Kişiliğin Korunması Hükümleri Bakımından Türk Medeni Kanununa Göre Cinsiyet Değişikliği
Gender Reassignment under Provisions of Protection of Personality Law of the Turkish Civil Code
Dursun Ali DEMİRBOĞA
İnsan doğal yaşamda erkek ve kadın olmak üzere iki türde vardır. Bu iki cinsiyet arasındaki geçişler ya da erkek fiziksel yapısına sahip iken kadın hormonal yapısına sahip olma rastlanılan olgulardandır. Cinsiyet değişikliği hukuk dünyasında ve toplumsal yaşamda sıkça tartışılan konulardan biridir. Bu tartışmanın kökeninde ise, cinsiyet kavramının tanımı ve toplumdaki karşılığıdır. Kişilik ve kişiliğin korunması Medeni Hukukun ilgilendiği temel konuların başında gelmektedir. Kişiliğin korunması hem anayasal kökenleri bakımından hem de uluslararası metinlerde düzenleniş şekli bakımından Medeni Hukuk kurallarını yakından etkilemektedir. Özellikle Anayasamızın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına eklenen “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü, Anayasa Mahkemesinin ve Yargıtay’ın cinsiyet değişikliği konusundaki yaklaşımını da etkilemektedir.
Cinsiyet değişikliği bir yandan kişinin kendi vücudu üzerinde tasarruf hakkına sahip olduğu düşüncesi yanında diğer taraftan “kişiliğin kişinin kendisine karşı korunması” düşüncesi ile karşı karşıya gelmektedir. Bu düşünce Medeni Kanunun hukuki işlemler bakımından getirildiği ileri sürülen Türk Medeni Kanununun 23’üncü maddesinin, günümüzde kişi kavramı ve kişiliğin korunmasının, sadece hukuki işlemler yönüyle olmayacağı gerçeği karşısında savunma imkânı kalmamıştır.
Anayasa Mahkemesi 20/03/2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan E. 2017/130, K. 2017/165 sayılı ve 29/11/2017 tarihli Kararıyla Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesinde yer alan “...ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu...” ibaresini iptal etmiştir. Bu iptal kararının dayandığı gerekçeler ile Türk Medeni Hukukunda getireceği değişiklikler bu makalenin konusunu oluşturmaktadır. Elbette, hukuk bilimi cinsiyet değişikliği gibi önemli bir konuda tıp biliminin yerine geçemez ancak hukuk kurallarının varlık sebebi olan kamu düzeninin sağlanması ve korunması da göz ardı edilemeyecek bir durumdur. Ancak insani bir durum olan tıbbi zorunluluk durumunda cinsiyet değişikliğinde de hukuk bilimi tıp biliminin yerine geçmemelidir.
Cinsiyet Değişikliği, Türk Medeni Kanunu, Anayasa Mahkemesi, Kişiliğin Korunması.
There are two kinds of human being in natural life: male and female. Transitions between these two genders, or having a male physical structure while having female hormonal structure, are common occurrences. Gender reassignment is one of the issues often discussed in the legal world and in social life. At the root of this debate is the definition of the concept of gender and its counterpart in society. The protection of personality and personality is at the forefront of the main issues that the Civil Law deals with. The protection of the personality is closely affecting the Civil Law rules both in terms of constitutional origins and in the way of arrangement in international texts. In particular, the provisions that is related to international treaty, which are added to the last paragraph of Article 90 of our Constitution, includes that rule, “In the case of a conflict between international agreements, duly put into effect, concerning fundamental rights and freedoms and the laws due to differences in provisions on the same matter, the provisions of international agreements shall prevail.” This rule affects Constitutional Court and Court of Cassation to approach to gender reassignment subject.
