Not: Yüksek oranda hukuk, adalet, felsefe, öneri ve eleştiri içerir.
Öncelikle; uygulanmakta ve genel kabul görmüş, güvenliği ve sürdürülebilirliği teminat altına alınmış; “anayasal, demokratik, laik, sosyal ve hukuk devletinin” var olduğunu kabul ederek yola çıkıyoruz. Hukuk ve felsefede önemli bir öğretinin dayanağı olan “şart teorisi” ışığında; “bu saydıklarımız olmazsa, aşağıdaki değer ve kavramlar da olmaz, olsa da kâğıt üzerinde kalır” yorumu geçerlidir. Şart teorisi; zincirleme olarak, “ne olsaydı ne olurdu” “ne olmasaydı hangi sonuç çıkmazdı” gibi mantıklı nedensel bağ ilişkileri ve zincirleri kurmamıza yardımcı olur. Ben “şart teorisini” ceza hukuku sınırları dışına taşıyıp, daha kapsamlı bilimsel bir görev yüklemeyi tercih ettim.
Bilimsel teoriler; hayal, masal, düş, ütopya değildir. Teoriler bize; mantık, muhakeme, mukayese, varsayım, yöntem, alternatif, gerekçe, delil, dayanak, öngörü, uzgörü, hedef, amaç, bilgi, bilim, bilinç imkanları sunar. Kavramlar, kelimeler, ilkeler, akım ve ekoller, teorilerden beslenir, genişler, kimliğini bulur, bir zeminde yer edinir. Teoriler, fikirlerin tarlasıdır, bazen de tohum ve mayasıdır. Katalizörüdür.
Teoriler; multidisipliner bilimsel anlayışın önünü açar ve gerekliliğini teşvik eder.
Anayasa ve ona uyumlu olarak hazırlanan yasalardan asıl amaç; muhataplarının, hâkim, savcı ve avukatlara ihtiyaç duymadan, sorun üretmeden, sorun çıkarsa da kolayca çözüme ulaşmasından yanadır. Yani taraflara inisiyatif bırakmayacak şekilde; genel, net, açık, anlaşılır, somut ve kesin hükümler içermelidir yasalar.
Olağanüstü durum ve ihtilaflar istisna olmalıdır fakat günümüzde, ihtilaflar ve çekişmeler çoğunluktadır.
Şart teorisini, yalnızca ceza hukuku alanında değerlendirmek noksan olur. Ortada keşfedilmiş bir bilimsel yol, yöntem, amaç varsa; bunu yalnızca hukuk alanında değerlendirmek noksanlık olur. Metodolojik olarak, felsefenin ilgi alanına giren her alanda, ondan istifade edebiliriz. Şart teorisine göre, bir olayın varlığı, zorunlu bir biçimde bu olayı meydana getiren her şartın varlığına bağlıdır. Bu şartlardan biri mevcut olmadığı takdirde, olay meydana gelmez. Buradan şu kanıya varabiliriz; hukuk devletinin bir norm, ilke, kural, yasa ve değerler zinciri vardır. Bunlardan bir tanesinin devre dışı kalması/bırakılması; hukuk devleti ilkesini pasif hale getirir. Şartların eksiksizliği ve zorunluluğu halidir başka bir anlatımla.
Felsefî anlamda sebep; bir olayı meydana getiren şartlar bütünüdür. Bu şartların hepsi aynı anda veya sırayla zincirleme şekilde oluşması gerekmektedir. Bir tür kimyasal karışım ve endüstriyel üretim gibidir. Tüm şart ve uygun sebepler; sonuca ulaştıran gerekçelere dayanak ve yöntemsel unsurlar toplamıdır. Neticenin meydana gelmesi için onsuz olmayan her şart nedenseldir.
Şart teorisini, bilimin genel ilkelerinden biri olarak kabul edip, onun ışığında yorum geliştirmek istiyorum. Fiziki somut düzlemde; “şu olacaksa, bunlarla birlikte olmalıydı” “şunlar olmadan bunlar olmazdı” “şunu yaparsanız ve/veya yapmazsanız, şu sonucu elde edemezsiniz” “şu sonuç için bunlar olmazsa olmaz” gibi şartlı önermeler türetebiliriz.
