Cumhurbaşkanlığı’nın 2 Nisan 2020 tarih ve 2020/ 5 sayılı Genelgesi ile 4734 sayılı KİK (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, Covid19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin olarak yükleniciler tarafından sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacak başvurunun değerlendirilmesi sonucunda süre uzatımına veya sözleşmenin feshine karar verilebileceği hükümleri duyurulmuştur. İdarelerce, bu başvuruların, 4735 sayılı KİSK’in 10. maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde inceleneceği ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığı'na talebin sunulacağı ve Bakanlığın değerlendirmesinin alınacağı da düzenlenmiştir.
Genelge’nin dayanak aldığı 4735 sayılı KİSK’in 10. maddesi incelendiğinde doğal afetler, kanuni grev, kısmî veya genel seferberlik ilânı, gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller olarak mücbir sebeplerin sayıldığı ve “genel salgın hastalık” halinin de bu mücbir sebepler arasında yer aldığı görülmektedir. Yine bu madde ile uyumlu surette, Genelge’de, değerlendirmenin nasıl yapılacağı da açıklanmış; buna göre, halin mücbir sebep olarak kabul edilmesi için, ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi aranacaktır.
Konuyu, yükleniciler açısından “basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü” bağlamında ele almak isteriz. Zira özellikle mücbir sebep söz konusu olduğunda Yargıtay ve Danıştay içtihadı ile basiretli tacir kavramının somut olay bazında değerlendirilmesinde tartışılmaya değer hususlar olduğunu değerlendirmekteyiz.
İlk olarak, Genelge’de yer verilmemiş olmakla birlikte, KİSK’in 10. maddesi uyarınca, idareye yapılacak başvurunun, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Covid19 nedeniyle yapılacak bu başvuruda “mücbir sebebin meydana geldiği tarih” ve dolayısıyla yirmi günlük başvuru süresi konusunda hangi tarihin esas alınacağı da akla gelmektedir. Bununla birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29. maddesinde mücbir sebebin meydana geldiği tarih değil, yüklenici açısından, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye başvuru yapılması öngörülmüştür. Bu halde, örneğin Dünya Sağlık Örgütü’nün pandemi ilanı 11 Mart, 2020/ 5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi 1 Nisan tarihli olsa da mücbir sebep devam ettiği sürece başvuru imkanı olduğu düşünülebilecek, kesin bir süre şartı aranmayabilecektir. Öyleyse, 2020/ 5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nin ne kadar süre ile yürürlükte kalacağının önem taşıdığı da eklenmelidir. Zamanın tespiti, özellikle basiret ölçütünün hangi andan itibaren başlatılacağı bağlamında, aşağıda da açıklanacağı üzere, önemli olacaktır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 18/ 2 maddesi gereğince her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. “Bütün faaliyetleri” ile ifade edilen, tacirin faaliyet gösterdiği alandır. Genel bir tanım ile, tacirin, ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, bir objektif özen yükümlülüğü, tacirin ticari faaliyetlerinde tedbirli ve tecrübeli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekliliği getirilmekte, bu nedenle de öngörülebilir olan ve/ veya olmayan durumun tespiti önem taşımaktadır (Ülgen, H. – Helvacı, M. – Kaya, A.– Nomer Ertan, F., Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2019; Kayıhan, Ş., Ticari İşletme Hukuku, Ankara, 2019; Arkan, S., Ticari İşletme Hukuku, 6335 Sayılı Kanun’la Değişik Türk Ticaret Kanunu’na Göre Hazırlanmış 18. Baskı, Ankara, 2013).
