İklim hukukunun yatırım tahkimindeki rolü sorunlu bir konudur. Çevre bilinci ve sürdürülebilirlik günümüz dünyasında giderek daha önemli hale gelse de, ve yatırım tahkim mahkemeleri de son zamanlarda iklim yasasının hedeflerini desteklemek için yatırım yasasını düzenlemenin önemini kabul etti., iki alan arasında uzlaştırılması imkansız olabilecek bir çatışma var gibi görünüyor. ancak, OECD eski Genel Sekreteri olarak, Jose Angel Gurria, koymak, “Her şeyin olduğu gibi kalmasını istiyorsak, işler değişmek zorunda kalacak”.[1] Yatırım tahkimi, iklim sorunlarının yol açtığı küresel zorluklara uyum sağlamalıdır.
Genel Olarak İklim Hukuku
İklim hukuku, iklim değişikliği ile ilgilenen uluslararası yasal çerçevedir., bugün sahip olduğu 2015 Paris Anlaşması kalbinde. Sözleşme imzalayan 191 Devletler, Küresel ortalama sıcaklık artışını sanayi öncesi seviyelerin 2°C'nin altına düşürmeyi hedefleyenler. Bu nedenle ülkeler taahhütlerine uymak için yasal değişiklikleri uygulamalıdır., tüm dünyada iklimle ilgili yasaların ve politikaların yürürlüğe girmesine yol açan. Bu tür yasal araçların örnekleri arasında şunlar yer alır: Avrupa Yeşil Anlaşması, Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması Avrupa İklim Hukuku nın-nin 2021 ve yeni İklim Değişikliği Yasası Joe Biden tarafından imzalandı 16 Ağustos 2022.
Yatırım Tahkiminde İklim Hukuku
ancak, yatırım tahkiminde iklim yasasının uygulanması büyük bir hızla ilerlemiyor. Uluslararası yatırım anlaşmaları ya çevresel sorunlardan bahsetmez ya da, daha kötüsü, bunları maddi koruma veya uyuşmazlık çözümü kapsamından hariç tutarlar. Temel mesele, çevresel taahhütlere uymak için gerekli olan yukarıda bahsedilen mevzuat değişikliklerinin, diğer tarafda, Devletlerin yabancı yatırımcılara karşı sorumluluğunu tetikleyebilir.
Devletler, üzerinde anlaştıkları hedeflere ulaşmak için çok farklı iki yaklaşım benimsemeye karar verebilirler.: ya yenilenebilir enerji sektörü gibi iklim dostu sektörlere yatırımları teşvik edebilirler., veya emisyonları sınırlayarak veya belirli fosil yakıt türlerini tamamen devre dışı bırakarak çevreye zarar veren sektörleri düzenleyebilirler.. Yatırımcılarla uğraşmak zorunda kalmadan iki yoldan hiçbiri alınamaz..
İlk durumda, bu teşvikler iptal edilirse, veya değiştirilmiş, yatırımcılar, İspanya'da olduğu gibi meşru beklentilere dayalı taleplerde bulunabilirler., enerji sektöründe yirmiden fazla tahkim kararının verildiği sözde “İspanyol yenilenebilir enerji efsanesi”. yine de, Devletler ikinci seçeneği seçerse, dolaylı kamulaştırma iddialarıyla ve adil ve hakkaniyetli muamele standardının ihlalleriyle yüzleşmek zorunda kalabilirler..
Bu nedenlerle, yatırım tahkiminde iklim yasasının uygulanması, çevre sorunlarıyla ilgili çok sayıda davaya yol açmıştır., dahil olmak üzere:
- kimyasallar ve madencilik teknikleri yasakları;
- kültürel/doğal miras alanlarındaki madencilik ve projeler için izinlerin iptali veya askıya alınması;
- yağ kirliliği;
- rezervlerin kamulaştırılması;
- Çevre etki değerlendirmelerinin ardından maliyet artışları;
- yenilenebilir enerjiler için teşviklerin iptali veya değiştirilmesi;
- nükleer ve kömürle çalışan enerji santrallerinin aşamalı olarak kaldırılması;
- petrol yasakları, gaz ve kaya gazı projeleri.
Yatırımcıların Çevresel İddiaları
Yatırımcıların çevresel iddialarda bulunabilmeleri için, bu iddialarını dayandırdıkları anlaşmanın şartlarına uymak zorundadırlar.. Korumalı bir yatırımcı olma ve teminatlı bir yatırımın varlığı gibi genel gereklilikler dışında (aynı zamanda ev sahibi Devletin yasalarına da uymak zorundadır.), yatırım anlaşmalarında yer alan başka yargı engelleri de var.
