TÜKETİCİ HAKEM HEYETİ KARARININ TÜKETİCİ ALEYHİNE KALDIRILMASI HALİNDE, NİSPİ VEKALET ÜCRETİNE HÜKMEDİLİR March 27th, 2020admin
Belki de ömürde ancak bir kez yaşanabilecek olağanüstü bir dönemden geçiyoruz. Dünyayı saran ve “pandemi” olarak kabul edilen Covid-19 adlı Coronavirüs hastalığının ülkemizde de görülmeye başlanması ile kaçınılmaz radikal tedbirlere başvurmak zorunluluk haline gelmiştir. Tabi alınan bu tedbirler nedeniyle halkın sokağa çıkması azalmış, tüketimin azalması, üretimin de azalması sonucunu doğurmuş ve yargı, turizm, perakende giyim, gıda sektörü başta olmak üzere birçok işyerinin faaliyetlerini durma noktasına getirmiştir.
Coronavirüs önlemlerinin yarattığı ekonomik buhran en başta işçileri ve işverenleri etkilemiş ve işverenleri bu olağanüstü süreçte önlem almaya itmiştir. Peki tarihte çok örneği olmayan bu olay sebebiyle işçiler ve işverenler, haklarının neler olduğunu, bu süreci en az kayıpla atlatabilmek adına hangi hukuki çarelere başvurabileceklerini biliyorlar mı? Açıkçası bu konuda internette sadece kirli ve doğru olmayan bilgiler yer aldığını görüyoruz.
Peki işçiler ne yapabilir:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/1-III. Bendi, işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenliyor.
“Madde 24 – Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
……
III. Zorlayıcı sebepler:
İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.”
Anılan hükme göre, Coronavirüs nedeniyle işyerinde işin bir haftadan fazla süre ile durması gerekmişse, işçi iş sözleşmesini 24/1-III uyarınca derhal feshederek varsa kıdem tazminatını ve doğmuş diğer alacaklarını talep edebilir. Böyle bir durumda işçinin haklı ve derhal feshi söz konusu olacağından, işçinin işverene ihbar öneli tanımasına gerek olmayacaktır.
Peki işveren ne yapabilir:
İşçinin iş akdini fesih yoluna gitmemesi halinde, işveren açısından bazı hukuki çarelere başvurmak gerekebilir. İşte bu noktada, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/1-III. Bendi devreye giriyor.
“Madde 25 – Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
……
III- Zorlayıcı sebepler:
İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.”
Maddeden de anlaşılacağı üzere, işçi açısından geçerli olan haklı neden, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshi için de geçerlidir. Coronavirüs sebebiyle turizm, perakende, restoran gibi sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerin faaliyetlerinin durması veya durma noktasına gelmesi, yasada belirtilen zorlayıcı neden olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla işveren, ihbar süresini beklemeksizin fesih yoluna gidebilecektir. İşverenin bu şekilde yaptığı fesih, hem geçerli hem de haklı bir fesih olacaktır.
Yeri gelmişken belirtelim ki; iş sözleşmesini feshedecek işverenin, fesih hakkını kötüye kullanmaması ve faaliyetinin Coronavirüs nedeniyle alınan tedbirlerden bizzat etkilenen sektörler arasında bulunması gerektiği kanaatindeyim. Örneğin; maske veya eldiven üreten bir işyerinin, Coronavirüs sebebiyle alınan tedbirlerden etkilenmeyeceği açıktır. Dolayısıyla böyle bir işyerinde çalışan işçinin salt bu nedenle iş akdinin sona erdirilmesi de iyi niyetle bağdaşmaz. Dolayısıyla mahkeme feshin haksız olduğuna karar verecektir.
Zorlayıcı nedenlerle işverenin iş akdini fesih yoluna gitmesi halinde, işçinin 18. ve devamı maddeler uyarınca işe iade davası açmasına engel bir durum yoktur. Bu ihtimalde Mahkeme, fesih nedeninin haklı olup olmadığının yanında geçerli olup olmadığına da bakacaktır. Böyle bir fesih nedeninin iş ve işletmeden kaynaklandığı kabul edileceğinden, feshe son çare olarak bakılıp bakılmadığı ve fesihte usule uyulup uyulmadığı önem kazanmaktadır. Bu bağlamda, işçinin iş akdini feshetmeden önce başka çarelere başvurulup başvurulmadığı elzemdir. İşçiye kısmi süreli çalışma, ücretsiz izin, aynı işyerinde başka görev, ücrette indirim gibi tekliflerin yapılıp yapılmadığına bakılacaktır. Bu ihtimaller denenmeden fesih yoluna gidilmesi halinde ise, fesih haklı olmadığı gibi geçerli de olmadığı sonucuna varılacak ve işe iade kararı verilecektir.
İş sözleşmesini fesihten başka çareler de pek tabii mevcuttur. Bunlar, ücretli yıllık izin, ücretsiz izin, kısmi süreli çalışma, home-office çalışma, kısa süreli çalışma ödeneğinden yararlanma gibi alternatiflerdir. Ancak tüm bu sayılan alternatiflerde işçi ve işverenin muvafakati gerekir.
Ücretli yıllık izne çıkarma konusunda ayrıksı bir durum olduğu söylenebilir. İşverenin tek taraflı kararla işçiyi yıllık izne çıkarma hakkının bulunduğu yaygın olarak kabul edilmektedir. Tabi bu çözümün yeterli olup olmayacağı, sürecin ne kadar daha devam edeceğiyle ilgilidir. Coronavirüs tehlikesinin aylarca daha devam etmesi halinde, işçinin birikmiş yıllık izninin de çözüm olmayacağı malumdur. Ancak işçinin yıllık izin hakkının kullandırılmaksızın iş akdinin feshi yoluna gidilmesi halinde, bu durumun işveren feshini haksız ve geçersiz hale getirebileceği kanaatindeyim.
Bu zor günlerde, gerek işçilerin işten çıkıp çıkmama konusunda gerek de işverenlerin işçilere dair alacağı tasarruflarda, iş hukukunda uzman bir hukukçuya danışmalarının hak kaybı yaşanmaması adına gerekli olduğu kanaatindeyim. Zira, birkaç ay sonra bu tehlike sona ermesine rağmen açılacak davalar hala devam edecektir ve bu süreçte doğru adımların atılmaması halinde, ileride önemli ekonomik kayıplar yaşanabilecektir.
Av. Selçuk ENER
Ortaklığın giderilmesi diğer adıyla izale-i şüyu davası, paylı (müşterek) ya da elbirliği (iştirak halinde) ile mülkiyete konu olan taşınmaz veya taşınır mallarda paydaşlar/ortaklar arasında mevcut birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki taraflı bir dava türüdür.
Bu dava türünün anlaşılması açısından paylı mülkiyet ve elbirliği mülkiyet kavramını tanımlamakta fayda bulunmaktadır.
Birden çok kimsenin taşınır veya taşınmaz nitelikteki aynı eşya üzerinde maddi şekilde bölünmemiş paylara malik olmalarına imkan veren mülkiyet türü, paylı mülkiyettir. Bu mülkiyet biçiminde başka türlü belirlenmedikçe, her paydaşın eşyadaki payı eşit sayılır. Paydaş kendisine ait payı serbestçe devredebilir ve payların alacaklı gibi başka kişilerce rehin veya haciz edilmesi mümkündür (TMK-688). Paylı mülkiyette, payın tamamı değil bir kısmı da devredilebilir (TMK-732).
Elbirliği ile mülkiyet hali ise, Medeni Kanun’un 701. Maddesinin 1. ve 2. Fıkralarında “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır” şeklinde tanımlanmıştır. Elbirliği ile mülkiyetin en önemli özelliği birden fazla kişinin bir malın tamamında mülkiyet hakkına sahip olmasıdır. Bu nedenle ortaklık süresince malikler kendi hisselerinde tasarruf gerçekleştirememektedir. Tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekmektedir (TMK-702/2). Ölüm olayı ile birlikte miras bırakanın malları üzerinde mirasçılar arasında kendiliğinden kurulan “miras ortaklığı” elbirliği ile mülkiyet halinin en tipik örneğidir. Diğer taraftan; mirasçılardan her biri, sözleşme veya kanun gereğince ortaklığı sürdürmekle yükümlü olmadıkça, her zaman mirasın paylaşılmasını isteyebilir (TMK-642/1). Dolayısıyla terekedeki mallara iştirak halinde malik olan her mirasçı, ortak sıfatıyla terekedeki taşınır ve taşınmaz malların aynen ve şayet bu mümkün değilse satış yoluyla paylaştırılmasına karar verilmesini sulh mahkemesinden isteyebilir. Bu mülkiyet tipinin sona erdirilmesi istemiyle açılan ortaklığın giderilmesi davalarına bütün ortakların katılmaları gerekmektedir. Bu sebeple, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Mirasçının açtığı ortaklığın giderilmesi davasında, hâkim imkân varsa taşınmazlardan her birinin tamamını bir mirasçıya vermek suretiyle paylaştırmayı yapar. Mirasçılara paylaştırma yapılırken şayet taşınmazların değerleri arasında fark varsa bu farkın para olarak ödenmesi yoluyla miras payları arasında denkleştirme sağlanır (TMK-642/2).
“Birden çok kişinin mülkiyet hakkına sahip olduğu elbirliği mülkiyeti ile paylı mülkiyet hallerinden hangisinin aynı eşya üzerinde var olduğu hususunda belirsizlik bulunduğu zaman, eşyanın paylı mülkiyete tabi olduğu kabul edilir.” (Aydın Aybay/Hüseyin Hatemi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2014, s.124; Eren, s. 129.)
Paylı mülkiyette paydaşlardan her biri, müştereken malik olduğu malın paylaşılması suretiyle payının kendisine verilmesini her zaman isteyebilir. Bu durum, hiç kimsenin mülkiyetteki paylı halin devamına zorlanamaması esasına dayanmaktadır. (Ortaklığın giderilmesi davalarının uygun olmayan zamanlarda açılamaması hakkında ayrı bir hükme yer verilmiştir (TMK md. 698/son). Bu hüküm gereğince, paylaşmanın hissedarlar için zararlı olduğu zamanlar uygun olmayan zamanlar olarak değerlendirilir ve her olayın özelliği dikkate alınarak uygun olmayan bu zamanlar davaya bakan hâkimin takdiriyle TMK-2 hükmündeki dürüstlük kuralına göre belirlenir).
Ortaklığın giderilmesi davaları, paydaşların paylaşma isteğinin kendisinde veya paylaşmanın biçiminde anlaşamaması durumunda açılmaktadır. Paydaşlardan biri, bu davayı açarak malın eğer varsa mevcut paydaşlık oranlarına göre maddi olarak bölünmesine ve şayet bu mümkün değilse artırma yoluyla satılıp parasının paydaşlara paylar oranında bölüştürülmesine yönelik mahkeme kararı tesis ettirmek ister. Mahkeme de payın miktarı ve paydaşların sayısı imkân veriyorsa talep halinde aynen taksim, aksi takdirde malın satılarak satış bedelinin ortaklara/paydaşlara dağıtılması şeklinde satış yoluyla taksim olarak paylaşmaya karar verir.
Ortaklığın giderilmesi davaları, tarafların hem davacı hem de davalı durumda olduğu iki taraflı davalardandır. İki taraflı davalar arasında sayılmaları sebebiyle, yargılama esnasında davacı ve davalı tarafın hakları ve talepleri aynı şekilde ele alınmalıdır. Bu noktada; taraflar paylı mülkiyete konu malların sadece aynen taksimini talep etmişlerse ya aynen taksim yönünde ya da davanın reddi yönünde karar verilebilir. Davacının aynen taksim talebine karşılık davalı satış isteminde bulunmuşsa, yapılan inceleme sonucunda aynen taksim mümkün olmadığı zaman davalının talebine uygun şekilde malların satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilebilmektedir. Tarafların aynen taksim mümkün iken doğrudan satış suretiyle ortaklığın giderilmesini dava yoluyla talep etmeleri durumunda ise davanın reddi gerekmektedir.
Nakit para gibi paylaşımı mümkün olan değerler dışında kalan taşınır ve taşınmaz mallardan aynen bölünmesi mümkün olmayanlar için satış suretiyle ortaklığın giderilmesi yoluna gidilir. Öte yandan, malın maddi paylaşımı malda önemli bir değer kaybına yol açıyorsa, hakim maddi paylaşım yerine paylı mülkiyete konu malın açık artırma ile satışına karar vermektedir. Paylaşım için artırma yoluyla satış usulüne karar veren mahkeme; tüm paydaşların rıza göstermesi durumunda, artırmanın sadece paydaşlar arasında yapılacağına karar verebilir veya bunun yerine artırmanın herkese açık bir şekilde yapılmasını da yerinde görebilir (TMK-699/3). “Dolayısıyla, paydaşlardan biri bile artırmanın sadece paydaşlar arasında yapılmasına rıza göstermediğinde artırmanın artık herkese açık olarak yapılması gerekmektedir.” (Ruhi Canan/Ruhi Ahmet Cemal, İzalei Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Paylaşma Davaları (En Son Yargıtay İçtihatlarıyla), Seçkin Yayıncılık, Güncellenmiş 6. baskı, Ankara, 2017.)
Görevli ve yetkili mahkeme:
Ortaklığın giderilmesi davalarında görevli mahkemeler, taşınır veya taşınmaz mal ve haklar için dava konusu malın değerine bakılmaksızın sulh hukuk mahkemeleridir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, HMK-4/1.f., 1. b.).
Ortak mülkiyetin konusu taşınmaz bir mal ise, yetkili mahkeme ilgili taşınmazın bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesidir (HMK-12). Bu noktada; taşınmaz malların ortaklığının giderilmesi davalarında yetki sözleşmesinin, HMK-12 hükmünün kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle geçerli olmadığı, taşınırlar için ise söz konusu yetki sözleşmesinin yapılabileceği ve birden fazla taşınmaza ait paylaşma davalarında taşınmazlardan birinin bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olduğu (HMK-12/3) hususları vurgulanmalıdır.
Taşınır ve taşınmaz malların birlikte paylaşma davasına konu olması durumunda; bu mallar aynı yerde bulunuyor ise dava o yerde ve şayet taşınır ile taşınmaz mallar ayrı yerlerde bulunuyorsa da taşınırlar için davalının yerleşim yeri mahkemesinde, taşınmazlar için de taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde (HMK-6/1) açılır. Miras bırakanın terekesiyle ilgili açılacak ortaklığın giderilmesi davasında yetkili mahkeme, miras bırakanın son yerleşim yeri mahkemesidir (HMK-11/1).
Ortaklığın giderilmesi davasını kimler açabilir?
