İNCELEMELER
MİLLETLERARASI AİLE HUKUKUNDA NAFAKA VE NAFAKA BORÇLARINDA MİLLETLERARASI YETKİ, UYGULANACAK
HUKUK, TANIMA, TENFİZ VE İŞBİRLİĞİNE İLİŞKİN 4/2009 NO’LU AVRUPA BİRLİĞİ KONSEYİ TÜZÜĞÜ
Aylin AKTÜRK∗
Özet
Milletlerarası aile hukukunun uygulamada en önemli konularından birisi na- fakadır. Bunun en büyük kanıtı ise elliyi aşkın bir süredir Birleşmiş Milletler üyeleri ve ülkemizin de üye olduğu Milletlerarası Özel Hukukla İlgili La Haye Konferansı üye devletlerinin aile hukuku ve nafaka hukukuyla ilgili ulusal kanunları ve içtihatları uyumlaştırarak konvansiyon ve tüzükler şeklinde yek- nesak bir hukuk oluşturma çabalarıdır. Diğer yandan son yıllarda AB üye- si ülkeler arasında kişilerin serbest dolaşımı farklı vatandaşlıkta olan veya farklı ülkelerde oturan veya vatandaşı oldukları devlet dışında yaşayan kişiler arasındaki evliliklere son veren uluslararası nitelikli boşanma davalarının sa- yısının arttığı belirtilmektedir. Bu durum elbette milletlerarası nitelikli nafaka ihtilaflarını ve nafaka alacağı ile ilgili talepleri beraberinde getirmektedir. Bu konuda mevcut uluslararası belgelerin talepleri tam olarak karşılayamaması konusunda eleştiriler dikkate alınarak AB Konseyi tarafından nafaka mesele- lerine uygulanacak hukukla ilgili en son Nafaka Borçlarında Milletlerarası Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz ve İşbirliğine İlişkin 4/2009 No’lu Avrupa Birliği Konseyi Tüzüğü (Nafaka Tüzüğü) kabul edilmiştir. Makalede milletlerarası aile hukukunda nafaka talepleriyle ilgili son AB düzenlemeleri ve Nafaka Tüzüğü’nde düzenlenen mahkemelerin yargı yetkisi, uygulanacak
MHB, Cilt: 31, Sayı: 2, 1-33
*İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, Türkiye, firstname.lastname@example.org
hukuk, tenfiz şartının kaldırılması ve idari işbirliği konuları aktarılacaktır.
Son olarak ise Türk Hukukundaki nafaka ile ilgili kanunlar ihtilafı kuralları- na yer verilerek Nafaka Tüzüğü ile ilgili karşılaştırılma yapılacaktır.
Anahtar Kelimeler: 4/2009 No’lu AB Nafaka Tüzüğü, Nafaka, Brüksel I Bis, 2007 La Haye Konvansiyonu, tanıma.
MAINTENANCE OBLIGATIONS UNDER INTERNATIONAL FAMILY LAW AND COUNCIL REGULATION (EC) NO 4/2009 ON
JURISDICTION, APPLICABLE LAW, RECOGNITION AND ENFORCEMENT OF DECISIONS AND COOPERATION IN MATTERS RELATING TO MAINTENANCE OBLIGATIONS
Abstract
One of the most crucial topics of International Family Law is the law on mainte- nance obligations. The members of Hague Conference on Private International Law have been working for the progressive unification of the rules of mainte- nance obligations for more than fifty years now. In recent years the increase in free movement of persons in European Union has caused the increase in marriages and divorces of people from different countries; therefore resulting in several claims of trans-border maintenance obligations. As the international conventions and mutual treaties do not satisfy the needs of an equitable family law, European Council has agreed on giving force to Council Regulation (EC) No 4/2009 on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition and Enforcement of Decisions and Cooperation in Matters Relating to Maintenance Obligations. In this article subjects such as recent regulations regarding maintenance obliga- tions in EU Family Law, jurisdiction of courts, applicable laws, recognition and enforcement of decisions, administrative cooperation between states in EU will be discussed.
Keywords: Maintenance obligation, (EC) No 4/2009, Hague Conference on Private International Law, divorce matters, Brussels I.
Giriş
Milletlerarası aile hukukunun uygulamada en önemli konularından birisi nafakadır. Nafaka alacaklısının ve borçlusunun farklı ülkelerde olmaları, farklı hukuk sistemlerine tabi olmaları, nafaka alacaklarının
farklı ülkelerde tahsil edilmesi nafaka konusunu iyice karmaşıklaştır- maktadır.1 20. yy.’ın ikinci yarısından sonraki toplumsal yapıdaki deği- şiklikler, ekonomik hayatın gelişmesi, bazı gelişmiş ülkelerdeki iş gücü ihtiyacı, iş bulmak ve refah düzeyi daha yüksek bir yaşam düzeyine kavuşmak isteyen insanların, çoğunlukla az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerden gelişmiş ülkelere göçlerine sebep olmuştur.2 Özellikle Avrupa’da çalışmakta olan ve sayıları milyonları bulan Türk vatandaş- larının bir kısmının, Türkiye’de nafakaya muhtaç ve kanunen nafaka ödemek zorunda oldukları yakınlarına bu nafakayı ödemedikleri ve bu hususun milletlerarası nafaka hukukunda birçok ihtilafa konu olduğu bilinmektedir.3 Diğer yandan bu sorun sadece Türk vatandaşlarını il- gilendirmemekte, hem az gelişmiş ve gelişmekte olan hem de gelişmiş ülkelerin aile hukukuyla ilgili önemli bir sorunu teşkil etmektedir.
Bunun en büyük kanıtı ise elliyi aşkın bir süredir Birleşmiş Milletler üyeleri ve ülkemizin de üye olduğu4 Milletlerarası Özel Hukukla İlgili La Haye Konferansı5 üye devletlerinin aile hukuku ve nafaka huku- kuyla ilgili ulusal kanunları ve içtihatları uyumlaştırarak konvansi- yon ve tüzükler şeklinde yeknesak bir hukuk oluşturma çabalarıdır.
Diğer yandan son yıllarda AB üyesi ülkeler arasında kişilerin serbest dolaşımı farklı vatandaşlıkta olan veya farklı ülkelerde oturan veya vatandaşı oldukları devlet dışında yaşayan kişiler arasındaki evlilikle- re son veren uluslararası nitelikli boşanma davalarının sayısının art- tığı belirtilmektedir. Örneğin, 2005 senesinde yapılan bir araştırmaya göre Almanya’da boşanan eşlerin yaklaşık %15’i yani 30 000 çift farklı vatandaşlığa sahiptir.6 Bu durum elbette milletlerarası nitelikli nafa- ka ihtilâflarını ve nafaka alacağı ile ilgili talepleri beraberinde getir- mektedir.
1 AKINCI/GÖKYAYLA, s. 79.
2 RUHİ, s. 479.
3 RUHİ, s. 479.
4 (Çevrimiçi) http://www.hcch.net/index_en.php?act=states.listing, 10.04.2012.
5 “La Haye Konferansı, bugün yetmiş ikiyi bulan üye sayısıyla, uluslararası adlî ve idarî işbirliği; uygulanacak hukuk; mahkemelerin yetkisi ile yargı kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin pek çok konuda hazırladığı çok taraflı milletlerarası sözleşmeler (La Haye Sözleşmeleri) aracılığıyla milletle- rarası özel hukukun yeknesaklaştırılmasına öncülük etmektedir.” BAYRAK- TAROĞLU ÖZÇELİK, s. 136.
6 Commission Green Paper on applicable law and jurisdiction in divorce mat- ters, SEC(2005) 331 Brüksel, COM(2005) 82 final, 14.03.2005, s. 3.
Günümüzde milletlerarası özel hukukta nafaka yükümlülükleriyle il- gili ihtilâflara asıl olarak nafaka ile ilgili Birleşmiş Milletler ve La Haye Konvansiyonları uygulanmaktadır. Bunlar, ileride açıklanacağı üzere, uygulanacak hukukla ilgili 1956 ve 1973 La Haye Konvansiyonları, na- faka ile ilgili kararların tanınması ve tenfizi ile ilgili 1958 ve 1973 La Haye Konvansiyonları ve nafaka alacaklarının tahsilini ve idari işbirli- ğini düzenleyen Birleşmiş Milletler 1956 New York Konvansiyonudur.
Bu konvansiyonlar, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve ten- fizi ve nafaka konusundaki ihtilâflara uygulanacak hukukun belirlen- mesiyle ilgili kanunlar ihtilâfı kurallarına yer vermektedirler. Ancak bu Konvansiyon kurallarının günümüz sorunlarının gerisinde kaldığı, tamamlanmamış olduğu ve sadece taraf devletleri bağlaması nedeniy- le yeknesak bir uygulamanın sağlanamadığı ile ilgili ciddi eleştiriler söz konusudur7.
Bu eleştiriler dikkate alınarak AB Konseyi tarafından nafaka me- selelerine uygulanacak hukukla ilgili en son Nafaka Borçlarında Milletlerarası Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz ve İşbirliğine İlişkin 4/2009 No’lu Avrupa Birliği Konseyi Tüzüğü8 (Nafaka Tüzüğü) kabul edilmiştir. Nafaka Tüzüğü’nden önce Avrupa Birliği içerisinde nafaka konusunda yeknesak uygulanan kanunlar ihtilâfı kuralları bulunmamaktaydı. Nafaka ile ilgili iddialar Özel Hukuk ve Ticaret Hukuku Konularında Yargı Yetkisi, Yargı Kararlarının Tanınması ve Tenfizine Dair 22 Aralık 2000 tarih ve 44/2001 sayılı Konsey Tüzüğü9 kapsamında değerlendirilmekteydi. İleride ayrıntılı şekilde açıklana- cağı üzere nafaka davalarının gittikçe artması ve hem alacaklı hem de borçluların menfaatlerinin korunması için sürecin hızlıca ilerleme- sinin öncelikle AB sınırları içinde nafakayla ilgili kararların serbest
7 Commission Green Paper on Maintenance Obligations, COM(2004) 254, 15.04.2004, (Çevrimiçi) http://europa.eu/legislation_summaries/justice_
freedom_security/judicial_cooperation_in_civil_matters/l14160_en.htm, 10.04.2012.
