Olayın Özeti: Evlilik Birliği Devam Ederken Eşlerin Ayrı Yaşaması Sırasında Anne Vefat Eder ve Babanın Çocuğa Bakacak Durumda Olmadığı Anlaşılırsa Annenin Babası Tarafından Velayetin Kaldırılması Davası Açılabilir ve Küçüğe Davada Temsil Edilmesi Maksadıyla (TMK m. 426/2) Kayyum Atanması Gerekir.
Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle velayet ve velayetin sona ermesine ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
Velâyet ilişkisinde iki taraf (ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur (ÇETİNER, BAKTIR, S.: Velâyet Hukuku, Ankara 2000, s. 32). Velâyet bu edenle iki kutupludur.
Velayet, küçüklerin ve bazen de kısıtlı ergin çocukların gerek kendilerine gerek mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere onlara tanıdığı hakların tümüdür (AKINTÜRK, T.: Türk Medeni Hukuku Yeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, 2. Cilt, 9. Baskı, Ankara 2004, s.394).
Velayetin kaldırılmasına ilişkin şartlar TMK’da açıkça düzenlenmiştir. TMK’nın “Velayetin kaldırılması” başlıklı 348. maddesinde; “Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir:
1.Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
- Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.
Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.” hükmüne yer verilmiştir.
Maddenin birinci fıkrası, velayetin bu maddede öngörülen sebeplerle kaldırılabilmesinin ana şartını hüküm altına almıştır. Buna göre, velayetin kaldırılabilmesi için çocuğun korunmasıyla ilgili diğer tüm önlemlerin uygulanmış ve bundan bir sonuç alınmamış ya da bu önlemlerin daha başlangıçta yetersiz kalacağının anlaşılmış olması gerekir.
Maddenin ilk fıkrasının (1) numaralı bendine göre, anne veya babanın velayet görevini bazı sebeplerle gereği gibi yerine getirememesi gerekir. Görevin gereği gibi yerine getirilememesi; ana ve babanın deneyimsizliği veya hastalığı ya da özürlü olması yahut başka bir yerde bulunması sebebiyle meydana gelebileceği gibi, başka bir sebeple de meydana gelebilir. Bu durumda bentte sayılan hususlar sınırlı sayıda değildir. Burada yer alan sebeplerin ortak özelliği, velayet görevinin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen ve belli bir süreklilik arz eden sebepler olmasıdır.
Velayetin kaldırılması için velayet görevinin ağır bir şekilde kötüye kullanılması veya aşırı bir şekilde ihmal edilmiş olması gerekir. Bu durum velayetin kaldırılmasını velayetin değiştirilmesinden ayırır. Çünkü velayetin değiştirilmesinde yeni bir olayın olması ve bu durumun velayet görevini aksatmış olması aranır.
Velayetin kaldırılmasının sebepleri olarak anne ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, özürlü olması, anne ve babanın başka bir yerde bulunması, anne ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi ve ihmalkârlığı velayet hak ve görevinin ağır şekilde kötüye kulllanılması, velayet hak ve görevinin aşırı derecede savsaklanması, anne-babanın tutuklu bulunması ya da gözaltında olması, anne ve babanın uyuşturucu kullanması ve uyuşturucunun bağımlısı olması sayılabilir.
Velayetin yukarıda sayılan sebeplerin gerçekleşmesi durumunda kaldırılmasının bir takım sonuçları da ortaya çıkmaktadır. Velayetin kaldırılması ile birlikte velayeti kendisinden alınan annenin ve babanın velayeti kaldırılan çocuğun bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülükleri devam eder. Yine velayetin anne ve babadan kaldırılması durumunda çocuğa bir vasi atanır. Bununla birlikte velayetin kaldırılmasına karar verilmesi hâlinde çocuğun üstün yararını ve güvenliğinin tehdit eder mahiyette bir durum yok ise anne ve baba ile kişisel ilişki kurulmasına da karar verilir.
Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.
Velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz.
Öte yandan, ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.
Velayet, kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.
Buna göre velayete ilişkin değerlendirme yapılırken göz önünde tutulması gereken temel ilke çocuğun “üstün yararı”dır.
TMK’nın “Velayetin Kapsamı” başlıklı 339. maddesinin birinci fıkrasındaki;
“Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar…” şeklindeki yasal düzenleme ile,
Aynı Kanunun “çocuğun fiil ehliyeti” başlıklı 343. maddenin birinci fıkrasındaki;
“Velâyet altındaki çocuğun fiil ehliyeti, vesayet altındaki kişinin ehliyeti gibidir…” yönündeki hüküm ile “Koruma Önlemleri” başlıklı 346. maddesindeki “Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.” şeklindeki hüküm de üstün yarara ilişkin temel noktaları içermektedir.
