YEREL MAHKEMECE, davanın reddine KARAR VERİLMİŞTİR.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş.Özmen tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatla boşta geçen süre ücretinin BELİRLENMESİNİ İSTEMİŞTİR.
Davalı işveren, davacının iş sözleşmesinin fesih bildiriminde belirtilen nedenlerle geçerli olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi GEREKTİĞİNİ SAVUNMUŞTUR.
Mahkemece davacının işverene verdiği savunmasında “lanet olsun bu hastaneye” sözlerini sarf ettiğine yönelik iddiayı açıkça inkar etmediği, ne söylediğini hatırlamadığını belirttiği, davalı tanıklarının tutanak içeriklerini doğruladıkları, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine KARAR VERİLMİŞTİR.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 inci maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme YETKİSİ VERMİŞTİR. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması RİZİKOSUNDAN KAÇINMAKTIR. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmeline aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının VARLIĞI GEREKİR. İşçinin kusurlu davranışıyla sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25 inci maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz ETKİLEYEN NEDENLERDİR. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul ETMEK GEREKECEKTİR.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini ŞART KOŞMAKTADIR. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışıyla somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit EDİLMESİ GEREKİR. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu BAĞLAMDA İNCELENMELİDİR. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının BELİRLENMESİ GEREKİR. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş OLMASI ŞARTTIR.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesiyle yasal DÜZENLEMELERDE BELİRLENMİŞTİR. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi ŞART DEĞİLDİR. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranışla İHLALİ YETERLİDİR. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahmini teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde ROL OYNAYACAKTIR.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate ALINMASI GEREKİR. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşmeyle güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ YÜKLEMEKTEDİR.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat ETMEKLE YÜKÜMLÜDÜR.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir, işverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edimle karşı edim arasındaki dengenin bozulması halinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesiyle daraltılıp GENİŞLETİLMESİ MÜMKÜNDÜR. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesiyle bireysel iş sözleşmesi hükümleriyle SINIRLIDIR. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak ZORUNDA DEĞİLDİR. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2 nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle DE YÜKÜMLÜDÜR.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi UYMAK ZORUNDADIR. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak KABUL ETMEKTEDİR. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli FESİH NEDENİDİR.
Bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Özellikle bir işçiden yapması beklenebilecek ortalama üretim veya hizmet hatası iş sözleşmesinin fesih nedeni olamaz. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arz edebilir. İşçinin az verimli çalışması kendi isteğinden kaynaklanabileceği gibi yetersizliğinden de kaynaklanabilir, iş görme edimini yerine getirmek istememekle yerine getirememek arasında sınırı çizmek çoğu KERE ZORDUR. İlk hal, İş Kanunu’nun 18 inci maddesi anlamında, işçinin davranışına dayanan süreli fesih nedeni iken, ikinci hal işçinin yetersizliğinden kaynaklanan süreli FESİH NEDENİDİR. Bununla birlikte, işçinin iş görme edimini yerine getirmek istememesi halinde, işçiye ihtar edilmesi ve ihtarda işçiye iş sözleşmesinin feshedileceği tehdidinde bulunulması, olumlu etki yaratabilir. Bu sebeple, her iki halde de işçiye ihtarın yapılması ZORUNLU OLMALIDIR. Zira, ihtar, iş görme edimini hiç yerine getirmek istemeyen veya eksik yerine getirmek isteyen işçi karşısında olumlu etki doğurabilecek iken; iş görme açısından fiziki yeterliliğe hiç ya da eksik sahip olan işçi karşısında her hangi bir olumlu ETKİDE BULUNMAYACAKTIR. Bu suretle, İş Kanunu’nun 18 inci maddesinde belirtilen işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih nedeniyle gerekçede söz edilen ve işçinin davranışı nedeniyle iş sözleşmesini fesih hakkı veren işin yetersiz olarak yerine getirmesi arasında bir ayrım yapma olanağına sahip olunur. Böylece, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih sebebinin varlığından bahisle ihtara gerek olmadığına inanarak iş sözleşmesini fesheden işveren, gerçekte işçinin davranışına dayanan bir fesih sebebinin varlığının tespiti sonucunda, ihtar yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan geçersiz feshin sonuçları (işe iade) ile karşılaşmak tehlikesinden kurtulur.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük KURALINDAN ÇIKARILMAKTADIR. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde İFA EDİLMELİDİR.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni OLARAK SAYILMIŞTIR. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26 ncı maddesiyle güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarf ettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih NEDENİ SAYILMALIDIR. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih NEDENİ SAYILMALIDIR. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli NEDEN OLUŞTURACAKTIR. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/11, d hükmü uyarınca haklı fesih NEDENİ SAYILMIŞTIR. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşlarıyla ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir (Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2007/37481 Esas, 2008/12505 Karar sayılı ilamı).
İş Kanunu’nun 25 inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih NEDENİ SAYILMALIDIR. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanıyla ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.
Davalıya ait hastane işyerinde halkla ilişkiler bölümünde çalışan davacının görev yerine geçmesi konusunda yapılan ikaz üzerine “lanet olsun bu hastaneye” şeklinde söz sarf ettiği ve bir gün sonra sorumluluk alanında bulunan hasta anketlerini yüksek sesle söylenerek yırttığı iddiasıyla iş sözleşmesinin feshedildiği dosya İÇERİĞİNDEN ANLAŞILMAKTADIR. Davacı işverene verdiği savunmasında olay günü işlerin çok yoğun olduğunu, 6 hastanın işlemlerini bitirdikten sonra randevu vermek için ilgili bölüme geçtiğini, ardından yetkili amirin gelip bir şey yapmadığını zannederek kendisine kızdığını, oysa orada boş oturmadığını, o anki tepkisinden ne söylediğini hatırlamadığını, herhangi bir saygısızlık olmuşsa özür dilediğini samimi bir ŞEKİLDE BELİRTMİŞTİR. Sözü edilen olayla ilgili düzenlenen tutanakta biri davacıyı ikaz eden yetkili olmak üzere iki tanığın İMZASI BULUNMAKTADIR. Tanıklardan birinin olayı görmediği bilgisinin duyuma dayalı olduğu kendi BEYANINDAN ANLAŞILMAKTADIR. Fesih nedeni yapılan diğer olayla ilgili tutanakta imzası bulunan iki tanıktan biri yine OLAYI GÖRMEMİŞTİR. Mevcut olgulara göre davacının iş sözleşmesinin feshini gerektirecek herhangi bir davranışı inandırıcı ve yeterli delillerle kanıtlanmadığından feshin geçerli nedene dayanmadığı KABUL EDİLMELİDİR.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20. maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar VERİLMESİ GEREKMİŞTİR.
SONUÇ : Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1- Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE DAVACININ İŞE İADESİNE,
3- Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 575.TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7- Davacı tarafından yapılan (36.40) TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle, 23.02.2009 tarihinde karar verildi.
Bir önceki yazımız olan GÜVENLİK GÖREVLİSİNİN GEREKLİ ÖZENİN GÖSTERMEMESİ HAKLI FESİH SEBEBİ başlıklı makalemizi de okumanızı öneririz.