Alt işveren
İş Kanununun 2. Maddesinde alt işveren tanımlanmıştır. Alt işveren asıl işveren ilişkisinin doğması için birden fazla şartın bir arada bulunması zaruri olup bu şartlardan herhangi birinin bulunmaması halinde asıl işveren- alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Doktrinde de asıl işveren – alt işveren ilişkisi konusunda farklı görüşler mevcuttur.
Bir işverenin alt işveren sıfatını kazanması için; asıl işverenin işyerinde yürüttüğü işin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik gerekçelerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alması gerekmektedir. Bu şart tek başına elbette ki yeterli değildir. Yine alt işveren sıfatı için; alt işverenin bu iş için görevlendirmiş olduğu işçilerini yalnızca asıl işverenin işyerinde aldığı işte çalıştırması gerekmektedir. Tüm bu şartlar sağlanması halinde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılacaktır.
Asıl işveren alt işveren
Yukarıda da bahsedildiği gibi asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulmasının birden fazla şartın bir arada bulunması zorunludur. Bu şartlar şu şekilde sıralanabilir;
– bir işverenden iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir kısmında iş alınması gereklidir.
– işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gereklidir.
– alt işverenin almış olduğu bu iş için görevlendirdiği işçilerini yalnızca bu iş için çalıştırması gereklidir.
– alt işverenin almış olduğu bu iş için görevlendirdiği işçilerini yalnızca bu asıl işverenin işyerinde çalıştırması gereklidir.
Alt işveren kendi işçileri ile iş sözleşmesi kurar ancak asıl işveren ile alt işverenin işçileri arasında iş sözleşmesi akdedilmez. Yani alt işveren asıl işverenin işinde kendi işçilerini çalıştırır. Alt İşverenlik yönetmeliğinde asıl işverenin işyerinde kendi işçilerini de çalıştırması gerektiği belirtilmiştir. Aksi halde anahtar teslimi bir sözleşmenin varlığından bahsedilebilecek ve asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmayacaktır. Örneğin anahtar teslimi bir binanın yapımını üstlenen işveren alt işveren değil asıl işveren olarak nitelendirilir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 13.9.1994 tarih 3429/11465 sayılı kararı da aynı yöndedir.
Yine asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için işin asıl işverenin işyerinde yapılması gerekmektedir. İşin alt işverene ait bir işyerinde yapılması halinde alt işverenden söz edilemeyeceği açıktır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04.03.1991 tarih, 11890/3190 sayılı kararında alt işveren işçilerini sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırmaması, başka işyerinde de çalıştırması nedeniyle asıl işverenin sorumlu olmadığına karar vermiştir.
Bir taşeron tarafından asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş veya asıl işin bir bölümünde iş alınması gerekmektedir. Yardımcı işler; personel taşıma, güvenlik, dağıtım, pazarlama, itfaiye işleri vs. işler olabilir. Yardımcı işlerin neler olabileceği konusunda bir sınırlama bulunmamaktadır. Bir işin asıl iş mi yoksa yardımcı iş mi olduğu asıl işverenin faaliyet konusuna göre belirlenebilir. Zira bir asıl işi güvenlik olan bir işverenin güvenlik işi asıl iş olarak kabul edilir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” koşulu hakkında doktrinde farklı görüşler mevcuttur. İlk görüşe göre bu işler bölünemez yani iş hem işletmenin ve işin gereği olacak hem de teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olacaktır. Buradaki ile bağlacı ve anlamında kabul edilerek böyle bir görüş ortaya atılmıştır. İkinci görüşe göre ile bağlacı veya olarak kabul edilmiş, işveren işletmenin ve işin gereğine dayanarak alt işverene iş verebildiği gibi sadece teknolojik ve uzmanlık gerektiren bir iş için de alt işverene iş verebilir. İş Kanununun gerekçesinde asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler gibi kriterler getirildiği belirtilmektedir. Yani gerekçesi ile bağlacı kullanılmayarak virgül kullanılmıştır. Burada somut olayın özelliklerine yorum yapılarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı belirlenebilir. Yargıtay’ın bu konuda verdiği kararlara bakılacak olursa işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş kavramlarının bir arada bulunmasını aradığını söyleyebiliriz.
