Av.Setrak Davuthan / email@example.com
27.02.2011 tarih ve 28038 sayılı Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 65l sayılı Kanun Hükmünde kararnamenin l7.maddesi 5737 sayılı Vakıflar Yasasına geçici bir madde eklemişti. Adı geçen madde hükmünün neler getirdiğini, ne gibi yitirilmiş hakları iade veya tazmin ettiğini, kapsadıkları hakkında yapılacak başvuru koşullarının neler olduğunu anlamak için bu kararnameyi ve hem de bu yolda 01.10.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren yönetmelik hükümlerini iyi incelemek ve anlamak gerekmektedir.
Kararnamenin İdari yoldan hangi gruba giren taşınmazların cemaat vakfı adına tescili veya mal edinememe sebebiyle yitirilen taşınmazlardan, tazmini gereken taşınmazların hangileri olabileceğini çok iyi görmek önemlidir. Başvuruların reddi halinde sükûtu hayale uğramamak için dikkatli olunmalıdır. Zira önceki yasalarda olduğu gibi, bu kararname doğrultusunda yapılacak başvuruları inceleyecek olan Vakıflar Meclisinin önceki uygulamalar dikkate alındığında kararnameyi tamamen lâfzî (sözel) bir metotla yorumlayacağı şüphesizdir.
Bu kanıya varmamızın sebeplerini açıklamağa çalışacağız.
İşte tam bu nedenle yazımızın başlığını yukarıdaki şekilde attık.
Acaba siyasi irade aynen kararnameye yansımış mıdır? Bizce hayır.
Cemaat vakıflarının l967’lı yıllardan itibaren kanamaya başlayan yarasına merhem olmak, genel hak yeteneğini kısıtlayan, islim arkadan gelsin mantığıyla ve yasaya ek anlamına gelen içtihatlarla, edindiği ve edineceği taşınmaz mallardan yoksun kalmasına sebep olan hukuka aykırı uygulamayı iktidardaki siyasi irade, 2002 yılından itibaren yürürlüğe soktuğu 4771, 4778 ve 4928 sayılı keza 5737 sayılı yasalarla ortadan kaldırmağa çaba sarf etmiştir. Yukarıda saydığım yasalar sırasıyla bir önceki yasadan doğan aksaklıkları izale etmek yolunda hükümler getirmesine rağmen yetersiz kalmıştır.
651 sayılı kararname hükümlerinin yorumlanmasından önce, 4771 ve 5737 sayılı yasaların ne gibi olanaklar sağladığını irdelemek gerekir.
A ) 2002 yılında yürürlüğe giren 4771 sayılı Yasanın 4.maddesi o zaman yürürlükte bulunan 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 1.maddesine geçici bir madde eklemiştir. Eklenen bu madde, cemaat vakıflarının vakfiyesi olup olmadığına bakılmaksızın izinle mal edinebileceğini ve tasarrufları altında bulunan ve vergi kayıtları, kira sözleşmeleri ve diğer belgelerle belirlenen taşınmaz malları altı aylık sürede başvurmaları halinde vakıf adına tescili edilebileceği hükmünü getirdi.
Bu ek maddenin yürürlüğe girmesine müteakip verilen altı aylık hak düşürücü süre içinde cemaat vakıfları tasarrufları altında bulunan veya rızaları dışında tasarruflarından çıkıp ta tapuda Hazine, VGM, Belediye, Özel İdare, gerçek ve kamu tüzel kişileri, VGM’nin idare ve temsil ettiği mazbut vakıflar adına kaydedilen veya tapu kütüğünde malik haneleri açık bırakılan taşınmazlarla, mezarlıkları vakıfları adına tescilini talep etmişlerdir.
Bunun dışında 4928 sayılı Yasayla yeniden başvuru için tanınan on sekiz aylık hak düşürücü süre içinde kendilerine vasiyet edilen veya bağışlayan adına tapuda kayıtlı taşınmazları vakıfları adına tescili talebinde bulunmuşlardır.