Sebep sonuç ilişkisi arasında var olan nedensellik bağı; şart teorisinin unsurlarıdır. “şu olmasaydı, bu olmazdı” varsayımı ve kanaatine bizi ulaştıran bir öğretidir. Fakat böyle bir akıl/mantık yürütme; bazen bizi yanılgıya da sevk edebilir. Ortaya atılan bir sebep, olmasaydı da alternatifi olan diğeri olan B planında bizi aynı sonuca götürebilirdi. “Mutlak olmazsa olmaz şartı” her durumda geçerli değildir.
Buradan hareketle; mantıklı soru ve sorgular üretmek istiyorum. Maksadımız, demokratik, laik, katılımcı, özgürlükçü, çoğulcu, sosyal hukuk devletini inşa etmek ve yönetmek ise, bu amaca ulaşmak için; anayasa ve yasalar yapıp bunları ancak uygulamakla hedefe ulaşabiliriz. Mademki uymayacak veya uygulamayacaksınız; niçin, kim için yasa yapmaktasınız? Madem sonunda siz de beğenmiyor ve tatmin olmuyorsunuz, niçin yapıyorsunuz veya değiştirmiyorsunuz?
Yasama organı ve hukuk devleti tanımı, niteliği, oluşumu, görevi; bağlamında da söyleyeceklerimiz var elbette. Yasa hazırlanırken; sosyolog, psikolog, eğitimci, mühendis, felsefeci, hukukçu, tarihçi ve davranış bilimciden görüş, öneri ve destek alınmalı. Uygulayıp, hataları tespit edenlerin de önerileri çok önemlidir. Bir yasa maddesini; aynı çatı altında görev yapan üç farklı yargıç da farklı yorumlayabiliyorsa, bir yerde hata yapılıyor demektir. Yasalarımız daha net, anlaşılır, somut, çelişkilerden uzak bir dille yazılmalıdır.
Hukuk meslekleri olarak hakim, savcı ve avukatlık; ihtisas ve uygulama evresinde ayrı ayrı özel bir yetenek, birikim, deneyim ve derinlik gerektiren alanlardır. Verimlilik, ölçülülük, süreklilik, özgürlük, özgünlük, güvenlik, özen ve prestij açısından meslek yaşamı boyunca eğitimi, icrası, görev alanı ve tanımı hep ayrı kalmalıdır. Savcılıktan hakimliğe, hakimlikten savcılığa, avukatlıktan hakimlik ve savcılığa, hakim ve savcılıktan avukatlığa geçiş, yasayla engellenmelidir. Hakim ve savcı; emekli olduğunda, avukatlık yapamamalıdır. Asıl işi akademisyenlik olan bir öğretim görevlisi; duruşmalarda avukatlık yapmamalıdır. Hem haksız rekabet, hem verimlilik kaybı hem de ihtisaslaşmanın gecikmesine neden olur. Böyle bir geçişe; mesleki imaj, kariyer ve sosyal haklar bakımından ihtiyaç duyulmayacak şekilde yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
Hekimlik mesleğinde gösterdiğimiz hassasiyet ve bilimsel gerçeklik hukuk mesleğinde de öncelikle uygulanmalı ki; adalet, hakkaniyet, meşruiyet, özgürlük ve demokrasi bilincimiz kalıcı olarak tabana yayılsın. Bir göz doktoru; diş hekimi yokluğunda veya ihtiyaç halinde diş çekiyor mu?
Ortopedi uzmanı, emekli olduğunda, çok para kazandırıyor diye, kalp ameliyatı yapabiliyor mu?
Bir KBB uzmanı, psikolojik bir vakada teşhis ve tedavi görevi yapabiliyor mu? Hepsi aynı fakülteden mezun olsa da; konu insan hayatı olunca; ihtisas ve deneyim en üst düzeye çıkmasını arzu ediyoruz.
Şöyle düşünün; içi boş olduğunu çok iyi bildiğiniz bir dosya ile ağır ceza mahkemesinde yargılanıyorsunuz. Hakimlerin de savcıların da; bağımsız, tarafsız ve mesleğine, görevine, yetkisine, vicdani kanaatine odaklanmış, analitik hukuk bilgisiyle donanmış, geçmişte/ zamanda ve gelecekte bu yalnızca bu alanda çalışmayı peşinen kabul etmiş şahsiyetler olmasını arzu etmez misiniz?