Salt maliyetleri düşürmek amacıyla alt işveren ilişkisi kurulup kurulmayacağı yönünde çeşitli görüşler mevcut olsa da Prof. Dr. Sarper Süzek’ in görüşü salt maliyetleri azaltmak amacıyla asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulamayacağı yönündedir.
Asıl işverenin sorumluluğu
İş Kanunumuz işçiyi korumak üzerine kurulmuştur. Bu amacın bir sonucu olarak da alt işverenlerin ekonomik olarak asıl işverenden güçsüz olması, işçilerin ücretlerini tam olarak ödeyememeleri gibi hallerde işçinin korunması amacıyla işçi hak edişlerinin ödenmesinden alt işveren yanında asıl işvereni de sorumlu tutmuştur. Buradaki sorumluluktan kastedilen müteselsil sorumluluktur. Zira alt işverenin işçilerine karşı ödemekle yükümlü olduğu ücret, tazminat vs. alacaklar alt işveren ile birlikte müteselsilen asıl işverence ödenmesi gereklidir.
Asıl işveren alt işveren sorumluluğu
Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere İş kanunu hükümleri uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaadan ari bir şekilde oluşması halinde alt işverenin işçilerinin ücret vs. tazminat ödemelerinden alt iş veren ile birlikte asıl işveren müteselsilen sorumlu tutulmuştur.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi muvazaalı işleme dayanması halinde alt işverenin işçileri baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak kabul edilecektir. İş Kanunu burada asıl işverenin alt işverenle muvazaalı işlem yaparak kendi işçileri alt işverenin işçisiymiş gibi göstererek sorumluluktan kurtulmasının önüne geçmeyi amaç edinmiştir. İşlemin muvazaalı işlem olarak kabul edilmesi için; asıl işverenin işçilerinin alt işverence işe alınarak çalıştırılması halinde muvazaa söz konusu olacaktır. İş Kanununun bu hükmü alt işveren tarafından asıl işverenin işçilerinin çalıştırılamaması anlamına gelmemektedir. Alt işveren asıl işverenin işçilerini çalıştırabilir ancak ya aynı ya da daha iyi koşullarda çalıştırabilir.
İş Kanunu daha önce o işyerinde çalışan işçilerin alt işverenin işçisi olamayacağını hükme bağlamıştır. Buna göre daha önce o işyerinde çalışan işçiler aynı işyerinde taşeron olarak çalışmalarının önüne geçilmiştir.
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlı gerektiren işler dışında asıl iş bölünemiyorsa iş alt işverene verilemez yani asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulamaz. Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren asıl işveren işleri ile birlikte çalışıp çalışamayacağı konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. İş Kanununun gerekçesinde alt işverene verilen asıl işin bir bölümü işinde asıl işverenin işçi çalıştıramayacağı belirtilmiştir.
Alt işverenlik yönetmeliğinde alt işverene verilen işte asıl işverenin koordinasyon ve denetim konusunda çalışan işçileri çalıştırılabileceği belirtilmektedir. Yani asıl işin bir bölümünde iş alan alt işverenin işçileri yanında asıl işverenin işçileri çalışamamasına rağmen yardımcı işlerde iş alan alt işvereninin işçilerinin yanında asıl işverenin işçileri çalışabilir.
Kamu ihalelerini kazanan işverenler nezdinde aynı işçilerin çalıştırılması durumu ile çoğu zaman karşılaşılmaktadır. Burada işçi asıl işverenin işyerinde çalışmakta ancak ihaleyi kazanan şirket tarafından sigortalı olarak gösterilmektedir. Muvazaalı işlemlerde işçinin baştan itibaren asıl işveren nezdinde çalıştığı kabul edilse de her durum somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmeli ve baştan hüküm verilmemelidir.
Avukat Çağla YILMAZ