İstenen niteliğe haiz olmayan teknik personel için cezai kesinti yapılmaması kamu zararını oluşturur mu?
Sayıştay 6.dairesi 25.6.2020 tarih 749 no’lu kararında ;
Cezai Şart
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
… Taş Duvar Yapım İşinde, şantiye şefi olarak çalıştırılan teknik personelin sözleşme ve eki şartnamede belirtilen özellikleri haiz olmadığı halde sözleşmede öngörülen cezai şartın uygulanmadığı görülmüştür.
Bahse konu işe ait sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde;
“Yüklenici, 23.3 maddesi uyarınca, idareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.
Adet Pozisyonu Mesleki Ünvanı Mesleki Özellikleri
1 Şantiye Şefi İnşaat Mühendisi ya da Teknikeri En az 3 yıl deneyimli
23.2 Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;
Adet Mesleki Ünvanı TL/Gün
1 İnşaat Mühendisi ya da Teknikeri 500
Ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakkedişten kesilir.
23.3 Teknik personelin idareye bildirişmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen sözleşme hükmü uyarınca işyerinde bulundurulması gereken teknik personelin en az 3 yıl deneyimli olması gerektiği halde, sorgu konusu olayda teknik personelin 21.06.2016 tarihinde mezun olduğu, sözleşmenin imzalandığı ve teknik personelin idareye bildirildiği tarih olan 04.05.2018 tarihine kadar mezuniyet tarihi itibari ile 1 yıl 10 ay 13 günlük tecrübesinin bulunduğu görülmektedir.
Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda, sözleşmede belirlenen şartlara uygun olmayan teknik personelin iş yerinde bulundurulması sebebi ile öngörülen cezai şartın uygulanmaması nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur.
Savunmalarda, cezai şartın teknik personelin adedi ve mesleki unvanına ilişkin olduğu, mesleki tecrübe konusunda herhangi bir cezai şart hükmü konulmadığı ifade edilmişse de, sözleşmenin 23’üncü maddesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. 23’üncü maddenin ilk bendinde, teknik personelin sayısı, pozisyonu ve mesleki unvanının yanı sıra sahip olması gereken mesleki tecrübeye de yer verilmiş olup devam eden bendinde söz konusu cezai şartın uygulanmasına ilişkin düzenlemede bir önceki bende atıf yapılmaktadır. Bu itibarla, bir önceki bentte tüm özellikleri belirtilmiş olan mesleki personelin iş yerinde bulundurulmaması ile ilgili cezai şart uygulanması için sözleşmeye sadece mesleki tecrübe şartını içeren ayrı hüküm konulması gerekmez.
Her ne kadar savunmalarda, yapılan işte teknik personelin mesleki tecrübe eksikliğinden kaynaklanan bir hata ve kusurun ortaya çıkmadığı ifade edilmiş olsa da; sözleşmede yer alan cezai hükmün uygulanıp uygulanmaması, teknik personelin mesleki tecrübe eksikliği nedeni ile işte bir hata veya kusurun ortaya çıkmasına bağlanmış değildir. Bu çerçevede, yapılan savunmalar yerinde görülmemiştir.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince;
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer alan, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmü gereği, bir kamu görevlisinin mali sorumluluğundan bahsedebilmek için kamu zararının oluşması, kamu zararının oluşumunda kamu görevlisinin yer alması ve kamu zararı ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“…Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
Mezkur Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise;
“…Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.”
hükümleri yer almakta olup anılan Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu Zararının Belirlenmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“Kamu zararının belirlenmesinde;…
ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.” denilmektedir.
Bu çerçevede Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin 5018 sayılı Kanun ile kendilerine atfedilen görev ve sorumlulukları çerçevesinde sözleşmede belirtilen ceza kesintisinin yapılmaması nedeniyle, Diğer Sorumlu sıfatı ile sorumlu tutulan Yapı Kontrol Görevlilerinin ise işin yürütülmesinde kontrol sorumlulukları bulunduğu halde yine sözleşme ve eki şartnamelere uygun şekilde işlem yapılmaması sebebi ile kamu zararında sorumlulukları bulunmaktadır.
Bu itibarla; … Yapım İşinde, şantiye şefi olarak çalıştırılan teknik personel sözleşme ve eki şartnamede belirtilen özelliklere haiz olmadığı halde sözleşmede öngörülen cezai şartın uygulanmaması suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı …-TL’nin Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi …, Diğer Sorumlular … ve …’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye …’in karşı oy gerekçesi:
Teknik personelde aranan tecrübe, asıl itibariyle işin şartnamesine uygun yapılabilmesini temine yönelik bir husus olup, sorgu konusu işin şartname hükümlerine uygun olarak tamamlanmadığına dair iş kabulünün yapılmış olduğu, şantiye şefi olarak mühendisin yeterli tecrübeye sahip olmamasından kaynaklı bir eksikliğin tespit edilmediği, kaldı ki teknik şartnamenin 23.2 maddesinde düzenlenen cezai şartın 23.1 maddesinde yer alan adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personelin iş programına göre iş başında bulundurulmamasına yönelik olduğu, mesleki tecrübenin istenilenden az olmasına münhasır bir cezai şart düzenlemesi olmadığı anlaşıldığından, savunmaların kabulü ile ilişilecek bir hususun bulunmadığına hükmedilmesi gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye …’un karşı oy gerekçesi:
5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, sorumlular ve sorumluluk hallerinin uygulamasında 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı ve sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü oldukları, ifade edilmiştir.
Bir kamu görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için zararın kamu görevlisinin fiilinin sonucunda oluşması gerekir. Kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında bir bağ kurulamazsa kamu görevlisinin sorumluluğundan söz edilemeyecektir.
Bu itibarla, sorgu konusu işin sözleşme ve eki şartnamelerinde yer alan gerekli niteliklere sahip olmayan teknik personelin çalıştırılması konusundaki denetim yükümlülüğünün yapı kontrol görevlisine ait olmasından bahisle, sadece yapı kontrol görevlilerinin sorumlu tutulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
KAYNAK= SAYIŞTAY
Yeni Birim Fiyat Tesbiti ve Uygulamaları (Yeni Kurs)
⇒Piyasada bulunmayan bu özel eğitimi, özel fiyat ile alın!
Paranızı işinize harcayın…
⇒Tek bir ödeme ile eğitim ve dokümanlara süresiz erişim imkanı…
Ana Konu başlıklarımız
1) Yeni Birim Fiyat Tespitine Neden ihtiyaç duyarız?
2) Birim Fiyat Analizleri (Kamu, Özel, Paçal, Ticaret odası ve Puantaj usulü ile)
3) Yeni Birim Fiyat Tespiti ( Uygulamalı )
4) Yüksek Fen Kurulu İşlemleri ve Tespitler
**Yapım işleri Genel Şartnamesi başta olmak üzere; İhale Uygulama Yönetmeliği ve diğer tüm mevzuatları eğitimde uygulamalı öğreneceksiniz.
HEMEN KAYIT OLUP EĞİTİME BAŞLAMAK İÇİN TIKLAYIN