Diriliş Postası Muhabiri Büşra Kılıç/Mülakat
Avukatlık stajını bitirdikten sonra Barolar Birliği’ne ruhsat başvurusunda bulunan Saliha Kaya, fotoğrafı başörtülü olduğu için reddedildi. Vazgeçmeyen Kaya, 2012’de giriştiği hukuk mücadelesinde Barolar Birliği’nin başörtüsü hukuksuzluğuna karşı zafer kazandı. Karşı oy yazısında başörtülü fotoğraflı ruhsatname alınması Anayasa’ya aykırıdır ifadesine yer verildiğini söyleyen Kaya, “İdari Dava Daireleri Kurulu’nun, 14 Ekim 2019 tarihinde oyçokluğu ile TBB’nin temyiz isteminin reddine ve Danıştay 8. Dairesinin kararının onanmasına ilişkin kararındaki karşı oy yazısının 28 Şubat zihniyetini taşıdığı kanaatindeyim.” dedi.
‘BAŞI AÇIK’ İFADESİ ENGELİ
Dava sürecini kısaca anlatabilir misiniz?
Avukatlık stajıma, İstanbul Barosu’nda başladım. Fakat staj eğitim merkezine başörtülü alınmadığım için stajımı Konya Barosu’nda tamamlamak durumunda kaldım. Stajımı tamamladıktan sonra Konya Barosuna baro levhasına yazılma talebinde bulundum. Yine o dönemlerde başörtülü cübbeli fotoğrafla baro levhasına yazılma isteğimiz çoğu baro tarafından kabul dahi edilmezken, başvurum Konya Barosu tarafından kabul edildi vekararın onayı için dosyam Türkiye Barolar Birliğine (TBB) gönderildi. Staj dosyamı inceleyen TBB Başkanlığı, dosyamda bulunan başörtülü cübbeli fotoğrafımı Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 9. maddesinin 1. fıkrasındaki “başı açık” ifadesine aykırı bularak başvurumu reddetti ve başı açık cübbeli fotoğraf göndermem gerektiği ihtarında bulundu. Bunun üzerine söz konusu uygulamanın dayanağı kabul edilen ilgili yönetmelik fıkrasının hukuka aykırı olduğunu ve Avukatlık Kanunu’nda avukatlığa kabul için gereken tüm şartları taşıdığımı ve başvurumun kabul edilmesi talebinde bulundum.
“BAŞÖRTÜLÜ AVUKAT OLAMAZ DEDİLER”
Talebimi değerlendiren TBB, sicil dosyamdaki avukat cübbeli başörtülü fotoğrafımın mevzuata ve yargı kararlarına uygun olmadığını, hâkim ve savcı için başörtüsü takmak hizmetin ve yargının kamusallığı ile örtüşmezken avukatlık mesleğini icra edenler için de aksini düşünmek mesleğin yapısı ile uyuşmayacağını, sağlık engeli dışında kamu hizmeti görenlerin başörtülü olarak yargılama görevi yürütmeleri mesleğin yapısı ve özelliği bu mesleği yürütmelerine imkan sağlamadığı, eksiklik giderilmeden de avukatlık ruhsatı ve avukatlık kimliği verilemeyeceğini ifade ederek, avukatlık ruhsat talebimi reddetti.
“VATANDAŞLIK GÖREVİMİ YAPTIM”
Adalet Bakanlığı ise TBB’nin kararını onadı. Bunun üzerine ise son olarak Konya Barosu başı açık fotoğraf vermezsem baro levhasından kaydımın sileceği ihtarında bulundu. Meslek hayatıma başlamama engel söz konusu işlemler ulusal ve uluslararası hukuka açıkça aykırılık teşkil etmekteydi. Bu sebeple Yönetmelik fıkrasındaki “başı açık” ifadesinin iptali için 2012 yılında vatandaşlık görevi olarak gördüğüm bu davayı açtım.
Kamusal alanda başörtülü olamaz fikri vardı
Saliha Kaya verdiği hukuk mücadelesine ilişkin “Aynı şekilde, Danıştay 8. Dairesinin ilgili yönetmelik fıkrasındaki başı açık ifadesinin yürütmesinin durdurulmasına karar vermesi üzerine, yürütmenin durdurulması kararına karşı TBB tarafından itiraz edilmiş; İdari Dava Kurulu’nun 13 Mart 2014 tarihinde oyçokluğu ile itirazın reddine karar vermiştir. Kararda beş üye karşı oy yazılarında, “(i)tiraza konu Danıştay Sekizinci Dairesi kararındaki görüşün benimsenmesi halinde ise avukatlık mesleği tarihsel kazanımlarından soyutlanarak Adliyede icra edilen sadece kazanç gayesi güden bir serbest meslek konumuna indirgenmiş olacaktır. Bu sonuç sadece avukatlık mesleği açısından bir geri adım olmakla kalmayıp, adaletin kurucu unsurlarından birinin güç kaybetmesi ve dolaylı olarak da adaletin gerçekleşmesinin giderek daha da zorlaşması anlamına gelecektir.” ifadelerine yer vermiştir.