8 (Çevrimiçi) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:200 9:007:0001:0079:EN:PDF 10.04.2012.
9 Orijinal haline (Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/common/recdoc/convention/
en/c-textes/2001R0044-idx.htm, 10.04.2012 adresinden, resmi Türkçe çeviri- sine ise (Çevrimiçi) http://www.abgm.adalet.gov.tr/turkce_ab_mevzuat/adalet _ozgurluk_guven.html, 10.04.2012 adresinden ulaşılabilir.
dolaşımının sağlanmasından geçtiğine inanılması10 bu yönde bir yek- nesak Tüzük yapılmasını gerekli kıldı.
Çalışmamda öncelikle 1. Bölüm’de milletlerarası aile hukukunda nafa- ka talepleriyle ilgili son AB düzenlemelerine kısaca değindikten sonra 2.
Bölüm’de ayrıntılı şekilde Nafaka Tüzüğü açıklanacaktır. Bu Bölüm’de Nafaka Tüzüğü’nde düzenlenen mahkemelerin yargı yetkisi, uygula- nacak hukuk, tenfiz şartının kaldırılması ve idari işbirliği konuları ak- tarılacaktır. Üçüncü Bölüm’de ise Türk Hukukundaki nafaka ile ilgili kanunlar ihtilâfı kurallarına yer verilerek Nafaka Tüzüğü ile ilgili kar- şılaştırılma yapılacaktır. Çalışmam Sonuç Bölümüyle son bulacaktır.
I. Milletlerarası Aile Hukukunda Nafaka Talepleriyle İlgili Son AB Düzenlemeleri
A. Özel Hukuk ve Ticaret Hukuku Konularında Yargı Yetkisi, Yargı Kararlarının Tanınması ve Tenfizine Dair 22 Aralık 2000 Tarih ve 44/2001 Sayılı (AT) Konsey Tüzüğü
(Brüksel I Tüzüğü)
Temelini 1968 Brüksel Konvansiyonunun oluşturduğu Brüksel I Tüzü- ğü11 1 Mart 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir12. Bu Tüzük, üye dev- letler açısından milletlerarası yetkiye ilişkin ortak kurallar getirmek- tedir. Diğer yandan Tüzük geçici ve koruyucu tedbir kararlarının sınır ötesi etkisini kabul etmiştir. Bu yönüyle sadece kesinleşmiş mahkeme kararlarının tanınıp, tenfiz edileceği şeklindeki geleneksel eğilim kı- rılmıştır13.
Tüzüğün gerekçesinde “yargı yetkisi ve yargı kararlarının tanınmasını düzenleyen ulusal kurallar arasındaki belirli farklılıklar, AB iç paza- rının sağlıklı işlemesini engellemektedir” denilmektedir14. Dolayısıyla,
10 ZEBRE, (Çevrimiçi) http://www.lexonomica.com/journal/images/stories/
Volume_II/No2/16-Zebre-Razprava_-_Revizija_Bruseljske_uredbe_I.pdf, 10.04.2012.
11 (Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/common/recdoc/convention/en/c-textes/
2001R0044-idx.htm, 10.04.2012.
12 Ayrıntılı bilgi için SAKMAR/EKŞİ, s. 721-743.
13 HADİMOĞLU, s. 15.
14 Brüksel I Tüzüğü, Giriş Metni (recital) m. 2.
bu Tüzüğe bağlı olan ve de özel hukuk ve ticaret hukuku konularında yargı yetkisi ihtilâfını düzenleyici ve üye devletlerin yargı kararlarını ivedilik ve kolaylıkla tanıması ve tenfizi için, formalitelerin kolaylaş- tırılmasını sağlayan kurallar zaruri hale gelmiştir. Özel hukuk ve ti- caret hukuku konularındaki kararların serbest dolaşımını sağlamak hedefine ulaşmak için, yargı yetkisi ve kararların tanınması ile ten- fizini düzenleyen mevzuatların, bağlayıcı ve doğrudan uygulanabilir bir Topluluk hukuku belgelendirilmesi yoluyla düzenlenmesi gerekli ve uygundur15. Tüzüğün kapsamı içerisine kesin çizgilerle tanımlan- mış belli konular dışında, bütün başlıca özel hukuk ve ticaret hukuku konuları dahildir16.
Brüksel I Tüzüğü aslında milletlerarası yetkiye ilişkin bir tüzüktür ve özel olarak aile hukukuyla ilgili kurallar getirmemektedir. Diğer yan- dan hem Tüzüğün kapsamı içerisine özel hukuk meseleleri girdiğinden hem de nafakayla ilgili 5/2. maddesi gereği nafakayla ilgili ihtilâf ve taleplere uygulanmıştır. Buna göre nafaka davasına ilişkin konularda yetki, nafaka hakkı sahibinin ikamet ettiği veya genellikle ikamet et- tiği yerdeki mahkemelerde veya nafaka davası bir kişinin statüsüne ilişkin muameleleri tamamlayıcı konumda ise, söz konusu yetki sadece taraflardan birinin vatandaşlığına dayanmadığı taktirde, kendi huku- kuna göre söz konusu davayı ele alma yetkisi bulunan mahkemelerde bulunmaktadır. Nafakayla ilgili olan yetki kurallarının yerini biraz- dan ayrıntılı şekilde açıklanacağı üzere Nafaka borçlarında milletle- rarası yetki, uygulanacak hukuk, tanıma, tenfiz ve işbirliğine ilişkin 4/2009 No’lu Avrupa Birliği Konseyi Tüzüğü (Nafaka Tüzüğü) almıştır.
B. 2007 Tarihli Çocuğun Desteklenmesi ve Aileyle İlgili Diğer Nafaka Alacaklarının Milletlerarası Tazmini ile İlgili
La Haye Konvansiyonu (2007 La Haye Konvansiyonu) Nafaka hukuku ile ilgili son La Haye Konvansiyonu olan 23 Kasım 2007 tarihli Konvansiyon17 1956 tarihli New York Konvansiyonu’nun yerine geçecektir. New York Konvansiyonu’nun yürürlüğe girmesin- den sonra bile çocuklara nafaka yükümlülüğünü yerine getirmek is-
15 Brüksel I Tüzüğü, Giriş Metni (recital) m. 6.
16 Brüksel I Tüzüğü, Giriş Metni m. 7.
17 (Çevrimiçi) http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=
131, 10.04.2012.
temeyen borçlular ülkeyi terk ettiklerinde bu borçları da kolay tahsil edilememekteydi. 2007 La Haye Konvansiyonunun öncelikli amacı nafaka borçlusu sınır ötesine geçse bile eğer bu ülke Konvansiyona tarafsa o ülkede nafaka alacağının hızlı ve kolayca tahsil edilmesidir.
Konvansiyon çocuğun desteklenmesiyle ilgili görevlendirilen merke- zi otoriteler arasında işbirliğini öngörmektedir. Konvansiyon nafaka hukukuyla ilgili modern düzenlemeler ihtiva etmesi açısından önem- lidir. Ancak Amerika’nın Konvansiyonun özellikle gelişmekte olan ve az gelişmiş ülkelerde uygulanması konusundaki yoğun çabalarına rağmen henüz uluslar arası arenada tam destek görmemektedir. Zira, günümüzde Konvansiyonun beş üyesi bulunmaktadır. Bunlar ABD, Ukrayna, Norveç, Burkino Faso ve entegrasyon olarak AB’dir18.
C. 23 Kasım 2007 Tarihli Nafaka Yükümlülüklerine Uygulanacak Hukukla İlgili La Haye Protokolü
(2007 La Haye Protokolü)
Bir sonraki Bölümde ayrıntılı şekilde açıklanacağı üzere Protokol19 ko- numuz açısından önemlidir çünkü 2007 La Haye Protokolüyle, Nafaka Tüzüğü birbiriyle bağlantılı uluslararası belgelerdir. Öncelikle Nafa- ka Tüzüğü’nün 15. maddesinde düzenlenen nafaka yükümlülüklerine uygulanacak hukuk 2007 La Haye Protokolü uyarınca belirlenecektir.
Nafaka Tüzüğü’nün hem giriş metninde hem de diğer maddelerinde Protokole sıkça atıf yapılmaktadır. Diğer yandan Nafaka Tüzüğü AB ülkelerinde yeknesak şekilde 18 Haziran 2011 tarihinden itibaren, bu tarihte 2007 La Haye Protokolünün Toplulukta yürürlüğe girmesi şar- tına bağlı olarak, uygulanacaktır20. AB 8 Nisan 2010 tarihinde 2007 La Haye Protokolünü21 imzalamış ve onaylamıştır22. Dolayısıyla Nafaka
18 (Çevrimiçi) http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=
131#nonmem, 10.04.2012.
19 (Çevrimiçi) http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=
133, 10.04.2012.
20 (Çevrimiçi) http://ec.europa.eu/world/agreements/prepareCreateTreatie- sWorkspace/treatiesGeneralData.do?step=0&redirect=true&treatyId=8221, 10.04.2012.