Gender reassignment confronts with the thought that one has the right to save on one’s own body, and the other side is the “protection of personality against him”. This idea can not been defended in the face of the fact that the Articles 23 of the Turkish Civil Code, which is not allegedly brought in terms of legal transactions, this should protect the concept of the person and the personality today more than legal transactions. The Constitutional Court annulled that decision dated 29/11/2017 dated E. 2017/130, No. 2017/165, the clause “...and permanently unable to procreate...” in Article 40 of the Turkish Civil Code and this decision was published in the Official Gazette 20/03/2018 dated and numbered 30366. The reasons for this annulment and the changes it will bring to Turkish Civil Law constitute the subject of this Article. Of course, jurisprudence can not replace medical science in such an important subject as gender reassignment, but the provision and protection of public order, which is the cause of legal rules, is a condition that can not be overlooked. However, in the case of medical necessity, which is a humanitarian situation, legal science should not replace medicine in gender reassignment.
Gender reassignment, Civil Code of Turkish, Constitutional Court, Protection of Personality.
GİRİŞ
Türk Dil Kurumu Sözlüğünde cinsiyet “Bireye, üreme işinde ayrı bir rol veren ve erkekle dişiyi ayırt ettiren yaradılış özelliği, eşey, cinslik, seks”1 olarak tanımlanmaktadır. Buna göre cinsiyet üreme yeteneğine göre erkekle dişi arasındaki ayrımı ifade etmektedir. Erkek ve dişi olarak belirlenme doğuştan gerçekleşen tabii bir olgudur2 . Bu belirleme kişinin fizyolojik, psikolojik ve sosyal gelişimini de doğrudan etkileyen bir husustur. Sonradan cinsiyet değişikliği ise, yine kişide fizyolojik, psikolojik ve sosyal etkileri çok yoğun olan ve geri dönülemeyen bir süreç içerir3 . Bu sebeple kişiliğin kişinin kendisine karşı korunması düşüncesi kendisine zemini bu durumdan edinir.
Cinsiyet değişikliğinin tıbbi zorunluluk dışında pek çok sebebi bulunabilir. Bu nedenler arasında tarihi dönemlerde ve yakın çağda askerlikten kaçmak4 , kadınların sahip olduğu sosyal statüye sahip olma isteği, toplumdaki gelenekler ve sosyal sebepler sayılabilir. Cinsiyet değişikliği cinsel eğilimler sebebiyle kendini farklı cinsiyette göstermekten farklı bir nitelik taşır5 . Kişinin farklı cinsel eğilimleri sebebiyle fizyolojik ve psikolojik bünyesinde taşıdığı hisler Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesinde yer verilen cinsiyet değişikliği kavramından farklı bir nitelik taşır6 . Böyle bir durumda cinsiyet değişikliğinin şartları zaten gerçekleşmemiş olur. Anılan hükümde yer alan cinsiyet değişikliği, kişinin kendi vücudu üzerinde bile olsa geri dönülmesi imkânsız değişiklikler yapamayacağı gerekçesiyle Türk Medeni Kanununun 23’üncü maddesinde yer alan kişiliğin korunmasının istisnalarından birini olduğu düşüncesindeyiz7 .
Herkesin kişilik haklarına sahip olduğu ve bunu mutlak olarak herkese karşı ileri sürebileceği kuralı temelini Anayasadan almaktadır. Gerçekten Anayasanın 12’nci maddesinde, “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” hükmü ile Anayasanın 17’nci maddesinde, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” hükmü yer almaktadır. Türk Medeni Kanununun kişiliğin korunması ve geliştirilmesi ile ilgili hükümlerini Anayasa’nın yukarıda yer verilen hükümlerini dikkate alarak yorumlamak gerekir.