Kaldı ki Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesinde, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşlarının, mahkemelerin, idari makamların veya yasama organlarının yaptığı ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararının temel düşünce olduğu; taraf devletlerin çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstleneceği ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alacağı ve taraf devletlerin, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların hizmet ve faaliyetlerinin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt edeceğinin belirtildiği,
Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 1. maddesinde, Sözleşmenin 18 yaşına ulaşmamış çocuklara uygulanacağı; Sözleşmenin amacının çocukların yüksek çıkarları için haklarını geliştirmek, onlara usule ilişkin haklar tanımak ve bu hakların, çocukların doğrudan ve diğer kişiler veya organlar tarafından bir adli merci önündeki kendilerini ilgilendiren davalardan bilgilendirilmelerini ve bu davalara katılmalarına izin verilmesini teminen kullanılmasını kolaylaştırmak olduğu; Sözleşmenin amaçları açısından bir adli merci önündeki çocukları ilgilendiren davaların, özellikle çocukların ikameti ve çocuklarla şahsî ilişki kurulması gibi velayet sorumluluklarına ilişkin davalar olduğu; her devletin, imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma ve katılma belgesinin tevdii sırasında, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yönelik bir beyanla, bir adli merci önünde bu sözleşmenin uygulanacağı en az üç çeşit aile uyuşmazlığını belirlemesi gerektiği; tarafların herbirinin, ek bir beyanla sözleşmenin uygulanacağı ilave aile uyuşmazlıklarını belirtebileceği veya 5. madde, 9. maddenin ikinci paragrafı, 10. maddenin ikinci paragrafı ve 11. madde ile ilgili bilgi verebileceği; Sözleşmenin tarafların çocuk haklarının geliştirilmesi ve kullanılmasında daha elverişli kurallar uygulamalarını engellemeyeceği,
Aynı Sözleşmenin 3. maddesinde, yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, bir adli merci önündeki kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği hakların verildiği, bu hakların ilgili tüm bilgileri almak, kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek ve görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek olduğu,
Yine Sözleşmenin 6. maddesinde, bir çocuğu ilgilendiren davalarda adli merciin, bir karar almadan önce çocuğun yüksek çıkarına uygun karar almak için yeterli bilgiye sahip olup olmadığını kontrol etmesi ve gerektiğinde özellikle velayet sorumluluğunu elinde bulunduranlardan ek bilgi sağlaması, çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda, çocuğun gerekli bütün bilgiyi edindiğinden emin olması, çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışması, çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmesi ve çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermesinin gerektiği,
Sözleşmenin 9. maddesinde, bir çocuğu ilgilendiren davalarda iç hukuk gereğince çocukla olan çıkar çatışması sonucunda velayet sorumluluğuna sahip kişilerin çocuğu temsil etme yetkisinden men edildiklerinde, mahkemenin bu davalarda çocuk için bir özel temsilci atama yetkisinin bulunduğu; tarafların, bir çocuğu ilgilendiren davalarda adlî merciin çocuğu temsil etmek için başka bir temsilciyi, gerekli olduğu takdirde bir avukatı tayin etmek yetkisine sahip olduğunu sağlama olanağını göz önünde bulunduracakları,
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 4. maddesinin (b) bendinde bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi ilkesinin esas alınacağı,
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesinde, taraf devletlerin, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanıyacakları; bu amaçla çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatının, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa özellikle sağlanacağı, açıkça ifade edilmiştir.
Çocuğun üstün yararını belirlerken onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesinin gerektiği unutulmamalıdır. Anne ve babanın yararı, tarafların boşanmadaki kusurları, ahlâki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Çocuğun üstün yararının anne ve baba karşısında etkilenmesi durumunda ise çocuğun yararını koruyacak ve menfaat çatışmasını engelleyecek düzenlemeler devreye girecektir.
Tam bu noktada “kayyım” ve “temsil kayyımı” kavramları karşımıza çıkmaktadır.
Kayyım, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 403. maddesinin ikinci fıkrasında da düzenlendiği üzere sadece belirli işleri görmek veya mal varlığını yönetmek için görevlendirilen kişidir. Kayyım olarak atanan kişi, bunun dışındaki işleri yapamayacağı gibi, temsil konusu olan belli olayın dışında kendisine atanmış olduğu kişinin genel temsil yetkisine sahip yasal temsilcisi durumunda da değildir (AKINTÜRK, T.: Türk Medeni Hukuku, Aile Hukuku, İkinci Cilt, s. 485).
Temsil kayyımı ise bir kimsenin belli bir işini görmek, başka bir anlatımla belli bir işte kayyım atandığı gerçek veya tüzel kişiyi temsil etmek için görevlendirilen kişidir.