21 Protokolün 24. Maddesi Topluluk gibi Bölgesel Ekonomik Entegrasyon Orga- nizasyonlarının Protokolü imzalamasına, kabul etmesine ve onaylamasına olanak vermektedir.
22 (Çevrimiçi) http://conflictoflaws.net/2010/eu-ratifies-2007-hague-protocol/, 10.04.2012.
Tüzüğü de 18 Haziran 2011 tarihinden itibaren üye devletlerde uy- gulanmaya başlanacaktır. Günümüzde sadece AB Protokole taraftır23.
II. Nafaka Borçlarında Milletlerarası Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz ve İşbirliğine İlişkin 4/2009 No’lu
Avrupa Birliği Konseyi Tüzüğü (Nafaka Tüzüğü)
A. Nafaka Tüzüğünün Önemli Unsurları
Nafaka Tüzüğü 30 Ocak 2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir ve 18 Ha- ziran 2011 tarihinden itibaren üye devletlerde uygulanmaya başla- nacaktır. Daha önceden de bahsedildiği üzere Nafaka Tüzüğü nafaka yükümlülükleriyle ilgili olarak uygulanan Brüksel I Tüzüğünün yerini almıştır. Nafaka Tüzüğü, Brüksel I’deki yargı yetkisinin doğrudan te- mellerini genişletmekte ve idari işbirliğinin sağlanması için gelişmiş bir sistem öngörmektedir24.
Nafaka Tüzüğünün öncelikli amacı nafaka alacaklısının bir üye dev- letten diğer bir üye devlette daha başka formaliteye gerek kalmadan otomatik olarak tenfiz edilebilen kararı kolayca almasını sağlamak- tır25. Aslında bu, Konsey’in sivil ve ticari meselelerde bir üye devlet mahkemesi tarafından verilen kararların diğer bir üye devlette uygu- lanabilmesi için exequatur olarak bilinen tanıma ve tenfiz zorunlulu- ğu getiren kuralların ortadan kaldırılması yönündeki çalışmalarıyla da paraleldir26. Konuya daha makro bakacak olursak evlenme, evlat edinme, boşanma ve nafaka ile ilgili bir üye devlette alınan kararların herhangi bir ön prosedüre gerek kalmadan diğer üye devlette uygulan- ması AB’nin en önemli amaçlarından biri olan serbest dolaşımı hızlan- dıracak ve AB vatandaşlarını daha yakın hale getirecektir27.
Nafaka Tüzüğü, sınırlar ötesi nafaka ihtilaflarıyla ilgili olarak AB’de nafaka taleplerinin hızlı bir şekilde karşılanması için düzenlenmiş ku- ralları ve alınan tedbirleri tek bir belgede bir araya getirmektedir. Do- layısıyla kanunlar ihtilafı kurallarını, yabancı mahkeme kararlarının
23 (Çevrimiçi) http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=
133, 10.04.2012.
24 TURONOVA, s. 75.
25 Nafaka Tüzüğü, Giriş Metni (Recital), m. 9.
26 BREMNER, s. 12.
27 PINTENS, s. 15.
tanınması ve tenfizi ile ilgili kuralları, yargı yetkisi kurallarını ve üye devletlerin ilgili otoriteleri arasındaki işbirliğiyle ilgili kuralları dü- zenlemektedir. Nafaka Tüzüğünün kapsamı ilk maddesinde de belirtil- diği gibi ailevi bir ilişkiden, ebeveynlikten, evlilikten veya hısımlıktan dolayı ortaya çıkan tüm nafaka yükümlülükleridir. Nafaka Tüzüğü, iştirak nafakası, yardım nafakası veya yoksulluk nafakası gibi nafaka türlerine göre ayrı hükümler düzenlememektedir.
Tüzük AB’de nafaka alacaklarının tazmini ile ilgili tüm engelleri kal- dırmaktadır. Daha sonradan da ayrıntılı şekilde açıklanacağı üzere uyumlaştırılmış kanunlar ihtilafı kurallarını uygulayan tüm üye dev- letlerde yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi ile ilgili şartlar (exequatur) ortadan kaldırılmaktadır. Aynı şekilde nafaka ile ilgili kararlar da diğer bir üye devlette tenfiz şartına tabi olmadan hüküm ifade edebilecektir. Bu durum nafaka alacaklarının tazminini oldukça hızlandıracaktır. Nafaka alacaklısı hızlı ve kolayca ve istisnai durumlar hariç hiçbir ücret ödemeden bir üye devlet mahkemesinden AB’nin tüm yetki alanında uygulanabilmek üzere aldığı kararla nafa- ka alacağının düzenli bir şekilde ödenmesini sağlayabilecektir. Diğer yandan Nafaka Tüzüğü 21 yaşının altındakiler için ebeveyn çocuk iliş- kisinden kaynaklanan nafaka yükümlülükleriyle ilgili tüm prosedür- ler için bedava hukuki yardım ön görmektedir.
AB ülkelerinde nafaka yükümlülükleriyle ortaya çıkabilecek mese- lelerin çeşitli şekillerde olabileceği göz önüne alınmakta ve Nafaka Tüzüğü hem mahkeme kararlarına hem de merkezi otoriteler tarafın- dan alınan kararlara uygulanmaktadır28. Zaten Nafaka Tüzüğünün Tanımlar başlıklı 2. Maddesi’nin 2. Fıkrasında “mahkeme” tanımının içine tarafsızlık ilkesine bağlı kalmak ve davalının dinlenmesiyle ilgi- li kuralların uygulanması kurallarına bağlı olmaları şartıyla merkezi otoritelerin gireceği belirtilmektedir.
B. Yetkili Mahkeme
1. Yetkili Mahkemelerin Genel ve Özel Yargı Yetkileri Nafaka Tüzüğünün getirdiği yeniliklerden birisi, özellikle Brüksel I Tüzüğü ile karşılaştırıldığında, yetkili mahkemenin yargı yetkisinin
28 Nafaka Tüzüğü, Giriş Metni (Recital) m. 12.
doğrudan temellerinin genişlemesidir. Bu şu anlama gelmektedir; Ön- celikle, Nafaka Tüzüğü m. 3 uyarınca, Brüksel I Tüzüğü’ndeki yetkili mahkeme konusunda bağlama noktası olan ikametgâhın yerini mutad mesken almaktadır. Buna göre yetkili mahkeme nafaka borçlusunun veya nafaka alacaklısının mutad meskenleri yer mahkemeleridir (m.
3/1-2).
Mutad mesken kavramının kabul edilmesi birçok milletlerarası özel hukuk sözleşmesiyle ve AB içerisinde son zamanlarda kabul edilen dü- zenlemelerle de uyumludur29. İkametgâh kavramına değil de mutad meskene ağırlık verilmesinin sebebi, yerleşim yeri kavramının çeşitli hukuk sistemlerinde farklı anlamlarda kullanılması ve farklı hukuk sistemlerine göre unsurlar aynı olsa bile bu unsurların tespiti açısın- dan benzer olmayan esaslardan hareket edilmesi sonucunda milletle- rarası hukuka özgü bir yerleşim yeri kavramının yaratılamamasıdır30. Gerek Türk Hukukunda gerekse yabancı hukuklarda mutad meskenin hukuki bir tanımı bulunmamaktadır31. Mutad mesken kişinin belir- li bir süre bulunduğu yerde oturmasını gerekli kılmaktadır. Bu süre dikkate alınarak mutad meskenin varlığına karar verilir. Doktrinde mutad meskenin tespiti için yerleşim niyetine bakılmamakla birlikte makul bir süre o yerde oturmak gerekmektedir32.
Diğer yandan m. 3/3 uyarınca bir kişinin statüsüyle ilgili davaya bak- maya yetkili mahkeme, nafaka davası da bu kişinin statüsüne ilişkin muameleleri tamamlayıcı konumda ise, söz konusu yetkili mahkeme-
29 Örneğin, Brussels II bis m. 24.
30 EKŞİ, Brüksel II bis Tüzüğü s. 1146.
31 Sadece İsviçre hukukunda mutad meskenin tanımı yer almaktadır. İsviçre Devletler Özel Hukuku Hakkında Kanun m. 20/1’de mutad mesken, “bir kişi- nin mutad meskeni, belirli bir süre için yaşamakta olduğu ülke’’ olarak ifade edilmiştir. Burada mutad meskene ilişkin tek kriter olarak süre belirtilmiştir.
İsviçre Federal Mahkemesi verdiği bir kararda, mutad meskeni kişinin ha- yatını etkili olarak sürdürdüğü merkez ve hayatının bağlılıkları olarak ifade etmiştir. ÖZKAN, s. 41. ABD mahkemelerine göre ise, bir yerin mutad mesken olabilmesi için kişinin kendi isteğiyle bir yerde oturması veya o yerde yaşa- mını devam ettirme niyetinde olması gerekir. Kişinin sadece o yerde oturmak istemesi mutad mesken için yeterli değildir. Kişinin orada oturabilmesi için gerekli işlemleri yapma, tamamlama ve sürdürme gayretinde bulunması ge- rekir. GİRAY, s. 57.
32 EKŞİ, Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, s. 91.
nin yetkisi sadece taraflardan birinin vatandaşlığına dayanmadığı takdirde, kendi hukukuna göre söz konusu davayı ele alma yetkisine sahiptir. Aynı durum m. 3/4 uyarınca ebeveyn sorumluluklarıyla ilgili davalar için de geçerlidir.
Nafaka Tüzüğü önceki AB düzenlemelerinin aksine yetkili mahkeme- nin taraflarca seçimini sınırlamıştır. Örneğin Brüksel I’de taraflar na- faka davasında istedikleri mahkemeyi seçebilmekteydi. Nafaka Tüzü- ğünde bu serbesti sınırlı sayıda mahkemeye yetki verilmesi ve 18 yaşı- nın altındaki çocuklarla ilgili nafaka taleplerinde yetkili mahkemenin seçilmesinin yasaklanmasını düzenleyen m. 4 ile sınırlandırılmıştır.
