hukuki bilgiler için;
vücut bütünlüğünün ihlali halinde manevi tazminat
1-giriş
kişilik hakkı, kişiliği oluşturan, kişinin kişilik değerlerinin tümü üzerinde geçerli olan haktır. bu hakkın konusuna tüm kişilik değerleri girer.[1] türk medeni kanunu’nda(tmk) kişilik hakkı kavramı kullanılıyor, bu kavramın içine hangi kişisel değerlerin gireceği ise belirtilmemiştir. kişilik hakkını oluşturan kişisel değerlerden bazılarını söylemek gerekirse, bunlar: yaşam, vücut bütünlüğü, şeref ve haysiyet gibi kişisel değerleri saymak mümkündür. kişilik hakkının içinde yer alan kişisel değerler biraz önce saydıklarımızdan ibaret olmayıp bunların dışında nelerin kişilik hakkının içinde yer alan kişisel değerlerden olduğu hususunun takdiri somut olayda hâkimin takdirine bırakılmıştır.[2]
kişinin sahip olduğu vücut bütünlüğünün kişilik hakkının içinde yer alan kişisel değerlerden biri olduğu açıklandıktan sonra, konunun iyi anlaşılması açısından aşağıda ilk önce vücut bütünlüğü ile manevi tazminat kavram olarak açıklanmaya çalışılacak, daha sonra, vücut bütünlüğünün ihlali neticesi manevi tazminat davasının açılabilmesinin şartları açıklanıp, manevi tazminat davası açılmasının sonuçları ortaya konacaktır. bütün bunlar yapılırken konuya ilişkin yargıtay kararlarına değinilecek ve inceleme konumuz olan borçlar kanunu(bk) m.47’ye karşılık gelen, borçlar kanunu tasarısının 55’inci maddesi de incelenecektir.
2- vücut bütünlüğü kavramı
vücut bütünlüğü, kişilik hakkının içinde yer alan kişisel değerlerden biri olup yaşam hakkı kadar önemlidir. kişinin sahip olduğu bu hak hem uluslar arası hukukta(belgelerde), hem de ulusal hukukta koruma altına alınmıştır. gerçekten uluslar arası hukuka baktığımızda bunu görmek mümkün, insan hakları evrensel beyannamesi madde 5’te “hiç kimseye işkence ya da zalimce, insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış ve ceza uygulanmaz.” bu belgeye paralel bir düzenleme avrupa insan hakları sözleşmesinde de yer almaktadır. sözleşmenin 3.maddesinde “ hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.” görüldüğü gibi vücut bütünlüğü(insan vücudunun dokunulmazlığı )[3]uluslararası düzeyde öneme sahip olup, koruma altına alınmıştır. vücut bütünlüğü, ulusal hukukta en başta anayasa’nın koruması altındadır. anayasa’nın “ kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17.maddesinin, ikinci ve üçüncü fıkrasında bu koruma açıkça hükme bağlanmış ve maddi kişisel değerlerin korunmasındaki anayasal çerçeve çizilmiştir.[4]şöyle ki: “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.
kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” vücut bütünlüğü, ulusal hukukta anayasa’nın dışında 5237 sayılı türk ceza kanunu’nun 86vd ile 89vd maddelerinde güvenceye bağlanmış ve kişiliğe yapılacak saldırıların suç teşkil edeceğini açıkça hükme bağlamıştır. bunlar dışında kişilik hakkının koruması açısından tmk m.24-25 ve bk m. 41vd önemlidir. çalışma konumuz açısından bk’ nun vücut bütünlüğünün ihlali durumunda manevi tazminatı düzenleyen 47’nci maddesi üzerinde durulacaktır.