Kamu yönetiminde her alanda; denetimin en üst düzeyde olması; her yurttaşın beklentisi ve anayasal bir zorunluluktur. Adalet akademisi, polis akademisi, milli savunma akademisi gibi
denetim akademisi de kurulmalıdır. Her alanın müfettişleri, üniversite eğitimi sonrasında, burada özel bir eğitim alarak kamuda denetim organlarında görev yapmalıdır. Avukat, hakim ve savcı; emeklilik öncesi veya sonrası, gerekli sınav ve eğitim sürecini tamamlayarak, müfettiş olabilirler. Fakat tekrar başka bir meslekte çalışamazlar.
Ceza hukukunda bir neden olmadan; fiil ile netice arasında, yasal bir nedensellik bağı kurulamaz.
Bir kişi, engelleme, bertaraf etme ihtimali/gücü olmadığı bir olay veya neticeden sorumlu tutulamaz.
Bir devletin niteliği, yapısı, temel yönetim ilkeleri sorunlu ise; suç ve ceza politikası da sürdürülebilir, kabul edilebilir, adil ve güven verici olmayacaktır. Elif Çağla Yıldız, “Jeremy Bentham’ın Ceza Teorisi”, s. 88. Adlı eserinde; “Daha büyük bir kötülüğü önleme olasılığı olmadıkça cezaya başvurulmamalıdır. Dolayısıyla ceza ile önlenebilecek bir zarar yoksa ceza temelsiz, etkisiz, faydasız ve gereksizdir.” der.
Kanun koyucunun da uyması ve gözetmesi gereken; ilkeler, ölçüler, yasalar, normlar, teoriler olmazsa, hukuki belirlilik, güvenlik, evrensellik, sürdürülebilirlik, hakkaniyet ve meşruiyetten söz edilemez. Her iktidara gelenin kalıp değiştirdiği bir düzende, her hamle kesintiye uğrar. Toplumun, kendi adına kanun yapması ve uygulaması için emanet ettiği “ortak irade” ihlal ve istismar edilmiş olur. Keyfilik, ölçüsüz yetki ve cezalandırmanın önü açılmış olur.
Mademki kanunları bilmemek mazeret değildir. Kanunlar; hüküm, içerik, anlam ve yorum olarak, muhatabı olduğu her yurttaş tarafından kolayca anlaşılır nitelik ve içerikte olmalıdır.
Suç ve cezada kanunilik ilkesi gereğince TCK 2/2 maddesine göre: “idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz” Ayrıca hüküm makamında olan yargıç da yasa yapamaz, yasayı uygular.
Demek ki; hukuk konum itibariyle, onu yapanların, uygulayanların tüm devlet yönetiminin üstünde bulunarak eşit ve adil adalet dağıtır.
Ülkemizde hak arayışı ve bir mağduriyet karşısında; “Hak aramak, dava açmak, mağduriyeti gidermek; bu ülkede masraflı, telaşlı ve uzun bir süreç gerektirir. Hadi bunlara katlandık diyelim, hakkaniyet, adalet, meşruiyet ve dürüstlük ekseninde, hakkım olanı alabilecek miyim?” çekincesi ve önyargısı, hukuka olan güveni ve adalet terzisini zedelemektedir.
Sonuç olarak şu sorguyu yaparak, yazımı tamamlıyorum:
Çoğulcu, Özgürlükçü, katılımcı, demokratik hukuk devleti bir hayal mi?
Çok yönlü, amaçlı okuma, araştırma ve gözlemlerimden şu genel kanaate vardım:
Ceza, medeni, seçim, borçlar, ticaret vb. toplumun genelini ilgilendiren yasaların; eğitimini verenler, yasayı hazırlayanlar, uygulayanlar, iddianame hazırlayanlar, savunma yapanlar, hüküm kuranlar, denetleyenler ve yasanın muhatabı olan tarafların farklı farklı deneyim, birikim, amaç, niyet, beklenti, öngörü, kanaat, ideal ve hedeflere sahip olduklarından, yasalar tam anlaşılmamakta ve uygulanmamaktadır. Bu durum da hakkıyla, eksiksiz, zamanında adalet dağıtılmasını engellemektedir.