Örneğin Yargıtay, tacirin yabancı para üzerinden yaptığı kira sözleşmesinde kira bedelinin düşürülmesi amacıyla açılan uyarlama davasında, kur dalgalanmasından doğan ekonomik krizin tacirin edimini etkilemediğine, Türkiye’de çok uzun yıllardan beri devalüasyon ve kur dalgalanmalarının yaşanması nedeniyle bunun öngörülemeyen bir durum olmadığına, ekonomik kriz belirtilerinin kendini gösterdiği bir dönemde yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapmanın basiretli tacir gibi davranmama demek olduğuna hükmetmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.05.2003 tarih ve E. 2013/ 332, K. 2013/ 340; 15.10.2003 tarih ve E. 2013/ 599, K. 2013/ 599 sayılı kararları). Keza tacir, sorumsuzluk kayıtları, ücret ve cezanın indirilmesini talep edememe, ayıp ihbar sürelerinin kısıtlanması, tacirler arasında belirli şekillerde bildirim yapılması, sözleşmeye konu edimin piyasada yeterli miktarda bulunup bulunmadığını araştırma gibi pek çok konuda hukuki ve fiili durumu dikkate alarak ileriyi görecek şekilde hareket etmelidir (Ülgen – Helvacı – Kaya – Nomer Ertan, 2019).
Sorumluluğu genişleten bir unsur olarak karşımıza çıkan basiretli tacir gibi hareket etme ölçütünün götürüsü nedir? Basiretli hareket etmeyen tacir bu nedenle doğan zararlardan sorumlu olacak, tecrübesizlik, hiffet hali veya deneyimsizliğe dayanarak gabin iddiasında bulunamayacak, uyarlama talebinde bulunamayacak, sözleşme feshedemeyecektir. Bunun aksini sağlayacak olan ise tacirin basiretli davranmasına karşın öngöremeyeceği veya engel olamayacağı bir durumun ortaya çıkmasıdır.
Bu noktada, gerek 4735 sayılı KİSK’in genel salgın hastalık halini mücbir sebep olarak açıkça düzenleyen 10. maddesi, gerek bu kanunda (4735 sayılı KİSK) hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağını öngören 36. maddesi, gerekse de 2020/ 5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi bağlamında ihale sözleşmeleri değerlendirildiğinde, idareye (ve Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın değerlendirmesi ile) bir değerlendirme yetkisi alanı tanındığını görmekteyiz. Buna göre, ihale sözleşmesinin tarafı olan idare, yeni yapacağı ancak yapamadığı ihaleler açısından iş artırımına gidebileceği gibi sözleşme ifası sürecindeki işlerde, yüklenicinin başvurusuna konu durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelip gelmediğini, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olup olmadığını ve bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetip yetmediğini; başka bir ifade ile, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranıp davranmadığını ve ortaya çıkan sebebin öngörülemez ve engellenemez bir mücbir sebep olarak etki edip etmediğini değerlendirerek süre uzatımı veyahut son çare olarak sözleşmenin feshi neticelerine karar verecektir. Servis, yemek, laboratuvar, sterilizasyon hizmetleri gibi işlerin süreklilik arz ettiği ve süre uzatımına uygun olmadığı düşünüldüğünde idare belki de fesih yoluna giderek Kamu İhale Kurumu’nun açıkladığı Covid19 tedbirlerine dikkat ederek yeni bir ihale yoluna gidebilecektir.
İhalenin, iki farklı yargı kolunu ilgilendiren bir süreç olduğu, kural olarak, ihale sözleşmesinin imzalanmasından önceki sürecin idari yargı, imza sonrası süreçten kaynaklanan uyuşmazlıkların ise adli yargının görev alanında olduğu malumdur. Bununla birlikte Danıştay içtihadı ile, ihale sözleşmesinin, imzalandıktan sonra her ne kadar bir özel hukuk sözleşmesine dönüşse de, hala idare hukuku ile etkileşim halinde bir tablo çizdiğinden bahisle, sözleşmeden ayrılabilir nitelikteki bazı idari işlemlerin denetiminin idari yargıda yapılmasının mümkün olduğuna karar verilmektedir. Bu çift yönlülük nedeniyle Danıştay’ın da mücbir sebep hali ile basiretli tacir ölçütünü nasıl değerlendirdiğine birkaç örnekle değinmek isteriz.