vücut bütünlüğü biraz önce açıkladığımız gibi, yaşam hakkı kadar önemli olup, korunması gereken mutlak haklardandır. kişinin vücut bütünlüğü saygı gösterilmesi gereken değerlerden birisidir. kişinin rızası olmadan, kişisel değerlerine yapılacak her türlü müdahale hukuka aykırıdır ve kişilik hakkına saldırı teşkil eder. buradan çıkan sonuç kişinin saldırıya karşı gösterdiği rıza, yapılan saldırıda hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırabilir. fakat bunun için verilen rızanın, ahlaka, adaba ve kamu düzenine aykırı olmaması gerekir. yoksa verilen rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz, şartları varsa rıza bk.m.44’e göre tazminattan indirim sebebi olur.[5]
vücut bütünlüğü kavramına, bir kimsenin fiziki bütünlüğü(fiziki varlığı) kadar, kişinin ruhsal ve sinirsel bütünlüğü de girer. borçlar kanunu’nun vücut bütünlüğünün ihlali durumunda manevi tazminat taleplerini düzenleyen 47’nci maddesinin biraz önce bahsettiğimiz her iki bütünlüğü koruduğu hem doktrinde hem de yargıtay kararlarında kabul edilmektedir.[6] bunun sonucu olarak bir kimseyi yaralamak, bir kimsenin gözünü patlatmak, tokat atmak, bir kimseyi sakat bırakmak kadar, bir kimsenin akli dengesinin bozulmasına yol açmak ta vücut bütünlüğünün ihlali içerisine girer ve bk m.47’nin sağladığı korumadan yararlanır.
3- manevi zarar
manevi tazminat talebi, kişiliğe yapılan saldırı dolayısıyla, kişiye tanınan ve kişinin uğradığı manevi zararın, yani saldırı sonucu kişinin duyduğu acı, elem ve ızdırabın, başka bir yolla tatmin edilerek giderilmesi amacıyla tanınmıştır. manevi tazminat davası açma hakkı tmk m.25/ııı ve bk 49’da genel olarak düzenlenmiştir. bu iki hüküm genel nitelikte olup, bu maddeler dışında da çeşitli kanunlarda manevi tazminat davası açılabilecek haller özel olarak düzenlenmiştir. bu özel hallere örnek olarak; tmk m.26/ıı(adın korunması), 121(nişanın bozulması halinde manevi tazminat), 174/ıı(boşanmada manevi tazminat) ve ödev konumuz açısından bk m.47(vücut bütünlüğünün ihlali halinde manevi tazminat) maddeleri gösterilebilir.[7]
manevi zarar, maddi zarardan farklı olarak kişinin maddi açıdan değil manevi açıdan uğradığı kayıpları ifade eder. burada kişinin haksız fiil ya da sözleşmeye aykırılık sonucu acı, üzüntü(elem) ve ızdıraptan kaynaklanan bir zararı söz konusudur ve manevi tazminat bu zararın giderilmesini amaçlamaktadır. manevi zarar gerçek anlamda bir zarar sayılmaz. manevi tazminat, maddi tazminat gibi gerçek bir giderim niteliği taşımaz.[8] buna karşılık manevi tazminatın kişi varlığındaki objektif bir eksilmenin parasal olarak ifade edilerek yerine konması, gerçek bir zararın giderilmesi görüşü de savunulmaktadır.[9] bu iki görüş dışında manevi tazminatın, maddi tazminatın bir türü olduğu yönünde bir görüş te doktrinde savunulmaktadır.[10] haksız fiil veya sözleşmeden kaynaklanan ve vücut bütünlüğünü ihlal eden bir durum söz konusu ise ve bu saldırı sonucu bir zarar meydana gelmişse, bu zararın tazmini gerekir. saldırı neticesi kişi acı, elem ve ızdıraptan kaynaklanan bir zarara uğramışsa bu zararın tazmini gerekir. burada, meydana gelen zararın tazmini maddi tazminat giderimi değildir. buradaki giderim uğranılan acı, elem ve ızdırabın, tazminat davası yolu ile parasal veya başka bir şekilde giderilmesidir. maddi tazminatın dışında, gerçek bir zararın giderimi söz konusudur.
manevi zarar, haksız fiil veya sözleşmeye aykırılık nedeniyle doğabilir. haksız fiil neticesinde oluşan manevi zararda, haksız fiilin yöneldiği varlığın türü önem taşımaz. haksız fiil şahıs varlığına ya da malvarlığına yönelmiş olabilir. bu fiil sonucu kişi manevi zarara uğramışsa bunun tazmin edilmesi gerekecektir. yukarıdaki görüşlerden hangisi savunulursa savunulsun, eğer vücut bütünlüğüne bir saldırı gerçekleşmiş ve bu saldırı neticesi kişi acı, elem ve ızdıraptan kaynaklanan bir zarara(manevi zarar) uğramışsa bu zararın tazmini gerekir. bu zararın giderimi(tazmini)için açılan dava manevi tazminat davasıdır.