İnsan haklarına ilişkin temel metinlerde de kişilik hakkı daha geniş anlamda kullanılmakla beraber Anayasanın 90’ıncı maddesinin son cümlesinden dolayı iç hukukumuzun bir parçası olması sebebiyle önemlidir. Özellikle insan hakları kavramının gelişmesinde büyük etkisi olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bu alanda en önemli metinlerden biridir. Anayasa Mahkemesinin de bireysel başvurulara bakmasından sonra hem kanunlara karşı açılan iptal davalarında hem de bireysel başvurularda yararlandığı kaynakların başında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları gelmektedir. Burada şu konu göz önünde bulundurulmalıdır: Medeni Hukuk kavram ve kurumları başka ülke kanunlarından alınsa bile mutlaka uygulamada yerel özellikler kazanırlar. Bu sebeple Anayasa Mahkemesinin yapacağı yorumlarda ve vereceği kararlarda Medeni Hukukun bu özelliğinin dikkate alınması bu hukuk dalının doğası gereğidir. Cinsiyet değişikliği ile yakından ilgili olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan, “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” hükmü ile, aynı Sözleşmenin 14’üncü maddesinde yer alan, “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” hükmüdür. Bu hükümler cinsiyet değişikliği yapmak isteyen kişilerin taleplerinin reddi ya da fiili olarak yapılan cinsiyet değişikliğinden sonra nüfus ve sigorta kayıtlarının düzeltilmesi taleplerinin üye devlet makamları tarafından reddi üzerine yapılan başvurularda dayanılan hükümlerdendir. Bu hükümlerin yanında özellikle eşcinsel evliliklerin hukuk düzeni tarafından tanınmadığı ülkelere karşı yapılan başvurularda ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Evlenme Hakkı” başlıklı 12’nci maddesine8 de dayanılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Anayasanın 90’ıncı maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçasıdır. Hatta anılan hükmün son cümlesi gereğince de Kanunlara göre daha öncelikle uygulanması gereken bir hukuki düzenlemedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi içtihatlarında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararlarından geniş bir biçimde istifade etmektedir. Cinsiyet değişikliği konusunu düzenleyen Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “...ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu...” ibaresini iptal ederken yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararlarından yararlandığını açıkça göstermiştir.
Cinsiyet değişikliğine ilişkin Anayasa Mahkemesinin bakış açısı, kişiliğin kişinin kendisine karşı korunmasını da içeren Türk Medeni Kanununun 23 ve 24’üncü maddeleri karşısında nasıl bir etki doğuracağı çalışmamızın konusunu oluşturacaktır.
İnceleme kapsamında kişiliğin korunmasına dair hükümlerin geçirdiği evrim ile mehaz kanundaki durum incelenecek, cinsiyet değişikliğine ilişkin bu hukuktaki gelişmeler göz önünde tutulacaktır.
Bu makale kapsamında, kişiliğin korunması hükümlerinin Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsedilen Kararından nasıl etkileneceği konusu incelenecek, bu yaklaşımın ileride olası etkileri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları açısından uluslararası hukuka uygunluğu konusu irdelenecektir. Cinsiyet değişikliğinin hukuki niteliği ve şartları ile Yargıtay’ın konuya bakış açısına ise yeri geldikçe değinilecektir.
1. KİŞİLİĞİN KİŞİNİN KENDİSİNE KARŞI KORUNMASI (KİŞİLİĞİN İÇE KARŞI KORUNMASI)
Her hukuk düzeni kişilere sadece hak ve borçlara ehil olma yeteneği tanımamakta bunun yanında kişiliği oluşturan hususlara yapılacak saldırılara karşı koruma imkânı da vermektedir. Kişinin hak sahibi olabilmesi ve borç altına girebilmesi için, tanınan bu hakların hukuken koruma altında bulunmasını gerektirir9 . Bu koruma sadece ulusal metinlerle sağlandığı zaman yeterli olmayabilir.
Tarihsel süreç içerisinde kişilik haklarının tanınması ve korunması devletlerin birincil önceliği olmuştur. Örneğin 10/12/1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin birinci maddesinde; “Bütün insanlar hür, haysiyet ve haklar bakımından eşit doğarlar. Akıl ve vicdana sahiptirler ve birbirlerine karşı kardeşlik zihniyeti ile hareket etmelidirler.” hükmü, 5’inci maddesinde; “Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muamelelere tabi tutulamaz.” hükmü, 12’nci maddesinde, “Hiç kimse özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz bırakılamaz. Herkesin bu karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır.” hükmü, 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Evlilik çağına varan her erkek ve kadın, ırk, uyrukluk veya din bakımından hiçbir kısıtlamaya tabi olmaksızın evlenmek ve aile kurmak hakkına haizdir. Her erkek ve kadın evlenme konusunda, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hakları haizdir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi hükümleri kişilik haklarının daha çok dışa karşı korunmasını sağlayan hükümlerdir10 . Özellikle devletler tarafından bu kişilik haklarının ihlal edilmesi sonucunda ilk olarak bu bildirgede uluslararası bir koruma alanı oluşturmuş bulunmaktadır.