Bazı ikili yatırım anlaşmaları, yatırımların çevre politikaları ve düzenlemelerinden etkilendiği durumlarda hak taleplerinin hariç tutulduğunu açıkça beyan eder.. Örnekler şunları içerir: Kanada-Ukrayna BIT, Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması Amerika Birleşik Devletleri Modeli BIT ve CETA, çevresel önlemler için genel bir hariç tutma içeren, ve Canada-Benin BIT, ayrımcı olmayan çevresel önlemleri dolaylı kamulaştırma kapsamından hariç tutan.
Mahkeme, yargı yetkisini temeldeki anlaşmaya dayalı olarak tesis etse bile, yatırımcıların ev sahibi Devletlerin çevresel yükümlülüklerini yerine getirmek için tahkime başvurmalarına izin verilmesi sorunu ortaya çıkmaktadır.. Bu bağlamda, iki ana düşünce okulu vardır. İlki, iklim hukuku anlaşmalarının ev sahibi Devletin iç hukukuna dahil edildiğini ve dolayısıyla yatırımcılar tarafından doğrudan uygulanabilir olduğunu kabul eder.. Mahkemesi Allard v. Barbados bu görünümü uyguladı, ancak davacı nihayetinde çevresel iddialarını yeterince kanıtlayamadı.
İkinci olasılık, bir yatırımcının çevresel yükümlülüklerin ihlaline ilişkin iddialarda bulunmak için bir anlaşmanın maddi korumalarını kullanmasıdır.. Aynı mahkeme Allard v. Barbados bu ikinci akıl yürütmeyi de kabul etti., bu yükümlülüklerin tam koruma ve güvenlik standardının uygulanmasıyla ilgili olabileceğini belirten.
Çevresel Karşı İddialar
Madalyonun diğer yüzü, ev sahibi Devlet tarafından yatırım tahkiminde iklim yasasının uygulanmasıdır.. Bu olasılık, “devletlerarası tahkimin ilk hesapları”,[2] Devletler tarafından yapılan karşı davaların rolü geleneksel olarak yatırımcı-Devlet uyuşmazlık çözüm sisteminde çok sınırlıydı..
Bir karşı iddia, temeldeki anlaşmanın diline dayanabilir, veya usul kuralları da. Karşı iddialara açıkça izin veren bir anlaşma örneği, TAAHHÜT anlaşma, prosedürel düzeyde ise hem ICSID (görmek Kural 40) ve akım UNCITRAL (görmek makale 21(3)) kurallar bu olasılığı sağlar. ancak, Devletin yine de yatırımcı tarafından ihlal edilen yükümlülüğün tahkimde başvurulabilecek yasal bir kaynağı bulması gerekecektir.. Bu bağlamda, Devletler ve bilim adamları uluslararası hukukun uygulanması için tartıştılar, ulusötesi kamu politikası, Ev sahibi Devletler ve yatırımcılar arasında yapılan anlaşmalar, ve ev sahibi Devletin iç hukuku.
İleriye Doğru
İklim hukukunun yatırım tahkiminde nasıl uygulanacağı konusunda daha net bir resim elde etmek için, atılması gereken iki adım var.
İlk, Mevcut kurallar, Avrupa Birliği tarafından tasavvur edilen sözde sistemik entegrasyon ilkesini desteklemek için farklı şekilde yorumlanabilir. Viyana Sözleşmesi, bu da yatırım hukuku ve iklim hukuku alanlarının tutarlı bir şekilde yorumlanması gerektiği anlamına gelir..
İkinci, yatırım anlaşmalarının kendileri iklim değişikliğine karşı mücadeleye daha iyi yardımcı olmak için zaman içinde reforme edilebilir. Bu son hareket, öncülüğünde Afrika kıtası, ve sınırlı bir ölçüde UNCITRAL'i etkilemiştir., ICSID ve ECT.
ancak, her iki süreç de hızlandırılmalı yoksa yatırım tahkimi alınan önlemlerin çok az olacağı başka bir alan olabilir., çok geç alındı.
[1] Gurria, Melek (2017), Küreselleşme: Yama Yapmayın, salla, 6 Haziran 2017, Giuseppe Tomasi di Lampedusa'nın Leopar adlı romanından alıntı.
[2] Atanasova, defne; Benoit, Adrián Martínez ve Ostranský, Yusuf, 2014, Yatırım Anlaşması Tahkiminde Karşı Davalara İlişkin Yasal Çerçeve, Uluslararası Tahkim Dergisi, Ses 31, Konu 3, P. 360.