başkanı olan davacıya da sadece “38.000,000 TL ya da 40.000,000 TL düşünebilirsiniz” demiş olabileceğini belirttiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren işyerinde uzun yıllardır çalışmış olan ve en son ihale komisyonu başkanlığını yürüten davacının, ... isimli işçiden yaklaşık maliyetle ilgili olarak tahmini bilgiyi ihaleden önce öğrendiği, ihaleye sadece üç firmanın katılmasından ve ihaleyi kazanan firma dışındaki diğer iki firmanın tekliflerinin birbirine çok yakın olmasından şüphelenmeyerek bu üç firma tarafından ihaleye fesat karıştırıldığının basit bir inceleme ile ortaya çıkarabilecekken bunu yapmadığı ve bu suretle ihaleye fesat karıştırma olayının o an ortaya çıkarılmaması sebebi ile geçici teminatların da diğer iki firmaya iade edilmesine sebep olunduğu, ihalenin iptal edilmesinden sonra yapılan ikinci ihalede çıkan fiyat ile ilk ihale fiyatı arasındaki fark dikkate alındığında, ciddi miktardaki zarardan işi ihale eden kurumun talebi üzerine yapılan inceleme sonucunda ancak dönülebildiği ortadadır. Hal böyle iken söz konusu ihaleye fesat karıştırılması olayının ortaya çıkarılmamasından davacının sorumlu tutulması, görevi gereği olağandır. Bu denli önemli bir projede yeterli rekabet şartlarının oluşmasını sağlayamayan, ihaleye fesat karıştırılmasını engelleyemeyen ve daha sonra ortaya çıkarılması konusunda da görevinin gereklerini yerine getirmeyen davacı ile ile iş ilişkisinin temelini oluşturan güven ilişkisinin sarsıldığının ve artık işveren yönünden davacı ile iş ilişkisini sürdürmesinin çekilmez bir hal aldığının kabulü gerekir. Bu durumda, davalı işveren yönünden iş sözleşmesinin feshi için haklı sebebin varlığı kabul edilerek işe iade talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olmamıştır.
Belirtilen sebeplerle, 4857 Sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-)Yerel Mahkemenin yukarda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-)Davanın REDDİNE,
3-)Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 29,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-)Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.559,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.800,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-)Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak oybirliğiyle 28.12.2016 tarihinde karar verildi.
* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için ilgili departmanımız ile iletişime geçiniz.