Öte yandan uluslararası alanda en etkili insan hakları korumasını meydana getiren 04/11/1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de kişilik hakları ve onun korunmasına dair önemli hükümler içermektedir. Örneğin adı geçen Sözleşmenin 8’inci maddesinde, “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” hükmü, 12’nci maddesinde, “Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu hakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.” hükmü, 14’üncü maddesinde ise, “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümler çerçevesinde özellikle cinsiyet değişikliğine ilişkin hususlar uluslararası düzeyde koruma altına alınmıştır. Türk Hukukunda da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları yakından takip edilmekte ve yargı önüne gelen davalarda doğrudan bu içtihatlar emsal alınarak uygulama imkânına kavuşmaktadır11 .
Kişiliğin korunması çocuklar açısından daha özel önlemler gerektirmektedir. 20/11/1989 tarihli Çocuk Hakları Sözleşmesi de kişilik haklarının korunması konusunda önemli düzenlemeler getirmektedir. Örneğin, anılan Sözleşmenin 8’inci maddesinde, “Taraf Devletler, yasanın tanıdığı şekliyle çocuğun kimliğini; tabiiyeti, ismi ve aile bağları dahil, koruma hakkına saygı göstermeyi ve bu konuda yasa dışı müdahalelerde bulunmamayı taahhüt ederler.” hükmü, 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Hiçbir çocuğun özel yaşantısına, aile, konut ve iletişimine keyfi ya da haksız bir biçimde müdahale yapılamayacağı gibi, onur ve itibarına da haksız olarak saldırılamaz.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümler çerçevesinde çocuklar da tıpkı erişkinler gibi ancak onlardan daha da korunaklı olarak kişilik haklarının korunması ve geliştirilmesi hususunda uluslararası güvenceye kavuşmuşlardır. Ancak uluslararası hukukun ikincil olması kişilik haklarının korunması hususunda birincil görevi ulusal hukuklara bırakmaktadır.
Özel hukuk alanında kişiliğin korunması konusundan en önemli düzenlemeler Türk Medeni Kanununun 23 ve devamı maddelerindeki hükümlerdir. Gerçekten de Türk Medeni Kanununun 23’üncü maddesi;
“Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez.
Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.
Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.” hükmünü taşımaktadır. Bu hükmün bir ve ikinci fıkraları konumuzu yakından ilgilendiren kişiliğin içe karşı yani kişilik haklarının kişinin kendine karşı korunmasını düzenlemektedir12 . Bunun yanında kişiliğin dışa karşı yani üçüncü kişilere karşı korunması Türk Medeni Kanununun 24’üncü maddesinde yer almaktadır. Anılan hükümde;
“Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.
Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” hususları yer almaktadır.
Bu iki hüküm hem kişilik haklarından vazgeçilme ve sınırlanmasını engellerken hem de üçüncü kişiler tarafından kişilik haklarına yapılan saldırılara karşı koruma sağlamaktadır. Ancak sadece bu hükümler değil Türk Medeni Kanununun 26 ve devamındaki hükümlerde yukarıda yer verilen genel koruma hükümleri yanında kişilik haklarına ait konular üzerinde özel koruma hükümleri de taşımaktadır13 .