Bir orkestrada söz, ses, ritim çeşitliliği olması, icra edilen esere zenginlik katar. Ortak bir melodinin oluşmasını ise koro şefi ve notalar sağlar. Toplumsal mutabakatın notası, anayasadır. Koro şefi ise
sistem mekanizmasıdır. Denetim, güvenlik ve süreklilik ise güçler ayrılığının senkronize görev yapmasıyla sağlanır. Tamamını şekillendiren, yönlendiren ise; milletin iradesi ve tercihidir.
Böylesi bir niyetle mi yola çıkmadık, muhakeme yeteneğimiz mi eksik, sistem girdilerinde mi bir sorun var, özlenen sonuca bir türlü ulaşamadık.
Türk Borçlar Kanunu
Kanunlar yalnızca hukukçuların, uzmanların, yöneticilerin anlaması ve yorumlaması için hazırlanmaz. Buradan hareketle; “Türk Borçlar Kanunu”nun adına da itirazım olacak. İlk bakışta, sanki yalnızca borç-alacak, çek-senet, ticaret, icra ve ilişkilerini düzenleyen bir yasa gibi algılanıyor. Oysaki her başlığında farklı hukuki işlem ve ihtilaflara yasal müdahale eden hükümler içeriyor.
Kanunun ismi bence yanlış seçilmiştir. Kapsamı hakkında önyargılı düşünceye sevk etmektedir.
Sadece borç-alacak- sözleşme- hukuku değil, çalışma dünyasını da ilgilendirdiği için daha kapsayıcı genel bir kanun adı seçilebilirdi. Örneğin: “Sözleşme, sorumluluk, yükümlülük ve yurttaşlık kanunu”
Borçlar hukuku açısından; tutarsızlık, haksızlık ve çelişkileri sıralamak istiyorum.
Yeni evlenen çiftler ilk yıl boşanma davası açamazken, şiddetli geçimsizlik halinde, ileriki yıllarda, evlilik akdi feshedilerek, aile birliğinin dağılmasına, boşanmaya karar verilir. Yani iki farklı iradeye; “şartlar ne olursa olsun, on yıl bu birlikteliği sürdürmelisiniz” diye alınabilecek bir karar; insan hak ve iradesine saygısızlık olur. Üstelik de evlilik akdinde belirli bir süre dahi yoktur.
Kira sözleşmelerinde; her iki tarafın hür iradesiyle belirlemiş oldukları kira müddeti sonunda, mülk sahibinin 10 yıl sonunda tahliye hakkı elde etmesi; büyük bir hak ihlali, çelişki ve tutarsızlık içermektedir. Mülkiyet hakkı, sözleşme özgürlüğü, irade özerkliği, eşitlik ilkesine aykırılıklar içermektedir. Hakkaniyet ve meşruiyet sınırlarını aşmaktadır. Böyle bir uygulamanın gerekçesi, kamu yararı, toplum yararı ne olabilir ki? Sözleşmeye özel madde ekleyerek, kiracının da onayını alarak, mülk sahibi mülkünü belirlediği bir yıl sonunda, gerekçe göstermeden, geri alma tasarrufundan, yasa ile mahrum edilemez. Önce emlak vergisini, sonra kira gelir vergisini, kiracıdan da kira stopaj vergisini alan devlet; mülkü kiraya verme ve belirlenen sürede, 10 yılı doldurmadan geri alma kısıtlaması yapamaz. Yeni evlenen çiftler bile; anlaşmazlık halinde, üç yıl sonra boşanma davası açabiliyorlar.
“TBK MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde
özgürce belirleyebilirler.” Hükmü taraflarla, sözleşme özgürlüğü veriyormuş gibi görülse de
kanunla yapılan düzenleme ve sınırlamalar, mülk sahibinin iradesine adeta ipotek koymaktadır.
Anayasamızın 48. maddesinde “herkes … sözleşme hürriyetine sahiptir” denilerek sözleşme hürriyeti ve 35. maddesinde “herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek mülkiyet ve miras hakları tanınmıştır. Fakat TBK ilgili maddeleri; anayasanın vermiş olduğu bu hak ve özgürlükleri kısıtlamaktadır.