manevi zarar haksız fiil neticesinde gerçekleşmişse, manevi tazminata hükmedebilmek için, daha sonra açıklayacağımız gibi, haksız fiilin bütün unsurlarının gerçekleşmiş olması gerekecektir. ancak burada haksız fiilin zarar unsuru, manevi zarar olarak gerçekleşmiş olmalıdır.
kişilik değerlerinin ihlalinden hem maddi hem de manevi zarar doğabileceği gibi, yalnızca manevi zarar da doğabilir. vücut bütünlüğünün ihlalinde bu durumla karşılaşmak mümkündür. zarar verici olay sonunda yalnızca manevi zarar doğsa bile, zarar gören manevi tazminat talebinde bulunabilir. zira manevi tazminat talebi maddi tazminat talebinden tamamen bağımsızdır.[11]
4- manevi tazminat davası
manevi tazminat davası, kişilik hakkı saldırıya uğrayan kişinin, bu saldırı sonucu, uğradığı manevi zararın, duyduğu acı, elem ve ızdırabın tatmin ve telafisi amacıyla açılan davayı ifade eder. bu davanın açılması için belli şartların gerçekleşmesi gerekir. kişilik hakkının içinde yer alan kişilik değerlerinden biri olan, vücut bütünlüğünün ihlali çoğu zaman haksız fiil teşkil ettiğinden, aşağıda manevi tazminat davasının şartları açıklanırken, bk ’nın haksız fiile ilişkin şartları genel olarak öncelikle açıklanacaktır.
4.1- vücut bütünlüğünün ihlalinde açılacak manevi tazminat davasının amacı ve hukuki niteliği
manevi tazminat davası, kişilik hakları hukuka aykırı bir şekilde saldırıya uğrayan kişinin, bu saldırıdan doğan acı, elem ve ızdırabın telafisi amacını güder. saldırı sebebiyle duyulan acı, elem ve ızdırap manevi zarar olarak ifade edilir. saldırıya uğrayan kişinin haksız saldırı sonucu acı, elem ve ızdıraptan kaynaklanan bir zararı(manevi zarar) söz konusudur. manevi tazminat davası, bu zararın giderilmesi amacına yöneliktir.[12] yargıtay da çeşitli tarihlerde verdiği kararlarda, manevi tazminatın, vücut bütünlüğü saldırıya uğramış olan kişinin, maddi tazminat istemi yanında, ayrıca duymuş olduğu acı ve elemim giderilmesi amacına hizmet ettiğini içtihat etmiştir.[13]
manevi tazminatın amacının, kişilik hakkı saldırıya uğrayan kişinin, bu saldırıdan kaynaklanan acı, elem ve ızdırabının giderilmesi olduğunu açıkladıktan sonra, şimdi bu davanın hukuki niteliğinin ne olduğuna bakılacaktır. manevi zarar, haksız bir saldırı sonucu kişinin şahıs varlığında uğramış olduğu kayıpları ifade eder. şahıs varlığında meydana gelen bu kayıp haksız fiil neticesi meydana gelebileceği gibi, sözleşmeye aykırılık neticesinde de meydana gelebilir.[14]kişinin şahıs varlığında uğramış olduğu bu kayıp neticesi, uğradığı manevi zararın tazmini için açmış olduğu manevi tazminat davasının hukuki niteliği konusunda doktrinde görüş birliği yoktur. manevi tazminatın hukuki niteliği, doktrinde tartışmalıdır. tartışılan husus, manevi tazminatın, bir özel hukuk yaptırımı mı, yoksa kişiliğe yapılan saldırının bir cezai yaptırım mı olduğudur.
