Türk Ticaret Kanunu’nun 376’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik – Av. Duygu TURGUT
Türk Ticaret Kanunu’nun (“Kanun”) 376’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’in (“Tebliğ”) bazı hükümlerinde 26 Aralık 2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan tebliğ ile önemli değişiklikler yapıldı. Kanun’un şirketlerin sermaye kaybı ve borca batık olma hallerini ve bu doğrultuda ortaya çıkabilecek, şirketlerin infisahını da içeren sonuçları düzenleyen 376’ncı maddesinin uygulanması konusunda esasları içeren Tebliğ, dünya ekonomisinin genel olarak içinde bulunduğu durağan süreç ve anonim şirketlerin sermaye kaybına uğraması yahut borca batık olma durumuna düşmesi ihtimalinin günümüzde bir hayli artmış olması sebebiyle ayrı bir önem kazanmıştır. Bu sayımızda, şirketlerin finansal yapılarını yakından ilgilendiren Tebliğ’deki önemli değişiklikleri ele alacağız.
Tebliğ’deki Önemli Değişiklikler
I. Bir şirketin son yıllık bilançosundan sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının karşılıksız kaldığının anlaşılması halinde yönetim kurulunun derhal genel kurulu toplantıya çağırıp uygun öneriler sunması gerekir. Ancak bu hususta karar vermek üzere toplanan şirket genel kurulunun yönetim organı tarafından sermayenin karşılıksız kalması halini çözmek üzere sunulan önlemleri kabul etmemesi halinde, şirketin bu karşılıksızlık durumuna rağmen varlığını sürdürmeye devam etmesinin önünde bir engel yoktur. Tebliğ’in 6’ncı maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklik ile sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının karşılıksız kalması halinin; zararın, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısına eşit veya bu tutardan çok ancak üçte ikisinden az olması halini ifade ettiği net bir şekilde düzenlenmiştir. Her ne kadar bu miktarda bir sermaye kaybı durumunda önlem alınmaması şirketin kendiliğinden infisahı sonucunu doğurmuyor olsa ve bu değişiklikten önceki dönemdeki uygulamadan ayrı bir düzen ortaya konulmamış olsa da Kanun ve Tebliğ’in lafzındaki belirsizliği gidermesi bakımından önemli bir değişikliktir. Sonuç olarak, bu değişiklik ile Kanun’da özellikle belirtilmemiş olan sermaye ve yedek akçeler toplamının yarısı ile üçte ikisi arasında kalan oranlardaki karşılıksızlık durumlarının Kanun’un öngördüğü sermaye kaybı ve borca batık olma hallerinden hangisine tâbi olacağı açıkça ifade edilmiş olmuştur.
II. Bir şirketin son yıllık bilançosundan sermayesi ile kanuni yedek akçe toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığının anlaşılması halinde, yönetim kurulu tarafından derhal toplantıya çağrılan genel kurulun sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermesi gerekir. Genel kurulun bu kararları vermemesi halinde şirket kendiliğinden sona erecektir. Dolayısıyla şirketin içinde bulunduğu sermaye kaybı halinin hangi oranda olduğu, neticede doğacak sonuçların öngörülebilmesi ve uygun adımların atılabilmesi bakımından oldukça önemlidir. Tebliğ’in 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasında yapılan değişiklik ile burada anlatılan oranda bir sermaye kaybı halinin sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin veya daha fazla bir kısmının karşılıksız kalması halini ifade ettiği (yoksa sermayenin tam olarak üçte ikisinin karşılıksız kalmasını değil) -yine değişiklikten evvelki uygulama ile paralel olarak- hükme bağlanmıştır.
III. Sermayenin en az üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde alınabilecek önlemlerden biri olan sermaye azaltımını düzenleyen Tebliğ’in 8’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yapılan değişiklik ile, maddenin eski halindeki yalnızca “sermayenin üçte biri” ile yetinilebileceği yönündeki yanıltıcı ifadeden isabetli olarak vazgeçilmiş ve kalan sermayeyle yetinme kararı verilebileceği belirtilmiştir. Maddenin eski halinden, sermayenin üçte ikisinden fazlasının zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde dahi sermayenin ancak üçte biriyle yetinme yönünde bir karar verilebileceği sonucu çıkarılabilmekteydi. Bu sonucun ise hükmün -şirketin sermayesini fiili durumla uyumlu hale getirme- amacına uygun olmadığı kolayca söylenebilmekteydi. Bu değişiklik ile hükmün lafzı ile amacı uyumlu hale getirilmiştir. Ek olarak, bu değişiklik ile, alt sınırın sermaye ve kanuni yedek akçelerin toplamının yarısı olması kaydıyla sermayenin asgari tutara kadar indirilebileceği de hükme bağlanmıştır. Bir başka deyişle, bu fıkra hükmünce sermaye kaybı durumunda olan şirket kalan sermayeyle yetinme imkânının yanında, sermaye ve kanuni yedek akçelerin toplamının yarısını özvarlık içinde korumak kaydıyla sermayesini bu miktarın da altında bir değer olarak belirleyerek sermaye azaltımı kararı verebilecektir.