Danıştay 13. Dairesi, yüklenicinin, ihalenin yapıldığı tarih ile imzaya davet tarihi arasında dolar kurunda gerçekleşen yükselişi nedeniyle ihale bedelini ödeyemeyecek duruma düştüğünü söyleyerek sözleşme imzalamaktan imtina etmesi neticesinde geçici teminatının irat kaydedilmesi olayında, yüklenicinin tıpkı katıldığı ihalenin dokümanlarında yer alan şartları bilerek ve isteyerek ihaleye katıldığını, anılan isteklilerin basiretli tacir gibi hareket ederek, ihale sürecinin uzayabileceğini, teklifleri geçerli kabul edilerek sözleşmeye davet edilmeleri hâlinde ihalenin yapıldığı tarihle sözleşme imzalamaya çağrıldıkları tarih arasında geçen süre içinde bazı şartların değişebileceğini hesaplamalarının gerektiğini, bu nedenle idarenin yüklenicinin belirlenen süre içerisinde sözleşme imzalamaması sebebiyle geçici teminatının irat kaydedilmesi işleminin hukuka uygun bulunduğunu hükme bağlamıştır (Danıştay 13. Dairesi’nin 13.3.2017 tarih ve E. 2014/ 4625, K. 2017/ 629 sayılı kararı).
Yine, benzer bir uyuşmazlıkta Daire, alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle şirket ile ilgili gerekli gördüğü her türlü teknik, hukukî, finansal, vergisel ve diğer bütün incelemeleri yaparak ve şirketin hisse satış sözleşmesi tarihi itibarıyla mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığını, şirket hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumunu yansıtmadığını veya benzer iddiaları ileri sürmeyeceğini; hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiilî ve/ veya hukukî nedene dayanarak, idareden veya TEDAŞ'tan talepte bulunmayacağını taahhüt edeceğini ihale şartnamesi uyarınca bildiğinden, basiretli tacir gibi hareket ederek, ihale sürecinin uzayabileceğini, ihale tarihi ile sözleşmeyi imzaya çağrıldıkları tarih arasında geçen süre içinde bazı şartların değişebileceğini hesaplamak durumunda olduğuna hükmetmiştir (Danıştay 13. Dairesi’nin 23.10.2015 tarih ve E. 2012/ 3114, K. 2015/ 3604; 23.10.2015 tarih ve E. 2012/ 3660, K. 2015/ 3606 sayılı kararları).
Yargıtay kararları açısından bakıldığında ise, salgın hastalık halinin kural olarak mücbir sebep sayıldığı görülmektedir. Başkaca mücbir sebep hallerinde ise durumun tacirler bakımından daha dar kapsamlı olarak değerlendirildiği görülmektedir.
Örneğin yüklenicinin, ihale sözleşmesine göre taahhüt ettiği biçimde süresinde ve daha sonra defalarca verilen ek sürelerde şeker satım taahhüdünü yerine getirmediği ve mücbir sebep olarak Suriye'deki iç karışıklığı ve Irak'taki olayları ileri sürdüğü olayda, bu olayların sözleşmenin yapıldığı tarihten önce başlaması ve sözleşmenin yapıldığı tarihte de devam ediyor olması sebebiyle yüklenicinin bu durumu göz önüne alınarak basiretli bir tacir gibi sözleşme yapması gerektiğine ve bu olayların mücbir sebep olarak kabul edilmeyeceğine, dolayısıyla, davalının sözleşmeyi feshetmesi ve teminat mektubunu nakde çevirmesinde sözleşmeye ve hukuka aykırı bir durum bulunmadığına karar verilmiştir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 25.11.2015 tarih ve E. 2014/ 20140, K. 2015/ 15565).
