Ülkemizde 06/02/2023 tarih ve 04.17 saatinde, 10 ili etkisi altına alan 7 şiddetinin üzerinde yaşanan depremden dolayı öncelikle herkese baş sağlığı diliyor ve geçmiş olsun dileklerimi sunuyorum. Deprem söz konusu olunca biz hukukçuların özellikle şu günlerde en çok irdelediğimiz konular “cezai muhakeme süreci”, “hukuk davalarında husumet” ve “idarenin sorumluluğu” konuları oldu. Sizlerle bilgilerimin ve araştırmalarımın elverdiği şekilde İDARENİN SORUMLULUĞU VE İDARENİN SORUMSUZLUĞUNDAKİ MÜCBİR SEBEP SAVUNMASI hakkında yaptığım araştırmaları paylaşmaya çalışacağım.
İdarenin Mücbir Sebepler Doğrultusundaki Savunmaları
Doğal afetler genel kalıpta bakıldığında beklenmeyen, öngörülemeyen, zaman ve yer konusunda bilinmez olaylardır. Belirsizliğin hâkim olduğu doğal afetler hususunda da akla ilk gelen mücbir sebep olgusu olacaktır. Mahkeme içtihatlarına baktığımızda ise farklı görüşler ve farklı kararların çoğunluk olduğunu, görüş birliğinin tam anlamıyla sağlanamadığı görülecektir.
1999 yılında Gölcük merkezli yaşanan ve sayıca daha fazla şehirde etki gösteren deprem sonrasında Yüksek Mahkeme görüşlerinde değişiklikler meydana gelmiş, tam anlamıyla görüş birliği sağlanmamakla beraber çoğunluklu olarak savunulan konular da olmuştur. Yargı içtihatlarında ve doktrinde afetin ancak belli şartları sağlaması durumunda mücbir sebep olabileceği; bu şartların gerçeklememesi halinde ise idarenin afet neticesinde meydana gelen zararlardan kusuru oranında sorumlu olacağı yönündeki görüş kabul görmeye başlamıştır. Mücbir sebep, idarenin yürüttüğü faaliyetler dışında vuku bulan önceden öngörülmez ve önlenemez olayları ifade etmektedir (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 2009). Bir afetin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için “dışsallık”, “öngörülmezlik”, “önlenemezlik” unsurlarının üçünü bir arada sağlaması gerekmektedir (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 2009) (Bucaktepe, Depremden Dolayı İdarenin Sorumluluğu, 2012-2013, s. 103). Dışsallık unsuru mücbir sebep olarak nitelendirilen olayın idarenin iradesi ve faaliyetleri dışında gerçekleşmesidir (Özay, 2004, s. 878). Afet, idarenin iradesi ve eylemleri dışında meydana geldiği için mücbir sebebin dışsallık unsurunu sağlamaktadır (Çağlayan, 2017, s. 687). Dışsallık unsuru mücbir sebebi, beklenmeyen durumdan ayırmaktadır. Öngörülmezlik ve önlenemezlik unsurları ise afetin mücbir sebep olarak kabul edilmesinde belirleyicidir. Zararı doğuran olayın önceden tahmin edilememesi, tahmin edilse bile sonuçlarının ne büyüklükte olacağının bilinememesi mücbir sebebin öngörülmezlik unsurunu oluşturmaktadır (Bucaktepe, Depremden Dolayı İdarenin Sorumluluğu, 2012-2013, s. 103) (Çağlayan, 2017, s. 688). Öngörülmezlik yalnızca zararı doğuran olayın daha önce hiç gerçeklememiş olması anlamına gelmemektedir. Daha önce hiç görülmemiş bir olay mücbir sebep olabileceği gibi daha önce benzeri yaşanmış bir olay da mücbir sebep olabilir.
