Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Kullanma Suçu İle Ticaretini Yapma Suçu Arasındaki Fark ve Uygulamadaki Kriterleradmin
Uyuşturucu veya uyarıcı madde üretimi, ticareti ve kullanımı; topluma ve kamu sağlığına karşı suçlar arasında en yaygın işlenen suçlardan biri olma özelliğini devam ettirmektedir. Bilhassa 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu md.188’de yer alan uyuşturucu madde ticareti ile md.191’de düzenlenen uyuşturucu madde kullanma eylemlerinin uygulamada en çok karşılaşılan ve karıştırılan suçlar olduğu görülmektedir. Bu noktada uyuşturucu madde ile yakalanan şüphelinin, uyuşturucu madde kullanma suçundan mı yoksa uyuşturucu madde ticareti suçundan mı sorumlu olacağına ilişkin Yargıtay içtihatları yol göstericidir.
Suçun niteliği konusunda bir yargılama yapılmadan önce ilk olarak ele geçirilen maddenin, uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığının bilirkişi vasıtasıyla tespit edilmesi şarttır. Yargıtay vermiş olduğu kararlarda ele geçirilen maddenin öncelikle 5237 sayılı TCK’nın md.188, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun ve Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nin 1 ve 2 numaralı cetvelleri ile 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarında sayılan uyuşturucu ve uyarıcı maddeler arasında yer alıp almadığına bakılması gerektiğini belirtmektedir. Bunlardan biri olmadığı takdirde uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bir madde olup olmadığına ilişkin bilirkişiden alınacak rapora göre karar verilmesini içtihat etmektedir.
Ele geçirilen maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu sübut bulduktan sonra; eylemin, uyuşturucu madde ticareti suçunu mu yoksa uyuşturucu kullanma suçunu mu oluşturduğu incelenmektedir. Bu ayrımda Yargıtay’ın koymuş olduğu ilk kriter ele geçirilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktar bakımından yoğunluğu, bir diğer deyişle gramıdır. Kişisel kullanım miktarını geçmeyen uyuşturucu maddenin yakalanması durumunda, şüpheli/sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma kastının olmadığı ve salt kullanım için bulundurduğu kabul edilmektedir.
Kişisel kullanım miktarı ise değişiklik göstermekle birlikte kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliği, cinsi ve kalitesine göre tespit edilmektedir. Örneğin evde veya bahçede kenevir yetiştirilmesi durumunda bu kenevirlerden elde edilecek esrarın miktarı, şüpheli/sanığın bahsi geçen suçlardan hangisini işlediğinin tespitinde belirleyici bir rol oynamaktadır.
Öte yandan, şüpheli/sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti gibi somut ve şüpheden arınmış diğer delilerin mevcudiyeti var ise yakalanan uyuşturucu miktarının salt kişisel sınırlar içinde kalması şüpheli/sanığı uyuşturucu madde ticareti suçundan kurtarmayacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.06.2012 gün ve 2012/10-294E.-2012/253K. sayılı kararı; “Aracında yapılan arama sonucu ele geçen kenevir bitkisi dışında, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda başka bir kanıtın elde edilememesi, uygulamada kabul edilen günlük kullanım miktarı dikkate alındığında, ekspertiz raporunda belirtilen üçyüzkırk gramlık uyuşturucu madde miktarının yıllık kişisel kullanım sınırları içerisinde bulunması, sanığın söz konusu uyuşturucu maddeyi satmak için değil kullanmak amacıyla bulundurduğu yönündeki aksi kanıtlanamayan savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmaktadır.” Yargıtay 10. Ceza Dairesi 26.0.2011 gün ve 2009/3303E.-2011/56642K. sayılı kararı; “Hakkında evinde esrar maddesi bulundurduğu ve bu esrar maddesini sattığı şeklinde ihbarda bulunan sanığın ikametinde yapılan aramada; evin holünde plastik kova içinde, holde bulunan buzdolabı üzerindeki poşette, evin girişine göre solundaki odada kanepe üzerinde ve bahçenin duvarının içlerine serpiştirilmiş şekilde olmak üzere toplam net 2180 gram esrar ele geçirildiği; esrar miktarının kullanma sınırının çok üzerinde olduğu, suç konusu uyuşturucu maddenin miktarı ile ele geçiriliş biçimine göre, sanığın eyleminin satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma gözetilmeden suçun niteliğinde hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması”
Ayrıca uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçiriliş şekli ile muhafaza ediliş şekli de söz konusu suçların ayrımı noktasında belirleyici olabilmektedir. Örneğin, uyuşturucu maddenin çok sayıda pakete yerleştirilerek satışa hazır bir şekilde muhafaza edilmesi, paketleme ve dağıtma süreci için gerekli malzemelerin bulunması, depo gibi kolayca ulaşılamayan yerlerde saklanması vs. kullanmaktan ziyade ticaretini yapma izlenimi vermekte ve bu hallerde şüpheli/sanığın uyuşturucu maddeyi kullanmak için değil satmak için bulundurduğu kanısına varılmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi 27.04.2009 gün ve 2007/2101-2009/7506 sayıl kararında; “Dosya kapsamına göre; sanığın evinde yapılan aramada, birlikte yaşadığı Betül’ün üzerinde 49 adet jelatine sarılmış paketçikler halinde esrar ele geçirilmiş olup, sanığın bu maddeyi kullanmak amacıyla bulundurduğu kabul edilmiş ise de; uyuşturucu maddenin 49 paketçik halinde olmasına ve ele geçiriliş biçimine göre, sanığın suç konusu esrarı satmak amacıyla bulundurduğunun kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan hüküm kurulması,”
Bununla birlikte suça konusu uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarı, muhafaza ediliş şekli belirlenemiyor ve uyuşturucu ticareti yapıldığına dair başkaca bir delil de bulunmuyor ise şüpheli/sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma kastı tespit edilemeyeceğinden uyuşturucu maddeyi sadece kullanmak amacıyla bulundurduğu sonucuna varılacaktır.