manevi tazminatın hukuki niteliği ile ilgili farklı teoriler mevcuttur. bunlardan ilki ceza görüşüdür. bu görüşe göre, manevi tazminat bir çeşit özel hukuk cezası olarak kabul edilmekte, böylelikle davalıdan alınan para ile mağdurun intikam duygusundan kurtularak bir teselli sağlayacağını savunmaktadır.[15] ceza görüşü, failin kusurundan hareket etmektedir. önemli olan failin kusurlu olmasıdır. bugün için failin manevi tazminattan sorumlu tutulabilmesi için kusurlu olması ya da kusursuz sorumluluk sebebiyle sorumlu olması arandığı için bu görüş manevi tazminatın hukuki niteliğini açıklayamamaktadır.[16] yargıtay ceza görüşünü esas almamakla birlikte, manevi tazminatın “caydırıcı özellik ve etkinlik taşıması” gerektiğini içtihat etmiştir.[17] doktrinde savunulan ikinci ve genel kabul gören görüş, tatmin görüşüdür.[18] bu görüşe göre manevi tazminat özel hukuk nitelikli bir yaptırımdır. manevi tazminat kişinin duyduğu acıyı dindirir ve kişinin manevi yönden tatmin olmasını sağlar. burada mağdura ödenecek bir miktar para ile yapılan haksızlığın mağdurda yarattığı kırgınlık ortadan kaldırılacaktır. doktrinde ceza ve tatmin görüşü dışında, bizimde katıldığımız bir üçüncü görüş olarak telafi görüşü savunulmaktadır.[19] bu görüşe göre, manevi tazminat davasının açılmasıyla asıl amaçlanan hedef uğranılan zararın telafisidir. yargıtay 22.6.1966 tarihinde verdiği içtihadı birleştirme kararında manevi tazminatın , “...mağdurda veya zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu tevlit etmelidir...” demektedir. yargıtay daha sonra verdiği kararlarda manevi tazminatın , “...ne bir ceza olduğu, ne de mâmelek hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaçladığı, bu haliyle tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik...” taşıdığını içtihat etmiştir.[20]
manevi tazminat cezai nitelikte olmayıp, medeni hukuktan kaynaklanan bir para ödeme yükümlülüğüdür. manevi tazminat gerçek anlamda bir zarar karşılığı olmadığından, gerçek anlamda bir tazminat da değildir.[21] yine kusurlu olana hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de olmadığından ceza olarak da nitelenemez. ruhsal ızdırapları telafi etmeyi amaç edindiğinden tazminata benzer bir fonksiyonu vardır. manevi tazminat olarak bir miktar para ödenmesi manevi kaybı geri getirdiği veya manevi varlığın onunla değiştirildiği anlamına gelmeyip, manevi zarara uğrayanın acısını yumuşatıp, yatıştırmak, bozulan manevi dengeyi onarıp, düzelterek bir ruhi tatmin aracı olmak, bir huzur hissi sağlamaktadır.
4.2- vücut bütünlüğünün ihlali halinde açılacak manevi tazminat davasının şartları
ilk önce genel olarak manevi tazminat davasının şartları incelenecektir. daha sonra bk’ nun 47’nci maddesinde özel olarak düzenlenen ve vücut bütünlüğünün ihlali durumunda diğer şarların gerçekleşmesiyle açılabilecek manevi tazminat davasının, bu maddede düzenlenen özel şartlarına bakacağız.
4.2.1- genel şartlar
manevi tazminat davası için, genel olarak, hukuka aykırı bir fiilin varlığı, failin kusuru( failin kusurunun gerekip, gerekmediği aşağıda ayrı bir başlık altında incelenecektir), bir zararın meydana gelmesi ve meydana gelen zarar ile hukuka aykırı fiil arasında illiyet bağının olması gerekir. şimdi bu şartlar tek tek açıklanacaktır.
18.104.22.168- hukuka aykırı fiil
borçlar kanunu madde 47’nin ilk şartı manevi tazminat yükümlüsünün vücut bütünlüğünün ihlali(kanun’un deyimiyle cismani zarar) neticesini doğuran bir fiilde bulunmasıdır. bu fiil olumlu veya olumsuz bir şekilde olabilir. fiil dediğimiz insan davranışının ortaya konuluş şekli önemli değildir. bu davranış yapılırken bir araç ta kullanılabilir. bu şekilde olumlu veya olumsuz şekilde ortaya konulan davranışın neticesi manevi tazminat istenebilmesi için, ortaya konulan davranışın hukuka aykırı olması gerekir.