Benzer biçimde, personel taşımacılığı hizmet alımı işinin yüklenicisi olan tarafın UKOME tarafından onaylanan Servis Araçları Yönergesi gereği kiralanan araçlar için güzergah izin belgesi verilmemesini mücbir sebep olarak ileri sürmesini yerinde bulmamış, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi hareket etme zorunluluğu kapsamında kiralanan araçlarla taşıma yaptığı taktirde idareden izin alamayacağını sözleşme imzalarken bilmesi gerektiğine (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 21.5.2012 tarih ve E. 2012/ 4932, K. 2012/ 8484); ekonomik kriz sebebiyle maliyetlerin artmasının mücbir sebep sayılamayacağına ve yüklenicinin basiretli, öngörülü bir tacir gibi hareket ederek bunu öngörmesi gerektiğine (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 07.11.2016 tarih ve E. 2015/ 6870, K. 2016/ 4872); fiyat yükselmesi mücbir sebep sayılamayacağından yüklenicinin basiretli bir tacir gibi hareket ederek edim konusu malı zamanında tedarik etmesi gerektiğine (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 15.05.1989 tarih ve E. 1988/ 5740, K. 1989/ 2878 sayılı kararı); basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken yüklenicinin işi gereği ihale tarihinden önce demir fiyatlarına zam geldiğini, şartnamede fiyat farkı verilmeyeceğini bilerek ihaleye katıldığı ve sözleşmeyi imzaladığının kabulü gerektiğine (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 09.02.2005 tarih ve E. 2004/3071, K. 2005/639) hükmedilmesi gibi örnekler bulunmaktadır. Görüldüğü üzere, Yargıtay da Danıştay kararlarındakine benzer bir yaklaşım ile ihale ilişkisinde basiretli tacirin sorumluluğunu oldukça dar kapsamlı ele almaktadır.
Halihazırda imzalanmış olan ihale sözleşmeleri açısından, bugünlerimizin sorununu oluşturan küresel salgın hastalık Covid19 nedeniyle oluşacak mücbir sebep haline geri döndüğümüzde, pandeminin tacir tarafından ne yapılırsa yapılsın önlenemeyecek bir sorun olması bir taraftaki yerini alır. Ancak diğer tarafta yüklenici olan tacir bakımından şunların da, ileride yargı önüne geldiğinde birkaç boyut ile tartışılacağı değerlendirilmektedir.
Örneğin, yüklenici olan tacirin, Çin veya yoğun vakalar/ tedbirler olan bir ülke ile ticari ilişki içerisinde olup olmadığı, Çin’deki ilk vakalar çıktığında veyahut salgın sadece Çin çevresindeki birkaç ülkeye yayıldığında ileride oluşabilecek hukuki/ fiili durumu öngörmesinin aranıp aranmayacağı, faaliyet gösterdiği sektöre göre, bazı ülkelerde sokağa çıkma kısıtlamaları başladığında birtakım mali veya fiziki önlemleri almasının gerekip gerekmediği, çalışanlarının sağlığı ve işyerinin hijyen güvenliği açısından gerekli ve yeterli önlemleri alıp almadığı ve/ veya devlet tarafından alınan tedbir kararlarını uygulayıp uygulamadığı gibi hususlar bu tartışmanın bir yönünü oluşturacaktır.
Diğer yandan ithalat bağlamında tedarik zinciri nedeniyle basiretli tacirin öngörüsü değerlendirme konusu olabilecektir. Ülkemiz de dahil pek çok ülke yük ve yolcu taşımacılığı, gıda, hijyen ve medikal alanında ihracat ve ithalat yasakları getirmiş veyahut bu faaliyetleri belli, daha sıkı izinlere bağlamıştır. Böyle bir durumdaki yüklenicinin ihale şartnamesinde spesifik olarak nitelikleri belirlenmiş, örneğin belli bir ülke menşeili veya belli teknolojiler ile üretilen ürünleri bu yasaklar nedeniyle tedarik edememesi ya da tedarik etmesi için ilgili kurumlarca izin verilmemesi halinde, somut olaya göre, tacirden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmediği söylenebilecektir. Ancak ithalat yasakları konusunda süre ile ilgili bir hususu yeri gelmişken ifade edelim. Henüz Dünya Sağlık Örgütü pandemi ilan etmemişken veyahut ülkemizde önlemlerin sıkılaştırılması aşamasına gelinmemişken, bir yüklenicinin ithalata dayalı tedariki nedeniyle bir edimi ifa edememesi söz konusu olmuş olabilir. Bu halde, yüklenicinin gerek 4735 sayılı KİSK’in 10. maddesi, gerekse genel hükümler (ve konusuna göre örneğin Yapım İşleri Genel Şartnamesi) gereğince, idareye başvuru yapmayan yüklenicinin 2020/ 5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nden sonra bu yola başvurması idareler tarafından yapılacak bir kötüniyet sorgulaması ile de karşılaşabilecektir. Zira genel hükümlere göre başvuru hakkı her zaman saklıdır.