Ortaklığın giderilmesi davaları sadece paydaşlarca veya ortak maliklerce açılabilmektedir. Tek bir paydaş/ortak veya birden fazla paydaşın/ortağın birlikte açabileceği bu davaların davalı tarafı ise, davacı/davacılar dışındaki diğer paydaşlar/ortaklardır. Davacı veya davalı paydaşın/ortağın yargılamadan önce veya sonra ölmesi durumunda ise, davayı mirasçılarının takip etmesi ve sonuçlandırması mümkündür. Ayrıca ortaklığın giderilmesi davalarında davacı davasından feragat etse bile ancak bütün paydaşlar/ortaklar yani davanın tüm tarafları bu feragate katılırlarsa yargılamaya devam edilmemektedir.
Ortaklığın giderilmesi davası basit yargılama usulüne tabidir.
Ortaklığın giderilmesi biçimleri:
Ortaklığın giderilmesi; malın aynen bölüşülmesi veya pazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçimlerinde gerçekleştirilebilmektedir (TMK-699/1). Bu bağlamda, belirtilen paylaşma biçimlerinde anlaşma sağlanmadığı zaman, paydaşlardan birinin talebi üzerine hâkim tarafından malın aynen bölünerek paylaştırılmasına ve şayet bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde de eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirilmesine karar verilir (TMK-699/2). Diğer taraftan, paylı/ortak mülkiyete tabi malın bölünmesi malda önemli değer kaybına yol açmakta veya başkaca durum ve koşullar sebebiyle uygun görülmemekte ise, malın açık artırma ile satışına hükmolunur. Bütün paydaşların rızası ile anılan açık artırmanın sadece paydaşlar arasında yapılması mümkündür (TMK-699/3). Satış aşamasında yapılacak açık arttırmaya yol göstermesi amacıyla bilirkişi tarafından hem dava sürecinde hem de yapılacak açık artırmanın hemen öncesinde satışa konu ortaklık malı için birer değer tespiti yapılır. Açık artırma bilirkişi raporunda ifade edilen değere satış ve paylaştırma giderlerinin de eklenmesiyle oluşan meblağının yüzde ellisinden başlar ve bu meblağı artırmaya katılacak ilgililerin talepleri doğrultusunda artabilir. Ortaklığın giderilmesi davalarında taraflardan birinin bile aynen taksim istemesi durumunda, hâkimin öncelikle bu talebe göre değerlendirme yapması ve ancak aynen taksim mümkün değilse paylaştırma biçimi olarak satış yolunu tercih etmesi gerekmektedir. Malın, malların ve/veya hakların satışından elde edilen paranın ise tapu kayıtlarındaki paylar oranında ya da elbirliği mülkiyette eşit paylarla paydaşlara dağıtılmasına karar verilmektedir.” Taşınır ve taşınmaz tüm mallardaki ortaklığın giderilmesinin aynen taksim veya satış yoluyla gerçekleştirilmesine ilişkin verilen yargı kararları, kesinleşmelerinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresinde yerine getirilmelidirler “(Ruhi Canan/Ruhi Ahmet Cemal, İzale-i Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Paylaşma Davaları (En Son Yargıtay İçtihatlarıyla), Seçkin Yayıncılık, Güncellenmiş 6. baskı, Ankara, 2017. S. 671-772).
Ortaklığın giderilmesi davası yukarıda ana hatları ile anlatıldı. Ortaklığın giderilmesi davası hakkındaki hükümler, yukarıdaki metinde de görüldüğü şekilde, Türk medeni Kanunu’nda mevcuttur. Bu davaların uzmanlık gerektirmeleri nedeniyle bir avukat ile birlikte yürütülmesi gerektiği ortadadır. Dolayısıyla ortaklığın giderilmesi davalarında bir avukattan yardım alınması tavsiyelerimiz arasındadır.
Av. Bilge İŞ Av. Selçuk ENER
YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ E. 2016/115 K. 2017/2948
T. 10.4.2017
AVA : Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davacı ve davalılardan … Sigorta A.Ş. vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
KARAR : 1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici nedenlere göre, Davacıların ve Davalı A.Ş.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2-) Dava, iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahibi yakınları olan eş, anne ve babasının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece davacı eş lehine 18.870,33 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın, davacı anne ve baba lehine ise 7.500 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 16.01.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle ve sigorta şirketi yönünden poliçe limitleri ile sınırlı olmak üzere müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, davacı anne ve babanın maddi tazminat talebinin ise reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıların desteği sigortalı …’ın davalı … Ür. San İhr. A.Ş.’de kamyon şoförü olarak çalışırken, 16.01.2007 tarihinde …’dan yüklediği kumaşları …’a götürdüğü esnada bölünmüş karayolunda hareket halinde iken, sol ön lastiğin patlaması neticesinde meydana gelen tek taraflı trafik kazası neticesinde vefat ettiği, olayın Kurum tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, itibar olunan kusur raporuna göre olayın gerçekleşmesinde %100 oranında kaçınılmazlığın etkili olduğu, mahkemece %100 kusur üzerinden ve davacı eş ve anne için bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri davacıların maddi tazminat istemlerinden tenzil edilmek suretiyle yapılan hesabın hükme esas alındığı ve gerekçede işaret olunduğu şekilde tazminat alacaklarından %50 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak maddi tazminatlar hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kaçınılmazlık, hukuksal ve teknik anlamda, fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder.
Bir olayın tamamen kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin saptanması halinde hakim, işverenin sorumluluğunu, Borçlar Kanunu’nun 43. maddesini gözönünde tutarak hakkaniyet ölçüsünde saptamalıdır. Her iki taraf yönünden % 50’şer sorumluluğun paylaştırılması ilk bakışta uygun görünebilirse de, işçi-işveren arasındaki bu tür davalarda tarafların ekonomik ve sosyal durumlarının göz önünde bulundurulması halinde; işverene biraz daha fazla sorumluluk verilmesi; sosyal hukuk devleti ilkesi gereği düşünülebilir. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Somut olayda iş kazasının gerçekleşmesinde % 100 oranında kaçınılmazlığın etkili olduğu tesbit edildiğine göre yukarda söz edilen ilkeler göz önünde bulundurularak, özellikle nimet ve külfet dengesinin sağlanması açısından kaçınılmazlığın % 60’ı davalı işverene yüklenmek suretiyle davalı işverenin sorumluluğu belirlenmesi gerekirken, davalının kaçınılmazlığın %50’si oranında sorumluluğunu doğuracak şekilde ve olayda uygulanma ihtimali bulunmayan hakkaniyet indirimine yönelik hukuki düzenlemeye atıfla, davalı işverenin sorumluluğu hafifletilmek suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Karar tarihinde yürürlükte bulunan 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka dair kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” Dairemizin ve giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici işgöremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine dair olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 Sayılı Kanun’un 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.
Bu açıklamalara göre 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 55.maddesinde yer alan “kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemelerin zarar veya tazminattan indirilemeyeceği” düzenlemesi dikkate alındığında iş kazasının gerçekleşmesinde %100 oranında kaçınılmazlık faktörünün etkili olması sebebiyle davacı eş ve anneye bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücuya kabil olmaması sebebiyle tazminat alacağından indirilmesinin mümkün olmadığı gözetilmeden, bağlanan gelirin tazminat alacağından indirilmek suretiyle karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
3-) Manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde, Gerek mülga B.K’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 Sayılı T.B.K’nun 56. maddesi hükmüne göre Hakim, ölenin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebilir. Hakimin manevi zarar adı ile ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna dair zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin Duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 tarihli ve 7/7 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.
Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de; hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.
Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370)
Bu ilkeler gözetildiğinde, davacı eş için takdir edilen 10.000 TL manevi tazminat ile davacı anne ve babanın her biri için takdir edilen 7.500 TL manevi tazminatın az olduğu açıktır.
4-)Gerek olay tarihinde yürürlükte bulunan Mülga 818 Sayılı BK’nun 101.maddesinde gerekse karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 117.maddesindeki düzenlemeye göre ”Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer” şeklindeki düzenlenme karşısında iş kazası sebebiyle takdir edilen tazminat alacakları için davalı … şirketinin daha önce temerrüde düşürüldüğünün ispat edilememiş olması sebebiyle sigorta şirketinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizden sorumlu tutulması gerekirken; kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizden sorumlu tutulması sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, Davacıların ve Davalı A.Ş’nin bu yöne dair temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde temyiz eden davacı ve davalı A.Ş’ne iadesine, 10.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/29128 Karar No. 2012/37213 Tarihi: 12.11.2012
DAVA: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta sonu tatili ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Akkuş Göl tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, fazla mesai, hafta sonu – ulusal bayram, genel tatil, yıllık izin, ücret alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının iş akdine aykırı davranması nedeniyle davalı işveren tarafından iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin davalı işverence haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine, Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır. İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir. İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur. Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir. Sözü edilen 22. maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir. İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.). Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2013/2 362 açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır (Yargıtay 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604 K.). Anayasa’nın 48 inci maddesinde öngörülen, çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49 uncu maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50. maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51 inci maddedeki sendika kurma hakkı, 53 üncü maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54 üncü maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar. Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunudur. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği ( m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşularının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında, işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. . Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz. Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde etkilidir. Toplu iş sözleşmeleri çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan diğer bir hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı Yasanın 6. maddesinde öngörülmüştür. Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Ancak Dairemizin kökleşmiş uygulamasına göre toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe etkili olamaz (Yargıtay 9. HD. 21.2.2006 gün 2005/38473 E, 2006/4428 K., 18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/ 20604 K.). Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla “protokol” adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur (Yargıtay 9.HD. 18.2.2009 gün, 2007/36366 E, 2009/2936 K). Borçlar hukukunda olduğu gibi iş hukukunda da genel kural sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez. Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir. İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir (9. HD. 7.7.2008 gün, 2007/24548 E, 2008/19209 K.) Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması bağlayıcılık açısından gereklidir. Yasal veya sözleşme gereği bir zorunluluk olmadığı halde, işyerinde uygulana gelen “işyeri uygulamaları” da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir. İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden ortak bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir. Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesi istenmemekle birlikte, ücret ve diğer aynî veya sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir. İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez. Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa dahi daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin son fıkrası hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır. Yasada mutlak emredici herhangi bir hüküm bulunmaması şartıyla, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma olması durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış olması, fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde bir çalışma koşulu oluştuğu şeklinde yorumlanamaz. Aynı şekilde işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olduğundan bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, bu yönde bir çalışma koşulu ortaya çıkmış olur. Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur. Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri kural olarak çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 11.7.2008 gün 2007/23953 E, 2008/ 19878 K., 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K ). Acil ve arızî durumlarda işçinin görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında, işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı Yasanın 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir. İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınamaması durumunda, işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür. İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir. Yasanın 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22. maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir. Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı iş günlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir. İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradî şart oluşturur. İradî şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür. Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından kabul edilmemesi durumunda doğar. Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli neden işverence yazılı olarak açıklanmalıdır. İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma koşullarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer. Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 inci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir. İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 7.7.2008 gün 2007/24548 E, 2008/19209 K.). Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır. İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez. İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz. 4857 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar. Somut olayda davacının Ankara’dan İstanbul’daki şubeye naklinin zorunlu olup olmadığı, başka bir deyişle Kartal’da davacı pozisyonunda bir işçiye ihtiyaç olup, olmadığı, ihtiyaç var ise bu ihtiyacın İstanbul’da çalışan diğer işçilerden karşılanıp karşılanmayacağı, buna bağlı olarak davalı işverenin nakil yetkisini usulüne uygun ve iyi niyetli olarak kullanıp kullanmadığı hususu araştırılmadan mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/11/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Boşanma davalarını diğer davalardan ayıran en önemli unsur belki de davanın eşler üzerinde yarattığı baskı ve psikolojik durumdur. Her ne sebeple olursa olsun boşanmalar, beklenmeyen ve çoğu zaman da tercih edilmemesine rağmen mecbur kalınan bir sonu ifade eder. Dolayısıyla bu sürecin en sancısız şekilde atlatılması, eşler ve bilhassa da müşterek çocuklar için önem arzeder.
Boşanma davaları, kazananı olmayan davalardır. Ortada biten bir evlilik, yıkılan bir yuva ve ebeveynleri ayrılan çocuklar vardır. Böyle bir sürecin bir an evvel sonuçlanması ve yeni hayat düzenine tarafların alışmaya başlaması, her iki eş için ve özellikle çocuklar için gereklidir. Bu sürecin süratle sonuçlanması, eşlerin boşanma sonraki ilişkilerini ve çocukların anne ve babalarıyla olan bağını da etkiler. Bu süreçte eşlerin birbiriyle tartışması, çocukların bir ebeveyne cephe almasına ve cephe aldığı ebeveynle duygusal bağının yıpranmasına neden olabilir.
Diğer bir taraftan, anlaşmalı boşanma davasında kamuoyundaki yaygın yanlış düşüncelerden birisi de, avukatsız da sonuca gidilebileceğinin düşünülmesidir. Eşler arasında özellikle mal paylaşımı, tazminat, nafaka gibi talepler mevcutsa, çocukların velayeti ve diğer tarafla şahsi münasebetinin doğru tesis edilmesi gerekliyse, bu sorunların sadece hukuk bilgisine sahip avukatlar tarafından doğru çözümlenebileceğini unutmamak gerekir. Bir diğer deyişle, anlaşmalı boşanma davaları, eşlerin mahkemeye gidip boşanmak istiyorum dediğinde boşandıkları bir dava değildir esasen. Böyle hatalı yanılgıyla avukatsız bu sürecin yürütülmesi halinde, hem davalar anlaşmalıdan çekişmeliye dönebilmekte hem de boşanmanın ferilerine yani mallar ve çocuklar konusunda önemli sorunlar yaşanabilmektedir.
İlave etek isteriz ki; eşlerin anlaşma boşanma talebiyle başvurmaları davanın anlaşmalı olarak sonuçlanacağının garantisi değildir. Anlaşmalı olarak başvurulsa dahi, duruşmaya gelen eşin boşanmak istemediğini beyan etmesi ya da boşanma kararından sonra karara karşı istinaf yoluna başvurması halinde dava çekişmeli hale gelir. Bu ihtimalde, davanın uzaması ve yıllar sonra dahi boşanmanın gerçekleşememesi mümkün olabilmektedir.
Belki de en önemli husus, mal paylaşımı noktasında yaşanmaktadır. Evliliğin hangi mal rejimine tabi olduğu, edinilmiş mallara katılma rejimine tabi evliliklerde hangi malların edinilmiş mal olduğu, kira geliri bulunan kişisel malların kira gelirlerinin aslında edinilmiş mal olarak kabul edileceği gibi bir dizi belirsizlikler ancak ve ancak bir hukukçu yardımıyla çözümlenebilir. Örneğin, yukarıda belirttiğimiz üzere, bir tarafın kişisel malı olan bir taşınmazın kira geliri bulunması halinde, bu kira geliri edinilmiş mal olarak kabul edilmektedir. O halde bu kira geliri üzerinde diğer eş de hak sahibi olacaktır. Bu bilgiden yoksun kişilerin hatalı yanılgı ile maddi kayba uğraması kaçınılmazdır.