Yaşanan her afet mücbir sebep değildir. Afetin mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için önlenip önlenemeyeceğinin tespiti gerekmektedir. Nadiren görülen, sonuçları beklenenden ağır olan olaylar önlenemezdir. Afetin o bölgede sık yaşanan bir afet olması, yer ve zaman bakımından belirlenebilir olması, yoğunluk ve süresinin olağan olması ve kökeninde idari bir faaliyetin bulunması durumunda önlenemez olduğundan bahsedilemez (Çağlayan, 2017, s. 688). Türkiye Deprem Bölgeleri Haritasıyla birinci ya da ikinci derecede deprem bölgesi olarak belirlenmiş bir bölgede deprem olması, olası bir çığ düşmesinden haberdar eden uyarıcı bir tabelanın varlığı, bölgenin iklimine uygun miktarda yağışın gerçekleşmesi, idarenin yaptığı kazı çalışmaları neticesinde toprak kayması gerçekleşmesi örnekleri mücbir sebebin öngörülmezlik unsurunu karşılamamaktadır. Fransız Danıştay’ı bir kararında yüzyıl önce sel yaşanmış bir bölgede yüzyıl sonra tekrar sel yaşanmasını mücbir sebep olarak nitelendirmemiştir (Atay, 2012, s. 724). Afetin sık yaşandığı bir coğrafyada idarenin afet öncesinde afet bölgesini tespit etmesi, bu bölgeye uygun tedbirleri alması, gerekli kısıtlamaları getirmesi; afet sonrasında yardım, barınma, sağlık gibi hizmetleri ile diğer ihtiyaçları
zamanında ve gereği karşılaması gerekmektedir. Doğal afetler karşısında devletin hareketsiz kalması doktrinde “olumsuz eylem” olarak kabul edilmekte ve hizmet kusuru olarak nitelendirilmektedir. (Danıştay 11. Dairesi, 2007) (Danıştay 6. Dairesi, 2004). Mücbir sebep, somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak yargı organları tarafından tespit edilmektedir (Bucaktepe, 2012-2013, s. 103)
06/02/2023 Pazarcık depremini ve art arda yaşanan 7 büyüklüğünün üzerindeki depremleri mücbir sebep olarak sayabilir miyiz?
Araştırılması ve hatta tartışılması gereken asıl husus bulunduğumuz noktada aslında budur. Türkiye deprem bölgesinde yer alan ve yüzölçümünün çoğunluğu fay hattında yer alan bir ülkedir. Bakanlar Kurulu’nun 18.4.1996 tarih ve 96/8109 sayılı kararı ile yürürlüğe girmiş Türkiye Deprem Bölgeleri Haritası ile iller, bölgeler ve yerleşkeler risk dereceleri belirlenmiştir. Bu haritanın yapılmasını takip eden yıllarda ise Gölcük’te 7,8 büyüklüğünde (Kandilli Rasathanesi) gerçekleşen deprem olmuştur. Yapılan çalışmalar, oluşturulan haritalar, sayısız bilimsel görüş maalesef 17.480 kişinin ölümüne, 23.781kişinin yaralanmasına, 505 kişi sakat kalan insana mani olmamıştır.
2019 tarihine geldiğimizde ise yine bilim insanlarının görüşleri ve uyarıları doğrultusunda eski tarihli haritadan vazgeçilmiş ve Bakanlar Kurulu’nun 18.4.1996 tarih ve 96/8109 sayılı kararı ile yürürlüğe girmiş olan Türkiye Deprem Bölgeleri Haritası 01.01.2019 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Yeni Türkiye Deprem Tehlike Haritası ve Bina Deprem Yönetmeliği 18 Mart 2018 tarihinde 30364 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış olup 01.01.2019 tarihinde uygulamaya girmiştir.
Görselde belirlenen koyu kırmızı renkle belirtilmiş yerler YÜKSEK RİSKLİ BÖLGELER olarak belirlenmiştir. İncelendiği üzere Hatay, Adıyaman, Gaziantep, Kahramanmaraş, Malatya, Elazığ, Osmaniye ve diğer illerin yüksek riskli olarak belirlendiği görülecektir.
Yaşadığımız Pazarcık/Kahramanmaraş depremine tekrardan mücbir doğrultusunda baktığımızda, Danıştay’ın görüşü olan”Bir afetin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için “dışsallık”, “öngörülmezlik”, “önlenemezlik” unsurlarının üçünü bir arada sağlaması ” şartı bağlamında olay tartışılacaktır. Dışsallık unsuru kapsamında tartışmaya mahal vermeyecek şekilde açık bir şekilde şartın sağlandığı görülecektir. Gerçekten de idarenin iradesi dahilinde deprem doğal afetinin yaşanır olması son derece anlamsız olacaktır. Ancak diğer şartlar olan öngörülmezlik ve önlenemezlik unsurları burada kesinlikten uzak kalmaktadır. Öngörülemezlik açısından konuyu ele aldığımızda yukarıda bilgileri verilen 2019 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Türkiye Deprem Tehlike Haritası ve Bina Deprem Yönetmeliği kapsamında Pazarcık depreminden etkilenen iller YÜKSEK RİSKLİ SAYILMIŞ TABİRİ CAİZ İSE İLLER ÜZERİNDE DEPREM RİSKİNİN VARLIĞI KABUL EDİLMİŞ VE DEPREM ÖNGÖRÜLMÜŞTÜR.