hukuka aykırılık; kişilerin mal ve şahıs varlıklarını doğrudan doğruya veya dolaylı bir şekilde koruma amacı güden, yazılı ya da yazılı olmayan emredici davranış kurallarının ihlali olarak tanımlanabilir. zira bir fiilin hukuka aykırı olduğunu söyleyebilmek için sadece kanuna aykırı olup olmadığına bakılarak tespit edilmez. hukuka aykırılık hususu için bütün hukuk düzeni göz önünde tutularak bir belirleme yapılmalıdır.
borçlar kanunu madde 47 ile koruma altına alınan beden ve ruh bütünlüğü hakkı, mutlak haklardan olan kişilik haklarının bir bölümünü oluşturur ve hukuk düzenince koruma altına alınmıştır. dolayısıyla bunları koruyan temel koruma normlarının ihlali, kural olarak hukuka aykırılığı oluşturur. hukuka aykırılık unsuru veya şartı fiilin hukuka uygun olması halinde, sorumluluğun söz konusu olamayacağını ifade eder.[22]
hukuka aykırılığı ortadan kaldıran ve anayasa m.17/ıı, ııı, tmk m.24, bk m.49’da düzenlenen, kamu yetkisinin kullanılması, özel hukuktan doğan bir hakkın kullanılması, mağdurun rızası, meşru müdafaa, zaruret hali, kendi hakkını kullanmak için kuvvet kullanma hallerinde ise hukuka aykırılıktan söz edilemez. bununla birlikte hukuka aykırılığı ortadan kaldıran mağdurun rızası, bk m.47 anlamında manevi tazminat yükümlülüğünü, dolayısıyla fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaz. zira kanun kişilik haklarından vazgeçmeyi kabul etmemiştir(tmk m.23). bir kimse rızası ile kendisinin vücut bütünlüğünün ihlaline cevaz verirse, bu halde rıza fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmamakla birlikte tazminatın miktarının tayininde etkili olan bir unsur olup, şartları varsa rıza bk m.44’e göre tazminattan indirim sebebi olur.[23]
22.214.171.124- zarar
zarar, bir kimsenin mal veya şahıs varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilme olarak tanımlanabilir. haksız fiil nedeniyle manevi tazminata hükmedebilmek için haksız fiilin bütün unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. burada haksız fiilin zarar unsuru, manevi zarar olarak gerçekleşmelidir. borçlar kanunu kişisel varlıklara yönelik haksız fiil nedeniyle manevi tazminatı, bu varlığın maddi ya da maddi nitelikte olmaması açısından bir ayrım yaparak incelemiştir. haksız fiil kişinin maddi kişisel varlıklarına(yaşam hakkı ve vücut bütünlüğüne) saldırı niteliği taşıyorsa, buna ilişkin manevi tazminatı bk m.47 düzenlemiştir. maddi nitelikte olmayan kişisel varlıklara saldırı halinde manevi tazminatı ise bk m.49 düzenlemiştir.
burada manevi tazminat davasının bir şartı olarak gerçekleşmesi gereken zarar, manevi zarardır. manevi zararın tanımı konusunda doktrinde görüş birliği yoktur. subjektif görüşe göre,[24]manevi zarar, kişilik değerleri hukuka aykırı bir saldırıya maruz kalan kişinin bu saldırı nedeniyle hissettiği acı ve ıstıraplar ile yaşama sevincinin azalmasıdır. objektif görüşe göre ise,[25]manevi zarar, bir kişinin şahıs varlığında(kişisel değerlerinde) iradesi dışında meydana gelen bir azalmayı ifade eder. manevi zararın tanımı üzerinde farklı görüşlerin savunulmasının asıl önemi, daha sonra manevi tazminat isteme hakkı olanlar açıklanırken görüleceği gibi, tüzel kişiler ile temyiz kudretinden mahrum olanların bu hakka sahip olup olmadıkları hususu tartışmalı ve önemli olan bir husustur.[26]
meydana gelen zarar konusunda değinilmesi gereken bir başka husus hangi tür zararların istenebileceğidir. zira meydana gelen zarar konusunda, doğrudan zarar-dolaylı zarar ve yansıma zarar şeklinde üçlü bir ayrım yapılmaktadır. doğrudan zarar, hukuka aykırı saldırı sonucu doğrudan doğruya mağdur üzerinde meydana gelen ve araya ilave bir sebep girmeden uğranılan zarardır. dolaylı zarar, doğrudan hukuka aykırılığı yaratan saldırıdan değil de, bu saldırı vesilesiyle eklenen başka bir sebepten kaynaklanan zararı ifade eder.[27] doktrinde bu ayırımı açıklayan şu örnek verilmektedir: “a’ nın b’ nin kamyonunu yakması halinde, kamyonun değerinin b’ nin malvarlığından çıkması, b’ nin uğradığı doğrudan zarardır. bu kamyonun taşıyacağı yükleri taşıyamaması yüzünden b’ nin yük sahibine ödemek zorunda kalacağı tazminat, dolaylı zarardır.”[28]doğrudan ve dolaylı olarak uğranılan zararın tazmini için hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının olması yeterlidir.