2. Yetki İkamesi (Subsidiary Jurisdiction)
Nafaka Tüzüğünün getirdiği başka bir yenilik bazı mahkemelere yet- ki ikamesi (subsidiary jurisdiction) vermesidir. Brüksel I rejiminde yetkili mahkeme ile ilgili kurallar uygulanıp herhangi bir üye devlet mahkemesi yetkili olarak belirlenemediyse, sorun millî hukuklarca çözülmekteydi. Millî hukuka atıfta bulunmayan Nafaka Tüzüğü m. 6 uyarınca sorunun çözümünü tarafların ortak vatandaşlığının bulun- duğu üye devlet mahkemesine bırakmıştır. Buna göre Nafaka Tüzüğü- nün mahkemelerin yetkisini düzenleyen 3, 4, ve 5. maddeleri uyarınca herhangi bir üye devlet mahkemesinin yetkisi bulunmuyorsa veya Lu- gano Konvansiyonuna33 taraf olan ve AB’ne üye olmayan devletlerden birinin mahkemeleri yetkili değilse, tarafların ortak vatandaşlığının bulunduğu üye devlet mahkemesi yetkilidir.
3. Forum Necessitatis
Bu yeniliklere ek olarak İsviçre Hukuku’ndan34 esinlenilen bir forum necessitatis kuralı bulunmaktadır. Madde 7 uyarınca iç savaş gibi is- tisnai hallerde üçüncü bir devlette dava açamayan taraf, davayla ma- kul bir bağlantısı olan üye devlette dava açabilir. Bu kural aslında İngiltere’de uzun yıllardır benimsenmiş bir hukuk prensibinin kodifiye
33 Hukukî ve Ticarî Konularda Yargı Yetkisi ve Yargı Kararlarının Tenfizine Dair 16 Eylül 1988 tarihli Lugano Konvansiyonu, (Çevrimiçi) http://curia.eu- ropa.eu/common/recdoc/convention/en/c-textes/lug-idx.htm 10.04.2012.
34 Milletlerarası Özel Hukuk hakkında İsviçre Kanunu m. 3.
edilmesidir. Örneğin Carvalho davasında35 Angola mahkemesi siyasi darbe sonucu yargı yetkisini kullanamadığından, konuyla ilgili önüne gelen davada İngiliz mahkemesi mahkemenin yetkisini reddetmek ye- rine yetkili mahkemenin seçimiyle ilgili bir anlaşma önermiştir36.
4. Derdest Davalar (Lis Pendens)
Mahkemenin yetkisiyle ilgili olarak, Nafaka Tüzüğünde düzenlenen lis pendens (pending suit-derdest dava) kuralına değinmekte fayda vardır. Nafaka Tüzüğündeki bu düzenleme Brüksel I ile paralel bir dü- zenlemedir. Madde 12 uyarınca dava sebebi ve tarafları aynı olan dava- ların değişik üye devletlerin mahkemelerinde açılması durumunda, ilk davanın açıldığı yer mahkemesi dışında kalan diğer tüm mahkemeler ilk müracaat edilen mahkemenin yetkisi kesinleşinceye kadar dava- ları kendi kararı ile durdururlar. İlk davanın açıldığı yer mahkeme- sinin yetkisi kesinleşinceye kadar diğer tüm mahkemeler yetkisizlik kararı verirler. Oldukça uzun bir geçmişi olan lis pendens kuralının amacı37 üye devlet mahkemelerince verilen kararların çatışmasını en- gellemektir.
Lis pendens maddesinin orijinal metninde38 davayı gören mahkemey- le ilgili “any court other than the court seised” denilmektedir. Bu ta- bir Brüksel I Tüzüğü’nün resmi Türkçe çevirisinde “davanın açıldığı mahkeme” olarak çevrilmişti39. Buradaki seised tabiri ve dolayısıyla
35 Carvalho v Hull, Blyth (Angola) Ltd [1979] 3 All ER 280.
36 BREMNER, s. 15.
37 Tongue v. Morton, 6 H. & J. 21, 23-24 (1823), Williams v. Bartlett, 189 Conn.
471, 457 A.2d 290 (1983), Isaacs Holding Corp. v. Premiere Prop. Group, LLC, 276 Wis. 2d 473, 483 (2004), Weston Builders & Developers v. McBerry, LLC, 167 Md. App. 24; 891 A.2d 430 (2006).
38 Nafaka Tüzüğü m.12/ 1.Where proceedings involving the same cause of action and between the same parties are brought in the courts of different Member States, any court other than the court first seised shall of its own motion stay its proceedings until such time as the jurisdiction of the court first seised is established. m. 12/2. Where the jurisdiction of the court first seised is estab- lished, any court other than the court first seised shall decline jurisdiction in favour of that court.
39 Ör. m. 5/4, m. 6/2, karşılaştırmak için Orijinal metin (Çevrimiçi) http://cu- ria.europa.eu/common/recdoc/convention/en/c-textes/2001R0044-idx.htm, 10.04.2012, resmi Türkçe çevirisi (Çevrimiçi) http://www.abgm.adalet.gov.tr/
turkce_ab_mevzuat/adalet_ozgurluk_guven.html, 10.04.2012.
davanın ne zaman açıldığının tespit edilmesi kanımca uygulamada önem arz etmektedir. Zira birazdan açıklanacağı üzere AB’de bu yönde ihtilâflar olmuştur. Bir mahkemede ne zaman dava açıldığının tespiti için Nafaka Tüzüğü m. 9 çeşitli ölçütler getirmiştir. Buna göre; 1) da- vacının müteakiben yapılması gereken tebligat için gerekli işlemleri yapmakta ihmal göstermemiş olması kaydıyla, davayı açan bir bel- genin veya buna eş bir dokümanın mahkemeye sunulduğu anda; 2) eğer belgenin mahkemeye ibraz edilmeden evvel tebliğ edilmesi gere- kiyorsa, davacının nihai olarak belgenin mahkemeye ibrazı için gerekli olan işlemleri sırasıyla yerine getirmiş ve yapılması gereken işlemleri ihmal etmemiş olması koşuluyla, tebligattan sorumlu makam tarafın- dan belge alındığı anda, dava açılmış sayılır.
Mahkemenin yetkisinin incelenmesiyle ilgili olarak 10. madde Brük- sel I’den değişik bir düzenleme öngörmektedir. Brüksel I m. 29’a göre
“birden fazla mahkemenin münhasır yetkisine giren davalar olması durumunda, ilk başvurulan mahkeme dışında kalan tüm mahkemeler, bu ilk mahkemenin yetkili olduğunu ilan ederler.” Nafaka Tüzüğü’nde ise münhasır yetkisine girmeyen bir dava önüne geldiğinde mahkeme yetkisiz olduğunu ilan etmelidir.
Nafaka Tüzüğü’nün 12. maddesi uyarınca birbiriyle bağlantılı dava- larda ise değişik üye devlet mahkemelerinde birbirleri ile bağlantılı davaların derdest olduğu durumlarda, daha sonra dava açılan diğer tüm mahkemeler duruşmaları erteleyebilirler. Bu davalar ilk aşama- da derdest ise, ilk başvurulan mahkeme haricindeki tüm mahkeme- ler, taraflardan birinin talebi üzerine ve ilk başvurulan mahkemenin yetkisinin bulunması ve bu mahkemenin hukukunun söz konusu da- vaların birleştirilmesine cevâz vermesi halinde, bu ilk mahkemenin yetkili olduğunu ilan ederler. Bu maddenin amaçları doğrultusunda, ayrı görülen davalar neticesinde birbirleri ile uyuşmaz kararlar veril- mesi riskinin bertaraf edilmesi bakımından, birlikte görülerek karara bağlanmaları uygun olacak kadar yakın ilişkili davalar, birbirleri ile bağlantılı davalar olarak kabul edilirler.
Nafaka Tüzüğü’nde lis pendens kuralı sadece üye devlet mahkemeleri arasında geçerlidir. Üye olmayan bir devlet mahkemesinde görülmekte olan davayla ilgili üye devlet mahkemesinin ne gibi bir tavır alacağıyla ilgili olarak Tüzük sessiz kalmaktadır. Andrew Owusu v N. B. Jack- son davasında Avrupa Adalet Divanı (ECJ), 1968 Brüksel Konvansi- yonunda forum non conveniens doktrinine bir istisna getirilmediğine
karar vererek, aynı konuyla ve taraflarla ilgili üye olmayan bir devlet- te görülmekte olan bir dava olsa bile, dava önüne geldiğinde üye devlet mahkemesinin eğer yetkisi bulunuyorsa davayı beklemeye almadan görüşmeye başlaması gerektiğine hükmetmiştir40.
Konuyla ilgili bir yargı kararını incelemekte fayda vardır. 2008 sene- sinde Fransız Yüksek Mahkemesi (Cour de cassation) Brüksel II bis Tüzüğü uyarınca lis pendens kuralıyla ilgili bir karar vermiştir. Bu da- vada, aynı günde, eşlerden biri İngiltere’de, diğeri Fransa’da boşanma davası açmışlardır. Eşler, 2004 senesinde Japonya’da doğan çocuklarıy- la birlikte İngiltere’ye taşınmalarından önce 1996 senesinde Fransa’da evlenen Fransız vatandaşlarıdır. 24 Mart 2005 senesinde koca Brüksel II bis Tüzüğü’nün eşlerin ortak vatandaşlıklarını düzenleyen 3(b) mad- desi uyarınca Fransa’da dava açmıştır. Aynı gün diğer eş Brüksel II bis Tüzüğü’nün mutad mesken mahkemelerine yargı yetkisi veren 3(a) maddesi uyarınca İngiltere’de dava açmıştır41. Bu durumda hangi mah- keme boşanma davasına bakacaktır, hangi mahkeme yetkisizlik kararı vermelidir? İngiltere mahkemesi mi yoksa Fransız mahkemesi mi?