Depremin öngörülebilirliği sadece risk haritası ile öngörülemez şeklinde bir görüş ile olayı ele aldığımızda ise Prof. Dr. Naci Görür’ün sosyal medya hesabından paylaşımları ve katıldığı televizyon programlarındaki açıklamaları irdelenmelidir. Prof. Dr. Naci Görür 2020 yılında CNN Türk’te katıldığı bir programda da Kahramanmaraş depremi ile igili olarak uyarılarda bulunmuş, “Kahramanmaraş’ın Türkoğlu yöresinde en son deprem 1513. Sene 2020. Anormal bir zaman geçmiş. Burada 1513’te 7,4 büyüklüğünde bir deprem olmuş. O zaman burası depreme gebe bir yer” demişti. Kırılan fay hattının tarihçesine ve deprem üretme zamanı/kapasitesine bakıldığında ise 13 Ağustos 1822’de aynı bölgede, aynı fay hattı üzerinde 7,4 büyüklüğünde bir deprem meydana gelmiş, sadece Halep’te 7 bin kişi; toplamda yaklaşık 20 bin kişi hayatını kaybetmişti. Hal böyleyken Pazarcık/Kahramanmaraş’ta veya kırılan fay hattı üzerinde bir depremin meydana geleceğinin bilinmesinin imkansız olduğu, öngörülmez olduğu kesinlikle söylenemeyecektir. Meydana gelen zararın önceden öngörüldüğü açık olmakla birlikte zararın büyüklüğünün ve kapsamının da öngörüldüğü açıktır.
Önlenemezlik şartı açısından ise elbette ki bir doğal afetin öncesinden önlenmesi gibi bir durum söz konusu olamayacaktır. Ancak zaten idareden beklenen doğal afetin yaşanmadan önlemesi değil yıkıcı etkisinin önlenmesi ve/veya İnsan Haklarından temelini alan Anayasada koruma altına alınmış Yaşam Hakkı’nı sağlamaya yönelik önlemlerin alınması pek tabii beklenebilir ve beklenmiştir.
Danıştay 11.Daire Karar Tarihi:29.06.2007, E. 2005/1353, K. 2007/6248;
“Bir idari işlem veya bir idari sözleşmenin uygulanması durumunda olmayan, idarenin her türlü faaliyetlerinden veya hareketsiz kalmasından, araçlarının kullanımından, taşınır ve taşınmaz mallarının veya tesislerinin yönetiminden dolayı oluşan zararları idari eylem sonucu oluşan zarar ve buna yol açan eylemi de sonuç olarak idari eylem kavramı içerisinde düşünmek gerekmektedir. Deprem nedeniyle oluştuğu ileri sürülen zararların tazmini istemiyle açılan bu davada, yapının üzerinde bulunduğu zeminin özelliği, zemin durumuna göre depreme dayanıklılığının kontrolü, yapı kullanma izni bulunup bulunmadığı, imar planları ve inşaat ruhsatlarının hangi idarelerce yapıldığı ve verildiği, yapıların imar açısından denetlenmesi, afete uğramış ve uğrayabilecek bölgeler ile yapı ve ikamet için yasaklanmış afet bölgelerinin tespit ve ilan edilip edilmediği, afet bölgelerinde yapılacak yapılarla ilgili kuralları, yapı tekniklerini, projelendirme esaslarını, ülkenin deprem haritalarını hazırlamak konusunda idarelerin üzerlerine düşen görev ve yetkileri yerine getirip getirmediği, denetim ve kontrol görevlerini yapıp yapmadığı hususları ayrı ayrı irdelenmeli ve idarece gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı belirlenmeli ve bunun sonucuna göre; idarenin belli bir hareket tarzı izleyip izlemediği veya hareketsiz kalıp kalmadığı ortaya konulmalıdır… Deprem kuşağında yer alan bölgede, deprem gerçeğinin bir veri alınması suretiyle yerleşmelerle ilgili alanların belirlenmesi, bu alanlardaki yapılaşmaya ilişkin kararların alınması, uygulanması ve denetlenmesiyle ilgili idari faaliyetlerin bütünündeki olumsuzluklardan oluşan idarenin ‘olumsuz eyleminin’ bulunması durumunda, depremin mücbir sebep olarak değerlendirilerek zararla illiyet bağını kestiğini kabule olanak bulunmamaktadır. Bu durumda, Mahkemece uğranıldığı ileri sürülen zararın oluşumunda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi sonucu bir karar verilmesi gerekirken depreminin mücbir sebep kabul edilerek zararla idari faaliyet arasındaki nedensellik bağının ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki kararda isabet görülmemiştir”.
İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ KARARLARI NEZDİNDE SÖZLEŞMENİN 2. MADDESİ UYARINCA SORUMLULUK
Bu karardan da anlaşılacağı üzere deprem kuşağında yer alan bir bölgede yürütülen faaliyetlerde idarenin depreme karşı hazırlıklı olması gerekmektedir. İdare bu konuda gerekli çalışmaları, araştırmaları, kontrolleri, denetlemeleri yapmadığı takdirde mücbir sebep bahanesine dayanarak sorumluluktan kurtulamayacaktır. Ancak yaşanan olayın mücbir sebep sayılmaması idarenin kül halinde sorumluluğu üstlenmesi gerektiğini de göstermemektedir. Yukarıda da ifade edildiği gibi idarenin sorumluluğu teknik ve mali gücüyle sınırlıdır. İdare sahip olduğu imkanlar çerçevesinde sorumlu olduğu zararları karşılayacaktır. Kusur sorumluluğu ilkesi gereğince ise idarenin mevzuat gereklerini yerine getirmediği veya getirmesi beklendiği halde ihmal ettiği ölçüde kusuru oranında idarenin sorumluluğuna gidilebilecektir.
M. Özel ve Diğerleri v. Türkiye:
17 Ağustos 1999’da ülkede gerçekleşen en büyük depremlerden birinde hayatını kaybeden kişilerin yakınları olan başvurucuların risk bölgesi olarak bilinen Çınarcık’ta V.G. Arsa Ofisi tarafından yapılan binalarda özellikle kullanılan malzemeler nedeniyle meydana gelen çökmenin ölümlere sebep olduğu iddiasında İHAM, şirket yetkilileri hakkında başlatılan yargılama sürecinin 12 yıl sürmesi, bu süre zarfında iki kişi hakkında mahkumiyet kararı verilirken diğer üç kişi hakkında zamanaşımı nedeniyle açılan davanın düşmesi ve binalara izin veren yetkililer hakkında ise soruşturma izni verilmemesi nedeniyle yaşam hakkı bağlamında etkin soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verdi.
(Yetkililerin bina izni verme gibi yetkileri düşünüldüğünde depremden kaynaklı zararları önlemede rolleri ve sorumlulukları olması nedeniyle yaşam hakkının esastan ihlal edildiği iddiası – Başvurunun İHAS’ın 35. maddesinde düzenlenen iç hukuk yollarının tüketilmesinden itibaren başlayan altı aylık süre şartını taşımaması nedeniyle kabul edilemezlik kararı)
Kararda yer alan “Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabilirliği hakkında” başlıklı açıklama oldukça önemli olup İnsan Hakları bağlamında devletin deprem ve/veya doğal afetler karşısındaki sorumluluklarına açıklık getirmektedir.
…”Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin, devlete yalnızca, kasten ölüme sebebiyet verilmesini engelleme zorunluluğu getirmediğini, aynı zamanda, kendi yargı yetkisi altında bulunan kişilerin hayatını korumaya yönelik gerekli tüm tedbirleri alma yükümlülüğü de getirdiğini hatırlatmaktadır. Mahkeme, bu yükümlülüğün, yaşam hakkını söz konusu edecek nitelikte, kamuya özgü olan ya da olmayan her türlü faaliyet bağlamında geçerli olduğu şeklinde yorumlanması gerekse bile, yaşam hakkının doğal bir afet ile tehdit edilmesi durumunda da geçerli olduğunu hatırlatmaktadır (Yukarıda anılan, Boudaïeva ve diğerleri, §§ 128-130).