yansıma zarar ise, bir hukuka aykırı saldırıya maruz kalan kimsenin dışında başka bir kişinin, bu saldırı yüzünden uğradığı zararı ifade eder. örnek vermek gerekirse “hukuka aykırı bir fiil sonucu ölen ses sanat karı (a)’ nın eşinin ve çocuklarının (a)’nın kendilerine sağladığı destekten mahrum kalmaları, (a)’nın çalıştığı gazino sahibinin zararı... ,(a)’ nın öldürülmesi yüzünden meydana gelen yansıma zararlardır.”[29]
manevi zararın tanımı yapıldıktan ve zarar çeşitleri açıklandıktan sonra acaba bk.m.47 bağlamında, vücut bütünlüğünün ihlali durumunda hangi tür zararların istenebileceği önemli olan bir konudur. uğranılan zarar, ister doğrudan, isterse de dolaylı nitelik taşısın, eğer vücut bütünlüğüne yapılan saldırı ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağı varsa, bu şekilde meydana gelen her türlü zararın, bu arada saldırı sonucu acı, elem ve ızdırap şeklinde duyulan zararın da tazmini gerekir. yargıtay konuya ilişkin olarak verdiği kararlarda,[30] bk 47’nci maddesine göre, cismani zarara uğrama durumunda, yansıma yoluyla zarara uğrayan kişilerin manevi tazminat istemi için dava açabilmelerinin söz konusu olamayacağını, cismani zarar sonucu, manevi tazminat isteminin ancak doğrudan zarara uğrayan kişilere ait olduğunu içtihat etmiştir.
yansıma yoluyla meydana gelen zararlardan failin sorumlu tutulabilmesi için, hem fille uygun illiyet bağı; hem de hukuka aykırılık bağı bulunması gerekir.[31]
126.96.36.199- uygun illiyet bağı
borçlar kanunu madde 47’deki manevi tazminat davasının üçüncü ve bir diğer şartı da, hukuka aykırı davranışla zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır.
illiyet bağı, sebep-sonuç bağı demektir. haksız fiil faili ancak kendi fiilinin sonucu olan zararlardan sorumlu tutulabilir. meydana gelen zarar, bu fiilin dışında başka bir sebepten kaynaklanıyorsa, sorumluluk söz konusu olmayacaktır.[32]
illiyet bağı(uygun illiyet bağı) özellikle istihdam edeninin sorumluluğu gibi kusursuz sorumluluk hallerinde haksız fiil sorumluluğuna nazaran daha fazla önem taşır. çünkü, bir sonraki başlıkta kusur şartı anlatılırken görüleceği gibi, kusursuz sorumluluk hallerinde kusur şart olmadığından uygun illiyet bağı ön plana çıkmaktadır. yargıtay’ın 1966 tarihli içtihadı birleştirme kararında da,[33] istihdam edenin sorumluluğu için kusur aranmadan, illiyet bağının varlığı yeterli görülmüştür.
borçlar kanunu madde 47’ye göre vücut bütünlüğünün ihlali neticesinde ortaya çıkan zararlı sonuçtan, faili sorumlu tutabilmek için, meydana gelen zararlı sonuçla, failin davranışı arasında uygun illiyet bağı bulunmalı, yani zararlı sonuç failin hukuka aykırı davranışı neticesi meydana gelmiş olmalıdır. failin zararlı davranışı bu sonuçları doğurmamışsa, yani uygun illiyet bağı yoksa faili sorumlu tutamayız. illiyet bağını kesen sebeplerden, mücbir sebep, zarar görenin ağır kusuru ve üçüncü kişinin ağır kusuru gibi haller somut olayda gerçekleşmişse, illiyet bağı kesildiği için, artık sorumluluk yoluna gidilemeyecektir.[34] zira bu durum, hiç kimse sebep olmadığı zarardan sorumlu tutulamaz prensibinin de bir gereğidir.