İngiltere’de dava açan bayan eş boşanmayla ilgili evrakların öğleden sonra 12.30’da kocasına iş yerinde ulaştığını kanıtlamıştır. Davaya bakan Fransız hakimleri Fransız mahkemesinden davanın ne zaman açıldığını (when the court is seised) Fransız kocanın kanıtlayamadığına karar vermişlerdir. 11 Haziran 2008 tarihli kararında Cour de Cassa- tion aynı gün karısının açtığı davadan saat olarak daha erken açtığı konusunda ispat külfetinin kocada olduğuna hükmetmiştir. Sonuç ola- rak Fransız Yüksek Mahkemesi İngiliz mahkemesinde davanın önce açıldığına ve yetkinin İngiliz mahkemesinde olduğuna karar vermiştir.
Her halükarda davalı Fransız koca, hakkını İngiltere’de aramadığı için İngiliz mahkemesi yetkisini araştırmamış ve 13 Temmuz 2007 dava- nın esasıyla ilgili karar vermiştir42.
40 Case C-281/02 Andrew Owusu v N. B. Jackson, trading as ‘Villa Holidays Bal- Inn Villas’ and Others [2005] ECR I-01383, (Çevrimiçi) http://curia.europa.
eu/common/recdoc/convention/gemdoc2005/pdf/05-z-en-05.pdf, 10.04.2012.
41 (Çevrimiçi) http://conflictoflaws.net/2008/french-case-on-lis-pendens-under- brussels-ii-bis-regulation/, 10.04.2012.
42 (Çevrimiçi) http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chamb- re_civile_568/arret_no_11661.html, 10.04.2012.
Kanımca Fransız mahkemesinde dava açan kocadan mahkemede da- vanın açıldığı saati kanıtlamasını, üstelik böyle bir mekanizma olup olmadığını araştırmadan, istemek ve kanıtlayamazsa davayı kaybede- ceğine hükmetmek hakkaniyete aykırıdır. Bildiğimiz kadarıyla dava dilekçesi ve ilgili evraklarda genel olarak saat değil davanın günü ya- zılmaktadır. Dolayısıyla aslında dava açılma saatinin belirlenmesiyle ilgili mahkemede bir mekanizma bulunmadığı ileri sürülebilir. Belki mahkeme kameraları vb. kayıt cihazları kullanılabilir.
C. Uygulanacak Hukuk
Nafaka Tüzüğü’nün 15. maddesine göre nafaka yükümlülüklerine uy- gulanacak hukuk 2007 La Haye Protokolü uyarınca belirlenecektir.
Protokolün 3. maddesi uygulanacak hukukla ilgili genel bir hüküm getirmektedir. Buna göre; Protokolde aksine bir hüküm olmadıkça nafaka yükümlülüklerine nafaka alacaklısının mutad meskeninin bu- lunduğu ülke hukuku uygulanır. Bu hüküm genellikle zayıf taraf olan nafaka alacaklısının korunması ilkesiyle de örtüşmektedir43. Nafaka alacaklısının mutad meskeninin değişmesi halinde değişiklik ortaya çıktığı andan itibaren alacaklının yeni mutad mesken hukuku uygu- lanmalıdır.
Protokolün 4. maddesi genel kurala istisna getirmektedir. Ebeveynle- rin çocuklarına karşı, ebeveynler dışında kişilerin 21 yaşın altındaki kişilere karşı, çocukların ebeveynlerine karşı olan nafaka yükümlülük- leriyle ilgili uygulanacak hukuk şunlardır; nafaka alacaklısı genel ku- ralın uygulanması sonucu alacağını tazmin edemiyorsa forum hukuku uygulanmalıdır. Madde 3 saklı kalmak üzere, eğer alacaklı borçlunun mutad meskeni olan ülkenin yetkili makamını seçtiyse forum hukuku uygulanmalıdır. Ancak alacaklı borçludan nafakasını tahsil edemiyor- sa, alacaklının mutad meskeni hukuku uygulanmalıdır. Eğere alacaklı gene de alacağını tazmin edemiyorsa, alacaklı ile borçlunun eğer varsa ortak vatandaşlıklarının olduğu ülke hukuku uygulanır.
Protokolün 5. maddesi uyarınca eşler, eski eşler veya iptal edilen bir evliliğin tarafları arasındaki nafaka taleplerine taraflardan biri uygu- lanacak hukuka itiraz ederse ve başka bir ülkenin, özellikle en son
43 VERWILGHEN, (Çevrimiçi) http://www.hcch.net/upload/expl23-24.pdf, 10.04.2012.
ortak mutad meskenlerinin, evlilikleriyle daha çok bağlantısı varsa madde 3’teki genel kural uygulanmaz. Bu durumda diğer ülkenin hu- kuku uygulanır.
Protokol’ün 8. maddesi uyarınca 3 ve 6. maddeler saklı kalmak kaydıy- la nafaka alacaklısı ve borçlusu nafaka yükümlülüğüne uygulanacak şu hukukları seçebileceklerdir; a)seçilme anında taraflardan birinin vatandaşı olduğu ülke hukuku, b) seçilme anında taraflardan birinin mutad mesken hukuku, c) tarafların malvarlıklarına uygulanacak hu- kuk, d) tarafların yasal ayrılığına veya boşanmalarına uygulanacak hukuk. Bu konudaki anlaşma yazılı olmalıdır. Uygulanacak hukukun seçimiyle ilgili serbesti 18 yaşının altındakilerle ilgili nafaka yüküm- lülüklerine ve kendi menfaatini koruyamayacak derecede engelli olan yetişkinlere uygulanmaz.
D. 2007 La Haye Protokolüne Taraf Olan Bir Üye Devlette Alınan Kararlar Açısından Exequatur’un (Tenfiz Şartı)
Kaldırılması
Belki de Nafaka Tüzüğünün en önemli başarısı, kısmi de olsa, exequatur’un kaldırılmasıdır. AB içerisinde vatandaşı oldukları ülke- lerin dışında yaşayan ve bu kişilerin gündelik hayatlarını etkileyen medeni hukuk ve aile hukukuyla ilgili sorunlar da gün geçtikçe art- maktadır. Bunlarla ilgili ihtilafların bir üye devlet mahkemesinde çö- zümlendikten sonra bir başka üye devlette yürürlüğe sokulması için ayrıca bir tenfiz kararının alınması, süreci oldukça uzatmaktadır. Bu konuda yapılan bir araştırmaya göre üye devletlerde tenfiz ve tanıma kararlarının çıkması ortalama olarak bir saatten yedi aya kadar sür- mektedir44. Exequatur’un kaldırılmasının asıl nedeni ise AB’nin tam olarak birlik olmasını sağlamak amacıyla yargı kararlarının serbest dolaşımının sağlanmasıdır.
Nafaka yükümlülükleriyle ilgili kararların tenfizine ilişkin mevcut re- jim Brüksel I Tüzüğünün 38’inci maddesiyle düzenlenmektedir. Buna göre “bir üye devlet mahkemesince verilen ve o devlette tenfiz edile- bilir bir yargı kararı, bir diğer üye devlette ilgili herhangi bir dava tarafının müracaatı üzerine tenfiz edilebilir olarak beyan edildiğinde, o üye devlette tenfiz edilecektir.” Bu düzenleme Birleşik Krallık ve Da-
44 HESS, para. 1.
nimarka45 haricinde diğer üye devletler için Nafaka Tüzüğü m. 17 ile ortadan kalkmaktadır46.
Bu maddenin ilk fıkrasına göre 2007 La Haye Protokolüne taraf olan bir üye devlette alınan bir karar diğer bir üye devlette tanınmasıyla ilgili herhangi bir itiraza yer olmadan tanınmalıdır. İkinci fıkraya göre ise 2007 La Haye Protokolüne taraf olan bir üye devlet mahkemesin- de alınan bir karar diğer bir üye devlet mahkemesi tarafından tenfiz kararına gerek kalmadan uygulanır. Yani exequatur’un ortadan kal- dırılması sadece 2007 La Haye Protokolüne taraf olan üye devletler açısından olabilecektir. Diğer yandan Nafaka Tüzüğü m. 26 uyarınca 2007 La Haye Protokolüne taraf olmayan üye devletler mahkemeleri tarafından verilen kararlar diğer üye devlet mahkemesinde tenfiz edil- mek zorundadır.
Exequatur’un ortadan kaldırılmasını kabul etmeyen Birleşik Krallık açısından bu rejim şu anlama gelmektedir; başka bir üye devlette veri- len mahkeme kararı bir Birleşik Krallık mahkemesinden alınacak ten- fiz kararına gerek olmadan uygulanabilecektir. Ancak Birleşik Krallık mahkemesi tarafından verilen kararların bir diğer üye devlette uygu- lanabilmesi için o devletin mahkemesince tenfiz edilmesi gerekmek- tedir. Bu durum adil gözükmemekle birlikte Birleşik Krallığın aile hukuku kurallarının uyumlaştırılmasına yönelik Komisyon ve Konsey çabalarına itiraz edişinin doğal bir sonucu olarak yorumlanmaktadır.
Esas itibariyle Birleşik Krallık mahkemelerinin kararlarına Brüksel I rejimi uygulanacaktır47.
