İşveren Devamsızlık Saatlerini Toplayarak İşçinin İş Sözleşmesini Feshedebilir mi?
May 1, 2015
Cumhur Sinan ÖZDEMİR*
Yaklaşım Dergisi
I- GİRİŞ
İş sözleşmesi, işçinin bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin de ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi özel bir şekle tâbi değildir. İş Sözleşmesi tarafların karşılıklı irade beyanı ile kurulmakta olup ve yine taraflardan birisinin irade beyanıyla sona ermektedir. Taraflardan birisinin akdi sona erdiren irade beyanına fesih bildirimi denir. Fesih bildirimi ile iş sözleşmesi derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle sona ermektedir. Fesih yetkisi işçi ve işveren tarafından her ikisine de tanınmıştır. Fesih bildirimi karşı tarafa varma anından itibaren hüküm doğurur.
Uygulamada; işverenlerin iş sözleşmesini, işçinin bir aylık süre zarfında yaptığı devamsızlık saatlerini toplayarak, toplam devamsızlık saatlerinin örneğin işçinin bir ayda üç işgünü çalışma süresine denk gelmesi halinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun, 25. maddesinin II-g bendi “... bir ayda üç işgünü işe devam etmemesi” hükmünü gerekçe göstererek bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshetme yoluna gittikleri görülmektedir.
II- İŞVERENİN HAKLI NEDENLE İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESİH HAKKI
4857 sayılı İş Kanunu’nun, 25. maddesi “işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlığı adı altında düzenlenmiş, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi belirtilmiştir. Yasal düzenleme gereği ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller;
- İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
- İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.
- İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
- İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya içki, uyuşturucu madde kullanma yasağına aykırı hareket etmesi.
- İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
- İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
- İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
- İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
- İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
III- FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI
Devam etmekte olan bir hukuki ilişkiyi, tek taraflı olarak ve ileriye dönük olmak üzere sonlandıran bozucu yenilik doğurucu irade beyanına fesih denir. Fesih hakkı, iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır. Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir. Altı aylık kıdem hesabında İş Kanunu’nun, 66. maddesindeki süreler dikkate alınır. Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
- Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
- İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
- Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
- Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
- İş Kanunu’nun, 74. maddesinde öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
- Hastalık veya kaza nedeniyle İş Kanunu’nun, 25/I-b maddesinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
İş sözleşmesinin feshi için geçerli sebebe dayandırılması zorunluluğu için işyerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılması gerekir ancak İş Kanunu’nun, 18. maddesi nispi emredici bir madde olup, taraflar her zaman işçi lehine bunun aksini kararlaştırabilirler.
İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için en az altı aylık kıdeminin bulunması şarttır. İş güvencesinden yararlanacak işçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
IV- GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI
İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatı düzenleyen İş Kanunu hükmü emredici nitelikte olup işe başlatılmama halinde belirlenecek tazminat yasal sınırlar içinde aylık çıplak brüt ücret üzerinden hesaplanmalı ve asgari sınırdan uzaklaşılması halinde de gerekçesi ve nedeni açıklanmalıdır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az 4 aylık ve en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
V- İŞE DEVAMSIZLIĞIN NİTELİĞİ
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmaz. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca işlem yapılmalıdır[1].
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez.Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz.İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur[2].
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez.Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir[3].
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir[4].İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir[5].
Devamsızlık Saatleri Toplanan İşçinin İş Sözleşmesinin Feshi
4857 sayılı İş Kanunu’nun, 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.Yasal düzenleme gereği devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur.Kanatimce belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir.Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.Kanun maddesi hükmünde geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
Örneğin;Haftalık toplam çalışma süresi 45 saat olan, haftanın 6 günü çalışılan ve Pazar günü de hafta tatili kullandırılan işyerinde işçinin;04.04.2015 günü 2 saat, 08.04.2015 günü 3 saat, 11.04.2015 günü 2,5 saat, 15.04.2015 günü 2 saat,18.04.2015 günü 3 saat,22.04.2015 günü 4 saat, 28.04.2015 günü 2 saat, 29.04.2009 günü 1 saat ve 02.05.2015 günü 3 saat olmak üzere bir aylık süre zarfında (04.04.2015-02.05.2015 tarihleri arasında) toplam 22,5 saat işe gelmemesi sonucu işçinin devamsızlık saatlerinin toplamının üç işgünü çalışma süresi olan 22,5 saate denk gelmesi nedenleriyle işveren işçinin iş sözleşmesini bildirimsiz ve tazminatsız olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun, 25/II-g maddesi hükmünün gerçekleştiğini gerekçe göstererek feshedemez.İşçinin 04.04.2015-02.05.2015 tarihleri arası dönemdeki bir aylık süre zarfında devamsızlığı Kanun hükmünde öngörülen “işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” şeklinde değil de değişen saatlerde devamsızlık şeklinde gerçekleşmektedir.
Sonuç
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır.İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılamaz.İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedenidir.Böyle bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun, 25/II-(h) maddesi uyarınca işlem yapmak zorundadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun, 25/II-(g) maddesi “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.Yasal düzenleme gereği devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur.Kanatimce belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir.Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.Kanun ve Yargı kararlarına uymayan,diğer bir ifadeyle çalışanın iş sözleşmesinin, bir aylık süre zarfında yapmış olduğu devamsızlık saatlerini toplayarak toplam devamsızlık saatlerinin örneğin işçinin bir ayda üç işgünlük çalışma süresine denk gelmesi halinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-(g) maddesi “... bir ayda üç işgünü işe devam etmemesi” hükmünü gerekçe göstererek bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesheden işveren, işçiye haksız feshin hukuki sonuçlarını ödemekle karşı karşıya kalacaktır.
İşçinin bir aylık süre zarfında değişen saatlerde işe devamsızlığının söz konusu olması ve bunu da sık aralıklarla yapması davranışı işverene 4857 sayılı İş Kanunu’nun, 25/II-(g) maddesi anlamında haklı nedenle derhal bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih hakkı vermese de işin işleyişini, iş akışını ve işçiden alınan verimi olumsuz etkilediği gerekçesiyle işverenin iş Kanunu’nun iş güvencesini düzenleyen 18, 19, 20 ve 21. maddeleri uyarınca iş sözleşmesini aynı Kanunu’nun, 25/II-(h) maddesi hükmü gereği geçerli nedenle feshedebilecektir.
Kaynakça
- ÖZDEMİR, Cumhur Sinan,Yargıtay Karar İçtihatlı ve Açıklamalı İş Kanunu, Ankara, Maliye Postası Yayınları,2012
- ÖZDEMİR, Cumhur Sinan, Açıklamalı ve İçtihatlı İş Mevuzatı Rehberi, İstanbul, Maliye Hesap Uzmanları Derneği Yayınları,2011
- ÖZDEMİR, Cumhur Sinan, İş Kanunu İşveren ve İşçi Rehberi, Ankara, Adalet Yayınevi, 2010
- ÖZDEMİR, Cumhur Sinan,Yargıtay Kararları ile Açıklamalı Güncellenmiş İş Kanunu, Ankara,Yaklaşım Yayınları,2009