Bu düzenlemelerin ilkinde, cemaat vakıfları sadece 1936 beyannamelerinde kayıtlı olup tasarruf ettikleri ve tapu kütüğünde malik haneleri açık bırakılan taşınmazları Vakıflar Meclisinin uygunluk kararlarıyla ve meşakkatli uğraşlardan sonra tapuda vakıfları adına tescil ettirebilmişlerdir.
Vazıyet, mahlüliyet ve Mahkeme kararlarıyla elden çıkan ve Hazine, Belediye, Özel İdare, VGM. İle onun İdare ve temsili altında bulunan mazbut vakıflar adına kayıtlı hakkındaki başvurular, Vakıflar Meclisince reddedilmişlerdir.
Ayrıca 1912 yılından önce edinilen, hukuki bir zorunluluk nedeniyle nam-ı müstear ve nam-ı mevhum isimler kullanmak suretiyle tapuya tescil edilerek tasarruf edilen, keza mahkeme kararlarıyla bağışlayan veya vasiyet eden adına tapu kaydı ihya edilen taşınmazlarla ilgili başvurular da Vakıflar Meclisince reddedilmişlerdir.
Başvuruların ret gerekçesi, taşınmazların gerçek kişilerle özel ve kamu tüzel kişileri adına tescil edilmiş olmaları ve kanunun Vakıflar Meclisine taşınmazların mülkiyetinin devri hususunda yetki vermemiş olması şeklindeydi.
Bu düzenlemenin ikincisinde ise yani vasiyet eden veya bağışlayan adına tapuda kayıtlı olan taşınmazlardan bazıları hakkında Vakıflar Meclisinin uygunluk kararları verildi. Ancak bu uygunluk kararlarına rağmen bu taşınmazların tapuda vakfı adına tescili işlemleri tabir caizse deveyi hendekten atlatmak kadar zor ve yıpratıcı engellerin aşılması suretiyle gerçekleştirildi.
Neydi bu zorluklar? Bunları açıklamak ayrı bir yazının konusu olabilecek mahiyettedir.
Vakıflar Meclisince verilen ret kararları aleyhinde idari yargıda ikame edilen davalar, işlemlerin yerinde olduğu, üstün hak sahibi olan vakıfların adli Mahkemelerde dava açmaları gerektiği gerekçesiyle reddedildi. Bu suretle cemaat vakıflarının yitirdikleri taşınmazları mezkûr kanunlar çerçevesinde idari yoldan yeniden sahiplenebilecekleri yolundaki arzu ve ümitleri gerçekleşmedi.
Doğal olarak bu yöndeki hak kayıplarının yankıları çeşitli platformlarda süregeldi.
B ) Hal böyle iken, hazırlık çalışmaları TBMM. Çatısı altına gelen ve 5555 sayılı yasa olarak hazırlanan yeni Vakıflar Yasa tasarısı Mecliste kabul edildikten sonra zamanın cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesi eski Başkanı Sn. Ahmet Necdet Sezer tarafından cemaat vakıflarıyla ilgili maddeleri ibret verici gerekçelerle veto edilmesi üzerine yasa düşmüş hale geldi.
Daha sonra yeni vakıflar Yasası, ana muhalefet ve diğer bazı partilerin yoğun muhalefetine rağmen 5737 sayılı Yasa olarak TBMM’de kabul edilerek 27.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdi. Yine bu Yasanın cemaat vakıflarıyla ilgili düzenlemeler getiren maddelerinin iptali için Ana Muhalefet partisince Anayasa Mahkemesinde dava açıldı. Dava dilekçesi incelendiğinde davayı açan partinin cemaat vakıflarına bakışının ne olduğunu üzülerek ve irkilerek izlemek mümkün olmaktadır.