Nafaka Tüzüğünün tenfiz prosedürünü ortadan kaldırması bazı yazar- larca erken bir adım olarak yorumlanmaktadır. Bunun nedeni özellikle evlilik ile ilgili kuralların uyumlaştırılmasında son yıllarda gittikçe
45 Danimarka Nafaka Tüzüğüne katılmadığını beyan etmiştir ve Birleşik Kral- lık da exequatur’un ortadan kaldırılmasıyla ilgili maddeye çekince koymuş ve uygulamayacağını belirtmiştir.
46 Komisyon 2005 senesinde bütün üye devletlerde exequatur’un kaldırılaca- ğını açıklamıştır, Commission of the European Communities, ‘Proposal for a Council Regulation on jurisdiction, applicable law, recognition and enfor- cement of decisions and cooperation in matters relating to maintenance ob- ligations’, Com (2005) 649, (Çevrimiçi) http://eurlex. europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=COM:2005:0649:FIN:EN:PDF, 28.05.2011.
47 BREMNER, s. 13.
artan sayıda çalışma olmasına rağmen48 AB üye devletlerinin millî aile hukuklarının henüz uyumlaştırma çalışmalarının tamamlanmış olmamasıdır49. Özellikle davalının, yani nafaka borçlusunun hakları- nın korunması açısından farklı millî hukuklardaki dengesiz ve ayrık kurallar hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıkarabilecektir. Bu ya- zarlara göre Avrupa vatandaşlarının üye devlet mahkemelerinde eşit yasal muamele görmeleri için nafaka meselelerine uygulanacak millî hukukların AB üye devletleri içinde uyumlaştırılması şarttır50.
Nafaka Tüzüğünün 18. maddesi uyarınca bir üye devletten alınan ten- fiz edilebilir bir yargı kararı diğer ülkede uygulanırken beraberinde getirdiği koruyucu önlemler de uygulanır. Exequatur’un kaldırılması aslında mutlak değildir. Davalının eğer savunmayla ilgili hakları ihlal ediliyorsa, örneğin savunmasını hazırlamak için gerekli olan evraklar kendisine ulaştırılmamışsa veya mücbir sebep veya olağanüstü haller dolayısıyla nafaka talebine karşı savunmasını yetkili mahkemede ya- pamamışsa kararın uygulanacağı diğer ülke mahkemesinde kararın yeniden gözden geçirilmesini talep edebilir. Yeniden gözden geçirme konusundaki talebi en erken kararı ilk öğrendiği an en geç ise mahke- me kararıyla mallarının elden çıkarılmasının engellenmesi kararının alınması olmak üzere, davalı her halükarda 45 gün içinde harekete geçmelidir.
E. İdari İşbirliği
Nafaka Tüzüğünün en önemli yeniliklerinden bir diğeri idari ve yar- gısal işbirliğinin sağlanması için öngördüğü sistemdir. Bu yenilik, Brüksel I’e bir eklenti ve 1956 New York Konvansiyonundaki işbirliği sisteminin geliştirilmiş halidir51. Yakın idari işbirliği merkezi otoritele- rin faaliyetleriyle sağlanmaktadır. Bu sistem New York Konvansiyonu uyarınca birçok üye devlette hâlihazırda uygulanmakta ise de, artık her üye devlette bulunacak ve daha geniş fonksiyonlara sahip olacaktır.
48 AB’de aile hukukunun uyumlaştırılması ile ilgili ayrıntılı bilgi için ANTO- KOLSKAIA, s. 11-25.
49 KALKAN OĞUZTÜRK, s. 182.
50 ZAHARIA, (Çevrimiçi) http://www.juridica-danubius.ro/continut/arhiva/
A113.pdf, 10.04.2012.
51 BREMNER, s. 16.
Nafaka Tüzüğü m. 61 uyarınca merkezi otoritelerin en önemli fonksi- yonlarından biri bilgi paylaşımı aracılığıyla uluslararası nafaka ala- caklarının tazminini sağlamaktır. Üye devletlerin idari otoriteleri ara- sındaki işbirliği sistemi, ilgili kişilerin çeşitli konularda bilgi paylaşı- mı yoluyla pratik destek almalarını sağlamaktadır. Nafaka Tüzüğü ile ilgili çalışmalar sırasında Avrupa Veri Koruma Denetmeni verilecek olan bilginin gerekliliği ve orantılılığı ilkelerinin Tüzükte belirtilme- siyle ilgili uyarıda bulunmuştur. Bunun üzerine madde 61/2’de bilginin doğru, ilgili ve ölçülü olması gerektiğiyle ilgili hüküm getirilmiştir52. Diğer yandan özellikle nafaka borçlusu ve alacaklısının kişisel verile- rinin gizliliğinin korunması ile ilgili önlemler de alınmaya çalışılmış- tır. Örneğin m. 62/4 uyarınca merkezi otoriteler kendi millî hukukları uyarınca bilginin gizliliğini sağlamakla yükümlüdürler. Madde 62/2 uyarınca ise bilginin verildiği otorite veya mahkeme bilgiyi sadece na- faka borcunun tazmin edilmesi amacıyla kullanacaktır.
Madde 61/2 uyarınca bilgi paylaşımının yapılabileceği konular örneğin şunlardır; (i) alacaklının veya borçlunun yerinin belirlenmesi, (ii) ala- caklının veya borçlunun gelirinin miktarı ve gayrimenkullerinin yeri de dahil olmak üzere diğer finansal durumuyla ilgili bilgilere kolay ulaşımın sağlanması, (iii) nafaka borcunun borçlunun isteğiyle öden- mesini sağlayacak dostane çözümlerin desteklenmesi (iv) nafaka öde- melerinin tahsil edilmesi ve transferinin sağlanması.
Nafaka Tüzüğü’nün 58. maddesi uyarınca nafaka alacağının tazmin edilmesiyle ilgili talepte bulunan borçlu veya alacaklının mutad mes- keni olan devletin merkezi otoritesi, başvuran kişinin evraklarının tam ve gerekli bilgileri ihtiva ettiğini kontrol etmekle mükelleftir. Ta- lepte bulunan ülkenin merkezi otoritesi başvuruyla ilgili evrakların tam ve gerekli bilgileri ihtiva ettiğini tespit ederse başvuruyu talepte bulunulan ülkenin merkezi otoritesine gönderir. Bu merkezi otorite, başvuruyu teslim aldıktan itibaren 30 gün içerisinde, eğer gerekiyorsa ek bilgi ve belgeler talep ederek, diğer merkezi otoriteye teslim alışını bildirir. Teslim alıştan itibaren 60 gün içerisinde de talepte bulunulan merkezi otorite diğerine başvurunun durumuyla ilgili bilgi vermekle yükümlüdür.
52 European Data Protection Supervisor, Opinion of the European Data Pro- tection Supervisor on the Proposal for a Council Regulation on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and cooperation in matters relating to maintenance obligations (COM(2005) 649 final) [2006] OJ C 242/20.
III. Türk Hukukunda Nafaka Davalarına Uygulanacak Hukukla İlgili Kanunlar İhtilafı Kuralları
A. MÖHUK’ta Nafaka ile İlgili Düzenlemeler
Nafakaya uygulanacak hukukla ilgili kanunlar ihtilafları kuralları MÖHUK’ta ayrı ayrı düzenlenmelerine rağmen bu düzenlemelerin as- lında uygulamada pek bir önemleri yoktur. Bunun nedeni ülkemizin nafakaya uygulanacak hukuk konusunda loi uniforme (yeknesak hu- kuk) teşkil eden53, tüm yabancı unsurlu nafaka taleplerine uygulana- cak şekilde kabul edilen milletlerarası sözleşmelere taraf olmasıdır. Bu nedenle sadece bu sözleşmelerin kapsamına girmeyen nafaka taleple- rine MÖHUK hükümleri uygulanacaktır54. Ancak bu talepler oldukça dar kapsamlıdır55.
MÖHUK m. 13 uyarınca evlilik birliği devam ederken bakım yüküm- lülüğünü yerine getirmeyen eşin, diğer eşe ve çocuklara karşı olan na- faka borcu, evliliğin genel hükümlerine uygulanacak hukuka tabidir.
Buna göre nafaka borcu eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Ta- rafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır. MÖHUK m.
14 uyarınca boşanma sonucunda ortaya çıkan iştirak ve yoksulluk na- fakaları boşanmanın esasına uygulanacak hukuka tâbidir. Bir diğer nafaka türü olan yardım nafakası kişilerin belirli bir dereceye kadar kan hısımlarına ödemekle yükümlü oldukları nafakadır. MÖHUK m.
19 uyarınca yardım nafakası, nafaka alacaklısının mutad meskeninin bulunduğu yer hukukuna tabidir. Nafaka hükmünün bir boşanma ka- rarında yer alması durumunda kararın boşanmaya ilişkin kısmının tanınması, nafakaya ilişkin kısmının da tenfizi gerekmektedir.
53 “La Haye Nafaka Sözleşmesi gibi milletlerarası sözleşmeler, Kanunun bazı hükümlerini, baştan itibaren istisnaî hâle sokmuş yani ana kural olmaktan çıkarmış veya uygulanmaz hâle getirmiştir. Çünkü, söz konusu sözleşmeler
“yeknesak kanun” niteliğinde olup, onaylayan devletlerce karşılıklılık aran- madan konularıyla ilgili alanlardaki her ilişkiye uygulanma özelliği gösteren (erga omnes) sözleşmelerdendir.” Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Tasarısı ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu (1/337), S.
Sayısı: 47, 27.09.2007, s. 8.