Danıştay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM’nin başörtü ile ilgili geçmiş kararlarına atıf yaparak yazısına devam eden üyeler, “(ö)zel alandan kamusala, kamusaldan resmi alana doğru gidildikçe bireysel özgürlüklerin ve bu bağlamda dinsel simge ve giysilerin kullanımının, ülkenin özgül koşulları da dikkate alınarak sınırlanmasında hukuksal bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak hizmetin yürütüldüğü alanın da kamusal bir alan olduğu tartışmasızdır” açıklamalarında bulunmuştur” ifadeleriyle yasakçı zihniyetin nasıl çürütüldüğünü gözler önüne serdi.
DAVA 7 YIL SONRA KESİNLEŞTİ
2013 yılında Danıştay 8. Dairesi, ilgili yönetmelik maddesindeki başı açık ifadesinin yürütmesinin oybirliği ile durdurulmasına; 2017 yılında ise iptaline karar verdi. Karar, Türkiye Barolar Birliği tarafından temyiz edildi ve bunun üzerine İdari Dava Daireleri Kurulu, 14 Ekim 2019 tarihinde oyçokluğu ile TBB’nin temyiz isteminin reddine ve Danıştay 8. Dairesi’nin kararının onanmasına karar verdi. Böylelikle 2012 yılında açtığım dava 7 yıl sonra kesinleşmiş oldu.
ANAYASA’YA AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTE
TBB’nin başörtülü cübbeli fotoğraf ile yapmış olduğunuz başvuruyu reddetme yetkisi var mı?
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesinde avukatlığa kabul şartları, 5. maddesinde avukatlığa kabulde engeller ayrıntılı ve tahdidi olarak düzenlenmiştir. Her iki madde de bir şart veya engel olarak, avukat adayının başı açık fotoğraf vermesi gerektiği düzenlenmemiştir. Buna karşın, Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 9.maddesinin 1. fıkrasında, avukat adayının mesleğe kabul edilebilmesi için başı açık fotoğraf vermesi şartı getirilmiştir. Söz konusu düzenlemeyle, mesleğe giriş bakımından şart anlamına gelen yeni bir unsur temelini kanundan almadan yönetmelik hükmüyle getirilmiştir. Anayasa’nın 124. maddesinde belirtildiği üzere; idare ancak kanunların uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkartabilir. İdarenin kendisine kanunla verilmeyen bir yetkiyi kullanması, kanuni idare ilkesine aykırı olduğu gibi Anayasa’nın hiçbir kimse veya organın kaynağını yasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağını düzenlediği 6. maddesine ve yasama yetkisinin devredilemez olduğuna işaret ettiği 7. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.
HUKUKA AYKIRI BİR SINIRLANDIRMA
Kişinin başörtülü ruhsatname alması, din ve vicdan hürriyeti, çalışma hak ve özgürlüğü bakımından temel haklarındandır. Dolayısıyla, başörtü takılmasına getirilecek sınırlandırmaların, temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlandırma rejimine tabi tutulması gerekmektedir. Temel hak ve hürriyetler ise Anayasa’nın 13. maddesi gereği ancak kanunla sınırlandırılabilir ve bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Dava konusu yönetmelik maddesi ile dayanağı kanunda yer almayan ve kanunun amacını aşan bir düzenleme getirilmiş ve böylece ilgili yönetmelik fıkrasındaki ifade kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür. Anayasaya ve kanuna aykırı söz konusu düzenlemeye yer verilmemeliydi. Diğer taraftan Türkiye Barolar Birliği’nin kanuna aykırı söz konusu yönetmelik hükmünü değiştirme yetkisi bulunmakta idi. Ancak bunun yerine,yönetmelik hükmünün hukuka aykırı olmadığını iddia ederek değiştirmemekte ısrarcı olmuştur.
Davanın 7 yıl sürmesinin sebebi sizce nedir?
Davanın 7 yıl gibi uzun bir sürede sonuçlanmasının arkasında yatan sebebi tam olarak bilmiyorum. Ancak ilgili yönetmelik fıkrasındaki “başı açık” ifadesinin yürütmesinin durdurulması kararı verilmesi ile birlikte yönetmelik hükmü icra edilmemektedir. Dolayısıyla bu haldebaşörtülü cübbeli fotoğraf ile avukatlık ruhsatnamesi alınabildiğinden daha önemli görülen başka davalara öncelik verilmiş olabileceği ihtimaldir.
28 ŞUBAT ZİHNİYETİ
Verilen karardaki karşı oy yazısı sizce 28 Şubat zihniyetinin bir kalıntısı mıdır?
İdari Dava Daireleri Kurulu’nun, 14 Ekim 2019 tarihinde oyçokluğu ile TBB’nin temyiz isteminin reddine ve Danıştay 8. Dairesinin kararının onanmasına ilişkin kararındaki karşı oy yazısı 28 Şubat zihniyetini taşıdığı kanaatindeyim. Söz konusu karşı oy kullanan üyenin, “dava konusu düzenlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler tarafından güvence altına alınan çalışma hak ve özgürlüğü ile din ve vicdan özgürlüğüne aykırı olduğundan söz etmek mümkün değildir.” ifadeleri adalete, hakkaniyete aykırı olduğu gibi hukukun gereklerinden başka önceliklerle hareket edildiğini, meşru olarak toplumda tercihlerini yaşamak isteyen kişileri dışlayan bir yaklaşımın izharı niteliğinde olduğunu göstermektedir.
Diriliş Postası Muhabiri Büşra Kılıç/Mülakat