İşte bu yasanın Geçici 7.maddesiyle daha önceki yasalardan kaynaklanan eksikliklerin bir nebze olsun giderilmeğe çalışıldığını müşahede ediyoruz. Ancak yeni yasa da düzenlenen hükümler dahi hakların sınırlı şekilde teslimine müncer oldu.
Geçici 7.madde, cemaat vakıflarına 1936 beyannamelerinde kayıtlı olup, halen tasarruf edilen nam-ı müstear ve nam-ı mevhumlar adına tapuda kayıtlı olan, ayrıca 1936 beyannamelerinden sonra satın alınmasına, vasiyet edilmesine, bağışlanmasına rağmen mal edinememe gerekçesiyle hazine veya Genel Müdürlük, ya da vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazların vakfı adına tesciline olanak sağladı.
Bu hükümle, başvurulara konu olan bazı taşınmazlar ilgili cemaat vakfı adına tapuda tescili gerçekleşti. Ancak 1936beyannamesinde kayıt olmakla birlikte rıza dışı cemaat vakfı elinden çıkarak VGM’nin idare ve temsil ettiği mazbut vakıflar ile Belediye (Mezarlıklar dâhil) ,Özel İdare adına tapuda tescilli olan taşınmazlara ilişkin başvurular tümden reddedildi.
Bu arada cemaat vakfı adına olan tapu kaydı kazai içtihatlarla yaratılan tamamen hukuk dışı mal edinememe sebebiyle iptal edilerek, tapu kaydı eski malik adına ihya edilen veya Hazine, VGM adına tescil edilerek üçüncü şahıslara devir ve temlik edilen taşınmazların tazmini yolunda herhangi bir hüküm içermeyen geçici 7. madde, hak ihlallerinin ortadan kaldırılmasına hizmet etmedi.
Başvuruya konu olacak taşınmazların 1936 da kayıtlı olmasıyla yetinmeyen kanun koyucu, ayrıca adı geçen taşınmazların “tasarruf “ edilme koşulunu aradı. Yürürlüğe konan yönetmelik ise başvuruyu zorlaştıracak hükümler içerdi. Örneğin; VGM’nin elinde 1936yılı beyannamesinin özgün-orijinali bulunmasına rağmen, mezkûr beyanname örneğinin başvuruya eklenmesini, ayrıca yönetim kurulu kararı, tapu bilgileri, tasarrufu gösteren belgeler, mahkeme kararı gibi.
Her türlü tapu tedavül kayıtlarına, müdevvere kayıtlarına, 1936beyanname bilgilerine devlet erki sayesinde ulaşmak hak ve olanağına sahip VGM’nin karşısında çok kısıtlı hareket sahası olan cemaat vakıflarından benzer belgelerin teminiyle, başvuruya eklenmesi yükümlülüğünün getirilmesi adil ve hakkaniyete uygun bir husus olmamıştır.
C ) İşte son kanun hükmündeki kararname, daha önceki düzenlemelerden kaynaklanan hak kayıplarını önlemek ve ortadan kaldırmak amacıyla yürürlüğe konmuş olmasına rağmen yine de birçok eksiklikler içermektedir. Kararname hazırlanırken sanki siyasi iradenin tezahür etmesinden çok ince bir şekilde kaçınılmıştır. Siyasi iktidar temsilcilerinin cemaat vakıflarının uğradıkları hak ihlallerini dile getirip, bunların hak sahiplerine iadesini, iadesi mümkün olmayanları ise tazmin etmek istedikleri yolundaki açıklamalarını yazılı ve görsel basında sıklıkla izliyoruz. Siyasilerin bu açıklamalarına rağmen Kararnamenin hazırlanmasında bazı taşınmazların iadesini, bazılarının ise tazminini imkânsız kılmak yolunda, başvuruların reddine zemin hazırlayacak hükümlerin metin içerisine derç edildiğini görmekteyiz.
Şimdi bunları açıklamağa çalışalım.