Sonuç olarak, anlaşmalı boşanma davalarının da diğer davalar kadar ve hatta daha mühim sonuçları bulunan özellikli davalardan olduğu unutulmamalıdır. Bu davaların da yine alanında uzman hukukçularla yürütülmesi gerektiğini, aksi halde maddi ve manevi kayıplar yaşayabileceğinizi, kazananı olmayan bu davaların en kısa sürede sonuçlanmaması halinde tarafların ve özellikle de çocukların yıpranacağını, davanın en hızlı şekilde ancak bir avukat tarafından sonuçlandırılabileceğini unutmayın.
Av. Selçuk ENER
9. Hukuk Dairesi 2016/12990 E. , 2020/2336 K.
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin puldan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait 34 M 1161 plakalı minibüste şoför olarak 08/04/2010-11/05/2012 tarihleri arasında çalıştığını, davalının müvekkiline hiçbir ödeme yapmadığı halde ibraname imzalattığını, en son günlük net ücretinin 120.00 TL olduğunu, haftanın 5 günü 06.30-22.30-23.00’ye kadar çalıştığını, hafta sonları çalışmadığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; 500,00 TL kıdem tazminatı, 1.000,00 TL ihbar tazminatı, 5.000,00 TL fazla mesai ücreti, 500,00 TL ulusal bayram genel tatil alacağı, 500,00 TL yıllık izin alacağı, 500,00 TL asgari geçim indirimi alacağı olmak üzere toplam 8.000,00 TL alacağının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkiline ait … plakalı minibüste şoför olarak 19/10/2010 tarihinde sigortalı olarak çalışmaya başladığını, iş akdini 20/03/2012 kendi isteği ile istifa etmek sureti fesh ettiğini bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacağını, davacının her türlü yasal haklarını imzaladığı 20/03/2012 tarihli ibraname ile aldığını davacının müvekkiline ait minibüste hafta içi 5 gün 07.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, çalıştığı süre zarfında fazla mesai ücretlerinin eksiksiz biçimde ödendiğini, genel tatil ve yıllık izin ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı iş yerinde 12/04/2010-20/03/2012 tarihleri arasında 1 yıl 9 ay 9 gün çalıştığı, yevmiye usulü ödeme yapıldığı, davacının günlük yevmiyesinin 120 TL olduğu, ayda 20 gün çalışan davacının 2400 TL net ücret aldığı, yemeğin işveren tarafından karşılandığı, her ne kadar iş akdinin istifa ile sona erdirildiği iddia edilmiş ise de dosyaya sunulan istifa dilekçesinin bulunmadığı, davalı tarafça iş akdi feshinin haklı veya geçerli nedene dayandığının ispatlanamadığı, davalı tarafından dosyaya ibraname sunulmuş ise de ibranamenin borçlar kanununda belirtilen özellikleri taşımadığı bu hali ile ibraname başlıklı bu belgenin dikkate alınamayacağı, iş akdinin feshinin haklı veya geçerli nedene dayandığı ispatlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, dinlenen tanıkların beyanı dikkate alındığında davacının haftanın 5 günü 06:00-21:30 saatleri arasında çalışma yaptığı, Yargıtay emsal kararları gereğince günde en çok 14 saat çalışılabileceği, ara dinlenme süresinin mahsubu ile davacının günde 12 saat, haftada 60 saat çalışma yaptığı ve 15 saat fazla mesai alacağı olduğu, yeminle dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında davacının hafta içi dini bayramlar ve pazar gününe denk gelmeyen ulusal bayram günlerinde çalıştığı, davacının kıdemine göre 14 günlük yıllık izin hakkının oluştuğu, yıllık izinlerin kullanıldığına veya ücretinin ödendiğine dair delil sunulmadığı, asgari geçim indirimi ödemelerinin yapıldığını, ispat yükünün davalı tarafta olduğu dosyaya bir kısım ödemelerin yapıldığına dair delil ibraz edildiği ancak bazı aylarda eksikliklerin bulunduğu, buna göre davacının asgari geçim indirimi alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İhbar tazminatı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmesi ve yasanın 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmaması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiş, davalı ise davacının istifa ederek kendisinin ayrıldığını savunmuştur.
Mahkemece, davalı tarafça iş akdi feshinin haklı veya geçerli nedene dayandığının ispatlanamadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre davalı tarafça iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından sona erdirildiği savunulmuş ve yazılı bir istifa dilekçesi sunulmamışsa da yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının çelişkili beyanlarda bulundukları, önce davacının sigortası düşük yatırıldığından kendisinin işten ayrıldığını beyan ettikleri sonra da hasılatı beğenmediği için davalının iş akdini feshettiğini beyan ettikleri görülmüş olup davalı tanıklarından …’in ise beyanında davacının kendisine aracı bırakacağını söylediğini beyan ettiğinden iş akdini feshedenin davacı olduğu anlaşılmakla haklı nedenle dahi olsa iş akdini fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazanmakla birlikte yukarıdaki yasal düzenlemeler ve ilke kararındaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere ihbar tazminatı hakkı bulunmamaktadır. Mahkemece ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu 2006/10-84 E. , 2006/121 K.
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 1.İş Mahkemesince davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen 13.09.2004 gün ve 2001/53-2004/786 sayılı kararın incelenmesi davalılar (karşı davacı) vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 24.03.2005 gün ve 2004/12320-2005/3188 sayılı ilamı ile; (…Uyuşmazlık, davacıların murisi H….ile Y..K..arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinde toplanmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2.maddesinde “bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayılacakları” hükmü yer almaktadır.
Borçlar Kanunu’nun 313.maddesinde hizmet akdi, “Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.
Borçlar Kanunu’nun 355 ve 356.maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise “belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi” söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir.
Bu ilkeler doğrultusunda somut olay irdelendiğinde; Y..K..oturduğu iki katlı ahşap evin dış cephesinin boyanması için boyacı H..K..ile anlaşmıştır.
Her ne kadar mahkemece taraflar arasındaki hukuki ilişkilerin hizmet akdinden kaynaklandığı belirtilmiş ise de, tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacıların murisi H.. K..ile davalı Y.. K..arasında günün belirlenen bir saatinde iş başı yapılıp belirlenen zamanda işin bırakılacağı bu mesai karşılığında günlük ücret ödeneceği yönünde bir anlaşma olmadığı, müteveffa H..K..ile davalı Y.. K..arasında istisna akdine dayalı olarak işin yürütüldüğü sırada meydana gelen kazada H..K..’nın öldüğü, bu nedenle taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine değil istisna akdine dayandığı anlaşılmıştır.
Bir kazanın iş kazası sayılıp sayılmaması kişinin, kazanın olduğu tarihte hizmet akdine dayanarak çalıştığının saptanmasına bağlıdır. Binanın dış cephesinin boyanması için getirilen ustanın yaptığı iş hizmet akdi değil istisna akdi olduğundan, dolayısıyla kazanın iş kazası sayılmayacağı düşünülmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Y..K..’nın ve Sosyal Sigortalar Kurumunun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalılar (karşı davacı) Y..K..ve SSK. vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacılar miras bırakanın ölümünün iş kazası sonucu olduğunun, birleştirilen dava ise, anılan zararlandırıcı olayının iş kazası olmadığının tespiti ile buna aykırı Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Yerel mahkeme, davaya konu olayın iş kazası olduğunun tespiti ile birleştirilen davanın reddine karar vermiştir.
Davalılar (karşı davacı) Y.. K..ve SSK vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükmün bozulmasına karar vermiş, yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Davaya konu zararlandırıcı olay; davacılar murisi H.. K..’nın, davalıya ait evin dış cephesini boyaması sırasında, boya fırçasının metal sapının yüksek gerilim hattına temas etmesi sonucu meydana gelmiştir.
Uyuşmazlık; davalı Y.. K..ile davacıların murisi arasındaki iş görme ilişkinin hizmet akdine mi, istisna akdine mi dayandığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 11.maddesinde iş kazasını oluşturan haller sınırlı olarak belirtilmiştir. Anılan maddeden yola çıkılarak iş kazası; maddede belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen ve sonradan bedence ve ruhça arızaya uğratan olay olarak tanımlanabilir.
506 sayılı Kanunun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 2.maddesinde ise, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılmaktadırlar.
Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdine dayanması, gerek sigortalılık olgusunun varlığında, gerekse meydana gelen zararlandırıcı olayın iş kazası sayılmasında ön koşul oluşturmaktadır.
Hizmet akdi Borçlar Kanununun 313-354.maddeleri arasında düzenlenmiş olup, ayrıca İş Kanunlarında da hizmet akdini düzenleyen çeşitli hükümler yer almaktadır.
İstisna akdi Borçlar Kanununun 353.maddesinde “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.
İstisna akdinde müteahhit eser meydana getirmekten ibaret bir işgörme edimini borçlanmaktadır. Bir işgörme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan, çalışmanın kendisinden ziyade, bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur (Cem Baygın. Türk Hukukuna göre istisna sözleşmesinde ücret ve tabi olduğu hükümler.S.8) Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir işgörme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.
Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde zaman-belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.
Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanununun 313.maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru, çalışmanın, işgücünün belirli yada belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır. Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.
Davada somut olayın özelliklerine bakarak çözüme ulaşılmalıdır. Çalışma ilişkisinin istisna akdine dayanması halinde iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacağı gibi meydana gelen ölüm olayı da 506 sayılı Kanunun kapsamında iş kazası olarak adlandırılamayacaktır.
Binanın dış cephesinin boyanması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olayın iş kazası olarak değerlendirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının davalı Y.. K..’ya geri verilmesine, 29.03.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
7. Hukuk Dairesi 2014/19129 E. , 2015/13542 K.
Mahkemesi : Konya 1. İş Mahkemesi
Tarihi : 12/09/2014
Numarası : 2013/371-2014/633
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekte, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, iş sözleşmesini haklı nedenle kendisinin feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağının tahsilini istemiştir.
Davalı, davacının iş sözleşmesini haksız ve sebepsiz olarak feshettiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı Yasanın 41.maddesinde fazla çalışma süresinin yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı, İş Kanununa ilişkin fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma Yönetmeliğinin 9.maddesinde fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının gerektiği, bu onayın her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınması gerektiği bildirilmiştir.
Somut olayda, davacı, yıllık yasal sınır olan 270 saatten fazla mesai yaptırıldığı ve bu hususun çalışma şartlarının uygulanmaması olduğu iddiasıyla iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürmüş olup dosyada davacının her yıl için fazla çalışma yapmaya muvafakat ettiğine ilişkin verdiği bir belge bulunmamaktadır. Ücrete, fazla çalışma karşılıklarının dahil olması ise, peşinen muvafakat niteliğinde olmayıp mahkemece 270 saati aşan çalışmaların varlığının araştırılıp var olduğunun tespiti halinde, davacının fesih hakkının doğduğunu kabul etmek gerekirken, davacının fazla çalışmaya kaldığı ve ücretini de aldığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddi hatalıdır.
3- Temyiz aşamasından sonra davalı tarafça ibraz olunan borcu sükut ettiren belge niteliğinde olan yıllık izin defteri izin formları ve yıllık izin tablosu belgelerinin asılları getirtilip davacının, sözü edilen belgelerin içerikleri ve imzası hakkında beyanı alındıktan sonra bir değerlendirme yapılarak hüküm kurulmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 02/07/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Bu haftaki hukuki yazıda; faiz türleri, temerrüt faizi ve hangi durumda hangi faizin işletilmesi gerektiği hakkında genel bir bilgilendirilme yapılacaktır. Bu genel bilgilendirme ticari işlerde faiz başlığı altında olup adi işlerdeki faiz istisnalarını da kapsayacaktır.
TİCARİ İŞLERDE FAİZ
- Faiz Türleri
Faiz, kapital faizi (anapara faizi) ve temerrüt faizi (gecikme faizi) olarak ikiye ayrılır.
Kapital faizi, belli bir para tutarını talep hakkına sahip bulunan alacaklıya, bu paradan belli bir süre yoksun kalması nedeniyle borcun vadesine kadar ödenen karşılığı ifade eder.
Temerrüt faizi ise, para borcunu zamanında ödemeyerek temerrüde düşürülen borçlu tarafından ödenmesi gereken faizdir. Bu yönüyle temerrüt faizi, alacağını zamanında alamayan alacaklıya ödenen maktu bir tazminat niteliğindedir. Temerrüt faizi, aksine sözleşme yoksa, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihbar gününden itibaren işlemeye başlar (TTK 10). Temerrüt faizi, asıl alacağın zamanaşımı süresine tabidir. (BK 152).
(BK 117)’de yapılan bir diğer düzenlemeyle, haksız fiil halinde fiilin işlendiği; sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte temerrüde düşüleceği belirtilmiştir. Dolayısıyla bu tarihlerden itibaren temerrüt faizi yürütülür.
Kapital faizlerinin ödenmesinde temerrüde düşülmesi halinde ise, temerrüt faizi, kural olarak icra takibine girişildiği veya davanın açıldığı tarihten itibaren talep edilebilir. (BK121/1).
Temerrüt faizinin geç ödenmesi halinde ise temerrüt faizi talep olunamaz. (BK 121/3).
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 1. maddesinde, kanuni faiz terimi, sadece miktarı sözleşme ile belirlenmemiş olan kapital faizini ifade etmek üzere kullanılmıştır. 3095 sayılı Kanun’a göre miktarı sözleşme ile gösterilmemiş olan temerrüt faizi, kanuni faiz tabirine dahil değildir.
Faiz konusunu düzenleyen hükümler oldukça dağınık olup, çeşitli kanunlara serpiştirilmiş durumdadır. Bu hususta, ana kanunlar olan MK, BK ve TTK’da da birtakım hükümler yer almış bulunmaktadır. (BK 88)’de uygulanacak kapital faizi oranının sözleşme ile belirlenmesine izin verilmişse de bu oran, mevzuat hükümlerine (3095 sayılı kanunu) göre belirlenen faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz. Ödenecek faizin oranı sözleşmede gösterilmemişse, oran faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuata göre belirlenir (Kanuni faiz).
Temerrüt faizi konusunda ise; (BK120/2)’de, sözleşme ile kararlaştırılacak oranın, mevzuat hükümlerine göre belirlenen oranın yüzde yüz fazlasını aşamayacağı hükmü yer almıştır (Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve akdi faiz oranı, mevzuat hükümlerine göre belirlenen faiz oranından yüksek ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdi faiz oranı geçerli olur. Böylece borçlunun, temerrüdünden yarar sağlanması engellenmeye çalışılmıştır.). Sözleşmede bu sınır içinde bir temerrüt faizi oranı belirlenmemişse, faiz oranı faiz borcunun doğduğu tarihteki mevzuat hükümlerine göre belirlenir (BK120/1).