54 AKINCI/GÖKYAYLA, s. 80.
55 AKINCI/GÖKYAYLA, s. 80.
Nafaka Tüzüğü, hatırlanacağı üzere, iştirak nafakası, yardım nafaka- sı veya yoksulluk nafakası gibi nafaka türlerine göre ayrı hükümler düzenlememektedir. MÖHUK’tan farklı olarak nafaka yükümlülüğü bir bütün olarak ele almaktadır. Nafaka Tüzüğü ile MÖHUK’un ay- rıldığı bir diğer nokta ise uygulanacak hukuk konusundadır. Nafaka Tüzüğü’nün uygulanacak hukukla ilgili genel kuralı nafaka yükümlü- lüklerine nafaka alacaklısının mutad meskeni olan ülke hukukunun uygulanmasıdır.
B. Türkiye’nin Taraf Olduğu Nafakaya İlişkin Milletlerarası Sözleşmeler
1. 1956 Tarihli Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Kanuna Dair La Haye Sözleşmesi
Sözleşme, çocuklara karşı nafaka yükümlülüğüne uygulanacak hu- kuk hakkında ortak hükümler tesis etmek amacıyla ihdas edilmiştir56. Türkiye Sözleşmeye 1971’de taraf olmuştur57. Sözleşme her ne kadar uygulanacak hukuka ilişkin olsa da aslında en nihayetinde nafaka alacağının tahsilini kolaylaştırmak ve dolayısıyla alacaklının hakları- nı koruma amacını gütmektedir58. Sözleşmenin ilk maddesinde çocuk tanımı şu şekilde yapılmıştır; çocuk, nesebi sahih, nesebi gayri sahih veya evlat edinilmiş, evli olmayan ve 21 yaşını doldurmamış olmalıdır.
Yargıtay bir kararında Sözleşmenin nesepsiz çocuklara uygulanmaya- cağına karar vermiştir59.
“Yabancı uyruklu ana ile davalının birleşmelerinden doğduğu iddia olunan ve anasının yanında bulunan küçük için nafa- ka istenmiştir. Dava, Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi tarafından 19�6 yılında hazırlanan ve Türkiye’nin sonradan iltihak ettiği, 26.1.1971 günlü 1331 sayılı kanun- la onanan “Nafaka alacaklarının Yabancı Ülkelerde tahsili ile ilgili Sözleşme” uyarınca tenfizi veya tanınması yönünde
56 Sözleşmenin orijinal metni için (Çevrimiçi) http://www.hcch.net/index_
en.php?act=conventions.text&cid=37 10.04.2012.
57 RG. 24.12.1971-14502.
58 ULUOCAK, s. 930.
59 Y. 2. HD. 24.5.1991 tarih, E: 1990/10002, K: 1991/8344, (Çevrimiçi) http://
www.kazanci.com 10.04.2012.
bir istek söz konusu değildir. 1482 sayılı kanunla onanan “ço- cuklara karşı nafaka mükellefiyetine uygulanacak kanunlara dair sözleşme” (La Haye Sözleşmesi) hükümlerinin uygulana- bilmesi için her şeyden önce çocuğun nesebi sahih veya nesebi gayrı sahih olduğunun belirlenmesi gerekir. Nesepsiz olanla- rın bu sözleşmeden yararlanmaları mümkün değildir. Evlilik dışı çocuk ile baba arasındaki kişisel ve mali ilişkilere baba- nın millî hukuku uygulanır (267� sayılı Kanun 17). Babaya karış nispeti babalık hükmü ile tanıma suretiyle belli olan çocuk, babanın aile ismini taşır ve onun vatandaşlık hakkını iktisap eder. Babanın borçları, tıpkı nesebi sahih çocuğa karşı olan borçları gibidir (M.K. 312). Küçüğün davalı ile irs iliş- kisini gösteren Türk Hukukuna göre oluşan bir hüküm veya tanıma belgesi ortaya konmamıştır. Her ne kadar Çekoslovak mahkemesi tarafından davalının baba olduğuna dair bir karar verilmiş ise de bu karar için 267� sayılı Milletlerarası Özel ve usul hukuku hakkında kanuna uygun bir tenfiz veya tanıma kararı getirilmemiştir. Söz konusu Kanun’un 34 ve müteakip maddeleri uyarınca Türk Mahkemelerinden alın- mış bir tenfiz veya tanıma kararı getirilmedikçe söz konusu Çekoslavak mahkemesi kararı babalığı tespit eden hüküm olarak nitelendirilemez. Bu yönler gözetilmeden birikmiş na- fakanın tahsiline ve davalının her ay 62.100 TL nafaka öde- mesine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.”
Sözleşmenin ilk maddesinde çocuk tanımı yapılırken çocuğun nesebi sahih, nesebi gayri sahih veya evlat edinilmiş olması gerektiği belirtil- miştir. Çocuğun nesebi ile ilgili Türk makamlarınca verilen herhangi bir karar olmadığından çocuk nesepsizdir ve ilk maddede geçen tanı- ma uymamaktadır. Dolayısıyla, Yargıtay tarafından verilen karar ka- nımca doğrudur. Diğer yandan tanımanın etkisinin ne zaman başladı- ğı, geriye doğru ve ilk kararın kesinleşmesine kadar gidip gitmeyeceği nafaka hukuku açısından önem arz etmektedir. Nomer’e göre “yabancı mahkeme kararının tanınması onun kesin hüküm kuvvetinin ülkeye de teşmili anlamına gelir”60. Bu durumda kararın verildiği ülkedeki kesinleşme tarihinin esas kabul edilmesi gerekir. Aksi takdirde bir ya- bancı mahkeme tarafından hükmedilen nafakanın tenfiz kararı veri- lene kadar olan muaccel kısmı tahsil edilemeyecektir. Bu durumda da nafaka alacaklısı mağdur olacaktır.
60 NOMER, s. 389; ÇELİKEL, s. 373.
Sözleşme civar hısımları arasında nafaka ile ilgili münasebetlere uy- gulanmamaktadır. Sözleşme uyarınca nafakaya uygulanacak hukuk çocuğun mutad mesken hukukudur. Mutad meskenin değişmesi ha- linde mutad meskenin değiştiği tarihten itibaren yeni mutad mesken hukuku uygulanacaktır. Görüldüğü gibi Nafaka Tüzüğü 1956 La Haye Konvansiyonuna paralel bir düzenleme getirmektedir.
Madde 2 uyarınca akid devletlerden her biri şu hallerde kendi kanu- nunun uygulanmasına dair çekince koyabilir; a) Müracaat bu devletin bir merciine yapılmışsa, b) Kendisinden nafaka istenen ve çocuk bu Devlet vatandaşı ise, c) Kendisinden nafaka istenilen şahsın mutat meskeni bu Devlette bulunmakta ise. Bu maddeye istinaden Türkiye çekince koymuştur. Buna göre, nafaka alacaklısı ve borçlusunun Türk vatandaşı olduğu durumlarda, dava Türk mahkemelerinde açılmışsa, nafaka alacaklısının mutad meskeni yabancı bir ülkede olsa bile Türk hukuku uygulanır61.
Bu Sözleşmenin yerini 2 Ekim 1973 tarihli “Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Kanuna Dair Sözleşme” almıştır.
2. 2 Ekim 1973 Tarihli Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuk Hakkında La Haye Sözleşmesi
Bu Sözleşme62 1956 tarihli Sözleşmeden farklı olarak küçüklerin yanı sıra, büyükleri de kapsama dahil etmektedir. Ayrıca, Sözleşme 1. mad- deye göre, aile, hısımlık, evlilik ve sıhri hısımlıktan doğan ve evlilik dışı nesepte söz konusu olan nafaka da dahil olmak üzere bütün nafa- ka ilişkilerine uygulanabilmektedir. Bu derece geniş bir kapsamı olma- sı itibariyle Nafaka Tüzüğüyle örtüşmektedir.
Sözleşmenin 18 ve 19. maddeleri uyarınca, 1956 tarihli Sözleşmeye ta- raf olan, fakat 1973 tarihli Sözleşmeyi onaylamamış devletlerle her iki sözleşmeyi de onaylamış devletlerarasında 1956 tarihli Sözleşme uygulanmaya devam edecektir. Bu bağlamda Avusturya, Belçika, Lih- tenştayn, Portekiz bakımından 1956 tarihli Sözleşme uygulanacaktır63.
61 AKINCI/GÖKYAYLA, s. 83.
62 (Çevrimiçi) http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=86 10.04.2012.
63 TEKİNALP, s. 14.
Sözleşmede aynen Nafaka Tüzüğünde olduğu gibi bakım ve yardım na- fakası şeklinde bir ayrım yapılmaksızın tüm nafaka taleplerine nafaka alacaklısının mutad mesken hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir.
Diğer bir değişle m. 4 uyarınca nafaka alacaklısının mutad meskeni- nin bulunduğu devletin iç hukuku uygulanır. Sözleşmenin 3. Maddesi- ne göre Sözleşmenin uygulanması için karşılılık şartı aranmamakta- dır. Bu vesileyle Sözleşme loi uniforme niteliği taşımaktadır.
Sözleşmede alacaklının mutad meskeni hukuku ana bağlama kuralı yanında bu basamakta nafakanın sağlanamaması halinde uygulanmak üzere, ikinci ve üçüncü basamağı oluşturan müşterek millî hukuk (m.