I ) Kararnamenin geçici 17.maddesiyle 5737 sayılı Kanuna eklenen geçici 11.madde 1.fıkra (a),(b) ve (c) bentleri taşınmazların iadesi için iki kriter getirmektedir
. Öncelikle ifade etmek gerekir ki;
1. ) Bu kararnameden yararlanmak için kanunen cemaat vakfı olarak tavsif edilmek gerekir. Kararname, sadece yasa gereği cemaat vakfı olarak vasıflandırılan kurumları kapsamaktadır. Cemaat vakfı deyince ne anlıyoruz? Cemaat vakfı deyince, Medeni Kanunun Sureti Meriyet ve Şekli Tatbiki hakkındaki kanunun 8/2 maddesi uyarınca bir tatbikat kanunu olarak1935 yılında yürürlüğe konan, ancak 2008 yılında yürürlükten kaldırılan 2762 sayılı Vakıflar Yasasının geçici (a) maddesi uyarınca 1936 yılında tanzim edilip Vakıflar İdaresine verilmek suretiyle Vakıflar Kütüğüne kaydolan gayrimüslim azınlığa ait kilise, havra, okul, mezarlık hastane, yetimhane gibi kurumları anlıyoruz.
İşte bu tür kurumlar, 1936 yılında vakıf kütüğüne tescil edilmek suretiyle, yasaca vakıf olarak tavsif ve kabul edilmişler ve cemaat vakfı olarak adlandırılmışlardır. Yani, kanunen vakfa dönüşmüşlerdir. Esasında bu kurumlar vakıf olarak kurulmuş değillerdir. Vakıf kuruluş senetleri yoktur. Ancak Yargıtay, bu tür vakıfların 1936 yılında Vakıflar İdaresine vermiş oldukları beyannameyi vakfiye mesabesinde saymış ve o cemaat vakıflarının genel hak yeteneğine darbe vuran içtihadını üretmiştir.
Her ne kadar uyum yasaları ve son yürürlüğe giren Vakıflar Yasası vakfiyesi bulunsun bulunmasın demişse de, içeriğinde 1936 beyannamesine önem atfetmiş ve bir kuruluş beyannamesi olarak kabul etmiştir.
Bu vasıflandırma içinde bulunan vakıflar, kararnameden yararlanıp başvuruda bulunabileceklerdir. Ancak bu tür vakıfların başvuruları değerlendirilecektir. Bu vasıflandırılmağa tabi olmayan kurumların bu kanun hükmünde kararnameden yararlanmaları söz konusu değildir.
.
2 ) İkinci kriter; iadeye konu olacak taşınmazların yukarıda açıklamağa çalıştığımız kurumların 1936 yılı beyannamelerinde kayıtlı bulunmasıdır.
Ancak beyannamede kayıtlı bulunan taşınmazlardan;
a) Tapuda maliki hanesi açık bırakılan taşınmazlar
b) Kamulaştırma, satış ve trampa dışındaki sebeplerle
Hazine, VGM, Belediye ve Özel İdare adına kayıtlı olanlar,
c) Kamu kurumları adına tescilli mezarlıklar ve çeşmeler.
İadeye konu olabileceklerdir.
İfade etmek gerekir 1936 yılı beyannamesinde kayıtlı olup da maliki hanesi açık bırakılmış taşınmaz adedi Ermeni cemaati bakımından yoktur veya parmakla sayılacak kadar çok azdır. Zira yukarıda da bahse konusu yaptığımız gibi Uyum Yasalarının ilkindeki hükümlerle, bu gibi taşınmazlar cemaat vakfı adına tescil edilmişlerdir.