188.8.131.52- kusur
haksız fiile ilişkin sorumlulukta, borçlar kanunumuz, kural olarak kusur sorumluluğunu kabul etmiştir. yani bk m.55,istihdam edenin sorumluluğu gibi kusursuz sorumluluk halleri istisna olup, kanunda ayrıca düzenlenmiştir.[35]
kusur, sorumluluğun doğması için gerekli olan genel bir kavram olup, ihmal(ağır ve hafif ihmal) ve kast şeklinde ortaya çıkabilmektedir. kusurun derecesi bakımından kanun açıkça bir düzenleme yapmadığı sürece, ihmal durumunda bile kişinin sorumluluğu yoluna gidilir.
borçlar kanunu madde 47’e göre “hakim hususi halleri nazara alarak cismani zarara duçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölenin ailesine manevi zarar namıyla adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir” hükmüne baktığımız zaman, kusurun aranıp aranmamasına, kusur aranacaksa, kusur oranının ne olduğuna ilişkin bir açıklamaya, madde de yer verilmemiştir.
borçlar kanunu madde 47 anlamında manevi tazminatı gerektirecek zarar, haksız fiilden, daha önce açıkladığımız gibi kusursuz sorumluluktan ya da sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanabilir.
kusurun bir şart olduğunu benimseyen görüşe göre,[36] bk m.47’de kusurdan söz edilmemiş olması, kusur sorumluluğunda buna gerek olmadığı anlamına gelmez. zira 47’nci maddenin getirdiği sorumluluk hiç şüphe yok ki, sorumlu kişinin kusurlu olmasını temel şart olarak alır. kusur sorumluluğunun genel şartları, haksız fiili düzenleyen bk m.41 vd maddelerinde düzenlenmiş ve kusur, orada sorumluluğun bir şartı olarak açıkça hükme bağlanmıştır. buna karşılık, sebep sorumluluğunda(bk.m.55 gibi kusursuz sorumluluk hallerinde) kusur sorumluluk şartı olmadığından, failin kusuru olmasa bile sorumluluğu söz konusu olacaktır.[37] vücut bütünlüğüne saldırı halinde, uğranılan zararın tazmini için kusur aranmalıdır. zira vücut bütünlüğünün ihlali halleri genelde haksız fiilin bir sonucu meydana gelmektedir. fakat eğer olayda kusursuz sorumluluk hallerinden biri varsa ve manevi tazminatın diğer şartları da oluşmuşsa, o zaman kusur olmasa bile manevi tazminat davası açılabilmelidir.
doktrinde görüş ayrılıklarına neden bu sorun uygulamada da çeşitli şekillerde ortaya çıkmıştır. 22.6.1966 tarih ve e.1966/7, k.1966/7 sayılı içtihadı birleştirme kararında,[38] bk m.47’ye dayanan manevi tazminat taleplerinde, daha önce illiyet bağını anlatırken yaptığımız açıklamalarda da söylediğimiz gibi, kusurun aranmadığı yönünde karar verilmiştir. ancak daha yeni tarihli yargıtay kararlarında ise açık bir şekilde ifade edilmese de kusurun varlığı aranmıştır.[39]
görüldüğü gibi bk m.47 de vücut bütünlüğünün ihlali durumunda, zarar görene tanınan manevi tazminat talebinde, failin kusurlu olup olmamasına ilişkin her hangi bir açıklama yoktur. doktrinde kusur görüşü savunulduğu kadar, kusurun bir şart olarak gerekmediği görüşü de savunulmuştur. yargıtay 1966 yılında verdiği içtihadı birleştirme kararında, kusur olmasa bile, failin sorumluluğuna gidilebileceğini içtihat etti. bu gün için kabul edilen bk.m.47’nin bir kusursuz sorumluluk hali olmadığı, ancak failin kusuru olmasa bile, zarara uğrayanın zararından, olayda kusursuz sorumluluk hallerinden biri varsa sorumlu tutulacağı şeklindedir.