5) ve müracaat makamının hukuku bağlama kuralları getirilmiştir.64
3. Nafaka Alacaklarının Yabancı Ülkelerde Tahsiline İlişkin 1956 Tarihli Birleşmiş Milletler New York Sözleşmesi
a. Genel Olarak
Sözleşmenin65 amacı, yabancı bir ülkede bulunan ve talep edilen devle- tin yargısına tâbi olan borçludan nafaka alacağının tahsilini kolaylaş- tırmaktır. Sözleşmenin amacı bu olmakla beraber, Sözleşmenin 1’inci maddesinin 2’nci fıkrası ile 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının getirdi- ği hükümler bu kolaylıktan yararlanmayı şarta bağlamaktadır. 1’inci maddenin 2’nci fıkrası Sözleşmede öngörülen çözüm yollarının ulusal veya uluslararası hukuk yollarının yerini alamayacağını, ancak bunla- ra ek olduğunu belirtmiştir. Bu hüküm ile, Sözleşmenin bir tenfiz Söz- leşmesi olmadığı, âkit devletlerin Sözleşmenin getirdiği kolaylaştırıcı hükümleri ancak kendi millî hukuklarına ve benimsedikleri devletler özel hukuk kurallarına aykırı düşmediği takdirde uygulayacakları ifa- de edilmektedir.66
6’ncı maddenin 3’üncü fıkrası ise, Sözleşmenin bütün hükümlerinin uygulanmasında karşılaşılacak sorunların çözümlenmesinde borçlu- nun bulunduğu devletin kanunları ve onun devletler özel hukukuna
64 TEKİNALP, s. 18.
65 New York Sözleşmesi olarak da anılan bu Sözleşmenin onaylanması 26/01/1971 tarih ve 1331 sayılı Kanunla uygun bulunmuştur. Sözleşme metni 18/03/1971 tarih ve 13782 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
66 DİZDAR, s. 179.
ilişkin kurallarının yürürlükte olacağını öngörmektedir. Bu maddeye göre nafakaya hak kazanmak ve onu tahsil etmek konularında bu Söz- leşmeyle nafaka alacaklısına tanınan kolaylıklar, ancak borçlunun bu- lunduğu devletin mevzuatına aykırı düşmediği takdirde uygulanacağı gibi, bu uygulama dahi sözü edilen kanunlara göre olacaktır.
b. Nafakanın Yabancı Devletlerden Tahsili
Sözleşmenin 5’inci maddesinde, nafakanın yabancı devletlerden tah- sili için iki farklı yol öngörülmektedir. Bu yollardan birincisi, nafaka alacaklısının, uyruğunda bulunduğu veya ikamet etmekte olduğu dev- letin yetkili merciine başvurarak aldığı nafaka ilâmını veya nafaka ödenmesini öngören ara kararını infaz edilmek üzere gönderici ma- kam aracılığı ile borçlunun ikamet ettiği ülkenin aracı kurumuna gön- dermesidir. Bu yol tercih edildiği takdirde; ilâmın yabancı bir devlette tenfizi söz konusu olacaktır. Sözleşmenin bu yolu kapsamı içine alması her ne kadar yabancı mahkemelerden alınan ilâmların infazının Söz- leşme hükmüyle zorunlu olduğu izlenimini vermekte ise de, daha önce sözü edilen Sözleşme hükümleri çerçevesinde, bu ilâmların infaz edilip edilmemesi her devletin kendi millî ve uluslararası hukuk mevzuatı- na bağlıdır. Yabancı mahkeme ilâmlarının tenfizine mevzuatında yer vermemiş olan bir âkit devletin, bu Sözleşme hükmüne dayanılarak nafaka ilâmlarını ülkesinde infaz ettirmesi beklenemez.
Nafaka alacaklısı tarafından seçilebilecek ikinci yol, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinde belirtilen belgeleri göndermek suretiyle, borçlunun bulunduğu ülkedeki “aracı kurum” vasıtasıyla, yetkili merciden bir na- faka ilâmı veya kararı almak ve bu ilâmı o ülkede infaz ettirmektir.
Böyle bir talep üzerine yabancı yetkili merci, yine kendi mevzuatına göre davaya bakacak ve hükme bağlayacaktır. Nafaka ödenmesine dair verilen bu hüküm “aracı kurum” tarafından o devletin mevzuatı- na göre infaz edilecek ve tahsil edilen nafaka diğer ülkedeki alacaklı- sına iletilecektir67.
Yukarıda anılan hükümler nedeniyle, mahkemelerden nafaka konu- sunda alınacak kararlar ancak borçlunun bulunduğu ülke iç huku- kunda öngörülmesi halinde tenfiz edilebilecek, aksi takdirde mahkeme
67 Ayrıntılı bilgili için RUHİ, Türk Hukukunda Nafaka ve Nafaka Alacaklarının Yabancı Ülkelerde Tahsili.
ilâmları ve diğer makamlardan alınacak kararlar borçlunun bulundu- ğu devlet makamları tarafından delil olarak kabul edilecektir. Bunun- la beraber, söz konusu Sözleşme aşağıda belirtilen tenfiz sözleşmesi ile birlikte uygulandığından, bunlara dayanılarak nafaka konusundaki kararın tenfizini sağlamak mümkündür.
New York Sözleşmesinin uygulanabilmesi için gerekli en önemli şart, nafaka alacaklısıyla borçlusunun değişik ülkelerde bulunmalarıdır.
Sözleşmeyi onaylayan her devlet, Sözleşmenin 2’nci maddesi uya- rınca onay veya katılma belgesinin tevdii sırasında kendi “merkezî makam”ını belirtecek, borçlu ve alacaklının bulundukları devletler bu
“merkezî makam”lar aracılığıyla ve doğrudan doğruya iletişim sağla- yacaklardır. Bu nedenle Sözleşmenin uygulanmasında ilgili devletle- rin yurtdışı temsilciliklerine herhangi bir görev düşmemektedir.
Türkiye Cumhuriyeti açısından Sözleşmenin uygulanmasında “mer- kezî makam” görevini Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün üstlenmiş olduğu ve bu görevini yerel Cumhuriyet başsavcılıkları aracılığıyla yerine getireceği, Sözleşmenin tevdî makamı olan Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildiril- miştir. Cumhuriyet başsavcılıklarının bu görevleri aşağıdaki iki bö- lümden oluşmaktadır.
i. Gönderici makam olarak;
Alacaklısı Türkiye’de, borçlusu yabancı ülkelerde bulunan nafaka iş- lemlerinde Cumhuriyet başsavcılıkları “gönderici makam” durumun- dadır. Cumhuriyet başsavcılıklarının bu konudaki en önemli görevleri, gerekli belgeleri Sözleşmenin öngördüğü şekilde düzenlettirerek ya- bancı devlet yetkili makamlarına iletilmek üzere “merkezî makam”
durumundaki Adalet Bakanlığına göndermektir.
ii. Aracı kurum olarak;
Alacaklısı yabancı ülkede, borçlusu Türkiye’de bulunan nafaka işlem- lerinde ise, Cumhuriyet başsavcılıkları nafaka alacağının tahsilini sağlayan “aracı kurum” durumundadır. Alacaklının bulunduğu devlet merkezî makamı tarafından Sözleşmenin öngördüğü belgelerin Ada- let Bakanlığına gönderilmesi üzerine, Adalet Bakanlığınca söz konusu
belgeler incelenip Sözleşmeye uygunluğu tespit edilerek, varsa eksik- leri tamamlattırıldıktan sonra gereği yapılmak üzere borçlunun bu- lunduğu yerdeki Cumhuriyet başsavcılığına gönderilecektir.
Yargıtay bir kararında68 çocuk için davalı babanın yardım nafakası öde- mesine ilişkin ilamın, borçlunun bulunduğu ülkede (Türkiye’de) sözleş- me hükümlerine göre oluşturulması zorunlu olan “aracı kurum” (Adalet Bakanlığı) vasıtasıyla doğrudan icra ettirilebilmesi olanağı olduğundan nafaka alacaklısının ilamın Türkiye›de icrası için bir tenfiz kararı al- makta hukuki yararı olmadığına hükmetmiştir.
“Nafaka alacaklısı “... alacaklının devleti” diye isimlendirilen bir akit tarafın ülkesinde bulunduğunda, borçlu da “borçlu- nun devleti” diye isimlendirilen başka bir akit tarafın yar- gısına tabi olduğu zaman alacaklı, borçludan nafaka alaca- ğının tahsili için bulunduğu devletin “gönderici makamına”, nafaka talebi ve istinad ettiği belge ile birlikte başvurarak, nafaka alacağının tahsilini isteyebilir. (m. 3) Bulunduğu ül- kedeki “gönderici makam” talebi gereksiz mütalaa etmedik- çe, dosyaya borçlunun devleti tarafından tayin edilen “aracı kuruma” intikal ettirir. (m. 4/1) “Aracı kurumun görevleri”
başlıklı 6. maddeye göre aracı kurum alacaklının verdiği yetki sınırları dahilinde hareket ederek alacaklı namına, na- fakanın tahsilini temin için icab eden bütün tedbirleri alır.
Bu tedbirler meyanında bilhassa sulh yoluna gider. Gerekirse nafaka davası açar ve takip eder ve nafaka tediyesi ile ilgili her hükmü, emri veya sair adli muameleyi icra ettirir. Yuka- rıda açıklanan sözleşme hükümlerine göre; yabancı (Alman) mahkemece verilen “çocuk için davalı babanın yardım na- fakası ödemesine” ilişkin ilamın, borçlunun bulunduğu ül- kede (Türkiye’de) sözleşme hükümlerine göre oluşturulması zorunlu olan “aracı kurum” (Adalet Bakanlığı) vasıtasıyla doğrudan icra ettirilebilmesi olanağı vardır. O halde, nafaka alacaklısının ilamın Türkiye’de icrası için bir tenfiz kararı al- makta hukuki yararı bulunmamaktadır. Bu yön göz önünde tutulmadan tenfize karar verilmesi doğru bulunmamıştır.”
68 Y. 2. Hukuk Dairesi 1996/7308 E., 1996/7852 K., aktaran KÖSEOĞLU, s. 76- 77.