Satış ve trampa edilen taşınmazların bu kararname kapsamı dışında tutulması doğrudur. Kamulaştırma ise, şayet usulüne uygun yapıldıysa yine mesele yok. Ancak yasaya uygun yapılmayan kamulaştırmalar sonucu elden çıkan taşınmazlar hakkında başvuru yapılması gerekir mi? Kanımca yapılmak gerekir. Kamulaştırma bedelinin ödenip ödenmediği, kamulaştırma işlemlerinin usulüne uygun yapılıp yapılmadığının araştırılması, en azından kamulaştırma yasasında yapılan değişiklikler sonucu güncel bedelin talep edilmesi dahi gündeme gelebilecek konulardandır.
İşte kararnamenin bu bölümünde 1936 yılı beyannamesinde kayıtlı olmasına rağmen kanuni devirle Belediyeler veya sair kamu kurumları adına tapuda tescilli bulunan mezarlıklar ve çeşmeler de hak düşürücü on iki aylık süre içinde başvurulması halinde, ilgili cemaat vakfı adına tescil edileceklerdir. Nitekim basından izlediğimiz kadarıyla ve dosyaları bizzat tarafımızdan hazırlanan Kınalıada Ermeni Kilisesi Vakfı ile Balat Ermeni Kilisesi Vakıflarına ait mezarlıklar hakkında Vakıflar Meclisince vakfı adına tapuda tesciline dair uygunluk kararları verilmiştir.
Kararnamede, 1936 beyannamelerinde kayıtlı olmakla birlikte iadesi öngörülmeyen taşınmaz var mıdır? Evet, vardır.
Cemaat Vakıflarının 1936 beyannamelerinde kayıtlı olmakla birlikte;
• Nam-ı müstear veya nam-ı mevhum isimler kullanılmak suretiyle tapuda tescilli taşınmazlardan, mazbut bir vakıftan icare veya mukataa yoluyla tasarruf edilen, ancak mahlüliyet kararlarına istinaden Vakıflar Genel Müdürünün idare ve temsili altında bulunan mazbut vakıflar adına ( Örneğin; Ayasofya-ı Kebir Vakfı gibi ) tapuda tescil edilen taşınmazlar,
• Tapuda elan nam-ı müstear veya nam-ı mevhum isimler adına tescilli olarak kalan taşınmazlar,
• Kadastro sırasında hazine adına tescil edilip üçüncü şahıslara geçen taşınmazlar,
• Yine nam-ı müstear ve nam-ı mevhum isimler adına kayıtlı iken o isimlerin yitik ve kaçak olduklarından bahisle Hazinece vazıyet edilip üçüncü şahıslara geçen taşınmazların
İadesi bu kararnameyle öngörülmemiştir. Demek ki yazılı ve görsel basında çeşitli açıklamalarla tezahür eden siyasi irade, bu kararnameye tam anlamıyla yansımamıştır.
II ) Yine Kararnamenin geçici 17.maddesiyle 5737 sayılı Kanuna eklenen geçici 11.maddesinin 3.fıkrası, bugüne kadar yürürlüğe giren yasalarda öngörülmeyen ve çeşitli eleştirilere sebep olan bir konuda hak kayıplarını telafi etmeğe yönelik tazminat müessesesini gündeme getirmiştir.
Anımsanacağı üzere, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1974 içtihadı çerçevesinde, 1936 yılından sonra cemaat vakıflarınca kayden edinilen taşınmazların tapu kayıtları kanunlarda öngörülmeyen bir gerekçeyle iptal edilmiş ve taşınmazların tapu kayıtları vasiyet eden veya bağışlayan veya satan eski malik adına ihya edilmiş, bazıları ise Hazine veya VGM’ ye geçtikten sonra 3.şahıslara satılmıştır. Bu gruba girene taşınmazların elde çıkması sonucu cemaat vakıflarının uğradıkları maddi zararlar, bu kararnameyle bir nebze olsun giderilmeğe çalışılmıştır.
“ Cemaat Vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı halde mal edinememe gerekçesiyle Hazine veya Genel Müdürlük adına tapuda kaydedilen taşınmazlardan 3.şahıslar adına kayıt olanların Maliye Bakanlığınca tespit edilen rayiç değeri Hazine veya Genel Müdürlük tarafından ödenir”
Şeklindeki hükmüyle kararname, tazminatı öngörmüştür.