Taraflar sözleşme özgürlüğü kapsamında; irade serbestîsi, ikincisi sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğüne sahiptir fakat, kira sözleşme süresi bitiminde veya süre devam ederken, kiracı 15 gün önceden yazılı bildirimde bulunarak istediği zaman sözleşmeyi sonlandırma hakkına sahip iken; mülk sahibi sözleşme sonunda bile bu haktan mahrum bırakılmıştır. O zaman sözleşmede belirtilen sürenin hukuken ve hak koruma adına ne anlamı vardır?
11.01.2011tarihinde kabul edilip, 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren TBK (Türk Borçlar Kanunu), mevzuat.gov.tr de 6098 kanun numarası ile, 649 madde 133 sayfa olarak yürürlüktedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) ile 6570 sayılı Gayrimenkul
Kiraları Hakkında Kanun (GKHK), yürürlükten kaldırılarak, yasaya son şekli verilmiştir.
Yasa yeni ve güncellenmiş olmasına, hakkında birçok kitap, içtihat ve yorumlar olmasına rağmen uygulamada yorum hataları yapılmakta, taraflar arasındaki ihtilafı çözmemektedir.
Bu durum, bilirkişi raporlarıyla aşılmaya çalışılsa da; meşruiyet ve hakkaniyetle barışık olmayan vicdani kanaat, inisiyatif kullanımı taraflarca makul karşılanmamaktadır.
6101 sayılı, 12.01.2011 tarihli, 3 sayfalık,12 maddelik;TBK yürürlüğü ve uygulama şekli hakkında kanun olsa da, uygulama, yorum ve hak arayışlarında yetersiz kaldığı gözlemlenmektedir.
Önerimiz yasanın daha anlaşılır hale gelmesi ve gerekiyorsa, Aynı ceza yasasını daha verimli hale getirmek için ceza muhakemeleri kanunu, hukuk muhakemeleri kanunu gibi, borçlar hukuku muhakemeleri ve uygulama kanunu da çıkarılabilir.
Yasaya ayrıca ilave bir madde öneriyorum. Anayasamıza göre; doğum, mahkeme kararı veya diğer sözleşmeler yoluyla yurttaşlık hakkı elde etmek olan herkes; sözleşme ehliyeti kazandığında, imza atma yaşına geldiğinde, üç nüsha yurttaşlık sözleşmesi imzalamalı. Bir nüshası kendisine verilmeli, bir nüshası, Nüfus ve vatandaşlık işleri genel müdürlüğü arşivinde tutulmalı, bir nüshası da bakanlık düzeyinde bir veri bankası işlenmesi, e-devlet kayıtlarına da girmeli. Yurttaşın genel ödev, sorumluluk ve haklarının özetlendiği, anayasa, yasa, yönetmelik, görev, ödev, sözleşme ve toplumsal kurallara bağlılık, sadakat, sözleşmelere vefa, tasarruf, güvenlik, verimlilik, milli bilinç vb. alanlarda, yurttaşlık sözleşmesi olmalı. Hukuka ve kurallara aykırılık, ihtilaf, çekişme, soruşturma ve kovuşturmalarda, yurttaşın imzaladığı metin yüzüne karşı tekrar okunmalı, ihtar edilmeli, sorumluluğu hatırlatılmalı, caydırıcılık ve suçu önleyici hukuk hep gündemde olmalıdır. Yani bir yurttaş; somut delile dayalı bir suçtan dolayı yargılanacaksa; ilk önce yurttaşlık sözleşmesini ihlal ettiği, iddianameye, dava dosyasına girmelidir.
Evrensel, anayasal ve yasal kazanımlar ışığında; yasa koyucu, yasa, yurttaş ve yürütme organı ilişkilerini masaya yatıralım. Farz edelim bir yurttaşın 2 milyon TL bir birikimi olsun. Veya kredi kullanarak bir finans kaynağı oluştursun. Mülkiyet hakkı çerçevesinde, yasal gerekliliğini yerine getirdiği sürece bu birikimini, iradesiyle tercih ettiği şekilde değerlendirir ve sonuçlarına razı olur. Yasalar veya herhangi bir resmi kurum ona, “gayrimenkul almalısın.” diyebilir mi? Hayır. Tercihini bu yönde kullandı kabul edelim, “bu gayrimenkulü, ihtiyaç sahiplerine kiraya vermelisin” diyebilir mi? Hayır. İster kendi kullanır, isterse, dilediğine, dilediği şartlarda kiraya verir veya boş tutar, satar.
