5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 12 nci maddesinin birinci fıkrasında "4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir."
Altıncı fıkrasında "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur."
"Prim ödeme yükümlüsü" başlıklı 87 nci maddesinde "Bu Kanunun uygulanmasında kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası ve isteğe bağlı sigorta bakımından;
a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine ve 5 inci maddenin (a) bendine tabi olanlar için bunların işverenleri,
...
prim ödeme yükümlüsüdür."
Hükümleri bulunmaktadır.
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin "Alt işveren ve sigortalıyı geçici olarak devir alanın yükümlülüğü" başlıklı 31 inci maddesinin birinci fıkrasında, alt işverenin, mevzuattan doğan yükümlülüklerini asıl işverene ait işyeri sicil numarasına ilave olarak verilecek üç haneli alt işveren numarası ile asıl işverenin işyeri dosyası üzerinden yerine getireceği, alt işveren adına işyeri dosyası açılmayacağı öngörülmüştür.
Sigortalılar alt işveren aracılığı ile işe girmiş ve alt işveren ile karşılıklı sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, Kanunla işverene yüklenilen yükümlülüklerden Kuruma karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olmaktadır.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, alt işverenlik niteliğinin oluşup oluşmadığıdır. Bir kişinin alt işveren sayılabilmesi için üçüncü kişiye ait bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya işin eklentilerinden iş alması ve bu iş için sigortalı çalıştırması gerekmekte olup 5510 sayılı yasanın 12 nci maddesinin son fıkrasında tanımlanan "alt işverenden" söz edebilmek ve asıl işvereni alt işverenin borçlarından sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 14/11/2012 tarih, 2011/12805 E. 2012/21908 K. sayılı kararında;
"Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl iş yeri ya da iş yerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünün değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatına haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05/05/2004 tarihli ve 2004/10-233 E., 2004/262 K. sayılı kararında;
"...Asıl işveren; SSK. m. 4/1 gereğince, bu Yasanın 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi olup, işveren niteliği sigortalı çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi için, işyerinde "iş sahibi"nin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi "işveren" sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işveren sayılacaktır.”
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06/06/2012 tarihli ve 2012/21-135 E., 2012/346 K. sayılı kararında;
"………. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, gerek Sosyal Sigortalar Kanunu, gerekse İş Kanunu açısından bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk hali söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır." denilmek suretiyle bu unsurlar özetlenmiş bulunmaktadır.
Hukuken gerçek bir alt işverenlikten söz edebilmek için, alt işverenlik ilişkisinin geçerlilik koşullarını da taşıması yani hukuken geçerli olması da zorunludur. Aksi halde alt işverenliğe ilişkin hukuki sonuçların doğması beklenemez.
Buna göre, denebilir ki; alt işveren ilişkisi de karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla oluşan bir hukuki ilişki (hukuki işlem/sözleşme) olduğundan geçerlilik bakımından genel olarak hukuki işlemlerin geçerlilik koşullarına tabidir. (B.K.19 vd.;TBK.26,27). Bu çerçevede alt işverenliğe yönelik irade açıklamalarının sağlıklı olması (BK.23-31);TBK.30-39), konunun genel ahlaka ve kamu düzenine aykırılık ile muvazaa (BK.18; 6098 sy.BK.19) taşımaması ve imkansız bulunmaması gerekir.(BK.19-20;TBK.26,27).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Yargıtay ilgili dairelerinin yukarıda belirtilen kararlarından da anlaşılacağı üzere asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için öncelikle bir asıl işverenin varlığı gerekmektedir.
Bu nedenle ülkemizde sıklıkla rastlandığı gibi özellikle ihale konusu işlerde ihaleyi alan yüklenici işin tamamını bir başka kişi veya firmaya sözleşme ile vermiş ise veya almış olduğu ihaleli işin kısım kısım başka yüklenicilere yaptırmış ise ve kendisi bu iş nedeniyle işçi çalıştırmamış ise burada asıl işverenlik ve alt işverenlik durumu sözkonusu olmayacağı için ihale konusu işi yükleniciden sözleşme ile tamamını veya kısım larını yapmak üzere anlaşma yapılan kişi veya firmalar işçi çalıştırmaları nedeniyle kendi adlarına müstakil işveren olarak kabul edilerek işyeri dosyası açılacaktır.
Bu durumda teminat iadesi aşamasında kurumdan alınması gereken ilişiksizlik belgesi, yüklenicinin /müteahhitin adına işyeri dosyası açılmamış olduğundan ve sözleşme ile işi tamamen yaptırdığı veya kısım kısım yaptırdığı kişilerin dosyalarından müteahhit adına ilişiksizlik belgesi verilemeyeceğinden bu gibi durumlarda kurumun bu iş nedeniyle müteahhit adına işyeri dosyası açılıp açılmayacağı ve bu meyanda bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının bildirilip bildirilmemiş olduğu hususunun müfettiş vasıtasıyla yaptıracağı inceleme sonucunda tespit edilmesinden sonra düzenlenebilecektir.