Kişilik hakları, tüzel kişileri hak süjesi olarak kabul etmekle birlikte, kişinin, kişisel değerleri üzerinde sahip olduğu mutlak ve egemenlik sağlayan haklardır. Bu tanımlamaya göre kişilik hakları mutlak haklardandır, ihlalde bulunan herkese karşı doğrudan ileri sürülebilir. Söz konusu haklar daha çok şahıs varlığı hakları arasında yer almakla piyasada alınıp satılan bir malda olduğu gibi maddi değeri bulunmamaktadır. Kişilik hakları sahibinden ayrılamayacağı için bu haklardan vazgeçilmesi veya başkalarına devredilmesi de mümkün değildir. Öte yandan bu haklar zamanaşımına uğramaz veya hak düşürücü süreye de tabi değildir14 .
Kişilik hakları Türk Medeni Kanununun 23 ve 24’üncü maddelerinde sınırlı olarak sayılmış haklar değildir. Bu haklar zamana ve toplumsal değişikliklere bağlı olarak sürekli değişir ve gelişir. Söz konusu hükümlerde yer alan hususlar doktrin tarafından bireysel haklar olarak algılanmakta, kişilik haklarının konusunu ad, hayat, sağlık ve vücut tamlığı, çalışma alanını düzenleme özgürlüğü, haysiyet ve onur, ses ve resim üzerindeki haklar, kişinin sır alanı, özel hayat gibi unsurlar girmektedir15 . Kişilik haklarının konusunu oluşturan bu haklar üzerinde hem üçüncü kişiler tarafından yapılacak saldırılar hem de kişinin kendisinin bu haklarını hukuka ve ahlaka aykırı olarak sınırlandırması veya vazgeçmesi Türk Medeni Hukukunun koruma hükümleriyle karşılaşır. Özellikle cinsiyet değişikliğine ilişkin olan saldırılarda kişilik hakkının en önemli unsurlarından biri olan kişinin vücut tamlığının korunması kavramıyla karşı karşıya kalınır16 .
Kişinin vücut tamlığı ve sağlığı kişilik haklarına dâhildir. Vücut bütünlüğü ve sağlık mutlak haklardandır. Burada belirtmek gerekir ki vücut bütünlüğü hem fiziki hem de ruhsal bütünlüğü kapsar. Kişinin hayatına ve vücut bütünlüğüne yapılan saldırılar kişilik hakkının varlığını ve buna dayalı olan hakları tamamen ortadan kaldırmaz. Kişinin kendi kişilik haklarına yapılan saldırıda rıza göstermesi de hukuka aykırılığı peşinen ortadan kaldırmayabilir. Öncelikle verilen bu rızanın hukuka uygun olması gerekir. Özellikle de rıza Türk Medeni Kanununun 23’üncü maddesine uygun olması gerekir. Cinsiyet değişikliğine ilişkin olarak ta hem özel hüküm olan Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesi hem de buna ilişkin verilen rızanın Türk Medeni Kanununun 23’üncü maddesine uygun olması gerekecektir. Sırf kişinin rıza göstermesi bu rızanın kanuna, ahlaka uygun olacağı anlamına gelmez. Öncelikle anılan Kanunun 40’ıncı maddesinde yer alan şartların gerçekleşmesi bunun yanında cinsiyet değiştirecek kişinin de rızasının hukuka uygunluğunun aranması gerekir17 . Aksi halde cinsiyet değişikliği Türk Medeni Kanununa uygun bir değişiklik olmaz.
Vücut bütünlüğünün korunması kişinin fizyolojik organlarının korunması yanında kişinin ruhsal, psikolojik yapısının korunması da kişilik haklarının korunması kapsamındır. Bu sebeple cinsiyet değişikliğinde sadece fizyolojik organlar açısından gerçekleştirilmesi anılan Kanunun 40’ıncı maddesine aykırı olacaktır. Meseleye cinsiyet değiştirecek kişinin ruhsal durumu da dikkate alınarak karar verilmelidir. Özellikle, cinsiyet değişikliğinin getireceği değişiklikler ve başarı şansı ile sonuçları konusunda aydınlatılmış onam sadece şekil olarak değil tüm unsurlarıyla aranmalıdır. Aksi durum kişiliğin, kişinin kendisine karşı korunmasını gerektirir.