Bu tür yasal ve mantıklı gerekçe ve gerçekler karşısında; mülk sahibi, mülkünü neden belirlediği
sınırlı süre için kiraya veremiyor? Otel, pansiyon veya öğrenci yurdu odasını, sözleşme gereği
belirlenen süre için kiralayabiliyoruz. Sözleşme süresi bitince, sözleşmemiz, süresiz sözleşme hükmüne geçip, otomatik olarak uzamıyor. Kiraladığımız odanın, tek taraflı olarak 10 yıl kullanım hakkını elde edemiyoruz. Sözleşme süresi iki tarafı da eşit bağlıyor. İstersek, elektrik, su, telefon, doğalgaz, internet abonelik sözleşmesi imzalayalım. Kararlaştırılan süre sonunda; şartları, hizmet sağlayıcı belirliyor. Dilerse aboneliği tek taraflı iptal edebiliyor veya istediği oranda zam yapıyor, pazarlık yapma şansımız bile yok. Peki TBK 347. Maddeye göre, kiraya veren, bir yılın sonunda sözleşmeyi feshedemiyor fakat, kiralayan dilerse sözleşmeyi sonlandırabiliyor veya 10 yıl oturabiliyor.
Kira sözleşmesi, evlilik sözleşmesinden daha öncelikli ve kutsal mıdır ki; kiraya veren, mülkünün tahliyesini normal şartlarda ancak 11yıl sonra talep edebiliyor. Toplumun temel taşı olan ailenin ilk adımı evlilik sözleşmesi, bir mahkeme kararı ile sonlandırılabiliyor.
1955 yılında alınan bir kararla, kira bedellerinin rayiç bedel üzerinden dondurulup, kira artışının yasaklanması üzerine 26.03.1963 tarihli Anayasa Mahkemesi kararıyla mülkiyet hakkının özünü zedeleyecek, sınırlayacak nitelik kazanması nedeniyle Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Sosyal devlet ilkesinin gereği, yeterince yerine getirilemiyorsa, mülkiyet hakkı ve serbest piyasa ekonomisinin şartları/kazanımları, mülk sahibinin aleyhine yorumlanamaz. “Mülk sahibinin ekonomik durumu ve geliri; kiracıdan daha iyidir.” anlayışı, tezi ve öngörüsü, günümüz koşullarında yanlıştır. Asgari ücretli bir emeklinin, kiraya verdiği bir meskeni olduğunu düşünün. Kiracı ise ailece ortalama aylık 100 bin lira geliri olan birisi de olabilir. Mülk edinme imkânı olduğu halde, daha konforlu yaşamı tercih edip, kirada oturmayı tercih eden aileler de vardır.
Kiraladığı ev eskiyince, yenisine taşınır, mülk sahibi ise tekrar kiraya vermek için, aldığı kiranın büyük bir kısmını masraf olarak harcamak zorunda kalır. Yani kısaca, kiracıların hepsini, korunmaya muhtaç bir kesim olarak değerlendirmek yanlıştır. Konut almaya ve kiracı olmaya elverişli bir geliri yoksa; bu durum sosyal devlet ilkesinin yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmelidir. İşyeri kiralayan kişilerin de ekonomik durumu, mülk sahibinden düşük olma ihtimali azdır. Müdahaleci devlet anlayışı ayrıca sosyal barışı da zedeler. Sosyal devlet, görevini yerine getiremiyorsa, tasarruf, emek ve özveriyle mülk edinmiş, vergisini de ödeyen yurttaşını, hayır kurumu gibi davranmaya zorlayamaz. Arz talep dengesi, serbest piyasa ekonomisiyle dengeye doğal şekilde gelmelidir.
“MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” hükmü; özgür irade beyanı, sözleşme hürriyeti, mülkiyet hakkı, serbest piyasa ekonomisi açısından doğru karardır. Fakat sözleşmenin başlama tarihini iki tarafın belirlemesi, dilediğinde sözleşme fesih hakkının kiracıya verilmesi, bu hükümle çelişmektedir. Bırakınız sözleşme süresince fesih hakkını, mülk sahibi şunu sözleşmeye yazamıyor: “sözleşme süresi 24 aydır, sözleşme bitiminde, hiçbir gerekçe, mazeret ileri sürmeden, kiracı teslim aldığı mülkü, aldığı gibi sağlam, temiz, boş ve borçsuz olarak teslim etmeye mecburdur. Teslim etmediği sürece, geciken her gün için…. TL Tutarında tazminat ödemeyi kabul, taahhüt ve beyan eder”
“MADDE 66- Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında
başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.”
TDK sözlüğüne göre adam: erkek kişi, şahıs anlamında kullanılır genelde. “Bilim adamı, iş adamı” tanımları bile; “bilim insanı ve iş insanı” şeklinde nezakete uyarlanmıştır.
Bir işyerinde, kurumda çalışan kişi; adam veya erkek olmak zorunda mıdır? Bu kelime; işgören, personel, kişi, görevli vb. kelime ile değiştirilmelidir. Kaldı ki; MADDE 527-529 hükümlerinde “işgören” geçmektedir.
“B. Kira süresi
MADDE 300- Kira sözleşmesi, belirli ve belirli olmayan bir süre için yapılabilir. Kararlaştırılan sürenin geçmesiyle herhangi bir bildirim olmaksızın sona erecek kira sözleşmesi belirli sürelidir; diğer kira sözleşmeleri belirli olmayan bir süre için yapılmış sayılır.” Hükmüne göre, belirlenen süre sonunda; kiralanan yer konut veya işyeri olsun, neden bir geçerli gerekçe sunmadan, mülk sahibi fesih veya tahliye talebinde bulunamıyor?
“MADDE 327- Açık veya örtülü biçimde bir süre belirlenmişse, kira sözleşmesi bu sürenin sonunda kendiliğinden sona erer.”
Bu madde hükmüne göre, sözleşme süresi kendiliğinden sona erdiğine göre, neden kiracının rızası olmadıkça veya geçerli bir mazeret beyan edilmedikçe, mülk, tahliye edilemiyor? Madde:347 ise çelişkili olarak bunun tam tersini belirtiyor: “Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez.”
MADDE 346- da ise; sözleşme serbestisine, ahde vefa ilkesine aykırı olmakla birlikte, sözleşmeye, borç taahhüdüne aykırı davranan, borcunu sözleşme şartlarına göre ödemeyen kiracıyı korumaktadır. Hukukun görevi; her iki tarafında hak kayıplarını önlemek değil midir? Hizmet alım, satım sözleşmesi ve kredi kartı sözleşmesindeki; tarafları koruyan cezai şartlar neye hükmediyorsa, aynısı neden kira sözleşmelerinde yasaklanmıştır? Kiracı bir holding işletmesi de olabilir, ona karşı pozitif ayrımcılık yapmanın amacı ve gerekçesi nedir?
İsviçre Borçlar kanunundan yapılan çevirilerle yasalaşan, son şekli verilen Türk Borçlar Kanunu; ülke ekonomisi, sosyal ve coğrafik şartlarımızla uyumlu değildir. Kültür, gelenek, eğilim, tercih ve kişisel alışkanlıklarımızla çelişen, istismar ve hak kayıplarına neden olabilecek hükümler içermektedir. İlgili yasalar ve içtihatlar; işyeri ve konut kira sözleşmeleri ayrımı yapmamıştır. Örneğin, kiracı olan bir banka şubesi, nasıl olur da, mülk sahibinden daha, yasal olarak daha fazla korunması, gözetlenmesi, pozitif ayrımcılık yapılması gerektiği kabul edilir?
MADDE 346 hükümleri; kiracıyı adeta mülkün ortağı, hak sahibi, kira ödemekle, olağanüstü haklar elde eden bir şahsiyet olarak tanımlamıştır. Elini kaptıran mülk sahibi, kolunu da vermek zorunda bırakılmıştır. Bu durum; serbest piyasa, sözleşme hürriyeti, mülkiyet hakkı, eşitlik ilkesi, ahde vefa ilkesi ve hakkaniyetle çelişmektedir.
Ali Rıza Malkoç
Samsun, 13.05.2023
arm.web.tr