IV. Tebliğ’in 9’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasına eklenen cümle ile getirilen değişiklik ise, zarar sebebiyle sermaye kaybına uğrayan şirkete ortaklarca yapılan karşılıksız ödemelerin -bir başka deyişle, şirkete enjekte edilen maddi menfaatlerin- yalnızca zararlara mahsup edilme yoluyla kullanılabileceğini ifade etmektedir. Bu itibarla söylenmelidir ki kanun koyucunun imkân tanımış olduğu bu harici destek, ancak bu Tebliğ’deki amacıyla sınırlı olarak, zararlardan mahsup edilmek suretiyle kullanılabilecek ve bu yolla şirketi içinde bulunduğu sermaye kaybı durumundan kurtaracaktır. Dolayısıyla, bu değişiklik ile birlikte bilanço zararlarının kapatılması için ortaklarca yapılan ödemelerin zararlardan mahsup edilmek haricindeki amaçlarla kullanılmasının önü kapatılmıştır.
V. Tebliğ’de önemli nitelik arz eden bir başka değişiklik ise sermaye kaybı durumunda önce sermaye azaltımına gitmeksizin doğrudan sermaye artırımı yapıldığı durumlarda(1) tescil öncesinde ödenmesi gereken sermaye tutarını düzenleyen değişikliktir. İlgili değişiklik ile “…tescil edilecek sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının özvarlık içerisinde korunmasını sağlayacak tutarın…” tescilden önce ödenmesi gerektiği (hükmün eski halindeki gibi “sermayenin en az yarısını karşılayacak tutar”ın değil) düzenlenmiştir. Genel kurulda geçerli bir sermaye artırım kararı alabilmek bakımından Tebliğ’in bu hükmüne uygun asgari ön ödeme miktarının belirlenmesi gerektiğinden bu değişiklik önem arz etmektedir.
VI. Ek olarak, Tebliğ’in 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca, aynı maddenin (b) bendindeki ilgili tutarın tescilden önce ödenmesi şartı aranmaksızın ancak bedelleri tamamen ödenmek koşuluyla aynı genel kurulda sermaye istenildiği kadar artırılıp hemen ardından da azaltılabilecektir. Ancak, birbirini takip eden bu sermaye artırımı ve azaltımı işleminin sonucunda tescil edilecek sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının özvarlıklar içinde korunması zorunludur. Her ne kadar Kanun ve Tebliğ’de aksi yönde bir hüküm bulunmaması sebebiyle, benzeri bir önlem alınmasının önünde bu değişiklikten evvel de bir engel yoktuysa da anonim şirketlerin sermaye kaybı durumunda alabileceği alternatif bir önlemi açıkça düzenlemiş olması yönünden ve şirketin bu işlemler esnasında yaptığı sermaye artırımında ilgili tutarı tescilden önce ödemesi koşuluna tabi tutulmaması kolaylığı bakımından önemli bir değişikliktir.
VII. Tebliğ’deki geçici madde 1’in 1’inci fıkrasında yapılan sonuncu ama belki de en önemli değişiklik uyarınca, 2020 ve 2021 yıllarında tahakkuk eden kiralamalardan kaynaklanan giderlerin, amortismanların ve personel giderlerinin toplamının yarısı sermaye kaybı veya borca batıklık hesaplamalarında 1 Ocak 2023 tarihine kadar dikkate alınmayabilecektir. Bu değişiklik ile, anonim şirketler, sermaye kayıplarının yahut borca batık olma durumlarının tespitinde dikkate alınan nominal değeri -bazı giderleri hesaplamaya dahil etmeyerek- daha düşük hesaplama imkanına sahip olabilecektir. Böylece Kanun’da düzenlenen hallerden biri dolayısıyla sermaye kaybı yahut borca batık halde olarak nitelendirilebilecek şirketler, değişiklik öncesi düzenlemeler uyarınca tâbi olacakları hüküm ve sonuçlara kıyasla daha avantajlı bir konuma sahip olacak ve belki de Kanun’un 376’ncı maddesi kapsamından tümüyle çıkabileceklerdir. Gerek sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının zarar sebebiyle üçte ikisi yahut daha fazlasının karşılıksız kalması üzerine Kanun’un ve Tebliğ’in öngördüğü tedbirleri almayan şirketlerin kendiliğinden infisah edeceği düzenlemesi ve gerekse de tüm piyasaları etkileyen COVID-19 salgınının tüzel kişiliğin devamlılığı ilkesi üzerinde doğurabileceği tehlikeler geçici madde 1’de yapılan bu değişikliğin önemini daha net bir şekilde ortaya çıkarmaktadır.
Özetle, bu değişiklikler Tebliğ’in değişiklikten evvelki hali üzerinden doktrindeki yorumlar neticesinde elde edilen sonuçların mevzuata yansıtılması yanında, bazı esaslı değişiklikleri de bünyesinde barındıran düzenlemelerdir. Bununla sınırlı kalmayıp bu değişikliklerle, anonim şirketleri pandeminin sebep olduğu ekonomik olumsuzluklardan koruyabilmek adına sermaye kaybı yahut borca batık olma hesaplamalarında şirketlerin devamlılığı amacına hizmet eden önemli esasların yürürlüğe sokulması amaçlanmaktadır.
Kaynakça:
(1) Tebliğ’in bu hükmünün üst norm niteliğinde olan TTK’nın 376’ncı maddesinin 2’nci fıkrası hükmüne aykırı olduğu yönündeki tartışmalar için bkz. TURAN, Gökçen. “Ticaret Bakanlığı’nın TTK 376 Hükmünün Uygulama Esaslarına İlişkin Tebliğinin Üçte İki Sermaye Kaybı Halinde Doğrudan Sermaye Artırımı Yapılabilmesine İmkan Tanıyan Hükümleri Üzerine Düşünceler.” Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi 6, no. 1: 142-153.