TTK 8.1’de ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirlenebileceği ifade olunmuştur. TTK 8.1’deki bu hüküm ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olduğundan, BK’nın 88. ve 120. Maddelerindeki sınırlandırmalar ticari işlerde uygulanamaz.
- Ticari işlerde faizin özellikleri
- Öngörülmemiş olsa dahi faize hak kazanılması
Adi iş niteliğindeki ödünç sözleşmelerinde, sözleşmede öngörülmemişse, ödünç alanın vadeye kadar geçen süre için kapital faizi ödemesi söz konusu değildir (BK387/1). Buna karşılık ödünç, ticari iş niteliğinde ise; sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi ödünç alanın kapital faizi ödemesi istenebilir.
“Hiçbir ticari iş veya hizmet karşılıksız- ücretsiz yapılmaz” yolundaki ilkeye bağlı kalınarak, ticari işletmesi gereği bir iş veya hizmet gören tacirin, sözleşmede öngörülmemiş olsa bile ücret isteme ve verdiği avanslar, yaptığı masraflar için de ödeme tarihinden itibaren faiz talep etme hakkının bulunduğu kabul edilmiştir (TTK20).
- Faize faiz yürütülmesi (Birleşik Faiz)
Faizin, belli develer sonunda anaparaya eklenmesi ve bundan sonra anapara ve faizlerden oluşan yeni tutara tekrar faiz yürütülmesi halinde bileşik faizden söz edilir. Adi işlerde bileşik faiz uygulaması kabul edilmemiştir. Adi ödünç sözleşmelerinde bileşik faiz uygulamasının yasak olduğu hususunda (BK388/3)’e bakılabilir.
Buna karşılık, her iki tarafı da tacir olan cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde, bileşik faiz uygulaması yapılmasına izin verilmiştir (TTK 8.2 ve TTK’nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 9.1). Ayrıca TTK’da düzenlenen kambiyo senetlerinde de müracaat hakkının kullanılması dolayısıyla temerrüt faizine faiz yürütülmesi söz konusu olmaktadır.
- Daha yüksek oranda temerrüt faizi istenebilmesi
Gerek adi gerek ticari işlerde temerrüt faizi, yıllık yüzde dokuz oranı üzerinden hesap edilir. Ancak T.C. Merkez Bankası’nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, avanslar için uyguladığı faiz oranı yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden de istenebilir (3095 sayılı Kanun 2/2).
- Faiz Oranları
- Kapital faizinde:
Ticari işlerde taraflar, uygulanacak kapital faizi oranını belirlemede serbest bırakılmışlardır (TTK 8.1; 3095 sayılı Kanun 1). Bu serbestinin sınırları, ahlak kuralları ve BK’nın gabin hakkındaki hükümleri ile çizilmiştir. Dolayısıyla kararlaştırılan faiz, aşırı derecede yüksek olup borçlu tacirin ekonomik varlığını tehlikeye maruz bırakıyorsa hakim tarafından indirime tabi tutulabilir. Borçlu, aşırı derecede yüksek faiz ödenmesini öngören bir sözleşmeden gabin hükümlerine dayanarak da kurutulabilir (BK28). Ancak eğer borçlu tacir konumundaysa, tacirin ticari işlerinde tecrübesizliği söz konusu olamayacağından, sadece zor durumda kalması halinin varlığına dayanarak sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmesi söz konusu olabilir.
Sözleşme ile, uygulanan faiz oranını artırma konusunda taraflardan birine yetki tanınabilir. Bu yetkinin de, (MK 2) çerçevesinde kullanılması gerekir. Adi işlerde faiz oranını sözleşme ile belirlenmesi halinde, bu oranı, 3095 sayılı Kanun’a göre saptanan oranın yüzde elli fazlasını aşamaz. Bir tarafın tacir diğer tarafın tüketici konumunda olduğu hallerde, TTK 19.2 gereğince ticari iş sayılan sözleşme dolayısıyla faiz oranı serbestçe belirlenememeli, tüketicinin ödeyeceği faiz, BK 88/2’deki oran üzerinden hesaplanmalıdır.
Buna karşılık bir tarafın tüketici olmadığı-tacirler arasındaki- ticari işlerde, taraflar, BK 88/2’ye tabi olmadan, uygulanacak faiz oranını serbestçe kararlaştırabilirler. Bu durum, ticari işlerde faize ilişkin olarak özen bir düzenleme yapılmış olmasının ve tacirlerin basiretli davranmaları gereğinin bir sonucudur.
Kapital faizi ödenmesinin kanunen gerekli olduğu hallerde, taraflar sözleşmede uygulanacak faiz oranını göstermemişlerse gerek adi gerek ticari işlerde kapital faizi oranı, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yıllık yüzde 9 olarak uygulanır.
- Temerrüt faizinde:
Para borcunu içeren ticari işlerde taraflar, borçlunun temerrüde düşmesi halinde istenecek temerrüt faizinin oranını da serbestçe kararlaştırabilirler. Taraflar uygulanacak temerrüt faizi oranını ayrıca belirlememişlerse, temerrüt faizi, avans faizi oranından az olmamak üzere yıllık yüzde 9 üzerinden hesaplanır.
Avans faizinin ne olduğuna gelince de, 3095 sayılı Kanun’un 2/2. Maddesine göre, T.C. Merkez Bankası önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranına avans faizi denmektedir. Eğer ticari işlerde taraflar arasında temerrüt halinde uygulanacak faiz oranı kararlaştırılmamış ise, ticari işlerde temerrüt faizi avans faizi üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.
Temerrüt faizinin, kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanması, alacaklının bu yönde açık bir talepte bulunmasını gerektirir. Alacaklının sadece kanuni faiz ya da ticari faiz istemiş olması, temerrüt faizinin, kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanabilmesi için yeterli değildir, bu hallerde temerrüt faizi yıllık yüzde 9 üzerinden hesaplanır.
Alacaklı ile borçlu arasında yapılan sözleşmede temerrüt faizi konusunda bir düzenleme yapılmamasına karşılık kapital faizi, yüzde dokuz oranı ya da avans faiz oranından daha yüksek bir oran olarak belirlenmişse, temerrüt faizi, bu kapital faizi oranı üzerinden hesaplanır.
Bu hal dışında adi işlerde uygulanacak temerrüt faizi oranı sözleşmede kararlaştırılmamışsa bu oran, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Adi işlerde temerrüt faizinin sözleşme ile belirleneceği hallerde oran, BK120/1’e göre belirlenen oranın yüzde yüz fazlasını aşamaz. Bu hüküm emredici hüküm niteliğindedir. Ancak ticari işlere ilişkin olarak faiz konusunda özel bir düzenlemeye yer veren TTK8.1 karısında, BK120/2’nin tacirler arasındaki ticari işler nedeniyle uygulanması söz konusu olamaz.
Ticari işlerde ödenecek temerrüt faizinin miktarı hakkında taraflar arasında bir anlaşmanın yapılmamış olduğu hallerde bu faizin, T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı üzerinden istenebilmesi imkanını getirmiştir. Taraflardan biri için ticari iş niteliğinde olan bir sözleşme, kural olarak diğer taraf için de ticari sayılır. Dolayısıyla sözleşmenin tacir olmayan tarafı da, gereğinde kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranına göre temerrüt faizi ödemek zorunda kalabilir.
Ticari işin mutlaka bir sözleşmeden doğmuş olması gerekmez, yerine göre haksız fiil de ticari bir iş niteliğinde olabilir. Haksız fiiller dolayısıyla ödenecek temerrüt faizi, 3095 sayılı Kanun’un 2/1. Maddesine göre hesaplanmalıdır. Tacir konumunda olan kişi, temerrüt faizini aşan zararını BK 122’ye dayanarak ayrıca talep etme imkanına sahiptir. (Bkz. Munzam zarar)
Faizin anaparayı geçip geçemeyeceği
Gerek adi gerek ticari işlerde, kapital faizinin anaparayı geçmesi mümkündür. Faizin, anaparayı geçmesine izin verilmiş olması, enflasyon baskısı altında bulunan ülkemizde uzun vadeli kredi işlemlerinin yapılmasını kolaylaştırmıştır. Temerrüt faizinin de anaparayı aşması mümkündür.
Birleşik faiz uygulaması:
Kapital faizi ve temerrüt faizi hesaplanırken bileşik faiz yürütülemeyeceği hususunda bir hüküm yer almaktadır (3095 sayılı Kanun’un 3/1.maddesi). Aynı maddenin 2. fıkrasında bileşik faize ilişkin TTK hükümlerinin saklı tutulduğu ifade edilmiştir.
TTK hükümlerinin kapital faizi ile ilgili olarak bileşik faiz uygulaması yapılmasına izin verdiği haller şunlardır:
- İki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip, bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek, hesabın kesilmesinden sonra çıkarılacak artan bakiyeyi isteyebileceklerine ilişkin sözleşmeye cari hesap sözleşmesi denir. Cari hesap sözleşmelerinde 3 aydan aşağı olamamak kaydıyla faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesine izin verilmiştir.
- TTK 8.2’ye göre bileşik faiz uygulaması yapılabilecek ikinci hal, her iki taraf için de ticari nitelikte olan ödünç sözleşmeleridir. Eğer ödünç sözleşmesi borçlu bakımından ticari nitelikte değilse, TTK 19.2’deki ticari iş karinesine rağmen, bileşik faiz uygulaması yapılamaz.
Bu iki hal dışında bileşik faiz uygulaması yapılırsa, işletilen faiz yok hükmündedir.
Ticari veya mesleki amaçla hareket eden kişiler ile tüketiciler arasında yapılan sözleşmelerde de bileşik faiz uygulanamaz.
Bir alacağın kendisi kadar, temerrüt halinde ona uygulanacak faiz de önemlidir. Çoğu zaman paranın alım gücündeki değer kaybı sebebiyle faizin ana paradan daha önemli hale geldiği de malumdur. Bu sebeple, gecikmiş bir alacağınız için hangi faiz türünü talep etmeniz gerektiğini bilmeniz de hayati öneme sahiptir. Aynı şekilde hatalı faiz türü seçimi sebebiyle karşı tarafa yargılama gideri ve vekalet ücreti ödemek zorunda da kalabilirsiniz. Bu sebeple bu konuda uzman hukukçularla çalışmanız, hak kaybı yaşamanızın önüne geçecektir.
Av. Bilge İş & Av. Selçuk ENER
9. Hukuk Dairesi 2015/5175 E. , 2016/19971 K.
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, Şubat 2006, Ağustos 2012 tarihleri arasında davalı işyerinde bireysel bankacılık merkezinde bireysel pazarlamacı olarak çalıştığını, davacı gebelik ve doğum izni nedeniyle, Ekim 2011 tarihinden Temmuz 2012 sonuna kadar ücretli ve ücretsiz izin kullandığını ve izninin 31.07.2012 tarihinde sona erdiğini, davalı şirkette binleri aşan çalışanı bulunmasına rağmen kreş ve bakım evinin bulunmadığını, ayrıca yapmış olduğu iş nedeniyle astım hastalığına yakalandığını bu durumu üstlerine bildirerek görev yeri değişikliği yapılmasını talep ettiğini, ancak bir değişiklik yapılmadığını, davacı davalı işverene ihtarname ile kreş temin etme yükümlülüğünü hatırlatarak aksi halde iş akdini feshedeceğini ihbar ettiğini, davalı bankanın davacının ihtarnamesinde belirttiği sebepleri kabul etmeyerek istifa sayıp davacıyı işten çıkardığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının bankaya ulaşmış, fesihten vazgeçtiği yönünde beyanı söz konusu olmadığını, tam aksine iş ilişkisini sona erdirdiğine dair yazılı İnsan Kaynakları Müdürlüğü’ne hitaben yazılmış beyanı olduğunu, davacının yaptığı iş dolayısıyla astım hastalığına yakalandığı ve bu nedenle departman değiştirilmesini talep ettiğine dair talebinin olmadığını, davacının yapmakta olduğu işin, astım hastalığına neden olmayacağını, davacının iş akdinin istifa nedeniyle sona erdiğinin kabul edileceği ihtar olduğundan, iş akdinin haklı sebeple feshedilmiş sayılmasının mümkün bulunmadığı ve davacının bu kapsamda kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, davacının kreş temininin gerçekleştirilmemesi halinde 01/08/2012 tarihinde haklı nedenle feshedeceğini bildirmesi, bu nedeninin 4857 sayılı Kanunun 24.maddesi kapsamında olmaması nedeniyle istifa olarak kabul edileceği, davacının bu fesih iradesinden vazgeçtiğine ve işe başladığına dair bir olgu da mevcut olamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (II) bendinin (f) alt bendinde son cümle olarak “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şeklinde ifadeye yer verilerek, çalışma koşullarının uygulanmaması durumu işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır.
Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir.
14.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 25522 sayılı Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in 15.maddesine göre, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerinde, yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, toplam 150’den çok kadın çalışanı olması halinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın belirli şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur.
Somut uyuşmazlıkta, davacı doğumdan sonra işe başlamadan önce gönderdiği ihtarname ile davalı işverene bu yükümlülüğünün gereği işyerinde kreş açılması gerektiği aksi takdirde iş sözleşmesini feshedeceği ihtarında bulunmuş, davalı işveren ise böyle bir yükümlülüğün bulunmadığını, davacının ihtarnamesinin istifa beyanı olarak kabul edileceğini bildirmiştir. Davacının izninin bittiği ve işe başlaması gereken 01/08/2012 tarihinde işe başlamak istediği, işverenin davacıyı istifa ettiği gerekçesiyle işe başlatmadığı davacı tanığının ifadesinden anlaşılmaktadır.
Yönetmelikteki düzenleme gereği işverenin kreş açma zorunluluğu bulunmakta olup, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren karşısında işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır. Ancak, davacı 01/08/2012 tarihinde işe gelerek çalışma isteğini ve iş sözleşmesini feshetme iradesinin bulunmadığını göstermiş, işveren tarafından davacının çalışmasına izin verilmemiş olup, bu nedenle davalı işverenin iş sözleşmesini feshettiğinin kabul edilmesi gerekir. Davalı haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiğini ispat edemediğinden Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu taleplerin yazılı gerekçeyle reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
22. Hukuk Dairesi 2012/10954 E. , 2013/909 K.
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YAR G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalının istifa ederek işten ayrıldığını, onbeş yıl sigorta süresi ve 3600 gün prim ödeme gün sayısına ilişkin koşulları karşıladığından kıdem tazminatının ödendiğini, ancak davalının kısa süre sonra kendileri ile aynı işi yapan başka firmada çalışmaya başladığını, hakkın kötüniyetli kullanılması sebebi ile ödenen kıdem tazminatını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, sağlıksız koşul ve ortamda çalıştığını, adil olmayan davranışlar sebebi ile yıprandığını, emekliliğe hak kazanması sebebi ile iş sözleşmesini sona erderdiğini, daha iyi şartlar sunulduğundan yeni firmada işe başladığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yaşlılık aylığı almak için işten ayrılan davalının üç gün sonra benzer iş yapan başka firmada işe başlayarak hakkını kötüye kullandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O
halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.