Aksi yönde bir karar ile, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2004 yılında verdiği bir kararına konu olayda, şartnamede süre uzatımı verilecek mücbir sebep halleri arasında ihale konusu malzemenin Türkiye'ye ihracı için ilgili ülke hükümetinden izin alınamaması hali bulunmadığından basiretli bir tacir olan yüklenicinin ihaleye girerken bu malın Türkiye'ye ithalinin mümkün olup olmadığını araştırmak ve belirleyeceği sonuca göre ihaleye girip girmemeye karar vermek durumunda olduğuna, aksi halde malı temin etme yükümlülüğünün devam ettiğine ve/ veya sonuçlarına katlanmak durumunda olduğuna karar verilmiş olduğunu da söyleyelim (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 13.12.2004 tarih ve E. 2004/ 16069, K. 2004/ 18200 sayılı kararı). Daire bu kararında ayrıca, ilgili ülkelerce Türkiye'ye gizli bir ambargo uygulanmadığına ilişkin olarak ilgili birimlerden temin edilen cevabi yazılara da vurgu yapmıştır. Dolayısıyla yasak, izin ve tedbirlere ilişkin devlet düzenlemeleri de yargı yerlerince dikkate alınmaktadır. Covid19 çerçevesinde düşünüldüğünde, ihalenin yapıldığı, sözleşmenin imzalandığı ve eğer varsa ithalat yasağı gibi engellerin ortaya çıktığı tarihlerin tümü tacir açısından basiretin hangi noktada başladığının tespitinde önem kazanacaktır.
Sonuç yerine;
Ağır sonuçları olan ve kişilerin yalnızca özel hayatlarını değil, sosyal hayatı, iş hayatını ve ticari faaliyetleri de hem ulusal, hem de uluslararası düzeyde derinden etkileyen bu pandemi halinin kendi başına bir mücbir sayılacağı malumdur. Nitekim 4735 sayılı KİSK’te de genel salgın hastalık hali açık bir hüküm ile mücbir sebepler arasında sayılmıştır. Ancak diğer mücbir sebepler söz konusu olduğunda basiretli tacir ölçütünü oldukça dar yorumlayan yargı yerlerinin, gerek dünyanın, gerekse ülkemizin son yüzyıllarda, böylesine büyük bir salgın ile ilk kez yüzleştiğini de değerlendirmeye alarak ihale sözleşmeleri uyuşmazlıklarında bu ölçütü daha geniş ele almalarının söz konusu olabileceği düşünülmektedir. Tüm bu ve bunlar gibi ihtimaller açısından ise önemli olan, basiretin hangi andan itibaren belirleneceğidir. Bununla ilgili yeni yorumların nasıl olacağını hep birlikte göreceğiz.
Av. Aslıhan KART
Kaynakça;
* Ülgen, H. – Helvacı, M. – Kaya, A.– Nomer Ertan, F., Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2019,
* Kayıhan, Ş., Ticari İşletme Hukuku, Ankara, 2019,
* Arkan, S., Ticari İşletme Hukuku, 6335 Sayılı Kanun’la Değişik Türk Ticaret Kanunu’na Göre Hazırlanmış 18. Baskı, Ankara, 2013,
* Kazancı İçtihat Bankası,
* Legalbank Elektronik Hukuk Bankası.