Cinsiyet değişikliğine ilişkin anlaşmalar Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesindeki şartları taşımadığı takdirde anılan Kanunun 23’üncü maddesine aykırı olacaktır. Kişinin vücut tamlığına müdahale anlamı taşıyan böyle bir müdahalenin kişi kendisi istese bile hukuka aykırılık söz konusu olabilecektir. Türk Medeni Kanununun 23’üncü maddesi hukuki işlemler yönüyle kişiliğin korunmasına ilişkin genel hükümdür. Dolayısıyla cinsiyet değişikliği gibi vücut tamlığına müdahale anlamı taşıyacak bir sınırlama kişinin kendisine karşı da korunacaktır. Cinsiyet değişikliğine ilişkin müdahale için verilen rızanın geçerli olması için öncelikle özel hüküm olan Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesindeki şartların gerçekleşmesi gerekir18 . Devamında ise cinsiyet değişikliği için yapılan anlaşmanın kişilik haklarını orantısız biçimde sınırlayıp sınırlamadığının değerlendirilmesi gerekir.
Vücut tamlığına hukuka uygun bir rızaya dayanmaksızın yapılan müdahaleler Türk Medeni Kanununun 24’üncü maddesi bakımından haksız bir saldırı olarak değerlendirilir. Söz konusu hüküm kişilik haklarının konularından herhangi birine yapılan saldırıya karşı sahibine koruma sağlamaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere anılan hükümdeki koruma mekanizmasının işleyebilmesi için yapılan saldırının hukuka aykırı olması gerekir. Kişilik haklarının korunmasında hukuka aykırılık unsuru fiilin kişiliğe ilişkin haklara ve bunların korunmasına ilişkin kurallara aykırı olmasını ifade eder. Cinsiyet değişikliğine ilişkin müdahalede de Türk Medeni Kanununun 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasının yani kişinin kendi özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği ya da ahlaka aykırı bir şekilde sınırlayamayacağı ilkesi ile anılan Kanunun 24’üncü maddesi anlamında hukuka uygunluk sebeplerinin bulunmaması gerekir. Hukuka uygunluk sebeplerinin başında kişinin rızası gerekir. Bu rızanın da hem Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesindeki şartları taşıması hem de vücut tamlığına tıbbi bir müdahale olması sebebiyle hekim açısından hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için aydınlatılmış onamın alınması gerekir. Cinsiyet değişikliğine ilişkin tıbbi müdahalelerde rıza alınmaksızın müdahalede bulunma imkânı yoktur19 . Bu tür müdahalelerde Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70’inci maddesinde yer alan, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmüne istinaden ya da Türk Medeni Kanunun 24’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “üstün nitelikteki özel yarar” bulunduğu gerekçesiyle rıza alınmaması20 , yapılan cinsiyet değişikliğine ilişkin müdahaleleri hukuka aykırı hale getirir ve bu kişilik hakkına müdahale hekim açısından sorumluluk doğurur.
2. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ VE KİŞİLİĞİN KORUNMASI
Geçmişte ve günümüzde artarak yapılan bir tartışma konusu doğumdan sonra cinsiyet değişikliğinin mümkün olup olmayacağı ve hukuk düzeninin bu tür değişikliklere vereceği tepkinin ne olduğu sorunudur. Kişisel durum, kişiyi toplum içinde diğer kişilerden ayırmaya yarayan, hukuk düzeni tarafından kişiye tanınmış nitelikler olarak tanımlanabilir21 . Cinsiyet ise bu niteliklerin başında gelir. Toplumda kadın ve erkek olmak üzere iki tür cinsiyete sahip insanların, erkek ve kadın olarak nitelendirilerek ikiye ayrılması hukuki anlamda önemli bir kişisel durumdur22 .
Cinsiyet kavramına hukuk düzeni farklı alanlarda önemli sonuçlar bağlamıştır. Örneğin Anayasanın 10’uncu maddesinde yer alan, “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir.” Hükmü, yine Anayasanın 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmü, cinsiyet konusunun hukuk düzeni açısından önemini ortaya koymaktadır. Anayasanın bu hükümlerinin yanında, Türk Medeni Kanununda, İş Kanununda ve diğer özel kanunlarda cinsiyet önemli bir kişisel durumdur.