TMK’nın “kayyımlığı gerektiren haller” başlıklı 426. maddesine göre;
“Vesayet makamı, aşağıda yazılı olan veya kanunda gösterilen diğer hâllerde ilgilisinin isteği üzerine veya re’sen temsil kayyımı atar:
- Ergin bir kişi, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri bir sebeple ivedi bir işini kendisi görebilecek veya bir temsilci atayabilecek durumda değilse,
- Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa,
- Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa.” ilgiliye kayyım atanacağı açıkça belirtilmiştir.
Madde metninden de anlaşıldığı üzere temsil kayyımlığı sadece yukarıda sayılan hâllerde değil, aynı zamanda Kanunun gösterdiği başka durumlarda da (TMK m. 291, 301, 345, 360. ve 880) atanabilmektedir.
Eldeki dava açısından yukarıda bahsi geçen TMK’nın 426. maddesinin ikinci fıkrasının değerlendirilmesi gerekmektedir. TMK’nın 426. maddesinin ikinci fıkrasının uygulamasında yasal temsilci, küçük veya kısıtlının vasisi ya da küçük (veya kısıtlı) üzerinde velayet hakkına sahip olan kimsedir. Anılan fıkraya göre, bir küçüğün veya kısıtlının velisi, vasisi, yasal danışmanı veya geçici temsilcisinin bir işi görmesi sırasında, kendi menfaati temsil ettiği küçük ve kısıtlının menfaati ile çatışıyorsa, “zarar uğrama tehlikeleri nedeniyle” söz konusu küçük ve kısıtlının belirli işini görmek için “temsilen” bir kayyım atanacaktır (DURAL, M./ ÖĞÜZ, T. /GÜMÜŞ, M.A.: Türk Özel Hukuku, Aile Hukuku, C.III, İstanbul 2012, s. 450).
Temsil kayyımlığını gerektiren durumların başında; yasal temsilci ile küçüğün veya kısıtlının menfaatlerinin çatışması hâlinde söz konusu işin nihayete erdirilmesi için küçük veya kısıtlının menfaatlerinin korunması amaçlı temsil kayyımı atanması yer almaktadır.
Temsil kayyımı atanmaksızın menfaat çatışması içerisinde yapılan hukuki işlemler kesin hükümsüzdür.
Bu durumda menfaat çatışması kavramına da kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır. İsviçre ve Türk Hukuk öğreti ve uygulamasında baskın biçimde hâkim olan görüşe göre; temsil olunanın menfaatinin ihlaline yönelik salt soyut bir tehlike olasılığının varlığı menfaat çatışmasının varlığının kabulü için yeterlidir (GÜMÜŞ, M.A.: Türk Medeni Hukukunda Kayyımlık, İstanbul 2006, s. 46).
Bununla birlikte velayet kamu düzenine ilişkin olup, bu hususta anne ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.
Görüldüğü üzere velayetin kaldırılmasına ilişkin davalar çocuğun güvenliğini doğrudan ilgilendiren davalardır. Bu kadar önemli bir davada, velayet hakkına sahip anne ya da babanın, kural olarak temsil olunanın menfaatine hareket ettiği kabul edilse dahi, her zaman çocuğun yararına davranmayacağı, herhangi bir sebeple çocuk aleyhine hareket ederek onun zararına bir durum yaratma ihtimali olduğu da kaçınılmazdır. Olağandır ki, bu tür davalarda davanın açılış amacı da diğer tarafın çocuğun menfaatine aykırı davrandığı iddiasıdır. O hâlde çocuk ile yasal temsilcisi arasında bir menfaat çatışmasının olduğu kabul edilerek TMK’nın 426. maddesinin ikinci fıkrası gereğince küçüğe bir temsil kayyımı atanması gerekmektedir.
Somut olayda davacının kızı ile davalının evlilik birliklerinin devam etmesine karşın ayrı yaşadıkları, müşterek çocuk …’ın anne yanında kaldığı, ancak annenin intihar etmek suretiyle hayatına son verdiği, davacı dedenin ise kızının vefatından sonra torununa baktığı ve çocuğun tüm tedavisi ile ilgilendiği, bir süre sonra da …’in babası olan davalının asker olduğunu ve çocuğa çalıştığı bölgede bakmasının güç bulunduğunu belirterek dava açtığı anlaşılmaktadır. Bu durumda küçük ile davalı baba arasında menfaat çatışmasının bulunduğu açıktır.
Buna göre küçüğü davada temsil etmek üzere kayyım atanması için (TMK m. 426/2) yetkili vesayet makamına ihbarda bulunulması, atanacak kayyımın duruşmaya çağrılması ve göstermesi hâlinde delillerinin toplanması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi yerinde olacaktır.