4447 sayılı Kanun’un 45. maddesi ile 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir.
Somut olayda hat sorumlusu olarak çalışan davalı 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrası (5) numaralı bendi uyarınca onbeş yıl sigortalılık ve 3600 gün prim günü şartlarını sağladığı için 04.07.2011 tarihli istifa dilekçesi ile kıdem tazminatını alarak işyerinden ayrılmıştır. Davalı 15.07.2011 tarihine kadar çalışmasını sürdürmüş, bu tarihte işyerinden ayrılmış ve üç gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmak üzere işe başlamıştır Davacının işyerinden ayrıldıktan sonra başka bir firmada çalışması hakkın kötüniyetli kullanılması olarak değerlendirilemez. Davalı kanunun kendisine verdiği emeklilik hakkını kullanmıştır. Kanunda tanınan bu hakkın amacı, işyerinde çalışarak yıpranmış olan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri tamamlamış olan işçinin, emeklilik için bir yaşı beklemesine gerek olmadan iş sözleşmesini aktif sonlandırabilmesine imkan tanımaktır. Davacının ödenen kıdem tazminatının iadesine ilişkin talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ 2009/37034 E. , 2011/47935 K.
Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, maaş alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi A. B. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar:
- A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalının işyerinde 28.06.2005-23.07.2008 tarihleri arasında olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve usulsüz feshedildiğini ifade ederek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir
- B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, müvekkilinin hizmet verdiği CAT otoparkında davacının şoför olarak çalıştığını, eğitim aldığı halde verilen emir ve talimatlara uymayarak emniyet kemeri takmadığını, bunun üzerine savunmasının alındığını ve hatasını kabul ettiğini, davacının iş güvenliğini tehlikeye atarak diğer işçilere zarar verecek davranışlarda bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin İş Kanununun 25/II-h-i maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
- C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının davacıyla arasındaki iş sözleşmesini haklı bir neden bulunmaksızın feshettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
- D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
- E) Gerekçe:
I- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
II- Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
1- Normatif Dayanak (Hukuksal Altyapı):
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-i bendine göre, ‘‘işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması’‘ işveren açısından iş sözleşmesinin feshinde haklı neden olarak düzenlenmiştir. Aynı yasanın 77/1. Maddesine göre, ‘‘İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.’‘
İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği’nin 6/3 maddesine göre, işçiler işyerinde sağlık ve güvenliğin korunması ve geliştirilmesi için işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı, işveren veya işveren vekili tarafından verilen iş sağlığı ve güvenliğiyle ilgili talimatlara uymakla; İSGB veya işletme dışından hizmet alman birimlerin yapacağı çalışmalarda işbirliği yapmakla; iş sağlığı ve güvenliği konularına ilişkin çalışmalara, sağlık muayenelerine, bilgilendirme ve eğitim programlarına katılmakla; makine, tesisat ve kişisel koruyucu donanımları verilen talimatlar doğrultusunda ve amacına uygun olarak kullanmakla yükümlüdürler. Aynı şekilde Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesine göre; ‘‘Çalışanlar sağlıklı ve güvenli bir çalışma ortamının tesisi için işyerinde düzenlenecek olan iş sağlığı ve iş güvenliği eğitimlerine katılmak ve bu konudaki talimat ve prosedürlere uymakla yükümlüdürler.’‘ Keza İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulları Hakkında Yönetmeliğin l2. Maddesine göre ‘‘İşçiler, sağlık ve güvenliğin korunması ve geliştirilmesi amacıyla iş sağlığı ve güvenliği kurullarınca konulan kurallar, yasaklar ile alman tedbirlere uymak zorundadırlar’‘ hükümlerine yer verilmiştir.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 78. maddesine göre, ‘‘Belirli sürücülerin ve yolcuların, araçların sürülmesi sırasında koruyucu tertibat kullanmaları zorunludur. Kullanma ve yolların özelliği gözetilerek hangi tip araçlarda sürücülerinin ve yolcularının şehir içi ve şehirlerarası yollarda hangi şartlarda hangi koruyucu tertibatı kullanacakları ve koruyucuların nitelikleri ve nicelikleri ile emniyet kemerlerinin hangi araçlarda hangi tarihten itibaren kullanılacağı yönetmelikte belirtilir. Bu madde hükmüne uymayanlar para cezası ile cezalandırılırlar.’‘ Maddede atıf yapılan Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 150. maddesinde ise emniyet kemeri takılmasının ve koruyucu tedbirlerin alınmasının zorunlu olduğu ifade edilerek emniyet kemerinin standartlarına ilişkin açıklamalar yapılmış ve sağlık sorunları gibi nedenler halinde emniyet kemeri takma zorunluluğundan muafiyet halleri düzenlenmiştir.
2- Değerlendirme:
Trafik kazaları ülkemiz açısından büyük bir sorundur. Son yıllarda artan trafik kazaları nedeniyle birçok insan hayatını kaybetmiş veya ciddi şekilde yaralanmıştır. Emniyet Genel Müdürlüğü’nün verilerine göre 2010 yılında bildirilen trafik kazası sayısı 1.104.388 olup, bu kazalarda 4.045 kişi yaşamını yitirmiş ve 211.496 kişi yaralanmıştır (Erişim: http://www.trafik.gov.tr/istatistikler/istatistikler_s.asp ).
Trafik kazalarının sonuçlarının bu ölçüde vahim olmasında ise emniyet kemeri takılmamasının ve diğer koruyucu tedbirlerin alınmamasının etkisinin büyük olduğu bilinen bir gerçektir. Bu nedenledir ki, mevzuatımızda emniyet kemeri takılması bir zorunluluk olarak öngörülmüş ve bu zorunluluğa uyulmaması ise para cezasını gerektiren kabahat türünden bir eylem olarak düzenlenmiştir.
İş sağlığı ve güvenliğinin temini açısından işverenler gerekli her türlü önlemi alarak araç ve gereçleri eksiksiz bulundurmakla, işçiler ise alınan önlemlere uymakla yükümlü tutulmuşlardır. Bu yükümlülükler işverenler açısından işçilere gerekli eğitimlerin verilmesini, işçiler açısından ise söz konusu eğitimlere katılarak eğitimlerin gereğinin yapılmasını da kapsamaktadır. Bu noktada iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasında, işçilerin korunmaları gerekli pasif süjeler olmaktan çıkarılarak kendileriyle işbirliği yapılan aktif elemanlar konumuna getirilmeleri önem arz etmektedir (Mollamahmutoğlu M./Astarlı M., İş Hukuku, 4. Bası, Ankara, 2011, s. 1196). İş sağlığı ve güveliğine ilişkin kurallara uymakla yükümlü tutulan işçilerin bu kurallara uymamasının en önemli hukuki yaptırımı ise işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshidir. Bu bağlamda İş K. m. 25/II-h bendi uyarınca uyarıya rağmen işçinin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin kurallara uymaması ve İş K. m. 25/II-i bendi uyarınca işçinin kusuruyla iş güvenliğini tehlikeye düşürmesi işveren açısından iş sözleşmesinin feshinde haklı neden oluşturmaktadır.
Somut olayda, şoför olarak çalışan davacı işçiye davalı işveren tarafından iş güvenliği eğitimi kapsamında; emniyet ve kaza önleme tedbirleri, sürüş teknikleri, emniyet kemeri takma zorunluluğu ve önemi ile ilk yardım konularında yazılı ve uygulamalı eğitimler verildiği anlaşılmaktadır.
Feshe konu olan olayda davacının emniyet kemeri takmadan araç kullandığı tespit edilmiş ve davacı yazılı olarak uyarılmak istenmiş, ancak davacı uyarıyı imzalamaktan ve almaktan imtina etmiştir. Bu nedenle davalı işveren tarafından davacının iş sözleşmesi İş Kanununun 25/II-h-i maddesi uyarınca derhal sona erdirilmiştir.
Davacı, Karayolları Trafik Kanunu’nda emredici olarak düzenlenen emniyet kemeri takma zorunluluğuna aykırı hareket etmiştir. Bu davranış aynı zamanda iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin kurallara da aykırılık teşkil etmektedir. Davacının, işyerinde şoför olarak çalışması da dikkate alındığında emniyet kemeri takmadan araç kullanması ağır kusur teşkil ettiği gibi objektif olarak iş güvenliğini de tehlikeye düşürecek niteliktedir.
Bu nedenle davalının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken söz konusu taleplerin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Bu haftaki yazıda icra mahkemeleri ve icra mahkemesi kararlarının kesin olup olmadığı üzerinde durulacaktır.
Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde bir icra mahkemesi bulunur. İş yükü fazla olan yerlerde Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından icra mahkemesinin birden fazla dairesi kurulabilir. Bu durumda birden fazla icra mahkemeleri arasındaki ilişki “iş dağılımı” ilişkisi olup, Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir. İcra mahkemesi özel görevli, tek hakimli bir ilk derece mahkemesidir. İcra mahkemesinin bulunmadığı yerlerde asliye hukuk mahkemesi, onun görevine giren işlere icra mahkemesi sıfatıyla bakar. İcra mahkemesinde basit yargılama usulü uygulanır. Öte yandan icra mahkemesinin görevine giren işler ivedi işlerden sayılır ve bu nedenle icra mahkemesinde adli tatil hükümleri uygulanmaz. İcra mahkemesi, icra-iflas dairelerini kanunun izin verdiği hallerde denetler ancak icra dairesine yapacağı işlemler için doğrudan talimat veremez ve icra işlemlerini doğrudan icra dairesinin yerine geçerek yapamaz.
İcra mahkemesinin görevleri kısaca şu şekilde sıralanabilir:
- İcra ve iflas dairelerinin işlemlerine karşı yapılacak şikayetleri inceler. Ancak aşağıdaki hallerde şikayet icra mahkemesine yapılmaz:
- Kambiyo senetlerine mahsus iflas yolunda şikayet; icra dairesine yapılır ve asliye ticaret mahkemesi tarafından incelenip karara bağlanır.
- Ortaklığın satış suretiyle giderilmesine ilişkin şikayetler, sulh hukuk mahkemesine yapılır.
- İhtiyati tedbir kararının icrası, icra müdürüne bırakılmış olsa bile bunun ifasına ilişkin şikayetler, ihtiyati tedbir kararını vermiş olan mahkemeye yapılır.
- Adi konkordatoda, asliye ticaret mahkemesi tarafından atanan konkordato komiserinin konkordatoya ilişkin işlemleri ile ilgili şikayetler, asliye ticaret mahkemesi tarafından kesin olarak karara bağlanır.
- Terekenin iflas hükümlerine göre tasfiyesinde şikayet, sulh hukuk mahkemesine yapılır.
- İtirazın kesin ve geçici kaldırılması taleplerini karara bağlar.
- Gecikmiş itirazları inceler.
- Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda ödeme emrine yapılan itirazları inceler.
- İcranın geri bırakılmasına karar verir.
- İcra takibinin iptal ve talikine karar verir.
- İflasta mal masadayken hacizde ve açılan istihkak davasına bakar.
- İhalenin feshini şikayet yoluyla inceler.
- Hacizde ve iflasta sıra cetveline karşı şikayetleri inceler.
- İpotek alacaklısının borcu almaktan ve ipoteği çözmekten kaçınması halinde ipotek kaydının silinmesine karar verir.
- Üçüncü kişideki alacakların haczinde üçüncü kişiye karşı açılan ceza-tazminat davasına bakar.
- Hakkında aciz belgesi bulunan müflisin yeni mal iktisap edinmediği itirazını inceler.
- İflas idaresi üyelerini seçer.
- İstihkak davasına karşı açılan tasarrufun iptali davasına bakar.
- İcra İflas Kanunu’nda düzenlenen suçların cezasını verir.
- İcra ve iflas takiplerinde adli yardım taleplerini inceler.
İcra mahkemesi, kural olarak sınırlı inceleme yetkisine sahip olan ve belge üzerinden, şeklen inceleme yapan bir mahkemedir. İcra mahkemesinde kural olarak duruşma yapılamaz; tanık ve yemin delilerine başvurulamaz. Bu nedenle icra mahkemesi kararları kural olarak maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez; bunun sonucu olarak da icra mahkemesi kararlarına karşı kural olarak yargılamanın iadesi(yenilenmesi) yoluna gidilemez. Ancak icra mahkemesinin istihkak davaları ve ihalenin feshi sonucunda verdiği kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil ettiğinden, bu kararlar için yargılamanın iadesi yoluna başvurulabilir.
İCRA MAHKEMESİ KARARLARINA KARŞI KANUN YOLLARI
Kanun koyucu tarafından İcra-İflas Kanunu’na, icra mahkemesi kararlarına karşı kanun yolları için özel hükümler koyulmuştur.
İcra mahkemesinin hukuk işlerine ilişkin kararlarına karşı kanun yolları
İstinaf kanun yoluna başvurma ve incelenmesi:
İcra mahkemesi tarafından verilen bazı kararlar verildiği anda kesin olup, bunlar aleyhine istinaf yolu kapalıdır. Kanunda tek tek sayılmış olan, istinaf yolunun kapalı olduğu kararlar şunlardır:
- İcra mahkemesince 85. Maddenin uygulanma biçimine ilişkin şikayet(Haczin ne şekilde uygulandığına, ölçülülük ilkesine uygun davranılmadığına, alacaklı ile borçlu arasındaki menfaat dengesinin gözetilmediğine ilişkin olarak icra mahkemesine şikayet yoluyla başvurulmasıdır.).
- İcra dairesi tarafından hesaplanan vekalet ücreti,
- 103. maddenin uygulanma biçimi ve bu maddede düzenlenen davetiyenin içeriği,
- İcra dairesinin yediemin ücreti, yediemin değiştirilmesi hakkında kararlarına ilişkin şikayet,
- Kıymet takdirine ilişkin şikayet,
- İcra dairesinin ihaleye katılabilmek için teminat yatırılması ve teminatın miktarı, satışın durdurulması, satış ilanının iptali, süresinde satış istenmemesi nedeniyle satışın düşürülmesi hakkındaki kararları aleyhine şikayet,
- 263. maddenin uygulanma biçimi hakkındaki şikayet(icra dairesi tarafından ihtiyaten haczedilen bir taşınırın borçluya bırakılması hakkında karar verilmesidir.),
- İcra mahkemesinin iflas idaresinin oluşturulmasına ilişkin kararlarına karşı,
- İcra mahkemesinin iflas idaresinin işlemleri hakkında şikayet üzerine verdiği kararlara karşı,
- İflas idare memurunun ücret ve masrafları hakkındaki hesap pusulasına ilişkin şikayet,
- 36. maddeye göre icranın geri bırakılmasına ilişkin kararları.