4.2.2- özel şartlar
borçlar kanunu m.47’e göre “ hakim hususi halleri nazara alarak cismani zarara duçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölenin ailesine manevi zarar namıyla adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir” bu madde hükmüne giren manevi tazminattan söz edebilmek için bir kimsenin muhakkak surette cismani zarara uğraması yada yakınlarından birinin ölmesi gerekmektedir. konumuz açısından aranacak olan özel şart cismani zarara(vücut bütünlüğü) uğrama durumunun gerçekleşmiş olmasıdır.
184.108.40.206- vücut bütünlüğü ihlal edilmiş olmalıdır
borçlar kanunu m.47’ye dayanılarak dava açılıp, uğranılan manevi zararın talep edilebilmesi için yukarıda açıkladığımız şartlara ek olarak, dava açan kimsenin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olması gerekir. vücut bütünlüğünün ihlalinin kapsamına daha önce açıkladığımız gibi, kişinin maddi (fiziki) bütünlüğü girdiği gibi, kişinin ruhsal ve sinirsel bütünlüğü de girer. failin yaptığı saldırı, kişinin fiziki veya ruhsal ve sinirsel bütünlüğünün ihlaline sebep olmuşsa, vücut bütünlüğünün ihlali koşulu gerçekleşmiştir.
vücut bütünlüğünün ihlali daha çok haksız fiil neticesinde meydana gelmektedir.
220.127.116.11- vücut bütünlüğünün ihlali neticesi manevi zarar doğmuş olmalıdır
borçlar kanunu m.47 metninde “hususi haller” deyimiyle ifade edilen bu özel hal ve şartlar ibaresinin neyi ifade ettiğinin açıklanması gerekir. ancak kesin bir belirleme yapmak söz konusu değildir. bu nedenle her olayın özelliğine göre göz önünde bulundurulması gereken bir şart olarak karşımıza çıkmaktadır. bu şart tazminat miktarının tayininde rol oynayan tali bir şart olmayıp, manevi tazminatın doğumu için söz konusu olan esaslı şartlardan biridir. zira her vücut bütünlüğünün ihlali durumunda, manevi tazminat isteminin yerinde olup olmadığına, somut olayda manevi tazminatı gerektirir şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini takdir edecek olan kişi, hâkimdir.
özel hal ve şartlar her olayın niteliğine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi açısından farklı özellikler gösterir. her somut olayda özel hal ve şartlar birbirinden farklı olabilecektir. olayda, manevi tazminatı gerektirecek özel hal ve şartların araştırılması gerekecektir. özel hal ve şartlardan maksat, olaya özgü hal ve şartlar, yani olayın özellikleridir.[40] her olay birbirinden farklı olacağından, özel hal ve şartların takdiri hâkime bırakılmıştır. hâkim özel hal ve şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini göz önünde bulundurarak manevi tazminata hükmeder veya hükmetmez. ayrıca tazminatın miktarını da buna göre takdir eder.
olayın oluş şekli de özel hal ve şartlar içinde değerlendirilir. feci bir olay ile normal şartlar altında meydana gelmiş bir olay farklı olacağından manevi tazminatın takdiri farklı olacaktır.
zarar görenin birlikte kusuru manevi tazminata hükmedilmesine engel olmamakla birlikte, bu kusur belli bir ağırlıkta ise hâkim manevi tazminata hükmetmeyebilir.[41]
borçlar kanunu m.47 hâkime geniş bir takdir yetkisi tanımıştır. ancak bu takdir yetkisini kullanırken hâkim tamamen serbest değildir. zira onu bağlayan bazı kurallar vardır. özellikle hâkimin takdir yetkisini kullanırken “hukuka ve hakkaniyete” (tmk m.4) uygun davranmalıdır. hâkim, kişinin çektiği ruhi ızdırabını dindirecek, onda huzur duygusu doğuracak ve onun tatmin olmasını sağlayacak manevi tazminata özel hal ve şartları bu amacın ışığı altında değerlendirecektir.
manevi tazminat miktarı tayin edilirken tarafların ekonomik ve sosyal durumları, paranın satın alma gücü, para değerindeki düşmeler dikkate alınmalıdır.[42] zira hâkimin takdir edeceği miktar, manevi tazminat davasını bir zenginleşme aracı haline getirmemelidir.http://www.turkhukuksitesi.com/makale_645.htm