

|Toplantı No||:||2013/015|
|Gündem No||:||18|
|Karar Tarihi||:||18.02.2013|
|Karar No||:||2013/UM.III-1038|
|Şikayetçi:|
|Lıebherr - Werk Nenzıng Gmbh Dr.Hans Liebherr Str.1 (17.01.2013 Tarih ve 2013/MK-21 Sayılı Kurul Kararı) , A-6710 NEZİNG AUSTRİA DİĞER|
|İhaleyi yapan idare:|
|Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığı, Talatpaşa Bulvarı Gar 06330 ANKARA|
|Başvuru tarih ve sayısı:|
|28.06.2012 / 23264|
|Başvuruya konu ihale:|
|2012/33781 İhale Kayıt Numaralı "3 Adet Lastik Tekerlekli Mobil Liman Vinci ( Mhc )" İhalesi|
|Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:|
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 07.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “3 Adet Lastik Tekerlekli Mobil Liman Vinci (MHC)” ihalesine ilişkin olarak Liebherr - Werk Nenzing GmbH tarafından 11.06.2012 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 18.06.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.06.2012 tarih ve 23264 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 2012/UM.II-2904 sayılı Kurul kararının dava konusu edilmesi sonucunda Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen kararın gereğinin yerine getirilmesi için alınan 17.01.2013 tarih ve 2013/MK-21 sayılı Kurul kararı ile Mahkeme kararı doğrultusunda inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/2484-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
|Karar:|
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif veren firmaların vinçte kullanılacak grup ve elemanları standart olarak teklif etmelerinin yanı sıra standart vinç teklif etmesi gerektiği yani vincin kendisinin de standart olması gerektiğinin açık olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın şimdiye kadar hiçbir konteyner MHC vinci imal etmediği, tüm imalatlarının dökme yük MHC vinçleri olduğu, teklif edilen dökme yük MHC vincinin hemen hemen tüm aksamlarında modifikasyon yapılarak konteyner MHC vincine çevrilmek suretiyle teknik şartnameye uygun olması için ilk kez imalatı yapılacak prototip olarak adlandırılan yeni bir modifiye vinç olduğu, Teknik Şartname’nin 1.9’uncu maddesinde istendiği gibi standart bir vinç olmadığı, idarenin vincin modifiye bir vinç olduğunu kabul ettiği,
Teknik Şartname’nin 1.11’inci maddesinde “MHC’de kullanılacak olan spreader teklifçi firmanın üretmiş olduğu MHC’de en çok kullandığı marka ve modelde olacaktır” denildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin şimdiye kadar hiç 2120 S vincini üretmediği ve bu nedenle söz konusu maddeyi karşılamadığı, “en çok kullandığı” denilmek kaydıyla bu vincin aynısının vinçlerde daha önce birden çok kez spreader kullanılmış olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin en çok kullandığı marka ve model olarak broma marka spreaderleri göstererek teklif ettiği oysa ihale üzerinde bırakılan isteklinin şimdiye kadar hiç konteyner MHC vinci üretmediği dolayısı ile hiç spreader kullanmadığı ve bu nedenle Teknik Şartname’nin 1.11’inci maddesini karşılamadığıiddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kriterleri” başlıklı 10’uncu maddesinde,
“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,
2) (Değişik: 30/7/2003-4964/7 md.) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,
3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,
5) İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,
6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,
7) İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,
8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,
9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. ...” hükmü,
“Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde,
“İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.”hükmü,
Anılan Kanun’un “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde,
“Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.”hükmü,
Anılan Kanun’un “Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde,
“…Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. Görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere (8000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenen miktarda ödeme yapılır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması halinde ise personele diğer mevzuatta yer alan kısıtlamalara bağlı olmaksızın (5000) gösterge rakamı esas alınmak suretiyle aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. …” hükmü bulunmaktadır.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde,
“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. ….” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde,
“25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…”hükmü bulunmaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde,
“Teknik şartname
(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
…
(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.
(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir. ...”hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Tedarik Edilecek Malların Numuneleri, Katalogları, Fotoğrafları İle Teknik Şartnameye Cevapları ve Açıklamaları İçeren Doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde;
“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.
(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.”hükmü,
Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 13’üncü maddesinde “Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce Belgelerdeki Eksik Bilgilerin Tamamlatılması” başlıklı 16.4’üncü maddesinde,
“16.6. İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması
16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,
a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.
16.6.2. İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi halinde kabul edilecektir.
16.6.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir.