Yukarıda sayılanların dışındaki icra mahkemesi kararlarına karşı, ait olduğu alacak, hak veya malın değer veya miktarının ancak 10.280 TL’yi geçmesi şartıyla istinaf yoluna başvurulabilir. (m. 363/1) (2019 yılı itibariyle)
İstinaf yoluna başvuru süresi icra mahkemesinin kararlarının tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren 10 gündür. (m. 363/1).
İcra mahkemesi kararları aleyhine işlemleri uzatmak gibi kötü niyetle istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılırsa (HMK-329/2) uygulanır(m. 363/2). Kesin bir karara karşı kötü niyetle istinaf yoluna başvuranlar hakkında da HMK’nın bu hükmü uygulanır.(363/3)
İstinaf yoluna başvuru satıştan başka icra işlemlerini durdurmaz. İcranın devamı için gereken evrak alıkonularak bunların birer örneği bölge adliye mahkemesine gönderilecek dosyaya konulur.
Temyiz yoluna başvurma ve incelenmesi:
Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerince verilen ve miktar veya değeri 40.000 TL’yi geçen nihai kararlara karşı, bölge adliye mahkemesinin hukuk dairesinin kararının tebliğinden itibaren 2 hafta içinde temyiz yoluna başvurulabilir. Yukarıda belirtilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurma ve incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre yapılır. Bu durumda da 363. Maddenin 2. Ve 3. Fıkra hükümleri uygulanır. Temyiz yoluna başvuru da satıştan başka icra işlemlerini durdurmaz.
Borçlu aleyhine verilen karara karşı, istinaf ve temyiz yoluna başvurulmuşsa, bu durum, alacaklının haciz talep etmesine ve borçlunun mallarının haczine engel değildir. Kanun yolu denetimi sırasında alacaklı satış da talep edebilir ancak malların satışı gerçekleştirilemeyecektir.
Yargıtay’ın icra ve iflas işlerine bakan hukuk dairesinin kararlarına karşı genel hükümlere göre direnme kararı verilebilir. Direnme kararları hukuk genel kurulunda acele işlerden sayılır. Yargıtay’ın bozma kararı veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma, düzelterek veya yeniden esas hakkında vereceği kararları üzerine icra ve iflas işlerinde 40. Madde hükmü kıyas yoluyla uygulanır.
İcra mahkemesinin icra suç ve cezalarına ilişkin verdiği kararlara karşı kanun yolları:
İcra mahkemesinin ceza işlerine ilişkin kararlarından, tazyik ve disiplin hapsine ilişkin kararlarına karşı, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde, kararı veren icra mahkemesine itiraz edebilir. Mahkeme dosyayı incelemesi için dosyayı o yerde icra mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması halinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için 1. Daireye, o yerde icra mahkemesinin tek dairesi bulunması halinde asliye ceza mahkemesine, icra mahkemesi hakimi ile asliye ceza mahkemesi hakiminin aynı hakim olması halinde ise en yakın asliye ceza mahkemesine gönderir. İtiraz incelemesi neticesinde verilen karar kesindir.
Av. bilge İŞ Av. Selçuk ENER
9. Hukuk Dairesi 2017/861 E. , 2017/1337 K.
DAVA : Davacı, ücret ile asgari geçim indirimi alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde işe girdiği tarih 01/02/2011 olmasna rağmen SGK’na geç bildirim yapıldığını, 2 aylık maaşı ve 6 aylık asgari geçim indirimi alacağının ödenmediğini, maaşının SGK’na eksik bildirildiğini, … Milli Eğitim İlçe Müdürlüğü’nün 09/09/2011 tarihli yazısında 4.,5.,6.,7.,8. aylar için maaş ve avans ödemelerinden bahsedilmiş ise de işçi bir ayı çalıştıktan sonra o ayın maaşını alacağı için, henüz çalışmadığı bir sonraki ayın maaşını ve henüz çalışmadığı daha da sonraki ayın ise avansını aldığının belirtilmesinin, işveren tarafından müfettişlerin yanıltılması olduğunu, amacın ise SGK’na eksik prim ödemek ve maaşın eksik göserilmesi olduğunu, işçinin çalışmadığı ayın maaşını almayacağı, her ay avans almasının da hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, her ay yapılan ödemenin bir önceki ay çalışması için olduğunu ileri sürerek 2011 yılının Haziran ve Temmuz aylarının maaşları ile tüm çalışma dönemine ait asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının stajyer psikolog olduğunu, dostane ilişkilere dayanılarak davacının kendisini geliştirmesi için katıldığı çeşitli seminerlerin ücretlerinin de davalı tarafından ödenmesi nedeni ile tediye makbuzlarında 1350’şer TL.lık ödemeler bulunduğunu, sigorta girişinin iyi niyetli olarak 11/03/2011 tarihinde yapıldığını, çalışma izin onayı ve istifa dilekçesine göre ise işe başlama tarihinin 11/04/2011 olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, İl Milli Eğitim Müdürlüğü yazı ve çalışma izin onayları ile davacıya ait SGK hizmet cetveli, davalının kanıt olarak dayandığı ücret bordroları ve İstanbul BÇM yazı ve kayıtları birlikte değerlendirilerek, resmi nitelikteki kayıtlara itibar edilmiş ve davacının talebi ile bağlı kalınarak, davacının 11.03.2010 – 01.08.2011 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde çalıştığı kabul edildiği, çeşitli tarihlerdeki tediye makbuzlarında davacıya bir sonraki aya ilişkin maaşı ile birlikte daha sonraki ay maaşına mahsuben avans adı altında her ay 1350,00 TL ödeme yapıldığı, makbuzların ay be ay sıralı olması ve ücret tutarının sabit olması birlikte değerlendirildiğinde davacının aylık ücretinin 1350,00 TL olduğu kanaatine varıldığı, bilirkişi raporunun 1. seçeneğine göre, 04/05/2011 tarihli tediye makbuzunda Haziran ayı maaşı ve Temmuz ayı avans açıklaması ile 10/06/2011 tarihli tediye makbuzunda Temmuz ayı maaşı ve Ağustos ayı avans açıklamasının yer aldığı, tediye makbuzlarında davacı imzasının bulunduğu ve davacı tarafından imza itirazında bulunulmadığı anlaşılmış olmakla, davacının ödenmeyen maaşının bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, davacının tüm çalışma dönemine karşılık asgari geçim indirimi ücretinin ödendiği davalı tarafından davacı imzasını taşır nitelikte belge veya eşdeğer ödeme makbuzu/dekont bulunmadığından, bilirkişi raporundaki hesaplamaya itibar edildiği gerekçesi ile ücret alacağı talebinin reddine, asgari geçim indirimi alacağı talebinin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Çalışma olgusunu işçi ispatlamak durumundadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının hangi tarihte işe başladığı ihitlaf konusudur.
Davacı 01/02/2011 tarihinde işe başladığını ileri sürmektedir. Davalı ise sigorta girişinin iyi niyetli olarak 11/03/2011 tarihinde yapıldığını, çalışma izin onayı ve istifa dilekçesine göre ise işe başlama tarihinin 11/04/2011 olduğunu savunmuştur.
İstifa dilekçesinde işe başlama tarihi 11/04/2011 olarak ifade edilmiş ise de T.C. Milli Eğitim Bakanlığı belgesinde dahi tarih 06/04/2011 şeklinde yazılı olup, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı … Bölge Müdürlüğü İnceleme Görevlileri tarafından tutulan tutanaktaki davacının işe 11/03/2011 tarihinde başladığı ifadesi altında davalı işverenin /vekilinin imzası bulunmaktadır. Davacı çalışma izin tarihi olarak T.C. Milli Eğitim Bakanlığı belgelerinin birinde 06/04/2011 tarihi belirtilmiş olmakla birlikte diğer bir T.C. Milli Eğitim Bakanlığından gelen belgede davacıya 08/03/2011 tarihinden itibaren geçici göreve başlama olurunun 06/04/2011 tarihi itibari ile verildiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamındaki diğer deliller, tanık ifadeleri, hizmet döküm cetveli ve yukarda bahsedilen hususlar karşısında davacının Nisan ayında çalışmaya başladığını kabule imkan yoktur.
Davacının T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürlüğü’ne verdiği şikayet dilekçesinde işe başlama tarihi olarak 05/02/2011 tarihini belirttiği, hizmet döküm cetvelinde 11/03/2011 tarihinde davalı işverenlikte girişi görünmektedir.
Davacı tanıklarının, davacı tarafından iddia edilen Şubat ayında çalışmamaları, bu şahitlerden birinin davalı ile husumetli olması gibi nedenler ile beyanları tek başına hükme esas alınabilecek nitelikte değildir.
İş aktinde göreve başlama tarihi 08/03/2011, sözleşme düzenleme tarihi 14/02/2011′ dir.
Davalının çalışma ruhsatında kurum açma tarihi 08/03/2011 olarak görünmektedir.
T.C. Milli Eğitim Bakanlığı’nın çalışma izin belgesinde davacıya 08/03/2011 itibari ile geçici göreve başlama oluru verilmiştir.
Dosya içerisindeki tediye makbuzları fotokopi olduğundan Dairemizin geri çevirme kararı ile asılları getirtilmiş, fotokopiler ile karşılaştırılmasında, hangi aya ait ödeme olduğuna dair makbuzlar üzerine yazılı açıklamaların fotokopilerde bulunmadığı, dava dilekçesi ekindeki tediye makbuzları fotokopi dahi olsa, matbaa basımı tediye makbuzu olduğu, boşluk doldurulacak yerlerin küçük noktalardan oluşan çizgiler halinde olduğu fotokopiler üzerindeki bu noktacıklarda bir nizamsızlık bulunmadığı, bu nedenle geri çevirme üzerine gelen tediye makbuzu asılları ya da dip koçan suretleri üzerinde hangi aya ait olduğu ve avans olduğu yönündeki açıklamaların sonradan eklendiği izlenimi oluştuğu anlaşılmıştır.
Geri çevirme üzerine gelen tediye makbuzu asılları ya da dip koçan suretleri açısından, örneğin 08/03/2011 düzenleme tarihli tediye makbuzunda “Nisan maaşı ve Mayıs ayına mahsuben avans” açıklaması ile 1350 TL. ödendiği kayıtlıdır. Sonraki aylarda da bu yönde açıklamaları olan 1350’şer TL.lik tediye makbuzları bulunmaktadır. Davacı vekili, “işçiye çalışmadığı ücretin maaşının ve 2 ay sonrasının maaşından avansın verilmeyeceği, aslında her tediye makbuzunun düzenleme tarihinden önceki çalıştığı ayın maaşı olduğunu ama ücreti düşük göstermek ve maaşını tam vermemek gayesi ile davalı tarafından tediye makbuzlarının bu şekilde doldurulduğu” yönünde savunma mevcuttur. Davalı, davacıya borç verdiği, seminer parası verdiği gibi savunmalarını da ispatlayamamıştır.
Tüm bu hususlar, davacının Şubat ayında işe başladığı yönünde çok kuvvetli kabul edilmesi gereken delillerdir.
Bununla birlikte, davacının hizmet döküm cetvelinde Şubat /2011-10/3/2011 tarihleri arasında 1020017 sicilli işyerinden bildirilen hizmetleri görünmektedir. Öncelikle bu işyerinin SGK kayıtları getirtilmeli bu işyeri taraflardan sorulmalı, davacı asıl bizzat dinlenmeli, davalı işverenlikte Şubat 2011 tarihinden itibaren çalıştığını ileri sürmesine rağmen neden hizmet döküm cetvelinde Şubat 2011 ayından 10/03/2011 tarihine kadarki çalışmasının bu işyerinden bildirildiği davacı asilden sorulmalıdır. Bilahare gerekli ise davacının 1020017 sicil numaralı işyerinden Şubat 2011 ayından 10/03/2011 tarihine kadar geçen dönemde fiilen çalışıp çalışmadığı, çalıştı ise ne şekilde çalıştığı, hizmet döküm cetvelinde kendi işyerlerinde neden kaydının göründüğü hususu sorulmalı, anılan bu işyerinden davacının işyeri özlük dosyası celbedilmelidir.
Yukarıdaki araştırma neticesine göre, davacının Şubat 2011 tarihinden itibaren davalı yanında çalışıp çalışmadığı, hangi tarihte çalışmaya başladığı belirlenerek ücret ve asgari geçim indirimi talepleri buna göre karara bağlanmalıdır. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2015/7075 E. , 2017/51 K.
DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, sözleşmeden kaynaklı tazminat ile demirbaş iade etmemesi nedeniyle oluşan zararının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işveren vekili, davalının davacı şirkette 02/09/2005 – 17/11/2009 tarihleri arasında çalıştığını, 19/10/2009 tarihinde verdiği dilekçeyle 14/12/2009 tarihinde istifa yoluyla görevden ayrılacağını bildirdiğini, davacı şirketten 14/12/2009 tarihinde ayrılacağını bildirmesine rağmen 17/11/2009 tarihinden itibaren işe gelmemeye başladığını ve zimmetli olan demirbaşları şirket yönetime teslim etmediğini, davacı şirketin zararın doğmasına sebep olduğunu, bu nedenle davacı şirketin, çalışanın hizmet sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini, davacının ihbar önellerine uymadığını, davalı işçiye sağlık hizmeti nedeni ile devamlı eğitim verildiğini, eğitim gideri yapıldığını, davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, bu nedenle sözleşmeden doğan tazminat alacağı olduğunu beyan ederek, ihbar tazminatı, sözleşme tazminatı ve demirbaşların teslim edilmemesi nedeni ile doğan zararın davalı işçiden tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işçi vekili, davacı işverenin haklı fesihten söz ettiğini, bu durumda ihbar isteyemeyeceğini, demirbaşların teslim edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalının davacı şirkette çalıştığı, davalı işçinin geçerli bir nedeni olmaksızın ve ihbar önellerine uymaksızın işi bıraktığı, bundan dolayı davacı şirketin ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca taraflar arasında yapılan sözleşme gereği davalı işçinin iş akdinin geçerli ve haklı bir neden olmaksızın feshetmesi halinde son üç yılın eğitim giderlerinin davacı şirketçe istenebileceği karara bağlandığı, aldırılan bilirkişi raporunda davacının hak ettiği alacak miktarlarının İş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği, hesaplama yönteminin mahkememizce de benimsendiği, bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin taraf vekillerince bir iddianın ortaya atılmadığı rapora yapılan eleştirilerin teknik boyutta kaldığı bu yönü ile mevcut raporun hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu sonucuna varıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, ihbar tazminatı ve sözleşmeden kaynaklanan zarar alacağının davalı işçiden tahsiline karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
- İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.