Ancak bu hükme dayanarak yapılacak başvuruların olumlu sonuçlanması nasıl mümkün olacaktır?
Kararname, bu hükmüyle sadece mal edinememe nedeniyle mülkiyeti cemaat vakfının elinden mahkeme kararıyla çıkıp doğrudan doğruya Hazine veya VGM’ye geçtikten sonra 3.şahıslara satılan taşınmazları kapsamaktadır. Ayrıca tazminat esasına getirilen Maliye Bakanlığınca tespit edilecek rayiç değerin bugüne kadar olan uygulamalar ışığında rayiç değeri yansıtmayacağı duraksamaya yer vermeyecek bir gerçektir. Zira değer tespiti yapacakların Maliye Bakanlığı bünyesinde memur olmaları, tarafsız ve objektif bir rayiç bedel tespiti yapabilmelerinin en büyük engelini teşkil eder. Rayiç değer takdirinin, 5737 sayılı Kanunun diğer maddelerinde öngörüldüğü gibi bağımsız uzman incelemesi tarafından yapılması, taşınmazın rayiç değerinin saptanmasının en doğru yolu olacaktı.
Diğer taraftan ifade etmek gerekir ki, cemaat vakıfları aleyhinde Hazine ve VGM’ce açılan ilk davalarda cemaat vakfı adına olan tapu kaydının iptaliyle eski malik adına ihyası istenmiş ve o doğrultuda kararlar çıkmıştır.
Daha sonra eski kayıt sahibi genelde mirasçısız ölmüş olduğundan taşınmaz nihai mirasçı sıfatıyla Hazine veya VGM adına tescil edilmiştir. Bu durumdaki taşınmazların tazmini nasıl olacaktır?
Bu durumda Mahkeme kararlarıyla;
• Sadece eski malik kaydı ihya edilen taşınmazlar,
• Eski malik kaydı ihya edilip daha sonra mirasçılarına geçip 3.şahıslara devir ve temlik edilen taşınmazlar,
• Eski malik kaydı ihya edildikten sonra kayıt sahibinin mirasçısız ölümüyle Hazineye veya VGM’ye geçtikten sonra 3.şahıslara devir temlik etilen taşınmazlar
Hakkında yapılan tazmin başvuruları hakkında olumlu karar çıkacak mıdır?
Vakıflar Meclisi kararnameyi sözel olarak yorumlayıp uygulaması kuvvetle olası olduğundan, yukarıdaki tarife uyan taşınmazların tazmini hakkında olumlu karar verilemeyeceğini düşünmekteyiz.
Bu durumda mal edinememe sebebiyle mülkiyeti cemaat vakıflarının elinden çıkan taşınmazlarının tamamının tazmini, siyasilerin sıklıkla ve hararetle yaptıkları açıklamalarına rağmen mümkün olmayacaktır.
Her ne kadar amaç, cemaat vakıflarının uğradıkları hak kayıplarını ortadan kaldırmaksa da yasaya eklenen geçici bu maddeyle mezkûr amacın gerçekleşmesini beklemek hayalcilik olur kanısındayız.
Temennimiz, siyasi iradenin gerçek anlamda yansıyacağı yeni bir kanun hükmünde kararnamenin hazırlanarak yürürlüğe konmasıdır. Bu da Meclisteki iktidar partisinin ve muhalefetin birlikte, popülizmden uzak samimi irade ve uygulamalarıyla geçekleşebilecektir.
AVUKAT
Setrak Davuthan 18.05.2012
Sicil: 7494 Tünel, İstiklal Caddesi.231
Telefon: 0212 293 72 28 Kat 1 Oda No 29
Faks: 0212 25129 22 Hıdivyal Palas 80050
E-Mail : avsetrak @ hotmail.com Beyoğlu/İst