“Bu bağlamda, doğal tehlikelere ilişkin olarak, devlete atfedilen pozitif yükümlülüklerin kapsamının tehdidin kaynağına ve riskleri azaltabilecek nitelikteki tedbirlere bağlı olduğunu belirttikten sonra, Mahkeme, bu yükümlülüklerin, yakın olan ve açıkça belirlenebilir nitelikteki tehlikelerin ve özellikle de yerleşim alanlarını etkileyen ve tekrar eden afetlerin söz konusu olduğu durumlarda geçerli olduğunu açıkça ifade etmiştir (ibidem, § 137). Böylelikle, insan hayatı bakımından derin etkilere yol açan doğal afetlerin meydana geldiği durumlarda, Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabilir olduğu ve devletin sorumluluğunun söz konusu olduğu kabul edilmiştir. Somut olayda, başvuranların şikâyetlerinin, Sözleşme’nin 2. maddesinin esas ve usul yönleri açısından incelenmesi gerekmektedir.”
İHAM Kararından da anlaşılacağı üzere; Devlet, İHAS ve Ek Protokoller, Anayasada yer alan pozitif statü hakları kapsamında yargı yetkisi altında bulunan kişilerin (vatandaşların/halkın/kamunun) hayatını korumaya yönelik gerekli tüm tedbirleri alma yükümlülüğü altındadır. Bu tedbirler mevzuatta açıkça düzenlenmiş olabileceği gibi düzenlenmemekle beraber İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi tarafı olmanın getirdiği “yaşam hakkını” koruma yükümlülüğü gereği yine devlet sorumluluktan kaçamayacaktır.
SONUÇ:
Yerel Mevzuat, Uluslararası Sözleşmeler ışığında ele alınan konu “Doğal Afetlerde Devletin/İdarenin Sorumluluğunun” araştırılması idi. Görüldüğü üzere idari davalar ve İHAM bakış açısı İdarenin bu hususta sorumluluğu “illiyet bağının” kurulması ile söz konusu olacaktır. İlliyet bağını kesen sebeplerden bir tanesi olan mücbir sebep kavramı hakkında ise uzunca bir değerlendirme sonrası beklenen ve öngörülmesi günümüz teknoloji ve diğer şartları çerçevesinde mümkün olan deprem hakkında idarenin mücbir sebep savunması yapamayacağını söylemek mümkündür.
Uluslararası alanda ise gerek Fransa İdare Mahkemesi Kararı gerek ise İHAM kararlından da görüleceği üzere İdarenin “yaşam hakkı” çerçevesinde pozitif bir yükümlülüğü olduğu görüşü kabul görmüştür. Bu çerçevede yine idare herhangi bir kusura dayalı eylemi olsun veya olmasın yaşam hakkı çerçevesinde kamunun güvenliğini ve yaşamını gözetmek, buna uygun tedbirler almak zorundadır. Mevzubahis pozitif yükümlülükler kapsamına “beklenen, tekrar eden, olması muhtemel” doğal afetleri de kapsam içi kabul eden İHAM çerçevesinde de mücbir sebep savunmasının yapılamayacağı açıktır.
Stj. Av. Sena ÖRTLEK
KAYNAKÇA
Akyılmaz, Bahtiyar, “Sosyal Risk İlkesi ve Uygulama Alanı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran-Aralık 2005, C. IX, Sy. 1-2, s.185-211.
http://www.ibb.gov.tr/sites/akom/documents/deprem.html Erişim Tarihi: 06.03.2023
Gürsel, E. (2018). İDARENİN DOĞAL AFETLER NETİCESİNDE MEYDANA GELEN
ZARARLARDAN SORUMLULUĞU . R&S – Research Studies Anatolia Journal , 1 (2) , 330-343 . DOI: 10.33723/rs.430617
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22m.%20ozel%20ve%20di%C4%9Ferleri%22],% 22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[% 22001-160412%22]} Erişim Tarihi: 06/03/2023
Bucaktepe A. Depremden Dolayı İdarenin Sorumluluğu. DÜHFD. 2015; 17-18(26-27-28-29): 93-122. https://tr.wikipedia.org/wiki/1999_G%C3%B6lc%C3%BCk_depremi Erişim Tarihi: 06/03/2023
https://m.bianet.org/bianet/yasam/273778-naci-gorur-2020-de-maras-depremi-icin-uyarmisti-soyleye- soyleye-dilimizde-tuy-bitti Erişim Tarihi: 06/03/2023