Somut uyuşmazlıkta 02.09.2005 tarihinde işe başlayan davalı işçi, 19.10.2009 tarihli dilekçe ile önel vererek 14.12.2009 tarihinde iş sözleşmesinin sona ereceğini bildirmiştir. Ancak davalı önel içinde 17.11.2009 tarihinden sonra devamsızlık yapmış ve davacı işveren devamsızlık nedeni ile davalının iş sözleşmesini 01.12.2009 tarihinde feshetmiştir. Davacı işveren iş sözleşmesini devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshettiğini iddia etmiş ve buna ilişkin belgeleri sunmuştur. Somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile işveren tarafından haklı nedenle feshinden söz edilmelidir. Haklı nedenle de olsa iş sözleşmesini fesheden davacı işveren ihbar tazminatı talep edemez. İhbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
- Davacı işveren ayrıca aralarındaki sözleşme hükmüne dayanarak eğitim gideri karşılığı sözleşmedeki tazminatı talep etmiş, mahkemece son üç yılda yapılan eğitim gideri sözleşmeden kaynaklanan zarar olarak kabul edilmiş ve hüküm altına alınmıştır.
İşçiye işverence verilen eğitim, işçinin iş yerinde mal ve hizmet üretimine katkı sağlanması sebebiyle işveren yararına olmakla birlikte, verilen eğitim sayesinde işçi daha nitelikli hale gelmekte ve ileride daha kolay iş bulabilmektedir. Bu nedenle işçiye masrafları işverence karşılanmak üzere verilen eğitim karşılığında, işçinin belli bir süre çalışmasının kararlaştırılması mümkündür. İşçinin de verilen eğitim karşılığında işverene belli bir süre iş görmesi işverene olan sadakat borcu kapsamında değerlendirilmelidir. Bununla birlikte verilen eğitimin karşılığında yükümlenilen çalışma süresinin de eğitimin türü ve masrafları ile uyumlu olması gerekir. Buna karşın, işçiye 6331 sayılı kanun hükümlerine göre iş sağlığı ve güvenliği önlemleri kapsamında verilmesi gereken eğitimlere ait giderlerin işçiden talebi mümkün görülmemelidir.
Dosya içeriğine ve taraflar arasındaki sözleşmenin eğitim başlıklı maddesinde sağlıkla ilgili teknik bilgi faaliyeti nedeni ile çalışanlara periyodik olarak eğitim verileceği, bu eğitimlerin maliyetlerinin olduğu belirtilmiş, eğitim bedeli başlıklı madde de ise işverenin şirket bünyesinde 7 yılını tamamlamadan ayrılan çalışandan ayrıldığı tarihten geriye doğru hesaplanan üç yıl içinde verilmiş eğitim masraflarını talep edebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Davalı işçiye eğitim gideri yapılmasına karşın, öngörülen asgari süre 7 yıldır. Bu azami bir süredir ve hakkaniyete uygun değildir. Bu sürenin asgari süre olduğundan söz edilemez. Davacı işverenin ilaç sektöründeki değişiklikler nedeni ile eğitimi sürekli verdiği ve bunun çalışmanın bir koşulu ve işçiden çok işveren lehine olduğu açıktır. Sözleşmedeki sürenin uzunluğu ve verilen eğitimin niteliği nedeni ile bu yöndeki hüküm geçerli değildir. Davacı işveren eğitim gideri de talep edemez. Bu isteğin de reddi gerekirken kabulü isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Bu haftaki yazıda imar kirliliğine neden olma suçu paylaşılacaktır.
İmar kirliliğine neden olma suçu Türk mevzuatında çevrenin korunması, gerek Anayasa’nın 56. Maddesi ile gerek TCK’nın 1. Maddesinde ve 181-184 maddeleri arasında çevreye karşı suçlar başlığı altında düzenlenerek, amaçlanmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere TCK’nın 181-184 maddeleri arasında, çevreye karşı suçlar başlığı altında, TCK’nın 184. Maddesinde düzenlenen imar kirliliğine neden olma suçu bu haftaki yazının konusu olacaktır. Sözü geçen kanun maddelerini paylaşmak gerekirse:
Anayasa’nın 56. Maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre, “(1) Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. (2) Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir”.
TCK-Madde 184- (1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.
(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.
(6) (Ek: 29/6/2005 – 5377/21 md.) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz.
İlgili hükmün gerekçesi de şu şekildedir: “Madde metninde imar mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunmak, suç olarak kabul edilmiştir. Birinci fıkradaki suç, yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmakla oluşur. Böylece, sadece binayı inşa eden yüklenici, taşeron, usta veya kalfa değil; inşaatın sahibi de bu suçtan dolayı fail olarak sorumlu tutulacaktır. Ayrıca, bu tür inşa faaliyetlerine kontrol ve denetim hizmeti veren teknik kişiler de bu suçtan dolayı fail sıfatıyla cezalandırılacaktır. İkinci fıkrada; yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılması ya da bu hizmetlerden yararlanılmasına müsaade edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Üçüncü fıkraya göre, yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade edilmesi, ayrı bir suç oluşturmaktadır. Dördüncü fıkrada bu madde hükümlerinin uygulanma alanı ile ilgili sınırlama getirilmiştir. Bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanabilecektir. Örneğin organize sanayi bölgeleri, özel imar rejimine tabi bölge niteliği taşımaktadır. Ancak, sınai ürünlerin üretiminin yapıldığı tesisler açısından bu sınırlama kabul edilmemiştir. Bu bakımdan, köy sınırları içinde inşa edilen, sınai ürünlerin üretiminin yapıldığı tesisler açısından bu madde hükümleri uygulanabilecektir”.
Bu konuyu değerlendirirken binanın ne anlama geldiğini, kapsamını da belirtmek gerekmektedir. “Bina” kavramı İmar Kanunu’nun 5. Maddesinde belirtilmiştir. İlgili madde “kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır” şeklinde belirtilmiştir. Ruhsatlı bina üzerinde yapılan değişiklikler eğer bu madde anlamında bina vasfı taşıyorsa söz konusu suç oluşur fakat taşımıyorsa İmar Kanunu m. 21/2 hükmüne aykırı davranılmış olunduğundan sadece İmar Kanunu m. 42 hükmünde belirtilen yaptırımın uygulanmasıyla yetinilmelidir.
Görüldüğü üzere bu suçun oluşması için İmar Kanunu’nun ilgili maddesinde belirtilen bina tanımına uygun vasfı taşıyan bir değişiklik yapılması koşulu mevcuttur.
İmar kirliliğine neden olma suçunun mağduru belirli bir kişi olmayıp, sağlıklı ve estetik bir çevrede yaşama hakkına sahip olan bütün bireyler mağdurdur.
(TCK 184/1)’e göre suçun faili ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapan veya yaptıran kişidir. Ancak, gerekçede, inşa faaliyetlerine kontrol ve denetim hizmeti veren teknik kişilerin de bu suçtan fail olarak sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. Doktrinde, gerekçedeki bu ifadelerin kanunilik ilkesini zedelediği ve dolayısıyla kontrol ve denetim hizmeti veren teknik kişilerin fail olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmektedir. (Yıldız Ali Kemal, “İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu”, s. 294).
Kanunda bina yaptırandan ayrıca söz edildiğinden usta, kalfa, işçi, çırak gibi binanın yapımında fiilen çalışan bireyler yanında binanın sahibi, yüklenici, taşeron gibi kişiler de fail olarak kabul edilebilecektir. Ancak sözü edilen usta, kalfa, çırak gibi kişilerin fail olarak kabul edilebilmeleri için, binanın ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapıldığını bilmeleri gerekmektedir.
İmar kirliliğine neden olma suçunu manevi unsur bakımından değerlendirmek gerekirse bu suçun manevi unsuru kasttır. Aynı şekilde söz konusu suç olası kastla da işlenebilmektedir. Örneğin yapının ruhsatsız olduğunun öngörülmesine rağmen binanın yapılmasına devam edilmesi halinde olası kastın varlığından bahsedilir. Fakat bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Zira taksirli hali kanunda mevcut değildir.
(TCK-184/5) maddesi etkin pişmanlık hükmüdür. Yargıtay’ın görüşü bu hükmün varlığının fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanmasına engel teşkil ettiği yönündedir.
Yargıtay kararları imar kirliliğine neden olma suçunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemediği yönündedir. Fakat her ne kadar çoğunluk görüş bu yönde ise de (CMK 231)’in ve (184/5)’in aynı anda uygulanamayacağına dair, kanunda bir kural olmamasından dolayı böyle bir hüküm verilmesinin; kusur ilkesi, hümanizma ilkesi ve hukuk devleti ilkesine aykırılığa neden olacağı ve bunun sonucunda adil yargılanma hakkının zarar göreceği, ceza yasasındaki genişletme yasağının çiğneneceği, bu nedenle de söz konusu çoğunluk kararının hukuka aykırı olduğu yönünde karşı görüşler mevcuttur. İlgili Yargıtay kararı aşağıda paylaşılacaktır:
“…Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarih ve 2014/4-94 E, 2014/525 K. Sayılı kararının dayanağını; ‘CMK’nın 231. maddesinin uygulanma şartları ile TCK’nın 184/5. maddesi karşılaştırıldığında, imar kirliliğine neden olma suçuna özgü olarak düzenlenen (TCK-184/5) maddesi ile fail açısından daha lehe sonuçlar öngörülmüştür.
Bu nedenle, imar kirliliğine neden olma suçunda ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirerek TCK’nın 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkânı bulunan fail hakkında CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma imkânı bulunmamaktadır.’ düşüncesi oluşturmaktadır…”
Söz konusu Yargıtay kararındaki karşı oyu da paylaşmak gerekirse;
“…Son olarak kanun koyucunun hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanması mümkün olmayan suçları 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesi ile değişik CMK’nın 231/14. maddesinde açıkça ifade etmiştir. Sayın çoğunluğun görüşünün kabulü halinde CMK’nın 231/14. maddesinde belirtilemeyen imar kirliliğine neden olma suçunu ‘adeta kanun koyucunun yerine geçerek’ buraya eklemekle eş anlamlı olma tehlikesi doğabilecektir. Kanun koyucu tabii ki TCK’nın 184/5. Maddesinin varlığından haberdardır ve isteseydi bu suçlarda hükmün açıklanmasının ertelenmesine ilişkin normun uygulanmayacağı normunu kabul edebilirdi, ama böyle yapmamıştır. Diğer taraftan kanun koyucu benzer şekilde sanığın lehine olan uzlaşma kurumunun uygulanmasına ilişkin kurallarda hükmün açıklanmasının ertelenmesi normunun uygulanışında özel ilkeler getirmiş bu her iki kurum arasındaki ilişkiyi somut normlara bağlamıştır (CMK md. 254/2). Oysa TCK’nın 184/5. Maddesi yönünden de benzer düzenlemeyi yapma imkanı varken yapmamıştır. Sonuç olarak TCK’nın 184/5. Maddesinin uygulanma imkanı bulunan durumlarda hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurallarının uygulanamayacağına ilişkin sayın Çoğunluğun görüşü belirttiğimiz üzere kanun koyucunun yerine geçmek gibi bir tehlike taşıyabileceği gibi sanığın lehine olan bireyselleştirmeye ve toplum içinde iyileştirmeye ilişkin, köklerini onarıcı adalet anlayışında bulan bir kurumu bu suçlar yönünden yok saymak olacaktır. Böyle bir düşünce ise açıkça sanık aleyhine bir yorum oluşturacak bu durum ise adil yargılanma ilkesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde açıkça ifade edilen ve Türk Ceza Adalet Sistemi’ne hakim olan ‘kusur ilkesi, hümanizma ilkesi ve hukuk devleti ilkesi’ ilkesine aykırılık oluşturacaktır.”
Bu itibarla Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle bozulması kanaatinde olup, Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.”
Yapının ruhsatsız olduğunu bilmeden inşai faaliyetleri yerine getiren usta, kalfa, işçi gibi kimselerin TCK m. 30’da düzenlenen hata hükümleri uyarınca sorumluluktan kurtulabilecekleri kabul edilmektedir (Yaşar/ Gökcan/ Artuç, s. 5635).
Madde ile yapı ruhsatiyesi alınmadan bina yapmak ve yaptırmaktan bahsedildiğine göre, ruhsatsız bir binada oturanların, böyle bir binayı satın alanların, kiralayanların veya kiracısı tarafından ruhsatsız olarak yaptırılan binaya (özellikle kiracısının ruhsatsız inşai müdahalesi ile eklenen kısımlar açısından) malik olanların sadece bu sıfatlarından ötürü suçun faili sayılamayacakları açıktır (Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 5635; Bayraktutan, s. 15). Aksi yöndeki uygulama suç ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı düşer. Bu itibarla kiraladığı binaya kaçak eklenti inşa ettiren kiracı “yaptıran” olarak, bu inşai faaliyeti gerçekleştiren ise “yapan” olarak sorumlu tutulacaktır. İnşai faaliyetin ruhsatlı olup olmadığını bilme yükümlülüğü olmayan “yapan”ın, yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, hata hükümlerinden yararlanması mümkün olabilir. Bununla beraber vermiş olduğumuz örnekte bina malikinin TCK m. 184 kapsamında cezai sorumluluğu olmadığı kanaatindeyiz.
Av. Bilge İŞ Av. Selçuk ENER
7. Hukuk Dairesi 2015/18269 E. , 2015/21672 K.
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı işçi vekili, davacının davalı işyerinde 01.07.2009 tarihinden itibaren işyeri hekimi olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından 12.01.2013 tarihinde gönderilen e-mail ile bundan sonra Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi tarafından işyeri hekimi çalıştırılacağı belirtilerek 3 aylık önel süresi verilmek suretiyle 15.04.2013 tarihi itibariyle işine son verileceğinin bildirildiğini, geçerli nedene dayalı olmaksızın yapılan feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini birleşen dava dosyası ile davacı işçi vekili bu kez, işveren tarafından iş akdinin 12/01/2013 tarihinde yapılan bildirim ile 15.4.2013 tarihinde sonlandırılacağının belirtildiğini, bu feshin geçerli nedene dayanmadığının tespiti ile işçinin işe iadesine karar verilmesi istemiyle dava açtıklarını ve davanın derdest olduğunu, davacının yasal ihbar öneli içerisinde rahatsızlanması üzerine, 03/04/2013-12/04/2013 arası için 10 gün iş göremezlik raporu alıp, 13/04/2013 tarihinden sonra ikinci 10 günlük iş göremezlik raporu aldığını ve iş verene ibraz ettiğini, bu kez davalı işveren tarafından 15.04.2013 tarihinde gönderilen fesih bildirimi ile iş akdinin ikinci kez tazminatlardan kurtulmak maksadıyla haklı nedenle sona erdirildiğini belirtilerek feshedildiğini öne sürerek ikinci kez fesih yapılamayacağı için bu feshin de geçersiz olduğunun tespiti ile işe iadesine talep etmiştir.