16.6.4. İlgili mevzuatına göre ihaleye katılma şartı olarak istenmesi gereken belge veya bilgilerin idarece istenmediği ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edildiği hallerde, idarelerce bu tür belge veya bilgiler başvuruların ya da tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aday veya isteklilerden talep edilemeyecek ve tamamlatılamayacaktır.”açıklaması bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin ikinci maddesinde işin adının “3 adet Lastik Tekerlekli Mobil Liman Vinci (MHC)”, türü ve miktarının “3 Adet Lastik Tekerlekli Mobil Liman Vinci (MHC)” olduğu,
Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde,
“Madde 7 - İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri
…
7.5.6.
Teknik şartnamenin 2.6., 2.7., 2.8., 2.9. ve 6.1. maddelerinde istenen bilgiler cevaplanıp teklifle birlikte sunulacaktır.
Teknik Şartnamenin 2.4 maddesinde belirtilen uygunluk raporu teklifle birlikte sunulacaktır. …”düzenlemesinin bulunduğu,
Anılan Şartname’nin “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde,
“31.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.
31.2. Teklifin esasini değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde İdarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak İdare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.
31.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak, verilen süre içinde isteklilerce sunulan belgelerin ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, isteklinin ihale tarihi itibarıyla ihaleye katilim şartlarını sağladığını tevsik etmesi durumunda kabul edilecektir.
31.4. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir.
31.5. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen teklifler ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.”düzenlemesinin bulunduğu,
Teknik Şartname’de Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından 18.07.2012 tarih ve 2012/UM.II-2904 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına konu maddelerin,
“1.9 MHC’de, standart grup ve elemanlar kullanılacak, firmalar standart ve en son yenilikleri içeren vinci teklif edeceklerdir.
1.11 MHC’de kullanılacak olan spreader, teklifçi firmanın üretmiş olduğu MHC’de en çok kullandığı marka ve modelde olacaktır.” şeklinde olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nda,
“12.2.3.
… Vinçlerin yurtdışında imal edilmesi halinde, vinçler gemiye yüklenmeden önceki aşamasında teknik şartnameye uygunluğu açısından TCDD teknik heyetince hazırlanacak rapora istinaden sevk edilecek ve akreditif vinçlerin geçici kabulünü beklemeksizin bu rapora istinaden işleme konacaktır.
…
Madde 30 ? Denetim, muayene ve kabul işlemleri
30.1. Kamu İhale Kurumu'nca yayınlanan 'Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik' hükümleri çerçevesinde Teknik Şartnamede ve sözleşme tasarısında belirtildiği şekilde yapılacaktır. (her vinç için kısmı kabul yapılacaktır) Geçici kabul işlemleri tamamlandıktan sonra 1 ay deneme süresinden sonra kesin kabul işlemleri yapılacaktır.
30.2. Bu sözleşme ve eklerinde, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin düzenlenmeyen hususlarda; Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'te hüküm bulunması halinde bu düzenlemeler esas alınacaktır.
…
Madde 35 - Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi
35.1. İdarenin sözleşmeyi feshetmesi
35.1.1. İdare, aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”düzenlemelerinin bulunduğu görülmüştür.
07.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2012/33781 İKN'li “3 Adet Lastik Tekerlekli Mobil Liman Vinci ( MHC )” ihalesine iki isteklinin katıldığı, ihalenin en düşük fiyatı teklif eden Italgru SRL firmasında kaldığı, başvuru sahibi Lıebherr Werk Nenzing GmbH firmasının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,
Başvuru sahibinin idareye 11.06.2012 tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine 28.06.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.
Başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 18.07.2012 tarih ve 2012/UM.II-2904 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararında Teknik Şartname’nin 1.9 ve 1.11’inci maddelerine ilişkin olarak,
“İdari şartnamenin yukarıda aktarılan maddesi uyarınca tekliflerin teknik şartnameye uygunluğunun sadece teknik şartnamenin 2.4, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9 ve 6.1 inci maddeleri yönünden belgeler üzerinden değerlendirilmesi mümkündür. Teknik şartnamenin şikayete konu 1.9 ve 1.11 inci maddelerine istinaden isteklilerden herhangi bir belge istenilmemesi nedeni ile şikâyette yer alan söz konusu hususların tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belgeler üzerinden incelenmesi ve değerlendirilmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.”değerlendirmesi yapılmıştır.
Bunun üzerine davacı Liebherr - Werk Nenzing GmbH tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 21.11.2012 tarih ve E: 2012/1405 esas sayılı kararında “… davalı Kurum’un görevlerini yerine getirirken resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği ve Kurum’un gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, her ne kadar ihale üzerinde bırakılan Italgru Srl. İtalya firması tarafından teklif edilen vincin ihalenin teknik şartnamesi hükümlerine uygun olduğu taahhüt edilmiş ise de, vincin teknik şartnamede belirtilen özelliklere sahip olduğuna ilişkin herhangi bir aydınlatıcı bilginin bulunmadığı görülmüştür.