Cinsiyet değişikliği konusunda önemli sorunlardan biri de kavram kargaşası sorunudur. Hukuki anlamda makalenin de konusunu teşkil eden husus transseksüelizmdir. Bu kavram eşcinsellikle (homoseksüellik) sıklıkla karıştırılan bir kavramdır. Transeksüelizm, kişinin kendi biyolojik cinsiyeti ile psikolojik cinsiyet kimliği ve toplumdaki cinsiyet rolü arasındaki uyumsuzluk olarak tanımlanmaktadır23 . Eşcinsellik ise, kişinin cinsel ilgi ve isteğinin kendisiyle ayni cinsten kişilere dönük olduğu cinsel yönelimin adıdır. Öte yandan hermafrodit kişilerin cinsiyetinin belirlenmesi de farklı bir kavramdır. Hermafrodit ya da çift cinsiyetlilik, (erdişi veya hünsâ), hem erkek hem de dişi üreme organı bulunduran kişilere verilen addır24 . Bu sebeple eşcinselliğin Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesi anlamında cinsiyet değiştirmeden farklı değerlendirmek gerekir.
Türk Hukukunda cinsiyet değişikliği 1988 yılına kadar düzenlenmemiştir. 04/05/1988 tarihli ve 3444 sayılı “743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin Bazı Maddelerinin ve 818 Sayılı Borçlar Kanununun 49’uncu Maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun”un ikinci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgarî sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılır. Bu konuda açılacak davalarda cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahkeme, varsa ortak çocukların velayetinin kime verileceğini de tayin eder, cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulur.” hükmü çerçevesinde doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde gerekli değişikliğin yapılması sağlanmıştır25 . Bu hüküm cinsiyet değişikliğine ilişkin şartları belirlemek yerine her nasılsa cinsiyet değişikliği gerçekleşmiş kişilerin nüfus kayıtlarının düzeltilmesine ilişkin bir düzenlemedir. Bu düzenleme transseksüeller ve hermafroditler için tıbben zorunlu olan bir müdahalenin sağlanmasından ziyade farklı amaçlarla karşı cinsiyete geçmek isteyenlerin amaçlarını sağladığı gerekçesiyle eleştirilmiştir26 .
4721 sayılı Yeni Türk Medeni Kanunu bu sorunun çözülmesi tıbbi zorunluluk olan hallerde kişilik haklarının kullanılmasının sağlanması amacıyla cinsiyet değişikliğinin şartlarını belirlemiştir. Söz konusu hükmün gerekçesinde27 cinsiyet değişikliğine ilişkin yukarıda bahsedilen sakıncaları gidermek gayesi güdülmüştür. Özellikle 3444 sayılı Kanunla değiştirilen önceki Medeni Kanunun 29’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “her nasılsa” cinsiyetini değiştirmiş kişilerin mahkemeleri bir emrivaki ile karşı karşıya koyarak mahkemeleri bir onay makamına dönüştürmelerinin önüne geçilmek istenmiştir28 . Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesi gereğince cinsiyet değişikliğinin tıbben zorunlu olduğu durumlarda mahkeme, cinsiyet değişikliğin yapılmasından evvel izin makamına dönüştürülmüş bulunmaktadır. Ancak sözkonusu hüküm özellikle yurtdışında ve yasal olmayan yöntemlerle cinsiyet değiştirmiş kişilerin durumu konusunda bir açıklık sağlamamaktadır. Anılan hüküm çerçevesinde cinsiyet değişikliğine karar verileceğinin düşünüldüğü durumlarda kişiler açısından cinsiyet değişikliğinin yukarıda bahsedilen durumda imkânsız hale geleceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Burada kamu düzeni ile kişilik haklarının kullanılması arasında hassas bir dengenin sağlanması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesinde yer alan cinsiyet değişikliği için gerekli şartlar aşağıdaki şekildedir29 :