Davalı vekili, ülke çapında tüm işletmelerde aynı kuruluştan hizmet almak için Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri ile görüşülmeye başlandığını, alınan işletmesel karar gereği olarak iş akdine geçerli nedenle son verildiğini birleşen dava dosyasında davalı vekili ise, 6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği Kanunun Yürürlüğe girmesi ile Ortak Sağlık Güvenlik Birimlerinden hizmet almak amacıyla sözleşme yapıldığını, ilgili firmaya davacının işe devam etmesinin bir ön koşul olarak sunulduğunu ve bu hususta davacıya teklifte bulunulduğunu, ancak davacının bu teklifi kabul etmediğini, bunun üzerine 4857sayılı yasanın 18.maddesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek iş akdinin feshine karar verildiğini, davacının ihbar süresi içerisinde de çalışmaya devam edeceğini söylediğini, davalı şirket yetkilileri tarafından davacıdan yıllık değerlendirme raporlarının istendiğini, davacının raporları hazırlamayıp iş göremezlik raporu aldığını ve bu süreç içerisinde diğer iş yerlerinde çalışmaya devam ettiğini savunarak ihbar süre içinde yapılan feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacının aynı davalıya karşı açmış olduğu işe iade davaları birleştirilerek yapılan yargılama sonunda, davalı işveren tarafça yasal düzenlemelere uygun olarak iş yeri hekimliği hizmetinin bu yönde faaliyette bulunan firmalar eliyle yapılması yönünde karar alındığı, alınan kararın işletmesel karar niteliğinde olduğu, davalı firma tarafından …. Şirketi ile anlaşma yapılarak bu kararın uygulandığı anlaşıldığından işletmesel karar kapsamında yapılan 12/01/2013 tarihli feshin geçerli nedene dayandığı, davalı iş veren tarafça davacıya verilen 3 aylık ihbar önelinin sona erme tarihi olan 15/04/2013 tarihi itibariyle davacının iş sözleşmesi sona ermiş iken davalı iş veren tarafın aynı tarihte keşide edilen bir başka fesih bildirimi ile zaten sona ermiş olan İş sözleşmesinin yeniden sona erdirilmesi söz konusu olamayacağından ikinci kez yapılan feshin hukuki geçerliliğinin bulunmadığı, iş akdinin 12/01/2013 tarihli fesih bildirimi ile geçerli nedene dayalı olarak sona erdirilmiş olduğundan davaların reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ve çözülmesi gereken ilk sorun; davalı işveren tarafından yapılan bildirimli fesihte tanınan ihbar öneli içerisinde, davacının haklı nedenle iş akdinin feshedilmesini gerektirecek bir eylemi nedeniyle iş akdinin haklı olarak sona erdirilip erdirilemeyeceğidir.
Mahkemece ihbar öneli içinde yapılan ikinci feshin zaten iş akdi feshedilmiş olduğundan mümkün bulunmadığı kabul edilmiş ise de; ihbar öneli içerisinde tarafların iş sözleşmesinden kaynaklanan hak ve yükümlülükleri devam etmektedir. Bu nedenle işverenin bildirimli fesih yoluyla tanınan ihbar öneli içerisinde koşulları varsa iş akdini haklı olarak sona erdirebilmesi mümkündür. Somut olayda, davalı işveren 15.04.2013 tarihli fesih bildirimi ile; davacıya tanınan ihbar öneli içerisinde davacının sağlık nedeniyle rapor aldığını ve rapor bitiminde işe başlamadığı gibi raporlu iken başka işyerlerinde çalışmaya devam ettiği ve sunması gereken yıllık değerlendirme raporunu sunmaması nedeniyle idari para cezası verilmesi durumu ile karşı karşıya kaldığı gerekçesiyle iş akdine tazminatsız olarak son verdiğini bildirmiştir. Ancak, mahkemece SGK’dan davacının raporlu olduğu Nisan ayı içerisinde yazdığı reçeteler talep edilmiş olup, gelen cevaplardan davacının raporlu olduğu dönemde reçete yazmadığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren davacının sağlık nedeniyle rapor aldığı dönem içerisinde bir başka işyerinde çalışmaya devam ettiğini ispatlayabilecek bir başka delil de sunamamıştır. Yine, 13.04.2014 tarihinde raporu biten davacının 13-14-15 Nisan günlerinde işe gelmediği savunulmuş ise de; davacı 13.04.2014-22.04.2014 tarihleri arasında da sağlık nedeniyle raporludur. Fesih bildiriminde davacının hazırlaması gereken yıllık değerlendirme raporunu hazırlamadığından bahsedilmiş ise de; davacı tanığı olarak davacı ile birlikte çalışan hemşire dinlenmiş ve bu tanık raporu hazırlayıp sunduklarını beyan ettiği gibi davalı tanığı … da Ocak ayında sunulması gereken raporun Nisan ayında da olsa sunulduğunu beyan etmiştir. Davacının sağlık nedeniyle aldığı raporlar nedeniyle hazırlaması gereken yıllık değerlendirme raporunu geç sunduğu kabul edilse bile, bu nedenle davalı işveren ne gibi bir zarara uğradığını ortaya koyamadığı gibi, davacının bu eylemi haklı feshi gerektirecek düzeyde değildir. Tüm bu nedenler ile davalı işveren davacıya tanınan ihbar öneli içerisinde davacının bu eylemi nedeniyle haklı fesih koşulları oluştuğunu ispatlayamamıştır.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ve çözülmesi gereken ikinci sorun ise 12.01.2013 tarihinde 15.04.2013 tarihinde iş akdinin sona erdirileceğine ilişkin yapılan bildirim ile iş akdinin geçerli nedene dayalı sonlanmış kabul edilip edilemeyeceğidir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/a maddesine göre “Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir”.
Madde ve madde gerekçesi değerlendirildiğinde, “Kanun iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin belirlenen sürelerle işyeri bünyesindeki personel tarafından verilmesini esas almakta, ancak işyerinde uygun vasıflara sahip personel bulunmaması halinde bu hizmet işyeri dışındaki ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden alınabileceğini belirtmektedir.
Dairemizce yapılan değerlendirmede, madde ve madde gerekçesinin açıklığı dikkate alınarak, işverenin ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alabilmesi için, öncelikle görevlendirdiği ve kendi işçisi olan işyeri hekimi veya diğer personelin görev tanımı içinde belirtilen niteliklere sahip olmaması gerekir. İşveren önce personelin bu niteliklere sahip olmadığını ortaya koyacak, bu niteliklere sahip değil ise ortak sağlık biriminden hizmet alımına gidecektir.
Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacının işyeri hekimi olarak görev yapamayacağını, kısaca bu yönde niteliklere sahip olmadığını ortaya koyamamıştır. Üstelik davalının bu yönde bir savunması olmadığı gibi yargılama sırasındaki yazılı beyanlarında ve hatta 12.01.2013 tarihli fesih bildiriminde davacının hizmetinden bir memnuniyetsizliği olmadığını hatta hizmetinden memnun olmaları nedeniyle işin verildiği firmaya ön koşul olarak davacının da çalıştırılma şartını sunduklarını beyan etmiştir. Bu nedenle fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
Açıklanan nedenlerle davacı yanın temyiz itirazları yerinde bulunduğundan 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile ;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-12.01.2013 tarihli fesih bildirimi ve 15.04.2013 tarihli fesih bildirimi ile yapılan fesihlerin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı işyerindeki İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- 2013/82 Esas sayılı dava dosyası yönünden, karar tarihinde alınması gerekli 27.70 TL harçtan peşin alınan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.40 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına, birleşen 2013/338 Esas sayılı dava dosyası yönünden, karar tarihinde alınması gerekli 27.70 TL harçtan peşin alınan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.40 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına
6- 2013/82 Esas sayılı dava dosyası yönünden, davacı tarafından yatırılan 24,30 TL başvurma harcı, 24,30 TL peşin harç ve 40.00 TL tebligat giderinden oluşan toplam 88,60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, birleşen 2013/338 Esas sayılı dava dosyası yönünden, davacı tarafından yatırılan 24,30 TL başvurma harcı, 24,30 TL peşin harç ve 378,00 TL tebligat, bilirkişi raporu vs masrafından oluşan toplam 426,60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, davalının yapmış olduğu masrafların üzerinde bırakılmasına,
7-2013/82 Esas sayılı dava dosyası yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen 2013/338 Esas sayılı dava dosyası yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine
8- HMK 333 md uyarınca kesinleşen gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 05/11/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
Hukuk Dairesi 2014/1157 E. , 2014/7960 K.
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş akdinin davalı tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmıştır.
Davacı, 02.02.2011 tarihinde kadrolu ön satış sorumlusu olarak çalışmakta olduğu işyerinde 02.02.2011 tarihinde işyeri müdüründen aylık ücretine zam yapılmasını, fazla mesai, kullanılmayan yıllık izin ücretini ve resmi tatil ücretlerinin ödenmesini talep etmiş olup bu talebinin kabul edilmediğini, bu taleplerinden sonra da ücret ve prim alacağından dolayı da davalı ile arasında anlaşmazlık çıktığını, işyeri müdürünün, kendisinin yasal işçilik haklarını bertaraf ederek ” senin fazla mesai, izin ve tatil ücret alacağın, primin yok, maaşına zam da yok çalışırsan böyle çalışırsın yoksa işi bırak git” diyerek haklı taleplerini geri çevirdiğini ve 02.02.2011 mesai saati sonunda fiilen işine son verildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ile ücret ve prim alacağı talep etmiştir.
Davalı, davacının 3-4 ve 7 Şubat 2011 tarihlerinde amirlerinden herhangi bir izin almaksızın ve bilgi vermeksizin işine gelmediğini, davacıya mazereti bildirmesi için noter ihtarı keşide edildiğini, davacının şirkete gelmemesi ve savunma da vermemesi üzerine bu kez iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi uyarınca feshedildiğine dair ihtarname keşide edildiğini, davacının daha çıkışı verilmeden Ü.. – G.. dondurmaları satışı yapan başka bir işyerinde çalışmaya başladığını, davacının bu nedenle işyerinden ayrıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, dinlenen davacı tanıklarının akdin feshi tarihinde davalı işyerinde çalışmalarının bulunmadığını, davalı tanıklarının ise davacının daha iyi bir iş bulduğu için işten kendisinin ayrıldığını beyan ettikleri, davacının kalifiye bir eleman olup davalı işyerinde çalıştığı dönemde belli bir müşteri çevresi ile satış ilişkisi kurduğunu, sezon başlangıcında işlerin yoğunlaştığı bir dönemde davalı işverenin davacıyı işten çıkarmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının davalı işyerinden ayrıldıktan kısa bir süre sonra aynı iyi yapan başka bir firmada çalışmaya başladığını, bu nedenlerle davacının iş akdini, devamsızlık yaparak kendisinin sonlandırdığını ve kıdem ile ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacıya ait hizmet döküm cetveli incelendiğinde 08.02.2011 tarihinde davalı işyerinden çıkışı yapılmış olup yaklaşık 1 ay sonra 03.03.2011 tarihinde bir başka işyerinde işe giriş kaydı olduğu görülmüştür.
Dinlenen davacı tanıkları, fesih tarihinde davalı işyerinde çalışmadıkları, beyanlarının davacının anlatımlarına dayandığı anlaşılmış ve davacı iddiası doğrultusunda beyanda bulundukları görülmüştür.
Davalı tanıkları ise davacının kendisine yapılan işi bir teklif nedeniyle işi kendisinin bıraktığını ve dava dışı şirkette çalışmaya başladığını beyan etmişlerdir. Özellikle davalı tanıkları F.. D.. ve Ü.. B.., fesihten hemen önce davacı ile işveren arasında bir tartışma yaşandığını ve davacının bu tartışmadan sonra işe gelmediğini beyan etmişlerdir.
Dosyaya 3 -4 ve 7 Şubat 2011 tarihlerinde davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair tutanaklar sunulmuştur.
Davalının keşide ettiği 08.02.2011 tarihli mazeret bildirimine dair ihtarnamesi davacıya 12.02.2011 tarihinde, 18.02.2011 tarihli fesih bildirimi ise 24.02.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Görüldüğü üzere iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği dosya kapsamından ihtilaflı olup dinlenen davacı tanıkları davacı iddiası yönünde, davalı tanıkları ise davalı savunması yönünde beyanda bulunmuşlardır. Bununla birlikte davacının iddia ettiği, fesihten hemen önce davalı işveren ile yaşadığı tartışma, bir kısım davalı tanıklarınca da doğrulanmış ve davacının bu tartışma sonrası işe gelmediği sabit hale gelmiştir.
Yine devamsızlık tutanaklarının 3-4 ve 7 Şubat 2011 tarihleri olarak düzenlenmiş iken bu davanın 4 Şubat 2011 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.
Tüm bu delil durumu karşısında devamsızlık tutanaklarının fiili fesih tarihinden sonra tanzim edildiği sonucuna varılmıştır.
Dolayısıyla davalı işverenin, iş sözleşmesinin tazminatsız feshedildiğini ispatlayamadığı, yargılama aşamasında taraflar açısından çekişme konusu olmayan ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre de davacının, fazla çalışma, genel tatil ile hafta tatili alacaklarının bulunduğu ve bu rapora dayanılarak da davanın kısmen kabulüne karar verildiği, bu şekilde davanın doğrulandığı anlaşıldığına göre, sadece soyut nitelikte bulunan davacının daha iyi olanaklara sahip başka bir işyerinde çalışmaya başladığının ve davalı tarafından iş akdinin devamsızlık gerekçesiyle feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmesi hatalıdır.
O halde, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği ispatlanamadığına göre kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Hukuk Dairesi 2017/32847 E. , 2017/9825 K.
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin …Müdürlüğünde güvenlik elemanı olarak çalıştığını, müvekkilinin hiçbir kusuru olmadan iş sözleşmesine son verildiğini, feshin hukuki gerekçeden yoksun olduğunu, bu nedenle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine, işe başlatmama halinde işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen sürelere ilişkin ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı… vekili; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı …. vekili; diğer davalı… tarafından sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilmesi sebebiyle, feshin son çare olması ilkesi de göz önünde bulundurularak davacının iş akdinin haklı ve geçerli sebeple süresinde yazılı fesih bildirimi ile feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesi tarafından, davalı alt işverene ait iş yerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılarak feshedildiğinin işveren tarafından ispatlanamamış olduğu kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz başvurusu:
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut olayda, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin davalı asıl işveren… tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı iddia ve ispat edilmemiştir. Bu durumda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdiği tarihte davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27.04.2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.