Bu durumda ihale üzerinde bırakılan Italgru Srl. İtalya firması tarafından teklif edilen cihazın ihalenin teknik şartnamesi hükümlerine uygun olup olmadığı hususunun tereddüde yer vermeyecek şekilde gerektiğinde bu konuda uzman kurum veya kişilerden görüş ve bilgi isteyerek açıklığa kavuşturulması gerekirken bu yola başvurulmadan tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin “teklif edilen vincin teknik şartnamenin 2.7, 6.1, 6.2 ve 10.5 maddelerini karşılayıp karşılamadığının incelenmesi gerektiği ve idari şartnamede yer alan benzer işin kamu zararına yol açacağı iddialarına yönelik kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin reddine, dava konu işlemin “teklif edilen vincin teknik şartnamenin 1.9 ve 1.11 maddelerindeki şartları taşımadığı iddiasına yönelik tesis edilen kısmının ise; açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararlara sebebiyet verebileceği” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Söz konusu Mahkeme kararı 18.12.2012 tarihinde Hukuk Danışmanlığına tebliğ edilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmesi için 17.01.2013 tarih ve 2013/MK-21 sayılı Kurul kararı ile “Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme yapılmasına” yapılmasına karar verilmiştir.
2013/MK-21 sayılı Kurul kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla 30.01.2013 tarihinde akademik bir kuruluştan görüş alınmak üzere isteklilerin sunmuş oldukları kataloglar akademik bir kuruluşa gönderilmiştir.
Anılan akademik kuruluşun 11.02.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısında 07.02.2013 tarih ve 98992738-45-01/0321 sayılı yazısında “Dosya üzerinde yapmış olduğumuz inceleme ve şikayetçi firma Liebheer-Werk Nenzing’nin şikayetleri ve Devlet Demir Yolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığı’nın cevap yazısının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bunlar;
Italgru firmasının standart MHC üretiminin olduğunun belgelenmesi,
Söz konusu MHC konteyner vincinde standart grup ve elemanların kullanılma şartlarının sağlandığının belgelenmesi,
Üretici firmanın önerilen standart nitelikli spreader (Bromma) kullandığını belgelemesi,
…
Olarak tespit edilen hususların gerçekleştirilmesi halinde söz konusu mobil liman vinç (MHC) ihalesinin, Italgru Srl. İtalyan firmasına verilmesi kanaatimizce uygundur” görüşüne yer verilmiştir.
İhalelerde istekliler tarafından ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerden hangilerinin istenebileceği 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kriterleri” başlıklı 10’uncu maddesinde belirtilen hususlar çerçevesinde idareler tarafından, özgürce ve tek taraflı olarak tespit edilip söz konusu hususlara ihale ilanı ve idari şartnamede yer verilmektedir. Her ne kadar idari şartnamelerin hazırlanması tek taraflı bir işlem olsa da idari şartname isteklilerce tekliflerin hazırlanmasında ve idarece tekliflerin değerlendirilmesinde en bağlayıcı unsurdur. Zira hangi belgenin nasıl değerlendirileceği idari şartnamede düzenlenmektedir.
Anılan Kanun’un “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesi uyarınca tekliflerin sunulan belgeler üzerinden değerlendirilmesi kanuni bir zorunluluktur. Söz konusu hüküm uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi, idare tarafından idari şartnamede istenen belgeler üzerinden yapılmaktadır. Kanun’da öngörülen kural, sadece sunulan belgeler üzerinden inceleme yapılması olmakla beraber yine anılan maddenin birinci fıkrasında isteklilerden tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili yazılı açıklama istenebileceği istisnası getirilmiş ancak bu istisnanın çerçevesi Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde açıkça çizilmiştir. Buna göre geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler ile aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler idarelerce tamamlatılabilecektir. Dolayısı ile idari şartnamede istenmeyen bir belgenin idarece isteklilerden istenmesi hukuki olarak mümkün değildir.
Diğer taraftan, istekliler verdikleri teklifleri ile ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeleri okuduklarını, anladıklarını ve kabul ettiklerini, teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dâhil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak tekliflerini verdiklerini, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmemeleri durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiklerini beyan etmektedirler. Dolayısıyla, isteklinin ihale dokümanında sınırları çizilen sorumluluğu sözleşmenin imzalanmasıyla sona ermemekte hatta işin kabulünden sonra bile devam edebilmektedir. Diğer taraftan, istekliler verdikleri teklif ile tekliflerinin dokümanda yer alan düzenlemelere göre değerlendirileceğini kabul etmektedirler.
Bununla birlikte, özellikle mal alımı ihalelerinde, teklif edilen malın teknik şartnameye uygunluğunun değerlendirilmesi kimi zaman sözleşme sonrasına da sarkabilmektedir. İdareler kimi zaman teknik şartnameye uygunluğa ilişkin belgeleri teknik şartnamenin tamamına yönelik isterken kimi zaman teknik şartnamenin bir kısmına yönelik belge isteyip diğer kısmına uygunluğun değerlendirilmesi için muayene ve kabul aşamasını devreye sokmaktadırlar.Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirme ister tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ister muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilsin, idarece ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır. İdareye yüklenen bu sorumluluğa karşılık olarak teslim edilen malın teknik şartnameye uygun olmaması halinde idareye yüklenicinin vermiş olduğu kesin teminatı gelir kaydedip yükleniciyi kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama gibi oldukça güçlü bir yaptırım yetkisi de vermiştir. Böylelikle yüklenicilerin sundukları malların teknik özelliklerinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belgelendirmeye /incelemeye/değerlendirmeye tabi tutulmayan kısımlarının muayene kabul aşamasında kontrol edilmesi ve idarenin ihtiyacı olan malı istediği koşul ve özelliklerde alması teminat altına alınmış, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde mümkün olmayan teknik şartnameye aykırılıkları içeren malın alınmasının da önüne geçilmiştir.
Söz konusu ihalede, İdari Şartname’de sadece ve sadece Teknik Şartname’nin 2.4, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9 ve 6.1’inci maddelerine ilişkin belge istenmiştir. Dolayısı ile tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teknik şartnameye uygunluğun sadece anılan maddeler üzerinden belgelere dayalı olarak değerlendirilmesi mümkündür. İdari Şartname’de istenmemiş olması nedeniyle, isteklilerden Teknik Şartname’nin diğer maddelerine ilişkin değerlendirmede kullanılmak üzere belge istenilmesi ise Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı uyarınca mümkün değildir. Diğer taraftan, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler uyarınca söz konusu ihalede teknik şartnamenin diğer maddelerine aykırılıkların tespitinin muayene kabul aşamasında yapılacağı anlaşılmaktadır.
Ankara 2. İdare Mahkemesinin 21.11.2012 tarih ve E: 2012/1405 esas sayılı kararında Kurum tarafından 2012/2484 sayılı dosyaya ilişkin incelemenin teklif edilen vincin Teknik Şartname’nin 1.9 ve 1.11’inci maddelerine ilişkin olarak teknik görüş alınmadan sonuçlandırılmasının hukuka aykırılık olarak nitelendirilmiş olması nedeniyle söz konusu incelemenin anılan Mahkeme kararında yer alan gerekçe doğrultusunda hukuka uyarlığını sağlamak amacıyla -Kanun’un 37’nci maddesinde yer alan sunulan belgeler üzerinden inceleme yapılması sınırlandırması da dikkate alınarak- 30.01.2013 tarihinde akademik bir kuruluştan görüş alınmak üzere isteklilerin sunmuş oldukları kataloglar akademik bir kuruluşa gönderilmiştir. Anılan akademik kuruluştan gelen cevap yazısında Teknik Şartname’nin 1.9 ve 1.11’inci maddelerine ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan istekliden belge istenilmesi gerektiğinin ifade edildiği görülmüş dolayısıyla anılan istekli tarafından söz konusu hususa ilişkin belge sunulmadığı anlaşılmıştır. İdari Şartname’de de yeterlik değerlendirmesinde söz konusu belgeler istenmemektedir. Diğer taraftan, her ne kadar anılan görüş yazısında istekliden belge istenmesi gerektiği ifade edilmiş olsa da yukarıda yer alan açıklamalar ışığında isteklilerden yeterliğe ilişkin belge istenilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Sonuç olarak, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 21.11.2012 tarih ve E: 2012/1405 esas sayılı kararında 2012/2484 sayılı incelemeye ilişkin eksiklik 2012/2484-1 sayılı incelemede teknik görüş alınarak giderilmiş, alınan teknik görüş yazısında yer alan ifadeler çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgeler üzerinden Teknik Şartname’nin 1.9 ve 1.11’inci maddelerine yönelik değerlendirme yapılamayacağı anlaşılmıştır. Diğer taraftan, İdari Şartname’de Teknik Şartname’nin anılan maddelerine yönelik belge istenilmemiş olması, anılan Kanun’un 37’nci maddesi uyarınca belgeler üzerinden değerlendirme yapılmasının zorunlu olması yine aynı maddenin birinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6’ncı maddesi uyarınca söz konusu hususlara ilişkin belge istenmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmesi, idarenin teklif edilen vincin Teknik Şartname’ye uygunluğu hususunda ihale dokümanında yer alan düzenlemeler uyarınca muayene ve kabul aşamasında değerlendirme yapabileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde şikâyete konu değerlendirmenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılamayacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
ile ilişkili yeni içerik eklendiğinde e-mail gönderilsini istiyorsanız, üye olmanız gerekmetedir.